QUARTA REGIÃO
QUARTA REGIÃO
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p. 1-431, 2009
Ficha Técnica
Direção:
Des. Federal Tadaaqui Hirose
Assessoria:
Isabel Cristina Lima Selau
Direção da Divisão de Publicações:
Arlete Hartmann
Análise e Indexação:
Carla Roberta Leon Abrão
Giovana Torresan Vieira
Marta Freitas Heemann
Revisão e Formatação:
Camila Thomaz Telles
Leonardo Schneider
Tiago Conte Zanotelli
Os textos publicados nesta revista são revisados pela Escola da Magistratura
do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. – Vol. 1, n. 1
(jan./mar. 1990). – Porto Alegre: O Tribunal, 1990 – v. – Trimestral.
ISSN 0103-6599
1. Direito – Periódicos. 2. Direito – Jurisprudência. 1. Brasil.
Tribunal Regional Federal 4ª Região.
CDU 34(051)
34(094.9)
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL
4ª Região
Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300
CEP 90.010-395 - Porto Alegre - RS
PABX: 0 XX 51-3213-3000
e-mail: [email protected]
Tiragem: 850 exemplares
QUARTA REGIÃO
TADAAQUI HIROSE
Des. Federal Diretor da Escola da Magistratura
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO
JURISDIÇÃO
Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Paraná
COMPOSIÇÃO
Em 04 de setembro de 2009
Des. Federal Vilson Darós – 09.12.1994 – Presidente
Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro – 09.12.1994 – Vice-Presidente
Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – 17.09.1999 – Corregedor Regional
Desa. Federal Silvia Maria Gonçalves Goraieb – 09.12.1994
Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler – 09.12.1994
Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria – 09.12.1994
Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère – 05.02.1997
Des. Federal Edgard Antonio Lippmann Júnior – 15.06.1998
Des. Federal Valdemar Capeletti – 08.06.1999
Des. Federal Tadaaqui Hirose – 08.11.1999 – Diretor da EMAGIS
Des. Federal Dirceu de Almeida Soares – 28.06.2001
Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz – 28.06.2001
Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado – 28.06.2001 – ViceCorregedor Regional
Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz – 28.06.2001
Des. Federal Néfi Cordeiro – 13.05.2002
Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus – 03.02.2003 – Conselheiro da EMAGIS
Des. Federal João Batista Pinto Silveira – 06.02.2004 – Conselheiro da EMAGIS
Des. Federal Celso Kipper – 29.03.2004
Des. Federal Otávio Roberto Pamplona – 02.07.2004
Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira – 02.07.2004
Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle – 27.04.2005
Des. Federal Joel Ilan Paciornik – 14.08.2006
Des. Federal Rômulo Pizzolatti – 09.10.2006
Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira – 11.12.2006
Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch – 26.11.2007
Juiz Federal Márcio Antônio Rocha (convocado)
Juiz Federal Fernando Quadros da Silva (convocado)
Juiz Federal João Pedro Gebran Neto (convocado)
Juíza Federal Vânia Hack de Almeida (convocada)
Juiz Federal Jorge Antônio Maurique (convocado)
Juiz Federal Roger Raupp Rios (convocado)
Juiz Federal Artur César de Souza (convocado)
Juíza Federal Maria Isabel Pezzi Klein (convocada)
Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia (convocado)
Juiz Federal José Francisco Andreotti Spizzirri (convocado)
Juiz Federal Eduardo Tonetto Picarelli (convocado)
Juiz Federal Jairo Gilberto Schäfer (convocado)
PRIMEIRA SEÇÃO
Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro – Presidente
Desa. Federal Maria de Fátima Labarrère
Des. Federal Otávio Roberto Pamplona
Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira
Des. Federal Joel Ilan Paciornik
Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch
Juíza Federal Vânia Hack de Almeida (convocada)
SEGUNDA SEÇÃO
Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro – Presidente
Desa. Federal Silvia Maria Gonçalves Goraieb
Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler
Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria
Des. Federal Valdemar Capeletti
Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
Juiz Federal Márcio Antônio Rocha (convocado)
TERCEIRA SEÇÃO
Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro – Presidente
Des. Federal João Batista Pinto Silveira
Des. Federal Celso Kipper
Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle
Des. Federal Rômulo Pizzolatti
Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira
Juiz Federal Fernando Quadros da Silva (convocado)
QUARTA SEÇÃO
Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro – Presidente
Des. Federal Tadaaqui Hirose
Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz
Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
Des. Federal Néfi Cordeiro
Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus
Juiz Federal Roger Raupp Rios (convocado)
PRIMEIRA TURMA
Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira – Presidente
Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère
Des. Federal Joel Ilan Paciornik
Juiz Federal Jorge Antônio Maurique (convocado)
SEGUNDA TURMA
Des. Federal Otávio Roberto Pamplona – Presidente
Desa. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch
Juíza Federal Vânia Hack de Almeida (convocada)
Juiz Federal Artur César de Souza (convocado)
TERCEIRA TURMA
Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz – Presidente
Desa. Federal Silvia Maria Gonçalves Goraieb
Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria
Juiz Federal João Pedro Gebran Neto (convocado)
QUARTA TURMA
Des. Federal Valdemar Capeletti – Presidente
Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler
Juiz Federal Márcio Antônio Rocha (convocado)
Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia (convocado)
QUINTA TURMA
Des. Federal Rômulo Pizzolatti – Presidente
Juiz Federal Fernando Quadros da Silva (convocado)
Juíza Federal Maria Isabel Pezzi Klein (convocada)
SEXTA TURMA
Des. Federal João Batista Pinto Silveira – Presidente
Des. Federal Celso Kipper
Juiz Federal José Francisco Andreotti Spizzirri (convocado)
TURMA SUPLEMENTAR
Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira – Presidente
Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle
Juiz Federal Eduardo Tonetto Picarelli (convocado)
SÉTIMA TURMA
Des. Federal Tadaaqui Hirose – Presidente
Des. Federal Néfi Cordeiro
Juiz Federal Roger Raupp Rios (convocado)
OITAVA TURMA
Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado – Presidente
Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz
Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus
SUMÁRIO
DOUTRINA ........................................................................................15
O Confisco no Direito Excepcional e a Constituição de 1988
Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz...................................17
DISCURSOS ......................................................................................25
Vilson Darós.............................................................................27
Silvia Goraieb...........................................................................37
Marga Inge Barth Tessler.........................................................43
Humberto Jacques de Medeiros...............................................49
Claudio Pacheco Prates Lamachia..........................................55
Vilson Darós.............................................................................61
Marcelo De Nardi.....................................................................65
Alcides Vettorazzi......................................................................67
Danilo Pereira Junior...............................................................71
ACÓRDÃOS.......................................................................................77
Direito Administrativo e Direito Civil......................................79.
Direito Penal e Direito Processual Penal................................ 115
Direito Previdenciário.............................................................167
Direito Processual Civil..........................................................195
Direito Tributário.................................................................... 311
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE............................367
SÚMULAS........................................................................................389
RESUMO...........................................................................................399
ÍNDICE NUMÉRICO........................................................................403
ÍNDICE ANALÍTICO.......................................................................407
ÍNDICE LEGISLATIVO...................................................................425
DOUTRINA
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.15-24, 2009
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.15-24, 2009
O Confisco no Direito Excepcional e a
Constituição de 1988
Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz*
Quando integrante do Ministério Público Federal, ao emitir parecer
nos autos da Apelação Cível nº 96.04.064841-1, tive a oportunidade de
examinar questão constitucional relevante: a possibilidade ou não de
exame pelo Poder Judiciário, na vigência da Carta de 1988, dos efeitos
do confisco de bens decretado com base no Ato Institucional.
Naquela ocasião, ao proferir o parecer como representante do Ministério Público Federal, anotei, verbis:
“A pretensão formulada na peça vestibular, com a devida vênia, não pode prosperar, em face da expressa vedação constante na Constituição de 1967, na redação da
Emenda Constitucional nº 1/69, em seu art. 181, I, bem como do art. 3° da Emenda
Constitucional n° 11/78.
4. Com efeito, os atos praticados pelo Comando Supremo da Revolução de 1964
foram por decisão do Poder Constituinte Originário aprovados e excluídos de apreciação judicial, pois, nesse particular, o princípio da inafastabilidade do controle judicial
sofreu explícita derrogação.
5. Em decorrência do aludido preceito constitucional, são insuscetíveis, igualmente,
de apreciação judicial todas as medidas praticadas com fundamento nos Atos Institucionais ou Complementares, o que torna os atos revolucionários imunes à apreciação
judicial, tanto no que concerne ao seu aspecto material como no formal, consoante
*
Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.15-24, 2009
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reiteradamente deliberou o Egrégio Supremo Tribunal Federal (RTJ 82/744; 87/421;
92/561).
6. Deve-se ter presente que, durante a vigência dos denominados Atos Institucionais,
existia, no direito positivo brasileiro, uma ordem jurídica cuja validade não podia ser
contestada, uma vez que reconhecida, inclusive pelo Judiciário, que, apesar de sua
unidade, se desdobrava em dois planos: um de natureza permanente, representado pela
Constituição; outro, excepcional e provisório, corporificado nos Atos Institucionais,
resultante do Poder Constituinte Originário, inerente a todas as revoluções, e que, por
óbvias razões, se encontra acima da Constituição, tanto que ele manteve a vigência da
Constituição de 1946, com as modificações que ele, Ato Institucional, produziu (art.
1° do Ato Institucional nº 1/64).
7. E assim, sucessivamente, os demais Atos Institucionais, todos sobranceiros às
Constituições de 1946, 1967 e 1969, tanto que as alteraram ou suspenderam a vigência
de seus dispositivos, constituindo o que se denomina ‘norma revolucionária’, cuja
apreciação judicial, ora pretendida pelo recorrente, sempre foi recusada pela Suprema
Corte.
8. Quando do julgamento do Mandado de Segurança n° 14.571-DF, assinalou o
eminente Ministro Thompson Flores em seu voto, verbis:
‘(...) A aprovação de atos, como aquele que demitiu o impetrante e o arrebatou
de apreciação do Poder Judiciário, é uma decorrência do próprio poder constituinte
originário de que se achou investida a Revolução de 1964, que se manteve sobranceira
à ordem jurídica existente.
Bem pode ser tenham sido injustos alguns, até mesmo errados outros, não nos cabe
julgar de seu merecimento. Um legítimo ato de indenidade, como ocorre no Direito
Inglês, cobre cada um deles.
Não é uma originalidade da Carta vigente. A de 1934, em seu art. 18 das Disposições
Transitórias, insculpia norma idêntica. E no direito estrangeiro também é encontrada,
como salientam os doutrinadores. Justificam-se como atos políticos do Poder Revolucionário.’ (in RTJ 47/219)
9. A respeito, pertinente o magistério de Hans Kelsen, verbis:
‘On peut juger un ordre juridique injuste du point de vue d’une certeine norme
de justice. Mais le fait que le contenu d’un ordre de contrainte efficace peut être jugé
injuste n’est en tout cas pas une raison de refuser de considérer cet ordre de contraint
comme un ordre juridique.’
E, mais adiante, acrescenta o notável jurista, verbis:
‘Car la validité des normes juridiques qui ont été reçues sous l’empire de la Constitution nouvelle établie par voie révolutionnaire ne peut plus trouver son fondament
immédiat dans l’ancienne Constitution, qui a été abrogée; ce fondement ne peut plus
être que la Constitution nouvelle. Sans doute le contenu de ces normes demeure-t-il le
même; mais le fondement le leur validité a changé, puisque le foundement de la validité
de l’ordre juridique tout entier a changé.’ (Théorie Pure du Droit, traduction française
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.15-24, 2009
par Charles Eisenrnann, Paris: Dalloz, 1962. p. 67 e 279)
10. Com a devida vênia do entendimento esposado pelo douto magistrado a quo,
em sua bem lançada sentença, a fls. 796/7, mesmo sob a vigência da Carta de 1988
persiste a vedação do exame judicial dos denominados atos revolucionários, por força
do disposto nos arts. 181 da Constituição de 1969 e 3º da Emenda Constitucional n°
11/78, nos termos da jurisprudência desta Corte, ao julgar a AC nº 89.04.18754-0-RS,
Rel. Juiz Teori Zavascki, julg. em 10.04.1993, in DJU II de 09.06.93.
11. A nulidade do ato de confisco dos bens do recorrente, portanto, encontra-se,
assim, excluída de apreciação do Poder Judiciário, quer quanto ao seu aspecto formal,
quer quanto ao material, nos termos de tranquilo entendimento da Suprema Corte,
verbis:
‘Mandado de Segurança contra ato de confisco fundado no Ato Complementar nº
42, ratificado pelos AIs nos 5 e 14.
A indenidade exclui de apreciação os atos praticados com fundamento nos atos
institucionais ou complementares, quer sejam eles conformes, quer sejam desconformes a esses mesmos atos, pois, em qualquer das hipóteses, haveria apreciação judicial
vedada pela norma constitucional.
MS não conhecido de conformidade com o art. 3° da EC n° 11/78.’ (MS nº 20.194DF, rel. Min. Cordeiro Guerra, in RTJ92/561)
12. A prevalecer a tese sustentada na inicial, ora reiterada em grau de apelação,
permitindo-se a apreciação dos ‘atos revolucionários’, contrariando-se o disposto nos
arts. 181, I, da CF de 1969 e 3º da Emenda Constitucional nº 11/78, seria a negação
da própria Revolução e do regime por ela instaurado, utilizando a expressão do voto
do eminente e saudoso Ministro Amaral Santos, ao votar no Mandado de Segurança
nº 18.107-DF, in RTJ 51/353-4, contrariando-se, assim, não somente o texto expresso
da Constituição como as regras de hermenêutica.
‘Benignius leges interpretandae sunt, quo voluntas eorum conservetur.’ (Celso,
Dig., 1, 3, 18)
Ademais, no caso dos autos, o Supremo Tribunal Federal, em pelo menos duas
oportunidades, já se pronunciou acerca da legalidade do confisco dos bens do apelante,
ao julgar os Mandados de Segurança nos 19.839-DF e 20.757-DF, publicados, respectivamente, nas RTJ 56/475 e 127/105, o que, conforme bem assinalado pelo Juiz a quo,
à fl. 800, sobre esse tópico, configurou-se a coisa julgada, o que impede o seu reexame
nesta ação, pois, caso contrário, estaria seriamente comprometida a certeza do direito,
objetivo maior da coisa julgada.
13. Em conceituada monografia, leciona o Professor Mario Vellani, notável processualista italiano, verbis:
‘Pero la no asegurada inmutabilidad judicial de la declaración de certeza aun
respecto de todo nuevo proceso, daria un grave golpe a aquel principio de la certeza
del derecho que, como se ha recordado ya, es una exigencia esencial de los ordenamientos modernos.’ (in Naturaleza de la Cosa Juzgada, traduccíon de Santiago Sentís
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.15-24, 2009
19
Metendo, Buenos Aires: E.J.E.A., 1963. p. 167, n° 32)
14. Por conseguinte, o ato inquinado de ilegal pelo ora recorrente, por força do
texto constitucional, tem a natureza de bill of indemnity, sendo, portanto, afastada a
sua apreciação pelo Judiciário.
15. Em conhecido parecer, publicado em O Confisco no Direito Excepcional, ensina
o saudoso publicista Seabra Fagundes, verbis:
‘A nós nos parece que a imunidade, assim outorgada aos efeitos dos atos praticados
com invocação de atos institucionais ou atos complementares, é irrestrita. Exclui qualquer
possibilidade de controle jurisdicional. Seja considerando-se os tipos de atos (demissão,
aposentadoria, reforma, transferência para a reserva, penas disciplinares, confisco de bens,
intervenção na ordem econômica, cassação de direitos políticos ou de mandatos eletivos,
etc.), seja tendo-se em conta o processamento deles (incompetência, irregularidade formal,
etc.), seja ainda ao ângulo da extensão das providências neles contidas (cancelamento
de matrícula universitária, ao invés de suspensão; vedação de determinada atividade, ao
invés de meras restrições ao seu exercício, etc.).’ (apud RTJ 121/1.129-1.130)
16. Por outro lado, o aspecto de examinar-se se os fatos ensejadores do confisco
constituíram ou não um ilícito administrativo, matéria que, com a devida vênia, não
pode ser apreciada na via judicial, em razão do disposto nos arts. 181 da CF e 3º da
EC nº 11/78.”
Nesse sentido, o parecer do jurista Pontes de Miranda, verbis:
“Na Emenda Constitucional n. 11, de 13 de outubro de 1978, art. 3º, diz-se: ‘São
revogados os atos institucionais e complementares, no que contrariarem a Constituição Federal, ressalvados os efeitos dos atos praticados com base neles, os quais estão
excluídos de apreciação judicial.’ Não se revogam leis no passado, porque seria ofensa
ao princípio da irretroatividade. A revogação só se operou no dia da incidência da
Emenda Constitucional n. 11, que entrou em vigor, conforme o art. 4º, a 1º de janeiro
de 1979. Portanto, de acordo com os princípios de direito constitucional, todos os atos
praticados antes da revogação existiram e foram válidos. Qualquer ato praticado no
dia 1º de janeiro de 1979 ou depois, com invocação de algum Ato Institucional ou de
algum Ato Complementar, não entrou, sequer, no mundo jurídico. Os atos praticados
antes, com base em Ato Institucional ou em Ato Complementar, passaram ao mundo
jurídico sem qualquer invalidade, e a Emenda Constitucional n. 11, art. 3º, explicitou
que ‘estão excluídos de apreciação judicial’.” (In O Confisco no Direito Excepcional,
Caso LUTFALLA, ago. 1979, p. IV-6/IV-7)
Da mesma forma, o entendimento de Seabra Fagundes, no seu já
mencionado parecer, verbis:
“1. Regulares ou não, os efeitos dos atos a que se refere a Emenda nº 11 são insusceptíveis de apreciação jurisdicional. A outorga de imunidade se destina a cobrir,
com a impossibilidade de revisão judicial, os atos acaso praticados contra o direito
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.15-24, 2009
escrito vigente, pois os regularmente praticados, ou seja, aqueles conformes a todas as
regras a que se deveriam submeter, não necessitariam, para perdurar (em si mesmos,
ou nos seus efeitos), de nenhuma declaração de convalescimento. O objetivo dos bills
of indemnity é exatamente tornar indiscutíveis, na sua legitimidade, atos que foram
praticados em desconformidade com o direito vigente. Eles como que legalizam, a
posteriori, medidas originariamente ilegais. Legalizam ilegalidades pretéritas, para
usar expressão de E. C. S. Wade e G. Godfrey Phillips, no seu ‘Constitutional Law’
(p. 394-5). Com esse sentido é que aparecem eles no seu país de origem (Inglaterra),
como noutros onde eventualmente se têm aplicado.
2. Haja vista o caso dos Estados Unidos, quando necessário apagar desrespeito à
competência do Congresso, pelo Presidente Lincoln, por ter suspendido, durante a Guerra
de Secessão, a vigência do habeas corpus (Esmein-Nézard, obr. e vol. cits., ps. 94).
3. Se a desconformidade de ato complementar com a legalidade revolucionária,
expressa em texto da Carta Política ou no de Ato Institucional, abrisse caminho ao
controle do órgão judicante, a imunidade instituída na Emenda nº 11 (art. 3º) seria uma
falsa imunidade do ponto de vista político. Pois na verdade o Poder Judiciário é que
diria – e não o texto constitucional – até onde estender-se-ia a validez das medidas,
cuja intocabilidade se quis assegurar.” (In O Confisco no Direito Excepcional, Caso
LUTFALLA, Ago. 1979, p. III-6)
Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justiça, verbis:
“CONFISCO DE BENS. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 11, DE 1978. RESSALVA DOS EFEITOS DOS ATOS PRATICADOS COM BASE EM ATOS INSTITUCIONAIS E COMPLEMENTARES. IMPOSSIBILIDADE DA DESCONSTITUIÇÃO
DO CONFISCO POR DECRETO.
A emenda constitucional n. 11, de 13 de outubro de 1978, em seu artigo 3º, conferiu
incolumidade mais ampla aos efeitos dos atos praticados com base nos atos institucionais e complementares, pois a ressalva em relação a eles corresponde a sua aprovação,
visando forçosamente ao poder executivo, que não pode revê-los. A norma tanto ressalva tais efeitos como os exclui da apreciação judicial, e a repetição de significados
não é simples redundância, mas a fixação de comandos distintos em relação ao poder
executivo e ao poder judiciário.
Decreto que revoga igual ato, no qual foi declarado insubsistente o decreto de
confisco de bens, em 1967. Não se trata de revogação por motivo de conveniência ou
oportunidade, na qual seriam resguardados direitos adquiridos, mas de anulação do ato
praticado em contrariedade a norma constitucional.
Só mediante emenda constitucional pode ser feita a revisão dos atos praticados com
base nos atos institucionais e complementares.
Mandado de segurança denegado.” (STF, MS nº 20757/DF, Rel. Min. Carlos Madeira, DJ. 17.06.88)
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“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONFISCO DE BENS. PROCEDIMENTO. ATOS FUNDADOS NOS ATOS INSTITUCIONAIS E COMPLEMENTARES. APRECIAÇÃO PELO JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL NÃO CONFIGURADA (D.L. 359/68).
PREQUESTIONAMENTO AUSENTE. SÚMULAS 282 E 356 STF. DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. RISTJ, ART. 255 E PARÁGRAFOS.
LEI 8.038/90.
– Os atos praticados ao abrigo dos atos institucionais ou complementares (atos
revolucionários) são intocáveis pelo judiciário; por não terem existência autônoma, a
anulação dos mesmos implicaria revisão daqueles, excluídos do controle judiciário,
vedado pela norma constitucional.
– Se o Tribunal não apreciou a legislação federal supostamente violada e não foi
suscitada a matéria nos embargos de declaração opostos, tem-se por ausente o prequestionamento indispensável à admissibilidade do recurso especial.
– A simples transcrição de ementas não basta para a comprovação do dissídio pretoriano alegado, impondo-se a transcrição dos trechos assemelhados ou divergentes
entre os paradigmas colacionados e o aresto hostilizado, bem como a juntada das cópias
autenticadas dos mesmos.
– Recurso não conhecido.” (STJ, REsp nº 49698/PR, Rel. Min. Francisco Peçanha
Martins, DJ 04.10.1999)
Com efeito, essa é a melhor exegese dos artigos constitucionais invocados, a que melhor atende à sua finalidade e ao próprio espírito da
Constituição, o que não deve ser desprezado pelo intérprete. “Scire leges
non est verba earum tenere, sed vim ac potestatem” (CELSO, Dig. 1, 3,
7). Nesse sentido, ademais, a distinção no direito constitucional americano entre a interpretação em sentido estrito e a construction, na lição
de Thomas Cooley, verbis:
“Construction, on the other hand, is the drawing of conclusions, respecting subjects
that lie beyond the direct expressions of the text, from elements known from and given
in the text; conclusions which are in the spirit, though not within the letter of the text.”
(in A Treatise on the Constitutional Limitations, 7. ed., p. 70)
Da mesma forma, o ensinamento de William Blackstone, verbis: “(...)
the most universal and effectual way of discovering the true meaning of a
law, when the words are dubious, is by considering the reason and spirit
of it; (...)” (in Commentaries On The Laws Of England, Philadelphia: J.
B. Lippincott Company, 1896. v. 1, p. 60, nº 5).
Por conseguinte, mesmo já sob a égide da Constituição Federal de
1988, não cabe ao Poder Judiciário reexaminar a legalidade do confisco
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.15-24, 2009
decretado com base no Ato Institucional em razão do disposto nos arts.
181 da Constituição Federal/69 e 3º da Emenda Constitucional nº 11/78,
consoante os precedentes já citados do Supremo Tribunal Federal e do
Superior Tribunal de Justiça.
Plenamente válido, aqui, o ensinamento de Henry Campbell Black,
em obra clássica, verbis:
“10. It is not permissible to disobey, or to construe into nothingness, a provision
of the constitution merely because it may appear to work injustice, or to lead to harsh
or obnoxious consequences or invidious and unmerited discriminations, and still less
weight should be attached to the argument from mere convenience.” (In Handbook of
American Constitutional Law, 2. ed., St. Paul: West Publishing Co., 1897.p. 70)
A propósito, convém recordar a velha, mas sempre nova lição de Henri
de Page, in De L’interprétation des Lois, éditions Swinnen, Bruxelles,
1978, t. II, p. 22-3, verbis:
“Dans le domaine de l’application de la loi, le juge, peut-être, en tempérera ou en
élargira l’exercice. Il usera d’une certaine souplesse suivant les circonstances. Mais
son oeuvre, quelque large ou discrète qu’elle soit, devra demeurer compatible avec les
pouvoirs limités de juge qui lui donne la division du travail. Il n’est que juge et non pas
législateur. Prisonnier de la décision d’espèce, il lui est impossible de s’en évader. Par
définition, il est incapable de créer des règles générales, de ‘legiférer’.”
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DISCURSOS
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.25-76, 2009
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.25-76, 2009
Discurso*
Vilson Darós**
Excelentíssimo Senhor Ministro Teori Albino Zavascki, que neste ato
representa o Presidente do Superior Tribunal de Justiça e do Conselho da
Justiça Federal, Ministro Cesar Asfor Rocha, em nome de quem saúdo
todas as autoridades já nominadas pelo protocolo; meus Colegas Desembargadores Federais, Magistrados Federais, Estaduais e do Trabalho;
Membros do Ministério Público; Procuradores Públicos e do Trabalho;
Presidentes das Associações de Magistrados e de Servidores; meus
familiares; meus amigos; servidores da Casa e de primeira instância;
senhoras e senhores:
Este ato solene, que no Judiciário se repete de dois em dois anos, tem,
para mim, significado especial. Primeiramente, representa o coroamento
de uma carreira de mais de vinte anos dedicada à Justiça Federal. Ao
depois, o compromisso de cumprir com humildade, mas com responsabilidade, mais uma missão, atribuída pelos meus eminentes Pares, qual
seja, a de presidir a alta administração do Tribunal Regional Federal da
4ª Região, sem dúvida honrosa, mas, ao mesmo tempo, espinhosa e desafiadora. Finalmente, a perspectiva de poder contribuir para a melhoria
da administração da justiça e da prestação jurisdicional, que se requer
eficiente e efetiva.
Discurso de posse na Presidência do TRF da 4ª Região para o biênio 2009-2011, proferido na sessão solene
de 22.06.2009.
**
Desembargador Federal Presidente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
*
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.25-76, 2009
27
A sociedade brasileira e mundial vive hoje tempos difíceis. A crise
que se abateu sobre o mundo globalizado tem abalado os alicerces do
capitalismo e deixado marcas indeléveis em todos os setores produtivos
e de serviços. Não se sabe ainda se esta crise é maior ou menor do que a
de 1929. A história certamente o dirá. De qualquer sorte, mesmo que Lula
tenha afirmado tratar-se de uma marolinha, Henrique Meirelles tratou-a
de forma diversa ao declarar que “o momento pelo qual passa a economia mundial é sério, grave e desafiante”.1 Sem pretender desacreditar o
Presidente da República, parece-me que os fatos nos levam a concluir
que a razão está com o Presidente do Banco Central.
O Judiciário brasileiro não passa ao largo dessa crise; também está
sendo afetado. É só ver, e aqui falo da Justiça Federal, o orçamento do
ano corrente, que foi significativamente atingido no quesito investimentos, e o anunciado contingenciamento de mais de 37 bilhões de reais,
atingindo em vários milhões a Justiça Federal. É ver os projetos de lei
de interesse da Justiça Federal, tal como o que prevê a ampliação da sua
estrutura com a criação de novas varas e cargos de juízes e de servidores, somente aprovado na Câmara após ingentes tratativas, sem falar
no projeto de atualização do valor do subsídio de Ministro de Supremo
Tribunal Federal, com a consequente repercussão na remuneração dos
magistrados brasileiros, já no 4º ano sem qualquer revisão.
Isso, no entanto, não me abala; ao contrário, constitui estímulo. A crise
nos oportuniza a busca de saídas, de soluções, desperta a criatividade.
Não é sem razão que os chineses têm dois sentidos para a palavra crise:
risco e oportunidade.2 Crises e problemas sempre tivemos. Desde 1987,
quando assumi a magistratura federal, fala-se em dificuldades de toda
ordem no judiciário. São problemas de infraestrutura, de deficiência de
pessoal, de excessivo número de processos em tramitação, de orçamento
deficiente, de baixa remuneração e outros.
As queixas são múltiplas e das mais diversas ordens. Tenho para mim,
contudo, que não é reclamando que as dificuldades serão superadas.
Aprendi com meus pais, pessoas humildes, sem grandes dotes intelectuais, mas honestas e trabalhadoras, que somente com trabalho, empenho
e criatividade superam-se os problemas. Obstáculos existem, sim, isso
1
2
JORNAL O SUL de 20 jan. 2009, p. 13.
CORREIO DO POVO de 27 jan. 2008, p. 8.
28
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.25-76, 2009
é inegável. A preocupação, no entanto, não se deve dirigir a eles, mas
estar direcionada na busca de soluções para resolvê-los ou, ao menos,
minimizá-los. Não há falar em crise, mas saber qual é o nosso potencial
e o que temos a oferecer à sociedade brasileira.
E é isso que o judiciário tem procurado fazer ao longo de sua história
recente. A magistratura brasileira tem dado mostras de competência,
dinamismo e disposição para enfrentar o desafio inerente à sua atividade. Tenho testemunhado e vivenciado tais fatos nestes anos todos e nos
diversos cargos que ocupei.
A demanda pelos serviços judiciários tem crescido ano a ano, a comprovar que a população, apesar de todos os percalços, ainda acredita e
confia nos seus juízes. O judiciário continua sendo o desaguadouro das
vicissitudes e dos males que afligem a sociedade e, ao mesmo tempo,
o canal de valorização da cidadania, tão prestigiada pela Constituição
brasileira. Comungo da mesma opinião da Ministra Ellen Gracie Northfleet, expressada em seu discurso de posse na Presidência do TRF/4ª
Região (20 jun. 1997), quando declarou:
“Pode-se afirmar, e com base em dados concretos, que a Justiça brasileira é serviço eficiente e de custo reduzidíssimo, que atende a uma demanda para a qual não foi
dimensionada e que só tem alcançado tal desempenho por força do devotado empenho
de magistrados e servidores, que não medem sacrifícios para cumprir a nobre missão
que a sociedade lhes atribuiu.”3
A tarefa do judiciário é enorme. Não é segredo para ninguém e nenhuma novidade que os juízos e os tribunais brasileiros se encontram
abarrotados de processos. O estudo feito pelo Conselho Nacional de
Justiça relativo a 2008 estampa números impressionantes. Durante aquele
ano, tramitaram nos Tribunais Regionais Federais (2º grau) quase 1,2
milhão de processos e, no 1º grau, 2,1 milhões. Nas Turmas Recursais,
tramitaram 568 mil processos, e nos Juizados Especiais Federais, 2,2
milhões. Esses números indicam a carga de trabalho do judiciário federal
em nosso país, que representou 8.660 processos em tramitação para cada
magistrado naquele ano.4
Processar e julgar com agilidade, sem perder a qualidade, é tarefa
NORTHFLEET, Ellen Gracie. Discurso de Posse na Presidência do TRF/4ª. In: Tribunal Regional Federal
da Quarta Região: seus discursos, sua história. Porto Alegre: [s.ed.], 2007. p. 184.
4
Justiça em números 2008, www.cnj.jus.br, acesso em: 08 jun. 2009.
3
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.25-76, 2009
29
hercúlea; quase sobre-humana. Os magistrados, por mais que se esforcem e se dediquem, com o auxílio dos abnegados servidores, não têm
conseguido manter a jurisdição no patamar que a sociedade deseja e
exige. A demora nos julgamentos, em muitos casos, porém, vai além
do admissível, violando, assim, a garantia constitucional da razoável
duração do processo.5
O texto constitucional, todavia, não assegura apenas a razoável duração do processo, mas, também, os meios que garantam a celeridade de
sua tramitação. Quer isso dizer que o dispositivo constitucional se dirige
a todos. Dos magistrados exige esforço renovado por um processo célere
e efetivo. Dos advogados, dos procuradores públicos, das partes e dos
demais operadores do Direito, requer o dever de colaboração e lealdade
processual. Do legislador, demanda o dever de prover leis para que esses
dispositivos constitucionais não se tornem letra morta, mas concretizem
e consolidem efetivas mudanças em prol da cidadania, cumprindo a
Constituição em sua inteireza, com procedimentos judiciais mais simplificados e mais adequados aos tempos que vivemos.
O que a realidade nos tem mostrado? As partes e seus patronos, de uma
forma ou de outra, tentando protelar a solução definitiva da demanda,
porque isso é conveniente a um ou a outro. O Legislador, com o apoio
do Executivo, embora lhe possamos fazer algumas críticas, tem sido
sensível aos reclamos da sociedade e dos próprios magistrados, pondo à
disposição do Judiciário instrumentos que objetivam agilizar a prestação
jurisdicional. Exemplifico: (i) a reforma do judiciário, na qual se destaca
a criação do Conselho Nacional de Justiça como órgão de planejamento
estratégico e com a missão maior de modernizar o Judiciário; (ii) a súmula vinculante; (iii) a reforma processual civil, merecendo destaque:
a) a informatização do processo judicial; b) as novas modalidades de
solução alternativa dos litígios (mediação, arbitragem e conciliação);
c) a repercussão geral no recurso extraordinário; d) o julgamento dos
recursos repetitivos; e (iv) a recente reforma processual penal. Dentre
as inovações legislativas, entretanto, a que significou mudança sem precedentes, com resultados surpreendentes, foi a instituição dos Juizados
Especiais Federais.
CF, art. 5º, LXXVIII. A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
5
30
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.25-76, 2009
Inegavelmente, os juizados romperam com o processo tradicional,
atenderam à expectativa da sociedade brasileira e dão uma resposta positiva ao cidadão, prestando jurisdição célere, qualificada e eficaz. Com
eles se atendeu à tão reclamada justiça gratuita, ágil e efetiva, dando-se
ao cidadão pleno acesso. Trata-se de um novo modelo de jurisdição,
que adota a simplificação procedimental. Por ele, renovou-se o sistema
judiciário, que não mais atendia aos anseios da época em que vivemos.
Os juizados oferecem à sociedade um serviço judiciário direto e
próximo do cidadão. Para sua concretização, forçosa a mudança de
paradigma, por força dos princípios que regem esse modelo, que deve
abranger todos os atores na nova modalidade de jurisdição, aí incluídos
juízes, procuradores de entidades públicas, advogados, servidores e
agentes públicos. Essa mudança de atitude se faz claramente necessária
no âmbito dos juizados federais, já que os réus são entes públicos, normalmente avessos à conciliação.
No âmbito da Justiça Federal da 4ª Região, os juizados especiais,
embora toda a precariedade na estruturação inicial, foram instalados
e estão em plena atividade em todos os municípios-sede, dando uma
resposta positiva a quem os procura. A comprovar essa assertiva, foram
pagos, somente neste ano de 2009, pelos juizados federais desta 4ª Região
R$ 556.569.391,00, beneficiando 67.380 pessoas,6 e, no Brasil, desde
2002, mais de 15 bilhões de reais, sendo atendidas cerca de 5 milhões
de pessoas.
Temos hoje, contudo, um nó górdio: trata-se das Turmas Recursais,
sobrecarregadas de processos. No ano de 2008,7 no âmbito desta 4ª Região, foram distribuídos 115.474 processos novos, que, acrescidos aos
remanescentes, totalizaram 181.492. Todos esses feitos estão a cargo de
apenas 18 julgadores, o que representa 10.083, em média, para cada um,
que têm, para auxiliá-los, uma assessoria reduzidíssima.
Todos sabem que a lei instituidora dos Juizados Especiais Federais8
não lhes proveu qualquer estrutura. O nosso Tribunal, com alguma
dificuldade, conseguiu resolver o problema dos juizados, mas ainda
luta para superar a questão das Turmas Recursais, e não foi por falta de
www.trf4.jus.br (Secretaria de Precatórios), acesso em: 09 jun. 2009.
Justiça em números 2008, www.cnj.jus.br, acesso em: 09 jun. 2009.
8
Lei nº 10.259, de 12 jul. 2001.
6
7
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empenho das administrações que me antecederam. O problema persiste
e urge solucioná-lo, máxime por se tratar da jurisdição que alcança em
sua grande maioria pessoas humildes, necessitadas e idosas. A busca de
meios para superar essa dificuldade é o desafio que a gestão que ora se
inicia tem como propósito, especialmente porque tive a honra de ser o
1º Coordenador dos Juizados Especiais Federais e de instalá-los na 4ª
Região, tendo-os, assim, por minha “menina dos olhos”.
Senhoras e senhores:
Se o Legislativo e o Executivo estão dando sua colaboração para
agilizar a jurisdição, como antes referi, necessário que também nós,
julgadores, contribuamos com nossa parcela. Tal contribuição não se
pode limitar a oferecer sugestões para eventuais alterações legislativas.
É preciso mais. Precisamos suprir as omissões do legislador e buscar a
solução dos conflitos que nos são submetidos com o máximo de presteza,
sem esquecer a necessária qualidade. Como afirmou o juiz francês Oswald
Baudot, em seu discurso “Arenga aos Magistrados que estreiam”:9 “Não
espereis o sinal verde de um ministro, ou do legislador ou das reformas
sempre em expectativa. Fazei vós mesmos a reforma...”
E ouso acrescentar:
“A magistratura costuma atribuir a causas externas a lentidão na prestação jurisdicional. Contudo, sabe-se, não são elas as únicas causadoras da crise pela qual passa
o Judiciário. Mui das vezes, ela decorre da falta de comprometimento do magistrado,
da falta de organização da atividade que lhe é afeta e da falta de liderança que deve ter
em seu local de trabalho e junto a seus colaboradores. Vale dizer, deficiência de gestão.
O magistrado não pode ter posição passiva diante da crise do Judiciário. Precisa atuar
efetivamente, precisa gerir, coordenar e orientar a atividade que lhe compete e o trabalho
de sua equipe. O juiz tem de ser criativo, não ter receio de inovar e ser motivador.”10
Colegas magistrados, é preciso buscar alternativas para superar as
deficiências e dar uma resposta à sociedade em tempo razoável. É preciso
tomar a dianteira, despregar-se da rotina e partir para novas soluções. É
preciso ser criativo na administração da unidade judicial. Não há como
se apegar aos velhos chavões, tais como “o orçamento é insuficiente”,
Citado por Cláudio Antônio de Carvalho Xavier, em “O Juiz e a difícil arte de julgar”. In Revista da
ABRAME (Associação Brasileira dos Magistrados Espíritas), n. 9, 2008, p. 5.
10
DARÓS, Vilson. Papel facilitador da Corregedoria-Geral para uma justiça célere, eficaz e de qualidade.
Dissertação do Mestrado Profissionalizante em Administração do Poder Judiciário. Escola de Direito do Rio
de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas, maio de 2008, p. 26.
9
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“sempre foi feito assim”, “há deficiência de servidores”, “a qualificação é
inadequada”, “a legislação atrapalha” e outros tantos de menor brilho.
Não se nega que essas questões influenciam nas atividades do Judiciário e na velocidade da tramitação processual, servindo, ao fim e ao
cabo, de desprestígio à instituição judiciária. Os juízes, porém, não podem
acomodar-se, não podem ficar inertes “em berço esplêndido”, aguardando
soluções do Legislador ou do Executivo. É preciso, sim, sacudir a poeira e tomar iniciativas que simplifiquem os procedimentos e reduzam o
tempo de tramitação dos processos. Inovações têm de ser buscadas neste
momento. O magistrado tem de ser criativo, buscar soluções para superar
as deficiências, racionalizando os trabalhos cartorários e simplificando as
rotinas procedimentais. O magistrado, junto com sua equipe, deve driblar
a mesmice e encontrar na sua serventia e nas experiências conhecidas e
bem sucedidas o caminho de uma justiça ágil, eficiente e eficaz. Não se
pode esquecer que, para evoluir, é preciso aceitar as mudanças e não ter
receio de abandonar paradigmas ultrapassados e ineficientes.
O juiz moderno não pode se limitar a ser um julgador atento, seguro,
competente e célere. É preciso mais, é preciso ser o líder que conduz
a equipe e lhe dá segurança, o gestor dos trabalhos que se realizam na
serventia, o administrador, o motivador, o idealizador, o catalisador e o
condutor das inovações necessárias ao bom desempenho das atividades
jurisdicionais.
Essa nova figura do juiz exige, sem dúvida, mudança de cultura. Não
só no âmbito da unidade jurisdicional. A mudança se faz necessária de
forma mais ampla, global, ou seja, em toda a instituição. Importa pensar
e pôr em prática, na organização, o planejamento estratégico para atender
às necessidades do Judiciário, em especial a decorrente do crescimento
geométrico no número de processos. Os tempos em que vivemos exigem
dos gestores dos tribunais um planejamento não só de curto, mas também
de médio e de longo prazos, e, com isso, que sejam os recursos públicos
aplicados de modo racional, já que escassos, prestando-se os serviços
judiciários com mais eficiência e qualidade.
Não foi sem razão que o 2º Encontro Nacional do Judiciário, realizado
sob os auspícios do Conselho Nacional de Justiça, estipulou dez metas
para otimizar a justiça, a serem cumpridas pelos tribunais do país, dentre as quais se destacam a de desenvolver um planejamento estratégico
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próprio e a de serem julgados até o final de 2009 todos os processos
distribuídos até 31.12.2005, em 1ª e 2ª instâncias e nos tribunais superiores. Isso é positivo, devendo ser saudado e aplaudido, pois todas as
tentativas que visam à melhoria da prestação jurisdicional e dos processos
de trabalho devem ser recebidas com entusiasmo e implementadas com
ações positivas.
É nessa perspectiva que assumo a Presidência desta Corte. O foco,
o objetivo estratégico da gestão que se inicia é claro: agilidade e eficiência da prestação jurisdicional para alcançar a necessária eficácia das
decisões, mediante a aplicação de uma qualificada gestão das atividades
dos magistrados e servidores em suas unidades judiciais, tudo aliado ao
comprometimento de todos com a instituição para a satisfação de nosso
cliente, que é o jurisdicionado. Imbuído desse espírito e dessa determinação, ao lado dos Colegas Desembargadores Federais Élcio Pinheiro de
Castro e Luiz Carlos de Castro Lugon, respectivamente Vice-Presidente
e Corregedor-Geral, com a indispensável colaboração dos eminentes
membros deste Tribunal, em tudo apoiados pelos dedicados magistrados federais e servidores que compõem a 4ª Região, dos advogados,
do Ministério Público, dos Procuradores Públicos, enfim, de todos os
operadores do Direito e das entidades públicas, tenho certeza, a Justiça
Federal da 4ª Região prestará os serviços judiciários que lhe são afetos
com eficiência, qualidade e efetividade, atendendo assim aos reclamos
da sociedade e cumprindo com sua missão constitucional.
Senhoras e Senhores:
Antes de encerrar estas palavras que já vão se alongando, quero estender um agradecimento especial à Desembargadora Marga Inge Barth
Tessler, ao Dr. Humberto Jacques de Medeiros, Procurador-Chefe da Procuradoria Regional da República da 4ª Região, e ao Dr. Claudio Pacheco
Prates Lamachia, Presidente da OAB/Seccional do RS, pelas bondosas e
elogiosas palavras pronunciadas neste ato solene homenageando a nova
Administração deste Tribunal. Quero, de igual maneira, prestar minhas
homenagens e enaltecer a gestão que se encerrou nesta data, notabilizada por seu dinamismo e sua transparência, presidida pela Colega
Desembargadora Silvia Maria Gonçalves Goraieb, que teve como seus
colaboradores diretos o Desembargador João Surreaux Chagas, na VicePresidência, e a Desembargadora Maria de Fátima de Freitas Labarrère,
34
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na Corregedoria-Geral. Agradecer a honrosa presença das autoridades
que prestigiaram este ato solene: Dr. José Fogaça, diligente Prefeito da
capital gaúcha; Vereador Sebastião Mello, Presidente da Câmara de Vereadores de Porto Alegre; e demais autoridades civis já nominadas pelo
protocolo. Agradecer a presença dos Ministros do STJ Eliana Calmon
Alves, vibrante defensora da magistratura federal, colega leal e eficiente
na Diretoria da AJUFE no período em que tive a honra de presidir a entidade; Teori Albino Zavascki, ex-Presidente desta Casa, jurista de escol,
amigo de longa data, cujo sucesso acompanho desde o Banco Central
do Brasil e que, neste ato, representa o Ministro Presidente do STJ e do
CJF. Agradecer a presença do Presidente do TRF/5ªR., Desembargador
Luiz Alberto Gurgel de Faria; do Presidente do TJ/RS, Desembargador
Armínio José da Rosa; do Presidente do TRE/RS, Desembargador Sylvio
Baptista Neto; do Presidente do TRT/4, Desembargador João Ghisleni
Fº; do Presidente do TM/RS, Cel. Sérgio Antônio de Brum. Agradecer a
presença do General José Carlos De Nardi, Comandante Militar do Sul,
e das demais autoridades militares das três Armas. Agradecer a presença
de meus Colegas Desembargadores Federais que compõem este sodalício
e os que por aqui já passaram e se encontram usufruindo de merecida
aposentadoria; dos Desembargadores Federais vindos de outras regiões
e dos Desembargadores Estaduais. Agradecer a presença dos Ministros
aposentados do STF Paulo Brossard de Souza Pinto e José Néri da Silveira
e do STJ Athos Gusmão Carneiro. Agradecer a presença dos magistrados
federais, estaduais e do trabalho; dos membros do ministério público
federal e estadual; dos procuradores públicos e dos advogados. Agradecer a presença dos Juízes Federais Fernando Mattos, jovem e dinâmico
Presidente da AJUFE; Gabriel Weddy, Presidente da AJUFERGS; Érika
Reupke, Presidente da AJUFESC; Flávia da Silva Xavier, Presidente
da APAJUFE; Desembargador Carlos Cini Marchionatti, Presidente da
AJURIS; e dos demais Presidentes de Associações de Magistrados e de
servidores. Agradecer a meus pais, na dimensão em que estiverem, pela
vida, pelo exemplo e pela educação que me proporcionaram. Agradecer
a presença da Cláudia, fiel companheira, confidente de todas as horas
e permanente incentivadora, e de meus familiares, filhas, neto, irmãos,
sogra, cunhados, sobrinhos, primos. Agradecer a presença de todos os
amigos, e aqui, dentre tantos, não posso deixar de referir meus colegas
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de graduação na Turma José Dutra/Direito/PUCRS; os vindos da longínqua Uruguaiana e da vetusta Rio Grande, terras que me acolheram com
tanto carinho e das quais guardo as melhores lembranças; os colegas de
Mestrado da Fundação Getúlio Vargas; os magistrados e servidores do
Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul. Agradecer a presença
de todos os servidores desta Casa e da primeira instância, especialmente
os de meu gabinete e da Secretaria da 1ª Turma que me acompanham há
anos com muita lealdade, competência e compromisso com a causa da
justiça. Quero, ainda, em nome dos Colegas Élcio e Lugon, agradecer
a presença dos seus familiares e amigos. Enfim, sou grato a todos os
que aqui se encontram, que muito me orgulham, me sensibilizam, que
honram e engrandecem este ato solene. Por derradeiro, devo agradecer
ao Todo Poderoso, Criador e Senhor do Universo, por dar-nos vida e
saúde. Muito obrigado a todos e que Deus nos ilumine, inspire, proteja
e acompanhe.
Obrigado.
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Discurso*
Silvia Goraieb**
Excelentíssimo Senhor Ministro Teori Albino Zavascki, hoje representando o Presidente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Na pessoa
de Vossa Excelência, saúdo as autoridades constituídas presentes, civis,
militares e religiosas, já nominadas; Excelentíssimos Senhores Desembargadores e Magistrados Federais, Estaduais, dos Tribunais Regionais
do Trabalho e Eleitoral, Membros do Ministério Público, Procuradores
da União e Autárquicos, Senhores Advogados, servidores desta Casa, da
Justiça Estadual e Eleitoral, Senhoras e Senhores.
Inicialmente, faço a leitura da mensagem enviada pelo Excelentíssimo
Ministro Gilmar Mendes, Presidente do Supremo Tribunal Federal, para
justificar sua ausência nesta solenidade:
“A Suas Excelências os Membros do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
Impossibilitado de comparecer à sessão solene de transmissão dos cargos da alta
administração do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, dirijo-me por escrito aos
eminentes integrantes dessa Corte, no objetivo de externar agradecimento e congratulações aos gestores que ora transmitem suas funções e votos de sucesso aos que
iniciam a nobre jornada.
O Poder Judiciário cada vez mais se concebe em um Poder nacional, em que a
definição dos objetivos comuns, a integração, a troca de experiências e o compartilhamento de forças são reconhecidos como peças fundamentais para o aprimoramento da
*
Discurso de despedida da Presidência do TRF da 4ª Região, proferido em 22.06.2009.
Desembargadora Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
**
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.25-76, 2009
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prestação da Justiça.
É nesse contexto que, na condição de Presidente do Supremo Tribunal Federal e do
Conselho Nacional de Justiça, venho deixar o meu profundo agradecimento à gestão
que ora se encerra e a todo o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, pela sensibilidade
e pelo espírito público que marcaram a participação e o engajamento dessa Corte nos
diversos programas e ações do STF e do CNJ, especialmente na construção e execução
do Plano Estratégico do Judiciário e no incentivo à participação de seus magistrados de
primeiro grau e servidores, em funções de auxílio ou de colaboração eventual.
É por indiscutível mérito que esse Tribunal Federal tem recebido, constantemente,
o reconhecimento da comunidade jurídica nacional. O comprometimento com a causa
da Justiça e o vanguardismo caracterizam a atuação jurisdicional, manifestando-se
na efetividade e na consistência dos julgamentos originários da 4ª Região da Justiça
Federal. São valores que também marcam a área de Administração da Justiça, verdadeiro laboratório de onde partem programas e normativos hoje replicados em diversos
tribunais ou incorporados e estendidos pelo Conselho Nacional de Justiça.
Fica, portanto, o agradecimento à Administração que hoje finda, pela permanente
contribuição ao desenvolvimento dos projetos em desenvolvimento no Poder Judiciário. Desejo muito sucesso aos integrantes da nova gestão, desembargadores Vilson
Darós, Élcio Pinheiro de Castro e Luiz Carlos de Castro Lugon, dos quais competência
e compromisso com os princípios que norteiam a atividade jurisdicional já são de
todos conhecidos. O STF e o CNJ estarão de portas abertas para a manutenção desse
trabalho profícuo e integrado.
Em 22 de junho de 2009, Ministro Gilmar Mendes, Presidente.”
É essa a mensagem.
Ao dar prosseguimento a esta sessão solene, que se destina à transmissão dos cargos da Administração deste Tribunal, não poderia deixar de
consignar algumas palavras para marcar a gestão que hoje se encerra.
Há dois anos assumi a Presidência desta Casa, juntamente com o
Desembargador Federal João Surreaux Chagas na qualidade de VicePresidente e da Desembargadora Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère como Corregedora Regional. Tivemos dois anos de intenso trabalho
voltado para o engrandecimento do Poder Judiciário Federal.
O Tribunal não é a sua Administração, é o seu Plenário, é a alma de
seus integrantes e de seus servidores, que se manifesta na participação
efetiva e decisiva para dignificá-lo, com amor e altruísmo.
Em sessão recentemente realizada, este Plenário teve a oportunidade
de receber da atual Administração, bem como do Diretor da Escola da
Magistratura Federal, Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz,
e do Coordenador dos Juizados Especiais Federais e da Conciliação,
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.25-76, 2009
Desembargador Federal Néfi Cordeiro, relatório de todas as atividades
desenvolvidas no biênio, o que dispensa prestação de contas nesta festiva solenidade. Porém, oportuno registrar que nosso Tribunal continua
figurando no cenário nacional como pioneiro em diversas áreas, o que
faz parte de sua tradição.
Confirmamos o compromisso inalienável da Justiça Federal com a
efetivação da cidadania. Acesso à Justiça, enquanto direito fundamental, é muito mais do que aproximar o Poder Judiciário da população
brasileira. É prestar uma jurisdição eficiente, confiável, transparente e
profundamente compromissada com a consolidação do basilar princípio
constitucional do Estado Democrático de Direito. Incluir os seres humanos nos círculos protetivos dos direitos fundamentais constitui-se no
maior legado que o Poder Judiciário deixará para as futuras gerações:
a força normativa e transformadora de um Documento Político outrora
denominado “mero pedaço de papel”.
E esta Corte sempre soube orientar sua jurisprudência conforme o
princípio da máxima efetividade das posições jurídicas fundamentais:
direitos indígenas, direito à saúde, direito à boa administração pública,
direito à igualdade, são temas que encontraram deslinde inovador a partir
dessa perspectiva. Em uma democracia material, as políticas públicas
realizadoras dos direitos constitucionais são da responsabilidade solidária
de todos os órgãos da soberania, inclusive do Poder Judiciário, a partir
de um permanente debate dialético e construtivo.
Por isso, a Administração que ora se encerra, Presidência, Vice-Presidência
e Corregedoria, reafirma que cumpriu o juramento prestado, voltada para a
concretização da Justiça.
No momento em que a troca de dirigentes ocorre, cabe lançar os
agradecimentos que devem integrar-se à solenidade, para que esta manifestação alcance o seu objetivo, no sentido de demonstrar nossa gratidão
aos que contribuíram para tanto:
Ministro Gilmar Mendes, Presidente do Supremo Tribunal Federal;
Ministro Francisco Cesar Asfor Rocha, Presidente do Superior Tribunal de Justiça;
Ministro José Antonio Dias Toffoli, Advogado-Geral da União;
Doutor Rogério Favreto, Secretário da Reforma do Judiciário;
Delegado de Polícia Federal Ildo Gasparetto, Superintendente RegioR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.25-76, 2009
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nal do Departamento de Polícia Federal no Rio Grande do Sul;
Dom Dadeus Grings, Arcebispo Metropolitano;
Doutor José Fogaça, Prefeito Municipal de Porto Alegre;
Juiz Federal Fernando Cesar Baptista de Mattos, Presidente da AJUFE,
Juízes Federais Gabriel de Jesus Tedesco Wedy, Flávia da Silva Xavier
e Henrique Luiz Hartmann, Presidentes das Associações Regionais de
Juízes Federais;
Membros do Conselho de Administração e demais Colegas Desembargadores Federais; Juízes Federais convocados;
Diretores dos Foros das Seções Judiciárias do Rio Grande do Sul, de
Santa Catarina e do Paraná, Juízes Federais Hermes Siedler da Conceição
Júnior, Eliana Paggiarin Marinho e Marcelo Malucelli, e demais juízes
federais da 4ª Região.
Consigno, em destaque, o agradecimento especial e com muito afeto
aos integrantes do Colégio de Presidentes dos Tribunais Regionais Federais que me acompanharam nesta gestão, Desembargadores Federais
Assusete Dumont Reis Magalhães, Jirair Aram Meguerian, Joaquim Antonio Castro Aguiar, José Baptista de Almeida Filho. À Desembargadora
Federal Marli Marques Ferreira presto uma homenagem especial pelo
seu elevado espírito de liderança e porque iluminou nossas vidas, com
seu carisma, sua alegria e seu desprendimento de alma. Muito devo à
querida colega e amiga, o que afirmo como agradecimento.
Destaco o ingresso do Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel
de Faria no Colégio de Presidentes, querido colega que hoje nos honra
com sua presença.
Registro ainda minha gratidão incondicional ao Juiz Federal Jairo
Gilberto Schäfer, que compartilhou comigo esses dois anos de Presidência, não medindo esforços para que pudéssemos concretizar nossos
objetivos, deixando a marca de sua incansável atuação. A ele, o meu
afeto e o reconhecimento para sempre.
Para encerrar, reverenciando os méritos daqueles que foram incansáveis no biênio, tanto na esfera administrativa como na jurisdicional,
o agradecimento aos servidores desta Casa, o que faço na pessoa dos
Doutores Fádia Maria Ramos Gonzales Zanini, Diretora-Geral, Luís
Fernando Gomes Marona, Diretor Administrativo, Eduardo Júlio Eidelvein, Diretor Judiciário, Roberto Capeleti, Diretor Financeiro, Ivete
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Rossoni, Diretora de Recursos Humanos, e Sérgio Ery Cazella, Diretor
de Tecnologia da Informação.
Agradeço, ainda, aos parceiros Caixa Econômica Federal e Banco do
Brasil pelo apoio financeiro e tecnológico prestado nesses dois anos.
Saúdo a nova Administração, desejando um biênio de grandes realizações, tendo a certeza de que Vossas Excelências, Desembargadores
Federais Vilson Darós, Élcio Pinheiro de Castro e Luiz Carlos de Castro
Lugon, conduzirão este Tribunal com as luzes do saber e da justiça, dignificando o Poder Judiciário Federal, em especial o da Quarta Região.
Muito obrigada.
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Discurso*
Marga Inge Barth Tessler**
Excelentíssimo Senhor Ministro Teori Albino Zavascki, do Superior
Tribunal de Justiça, Excelentíssimo Desembargador Federal Vilson Darós, Presidente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nominando-os
saúdo todas as autoridades, já citadas, bem como todos os presentes a
esta solenidade.
Tenho a honra de falar em nome dos componentes desta Corte por
ocasião da posse dos novos dirigentes do Tribunal Regional Federal
da 4ª Região para o biênio 2009/2011, indicada que fui por convite da
Desembargadora Silvia Goraieb.
Agradeço a honrosa missão que se anuncia de fácil cumprimento, não
pelas qualidades da oradora, mas pelos predicados dos homenageados,
ora empossados.
Inicialmente não poderia deixar de destacar a gestão que se encerra e
homenagear os magistrados que a integraram, figuras humanas singulares,
Desembargadora Silvia Goraieb, Desembargador João Surreaux Chagas
e Desembargadora Maria de Fátima Freitas Labarrère, pois souberam
persistir na tradição de trabalho e probidade na condução dos destinos do
Tribunal. Dedicaram-se intensamente às suas tarefas, superando doenças,
Discurso de saudação à nova gestão do TRF da 4ª Região (2009-2011), proferido na sessão solene de posse
dos novos dirigentes do Tribunal, em 22.06.2009.
**
Desembargadora Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
*
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ausências familiares e incompreensões. Destacaram-se pela gentileza e
afabilidade no trato com os colegas e servidores. Foram tolerantes com
as divergências, procuraram conciliar, ao invés de fracionar, somar antes
de dividir, compreender antes de criticar. Desembargadora Federal Maria
de Fátima, frágil só na aparência física, firme e forte como o cargo exige.
Recebam a nossa gratidão e admiração pela serenidade e firmeza com
que se conduziram, conferindo segurança para a prestação da jurisdição,
levando-nos do cotidiano trabalho ao brilho do dia intenso de hoje, 22
de junho de 2009, ocasião que nos encontra com ânimo, renovada esperança e fé na Justiça. A cerimônia de hoje celebra a gestão democrática
e a saudável alternância no exercício dos cargos de direção.
Aos novos dirigentes, que inauguram mais um biênio na vintenária
história do Tribunal, as nossas homenagens neste momento tão significativo na vida dos eminentes Desembargadores e na história institucional
do Tribunal. Elevamos à gestão do Tribunal magistrados brilhantes com
histórias de vida e origens distintas, que foram, em abençoado momento
existencial, conduzidos ao exercício da magistratura.
Requer a tradição o exame dos registros biográficos, embora sejam
de sobejo conhecidas as qualidades e predicados que os acompanham
e a história de vida particular que cada um, à sua maneira, construiu
durante a longa trajetória.
***
Em apertada síntese, o Desembargador Vilson Darós nasceu em Vila
Maria, emancipada de Marau, pertencente à microrregião de Passo Fundo/
RS, filho de Sevênio e Thereza Darós, pequenos agricultores descendentes
de imigrantes da região do Vêneto, Itália. Procurando oferecer-lhe algum
estudo, encaminharam-no para a vida religiosa; contudo, antes dos votos
perpétuos, preferiu tomar outro rumo. Graduou-se em Ciências Jurídicas e Sociais na Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul
(PUCRS), em 1970. Com liderança agregadora, reúne-se com os colegas
de turma mensalmente, sendo que diviso muitos na seleta plateia.
Foi professor primário, advogado com militância na Justiça do Trabalho, Procurador do Município de Porto Alegre e Advogado do Banco
Central do Brasil. Constato a presença dos procuradores do Bacen na
plateia. Cargos públicos todos alcançados na via do concurso público.
Ingressou na magistratura federal em 1987, no penúltimo concurso
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nacional do Tribunal Federal de Recursos. Participou ativamente e
enfrentou o desafio de interiorizar a Justiça Federal, jurisdicionando
as novas varas interioranas: Rio Grande, Uruguaiana e Santo Ângelo.
Foi Juiz Titular da 10ª Vara Federal, sobrecarregada de processos, onde
desenvolveu notável trabalho. Foi Diretor do Foro em 1993 e assumiu
uma vaga no Tribunal Regional Federal da 4ª Região em dezembro de
1994. Zerou o remanescente de processos que lhe couberam, recebendo
o prêmio Destaque Institucional. Foi presidente da Ajufe, conduzindo
atividade associativa, ocasião em que conheceu a justiça federal pelo
Brasil continente. É fundador da Ajufergs. Foi Coordenador dos Juizados
Federais, quando de sua implantação, na gestão do hoje Ministro Teori
Zavascki. Exerceu o cargo de Corregedor-Geral na gestão do Desembargador Federal Vladimir Passos de Freitas, ocasião em que introduziu
inúmeras inovações, como o agendamento prévio das inspeções, a troca
de experiências entre Varas Federais da 4ª Região e a implantação do
Gedpro no 1º grau; criou um manual para Corregedorias, denominado
“Co-Reger para qualificar”, que constitui um paradigma para as corregedorias em geral. Por último, foi presidente da 1ª Turma do Tribunal
Regional Federal da 4ª Região, com brilhante contribuição na jurisprudência em matéria tributária. Além de tudo isso, dentro da humildade
que o qualifica, voltou aos bancos escolares e concluiu o mestrado profissionalizante em Poder Judiciário, da Fundação Getúlio Vargas (FGV),
incorporando à capacidade empírica de administrador os conhecimentos
teóricos que são muito importantes. A sua falta é apontada como uma
das deficiências do Poder Judiciário como instituição, e será cada vez
mais importante na escassez de recursos.
Verifica-se, assim, pelo resumido curriculum, que o Desembargador
Darós qualifica-se não pelos cargos formalmente ocupados, mas pelo
desempenho probo e eficiente, pelo trabalho feito, o que faz dele uma
autoridade legítima na magistratura federal. Não é mero espectador, mas
participante e um gestor da inovação. Especialmente gratificante para
mim é ver o contemporâneo de faculdade, colega da Procuradoria do
Bacen, construir trajetória tão brilhante. É um gestor da inovação.
***
Passo agora ao breve resumo do curriculum do Desembargador
Federal Élcio Pinheiro de Castro, natural de São Paulo, filho de AdriaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.25-76, 2009
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no Francisco e Pinheiro de Castro e de Aparecida Castro. Fez estudos
fundamentais no Colégio Paulistano, graduou-se em Ciências Jurídicas
e Sociais em 1978 pela Universidade de São Paulo (USP) e, desde estagiário, dedicou-se à advocacia, advogando intensamente com escritório
voltado ao Direito de Família e Cível, de 1979 a 1988.
Assumiu a magistratura em janeiro de 1989, aprovado no último
concurso nacional do Tribunal Federal de Recursos, como Juiz Federal
Substituto na Vara de Rio Grande, e devido à extraordinária produtividade
foi promovido para Porto Alegre, por merecimento, em julho de 1994,
sendo Titular da 4ª Vara Federal a partir de 24.09.1992, tendo ascendido
ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região em 09.12.1994, por merecimento, em função da alta produtividade perante a 4ª Vara. Atualmente
presidia a 8ª Turma, especializada em matéria criminal. Cuidadoso,
detalhista, nada lhe escapa. Incentivador e pioneiro na especialização
das turmas criminais, que conferiram real efetividade à jurisdição penal
federal na 4ª Região. Proferiu votos paradigmáticos relacionados a crimes contra o sistema financeiro nacional, infrações à ordem tributária e
crimes contra o meio ambiente cometidos por pessoa jurídica, tendo sido
o Relator do 1º acórdão no Brasil, legislação que ora lamentavelmente se
pretende revogar. Em três gestões integrou o Conselho de Administração
do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. É frequentemente citado em
obras doutrinárias e jurisprudenciais de Tribunais Superiores. Criou o
Boletim de Jurisprudência Criminal da Corte, atualmente incorporado
ao seu site pessoal na Internet. Extremamente dedicado ao trabalho, tem
dificuldade em deixar a jurisdição, até para momentos de lazer. Costuma receber os visitantes de pé, frente à deslumbrante paisagem que se
descortina de seu gabinete.
Tem um lema, profissão de fé, que pode ser assim enunciado: “o
êxito só poderá ser alcançado por quem enfrentar o combate de forma
obstinada, com dedicação; para tanto, tem que levantar cedo, ler, estudar, escrever, meditar, trabalhar muito e falar pouco”. Figura humana
adorável, é o nosso Desembargador espartano e certamente desenvolverá
profícuo trabalho na Vice-Presidência.
***
Por fim, não menos rico em experiência profissional, o Desembargador
Federal Luiz Carlos de Castro Lugon assume como Corregedor Regional.
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Nascido em Vila Velha, Espírito Santo, de patrilinhagem suíça, filho de
Carlos José Lugon e Olga Regina Castro Lugon, recentemente falecida
aos 94 anos. Cursou etapas fundamentais em colégios no interior do Espírito Santo, em Muqui. Graduou-se em Ciências Jurídicas e Sociais, em
1969, na Faculdade de Cachoeiro de Itapemirim/ES. Pós-Graduado em
Educação Moral e Cívica, lecionou português no magistério fundamental
e, nos cursos superiores jurídicos, diversas disciplinas, em Ourinhos/
SP, Jacarezinho/PR, Santo Ângelo/RS, Biguaçu/SC, Florianópolis/SC e
Porto Alegre. Foi advogado do Sindicato dos Trabalhadores Rurais de
Chavantes/SP.
Aprovado nos concursos públicos para Fiscal do Trabalho e Procurador do INSS, com exercício em diversas localidades e diversas funções
de chefia. Em 1988 foi aprovado no último concurso nacional para Juiz
Federal promovido pelo extinto Tribunal Federal de Recursos, assumindo,
em 1989, em Santo Ângelo e, após, em Porto Alegre; promovido a Juiz
Federal, foi Vice-Diretor e Diretor do Foro de Santa Catarina. Integrou
o pleno do Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina. Ascendeu
ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região em 16.09.1999, tendo sido
Diretor da EMAGIS em 2005/2007, Vice-Corregedor em 2007/2009 e
Suplente no Tribunal Regional Eleitoral. Tem monografias publicadas e
premiadas, a saber: “História da Justiça Federal” (Ajufe, 1997) e “Como
tornar eficaz a legislação sobre o Meio Ambiente” (prêmio AMB 1999).
Realizou cursos na França e nos Estados Unidos e foi integrante da
Missão de Observação Eleitoral da ONU para acompanhar as eleições
presidenciais no Timor Leste, cujo pleito ocorreu em 14 de abril de 2002,
elegendo Xanana Gusmão. Os cursos de aperfeiçoamento somam relação de oito laudas e culminam com a obtenção do título de Mestre em
Direito, conferido pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande
do Sul (PUCRS).
Evidencia-se, assim, o grande preparo do ilustre Desembargador
Lugon, que se caracteriza pela elaboração de votos preciosos, com teses cuidadosamente fundamentadas e defendidas; é o Desembargador
“ateniense”, que certamente manterá as atividades da Corregedoria no
excelente padrão em que a recebe.
Anoto que tão grande preparo e brilhantes trajetórias de vida dos magistrados por certo puderam sedimentar-se pela presença e pelo incentivo
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de suas esposas e companheiras, Cláudia, Iracema e Eliane, a quem, neste
momento, também homenageamos, pois partilham momentos de glória,
quiçá inalcançáveis se não estivessem presentes.
Renovamos, pois, as nossas esperanças, caro Presidente Vilson Darós.
Vossa Excelência é um gestor qualificado.
Platão, na República, ensinou que o cidadão deve ocupar na pólis a
tarefa para a qual está melhor preparado, sendo, na sua lição, os magistrados os guardiões da República. Hoje encontra-se a Justiça perplexa,
incumbida da tarefa de reabilitar a instância política, da qual deveria ser
apenas a garante.
A tarefa ora iniciada será árdua, mas Vossa Excelência conta com o
apoio e a confiança dos colegas, com a admiração dos magistrados de
primeiro grau, com os devotados servidores, alguns que o acompanham
há mais de uma década.
Por outro lado, afirma-se afortunadamente a presença orientadora do
Conselho da Justiça Federal (CJF) e do Conselho Nacional de Justiça
(CNJ), que estão colocando um fim à tradição paralisante, morosa e
dispendiosa do Poder Judiciário, corrigindo rumos e elegendo padrões
e estratégias. Como recentemente declarou o eminente Ministro Gilson
Dipp, do CNJ: “a população hoje exige que o Judiciário seja transparente,
eficaz, ético, justo e produtivo”. O desafio agora está nas mãos de Vossa
Excelência, que bem cuidará da administração do nosso Tribunal.
Assim como o homem no seu percurso temporal no mundo, também
as instituições são filhas do cuidado. Contem conosco, estimados colegas,
e Deus os ilumine.
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Discurso*
Humberto Jacques de Medeiros**
Excelentíssimo Senhor Presidente, Desembargador Vilson Darós, na
pessoa de quem saúdo todos os Magistrados aqui presentes, desta Corte
em especial; Excelentíssimo Senhor Procurador da República, Dr. Leiria,
decano aqui presente do Ministério Público Federal, na pessoa de quem
saúdo todos os Membros do Ministério Público aqui presentes; Doutora
Eliana Graeff, Representante do Governo do Estado do Rio Grande do
Sul, na pessoa de quem saúdo todas as autoridades; Doutor Lamachia,
Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, na pessoa de quem saúdo
toda a cidadania que se faz aqui presente; Senhoras e Senhores:
O princípio republicano impõe a periodicidade dos mandatos e a
renovação frequente dos impessoais quadros dirigentes do Estado.
Como Procurador da República, honra-me, pois, acompanhar com
proximidade a transição serena e natural da direção da alta administração
do Tribunal Regional Federal da 4a Região.
Inaugura-se, hoje, pelo próximo biênio, da mesma forma que se fez
em 2007, uma nova Presidência, uma nova Vice-Presidência, uma nova
Corregedoria, um novo conselho de administração, uma nova direção
à EMAGIS, uma nova coordenação dos juizados especiais, uma nova
coordenação dos sistema de conciliação.
Discurso de saudação à nova gestão do TRF da 4ª Região (2009-2011), proferido na sessão solene de
22.06.2009.
**
Procurador-Chefe da Procuradoria Regional da República da 4ª Região.
*
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Estão todos os quadros renovados, como há 2 anos.
Esta solenidade é uma demonstração ostensiva da prática republicana
desta Corte, da transitoriedade do exercício do poder, da efemeridade
dos misteres na vida pública, do quanto todos somos substituíveis e do
quanto se engrandecem e se fortalecem as Instituições assim.
Encerra-se hoje uma gestão bem-sucedida; augura-se agora, pelo bem
da cidadania, todo o êxito aos novos dirigentes.
A plataforma aonde se chega é a mesma de onde se parte. É a vida.
Ensina o poeta:
“E assim chegar e partir
São só dois lados da mesma viagem
O trem que chega
É o mesmo trem da partida
A hora do encontro é também despedida
A plataforma dessa estação
É a vida desse meu lugar”
Faço uso da palavra para compartilhar nossas constatações, partindo
dos valores que o Ministério Público presenta e do ponto de observação
privilegiado de quem é tão próximo da gestão como um integrante da
Corte, com tantas expectativas na prestação jurisdicional quanto um
advogado e tão crítico quanto os mais exigentes cidadãos em um Estado
Democrático de Direito.
Há ciclos bienais na história desta Corte. O encerramento de um ciclo
coincide com a abertura de outro. Sempre se volta ao mesmo ponto – este
plenário, no dia de hoje –, mas cada vez em um plano mais elevado. Há
uma espiral ascendente constante. O momento é sempre de crescimento.
Aprende-se com um ciclo e inaugura-se um novo, então.
Viver é optar constantemente. Fazemos escolhas e, quando percebemos, nossas escolhas nos fazem também.
Somos o que elegemos.
Em 2007, houve a opção da Corte pela Desa. Federal Silvia Goraieb,
pelo Des. Federal João Surreaux e pela Desa. Federal Maria de Fátima
Labarrère. Essa opção fez a Corte que temos presentemente.
Esta Corte, então, faz nova opção agora pelo Des. Federal Vilson
Darós, pelo Des. Élcio Pinheiro e pelo Des. Lugon.
Recomeça, hoje, então, uma opção fazendo a Corte novamente.
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Cumprimento o Tribunal Regional Federal da 4a Região pela excelência de ambas as escolhas.
Passado o tempo, os acertos se explicitam e se evidenciam. Há uma
sabedoria coletiva em todas essas opções.
Os cinco Tribunais Regionais Federais ainda emulam soberanamente
o Tribunal Federal de Recursos e não se tornaram apêndices ressonantes
da cúpula dirigente burocrática central do Judiciário graças à altivez da
presidente do Tribunal Regional Federal da 4a Região. Diplomática em
todas as negociações, firme em todas suas posições, inflexível na imposição de respeito à dignidade da Corte, coube-lhe associar os presidentes das Cortes Regionais para serem ouvidos e acatados nas instâncias
superiores da Capital Federal.
A preservação do perfil constitucional dos Tribunais Regionais Federais como cortes autônomas em face de novas instâncias de poder
ou competências, qual o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho
da Justiça Federal, foi tarefa da qual todos os magistrados federais são
devedores à Dra. Silvia Goraieb e aos demais presidentes dos Tribunais
Regionais Federais que a acompanharam. É preciso que se diga como
a lealdade da presidente ao Tribunal Regional Federal e aos valores de
uma magistratura federal altiva lecionou à cúpula do Poder Judiciário o
quanto um juiz pode exercer competências e tarefas políticas sem abrir
mão de sua vinculação à lei, à Constituição e a sua consciência, ostentando uma irretocável impessoalidade.
Quebro, assim, a discrição de sua excelência em nome da justiça desse
registro histórico.
O Tribunal Regional Federal da 4a Região ganha, pois, hoje, uma nova
Desembargadora para o exercício jurisdicional, ainda mais sensível e
sábia para questões administrativas; retorna à jurisdição com suas habilidades e faculdades expandidas, com todos seus potenciais desenvolvidos
a um ponto em que a judicatura ainda não lhe exigira. Depois de tantas
lides no planalto, ganhamos todos com seu retorno à planície.
Vejo neste plenário vários futuros presidentes desta Corte. Todos se
lembrarão muito de sua excelência, Desa. Silvia, quando conhecerem e
viverem os momentos institucionais únicos de um desembargador presidente. Terão seu exemplo vivo na memória para lhes inspirar no mais
reto caminho a seguir.
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Mesmo uma presidente em tempo integral não esgota sozinha a pauta
da presidência. Sempre que sobre os ombros da presidente se puseram
incumbências incompossíveis, lá estava de prontidão o Des. Federal
Surreaux Chagas. A disponibilidade infinita do Des. Surreaux fez parecer
no último biênio que a presidência do TRF4 seria ubíqua. Não houve
jamais descontinuidade, mercê da dedicação do Vice-Presidente. Muito
obrigado pela dedicação ímpar ao ininterrupto funcionamento da Corte,
em especial pelos muitos plantões em que assisti a sua serena presteza.
Esta gestão que se finda hoje fez com que tanto presidência quanto
corregedoria fossem, como o são, substantivos e femininos. Dirijo-me
à excelentíssima Desembargadora Federal Maria de Fátima Labarrère.
Como a corregedoria é sempre responsável pelo futuro da jurisdição,
agradeço-lhe todo o investimento feito por V. Exa. nessa causa e espero
que lhe seja retribuído pela sua agora ainda maior qualificação para todos
os feitos jurisdicionais responsabilizatórios.
Obrigado, Desa. Maria de Fátima, pela coragem intelectual de exercer
a disciplina sobre juízes, algo ao mesmo tempo tão difícil e tão necessário.
A imperiosidade do mister e a sua sensata capacidade de guiar fez com
que esta Corte fosse aonde nunca fora antes. Cirurgicamente, sempre
preservou a saúde de todo o corpo, agindo apenas nos pontos sensíveis,
sem traumas, mas com muita precisão. Foi seu elevado senso de dever
que lhe fez jamais esmorecer diante das restrições procedimentais de
sua tarefa, nem jamais ousar violá-las e muito menos as fazer escusantes
para a inércia, pela qual poderia ser, por alguns – nunca pelo Ministério
Público –, louvada.
Neste próximo ciclo, o anterior Vice-Corregedor é o novo Corregedor,
Dr. Castro Lugon. Sua excelência é um exemplo vivo da descrição de
Thomas Jefferson sobre o perfil esperado para os juízes federais americanos:
“(...) Os juizes devem ser sempre homens de estudo e experiência em leis, de moral
exemplar, muita paciência, calma e atenção; os seus cérebros não devem ser distraídos
com interesses discordantes, e não devem ser dependentes de qualquer homem ou
organização de homens.”1
“The judges... should always be men of learning and experience in the laws, of exemplary morals, great
patience, calmness and attention; their minds should not be distracted with jarring interests; they should
not be dependent upon any man or body of men.”
1
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Trago para iluminar a sua continuidade na Corregedoria mais uma
lição de Jefferson:
“Não basta que homens honestos sejam nomeados juízes. Todos sabemos a influência
dos interesses sobre a mente do homem, e como inconscientemente seus julgamentos
podem ser desfigurados por essa influência. Acrescente a esse problema o espírito de
corpo, para o qual há a máxima peculiar e o credo de que ‘é do ofício de um bom juiz
ampliar a sua jurisdição’, bem como a ausência de responsabilidade, e, então, como é
que poderemos esperar decisão imparcial entre o Estado, dos quais eles próprios, os
juízes, são um eminente lado, e um indivíduo de cuja condição eles não têm nada a
esperar ou temer?”2
Ao novo Vice-Presidente, Dr. Élcio Pinheiro de Castro, a fortuna e
a virtude lhe reservam a tarefa de administrar o acervo que se formará
dos recursos à terceira instância em tempos de inovações legislativas
sobre repercussão geral e aguardo em segundo grau por desfechos da
instância extraordinária.
A propósito, essas mesmas inovações, somadas às novas dinâmicas,
lhe convocam à reforma do Regimento Interno da Corte. Conte com o
Ministério Público sempre que necessitar.
Por fim, rogo-lhe que admita recursos com a parcimônia que o direito ao trânsito julgado e ao termo dos conflitos requer, mas sem nunca
perder de vista que o Tribunal Regional Federal da 4a Região é o menos
congestionado tribunal federal e, pois, saem daqui os casos que farão os
precedentes para o país.
Ao Dr. Vilson Darós, novo presidente, abre-se, para o biênio, a preciosa
oportunidade de V. Exa. expressar todas suas muitas virtudes em prol da
grandeza do Tribunal Regional Federal da 4a Região. É chegada a hora
de exercitar toda sua experiência acumulada em anos de magistratura
para conduzir o Tribunal no caminho da excelência.
Cessa, agora, sua biografia e começa, já, um capítulo da história do
Tribunal Regional Federal da 4a Região. Ainda melhor, com seu assento
no Conselho da Justiça Federal e as competências correicionais, originárias e recursais, poderá influir V. Exa., por completo, nos rumos e na
“It is not enough that honest men are appointed judges. All know the influence of interest on the mind of
man, and how unconsciously his judgment is warped by that influence. To this bias add that of the esprit de
corps, of their peculiar maxim and creed that ‘it is the office of a good judge to enlarge his jurisdiction’, and
the absence of responsibility, and how can we expect impartial decision between the General government,
of which they are themselves so eminent a part, and an individual state from which they have nothing to
hope or fear?”
2
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qualidade da Justiça Federal a que devotou sua vida.
A esperança generalizada é de muito êxito na gestão que ora se inaugura. A Sociedade muito espera do Judiciário. A cidadania, mais que o
poder, sempre está disposta a uma aliança.
Diga-lhe: sim.
Luther King ensina que a medida verdadeira de um homem não é
como ele se porta nos momentos convenientes e confortáveis, mas como
ele se mantém nos momentos de controvérsias e desafios.
Seus pares conhecem seu valor, e por ele o fizeram presidente desta
Corte. Que a presidência do Tribunal Regional Federal nunca lhe meça,
mas, se a verdadeira medida se impuser, saiba que pode contar com o
Ministério Público.
Muito obrigado.
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Discurso*
Claudio Pacheco Prates Lamachia**
Excelentíssimo Senhor Presidente do Tribunal Regional Federal da
4ª Região, Desembargador Vilson Darós; Excelentíssimo Ministro Teori
Albino Zavascki, representando neste ato o Presidente do Superior Tribunal de Justiça; Excelentíssimo Senhor Arminio Abreu Lima da Rosa,
Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul; Excelentíssima Senhora Advogada Pública, Doutora Procuradora-Geral do
Estado, Eliana Graeff Martins, representando neste ato a Governadora
do Estado do Rio Grande do Sul, nas pessoas de quem saúdo todas as
autoridades já nominadas pelo protocolo.
Saúdo também o senhor Advogado Público, Excelentíssimo Doutor
Luis Antônio Alcoba de Freitas, Procurador Regional da Procuradoria
Regional da União na 4ª Região, em nome de quem quero saudar todos
os advogados do Rio Grande do Sul, de Santa Catarina e do Paraná que
aqui estão.
Saúdo também e igualmente com a mesma alegria o Excelentíssimo
Senhor Procurador-Chefe da República da 4ª Região, Humberto Jacques
de Medeiros, na pessoa de quem quero saudar todos os Membros do
Ministério Público do Rio Grande do Sul.
Saúdo também a Excelentíssima Senhora Defensora Pública-Geral
Discurso de saudação à nova gestão do TRF da 4ª Região (2009-2011), proferido na sessão solene de
22.06.2009.
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Presidente da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil no Rio Grande do Sul (OAB/RS).
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deste Estado, Fátima Záchia Paludo, e, na pessoa da Excelentíssima Senhora Defensora Pública-Geral deste Estado, saúdo todos os defensores
públicos, advogados, Membros da OAB, dirigentes e Conselheiros da
Seccional da OAB do Rio Grande do Sul que aqui estão e que se fazem
presentes.
Senhoras e Senhores:
Aqui venho, mais uma vez, participar deste que é sem dúvida um
dos mais importantes acontecimentos na vida deste Egrégio Tribunal:
a posse de seus novos dirigentes. A posse do seu novo Presidente, o
Desembargador Vilson Darós, do Vice-Presidente, o Desembargador
Élcio Pinheiro de Castro, e do Corregedor-Geral, o Desembargador
Luiz Carlos de Castro Lugon, os quais saúdo respeitosamente, em meu
próprio nome e na representação dos advogados e advogadas inscritas na
Seccional Gaúcha, em nome do Conselho Federal da OAB, por honrosa
delegação do Presidente Cezar Britto, em nome dos eminentes colegas
Paulo Roberto de Borba, Presidente da Seccional de Santa Catarina, e
Alberto de Paula Machado, Presidente da Seccional do Paraná.
Cumpre-me, inicialmente, agradecer a Vossas Excelências pelo
honroso convite que me possibilita, em primeiro lugar, cumprimentar
efusivamente a Excelentíssima Senhora Dra. Silvia Maria Gonçalves
Goraieb, Digníssima Presidente, o Desembargador João Surreaux Chagas,
Vice-Presidente, e a Desembargadora Maria de Fátima Freitas Labarrère,
Corregedora-Geral, pela profícua e exemplar gestão.
Mais do que isso, o momento me oportuniza agradecer a suas excelências pela inestimável contribuição à plena realização da Justiça, corporificada em eficazes medidas de atualização e modernização da prestação
jurisdicional, desejada pela cidadania e ambicionada pela advocacia.
Quero ainda, por imposição da consciência e por oportuno, destacar o
nosso sincero e profundo reconhecimento pelas atenções permanentes à
OAB e pelos gestos de fidalguia e distinção com que fomos distinguidos
ao longo dos dois últimos anos.
Com efeito, tão fortes foram essas atitudes, tão promissoras, leais e
respeitosas que, necessariamente, tinham que ser evidenciadas nesta oportunidade. Acima de tudo, por um dever de reconhecimento e Justiça.
É que, decorrido um tempo de intenso labor, de estudo aprimorado,
cuidadoso, vencidas etapas de planejamento e consequentes preocupa56
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ções, encaminhamento de propostas de melhoria em vários setores de
fundamental importância, o TRF4 pode comemorar com a marca da
vitória as conquistas de uma fecunda gestão.
Autoridades presentes. Senhoras e Senhores.
São por demais conhecidos os sentimentos de admiração e respeito
que me ligam a este Egrégio Tribunal. Na realidade, eles vêm de longa
data: primeiramente, do início da minha militância profissional, quando
passei a compreender a importância e o imenso significado social da
Justiça Federal quanto aos interesses da cidadania e em relação aos da
advocacia brasileira. Posteriormente, quando em virtude dos honrosos
cargos, na representação de meus pares, passei a manter com esta Corte
uma excelente relação institucional que se fortaleceu no tempo e se sedimentou no meu espírito.
Foi essa tão cara relação institucional, plenamente revigorada nesses
dois últimos anos, precisamente desde que tive a honra e o privilégio de
assumir a Presidência da OAB/RS, que me torna para sempre imensamente agradecido.
É que a relação institucional, quando transparente, participativa, franca
e leal, até mesmo quando eventualmente divergente, é fundamental para
que atinjamos os objetivos colimados. Simplesmente porque uma relação
assim inspira gestos permanentes de confiança, compreensão, solidariedade e, o que é mais importante, certeza de apoio e reciprocidade. E
daí para um momento de gratidão é apenas uma questão de tempo. Pois
é o que faço nesta hora. Manifestar a Vossas Excelências a gratidão, o
reconhecimento dos advogados e das advogadas gaúchas pelo respeito e
pela saudável convivência, que se podem sentir em todas as instâncias
e em todos os setores deste Tribunal.
Tenho a exata noção do quanto de profícuo e prazeroso tem sido para
mim o fiel cumprimento de meus encargos de Presidente, especialmente
quando tive que tratar, como fiz inúmeras vezes, com a Presidência, a
Vice-Presidência e/ou a Corregedoria do TRF da 4ª Região.
Confesso-lhes que não hesitei nunca em aqui trazer para exame, com
respeito e franqueza, questões que considerei relevantes para os interesses
da advocacia e/ou da cidadania. A acolhida sempre fidalga e igualmente
respeitosa enriqueceu sobremodo as nossas relações. Desde então, comemoramos extraordinários avanços, e a participação dos advogados na
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administração da Justiça tem proporcionado para todos imenso prazer. A
integração da Ordem com este Tribunal é notável, exemplar, e a OAB/
RS também faz justiça ao proclamar essa fundamental circunstância para
toda a nossa comunidade e de um modo especial para todos os presentes
nesta ocasião solene. Cumpro, por isso, o indeclinável dever de agradecer aos desembargadores que integraram anteriormente a administração deste Tribunal e
aos que o dirigem até a presente data com tanta competência, equilíbrio
e fidalguia.
Autoridades presentes, senhoras e senhores.
Aqui tenho recebido sempre, na representação, que muito me honra, dos mais de setenta e cinco mil advogados e advogadas, provas
inequívocas da preocupação de Magistrados, membros do Ministério
Público, da Advocacia Pública, de colegas da Seccional, de esforços
integrados, construtivos de uma prestação jurisdicional cada vez mais
intensa e participativa, com fiel observância aos princípios legais inseridos na Constituição e na Lei 8.906 – o Estatuto da Advocacia –, para que
tudo enfim resulte na aplicação criteriosa da medida adequada, judiciosa,
cristalinamente elevada do senso de equidade e justiça que orna a vida
profícua deste Tribunal.
E isso, Senhor Presidente, Senhores Desembargadores, explica os inúmeros pedidos de criação de novas varas para a Justiça Federal. Afirmolhes que as súplicas da população tiveram eco na OAB/RS e chegaram
ao Congresso Nacional com forte pedido de apoio para a votação do
Projeto nº 5829/2005, de iniciativa do Superior Tribunal de Justiça. De
todos os quadrantes do Estado, saíram para Brasília, por meio das 104
Subseções da OAB/RS, pedidos de apoio à aprovação do aludido projeto,
finalmente aprovado no dia 16 do corrente, na Câmara de Deputados.
Foram criadas 230 Varas Federais. A medida cria também 8.500 cargos
efetivos e comissionados. O Projeto seguiu para o Senado, ao qual voltaremos nossas atenções, visando à aprovação imediata. É preciso que
se diga que, criadas novas varas na jurisdição do TRF4, ele permanecerá
no patamar de grandeza e importância que conquistou, por seu mérito
próprio, pela dedicação e pela competência de seus Juízes, Membros do
Ministério Público, funcionários e advogados que nele atuam.
A OAB/RS fará a sua parte. Já levou o apelo às 27 Seccionais do País
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para que também concitem seus legisladores no Senado a aprovarem
esse importante Projeto.
Por fim, reitero minhas congratulações ao TRF4, em nome da advocacia gaúcha e brasileira, por delegação do Presidente da OAB, Dr. Cezar
Britto, dos colegas Presidentes das Seccionais do Paraná e de Santa Catarina, reconhecendo na plenitude a importância que esta Egrégia Corte
tem para que o povo tenha a Justiça que merece e deseja.
Para o homem do povo, o cidadão que clama por Justiça, que acredita firmemente na Justiça, ela representa a mais excelsa das virtudes.
É soberana entre as demais. A Justiça foi, é e continuará sendo sempre a
virtude por excelência.
Na linguagem do Judiciário, Justiça significa comumente a conformidade com o direito. Mas foi na luta diuturna, no exercício da militância profissional, que aprendi uma importante lição: para o povo, a conceituação
de justiça não se atém apenas ao Direito. A Justiça, na concepção
popular, está impregnada de moral, de ética, de dignidade, de honra.
Daí a constante exigência da sociedade por uma prestação jurisdicional
rápida, moderna, baseada nos conceitos fundamentais da dignidade
humana e de uma verdadeira ordem social justa, como expressa a nossa
Constituição, como quer a nossa gente.
A OAB/RS prosseguirá na luta intransigente em defesa dos interesses
da cidadania, combatendo sem trégua o marasmo ou a indiferença de
governantes, a corrupção e a impunidade, onde quer que elas estejam, e
buscará, em sintonia com esta Corte, o aprimoramento das instituições e
o fortalecimento do Estado Democrático de Direito. Temos a inabalável
convicção de que este tribunal é um dos portos seguros da cidadania e
com ele, com a sua ajuda, haveremos de conquistar dias melhores para
a população ordeira e trabalhadora a que servimos.
Ao TRF4, vida longa e profícua; a Vossas Excelências, nossa homenagem.
Muito obrigado.
Acréscimo:
Vossa Excelência, Desembargador Vilson Darós, juntamente com
seus ilustres Vice-Presidente e Corregedor-Geral, traz para este TribuR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.25-76, 2009
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nal a experiência acumulada do educador emérito, do jurisconsulto de
notável saber, do advogado brilhante e combativo, dos Juízes de vida e
de atuação exemplares, capacidade comprovada na tarefa de julgar, que
sabem quando e como encontrar o caminho da ambicionada Justiça.
De parabéns está esta Corte pela posse de Vossas Excelências.
De parabéns estão as comunidades paranaense, catarinense e
gaúcha.
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Discurso*
Vilson Darós**
Saudações às autoridades.
Ao encerrar este ato solene, que teve como objetivo dar posse aos
novos administradores desta Seção Judiciária, pouco me resta a dizer.
Contudo, não posso me furtar de dirigir algumas palavras aos meus caros
magistrados federais e dedicados servidores que atuam neste Estado,
tanto os que estão sediados na capital quanto os que se encontram nas
Subseções do interior.
A sociedade clama por um Judiciário forte e transparente e exige
uma prestação jurisdicional eficiente e em tempo razoável. Tanto isso é
verdade que o legislador constitucional o elevou a direito fundamental,
inserindo-o no texto da Carta da República: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (CF, art. 5º,
LXXXVIII).
Tendo isso presente é que a Administração do Tribunal Regional
Federal desta 4ª Região, que tenho a honra de presidir nestes próximos
dois anos, fixou como foco e objetivo principal a prestação jurisdicional
eficiente, ágil, qualificada e efetiva, tanto no primeiro quanto no segundo
Discurso proferido nas solenidades de posse dos novos Diretores de Foro das Seções Judiciárias do Rio
Grande do Sul, Juiz Federal Marcelo De Nardi, em 24.06.2009; de Santa Catarina, Juiz Federal Alcides
Vettorazzi, em 26.06.2009; e do Paraná, Juiz Federal Danilo Pereira Junior, em 30.06.2009.
**
Desembargador Federal Presidente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
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graus. Parece que alcançar esse objetivo é um sonho, mas não o é. Basta muita dedicação e empenho, aliados a um planejamento estratégico
compatível e a uma gestão efetiva dos recursos humanos e materiais
disponíveis.
Estou na magistratura federal há 22 anos. Fui juiz no interior e na
capital. Iniciei a interiorização da Justiça Federal na 4ª Região. Fui Diretor do Foro da Seção Judiciária do RS. Fui o primeiro Coordenador
dos Juizados Especiais Federais deste Tribunal. Fui Corregedor-Geral e,
por algum tempo, Vice-Presidente do TRF/4ª. Presidi a AJUFE e estou
agora na Presidência do Tribunal. Quer dizer, exerci todos os cargos na
magistratura federal, o que me fez conhecer a Justiça Federal, conhecer e
conviver com os juízes federais, com os servidores do Judiciário Federal
dos três Estados do Sul, com os juízes do Brasil. E por conhecer é que
posso afirmar com toda a tranquilidade que a justiça brasileira presta
serviços de maneira eficiente e com reduzido custo. Digo mais, a magistratura federal das três Seções Judiciárias que compõem a 4ª Região,
secundada pelos dedicados servidores, tem se destacado em seu mister
e cumprido a contento a nobre missão que a sociedade lhe atribuiu. As
estatísticas estão aí para confirmar essa assertiva.
Embora isso, críticas sobre nosso desempenho são recorrentes. A
morosidade é nossa maior chaga. O cidadão brasileiro não pactua mais
com a morosidade da prestação jurisdicional e com a reduzida efetividade
das decisões judiciais. E a solução a esse problema está em nossas mãos.
Não há mais como contemporizar. É preciso conscientizar-se de que a
ineficiência da prestação jurisdicional é questão cujo enfrentamento está
ao alcance do Judiciário, por seus integrantes, independentemente da
intervenção ou da ação de outros Poderes ou setores da sociedade.
Paralelamente, necessário o engajamento e a coordenação da Administração, com o estabelecimento do planejamento estratégico e a gestão
compartilhada, definindo-se indicadores e metas de desempenho, tudo
aliado à motivação, à adoção de novas tecnologias e ao treinamento e
capacitação de pessoal.
Com essa perspectiva e com essa visão é que, neste ato solene, dei
posse aos novos administradores da Seção Judiciária deste Estado, certo
de que o novo Diretor do Foro, secundado pelo Vice-Diretor, em comunhão de esforços e com a colaboração irrestrita de todos os magistrados
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federais deste Estado, dos servidores, das entidades de magistrados e de
servidores, conduzirá esta Seção Judiciária com equilíbrio e eficiência,
qualificando os serviços prestados e tornando eficazes suas ações. A
essa cruzada conclamo também o MPF, os Procuradores Públicos, os
advogados, enfim, todos os operadores do Direito, porquanto, ao fim e
ao cabo, a prestação jurisdicional é compromisso de todos.
Meus agradecimentos aos Juízes Federais que deixam a administração
desta Seção Judiciária, pela dedicação e pelo brilhantismo com que se
houveram, e meus votos de total sucesso aos novos gestores, recémempossados, aos quais está assegurado total apoio da alta administração
do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Obrigado a todos os que prestigiaram este ato e com sua presença o
engrandeceram.
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Discurso*
Marcelo De Nardi**
Senhoras e Senhores!
Quem sou eu?
Que faço aqui?
O que é esta instituição?
Estas são perguntas existenciais que acredito serem muito pertinentes,
especialmente neste momento de transição de administradores.
Respondo que sou um homem comprometido com a dignidade humana, com a vida em sociedade. Sou alguém que encontra no serviço
público e no exercício do poder de Estado a satisfação de contribuir para
o bem coletivo.
Sou também um Juiz Federal que já viveu a instituição da Justiça
Federal e, por essa história e por características pessoais, mereci a confiança da administração do Tribunal Regional Federal da Quarta Região
para exercer o cargo de Diretor do Foro.
Assumo-o com a convicção de perseguir permanentemente a resposta à indagação sobre o que faço aqui. De onde vejo a questão agora,
auxiliado pela generosa, admirável e franca recepção que o Diretor do
Foro Hermes Siedler da Conceição Júnior e sua equipe me ofereceram,
a grande tarefa é gerir recursos escassos, destinando-os da melhor forma
possível para atender o dever central de bem prestar jurisdição. Serei,
*
Discurso de posse na Direção do Foro da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, em 24.06.2009.
Juiz Federal.
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pois, quem diz o não, mas comprometido a me esforçar ao máximo para
evitar dizê-lo.
É de prestar a jurisdição federal que se preenche a finalidade desta
instituição, é o seu dever central. Em busca de eficiência, confiabilidade e presteza no cumprimento desse objetivo é que pretendo exercer a
autoridade a mim delegada, conduzindo todos os esforços para prestar
o serviço público e exercer o poder de Estado cometido a esta Justiça
Federal do Rio Grande do Sul de forma a contribuir para a vida em sociedade e valorizar a dignidade humana.
Agradeço ao Desembargador Federal Vilson Darós a confiança depositada no valoroso colega Altair Antonio Gregório e em mim para
administrar a Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.
Agradeço aos colegas Diretores do Foro que me antecederam, pelos
conselhos e informações entregues sem reservas e pelas realizações
que me fazem receber uma instituição com organização e capacidade
notáveis.
Agradeço antecipadamente aos Servidores que aceitaram a missão de
administrar pelos próximos dois anos a Seção Judiciária do Rio Grande
do Sul.
Peço a todos – Juízes, Servidores, usuários – que requeiram, sugiram, critiquem e elogiem, como forma insubstituível de corrigir nossos
caminhos.
O trabalho já começou.
Obrigado!
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.25-76, 2009
Discurso*
Alcides Vettorazzi**
Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Vilson Darós, digníssimo Presidente do E. TRF4, na pessoa de quem saúdo todas as autoridades civis, militares e eclesiásticas, nominadas e não nominadas pelo
cerimonial. Autoridades que, com sua generosa presença, emprestam
brilho a esta solenidade de alternância de poder, característica basilar da
democracia institucional, cuja razão subjacente não é garantir sucessor
melhor que o sucedido, mas evitar que este, ante a perspectiva de poder
temporal ilimitado, seja tentado a transformar a coisa pública em quintal
de sua residência, no dizer do cientista social cujo nome agora não me
vem à memória.
Aos 39 anos de serviço, quase aposentando, já me acenando as mãos
do Estatuto do Idoso, eis que acedi, com entusiasmo juvenil, em assumir a honrosa função de diretor do foro da SJSC, pelo que agradeço ao
Presidente Darós pela confiança depositada.
Não desconheço já haver passado o tempo em que o exercício de tal
função equivalia tão só ao coroamento da carreira. Hoje, o exercício requer sintonia com os reclamos da sociedade que ora convive com carga
tributária elevada, recessão econômica, desemprego, déficit orçamentário
governamental e ausência de sinais de retomada firme do crescimento
*
Discurso de posse na Direção do Foro da Seção Judiciária de Santa Catarina, em 26.06.2009.
Juiz Federal.
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econômico.
Mas o que quer a sociedade no que respeita ao judiciário?
Quer mais serviço. É o que demonstra pesquisa nacional (FGV Direito Rio/IPESPE – in Folha de São Paulo, Joaquim Falcão, edição de
08.04.2009), verbis:
“Os brasileiros querem mesmo é que os juízes prestem mais serviço: o serviço
público de equacionar conflitos dentro da lei. Querem mais sentenças, rápidas e
definitivas.
E querem porque estão satisfeitos com o progresso da Justiça. Um em cada cinco
brasileiros foi autor ou réu no ano passado. Cerca de 80% acreditam que vale a pena
procurar a Justiça e mais de 50% estão muito satisfeitos ou satisfeitos com o atendimento recebido ou com os resultados obtidos.
Cenário inédito.
Esses dados revelam uma dissintonia entre a opinião crítica da mídia, de políticos,
intelectuais e elites, de um lado, e, de outro, a opinião positiva, muita vez fundamentada em experiência do brasileiro de todas as classes. Há explicação plausível para tal
dissintonia. Confia-se mais na Justiça do Trabalho e nos juizados especiais, isto é, na
‘justiça do povo’, que atende a maioria dos brasileiros: trabalhadores e consumidores.
Quando questionados se a Justiça nestes cinco anos melhorou, ficou igual ou piorou,
a resposta é clara: para 44%, a Justiça está melhor, e somente para 19% piorou. No
cômputo geral, 39% avaliam que a Justiça é ótima ou boa.
(...)
O que destoa é a lentidão.
O brasileiro não se queixa da qualidade das sentenças, mas da quantidade. É pouca.
Cerca de 88% caracterizam a Justiça como lenta, e 78% como cara. Por isso, 48%
prefeririam assegurar seus direitos pela conciliação.” (negritos não originais)
A “razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade
de sua tramitação” foram erigidos, pelo constituinte derivado, em direito
subjetivo individual (EC 45/2004 acresceu o inc. LXXVIII ao art. 5° da
CF). Antes mesmo da EC 45, o Desembargador Darós, na condição de
Corregedor-Geral, já fixava prazos que entendia razoáveis, ante o irrealismo daqueles fixados pelos vetustos códigos de processo.
Enfim, algum tempo de duração é tolerável e isso ocorrerá até o final
dos tempos.
Com efeito, o apóstolo João (Apocalipse: 6, 9-10), na sua antevisão
do Juízo Final, narra a reclamação das “almas dos que tinham sido imolados por causa da palavra de Deus e do testemunho que tinham dado”
e, narrando o clamor dessas testemunhas ao Juiz dos Juízes pela rápida
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execução da sentença, o apóstolo ouvia elas verberarem: “até quando,
Soberano santo e verdadeiro, tardarás a fazer justiça, vingando nosso
sangue contra os habitantes da terra?” (in HAHN, Scott. O Banquete do
Cordeiro. 9. ed. São Paulo: Loyola, 2002. p. 97).
Já não mais impressiona, como justificativa para o atraso, a verdade,
um tanto quanto axiomática, de Carnelutti, pela qual “se la giustizia è
sicura non è rapida, se è rapida non è sicura”. Para Walter Ceneviva
(FSP 06.06.2009), “o judiciário enfrenta o dilema entre melhorar a
qualidade e a velocidade de seus serviços ou perder o respeito em sua
missão de julgar”.
Essa realidade não passou despercebida aos novos administradores
do E. TRF4, tanto que a diretriz estratégica para o biênio 2009/2011 está
focada na agilidade e na eficiência da prestação jurisdicional para alcançar
a necessária efetividade das decisões, valendo referir que, no ranking do
judiciário federal comum de 2007, a menor taxa de congestionamento é
a da 4ª Região (58,9 para a 1ª instância e 46,3 para a 2ª), em confronto
com 89,6 (TRF2) e 66,7 (TRF3), respectivamente mais congestionados
(in FSP, data não anotada).
Converter, no âmbito das atribuições da direção do foro de SC, em
realidade os objetivos priorizados pela novel administração é a tarefa que
ora se me impõe. Tarefa essa facilitada pelas condições animadoras com
que recebo a direção do foro, inclusive com planejamento estratégico
para anos vindouros que, naturalmente, será readequado aos objetivos
da nova administração. Em termos orçamentários, a situação recomenda
severidade. Agradeço, pois, à eminente Juíza Federal Eliana Paggiarin
Marinho, primeira mulher a assumir a direção do foro da SJSC, pela
forma fraternal e expedita com que conduziu a transição. Desejo-lhe
feliz retorno à atividade judicante.
Para vencer a lentidão, necessário é – além da formulação de táticas
e de metas – inovar, abandonando a exclusividade do lugar comum de
fazer “mais do mesmo” (mais processos, mais varas, mais servidores).
É preciso uso intensivo de tecnologia de ponta em informática, colocando, entre o balcão de atendimento e o gabinete do juiz, o computador,
extinguindo-se paulatinamente a figura da secretaria (cartório) tal como
a conhecemos hoje. Exemplo simples de inovação: ao assinar a sentença
eletrônica (e-proc), poderia o sistema automaticamente intimar as partes,
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.25-76, 2009
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evitando milhares de atos repetitivos praticados manualmente pela secretaria dos JEFs. Se a forma de desossar aves e suínos ainda estivesse
nas mãos de cada filial de frigorífico, não haveria ainda o agronegócio
na dimensão que vemos hoje naquele segmento. É hora, portanto, de
baixar ao “chão da fábrica” e utilizar tempos e movimentos, sem cair,
obviamente, na estupidez de achar que a máquina dispensa a atividade
humana. Esta deve ser redirecionada da atividade-meio para atividade-fim
do nosso negócio (solucionar conflitos de forma rápida e definitiva).
Daí meu convite a todos os juízes e servidores federais catarinenses
a se irmanarem nesta empreitada, porque, no dizer do conterrâneo Aldo
Colombo,
“cada um de nós é um talento único. O que deixarmos de fazer ninguém fará por nós.
(...) A vida não é uma competição para ver quem é melhor. A competição é conosco
mesmos. Devemos ser o melhor de nós mesmos. Na parábola dos talentos, Cristo fala
que eles receberam quantias diferentes. Qualquer resultado era aceito, mas não foi
aceita a desculpa daquele que enterrou os seus talentos (Lc 19,2). O objetivo da vida
não é brilhar; é (...) ocupar com competência o próprio lugar, seja qual for.”
Que nossos talentos permaneçam desenterrados no biênio que ora
se inicia.
Que Deus nos ajude. A mim e ao meu vice, eminente Juiz Federal
Ivori Luis da Silva Schaeffer.
Muito obrigado.
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Discurso*
Danilo Pereira Junior**
Dirijo-me à Mesa para saudar os ilustres componentes que nos honram
com as suas presenças, o que faço na pessoa do Excelentíssimo Senhor
Vilson Darós, Digníssimo Presidente do Tribunal Regional Federal da
4ª Região.
Dirijo-me, agora, àqueles que nos honram com as suas presenças
neste Auditório:
Prezados Membros dos Poderes Executivo, Legislativo Judiciário e
do Ministério Público Federal e Estadual.
Autoridades Municipais, Autoridades Civis e Militares.
Srs. Advogados, Srs. Defensores Públicos, Srs. Procuradores
Federais.
Servidores Públicos municipais, estaduais e federais, com elevada
distinção aos servidores públicos federais e, em especial, àqueles da
Justiça Federal do Paraná.
Convidados e Convidadas aqui presentes, por dever de ofício, amizade ou amor familiar.
Inicio referindo-me às missões temporais que nos são selecionadas,
sem combinados, sem prévio querer ou almejar humano, planejadas pelo
detentor único da onipresença e da onipotência.
*
Discurso de posse na Direção do Foro da Seção Judiciária do Paraná, em 30.06.2009.
Juiz Federal.
**
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.25-76, 2009
71
Na ocorrência dessas situações, sentimo-nos aflitos por entender os
desdobramentos “imprevisíveis” de nossas vidas profissionais.
Amenizei minha ansiedade ao compreender, segundo Eclesiastes, que
tudo tem o seu tempo determinado... e que existe tempo e momento para
cada coisa entre os Céus e a Terra, planejados pelo Senhor.
Digo isso porque, como membro da magistratura federal que continuarei sendo, até o dia do manifesto divino ou até que as leis previdenciárias
assim permitam, deixo agora de – única e exclusivamente – ministrar
– com erros e acertos – a justiça para administrá-la.
Não é uma fácil transição, dizia o Ministro Gueiros Leite, Primeiro
Presidente do STJ, em 1987.
Pela identidade dos meus sentimentos e pelos dele que foram expostos
naquele momento, ouso parafraseá-lo.
Pensei e refleti acerca dessa troca, porque a convivência diuturna com
os autos, com os despachos, com as sentenças, com as audiências, com
os estudos, com as partes, em suas manifestações e sentimentos, continua
sendo, para mim, vida e paixão.
Mas um novo tempo, para esta pessoa que vos fala e para dileto colega
e companheiro, o Vice-Diretor Gerson Rocha, foi planejado.
Nos lançamos, agora, para novo e desafiador mister: administrar a
Seção Judiciária do Estado do Paraná. Ainda que sob o impacto das novas
responsabilidades, nosso estado de espírito momentâneo é acalentado
pelo incondicional apoio recebido do Desembargador Vilson Darós, Digníssimo Presidente do TRF da 4ª Região, e pelas palavras de estímulo e
incentivo recebidas dos meus colegas, em especial, aqueles com quem
compartilhei esses anos de Justiça.
Inolvidável que outros desafios se avizinham e advirão, porque há
novas e aceitáveis exigências que complementam os princípios clássicos
da Administração Pública.
De tal modo, hoje, se espera dos Administradores Públicos, de todas
as esferas de poder:
A consecução de ações voltadas à sinergia entre gestão do conhecimento, de pessoas e da tecnologia, a fim de transformar dados em
informações, experiências e habilidades em efetividade.
Buscam-se resultados.
O cumprimento de metas estrategicamente estabelecidas no plano de
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atuação da instituição, inclusive sob o aspecto financeiro-orçamentário,
que, somado à Lei de Responsabilidade Fiscal e controlado pelos organismos de fiscalização interna e externa, também faz parte do rol de
obrigações do bom administrador.
Gerir a tecnologia significa atualizar constantemente as ferramentas
virtuais para obter maior agilidade, eficiência e eficácia, inclusive na
tramitação e na uniformização do trato processual, conforme diretrizes
e planos de ação do Tribunal Regional Federal e, agora também, do
Conselho Nacional de Justiça.
Buscam o CNJ e todo o Judiciário Federal a efetividade de suas
ações.
Pela velocidade e pelo excesso de informações, a Administração Pública em geral não deve prescindir de plena e ágil comunicação interna,
como elemento condutor da boa cultura organizacional.
Espera-se também do administrador a tomada de ações voltadas à
proteção dos ativos, à redução na formação de passivos, com a adoção
de mecanismos internos que permitam aferir a adequação das práticas
administrativas destinadas a tal finalidade.
A formatação de relacionamento interinstitucional, de modo profissionalizado, vinculado às ações contínuas e independentes dos detentores
momentâneos de cargos ou funções públicas, com o intuito de solidificar
o federalismo cooperativo, é ação que se espera.
Desde já, conclamo à parceria o Ministério Público Federal, a Ordem
dos Advogados do Brasil, a Defensoria Pública da União, a Procuradoria
da União, a Receita Federal, a Polícia Federal, as Forças Armadas, as
autarquias públicas e empresas públicas, dentre tantos outros, a fim de
formalizar laços de colaboração para fortalecer não somente as instituições às quais pertencemos, mas a decantada e incompreendida federação
tupiniquim.
Digo isso porque a sociedade, disse Churchill, espera de nós grandes
coisas que, paradoxalmente, são simples: liberdade, justiça, honra, dever,
piedade e esperança.
A Sociedade também espera que a Administração Pública e o Poder
Judiciário ampliem o espectro do princípio da transparência.
Ela, a sociedade, quer que as instituições públicas lhe sejam
visíveis.
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Ela anseia melhor compreender o plexo de atribuições do Poder
Judiciário para, de fato, transformar-se em uma sociedade democráticorepublicana.
Essa é uma de nossas obrigações: formar e informar a nação
brasileira.
O pensar e o agir éticos são postura e conduta também esperadas
pela Sociedade, por quem me alçou à qualidade de administrador, pelos
meus colegas Juízes, pelos servidores deste Poder, pelos licitantes, pelos
contratados, enfim, pelo Zé Cidadão.
Esse, em síntese, é o mote que bem reflete as responsabilidades fiscal
e social, muito embora, com relação a essa última vertente, ainda predomine a incipiência de ações públicas voltadas à sustentabilidade.
Para não lhes cansar os ouvidos, administrar a Justiça Federal no
Paraná significa, aos olhos deste recém-indicado administrador, bem
gerir e conduzir adequadamente esse conjunto de fatores.
Permito-me registrar que a expectativa pública, pela continuidade da
boa e correta administração desta Seção da Justiça Federal, tem fundamento nas ações dos Colegas Juízes que me antecederam, desde 1967,
com a nomeação do respeitável Manoel de Oliveira Franco Sobrinho,
até 2009, com o amigo, conselheiro, companheiro, exemplar – chega de
elogios – Marcelo Malucelli, com quem tive o privilégio de conviver
como Juiz Substituto e como Vice-Diretor desta Seção Judiciária.
Não fosse, aliás, essa recente experiência, possibilitada pela então
Presidente Dra. Silvia Goraieb, os próximos dois anos seriam, sem
dúvida, mais difíceis.
Colegas Magistrados:
Registro que buscarei sempre o caminho do diálogo, da conciliação,
que é de minha natureza, e, por compartilhar do mesmo idealismo, lanço
a provocação externada pelo Presidente Vilson Darós, em seu discurso
de posse, no último dia 22:
“É preciso buscar alternativas para superar as deficiências e dar uma resposta à
sociedade em tempo razoável. É preciso tomar a dianteira, despregar-se da rotina e
partir para novas soluções. É preciso ser criativo na administração da unidade judicial.
Não há como se apegar aos velhos chavões (...).
O magistrado, junto com sua equipe, deve driblar a mesmice e encontrar na sua
serventia, nas experiências conhecidas e bem sucedidas, o caminho de uma justiça
ágil, eficiente e eficaz.
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Não se pode esquecer que, para evoluir, é preciso aceitar as mudanças e não ter
receio de abandonar paradigmas ultrapassados e ineficientes.”
Digo isso porque tenho certeza de que todos nós pertencemos a uma
geração que nasceu embalada pelo sonho de construir não só um Poder,
mas uma sociedade mais justa, humana, solidária e fraterna.
Nessa esteira lembro que grandes personalidades nos forjaram exemplos de administração e ideal de justiça.
Em nome de todos aqueles que, particular ou publicamente, temos
como referencial, cito o meu apreço, o meu respeito e a minha consideração pelo Ministro Milton Luiz Pereira, meu professor de Direito Penal
e Juiz, cuja retidão inspirou os meus dias de magistrado, que, neste momento, são passado e futuro... e inspirará os meus dias de administrador,
que representam o meu presente.
Aos servidores da Justiça Federal registro que, ao aceitar a missão de
administrar, considerei como determinante o fato de contar – esta Seção
Judiciária – com profissionais competentes, dedicados, atualizados, criativos e, acima de tudo, compromissados e comprometidos.
Associo-me, neste momento, a esse verdadeiro patrimônio humano que
contribuiu e contribui, positivamente, com a imagem desta Instituição.
Destaco as palavras de Gabriela Mistral, premiada com o Nobel de
Literatura em 1945:
“Há a alegria de ser puro e a de ser justo; mas há sobretudo a maravilhosa, a imensa
alegria de servir. Que triste seria o mundo se tudo se encontrasse feito.”
Entretanto, serenamente, lembro que, na esteira da nova e necessária
cultura organizacional e gerencial da administração pública, o grande
privilégio de ser servidor público é, quase que tautologicamente, servir
ao público, à sociedade.
Com essas palavras, agradeço a presença e a atenção de todos e novamente, citando Eclesiastes, lembro que nesta vida tudo o que a pessoa
pode fazer é procurar ser feliz e viver o melhor que puder.
Muito obrigado.
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ACÓRDÃOS
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DIREITO ADMINISTRATIVO
E DIREITO CIVIL
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 1994.71.00.010401-4/RS
Relatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria
Apelantes: Hospital Parque Belém e outros
Advogado: Dr. Hélio Faraco de Azevedo
Apelante: União Federal
Procurador: Dr. Luis Antonio Alcoba de Freitas
Apelante: Carmem Doroti Silva Pinheiro – Espólio
Advogado: Dr. Ilvonaldo Lopes Otesbelgue
Apelados: (Os mesmos)
Apelados: Arthur Luiz Veronese e outro
Advogada: Maria Lucia Consul Soares
Remetente: Juízo Substituto da VF Ambiental, Agrária e Residual de
Porto Alegre
EMENTA
Responsabilidade civil. Erro médico. Cirurgia de varizes. Anestesia.
Alergia à droga utilizada. Estado vegetativo da paciente. União Federal.
Legitimidade passiva. Médico do INAMPS. Nexo causal configurado.
Dano moral. Valor. Critérios de arbitramento.
1. A União está legitimada a figurar no polo passivo de demanda
intentada para obter indenização em razão de lesão sofrida em razão de
cirurgia realizada por médico do INAMPS.
2. Se houvesse sido verificado, antes da cirurgia, se a de cujus era ou
não alérgica à droga que foi utilizada, os danos poderiam ter sido evitados
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mediante uma avaliação mais cuidadosa, estando configurado o nexo
causal entre a conduta do Médico credenciado do INAMPS, conduta
pela qual responde a União, e os danos sofridos.
3. A prova pericial comprovou que a autora originária sofreu infecção
hospitalar no Hospital Parque Belém, fato esse que contribuiu de modo
significativo para o agravamento do estado neurológico da de cujus e
evidencia a responsabilidade do nosocômio pelo evento lesivo, do qual
responde de forma solidária com a União.
4. O arbitramento do valor da indenização pelo dano moral é ato
complexo para o julgador, que deve sopesar, dentre outras variantes, a
extensão do dano, a condição socioeconômica dos envolvidos, a razoabilidade, a proporcionalidade, a repercussão entre terceiros, o caráter
pedagógico/punitivo da indenização e a impossibilidade de se constituir
em fonte de enriquecimento indevido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por
unanimidade, negar provimento às apelações e ao reexame necessário,
nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de junho de 2009.
Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, Relatora.
RELATÓRIO
A Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria: Trata-se de
recursos de apelação e reexame necessário interpostos contra sentença
que, nos autos de ação ordinária na qual o Espólio de Carmem Doroti
Silva Pinheiro postula o pagamento de indenização por danos morais e
materiais decorrentes de erro médico, julgou parcialmente procedente
o pedido para:
(a) reconhecer a responsabilidade da União Federal e do Hospital
Parque Belém pelos danos causados à autora Carmem Doroti Silva
Pinheiro, condenando-os ao pagamento de indenização no valor de R$
100.000,00 (cem mil reais), a título de danos morais;
(b) determinar que os valores sejam atualizados monetariamente a
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partir da sentença e acrescidos de juros moratórios desde a data do evento
danoso (fls. 575-589).
O Hospital Parque Belém apela sustentando que (a) é inaceitável excluir do polo passivo os médicos que causaram os danos e, sem causa,
condenar a si e a União ao pagamento de reparação pelo dano moral e
que, (b) se houve erro médico, a responsabilidade é dos profissionais
(fls. 594-615).
A União recorre arguindo, em preliminar, sua ilegitimidade passiva.
No mérito, aduz que (a) a responsabilidade é do hospital, que não realizou
os exames pré-operatórios indispensáveis, e que (b) a responsabilidade
não seria do INAMPS, considerando-se os limites de atribuições firmados
no convênio entre a referida autarquia e o hospital (fls. 623-644).
O autor apela adesivamente requerendo a majoração do valor da
indenização pelo dano moral para R$ 300.000,00, considerando-se
que a de cujus ficou em estado vegetativo por mais de quatorze anos
(fls. 652-656).
Com a apresentação de contrarrazões (fls. 663-665 e 671-674), vieram
os autos a esta Corte.
A representante do Ministério Público Federal ofertou parecer pelo
desprovimento dos recursos (fls. 686-689).
É o relatório.
VOTO
A Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria: Insurgem-se os
apelantes contra a sentença de parcial procedência prolatada nos autos
de ação ordinária na qual se postula o pagamento de indenização por
danos morais e materiais decorrentes de erro médico.
Inicialmente, desacolho a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela União. Com efeito, o médico responsável pela avaliação da de
cujus era credenciado do INAMPS, que, inclusive, emitiu “Autorização
de Internação Hospitalar” (fl. 263). Em situações fáticas similares à
veiculada no processo em tela, a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça e desta Corte admite a responsabilização do ente federal por ato
de médico credenciado do INAMPS. Vejamos:
“ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE CIVIL.
NEGLIGÊNCIA MÉDICA. HOSPITAL CONVENIADO DO INAMPS. LEGITIMIR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
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DADE PASSIVA DA UNIÃO COMO SUCESSORA.
1. A clínica médica onde ocorreu o atendimento do qual resultou a morte do feto,
por negligência médica comprovada, era conveniada do INAMPS.
2. Como a União é sucessora da autarquia federal extinta, nos termos da Lei
8.689/93 (art. 1º, § único), é parte legítima para figurar no polo passivo de ação por
responsabilidade civil.
3. Recurso especial improvido.” (REsp 874.225/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon,
Segunda Turma, julgado em 07.10.2008, DJU 04.11.2008)
“RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO CREDENCIADO NO INAMPS. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO FEDERAL. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL.
1. A União está legitimada a figurar no polo passivo de demanda intentada para obter
indenização em razão de lesão sofrida em razão de cirurgia realizada por médico do
INAMPS. 2. Comprovados o dano e o nexo de causalidade entre a cirurgia realizada
por médico credenciado no INAMPS e a lesão sofrida pela paciente, incide o artigo
37, § 6º, da Constituição ensejando a reparação pretendida. 3. Cabível a condenação
em dano moral quando o dano estético é relevante.” (TRF4, AC 2000.04.01.140802-9,
Terceira Turma, Relatora Maria de Fátima Freitas Labarrère, DJ 23.04.2003)
Ademais, entendo que está correta e em consonância com a jurisprudência a exclusão do polo passivo dos Médicos Norton Aerts e Arthur
Veronese, considerando-se que a discussão deve prosseguir apenas contra
o Hospital Parque Belém e contra a União Federal, pois as modalidades
de responsabilidade civil são distintas.
No mérito, mantenho a bem lançada sentença de lavra da MM. Juíza
Federal Substituta, Dra. Clarides Rahmeier, que bem deslindou a controvérsia, em fundamentação a que adiro:
“(...) QUANTO AO MÉRITO. No mérito, é parcialmente procedente a ação porque
a União Federal e o Hospital Parque Belém são responsáveis por parte da indenização
requerida pela parte autora.
Em resumo, a autora seria submetida a cirurgia de varizes, que não foi levada a
efeito porque a autora apresentou reação alérgica à anestesia, do que restaram sequelas irreversíveis. Antes da cirurgia a autora foi avaliada por médico credenciado no
INAMPS, o qual solicitou os exames que entendeu necessários à avaliação da autora.
A parte autora diz que essa avaliação foi deficiente, pois não detectou a alergia, e que
em razão da aplicação da substância a autora teria sofrido os danos, os quais teriam
sido agravados pelo atendimento defeituoso posteriormente prestado no hospital, o que
culminou com uma infecção hospitalar.
Da responsabilidade da União Federal – A União responde neste feito pelo extinto
INAMPS. No presente caso, antes da cirurgia a autora foi examinada por médico credenciado no INAMPS, o qual fez os exames que considerava necessários à avaliação
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da viabilidade da cirurgia, que seria por ele realizada. A autora foi considerada apta à
cirurgia, porém, apresentou reação alérgica à anestesia. A alegação da parte autora é no
sentido de que a avaliação prévia foi insuficiente, tanto que ocorreram as complicações.
Como é comum nessas situações envolvendo serviços de saúde, a problemática está
na questão da prova. Se essa avaliação foi mesmo insuficiente, há responsabilidade
da União em razão da avaliação feita pelo médico que era credenciado nessa extinta
autarquia. Não há provas nos autos que demonstrem a insuficiência dessa avaliação.
Porém, em se tratando de responsabilidade objetiva da União, basta a comprovação
da conduta (não necessariamente culposa), do dano e do nexo causal. Os danos são
indiscutíveis, restando apenas verificar se existe nexo causal entre eles e a conduta do
médico que fez a avaliação. Esse nexo deve ser analisado com cautela porque em certa
medida se confunde com a comprovação da culpa. Em outras palavras, não se pode
exigir a comprovação da culpa do médico para que então seja considerada insuficiente a
avaliação, pois nesse caso a responsabilidade objetiva seria transformada em subjetiva.
Neste caso, havendo a alegação da parte autora no sentido de que os danos poderiam
ter sido evitados caso a avaliação tivesse sido mais criteriosa (alegação perfeitamente
plausível), e não havendo prova em contrário, entendo que está constituído o nexo causal
porque, conforme já explicado, exigir prova maior seria o mesmo que exigir prova da
culpa, o que não é necessário em se tratando de responsabilidade objetiva. Além disso,
mesmo que seja uma visão leiga do assunto, parece que não verificar se a pessoa era
ou não alérgica à droga que seria utilizada é uma conduta equivocada. Por essas razões
entendo que está configurado o nexo causal entre a conduta do médico credenciado
no INAMPS (conduta pela qual a União responde) e os danos sofridos pela autora,
gerando dever de indenizar por parte da União, uma vez que não há comprovação de
fato desconstitutivo do direito alegado pela parte autora.
A jurisprudência vem entendendo que a União é responsável pelos danos decorrentes
de condutas de médicos credenciados no INAMPS, na forma do art. 37, § 6º, da CF/88.
Nesse sentido o seguinte precedente do TRF4:
(...)
Por essas razões, a responsabilidade da União Federal é objetiva, com base no §
6º do art. 37 da CF/88, tendo o dever de indenizar a autora pelos danos causados, de
forma solidária com o Hospital Parque Belém, conforme passo a analisar.
Da responsabilidade do Hospital Parque Belém – A cirurgia seria realizada no
Hospital Parque Belém, com base no convênio existente entre esse hospital e o extinto
INAMPS (fls. 270-278), não tendo ocorrido a intervenção em razão das complicações
apresentadas pela autora Carmem Doroti após a aplicação da anestesia. Segundo a
parte autora, os exames realizados no hospital para verificar qual droga anestésica seria
aplicada ofereceram um diagnóstico prematuro e inverídico, tanto que a aplicação da
anestesia causou sérias sequelas na autora, ficando esta em estado vegetativo. Além
disso, alega que o atendimento prestado pelo hospital após esses fatos foi deficiente,
vindo a autora a sofrer uma infecção hospitalar que lhe agravou o estado de saúde.
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Por fim, diz que o hospital deu alta à autora e, após isso, não prestou qualquer auxílio
a esta. Essas são as alegações da parte autora que pesam contra o hospital.
Está devidamente provado nos autos que a autora foi acometida por uma infecção
hospitalar, sendo claro o laudo pericial (fls. 223-225) no sentido de que a infecção
contribuiu para o agravamento do estado neurológico da autora. Embora as demais
alegações não tenham sido provadas documentalmente, os fatos indicam que houve
falha na avaliação quanto à viabilidade da cirurgia ou na aplicação da anestesia ou
no próprio serviço prestado pelo hospital. Só assim seria possível que a autora, tendo
entrado no hospital em perfeitas condições de saúde, acabasse sofrendo as sequelas
descritas nestes autos. Assim, embora não existam provas cabais de que os exames
preliminares tenham oferecido um diagnóstico prematuro e inverídico ou de que os
serviços prestados foram deficientes, é simplesmente inaceitável que uma pessoa saudável vá ao hospital para fazer uma cirurgia e antes mesmo da intervenção reste com
sequelas irreversíveis. Tendo ocorrido isso, é muito provável que em algum momento
houve falha, sendo então da responsabilidade do hospital, juntamente com a União,
arcar com a indenização devida, já que não demonstraram a existência de causa excludente da responsabilidade. Neste ponto deve ser aplicado o mesmo raciocínio utilizado
com relação à União: não se pode exigir que a parte autora prove onde ocorreu a falha
porque esta é uma prova muito difícil, razão pela qual tal exigência poderia inviabilizar a indenização. Se a parte autora alegou e há plausibilidade nessas alegações, não
havendo prova em contrário, deve-se considerar que o atendimento prestado à autora
não foi adequado porque, conforme dito acima, se a parte autora ingressou no hospital
em perfeitas condições de saúde e, mesmo sem realizar a intervenção cirúrgica, restou
com sequelas irreversíveis, é muito provável que alguma falha ocorreu. Além disso,
estando evidente o nexo causal entre os danos sofridos pela autora e a sua internação no
hospital, já estão presentes os requisitos ensejadores da responsabilidade deste, visto que
a sua responsabilidade é objetiva porque estava prestando um serviço público, situação
essa que está prevista no § 6º do art. 37 da CF/88 como sendo de responsabilidade
objetiva: as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem
a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo
ou culpa. Por essas razões o Hospital Parque Belém tem o dever de indenizar a autora
pelos danos causados, de forma solidária com a União Federal.
DOS DANOS: Demonstrado o dever de indenizar por parte da União e do Hospital
Parque Belém, cabe agora analisar quais são os danos indenizáveis e fixar o valor da
indenização. (...)”
Portanto, entendo que são indiscutíveis os fatos narrados na exordial,
considerando-se que a autora originária ficou em estado vegetativo desde
07.01.1991 até o seu falecimento, ocorrido em 01.06.2005, ou seja, por
mais de quatorze anos. Se houvesse sido verificado, antes da cirurgia, se
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a de cujus era ou não alérgica à droga que foi utilizada, os danos poderiam ter sido evitados mediante uma avaliação mais cuidadosa, estando
configurado o nexo causal entre a conduta do Médico credenciado do
INAMPS, conduta pela qual responde a União, e os danos sofridos.
Ademais, ressalvo que o laudo pericial comprovou que a autora originária sofreu infecção hospitalar no Hospital Parque Belém, fato esse
que contribuiu de modo significativo para o agravamento do estado
neurológico da de cujus (fls. 223-225) e evidencia a responsabilidade
do nosocômio pelo evento lesivo, pelo qual responde de forma solidária
com a União.
Estabelecidas as premissas necessárias para a contextualização da
controvérsia posta em julgamento, passo a aferir o valor da indenização
pelo dano moral, cujo arbitramento é ato complexo para o julgador, que
deve sopesar, dentre outras variantes, a extensão do dano, a condição
socioeconômica dos envolvidos, a razoabilidade, a proporcionalidade,
a repercussão entre terceiros, o caráter pedagógico/punitivo da indenização e a impossibilidade de se constituir em fonte de enriquecimento
indevido.
No que pertine às mencionadas variantes, para o correto deslinde da
questão, transcrevo excerto da fundamentação da sentença recorrida, que
bem aprecia tais vetores, senão vejamos:
“(...) Da indenização por danos morais – A parte autora requer indenização por
danos morais causados à autora Carmem Doroti Silva Pinheiro e a seus familiares,
consistente no pagamento de valor com base no piso nacional de salários, incidente
desde a data do evento danoso até que a autora atingisse 60 anos de idade.
Com relação ao pedido de indenização pelos danos morais causados aos familiares
da autora Carmem Doroti, considerando que esses danos foram causados aos familiares
da autora, não cabe a este juízo analisar o mérito desse pedido porque já foi reconhecida
preliminarmente a ilegitimidade ativa da parte autora para pleitear indenização por danos
causados aos seus familiares, tendo sido extinto o processo com relação a esse pedido,
sem resolução do mérito, com base no art. 267, VI, do Código de Processo Civil.
Com relação aos danos morais causados à parte autora, conforme já dito nesta sentença, esses danos são evidentes e ensejadores de indenização, tendo em vista as sequelas
referidas no laudo pericial das fls. 223-225. Conforme já analisado, tanto o Hospital Parque
Belém quanto a União são responsáveis pelos danos causados à autora, restando agora
apenas fixar o quantum dessa indenização devida à autora a título de danos morais.
Da fixação da indenização pelos danos morais causados à autora Carmem Doroti
Silva Pinheiro – O valor pedido pela parte autora é apenas uma sugestão, visto que
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cabe ao juízo arbitrar o montante da indenização a título de danos morais, considerando
principalmente a capacidade econômica das partes, o seu grau de culpa, a repercussão
dos danos e a necessidade de justa reparação, sem que isso importe no enriquecimento
sem causa da parte lesada.
No presente caso, as sequelas descritas no laudo de fls. 223-225 são muito graves. A
autora ingressou no hospital em boas condições de saúde e, por ocasião da aplicação
da anestesia (ainda antes de realizar o procedimento cirúrgico), apresentou reação
alérgica e permaneceu em estado grave, vindo posteriormente a sofrer uma infecção
hospitalar. Também foi realizada cirurgia de traqueotomia. O laudo das fls. 223-225
refere sequelas permanentes de ordem física, neurológica e psíquica. Resumindo, a
autora Carmem Doroti permaneceu em estado praticamente vegetativo desde o evento,
ocorrido em 17 de janeiro de 1991, até seu falecimento, em 01 de junho de 2005, aos
quarenta e cinco anos de idade. Em razão das sequelas, a autora ficou impossibilitada
de dar aos filhos a devida atenção, os cuidados e a proteção de que necessitavam,
visto que ainda eram crianças, conforme certidões de nascimento das fls. 14-16. Por
força das sequelas, não foi possível que a autora acompanhasse seus filhos na fase
mais importante das suas vidas.
No presente caso a melhor forma de indenizar, tendo em vista inclusive o óbito
da autora Carmem Doroti, é dar alguma forma de satisfação aos filhos desta, já que
o bem-estar dos filhos certamente era o que a autora mais queria, mas que não teve
chance de buscar em razão do infortúnio. Na petição inicial foi referido que a autora
e seu esposo eram pessoas pobres e de baixa instrução educacional. Para as famílias
de origem humilde, um dos principais objetivos na vida é ter moradia própria. Muito
se fala que esse é o sonho de todos os brasileiros, mas evidentemente para as famílias
humildes é um sonho difícil de realizar. Por isso entendo que no presente caso a forma
mais justa de indenizar é dar aos filhos que a autora Carmem Doroti deixou ao falecer
(Robson e Tiago – fl. 438) o valor necessário à aquisição de uma residência própria
por cada filho, considerando o local onde moram (Viamão). O valor de R$ 50.000,00 é
suficiente para a aquisição de uma moradia digna em Viamão. Por essas razões, arbitro
a indenização no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Esse é o valor da indenização
devida a título de danos morais, na data desta sentença. (...)” (destaquei)
Sendo assim, entendo que o montante de R$ 100.000,00 (cem mil
reais), metade para cada filho da de cujus, é suficiente para bem reparar
os danos sofridos, de modo que merece ser mantido. Ademais, o valor
pretendido pela parte autora, que almeja a majoração do valor da indenização para R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), é excessivo e acarretaria
indevido enriquecimento sem causa, vedado pelo ordenamento jurídico
pátrio. A jurisprudência ratifica o entendimento esposado. Vejamos:
“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENI-
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ZAÇÃO. DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REEXAME DE FATOS
E PROVAS. VEDAÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ.
(...)
2. O valor da indenização sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça,
sendo certo que, na sua fixação, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico dos autores
e, ainda, ao porte econômico dos réus, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos
pela doutrina e pela jurisprudência com razoabilidade, valendo-se de sua experiência
e do bom senso e atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso.
3. In casu, o quantum fixado pelo Tribunal a quo a título de reparação de danos
morais mostra-se razoável, limitando-se à compensação do sofrimento advindo do
evento danoso.
4. Agravo regimental improvido.” (AgRg no Ag 884.139/SC, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 18.12.2007, DJ 11.02.2008, p. 1) (grifei)
Quanto ao prequestionamento, não há necessidade do julgador
mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta
sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da
matéria por meio do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº
155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira,
DJ de 13.09.99).
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e ao reexame
necessário.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
89
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2000.71.00.008764-0/RS
Relatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler
Rel. p/ acórdão: O Exmo. Sr. Des. Fed. Edgard Antonio Lippmann Júnior
Apelante: Osorio Caon Pires
Advogados: Drs. Maria Jecira dos Santos Zanata e outros
Apelado: Hospital de Clínicas de Porto Alegre
Advogados: Drs. Cláudia Helena Schmitt Peres e outros
EMENTA
Responsabilidade civil. Requisitos. Infecção hospitalar. Dano moral
e estético. Prova. Indenização.
Presente o nexo de causalidade entre os danos estéticos e morais,
comprovados pelo autor, e o tratamento médico realizado nas dependências do Hospital.
Devido o pagamento de indenização em face dos transtornos físicos
e psicológicos vivenciados pelo autor. Respeito ao princípio da razoabilidade, que deve coroar as decisões desta natureza.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal
da 4ª Região, por maioria, dar provimento à apelação, nos termos
do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 1º de abril de 2009.
Des. Federal Edgard Antonio Lippmann Júnior, Relator para o
acórdão.
RELATÓRIO
A Exma. Sra. Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler: Trata-se de
recurso de apelação proposto por Osório Caon Pires visando reformar
sentença que julgou improcedente ação ordinária indenizatória. Pretende o ora apelante receber indenização por danos materiais, morais
e estéticos em razão de infecção hospitalar adquirida, segundo sus90
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
tenta, em cirurgia, que teria causado ao autor paralisia facial do lado
esquerdo.
O apelante alega que a sentença vergastada afronta o princípio do contraditório e da ampla defesa por não ter possibilitado à parte recorrente o
envio de quesitos complementares. Ainda, por não ter deferido o pedido
de realização de prova testemunhal. Requer a nulidade da sentença por
cerceamento de defesa ou, no mérito, a sua reforma com o julgamento
pela procedência da ação.
A parte apelada apresentou suas contrarrazões ao recurso de apelação.
Baseou sua argumentação na ausência de nexo causal entre o atendimento
despendido ao autor e a paralisia facial ocorrida. Também informa que,
conforme esclarecimento dos peritos, o quadro do autor é de paresia facial, e não paralisia facial, sendo aquela apenas uma paralisia parcial.
É o relatório.
VOTO
A Exma. Sra. Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler: Não houve
cerceamento de defesa, na presente demanda, como alega a parte recorrente. A própria sentença a quo muito bem concluiu ao afirmar que a
prova oral não era necessária, estando a matéria fática esclarecida pela
perícia. Assim, não haveria necessidade de produzir a requerida prova,
uma vez que a perícia já havia prestado os esclarecimentos necessários
para a resolução da demanda.
Igual sorte segue a alegação de que ocorreu cerceamento de defesa
pelo não deferimento de quesitos suplementares. A perícia esclareceu
suficientemente que não houve infecção hospitalar, fundamento do pedido
do autor. Ora, se o autor adentrou o hospital de clínicas com processo
infeccioso no ouvido, não há como atribuir tal fato ao réu. Ademais,
como bem afirmou o Juiz sentenciante, os mesmos foram apresentados
intempestivamente, “já que apresentados após o laudo, quando deveriam
ter sido oferecidos antes da entrega do laudo, ainda durante os trabalhos
periciais (cf. CPC, art. 425; STRJ, REsp nº 110.784-SP)” (fl. 142).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo.
É o voto.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
91
VOTO-VISTA
O Exmo. Sr. Des. Federal Edgard Antonio Lippmann Júnior: Examinando o judicioso voto apresentado, em confronto com os elementos
contidos nos autos, inclusive a prova pericial realizada, vou pedir vênia
à ilustre Relatora, sem embargo, por óbvio, à sua invejável cultura jurídica.
No caso dos autos, incontroverso que a natureza jurídica da Apelada é
a de uma empresa pública federal (criada pela Lei nº 5.604, de 02.09.70),
vinculada à Universidade Federal do Rio Grande do Sul (vide art. 15 do
seu Estatuto, fls. 45-8), tanto que iniciado o processo perante a 17ª Vara
Cível da Justiça Estadual; entretanto, deslocada a competência para a
Justiça Federal (vide despacho de fl. 54).
Incontroverso nos autos que o Autor/Apelante, na ocasião servidor da
Apelada, após se submeter a cirurgia de drenagem do ouvido esquerdo,
no serviço de emergência mantido pela Apelada, em 26.03.91, continuou
a sofrer da infecção que entendera debelada pelo ato cirúrgico, tanto que
submetido a várias outras internações (em 31.03.91, 01.04.91, etc), e, em
consequência dessa evolução, veio a desenvolver paralisia facial no lado
esquerdo, com desfiguração estática, em razão do que sofreu alteração
fisionômica, inclusive com lacrimejação constante, seja quando fala,
seja quando se alimenta, tudo conforme mencionado no laudo pericial
de fls. 125-7.
Para o deslinde da controvérsia, há examinar alguns elementos acerca
da responsabilidade objetiva e da teoria do risco administrativo.
Sobre o assunto, pertinente a transcrição da ementa que segue:
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL
DO PODER PÚBLICO. HOSPITAL. CONTAMINAÇÃO E MORTE DE PACIENTE
EM RAZÃO DA TRANSFUSÃO DO SANGUE. HIV. ART. 37, § 6º, DA CF/88. 1.
Realmente, in casu, restou comprovado o nexo de causalidade para a responsabilidade
objetiva dos réus em razão da contaminação e morte do paciente, incidindo, assim, o
disposto no art. 37, § 6º, da CF/88. - Na doutrina, colhem-se os seguintes ensinamentos,
verbis: ‘No plano da responsabilidade civil do Estado, refere Teresa Ancona Lopez que
a responsabilidade pelos danos sofridos em hospitais públicos, bem como naqueles que
têm convênio com o INSS, deverá ser informada pela teoria objetiva, pois se trata de
responsabilidade de agente do Poder Público, a teor do art. 107 da Constituição de
1969: acórdão pioneiro, publicado na RF 89/178, datado de 16.09.41, estabeleceu a
92
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
responsabilidade do Estado pela cegueira consequente de infecção adquirida por pessoa
internada em hospital mantido pelo Estado.’ (YUSSEF SAID CAHALI, in Responsabilidade Civil do Estado, 2. ed., Malheiros Editores, 1995, p. 327, n. 60) – (omissis), e
AGUIAR DIAS, in Da Responsabilidade Civil, 7. ed., Forense, 1983, v. I, p. 349-350, n.
150. Outro não é o entendimento adotado pela jurisprudência, verbis: ‘Responsabilidade
civil de hospital. Ato de enfermagem praticado por empregado seu (enfermeiro) em
doente internado no estabelecimento, ocasionando perda parcial de membro superior.
Efeitos. II. Na indenização inclui-se o dano moral (mutilação). (...)’ (RE nº 73.788-GB,
rel. Min. THOMPSON FLORES, in RTJ 62/255). – ‘Responsabilidade Civil – Infecção
hospitalar. A obrigação médica não é evidentemente obrigação de resultado, o mesmo
devendo ser dito da instituição hospitalar. Não se exige que assuma o dever de curar,
de remediar todos os males, de vir a responder pela própria vida do paciente. Mas
é evidente obrigação de meio de não abandonar o paciente, sequer sem assistência
doméstica ou ambulatorial.’ (TJSP, 8ª C., 03.03.88, rel. FONSECA TAVARES, verb.
38009, p. 218, in ADCOAS 1988). – ‘ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE
OBJETIVA DO ESTADO. OPERAÇÃO CIRÚRGICA. ANESTESIA. ACIDENTE.
CASO FORTUITO. NEXO DE CAUSALIDADE. I. É obrigação do Estado indenizar o
dano resultante do ato lesivo que foi causador, se a vítima não concorreu para o dano. II.
O caso fortuito nem sempre elide a responsabilidade do Estado, se existiu nexo causal
entre o comportamento estatal e o dano. III. Responde o Estado pelo acidente ocorrido
durante uma anestesia, em seus hospitais, ainda que não tenha o médico agido com
negligência, imperícia ou imprudência, desde que tenha ocorrido nexo de causalidade
entre o ato lesivo e o dano.’ (TRF da 1ª Região, AC nº 93.01.33571-9/GO, rel. Juiz
TOURINHO NETO, in LEX 56/420). – ‘RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - CEGUEIRA CONSEQUENTE A INFECÇÃO ADQUIRIDA EM HOSPITAL. O
Estado responde pela cegueira consequente a infecção adquirida por pessoa internada
em hospital por ele mantido. Fazenda do Estado versus Josina Lopes Ap. nº 13.239 Relator: DESEMBARGADOR MÁRIO GUIMARÃES Ac. unânime da 2ª Câmara Civil
do Trib. de Ap. de São Paulo, em 16 de setembro de 1941.’ (Revista Forense n. 89/178)
- Ademais, não há que se falar, pois, nestes autos, em fato fortuito. Aliás, mesmo que
se admitisse aqui tal indagação, ver-se-ia, segundo a melhor doutrina, que o fortuito
é indiferente para a aferição da responsabilidade objetiva do Estado, quando, como
é o caso em exame, se demonstra o mau funcionamento de seus serviços. – (omissis)
2. Apelação adesiva conhecida e parcialmente provida, negando-se provimento aos
apelos dos réus e respectivas remessas de ofício.” (AV 2001.04.01.020561-9/SC, TRF
4ª Região, Terceira Turma, rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz,
maioria, dec. 22.04.2003, publ. DJU 07.05.2003, p. 667)
Pelos elementos contidos nos autos, está devidamente comprovado
o nexo de causalidade entre o ato da Apelada-HCPA e o dano causado
à autora, com reflexos na sua vida – danos morais –, configurando-se a
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
93
responsabilidade decorrente da teoria do risco administrativo da Ré, ex
vi do disposto no art. 37, § 6º, da Carta Magna, devendo a mesma arcar
com a indenização pelos danos materiais – a efetuar cirurgia reparadora
– e danos morais.
Concluo que falhou o hospital Apelado ao permitir que a infecção
tomasse projeção maior quando da primeira internação do Apelante,
deixando, também, de efetuar a monitoração contínua do estado clínico
do mesmo a fim de que não oferecesse aquele dano diagnosticado.
Além do mais, o caso fortuito se caracteriza pela imprevisibilidade
da ocorrência, que não houve no caso, ocorrendo, isto sim, a falha da
instituição na falta de acompanhamento mais eficaz da moléstia que o
Apelante estava vitimado, razão pela qual deve ser condenada por danos
materiais, a fim de realizar a cirurgia reparadora no mesmo.
Prosseguindo, há de ser analisado o valor dos danos morais. Diante
do caráter punitivo e ressarcitório da reparação do dano moral, entendo
que fixar um valor a esse título não é tarefa nada fácil, uma vez que se
trata de danos subjetivos, sentidos e passados pela vítima, competindo
ao julgador transformar essa dor em danos objetivos, ou seja, fixar um
valor.
Não tendo a lei definido parâmetros para a indenização por danos morais, cabe ao juiz a tarefa árdua de decidir caso a caso, de acordo com o
seu “prudente arbítrio”. Como arbítrio não é sinônimo de arbitrariedade,
tem-se procurado encontrar no próprio sistema jurídico alguns critérios
que tornem essa tarefa menos subjetiva. Invocam-se, antes de tudo, os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo a afastar
indenizações desmedidas, despropositadas, desproporcionais à ofensa e
ao dano a ser reparado. Nessa linha, assim se pronunciou o STJ:
“(...)VI – A indenização por dano moral deve ser fixada em termos razoáveis, não se
justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, devendo
o arbitramento operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte
empresarial das partes, às suas atividades comerciais e, ainda, ao valor do negócio. Há
de orientar-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com
razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida,
notadamente à situação econômica atual e às peculiaridades de cada caso.
VII – A fixação do valor indenizatório por dano moral pode ser feita desde logo,
nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da prestação jurisdicional.” (REsp 203755/MG, STJ, 4ª Turma, unânime, rel.
94
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, dec. 27.04.99, publ. DJ de 21.06.1999, p. 167)
No caso à liça, entendo que deva ser fixado o valor de R$ 20.000,00
(vinte mil reais) atualizados monetariamente e com os juros legais a
partir dessa data, valor este que me parece adequado considerando-se o
caso específico e os princípios acima citados, estando harmonizado com
o habitualmente fixado por esta Turma. Fixo a verba honorária em 10%
sobre o valor da condenação.
Dou por pré-questionados todos os artigos constitucionais e legais
tratados na presente decisão.
Pelo exposto, com a vênia da ilustre Relatora, voto por dar provimento
à apelação, nos termos da fundamentação supra.
É como voto.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2003.70.00.044720-4/PR
Relatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler
Apelante: Herton Luiz Pompeo Madeira
Advogados: Drs. Araripe Serpa Gomes Pereira e outros
Apelada: Caixa Econômica Federal – CEF
Advogados: Drs. Luis Renato Sinderski e outros
EMENTA
Direito civil e administrativo. Fundos de investimento. Administração.
Fiscalização. Prejuízo ao investidor. Responsabilidade civil.
1. Os fundos de investimento podem ser de renda fixa ou variável.
Em qualquer deles, o fundo é constituído sob a forma de condomínio
aberto e representa uma comunhão de recursos destinados à aplicação
em carteira diversificada de ativos financeiros e demais modalidades
operacionais disponíveis no âmbito do mercado financeiro.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
95
2. A administração do fundo é realizada por instituição financeira
que não responde por sua lucratividade, mas apenas pela gestão, pois
a rentabilidade é estreitamente relacionada à variação dos títulos que
integram a carteira que o compõe.
3. Até o advento das Lei nos 10.303/2001 e 10.411/2002, os fundos de
investimento cujas carteiras fossem compostas, preponderantemente, por
títulos públicos eram fiscalizados pelo BACEN. Fundos de investimento
em ativos mobiliários (títulos e valores mobiliários, como as ações), por
sua vez, eram fiscalizados pela CVM. Desde a edição das referidas leis,
incumbe apenas à CVM a providência.
4. À fiscalização incumbe verificar a precificação dos ativos que
integram as carteiras dos fundos, que são dados determinantes do valor
do fundo de investimento e de suas cotas. Regulado novo critério de
avaliação patrimonial (marcação a mercado), não se pode imputar à
Administração do Fundo responsabilidade por eventual prejuízo experimentado pelo investidor, já que não há ilicitude de sua conduta em
adequar-se à norma vigente.
5. Fundos com remuneração pós-fixada não são isentos de riscos. O
ganho, assim como a perda, é parte integrante da opção pela modalidade
de investimento. Ademais, a mudança dos critérios de precificação é
caracterizada pela inevitabilidade de sua observância pela Administradora do Fundo. Tampouco poder-se-ia imputar à CVM ou ao BACEN
responsabilidade por eventual prejuízo, uma vez que órgãos de fiscalização apenas tomaram as providências cabíveis para evitar prejuízos ainda
maiores aos investidores, considerando a realidade macroeconômica.
6. Tendo havido a disponibilização ao investidor de informações
quanto aos riscos do investimento, tampouco se pode imputar à CEF
violação ao dever anexo de informar, pelo que não configurada a obrigação de indenizar.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por maioria, vencido o Juiz Federal Márcio Rocha, negar provimento à
apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
96
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
Porto Alegre, 03 de junho de 2009.
Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler, Relatora.
RELATÓRIO
A Exma. Sra. Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler: Trata-se de
apelação (fls. 198-281) interposta contra sentença (fls. 269-279) que
julgou improcedente o pedido do autor, formulado para que a ré fosse
condenada a ressarci-lo a importância de R$ 2.435,00, acrescida de rendimentos, juros e correção monetária, relativa à perda havida em fundo
de investimento sob sua administração.
Em suas razões, sustenta o apelante, basicamente, que: a) houve negligência dos administradores do fundo quanto à marcação a mercado;
b) o fundo Caixa FIF DI, cujas cotas adquiriu, resultando em perda de
sua poupança, era de renda fixa, atrelado à variação do Certificado de
Depósito Interfinanceiro – DI, pelo que não seria admissível perda; c)
quem causa prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano, razão pela
qual, tendo perdido valores no investimento, deve a ré indenizá-lo; d)
invoca a boa-fé objetiva e a Teoria da Aparência; e) “se quisesse se aventurar em uma aventura financeira, teria aplicado em um fundo de ações,
e não num fundo de renda fixa DI com garantia de rentabilidade de no
mínimo de 95% do Certificado de Depósito Interfinanceiro”; f) o valor
das cotas do fundo à época de sua aquisição não corresponderia ao seu
valor real, pelo que a ré não deveria ter comercializado as cotas – tema
em relação ao qual invoca a Portaria BACEN nº 3.096/2002; g) o fato de
ser obrigatória a condição de correntista da ré, bem como fazer uso de
débito em conta corrente junto à ré, demonstra sua responsabilidade pelos
prejuízos – o que se corrobora pelo pagamento de taxa de administração
de 2%; h) caberia à CEF, e não ao autor, a demonstração de que recebidas
as informações quanto ao fundo de investimento em questão; i) invoca
o Código de Defesa do Consumidor, notadamente quanto à publicidade
e à responsabilidade do fornecedor de serviços.
Contra-arrazoado o apelo, subiram os autos.
Distribuídos os autos em 13.09.2004 ao Des. Federal Amaury Chaves
de Athayde, foram-me atribuídos por ocasião de sua remoção.
É o relatório.
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97
VOTO
A Exma. Sra. Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler:
1 Dos objetivos e riscos do fundo de investimento Caixa FIF DI
O Fundo Caixa FIF-DI, cuja responsabilidade pela desvalorização
controverte-se no presente caso, tem seus objetivos descritos no prospecto
da fl. 102 e seguintes. Leia-se:
“Objetivos:
O fundo tem como objetivo proporcionar aos condôminos a valorização de
suas cotas mediante a aplicação dos recursos em carteira diversificada de ativos e
modalidades operacionais do mercado de renda fixa, atendendo aos requisitos do
art. 2º da circular do BACEN, tendo como parâmetro de performance o Certificado
de Depósito Interfinanceiro – DI (CETIP), observados os riscos de flutuação do
indicador.
A carteira do fundo é composta por, no mínimo, 80% de títulos de emissão do
Tesouro Nacional e/ou BACEN e títulos ou valores mobiliários de renda fixa, cujo
emissor esteja classificado na categoria de baixo risco de crédito ou equivalente, com
certificação por agência de classificação de risco localizada no Brasil.
No mínimo, 95% de sua carteira deve ser composta por ativos financeiros e/ou
modalidades operacionais de forma acompanhar, direta ou indiretamente, a variação
do Certificado de Depósito Interfinanceiro – DI.
As operações nos mercados de derivativos e de liquidação futura ou a termo são
utilizadas com o objetivo de manter o perfil de rendimento do indicador de desempenho
escolhido, não sendo permitida a alavancagem.”
Quanto aos riscos, consta, ainda, do prospecto estar o fundo sujeito a:
a) risco proveniente do uso de derivativos; b) risco de liquidez; c) risco de
crédito (relativo aos emissores dos títulos ou valores mobiliários que façam
parte da carteira do fundo); e d) risco de mercado – “decorrente das oscilações nos preços dos ativos que compõem o fundo, em virtude de flutuações
nas taxas de juros, índices de preços, taxa de câmbio etc., bem como dos
resultados das empresas cujos valores mobiliários compõem a carteira do
fundo, podendo inclusive, quando houver queda nos preços dos ativos, o
patrimônio líquido variar negativamente. As perdas podem ser temporárias,
não existindo, contudo, garantias de que possam ser revertidas ao longo do
tempo”.
Isso posto, procedo a breve digressão quanto à natureza do fundo.
98
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2 Da natureza do Fundo Caixa FIF DI
Sabe-se que os fundos de investimento podem ser de renda fixa
ou variável. Em qualquer deles, o fundo é constituído sob a forma de
condomínio aberto e representa uma comunhão de recursos destinados
à aplicação em carteira diversificada de ativos financeiros e demais
modalidades operacionais disponíveis no âmbito do mercado financeiro
(Circular BACEN nº 2.616/95).
O investidor adquire uma determinada quantidade de cotas, alcançada pela divisão do valor investido e o preço da cota no dia da aquisição
(Circular BACEN nº 2.616/95). O valor da cota corresponde à valorização/desvalorização dos títulos que compõe a carteira do próprio fundo,
sendo determinado pela divisão do patrimônio do fundo pelo número
de cotas emitidas.
A administração do fundo é realizada por instituição financeira que,
como se sabe, não responde por sua lucratividade, mas apenas pela
gestão, pois a rentabilidade é estreitamente relacionada à variação dos
títulos que integram a carteira que o compõe.
No caso, o fundo é de renda fixa. Por oportuno, destaco que se equivoca o autor quanto ao significado dessa designação.
Embora o fundo Caixa FIF DI se trate de fundo de renda fixa, isso não
significa que seja isento de riscos (absolutamente seguro). Os fundos de
renda fixa podem ter taxa de remuneração linear (pré-fixada) ou admitir
oscilação (pós-fixada), esta última é a hipótese da DI, que faz referência
à Certificado de Depósito Interfinanceiro, que nada mais é do que título
emitido pelas instituições financeiras e que representa as operações de
crédito entre os bancos, admitindo oscilações.
Além disso, a designação “FIF” significa que o fundo de renda fixa
em questão é “fundo de investimento financeiro”, isto é, sua carteira é
composta por ativos disponíveis no mercado financeiro (títulos públicos
ou privados).
Por óbvio, fundos de menor risco são os que investem em papéis de
maior garantia e liquidez, como são os títulos públicos, notadamente
Letras Financeiras do Tesouro (LFT). Segundo narram os objetivos do
Fundo Caixa FIF DI, acima transcritos, 80% da carteira seria composta
de títulos de baixo risco de crédito. Ainda, dos objetivos do Caixa FIF
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
99
DI consta que, no mínimo, 95% da carteira deve ser composta por ativos
financeiros e/ou modalidades operacionais de forma a acompanhar, direta
ou indiretamente, a variação do Certificado de Depósito Interfinanceiro – DI (o que não garante, ao contrário do que afirma o autor, 95% da
rentabilidade desses títulos).
Verificados, portanto, os objetivos, os riscos e a natureza do fundo em
questão, passo a examinar a quem incumbe fiscalizar o investimento, a fim
de determinar se há responsabilidade da CEF ou de terceiro no caso.
3 Da fiscalização do fundo e sua relação com o prejuízo havido
pelo autor
Singelamente explicando, até o advento das Lei nos 10.303/2001 e
10.411/2002, os fundos de investimento cujas carteiras fossem compostas, preponderantemente, por títulos públicos eram fiscalizados pelo
BACEN. Fundos de investimento em ativos mobiliários (títulos e valores
mobiliários, como as ações), por sua vez, eram fiscalizados pela CVM.
Desde a edição das referidas leis, incumbe apenas à CVM a providência.
À época dos fatos, portanto, as instituições atuavam conjuntamente
para a fiscalização dos fundos.
Um dos aspectos considerados pela fiscalização é a precificação dos
ativos que integram as carteiras dos fundos, que, como se viu, são dados
determinantes do valor do fundo de investimento e de suas cotas – ao
que se atribui o prejuízo sofrido pelo autor.
Desde o início da implementação de fundos de investimento no Brasil,
tal precificação era dada pela negociação dos títulos que compunham as
carteiras nos leilões do BACEN (portanto, mercado primário), mais a
rentabilidade original. Essa opção correspondia ao “valor de mercado”
dos ativos integrantes das carteiras dos fundos e, consequentemente, era
hígido para determinar o valor das cotas dos fundos e seu valor.
Ainda na década de 1990, todavia, o BACEN vinha inclinando-se
a modificar essa sistemática para adotar a marcação a mercado, muito
embora sem dispor providência cogente e definitiva nesse sentido.
Porém, em 15.02.2002, o BACEN editou a Circular nº 3.086/2002,
que regulou novo critério de avaliação patrimonial (precificação dos
ativos dos fundos FIF), o qual incluía a ação de informações externas,
100
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
como a planilha de mercado secundário da ANDIMA – Associação
Nacional das Instituições de Mercado Aberto. Segundo consta dos
esclarecimentos constantes de Focus, datado de 21 de junho de 2002
(original em: http:// www4.bcb.gov.br/pec/ GCI/port/focus/B20020621precifica%C3%A7%C3%A3o%20das%20Quotas% 20de%20 Fundos%20de%20Investimento.pdf), “antes de abril de 2002, avaliar os
títulos com base nos preços negociados em mercado praticamente se
igualava a avaliá-los com base no seu custo de aquisição adicionado da
rentabilidade original do papel”. A expectativa, contudo, teve reflexos
no mercado, com aumento dos resgates.
A circular BACEN nº 3.096/2002 concedia prazo para o ajuste até
30.09.2002. Em 31.05.2002, exatamente a data em que investiu o autor
seus recursos no fundo controvertido, todavia, a Instrução da CVM nº
365 determinou que os procedimentos de avaliação (precificação ou marcação a mercado) deveriam ser implementados imediatamente. A opção
da CVM, evidentemente, objetivava evitar mais resgates de investidores
de maior porte e mais bem informados, o que causaria maior prejuízo
ainda a investidores de varejo.
A adoção da nova sistemática (marcação a mercado, isto é, de verificação do preço conforme o mercado), de maneira imediata, provocou
depreciação dos ativos das carteiras dos fundos – muitos de percentual
aproximado a 5%, como no caso do fundo no qual investiu o autor, que
viu seu investimento diminuído em R$ 2.435,00.
4 Da ausência de ilicitude da conduta da CEF
A questão que se impõe, portanto, é determinar se há ilicitude no
procedimento da CEF, do qual resultou perda havida pelo autor.
Como visto, o investimento no fundo Caixa FIF DI não era isento de
riscos. O ganho, assim como a perda, era parte integrante da opção pela
modalidade de investimento.
Em todo caso, resta demonstrada que a perda em questão não decorreu exclusivamente de oscilações do mercado (risco naturalmente
presente no investimento), sendo decorrência, preponderantemente, da
modificação na sistemática de precificação dos ativos que compunham
o fundo (situação excepcional, caracterizada pela inevitabilidade de sua
observância pela Administradora do Fundo).
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
101
Logo, são dois aspectos que devem ser examinados: o risco de perda
decorrente do próprio investimento e o risco de perda decorrente da
modificação de regras de fiscalização.
Em tempo, destaque-se, por oportuno, que a modificação do critério
de precificação não alterou a propriedade do investidor, que manteve
o mesmo nº de quotas do condomínio, que teve o seu valor reduzido.
Eventual recuperação era, portanto, perfeitamente admissível. A perda
se verificou, de fato, com o resgate do valor investido, o que se deu por
conta e risco do investidor.
Admitindo-se, contudo, que a perda experimentada pelo autor na sua
poupança fosse definitiva (já que as informações constantes dos autos
conduzem à conclusão de que houve o resgate), resta examinar se tal
fato (perda, em decorrência das modificações dos critérios de precificação, bem entendido) constitui fato ilícito a ensejar a condenação em
obrigação de indenizar.
Ora, como se viu, a sistemática de precificação vigente à época dos
fatos era admitida pelos órgãos fiscalizadores (CVM e BACEN), que
determinavam sua alteração (para marcação a mercado) apenas a contar
de 30.09.2002.
A CEF, ainda que administradora do fundo (fl. 93), não tinha autonomia para agir diferentemente; para ela, a adequação era medida
inevitável. Instada a modificar a forma do cálculo do valor dos ativos
em 31.05.2002, cumpriu a determinação dos entes regulamentadores –
do contrário, sim, teria sido ilícita a sua conduta. Logo, a rigor, não se
constata ilicitude em sua conduta.
Nesse sentido, destaco que o fato tampouco poderia ser imputado à
CVM ou ao BACEN, uma vez que órgãos de fiscalização apenas tomaram
as providências cabíveis, antecipando a modificação dos critérios, para
evitar prejuízos ainda maiores aos investidores, considerando a realidade
macroeconômica da época.
Por outro lado, a “surpresa”, se assim se pode chamar, decorrente
da antecipação dos novos critérios de precificação ocorreu para todos
(investidores e administradores de fundos). A ré, CEF, não agiu objetivando causar prejuízo ao investidor, mas apenas cumpriu norma do
órgão regulamentador – e disso não auferiu qualquer benefício, pelo que
sequer se pode invocar a teoria do enriquecimento sem causa a ensejar
102
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
restituição.
E não se diga que houve negligência da CEF por não implementar
antes os novos critérios de precificação (marcação a mercado) ou não ter
advertido os investidores de que haveria modificação desses critérios,
pois, como se viu, a CEF não estava obrigada a tal providência, tendo-se
limitado a cumprir as disposições regulamentares atinentes.
5 Da observância do dever de informar no âmbito da relação de
consumo
Concluindo, portanto, pela ausência de ato ilícito imputável à CEF
quanto à modificação dos critérios de precificação do fundo, passo a
examinar a alegação de que não teria sido o autor devidamente informado
e advertido sobre os riscos próprios da sua opção de investimento pelo
banco/administradora do fundo – o que, em se tratando de relação de
consumo, ensejaria a responsabilização do banco por violação ao dever
anexo de informação (não em relação à perda decorrente da modificação
dos critérios de precificação, que, como se viu, foi fato imprevisível e
não ilícito, mas em relação à potencialidade de perda que o investimento
encerraria pela sua natureza, o que poderia ter lhe sido ocultado).
Quanto ao tópico, contudo, melhor sorte não assiste ao apelante.
Por oportuno, esclareço que o caso posto em julgamento distingue-se
faticamente do examinado na AC nº 2003.70.00.080812-2/PR, em cujo
julgamento acompanhei o Exmo. Juiz Federal Relator Márcio Antônio
Rocha, reconhecendo que a CEF deixou de prestar informações suficientes aos investidores.
No presente caso, o próprio autor-apelante, na réplica das fls. 249
e seguintes, afirma ter acessado o site da ré para obter informações
quanto ao investimento pelo qual optara. Ateve-se, ao que parece, a informações que mais lhe interessavam e que menciona, como “liquidez
e rentabilidade diárias”, não tendo buscado analisar os riscos presentes
na modalidade de investimento que, todavia, constavam do prospecto e
regulamento disponíveis no site acessado pelo autor.
Ademais, há que se observar o senso comum: não há investimento
com máxima rentabilidade e segurança. Aliás, como já exposto, “renda
fixa” não é sinônimo de segurança plena. E se fosse essa a única intenção
do autor, tivesse ele optado por outro investimento (que, claro, não lhe
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
103
ofereceria a mesma “liquidez e rentabilidade diárias” que o atraíram ao
FIF DI, mas que poderia ter lhe oferecido a segurança almejada).
Enfim, há risco em investimento dessa natureza e não há salvo-conduto
contra perdas, nem mesmo para o consumidor, especialmente quando ele
não age com a cautela que dele também se esperaria, já que se limitou a
examinar questões relativas ao lucro que desejava, e não aos riscos.
De fato, verificando-se que do material disponibilizado para o consumidor (cujo acesso ele mesmo confirma em réplica) constavam referências aos riscos do investimento, não se pode imputar à CEF violação
ao dever anexo de informar.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
É o voto.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2006.72.04.003887-4/SC
Relator: O Exmo. Sr. Juiz Federal Roger Raupp Rios
Apelante: Loreni Pinto Nazario
Advogado: Dr. Evandro Bitencourt
Apelado: Ministério Público Federal
Apelada: União Federal
Advogado: Dr. Luis Antonio Alcoba de Freitas
EMENTA
Ação Civil Pública. Direito ambiental. Direito à moradia. Direito
internacional dos direitos humanos. Desocupação forçada e demolição
de moradia. Área de preservação permanente. Posse antiga e indisputada. Aquiescência do poder público. Disponibilidade de alternativa para
moradia. Terreno de marinha. Desnecessidade de perícia judicial. Proteção à dignidade humana, despejo e demolição forçada para proteção
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ambiental. Prevenção de efeito discriminatório indireto.
1. Não há nulidade pela não realização de perícia judicial quanto à
qualificação jurídica da área onde reside a autora como terreno de marinha, à vista dos laudos administrativos e da inexistência de qualquer
elemento concreto a infirmar tal conclusão.
2. A área de restinga, fixadora de dunas, em praia marítima, é bem
público da União, sujeito a regime de preservação permanente.
3. A concorrência do direito ao ambiente e do direito à moradia requer
a compreensão dos respectivos conteúdos jurídicos, segundo a qual a
desocupação forçada e a demolição da moradia dependem da disponibilidade de alternativa à moradia.
4. Cuidando-se de família pobre, chefiada por mulher pescadora, habitando há largo tempo e com aquiescência do Poder Público a área de
preservação ambiental em questão, ausente risco à segurança e de dano
maior ou irreparável ao ambiente, fica patente o dever de compatibilização
dos direitos fundamentais envolvidos.
5. O princípio de interpretação constitucional da força normativa da
Constituição atenta para a influência do conteúdo jurídico de um ou mais
direitos fundamentais para a compreensão do conteúdo e das exigências
normativas de outro direito fundamental, no caso, o direito ao ambiente
e o direito à moradia.
6. Incidência do direito internacional dos direitos humanos, cujo
conteúdo, segundo o Alto Comissariado para Direitos Humanos da ONU
(The Right to adequate housing (art. 11.1): forced evictions: 20.05.97.
CESCR General comment 7), implica que, “nos casos em que o despejo
forçado é considerado justificável, ele deve ser empreendido em estrita
conformidade com as previsões relevantes do direito internacional dos
direitos humanos e de acordo com os princípios gerais de razoabilidade
e proporcionalidade” (item 14, tradução livre), “não devendo ocasionar indivíduos ‘sem-teto’ ou vulneráveis à violação de outros direitos
humanos. Quando aqueles afetados são incapazes para prover, por si
mesmos, o Estado deve tomar todas as medidas apropriadas, de acordo
com o máximo dos recursos disponíveis, para garantir que uma adequada alternativa habitacional, reassentamento ou acesso a terra produtiva,
conforme o caso, seja disponível”.
8. Proteção da dignidade da pessoa humana, na medida em que o suR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
105
jeito diretamente afetado seria visto como meio cuja remoção resultaria
na consecução da finalidade da conduta estatal, sendo desconsiderado
como fim em si mesmo de tal atividade.
9. Concretização que busca prevenir efeitos discriminatórios indiretos,
ainda que desprovidos de intenção, em face de pretensão de despejo e
demolição que atinge mulher chefe de família, vivendo em sua residência com dois filhos, exercendo, de modo regular, a atividade pesqueira.
A proibição da discriminação indireta atenta para as consequências da
vulnerabilidade experimentada por mulheres pobres, sobre quem recaem de modo desproporcional os ônus da dinâmica gerados das diversas
demandas e iniciativas estatais e sociais.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por
unanimidade, dar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 12 de maio de 2009.
Juiz Federal Roger Raupp Rios, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Roger Raupp Rios: Trata-se de apelação
contra sentença de procedência em ação civil pública que condenou a
apelante à demolição de imóvel onde reside, bem como a apresentar e
executar plano de recuperação de área degradada, por situar-se em área
de preservação permanente e ser bem integrante do patrimônio da União
(área de dunas e restinga, no Jardim Ultramar, Município de Balneário
Gaivota, SC).
Citada, a apelante apresentou contestação a destempo, sendo decretada sua revelia.
As razões recursais sustentam, em síntese: a) ausência de perícia judicial sobre a localização da residência em área de marinha, sendo que
nas proximidades há loteamentos regularizados, não bastando a perícia
juntada pela Administração; b) localizando-se a residência em zona
costeira, deveria receber tratamento adequado, corretivo e preventivo; c)
que se trata de residência de família ali situada há mais de 16 anos, não
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podendo a proteção ambiental suplantar o respeito à dignidade humana
e o direito à moradia; d) a apelante não degradou a área nem retirou dunas ou vegetação, descabendo a condenação em obrigação reparatória;
e) a área era habitada por outras pessoas antes da apelante; f) a apelante
é pessoa hipossuficiente, sem condições de apresentar e executar plano
de recuperação ambiental; g) que a concessão de uso especial de bem
público para fins de moradia lhe favorece, na forma da Medida Provisória 2.220/2001.
Houve contrarrazões.
O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso.
É o sucinto relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Roger Raupp Rios: O litígio envolve questões constitucionais e processuais de relevo, uma vez que confrontados
direitos fundamentais de grande prestígio, em especial o direito difuso
ao ambiente e o direito fundamental à moradia.
Antes de examiná-los, porém, é necessário decidir quanto à validade
da sentença, uma vez que a apelante alega ausência de ato instrutório
absolutamente necessário, qual seja, a produção de perícia judicial
quanto à localização da construção.
Rejeito esse argumento. Há nos autos documentação administrativa
demonstrando que a construção efetivamente se encontra sobre área de
preservação ambiental (dunas – Lei nº 4.771/65, art. 2º, f) e sobre bem
público da União (área de marinha). É o que revelam o mapa elaborado
pela Guarnição Especial de Polícia Militar Ambiental e os documentos
que o acompanham (fls. 25-37).
Ainda que se considerem todas as razões apresentadas na contestação,
o fato é que nesta peça a apelante não apresentou qualquer elemento
concreto, ou mesmo indício, que aponte para erro fático da perícia. Seu
argumento mais forte foi a ausência de participação na realização da
perícia pela polícia ambiental.
Neste ponto, todavia, sua argumentação não prospera. Na esteira de
precedentes deste Tribunal, a perícia administrativa goza de presunção
de legitimidade, não podendo ser afastada sem indicação concreta de
equívoco ou incorreção:
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“ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. TAXA DE OCUPAÇÃO. ÔNUS DA
PROVA. – A demonstração de que o imóvel objeto do feito não se caracteriza como
terreno de marinha impõe a produção de prova técnica que venha a infirmar as conclusões alcançadas pela União por ocasião do procedimento administrativo instaurado
para demarcação da linha do preamar-médio de 1831. – Havendo os Autores desistido
da perícia requerida para tanto, por considerarem-na demasiadamente onerosa, não
se desincumbiram do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito. – Ademais,
não cabe cogitar da necessidade de notificação pessoal, na medida em que os Autores
passaram a ocupar o imóvel em data posterior à demarcação levada a efeito pela Administração. – Legalidade da cobrança desta taxa de ocupação já pacificada no colendo
Superior Tribunal de Justiça.” (TRF4, AC 95.04.61155-9, Quarta Turma, Relator Edgard
Antonio Lippmann Júnior, D.E. 07.04.2008)
No mesmo sentido:
“Por outro lado, inexiste qualquer abuso da autoridade apontada como coatora, em
razão de suposta falta de prova do dano ambiental. Aduz a parte impetrante, para tanto,
a necessidade de perícia ambiental, a fim de que se desse cumprimento aos arts. 19 e
72, I, da Lei nº 9.605/98.
Ocorre que tal afirmação simplesmente desconsidera o já citado atributo da presunção de legitimidade do ato impugnado, tornando-se ainda mais frágil em sede de
mandado de segurança, que deve ser instruído pela parte impetrante como prova préconstituída do direito que pretende ver amparado.
Nessa senda, cabe indagar como pretende a Impetrante, na via estreita do mandamus
e sem qualquer dilação probatória, ver aniquilada a presunção de veracidade dos atos
administrativos impugnados.
Reforça a presente conclusão a existência de relatório de vistoria técnica do IBAMA,
que, relativamente ao local explorado pela parte impetrante, conclui no sentido do
corte de vegetação em 150,95 ha de APPs e ocupação irregular por plantio de Pínus,
exatamente a conduta que deu azo ao regular exercício do poder de polícia (fls. 193197).” (APELAÇÃO CÍVEL Nº 2005.72.00.007105-9)
Registro que a alegação da existência de outras construções em situação similar, supostamente regulares, sem qualquer prova concreta,
não autoriza o afastamento da perícia administrativa.
Superados esses aspectos, adentro no mérito.
Constatada a localização da construção em área de preservação permanente, que também é bem público, correta a determinação de reparação
ambiental. Em caso similar (mormente quanto à caracterização da área),
decidiu este Tribunal:
“CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚ-
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BLICA. BAR CONSTRUÍDO EM PRAIA MARÍTIMA. BEM DA UNIÃO. DUNAS.
ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. LICENCIAMENTO. AUTORIZAÇÃO.
DEMOLIÇÃO. RESPONSABILIDADE. As praias marítimas, elencadas dentre os
bens da União, são bens públicos de uso comum, enquanto a área de restinga, fixadora
de dunas, é de preservação permanente (Código Florestal, Lei 4.771/65, art. 2º, f).
Estando o empreendimento localizado em praia marítima, de propriedade da União, é
necessária a autorização da Secretaria de Patrimônio da União – SPU. Reconhecidas
a ilegalidade e a irregularidade da construção e da operação de bar/quiosque em área da
União, constituída por dunas, em local detentor de formas de vegetação de preservação
permanente, sendo correta sua desocupação, demolição e remoção. A Administração
Municipal, no que se refere à autorização para construir, tem o dever de observar e
cumprir as normas relativas à proteção do meio ambiente. Não pode descuidar de exigir
do permissionário ou autorizado o cumprimento das medidas relativas à proteção do
meio ambiente e à preservação dos recursos naturais.” (TRF4, AC 2002.71.00.052091-4,
Quarta Turma, Relator Márcio Antônio Rocha, D.E. 19.05.2008) (grifei)
As alegações, suscitadas na apelação, de que a apelante não degradou
a área e de que a área era anteriormente habitada por outras pessoas não
convencem. A própria apelante afirmou na contestação ter ela mesma
“levantado” sua moradia, conduta que, por si só, implica alteração ambiental na área de dunas, inserta na propriedade da União.
Fica sem sentido, portanto, a afirmação de que outrem residia na
mesma área antes da apelante.
Resta ponderar a colisão entre o respeito à dignidade humana e o
direito à moradia em face da proteção ambiental.
Não há dúvida nos autos quanto a duas realidades: (1) a ré é pessoa
pobre, vivendo em humilde residência com sua família há vários anos, e
(2) o local onde habita é área de preservação permanente, de propriedade
da União, configurando dano ambiental.
Neste contexto, tenho que a sentença andou bem ao concluir pela
necessidade de demolição do imóvel e recuperação da área degradada.
Todavia, com a devida vênia, é necessário ir além.
Ao lado do direito ambiental, há que se atentar para a força jurídica
do direito fundamental à moradia. A atuação estatal, aí incluídos a ação
do Ministério Público Federal e o exercício do poder jurisdicional, não
pode olvidar esse dado normativo fundamental, sob pena de enfraquecimento do texto constitucional, que deve ser interpretado de acordo
com os princípios hermenêuticos da força normativa da Constituição e
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
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da eficácia integradora.
A preocupação ambiental é, sem sombra de dúvida, necessária e urgente. No entanto, é imperiosa a consideração do direito à moradia, sob
pena de emprestar-se solução jurídica incorreta quanto à interpretação
sistemática do direito e à força normativa da Constituição. Com efeito,
a força normativa da Constituição, como método próprio de interpretação constitucional, exige do juiz, ao resolver uma questão de direitos
fundamentais, adotar a solução que propicie a maior eficácia jurídica
possível às normas constitucionais envolvidas, conforme lição de Konrad
Hesse (Elementos de Direito Constitucional da República Federal da
Alemanha, Porto Alegre: SAF, 1998). É, portanto, diante desse princípio
de hermenêutica constitucional que se revela imprescindível a consideração do direito à moradia para a concretização do conteúdo jurídico
do direito ao ambiente, a fim de que se alcance uma solução jurídica
constitucionalmente adequada.
O provimento judicial deve fortalecer, simultaneamente, o direito ao
ambiente e o direito à moradia. Nesse método de interpretação constitucional, vislumbra-se, inclusive, a influência do conteúdo jurídico de
um ou mais direitos fundamentais para a compreensão do conteúdo e
das exigências normativas de outro direito fundamental, sem vislumbrar
contraposição (neste sentido, Edésio Fernandes, Preservação ambiental
ou moradia? Um falso conflito, in Direito Urbanístico: estudos brasileiros e internacionais, org. B. Alfonsin e E. Fernandes, Belo Horizonte:
Del Rey, 2006, p. 357). No caso concreto é o que se constata pelo influxo do conteúdo jurídico do direito à moradia em face do direito ao
ambiente. Exemplo desse raciocínio é trazido por Raquel Rolnik e João
Luiz Portolan Galvão Minnicelli, ao examinar a Resolução nº 369/06,
do CONAMA, e o projeto de lei de responsabilidade territorial urbana
diante do direito à moradia (“Regularização fundiária e as novas regras
da futura Lei de Responsabilidade Territorial Urbana – alguns desafios
da nova lei”, Fórum de Direito Urbano e Ambiental – FDUA, a. 7, n.
40, p. 36-46, jul./ago. 2008).
Esse procedimento, no âmbito da contemporânea teoria dos direitos
fundamentais, pode ser denominado método hermenêutico constitucional contextual, para utilizar a expressão de Juan Carlos Gavara de Cara,
pois parte da própria Constituição, da conexão e da inter-relação entre
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as diversas normas de direitos fundamentais. Em suas palavras:
“La formación de una interpretación sistemática de los derechos fundamentales
no puede dar lugar a la formación de un sistema que sea axiométrico o lógico deductivo, sine que debe ser el resultado del análisis de las disposiciones de los derechos
fundamentales, sus contenidos y las conexiones con otras normas constitucionales.”
(Derechos Fundamentales e desarrollo legislativo: la garantía del contenido esencial
de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Madrid: Centro de
Estúdios Constitucionales, 1994. p. 116)
Aliás, o Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de considerar
na determinação do conteúdo de um direito fundamental o influxo de outra
norma de direito fundamental, ao analisar hipótese na qual se discutia o
conteúdo do direito de propriedade e sua função social em face do direito difuso ao ambiente (MS 22164, Relator Min. CELSO DE MELLO,
TRIBUNAL PLENO, julgado em 30.10.1995, DJ 17.11.1995).
Nesse contexto, tenho que a demolição só pode ocorrer, do ponto de
vista jurídico fundamental, desde que haja indicação e disponibilização,
pelo Poder Público, de área onde a apelante possa construir moradia adequada, observados, ademais, os programas habitacionais disponíveis.
Não pode a apelante ver violado seu direito à moradia, com a imposição de demolição de sua habitação, edificada há mais de dez anos (este
período afirmado na contestação; há nos autos conta de luz de janeiro
de 2002), sem sequer a indicação de área alternativa.
De fato, a pura e simples demolição, desacompanhada, no mínimo, de
alternativa para o exercício do direito à moradia, configuraria ato estatal
desvinculado da boa-fé objetiva e dos direitos fundamentais da apelante.
Ainda mais no caso concreto, em que Poder Público, ciente há muito do
local de habitação da apelante, além de nada fazer para compatibilizar
a moradia com o ambiente, atuou positivamente ao disponibilizar ali
prestação do serviço público de energia elétrica no local.
Essa a conclusão que decorre do regime dos direitos fundamentais
vigente, cujo conteúdo se evidencia pelas respectivas previsões constitucionais e das normas internacionais de direitos humanos. Tal solução,
aliás, na ponderação entre o direito ao ambiente e o direito à moradia, é
menos restritiva do direito ao ambiente do que a manutenção da moradia
com a consequente regularização, hipótese já prevista em nosso ordenamento jurídico (ver Cintia Maria Scheid, Concessão especial de uso
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
111
para fins de moradia: a interface entre o direito à moradia e o direito ao
meio ambiente sustentável em áreas de preservação permanente, Revista
de Direito Imobiliário, nº 64, a. 31, jan./jun. 2008, p. 11).
De fato, na Constituição Federal, a moradia, além de direito social
expressamente previsto (art. 6º), é considerada necessidade vital básica
(art. 7º), diante da qual devem concorrer políticas públicas por parte de
todas as esferas da federação (art. 23, IX).
A legislação internacional, assim como entendida nos órgãos de
proteção dos direitos humanos formalmente instituídos no direito internacional público, aponta para a ilicitude de desocupação forçada sem
a disponibilização de alternativa para moradia. Nas palavras do Alto
Comissariado para Direitos Humanos da ONU (The Right to adequate
housing (art. 11.1): forced evictions: 20.05.97. CESCR General comment
7, www.unhrchr.ch/tbs/doc.nsf/(symbol)/CESCR+General+Comment+7,
em 05.02.2009), “nos casos em que o despejo forçado é considerado
justificável, ele deve ser empreendido em estrita conformidade com as
previsões relevantes do direito internacional dos direitos humanos e de
acordo com os princípios gerais de razoabilidade e proporcionalidade”
(item 14, tradução livre), “não devendo ocasionar indivíduos ‘sem-teto’
ou vulneráveis à violação de outros direitos humanos. Quando aqueles
afetados são incapazes para prover, por si mesmos, o Estado deve tomar
todas as medidas apropriadas, de acordo com o máximo dos recursos
disponíveis, para garantir que uma adequada alternativa habitacional,
reassentamento ou acesso à terra produtiva, conforme o caso, seja disponível” (item 16, tradução livre).
Anote-se que essa diretriz, como não poderia deixar de ser, a par de ser
reconhecida na legislação internacional, está presente não só na doutrina
(Sylvio Toshiro Mukay, Direito à Moradia e à concessão especial para
fins de moradia, Fórum de Direito Urbano e Ambiental, Belo Horizonte,
a. 7, nº 38, p. 79-82, mar./abr. 2008), como na jurisprudência (Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo, Agravo nº 711.429-5/5-00, julgado
em 10.12.2207) e no direito interno infraconstitucional (por exemplo,
artigo 4º da Medida Provisória nº 2.220/2001).
Medida diversa implicaria violação à proteção fundamental da
dignidade humana, na medida em que o sujeito diretamente afetado seria
visto como meio cuja remoção resultaria na consecução da finalidade
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da conduta estatal, sendo esquecido como fim em si mesmo de tal
atividade.
A proteção jurídica que a norma constitucional protetiva da dignidade humana proporciona é, dentre outros conteúdos, a garantia de que o
sujeito será respeitado como um fim em si mesmo, ao invés de ser concebido como um meio para a realização de fins e de valores que lhe são
externos, como também quando este é desconsiderado em seus direitos
fundamentais.
Esse respeito se torna ainda mais urgente em face de indivíduos e
grupos que experimentam discriminação de modo histórico e disseminado socialmente. É o que faz atentar o direito internacional dos direitos
humanos quanto à moradia: “Mulheres, crianças, jovens, idosos, indígenas, minorias étnicas e outras minorias e outros indivíduos e grupos
vulneráveis sofrem desproporcionalmente a prática de despejo forçado”,
alertou o Alto Comissariado de Direitos Humanos da ONU, acima citado,
agora no item 10 do referido comentário. Uma ilustração disso é trazida
por Betânia de Moraes Alfonsin, no trabalho “Cidade para Todos/Cidade
para Todas – Vendo a cidade através do olhar das mulheres” (Direito
Urbanístico – Estudos Brasileiros e Internacionais, org. B. Alfonsin e
E. Fernandes, Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 253).
A propósito, a extensão e a intensidade da preocupação do direito
internacional dos direitos humanos quanto ao fenômeno discriminatório
no âmbito do direito à moradia pode ser verificada no trabalho Direito
Fundamental Social à Moradia: legislação internacional, estrutura constitucional e plano infraconstitucional (dissertação de Mestrado apresentada
pelo Juiz Federal Francisco Donizete Gomes junto ao PPG-Direito da
UFRGS, 2005). Ali fica demonstrada a preocupação quanto à moradia
não somente na Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as
Formas de Discriminação contra a Mulher como também na Convenção
Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação
Racial e no Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais.
Nesse contexto, note-se que, pelo que está presente nos autos, a pretensão de despejo e demolição atinge mulher chefe de família, vivendo
em sua residência com dois filhos, exercendo, de modo regular, a atividade pesqueira. Longe de se presumir qualquer propósito discriminaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
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tório intencional por parte dos agentes públicos que, preocupados com
o ambiente, intentaram a presente ação, o que pode estar ocorrendo é
o fenômeno da chamada discriminação indireta (não intencional) institucional: o modo de viver produzido pela ordem social vigente deixa
particularmente vulneráveis mulheres pobres, sobre quem recaem de
modo desproporcional os ônus da dinâmica gerados das diversas demandas e iniciativas estatais e sociais (reporto-me, sobre o fenômeno da
discriminação indireta, a Direito da Antidiscriminação: discriminação
direta, indireta e ações afirmativas, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2008, de minha autoria).
Diante desse conteúdo do direito à moradia, em faceta eminentemente
defensiva (não ser despejado, ainda que com fundamento jurídico, sem a
devida alternativa), tenho que o apelo deve ser provido, a fim de rejeitar
a pretensão de promover a desocupação forçada sem a disponibilidade
de alternativa de moradia adequada à apelante e à sua família.
A forma a ser eleita, dentre os diversos instrumentos disponíveis ao
Poder Público para a concretização do direito à moradia, bem como a coordenação entre os entes estatais materialmente competentes, não é objeto
deste litígio e, uma vez equacionada pelo Poder Público, abrirá alternativa,
na esfera administrativa ou judicial, para nova atuação do Poder Público,
visando à proteção do ambiente com respeito e consideração ao direito à
moradia, à dignidade da pessoa humana e à proibição de discriminação.
Com efeito, neste litígio, instaurado em ação civil pública ambiental,
se requer a desocupação e a demolição de moradia de família pobre,
composta de uma mãe pescadora e seus dois filhos. A concretização
ora proposta, considerando a concorrência dos direitos fundamentais ao
ambiente e à moradia, em nada enfraquece um ou outro. Ao contrário,
como salientou Nelson Saule Junior (A proteção jurídica da moradia nos
assentamentos irregulares, Porto Alegre: SAF, 2004, p. 202):
“...o direito à moradia é um dos direitos que tem a mesma fonte originária do direito
ao meio ambiente, que é o direito à vida. Portanto, deve ser considerada a condição
das pessoas humanas que vivem em situação precária e que têm boa-fé, mesmo em
razão do estado de necessidade social em assentamentos informais, como as favelas
em áreas de mananciais.”
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo, para o fim de julgar
improcedente o pedido.
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DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2004.70.00.032188-2/PR
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Néfi Cordeiro
Apelante: Ministério Público Federal
Apelado: M.C.G.C.
Advogados: Drs. João Costa Ribeiro Filho e outro
Dr. Nilton Bussi
EMENTA
Penal. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. Gestão temerária. Constitucionalidade. Crime de perigo. Risco social da temerária
gestão. Elemento subjetivo. Inexistência de figura culposa. Dolo. Falta
de demonstração. Inserção de elementos falsos em demonstrativos contábeis. Desconhecimento da existência das falsidades.
1. Apresentando o crime de gestão temerária claro sentido de administração financeira realizada contrariamente às normas ou segurança
padronizada das operações financeiras, com riscos à instituição, é descabido falar na sua inconstitucionalidade por incompreensão, motivada
em grave dubiedade, do sentido da proibição pelo cidadão.
2. O tipo do art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86 é de crime
de perigo, pelo risco social causado ante a temerária gestão, embora
admissível sua prática com resultados concretizados de dano ou mesmo
com dolo de dano inicial.
3. Não se tem na gestão temerária figura culposa, pois exigível justamente o conhecimento do agir desrespeitando os limites de normas ou
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da segurança financeira habitual.
4. Embora admissível a gestão temerária pelo dolo eventual, em face
da consciente assunção dos riscos de gerência arriscada, não se caracteriza
a conduta típica pela figura culposa.
5. Ausente prova cabal acerca do conhecimento da existência de falsidades insertas em demonstrativos contábeis, descabida é a condenação,
por infração ao art. 10 da Lei nº 7.492/86, decorrente da homologação
dos balanços levada à publicação, pois faltante o elemento subjetivo
exigido pela norma penal incriminadora.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ministerial, nos
termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de maio de 2009.
Des. Federal Néfi Cordeiro, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Néfi Cordeiro: O Ministério Público Federal
ofereceu denúncia contra M.C.G.C. pela suposta prática, em suma, dos
seguintes fatos (fl. 03):
“Segundo consta no relatório de inspeção encaminhado pelo Banco Central do Brasil, o denunciado M.C.G.C. deferiu, na qualidade de Diretor-Presidente do Banestado,
no período de 05 de junho de 1997 a 31 de janeiro de 1999, e de Vice-Presidente do
Conselho de Administração do Banco do Estado do Paraná, juntamente com terceiros
cuja conduta é apurada em autos distintos, as operações a seguir narradas, caracterizadas pela ‘celebração de operações de crédito sem observância dos princípios gerais de
garantia, seletividade, diversificação de risco e liquidez; falta de provisão para perda
nas operações de crédito de retorno duvidoso, renovadas ou renegociadas; concessão
de desconto sobre o saldo devedor de operação de crédito, sem fundamentação técnica; liquidação de operação de crédito por recebimento de bens ou direitos creditórios
ilíquidos, sem fundamentação técnica’. In fl. 22592 (numeração do Banco Central).
Ainda de acordo com relatório do Banco Central (in fls. 22571 e 22592 – numeração
do Banco Central), o denunciado também atuou irregularmente ao ‘fazer inserir elementos falsos ou omitir elemento exigido pela legislação em demonstrações contábeis
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de instituição financeira, caracterizada pela publicação de demonstrações financeiras
elaboradas em desacordo com as normas consubstanciadas no Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional pela falta de suficiente provisão para perdas
em operações de crédito’. (...)”
Descreveu a exordial acusatória 20 operações cuja autorização para
a contratação teria sido dada pelo acusado sem observância de diversos
princípios regentes da atividade bancária, além da infringência de normas aplicáveis à execução de tais operações, sobretudo no que toca à
sua contabilização.
Em razão dos fatos expostos, o órgão acusador atribuiu a M.C.G.C. o
cometimento dos delitos previstos no art. 4º, parágrafo único, combinado
com o art. 71 do Código Penal, e no art. 10 da Lei nº 7.492/86.
O Ministério Público Federal aditou a peça vestibular, postulando
a exclusão de 03 das 20 operações acima referidas, em face da existência de investigação criminal específica referente a tais fatos (autos
2003.70.00.019710-8 e 2004.70.02.008901-8).
A denúncia foi recebida em 31.01.2005, no limite em que postulado
pela acusação (fl. 26).
Processado o feito, sobreveio sentença na qual julgada improcedente
a denúncia, absolvendo o réu da imputação da prática do delito do art.
4º, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86, com fulcro no art. 386, inc. III,
do CPP, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do referido
tipo incriminador; e da imputação da prática do crime do art. 10 da Lei
nº 7.492/86, com base no art. 386, inc. VI, do CPP.
Irresignado, apela o Ministério Público Federal, propugnando pela
reforma da sentença. Argumenta não haver qualquer inconstitucionalidade no tipo penal da gestão temerária de instituição financeira, estando
plenamente preservado o princípio da reserva legal. Sustenta tratar-se
de tipo penal aberto, cuja complementação do elemento normativo
“temerária” deve ocorrer por interpretação e valoração do julgador, não
se confundindo com norma penal em branco. Subsidiariamente, pugna
pela aplicação do art. 383 do Código Penal, a fim de que o acusado seja
condenado pelo delito de gestão fraudulenta de instituição financeira
(art. 4º, caput, da Lei nº 7.492/86). Assevera estarem demonstradas,
em qualquer dos casos, a materialidade e a autoria delitivas, tendo as
operações sido realizadas no âmbito da atuação e com a participação
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do recorrido, inexistindo prova, de outro lado, de que não controlasse
concretamente a realização das condutas típicas ou mesmo de que estas
últimas não estavam sob sua esfera de conhecimento ou decisão. Aduz,
também, a responsabilidade penal do acusado por omissão penalmente
relevante, porquanto, ocupando a posição de garantidor, devia e podia
agir e, apesar disso, não o teria feito. Quanto ao crime do art. 10 da Lei
de Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, alega estar devidamente demonstrada a sua ocorrência, apontando o réu ser o autor mediato
da inserção de elementos fraudulentos nas demonstrações contábeis da
instituição financeira que administrava.
A defesa apresentou contrarrazões.
Subidos os autos a esta Corte e dada vista ao Ministério Público Federal, foi ofertado parecer pelo parcial provimento do apelo, afastada a
aplicação da continuidade delitiva.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Néfi Cordeiro: Trata-se de apelação criminal
interposta em face da sentença que, julgando improcedente a denúncia
oferecida em desfavor de M.C.G.C., absolveu o acusado da imputação
da prática do delito do art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86,
com fulcro no art. 386, inc. III, do CPP, declarando incidentalmente a
inconstitucionalidade do referido tipo incriminador; e da imputação da
prática do crime do art. 10 da Lei nº 7.492/86, com base no art. 386,
inc. VI, do CPP.
O órgão ministerial insurge-se contra a absolvição do réu da suposta
prática das duas infrações mencionadas.
Procedo ao exame de cada uma das imputações em separado.
1 Do delito de gestão temerária
1.1 Da constitucionalidade do dispositivo legal
No que toca à constitucionalidade do delito do art. 4º, parágrafo único, da chamada Lei de Crimes de Colarinho-Branco, não vislumbro a
pretendida inconstitucionalidade, por imputada afronta ao princípio da
legalidade.
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Nenhuma norma penal é de todo indene de complementação valorativa pelo intérprete, somente devendo ser excluída de admissão jurídica
aquela que torne incompreensível ao cidadão – por grave dubiedade – o
sentido da proibição.
Tal situação não se verifica no crime de gestão temerária, pelo claro
sentido de administração financeira realizada contrariamente às normas
ou à segurança padronizada das operações financeiras, com riscos à instituição. É o agir conscientemente irresponsável, com riscos anormais ao
mercado, às normas e aos costumes da instituição. É a temerária gestão,
que possui sim sentido compreensível aos cidadãos.
É de se observar, ademais, a tendência mundial na edição de normas
penais com eleição de mais amplas condutas, tendentes a evitar os riscos
da sociedade moderna, mas nem por isso descabidas de compreensão e
incidência proibitiva.
Não se tem na gestão temerária figura culposa, pois exigível justamente o conhecimento do agir desrespeitando os limites de normas ou
da segurança financeira habitual.
É crime de perigo, pelo risco social causado ante a temerária gestão,
embora admissível sua prática com resultados concretizados de dano ou
mesmo com dolo de dano inicial.
Desse modo, afastada a inconstitucionalidade da norma do art. 4º,
parágrafo único, da Lei nº 7.492/86, examino a materialidade e a autoria
da infração.
1.2 Da materialidade
A materialidade do crime de gestão temerária de instituição financeira
está consubstanciada na farta documentação constante dos autos apensos,
examinados com acerto pelo agente ministerial com assento nesta Corte,
a ilustre Procuradora Regional da República Maria Hilda Marsiaj Pinto,
no parecer ofertado, cujos fundamentos adoto como razões de decidir
(fls. 481-485v):
“Relativamente à gestão temerária, a materialidade e a autoria podem ser evidenciadas através dos seguintes documentos:
(1) relatório confeccionado pelo Banco Central do Brasil (BACEN), dando conta de
que o réu foi o responsável pela ‘celebração de operações de crédito sem observância
dos princípios gerais de garantia, seletividade, diversificação de riscos e liquidez; falta
de provisão para perdas nas operações de crédito de retorno duvidoso, renovadas ou
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renegociadas; concessão de desconto sobre o saldo devedor de operação de crédito,
sem fundamentação técnica; liquidação de operação de crédito por recebimento de bens
ou direitos’ creditórios ‘ilíquidos, sem fundamentação técnica’ (fls. 06-60 do Volume
1 do Apenso I, mais especificamente em fl. 30);
(2) ata da 252ª Reunião Extraordinária do Conselho de Administração do Banestado,
realizada em 02.06.1997, em que o apelado foi eleito como Vice-Presidente do referido
órgão e como Diretor-Presidente da instituição (fls. 155-157 do Volume 2 do Apenso I),
ato a que manifestou anuência o Banco Central (fls. 158-159 do Volume 2 do Apenso
I), além dos respectivos termos de posse (fls. 160-161 do Volume 2 do Apenso I);
(3) documentos pertinentes à auditoria realizada pelo BACEN junto ao Banestado,
descrevendo as irregularidades apontadas na exordial, relativamente à Construtora
Sanches Tripoloni Ltda. (fatos 04, 05, 06, 07 e 08 – fls. 04-08 do Apenso VI), à Xingu
Construtora de Obras Ltda. (fatos 09, 10, 11 e 12 – fls. 04-12 do Apenso III), ao Matadouro e Frigorífico Continental Ltda. (operações referentes aos fatos 13, 14, 15, 16, 17
e 18 – fls. 04-17 do Apenso II) e à EBEC Engenharia Brasileira de Construções S.A.,
à CR Almeida S.A. Engenharia e Construções e à Henrique do Rego Almeida & Cia.
Ltda. (fatos 19 e 20 – fls. 03-09 do Volume 1 do Apenso V);
(4) cópias das escrituras públicas (i) pertinentes à operação n° 1.161.113-3, de (ii)
aditamento à escritura pública de abertura de crédito rotativo e de (iii) confissão, composição e parcelamento de dívidas com dação em pagamento de bens, firmadas as duas
últimas entre o Banestado e o Matadouro e Frigorífico Continental Ltda., e a primeira
com a Construtora Sanches Tripoloni Ltda. (fls. 22-27, 34-37 e 42-45 do Apenso VI,
199-201 e 206-213 do Apenso II);
(5) cópias de atas de reuniões ordinárias da Diretoria do Banestado, em que aprovadas as operações nº 1.557.456-9 (fls. 54-58 do Apenso VI), 1.555.879-8, 1.644.820-5
e 1.840.912-2 (fls. 66-73, 83-88 e 105-114 do Apenso III) e 1.099.032-6 e 1.099.033-4
(fls. 134-160 do Volume 1 do Apenso V);
(6) cópias (i) dos contratos de abertura de crédito em conta corrente nº 1.557.456-9 e
1.690.590-9 (fls. 59-60 e 71-72 do Apenso VI), 1.555.879-8, 1.644.228-9 e 1.644.820-5
(fls. 75, 79 e 89-92 do Apenso III), (ii) dos contratos de câmbio n° 97/1089,97/1083
e 97/001387 (fls. 188-192, 193-197 e 283-287 do Apenso II) e (iii) dos registros bancários acerca do contrato nº 97/001083 (fls. 186-187 do Apenso II) e das operações n°
1.161.113-3 e 1.690.590-9 (fls. 31-33, 39-41 e 66-70 do Apenso VI), n° 1.557.357-0
(fls. 202-204 do Apenso II), n° 1.555.879-8, 1.644.228-9 e 1.840.912-2 (fls. 59-65,
98-103 e 136-138 do Apenso III).
Relatórios confeccionados pela testemunha Carlos Alberto Sabino Lopes, analista
do Departamento de Combate a Ilícitos Financeiros e Cambiais (DECIF) do BACEN,
encartados no Apenso VII, trazem, igualmente, várias informações relevantes acerca
de operações efetuadas por ocasião da gestão de M.C.G.C.
Examinando a relação entre o Banestado e a Construtora Sanches Tripoloni Ltda.,
o técnico apurou a realização de operações de (1) renegociação de dívida vencida (R$
122
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
2.295.421,00), sem garantias suficientes, com incorporação de encargos e por intermédio de concessão de rebate no saldo devedor, em face de empresa concordatária,
com cadastro incompleto e histórico de inadimplência, não tendo ocorrido a inscrição
em ‘crédito em liquidação’, tampouco ajuizamento de ações judiciais para vindicar o
quantum impago, com sucessivos aditamentos desacompanhados de estudos acerca da
capacidade do cliente em honrar as prestações e de laudos de avaliação ou fiscalização
(n° 1.161.113-3), e de (2) abertura de créditos em conta corrente (R$ 2.000.000,00 e
R$ 2.300.000,00) para cliente sem cadastro completo, sem limite de crédito estipulado,
com histórico de inadimplência na instituição, em que oferecido como garantia penhor
mercantil de equipamentos com laudo de avaliação elaborado por empresa controlada
pela construtora em questão (nos 1.557.456-9 e 1.690.590-9). Em observação final, o
expert deixou consignado que ‘o relacionamento entre a instituição e a empresa cliente
deixou muito a desejar em termos de práticas bancárias saudáveis’ (fls. 1071119 do
Apenso VII – transcrição de fl. 119).
À Xingu Construtora de Obras Ltda. foram deferidas – observou Carlos Alberto
– quando dita sociedade ostentava histórico de inadimplência, possuía limite de risco
de crédito restrito a R$ 100.000,00 e detinha responsabilidades em face do Banestado
que alcançavam quantia substancial, operações de empréstimo em conta corrente de
R$ 4.333.000,00, R$ 2.300.000,00 e R$ 17.231.159,00 (nos 1.555.879-8, 1.644.820-5
e 1.840.912-2). O cliente também não possuía ficha cadastral completa, as garantias
fidejussórias apresentadas estavam desacompanhadas das fichas cadastrais dos garantes,
impossibilitando a verificação de sua real capacidade de arcar com o compromisso
assumido, e as garantias reais eram insuficientes. Antes disso, ademais, ‘avaliação
[acerca da Xingu] do Serasa de 03.07.97 concluía que o resultado do exercício (96)
foi negativo, que o endividamento era elevado e piorou, assim como a rentabilidade.
Em 27.11.97, parecer de proposta de limite de crédito do BEP concluía que o desempenho econômico financeiro da empresa era de razoável a deficitário, revelava elevado
comprometimento junto a instituições financeiras e, por fim, era contrário à fixação de
limite de risco de crédito’. A operação de crédito em conta corrente n° 1.644.228-9, envolvendo R$ 2.135.000,00, apesar de vencida e somente vindo a ser renegociada vários
dias após, não foi transferida para ‘créditos em liquidação’, quando deveria ter sido,
por se cuidar de operação sem garantias, omissão que também se verificou, consoante
afirma o experto, na operação nº 1.644.820-5. Conforme sublinhou o técnico, ‘o BEP
liberou grande soma de recursos [à construtora] ao longo de poucos anos, renegociou 2
vezes [em julho de 1997 e em março de 1998] de forma cada vez melhor para a empresa
sem tentar nenhuma medida jurídica, e aí descobre que a 2ª renegociação é deveras
desvantajosa, concluindo que o melhor é amargar um prejuízo superior a 50%, que na
verdade está se tornando superior a 80%’ (fls. 325-353 do Apenso VII – transcrições
de fls. 325 e 352).
Acerca da situação do Matadouro e Frigorífico Continental Ltda., o analista sublinhou que ‘relatório da Auditoria Interna de 29.12.1994 informava que a empresa tinha
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123
falsificado documentos relativos aos embarques de produtos para o exterior, objeto
de operações de ACC. Além disso, relatou que, após o conhecimento da fraude e sua
certificação por parte do BEP, foram deferidas operações na carteira de câmbio e na
carteira comercial, e nenhuma providência jurídica foi tomada contra os diretores da
empresa no sentido de denunciá-los’. Apesar disso, foram aprovadas adiantamentos
sobre contrato de câmbio (nos 97/001083, 97/001089 e 97/001387), nos valores de US$
236.087,50, US$ 109.000,00 e US$ 6.917.146,75, para cliente com análise de crédito
desfavorável e desatualizada, com histórico de inadimplência e sem limite de risco de
crédito estipulado – e também, no último caso, com operações objeto de renegociação
mediante a concessão de significativo rebate. Foi celebrada, nas mesmas condições,
escritura pública de aditamento a escritura pública de abertura de crédito, envolvendo
US$ 3.600.000,00, e, no mesmo dia, deferida renegociação de ACCs vencidas (operação
n° 1.557.357-0), que totalizavam R$ 12.268.076,25, pelo valor de R$ 6.605.923,79
– vale dizer, com rebate de 46,15% –, e mediante garantia hipotecária consistente em
área de terras pertencente ao Estado paulista e que seria alagada pelo reservatório da
usina de Porto Primavera. Segundo o analista, as responsabilidades do Matadouro, em
22.12.1994, alcançavam somas vultosas, quando, ‘ciente de todos os fatos ocorridos,
seria de se esperar por parte da instituição que baixasse todas as responsabilidades do
cliente, não deferisse novas operações nem renegociações, haja vista as atitudes ilícitas
verificadas, e promovendo as respectivas execuções. Entretanto, constatamos que não
foi isso que ocorreu, ao contrário, vieram renegociações com rebate e dilatação de prazos, aumento de limite de crédito na carteira de câmbio, liberações de recursos novos,
instituição das mesmas garantias para operações diversas, deferimento de operações
com a dispensa de apresentação de certidões negativas, renegociação com exclusão de
garantias, recebimento de imóveis em dação em pagamento posteriormente anulada,
instituição de garantia não pertencente ao cliente, não apresentação de laudos de avaliação (...). Além disso, em diversas oportunidades, operações vencidas que deveriam
ter sido inscritas em CL não as foram tempestivamente, impactando significativamente
nas demonstrações contábeis da instituição, em face dos valores das responsabilidades
da empresa, que na data base [31/07/1998] era de R$ 25.253.885’ (fls. 229-253 do
Apenso VII – transcrições de fls. 230 e 253).
Saliente-se, ainda, que relatório de inspeção especial, datado de 28.12.1994, concluiu
que o Matadouro e Frigorífico Continental Ltda. ‘usou de má-fé para com o Banestado,
falsificando documentos em acordo com funcionários das Companhias Marítimas’ (fls.
21-31 do Apenso II – transcrição de fl. 31). Este, aliás, vem acompanhado de declarações
de sociedades dedicadas a serviços de navegação dando conta de que não reconhecem
assinaturas creditadas a funcionários seus em Conhecimentos Marítimos nos quais
figurava como remetente de carga o Frigorífico Noroeste Ltda., que foi sucedido pelo
Continental (fls. 39-47 do Apenso II).
Percebe-se, dessarte, que anteriormente à realização das operações de adiantamento
de contrato de câmbio nos 97/001083, 97/001089 e 97/001387, além da aprovação da
124
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
escritura pública de aditamento à escritura pública de abertura de crédito na modalidade
de adiantamento sobre contrato de câmbio e da confissão, composição e parcelamento
de dívidas com dação em pagamento n° 1.557.357-0, todas celebradas em face do
Matadouro e Frigorífico Continental Ltda. (fatos 13, 14, 15, 16, 17 e 18), o Banestado
já se encontrava ciente de que a referida sociedade lhe apresentara documentação
inidônea – o que, entrementes, não obstou que aquela se visse agraciada com novas
negociações envolvendo obtenção de créditos bancários.
Também em relação a tal sociedade percebe-se que dívida originária de R$
12.268.076,25 foi renegociada por R$ 6.605.923,79, montante pouco superior à metade
daquele devido (escritura pública de fls. 206-213 do Apenso II), o que manifestamente
significou prejuízo de enormes proporções.
(...)
Clemente Marinelli, que igualmente participou das atividades de fiscalização da
instituição financeira paranaense, comentou, em seu testemunho (fls. 106-118), que
(fl. 107)
‘uma situação que aconteceu muito no Banestado e não deveria, ia contra a norma, é
incorporar os encargos apropriar os encargos, como renda. Então o Banestado, a regulamentação manda apartar, pode incorporar como renda, isso nas operações que já estão
baixadas a prejuízo ou em crédito e liquidação, e o Banestado apropriou os encargos
como renda sem ter recebido e isso aí refletia um lucro fictício. A renegociação também
pressupõe que ninguém renegocia por renegociar, que existem indicativos que dentro
das novas condições vai haver recebimento. Só que as fichas cadastrais, a análise da
operação, a documentação que era formada no dossiê não dava indicativo nenhum que
com aquela nova situação iria acontecer a recuperação do crédito.’
Asseverou ser atípica a liquidação de operações mediante o recebimento de precatórios, por serem de baixa liquidez e negociados amiúde por valor bem inferior ao
nominal (fl. 110). Estes, a despeito disso, acabaram sendo aceitos para compor débitos
da EBEC e da CR Almeida – ocasião em que, inclusive, restou deferido abatimento
significativo sobre o quantum (fato 19). (...)”
Como se vê, está comprovada nos presentes autos a realização de
diversas operações de crédito sem observância dos princípios gerais de
garantia, seletividade, diversificação de riscos e liquidez; falta de provisão
para perdas em negócios bancários de retorno duvidoso, renovados ou
renegociados; concessão de desconto sobre saldo devedor de operação
de crédito, sem base técnica para tanto; e liquidação de operações de
crédito pelo recebimento de bens ou direito creditórios ilíquidos também
sem fundamentação técnica. Dentre as inúmeras operações temerárias
perpetradas na gestão do Banestado, na esteira da transcrição acima,
estão: 1) a de nº 1.161.113-3, em favor da empresa Construtora SanR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
125
ches Tripoloni Ltda., consistente na composição e no parcelamento de
dívida no importe de R$ 2.295.421,00 e seus posteriores aditamentos
com incorporação de encargos e concessão posterior de rebate, porém
sem que estudada a capacidade da cliente honrar o negócio; 2) as de
nº 1.557.456-9 e nº 1.690.590-9, por meio das quais foram deferidas
aberturas de crédito em conta corrente em favor da Construtora Sanches
Tripoloni Ltda. – cliente sem cadastro completo, sem limite de crédito
estipulado e com histórico de inadimplência na instituição – nos montantes de R$ 2.000.000,00 e R$ 2.300.000,00, respectivamente; 3) as
de nº 1.555.879-8, nº 1.644.820-5 e nº 1.840.912-2, em favor da Xingu
Construtora de Obras Ltda. – cliente com conhecido histórico de inadimplência –, consistentes as duas primeiras na concessão de empréstimos
em conta corrente nos valores de R$ 4.333.000,00 e R$ 2.300.000,00,
respectivamente, e a última em composição de dívida no importe de R$
14.219.184,00, sem que realizadas análises econômico-financeiras para
apurar a capacidade de pagamento; 4) os adiantamentos sobre contratos
de câmbio nº 97/001083, nº 97/001089 e nº 97/001387, nos valores respectivos de US$ 236.087,50, US$ 109.000,00 e US$ 6.917.146,75, em
favor do Matadouro e Frigorífico Continental Ltda., cliente com análise
de crédito desfavorável e desatualizada e com histórico de inadimplência; 5) a renegociação de ACCs vencidas (operação nº 1.557.357-0),
que totalizavam R$ 12.268.076,25, pela quantia de R$ 6.605.923,79,
em benefício do Matadouro e Frigorífico Continental Ltda., cliente que
falsificara documentos de embarque de mercadorias objeto de operações de ACCs anteriores; 6) concessão de descontos sobre os valores
contratualmente pactuados nas operações de confissão e composição
de dívida nº 1.099.032-6 (em favor de EBEC Engenharia Brasileira de
Construções S.A.) e nº 1.099.033-4 (em favor de C.R. Almeida S.A.
Engenharia e Construções Ltda.), além da aceitação de precatórios para
liquidação da dívida; e 7) quitação da operação de renegociação de dívida
nº 1.099.031-8 (realizada em favor de Henrique do Rego Almeida & Cia.
Ltda.) mediante sua inclusão, pelo saldo de R$ 888.163,20, dentre as
dívidas das empresas EBEC Engenharia Brasileira de Construções S.A.
e C.R. Almeida S.A. Engenharia e Construções Ltda. (no valor de R$
35.916.883,49), quitadas por meio da cessão de direitos sobre precatórios
no valor de R$ 29.392.381,41, representando mero perdão de dívida da
126
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
empresa Henrique do Rego Almeida & Cia. Ltda..
Embora tanto na denúncia (décimo primeiro fato) como na descrição
das irregularidades feita pelo Bacen (fl. 4 do Apenso III) conste que a
operação de “Empréstimo em Conta Corrente/Composição de Dívida”
aprovada em favor da Xingu Construtora de Obras Ltda. na reunião
ordinária da Diretoria realizada em 24.03.1998 seja do valor de R$
17.231.159,00 (operação nº 1.840.912-2), na ata da referida reunião é
apontada a aprovação de negócio no montante de R$ 14.219.184,00. Tal
circunstância, todavia, não retira, de plano, o caráter temerário da transação em questão, na medida em que envolvido valor que muito extrapola
o limite de crédito estipulado para a tomadora (R$ 500.000,00), a qual
inclusive já tinha responsabilidades de R$ 20.625.045,08.
Tenho como comprovada, assim, a materialidade do delito de gestão
temerária de instituição financeira.
1.3 Da autoria
No que toca à autoria da infração, cumpre averiguar a efetiva contribuição do recorrido para a realização das citadas operações, sobretudo
por não ser suficiente à sua responsabilização criminal a circunstância de,
à época dos fatos, ter ocupado os cargos de Diretor-Presidente do Banestado e Vice-Presidente do Conselho de Administração de tal instituição
financeira, sob pena de configuração de inaceitável responsabilização
penal objetiva.
Relativamente às operações realizadas com a Construtora Sanches
Tripoloni Ltda., a cópia da ata da reunião ordinária da Diretoria do Banestado das fls. 54-58 do Apenso VI dá conta de M.C.G.C. ter tomado
parte, na qualidade de Diretor-Presidente do banco, da reunião havida em
22.07.1997, na qual aprovada a realização da operação nº 1.557.456-9
(sétimo fato descrito na denúncia), não se localizando, de outro lado,
qualquer ingerência, ou mesmo anuência, do réu na aprovação da operação nº 1.161.113-3 e de seus posteriores aditamentos (quinto e sexto
fatos descritos na denúncia), nem na de nº 1.690.590-9 (oitavo fato
da denúncia). Frise-se, por oportuno, que, quanto a estas duas últimas
operações, na “descrição das irregularidades” encartada às fls. 04-08
do Apenso VI, é atribuída ao acusado, no âmbito administrativo, tão
somente responsabilidade in vigilando. Mesmo a falta de transferência
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
127
da operação nº 1.161.113-3 para “crédito em liquidação” (quarto fato
descrito na denúncia) não pode ser atribuída ao denunciado, porquanto
ausente qualquer indicativo de que M.C.G.C. tenha, de modo deliberado,
se omitido do dever de realizar tal inscrição, fazendo a correspondente
provisão. Nesse contexto, tenho como comprovada a participação do réu
na reunião em que aprovada a realização da operação nº 1.557.456-9 em
22.07.1997.
No que se refere à aprovação das operações envolvendo a Xingu
Construtora de Obras Ltda. narradas na denúncia, a atuação de M.C.G.C.
pode ser extraída a partir das cópias das atas das reuniões ordinárias da
Diretoria do Banestado em 30.06.1997 (fls. 66-73 do Apenso III), em
07.10.1997 (fls. 83-88 do Apenso III) e em 24.03.1998 (fls. 105-114 do
Apenso III), que trazem à tona a participação do acusado nas reuniões
em que aprovadas as operações nº 1.555.879-8, nº 1.644.820-5 e nº
1.840.912-2, respectivamente (nono, décimo e décimo primeiro fatos
narrados na denúncia). Não identifico, todavia, qualquer elemento capaz
de evidenciar que M.C.G.C. detinha a possibilidade de decidir acerca da
aprovação, ou não, da operação nº 1.644.228-9 (décimo segundo fato da
denúncia), sobretudo por não constatar no conjunto probatório do feito
qualquer documento ou outro elemento indicativo da contribuição – ou
mesmo simples prévia conivência – do réu para a prática do ato temerário.
É de se registrar que, especificamente quanto à operação nº 1.644.228-9,
a fiscalização levada à efeito pelo Banco Central apurou apenas responsabilidade in vigilando do Diretor-Presidente do Banestado (fl. 12 do
Apenso III), o que corrobora a falta de provas quanto à dolosa prática
do ato de gestão temerária consubstanciado na realização da operação nº
1.644.228-9. Comprovada está, portanto, a anuência do réu tão somente
à aprovação, em 30.06.1997, 07.10.1997 e 24.03.1998, da realização das
operações nº 1.555.879-8, nº 1.644.820-5 e nº 1.840.912-2.
A descrição de irregularidades elaborada pela autarquia fiscalizadora
também se limita a indicar a responsabilidade in vigilando de M.C.G.C.
pelas transações envolvendo o Matadouro e Frigorífico Continental Ltda.
narradas na denúncia e sua posterior execução (operações nº 97/1083,
nº 97/1089, nº 97/1387, nº 1.557.357-0 e adiantamento sobre contrato
de câmbio rotativo no valor de US$ 3.600.000,00 – décimo terceiro a
décimo oitavo fatos da denúncia). Compulsando os autos, e em especial
128
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
o seu Apenso II, igualmente não vislumbro qualquer ingerência que o
acusado tenha efetivado para a realização dos negócios em questão e
sua posterior execução, inclusive no que toca à transferência, em tempo
hábil, para a rubrica crédito em liquidação. Especificamente quanto ao
aditamento à operação de adiantamento sobre contrato de câmbio no valor
de US$ 3.600.000,00 em favor do Matadouro e Frigorífico Continental
Ltda. (décimo quarto fato da denúncia), não foram sequer localizadas pelo
Banestado, por ocasião da requisição feita pelo BACEN, a proposta e a
autorização relativas ao negócio (fls. 116-117 do Apenso II). Ademais, a
ata da reunião ordinária da Diretoria realizada em 09.09.1997 (fls. 240244 do Apenso II) dá conta da ausência do acusado no referido ato, no
qual aprovada, em favor do Matadouro e Frigorífico Continental Ltda.,
limite especial para ACC no valor de US$ 500.000,00, operação que é
estranha ao caso dos autos.
No que é relativo às operações nº 1.099.032-6 (em favor de EBEC
Engenharia Brasileira de Construções S.A.) e nº 1.099.033-4 (em favor
de C.R. Almeida S.A. Engenharia e Construções Ltda.), as atas da 231ª
e da 232ª reuniões ordinárias do Conselho de Administração da instituição financeira (ocorridas em 26.11.1997 e em 29.12.1997, respectivamente) deixam clara a participação de M.C.G.C. na reunião em que
aprovados os negócios em exame (fls. 127-160 do Volume 1 do Apenso
V, em especial as fls. 127-134 e 156-160), não obstante os Conselheiros
de Administração do Banestado (dentre os quais o acusado) tenham se
manifestado no sentido de condicionar a aprovação de tais operações à
expressa concordância do Secretário de Estado da Fazenda e Presidente
do Conselho de Administração, Giovani Gionédis, com o acatamento
dos precatórios.
No tangente à quitação da operação de renegociação de dívida nº
1.099.031-8 (realizada em favor de Henrique do Rego Almeida & Cia.
Ltda.) mediante sua inclusão, pelo saldo de R$ 888.163,20, dentre as
dívidas das empresas EBEC Engenharia Brasileira de Construções S.A. e
C.R. Almeida S.A. Engenharia e Construções Ltda., não pairam dúvidas
quanto à autoria da infração. Os documentos das fls. 161-165 e 168-172
do Volume 1 do Apenso V dão conta de que o Banestado foi representado
por M.C.G.C. tanto na formalização de cessão de crédito como no aditivo
desta, por meio do qual foi considerada compreendida no valor da dívida
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
129
anteriormente reconhecida a importância de R$ 888.163,20, decorrente
de saldo devedor da operação nº 1.099.031-8. Evidente, portanto, ter
o réu agido no sentido de celebrar aditivo ao negócio, o que acabou
culminando com verdadeiro perdão de dívida de expressiva quantia da
empresa Henrique do Rego Almeida Ltda.
Estabelecido o quadro acima, o qual é indicativo da anuência do réu
para a celebração de ao menos sete das diferentes operações irregulares
descritas, cumpre examinar se sua atuação orientou-se impregnada pelo
elemento subjetivo exigido pelo tipo incriminador do art. 22, parágrafo
único, da Lei nº 7.492/86.
1.4 Do dolo
Ao crime de gestão temerária é imprescindível o dolo, exigindo-se
demonstração de que saberia o administrador autorizar operações financeiras contrariamente às normas de segurança financeira, com riscos à
instituição:
“PEDIDO DE EXTENSÃO EM RHC. CORRÉU QUE SE ENCONTRA NA
MESMA SITUAÇÃO FÁTICA. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. GESTÃO TEMERÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. DOLO.
ATIPICIDADE DOS FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA. INÉPCIA.
– Se os fatos narrados na denúncia descrevem negligência, imprudência e imperícia,
e o tipo penal da gestão temerária refere-se a crime comissivo doloso, não prevendo a
forma culposa, inexiste crime a priori, sendo inepta a exordial acusatória.
– A expressão temerária significa que a gestão criminalmente relevante deve implicar necessariamente um liame subjetivo entre a conduta do paciente e o resultado
danoso – o que não restou demonstrado in casu.
– Pedido de extensão deferido para determinar-se o trancamento da ação penal por
inépcia da denúncia.” (STJ, PERHC 7982, QUINTA TURMA, DJ 09.09.2002, p. 233,
Relator FELIX FISCHER, por desempate legal)
Em que pese, conforme acima visto, esteja demonstrado que M.C.G.C.
participou de reuniões em que aprovadas diversas operações descritas na
denúncia, faz-se necessário perquirir se o réu efetivamente tinha consciência do caráter temerário de tais específicos negócios.
A aprovação da operação nº 1.557.456-9, realizada com a Construtora
Sanches Tripoloni Ltda., deu-se escorada em três diferentes pareceres
(da agência Avenida Paraná – Maringá, da Superintendência Regional
Maringá e da Mesa de Negócios), todos favoráveis à celebração da tran130
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
sação (fls. 55-56 do Apenso VI).
Nas operações nº 1.555.879-8, nº 1.644.820-5 e nº 1.840.912-2, envolvendo a empresa Xingu Construtora de Obras Ltda., também não se
evidencia com a clareza necessária a um juízo condenatório que o acusado soubesse estar atuando em desconformidade com normas técnicas
bancárias. Na primeira operação (nº 1.555.879-8), a autorização para
a sua contratação operou-se mediante todas as garantias contidas nos
pareceres da Agência Marechal Floriano, SUREG e MESAN, pareceres
igualmente favoráveis ao que foi ajustado (fls. 67-71 do Apenso III).
Quanto à segunda operação (nº 1.644.820-5), apesar do órgão colegiado
não ter se pautado pelos pareceres contrários que lhe foram ofertados
pelo Centro de Negócios e Poderes Públicos e pela Superintendência
Regional, não deixou de observar grande parte da opinião manifestada
pela Mesa de Negócios, a qual acenou para a possibilidade de aprovação
do negócio, sugerindo, no entanto, a imposição de condições para tanto
(fls. 85-87 do Apenso III). A terceira operação (nº 1.840.912-2) também
acabou sendo outorgada pela diretoria colegiada, de que M.C.G.C. fazia
parte, nos termos do favorável parecer do Comitê de Crédito e Operações
I, tendo alterado apenas a maneira de amortização de valores recebidos
como garantia (fls. 107-112 do Apenso III).
Ainda, na renegociação das operações nº 1.099.032-6 (em favor de
EBEC Engenharia Brasileira de Construções S.A.) e nº 1.099.033-4 (em
favor de C.R. Almeida S.A. Engenharia e Construções Ltda.), mediante
a concessão de descontos sobre os valores contratualmente pactuados e
a aceitação de precatórios para liquidação da dívida, deve-se atentar que
os membros do Conselho de Administração, dentre os quais figurava o
réu, orientaram-se no parecer da Diretoria de Controle, que julgou difícil
o recebimento do crédito de outra forma (fls. 156-159 do Apenso V),
sendo que, quanto à quitação da operação de renegociação de dívida nº
1.099.031-8 (realizada em favor de Henrique do Rego Almeida & Cia.
Ltda.), inexiste prova de que tenha sido realizada ao largo de orientação
técnica a lhe dar suporte, ônus probatório que cabia à acusação.
Referiu a testemunha Carlos Alberto Sabino Lopes (fls. 86-106 dos
presentes autos), agente do Banco Central que participou da fiscalização
levada a efeito no Banestado, que o conjunto da obra seria muito grande
para não ter sido observado pelo Conselho de Administração, que era
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
131
integrado pelo acusado.
Não obstante, uniforme foi o posicionamento de M.C.G.C. de que,
não sendo especialista na área bancária, seguia ele – assim como usual na
Diretoria – os pareceres técnicos da instituição. Não recordou o réu – e
tampouco trouxe a acusação mínima prova – que tivesse descumprido
ou alterado pareceres técnicos e, menos ainda, que se estivessem negociando operações bancárias em troca de vantagens indevidas, ou mesmo
beneficiando conhecidos.
A confirmar a versão apresentada pelo denunciado em juízo, vale citar
o testemunho de Gabriel Nunes Pires Neto, integrante da Diretoria de
Câmbio e Operações do Banestado à época dos fatos, que afirmou que
o réu somente votava nas deliberações do Conselho de Administração
em caso de empate (fls. 195-1999):
“Depoente: É, Londrina. Somos acho que do mesmo ano, temos a mesma idade, 67
anos por aí, e ele depois acho que foi continuar os estudos em São Paulo, e eu fiquei
em Londrina até um tempo, depois vim para Curitiba, e retornamos a nos encontrar
já passada a juventude, já início da fase adulta. E ele, o pai dele foi um homem de
sucesso na área de transporte coletivo, tinha uma empresa de ônibus em Londrina, uma
agropecuária também de bastante sucesso, e eu sei que o Neco, o Neco [M.C.G.C.]
como a gente chamava, trabalhava nas coisas do pai, junto com o pai. Eu, pessoalmente,
senhor Procurador, digo isso, a sua excelência, ao senhor, e à Advogada que representa
o M.C.G.C., digo aos senhores porque já disse a ele, ele não tinha experiência bancária,
ele era um homem do comércio, era um homem da pecuária, era um homem da lavoura.
Imagino que os motivos que trouxeram o Neco para cá, que fez com que o Governador
na época o trouxesse, foi o prestigiamento que ele desfrutava na cidade como uma pessoa
de bem, que era e é, eu considero, e como eu, várias pessoas. E isso, acho que foi o que
motivou o Governador, tendo que oferecer a Londrina alguma posição no Governo, eu
imagino, ele convidou uma pessoa de Londrina para ser presidente do Banco, embora
uma pessoa que não tivesse experiência na área. Como sempre foi, ou como sempre
foram, alguns diretores e presidentes do Banco, muito mais de representação, de representatividade do que operacionais, porque realmente o presidente não era operacional,
então supria aquelas necessidades políticas que o Governador vislumbrava.
Ministério Público Federal: Nessas reuniões que o senhor participou com a presença
dele, ele se opôs a alguma das operações? Ele pediu explicações referentes a alguma
dessas operações?
Depoente: Ele pedia que as operações fossem apresentadas pelas áreas que então
tinham operações comerciais, operações financeiras, tinham operações que não financeiras mas da área de informática, da área administrativa, ele fazia com que cada
responsável pela área fizesse a apresentação aos demais diretores e a ele também.
132
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
Agora, eu não me recordo de ele ter feito algum comentário no sentido de aprovar ou
não aprovar, até porque ele votava em caso de empate, e eu só posso afirmar caso de
empate, se houve, vendo a ata, porque eu não me recordo.”
Como se vê, o depoimento prestado pela testemunha acima indicada
confirma a inexperiência bancária do acusado. Corrobora, ainda, a versão
defensiva quanto ao modo de participação do réu nas deliberações do
Conselho de Administração (limitada, ao que tudo leva a crer, ao voto
de desempate), situação que põe em dúvida inclusive a efetiva atuação
do acusado nas aprovações dos negócios ocorridas nas reuniões em que
esteve presente.
Têm-se, pois, aprovações colegiadas de crédito sem demonstrada
má-fé ou mesmo descumprimento de pareceres técnicos.
De outro lado, embora até admita como possível a gestão temerária
pelo dolo eventual, em face da consciente assunção dos riscos de gerência
arriscada, isso tampouco se verifica dos autos, não se admitindo nessa
modalidade típica a figura culposa.
Desse modo, não demonstrado de forma suficiente o necessário elemento subjetivo, é de ser mantida a absolvição do acusado M.C.G.C.
da imputação da prática do delito do art. 4º, parágrafo único, da Lei nº
7.492/86, porém com fundamento no art. 386, inc. VII, do Código de
Processo Penal.
2 Do delito de inserção de elementos falsos em demonstrativos
contábeis
Acerca da materialidade e da autoria da infração do art. 10 da Lei nº
7.492/86, transcrevo, adotando como razões de decidir, a manifestação
da agente ministerial com assento neste Tribunal (fls. 486-488):
“No que tange ao crime tipificado no art. 10 da Lei 7.492/86, a materialidade e a
autoria estão elucidadas nos seguintes documentos:
(1) relatório confeccionado pelo BACEN, dando conta de que o réu foi o responsável
por ‘irregularidades em demonstrações financeiras, devido a operações não provisionadas’ (fls. 06-60 do Volume 1 do Apenso I, mais especificamente em fl. 30);
(2) tabela de ajustes em demonstrações financeiras publicadas, considerando
operações vencidas e não transferidas para ‘crédito em liquidação’ dentro do prazo
regulamentar ou renegociadas irregularmente, de forma a evitar a transferência para
aludida rubrica (fl. 161 do Volume I, do Apenso 1), o que redundou na publicação de
resultados melhores (ou não tão ruins) que aqueles efetivamente apurados;
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
133
(3) relatórios de administração do Banestado, publicados no Diário Oficial, com a
apresentação de demonstrações contábeis, nos quais o réu é apontado como DiretorPresidente do banco e Vice-Presidente do Conselho de Administração e em que se
verificam resultados líquidos dos semestres em desconformidade àqueles apurados
pelo BACEN (fls. 189-191 e 193-196 do Volume 1 do Apenso I);
(4) ata da 252ª Reunião Extraordinária do Conselho de Administração do Banestado,
realizada em 02.06.1997, em que o apelado foi eleito como Vice-Presidente do referido
órgão e como Diretor-Presidente do banco (fls. 155-157 do Volume 2 do Apenso I), ato
a que manifestou anuência o Banco Central (fls. 158-159 do Volume 2 do Apenso I),
além dos respectivos termos de posse (fls. 106-161 do Volume 2 do Apenso I).
Como enfatizou Clemente Marinelli (fls. 106-118), apurou-se que balanços publicados pelo banco no período apresentavam irregularidades, na medida em que as
operações renegociadas deveriam ser provisionadas e inscritas na rubrica ‘créditos em
liquidação’, o que não ocorreu. Operações tais, não obstante ingressem no ativo da
empresa, provocam decréscimo deste, visto que ostentam sinal negativo. Com isso, ‘nós
constatamos que houve geração de receita inexistente. Porque quando ela sai do ativo
normal e vai pra CL ela provoca um prejuízo, isso não era interesse da instituição fazer,
o que a instituição fez foi trazer de CL apropriação normal criando receita’ (fl. 114).
Ou seja, o não lançamento de montante negativo no ativo da instituição financeira
– com a consequente repercussão no passivo, para fins de equilíbrio contábil – redundou em que esta divulgasse saúde financeira que não condizia com a realidade, pois
artificialmente inflado o seu patrimônio. Assim, no relatório da administração pertinente
ao primeiro semestre de 1997, constou que ‘o Banestado apresentou no semestre Lucro
Líquido de R$ 8.050 mil, com rentabilidade sobre o Patrimônio Líquido de 1,76%’ (fl.
189 do Volume 1 do Apenso I), dado confirmado na demonstração de resultado em 30
de junho (fl. 190 do Volume 1 do Apenso I), quando, na verdade, levadas em conta as
operações irregulares, o resultado real foi de R$ 292.516.000,00 (duzentos e noventa
e dois milhões, quinhentos e dezesseis mil reais) negativo (tabela de fl. 161 do Volume
1 do Apenso I); já na demonstração de resultado pertinente à segunda metade de 1997,
foi publicado prejuízo líquido de R$ 286.702.000,00 (duzentos e oitenta e seis milhões,
setecentos e dois mil reais) (fl. 194 do Volume I do Apenso I) – mas o BACEN apurou
déficit efetivo de R$ 656.255.000,00 (seiscentos e cinquenta e seis milhões, duzentos
e cinquenta e cinco mil reais) (tabela de fl. 161 do Volume 1 do Apenso I).”
Vê-se, nessa senda, ter constado dos demonstrativos contábeis do
Banestado apurados em 30.06.1997 (publicado no diário oficial em
14.08.1997) e 31.12.1997 (publicado na Gazeta do Povo em 30.12.1998)
valores que, conforme apurado pela fiscalização do Banco Central, não
expressavam a real situação econômico-financeira da instituição: a) em
junho de 1997, patrimônio líquido de R$ 457.791.000,00 e resultado
semestral de R$ 8.050.000,00, quando, em verdade, aquele era de R$
134
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
157.225.000,00, e este, de R$ 292.516.000,00 negativo; b) em dezembro
de 1997, patrimônio líquido de R$ 224.57.000,00 e resultado semestral
de R$ 286.702.000,00 negativo, quando, em verdade, aquele era de R$
145.046.000,00 negativo, e este, de R$ 656.255.000,00 negativo.
A autoria da infração, por seu turno, também se mostra cristalina no
que toca a M.C.G.C., tendo em vista que, apesar de ter afirmado em seu
interrogatório em juízo que nunca assinou balanços na condição de Presidente da instituição financeira, na esteira do relatório elaborado pelo Banco Central (fl. 07 do Volume 1 do Apenso I), era atribuição do Conselho
de Administração do banco, órgão do qual M.C.G.C. era Vice-Presidente
à época dos fatos, a aprovação de tais documentos contábeis.
Deve ser averiguado, ainda, se a atuação do réu deu-se com a ciência de que os dados publicados dissociavam-se dos verdadeiramente
representativos da realidade, elemento subjetivo indispensável para a
responsabilização penal do acusado pela prática de delito do art. 10 da
Lei nº 7.492/86. Nesse sentido também se manifestou o magistrado de
primeiro grau (fls. 374-375):
“Caso desconhecesse que a escrituração estava incorreta, por certo não haverá como
reconhecer o dolo. Caso o administrador subscreva determinado balanço com afobação,
incúria, ou coisa que o valha – mas sem saber que as ditas operações ali registradas
são irregulares –, o fato deverá ser tomado como atípico. Friso, por importante, que,
em caso de dúvida, deve-se optar pelo reconhecimento de negligência, dado que dolo
eventual não pode ser presumido.”
Na espécie, conforme acima já delineado, o acusado ocupava, ao
tempo das ocorrências, cargos de alto escalão no Banestado, inclusive
no seu Conselho de Administração. As diferenças verificadas entre os
valores publicados e os verdadeiros, por sua vez, são bastante elevadas:
foi publicado um resultado ligeiramente positivo atinente ao primeiro
semestre de 1997, quando, na realidade, os prejuízos superaram R$
292.000.000,00; o patrimônio líquido apurado em dezembro de 1997,
uma vez ajustado, era de R$ 145.046.000,00 negativo, tendo sido publicado, porém, o valor de R$ 224.507.000,00.
Tais circunstâncias são indícios de um possível conhecimento, por
parte do réu, das falsidades inseridas nos demonstrativos contábeis
cujas publicações, ao que tudo leva a crer, foram chanceladas pelo réu.
Entretanto, não são suficientes a evidenciar, sem qualquer dúvida, que
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
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de fato M.C.G.C., presidente da instituição financeira, tivesse ciência
da existência de elementos falsos, quando da aprovação dos dados que
lhe foram apresentados.
Além da citada inexperiência bancária do réu, não tem este formação
em contabilidade, situação que desde logo põe em dúvida a autônoma
percepção, pelo acusado, das incorreções em questão, sem que necessitasse para tanto de auxílio técnico. Registre-se, por relevante, que dificilmente o acusado e os demais membros do Conselho de Administração
realizaram, quando das aprovações dos balanços apurados em junho e
em dezembro de 1997, uma análise individualizada de cada uma das
operações integrantes do período examinado, conforme explanado pela
testemunha Clemente Marinelli, servidor aposentado do Banco Central
que participou da fiscalização levada a efeito no Banestado (fl. 117):
“Bom, quem tem que fazer uma suposição se o órgão, o colegiado que tem competência pra homologar o balanço e falar ‘esse balanço tá ok, vamos publicá-lo’, ele deve
ter mecanismos de controle interno, deve ter auditoria interna, deve ter talvez um staff
dele pra fazer esse serviço, quando chega ele aprovou, eu acredito que nenhum diretor
vá procurar dossiê de operação pra ver se aquela operação tá boa ou não. Ele se vale
de informações que ele faz chegar até as mãos dele.”
O próprio órgão ministerial admite a possibilidade da homologação
ter sido calcada em pareceres técnicos (fl. 486v):
“Marinelli sublinhou que o órgão que tem competência para homologar e mandar
publicar o balanço ‘deve ter mecanismos de controle interno, deve ter auditoria interna,
deve ter talvez um departamento de auditoria que fiscalize. (...) Ele se vale de informações que ele faz chegar até as mãos dele’, mormente pareceres elaborados por instâncias
técnicas da instituição financeira (fl. 117). Isso é especialmente coerente se se pensar
que o réu alega parcas noções – se não insipiência – acerca de assuntos bancários.”
Em juízo, M.C.G.C. deu a entender que conhecia a situação financeira
desfavorável experimentada pelo banco no ano seguinte ao que se referem
os balanços falseados (fl. 57):
“(...) Inclusive há um episódio em que eu, no fim de 1998, o banco teve que fazer
uma publicação que estava aguardando a entrada de recursos do Tesouro Nacional para
poder efetuar o seu balanço, porque a situação do banco era extremamente difícil. No fim
do ano de 1998, o banco estava indo diariamente na Caixa Econômica buscar 2 bilhões
de reais para poder fechar o seu caixa. Isso é uma empresa quebrada. Com capital de
trezentos e tantos milhões é uma empresa quebrada, só que nós não podíamos falar,
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apesar do Secretário da Fazenda lamentavelmente ter falado em jornais que o banco já
estava quebrado. E era verdade, só que não podia ser dito. A gente tinha que manter as
contas dos clientes. A gente estava sofrendo para o banco não ser quebrado. (...)”
Tal depoimento revela que o acusado sabia da delicada situação
financeira do Banestado ao final do ano de 1998 em linhas gerais, mas
sem tornar patente a sua compreensão a respeito do trato contábil dos
negócios bancários.
Nesse contexto, não se mostra razoável afirmar de forma categórica
que o acusado soubesse haver dados discrepantes da realidade insertos
nos balanços que lhe teriam sido apresentados para homologação.
Outrossim, nada há que evidencie que o próprio réu tivesse domínio
sobre o fato de terem constado dados falsos nos demonstrativos contábeis que foram levados à publicação. Nem mesmo a eventual desobediência a manifestações de auditorias ou de departamentos de controle
interno ou dos encarregados pela elaboração material dos documentos
é comprovada nos presentes autos. Tais ônus probatórios recaem sobre
a acusação, que deles não se desincumbiu. Se, de um lado, é verdade
que o denunciado não juntou provas acerca da aprovação dos números
divulgados ter operado-se com arrimo em opinião técnica, de outro, cabia
ao órgão acusador demonstrar justamente a desobediência a pareceres
– ainda que de natureza opinativa – ou a orientações que porventura
tenham sido prestadas.
Ainda que se afaste o argumento da sentença voltado para a ocorrência
de discordância, pelo Banco Central, dos critérios de renegociação das
dívidas e da própria gestão do banco (e não de adulteração da escrita
contábil), inexistem provas suficientes a demonstrar que tenha M.C.G.C.
dolosamente realizado a “maquiagem” das publicações.
Portanto, deve ser improvido o recurso ministerial no ponto em exame, mantendo-se a absolvição do réu, com fulcro no art. 386, inc. VII,
do Código de Processo Penal, quanto à imputação da prática do delito
do art. 10 da Lei nº 7.492/86.
5 Do dispositivo
Em síntese, tem-se que o recurso ministerial merece ser parcialmente
provido, tão somente para o fim de ser afastada a inconstitucionalidade
da norma do art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86, mantida a abR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
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solvição do réu, porém, com fulcro no art. 386, inc. VII, do Código de
Processo Penal, no que toca à imputação da prática tanto do citado crime
quanto do delito do art. 10 do mesmo diploma legal.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso ministerial,
nos termos da fundamentação.
É o voto.
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2004.72.01.004756-6/SC
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
Apelante: Cleunice Conceição Poloniski do Prado
Advogado: Dr. Paulo Henrique Brolini Glinski
Apelado: Ministério Público Federal
EMENTA
Penal e processo penal. Documento adulterado com fim de requerer
benefício previdenciário. Falsidade ideológica. Art. 299 do CP. Estelionato tentado. Art. 171, § 3º, c/c art. 14, II, do CP. Dolo. Elemento
subjetivo. Fraude grosseira. Não caracterização. Tabelião. Funcionário
público para fins penais.
1. Quando um delito apresentar-se como meio para realização de outro,
com aplicação do princípio da consunção, o crime-meio resta absorvido
pelo crime-fim. Todavia, nas hipóteses em que o crime-meio estabelecer
penas mais graves que o crime-fim, este restará absorvido por aquele.
2. O dolo consiste na intenção, de forma livre e consciente, de adulterar
o conteúdo do documento, sendo que o elemento subjetivo configura-se
no fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre
fato juridicamente relevante.
3. Não há como caracterizar como grosseira falsificação que
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envolva reconhecimento de firma em tabelionato, sendo esta feita pelo
tabelião.
4. O notário, tabelião ou oficial de registros são profissionais com fé
pública, atuando em serviço por delegação do Poder Público, conforme
regulam o art. 236 da CF/88 e o art. 3º da Lei nº 8.935/94. Assim, exercem função pública, estando compreendidos no conceito de funcionário
público, para fins penais, previsto no art. 327 do CP.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte do presente
julgado.
Porto Alegre, 03 de junho de 2009.
Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado: O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra M.L.C.S.P., S.S.P.,
C.C.P.P. e J.F.K., imputando-lhes a prática do delito previsto no art. 171,
§ 3º, combinado com o art. 14, inciso II, todos do Código Penal, estando
assim descritos os fatos na inicial (fls. 02 e 03):
“Consta nos autos que, no dia 11 de agosto de 2003, a denunciada M.L.C.S.P.
requereu salário-maternidade, junto à Agência do INSS em Canoinhas/SC, apresentando, para tanto, Contrato de Parceria Rural falso, firmado com o denunciado J.F.K.
e assinado, a rogo, por S.S.P., seu marido.
Os denunciados J.F.K., M.L.C.S.P. e S.S.P. confeccionaram Contrato de Parceria
Rural com data retroativa, qual seja, janeiro de 2000. Utilizaram para tanto números de
CPF e RG de M.LC.S.P. emitidos, respectivamente, em 05/2001 e 14.09.2000 (fl. 08),
ou seja, em data posterior à confecção do Contrato de Parceria Rural, demonstrando
que a data nele aposta não era verdadeira.
A denunciada C.C.P.P., tabeliã do cartório de Bela Vista do Toldo, reconheceu
firma das assinaturas de J.F.K. e de S.S.P. com data retroativa (fl. 10), qual seja,
31.01.2000.
O benefício foi indeferido pelo INSS, em razão da irregularidade na emissão do
contrato com data anterior à emissão do CPF (fls. 16).
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À fl. 21 consta ofício da Secretaria da Segurança Pública e Defesa do Cidadão – 22ª
Delegacia Regional de Polícia de Canoinhas, informando que a primeira via da Carteira
de Identidade da Sra. M.L.C.S.P. foi emitida em 14.09.2000.
Em sede policial, M.L.C.S.P. confirmou que tirou o CPF em maio de 2001. Declarou,
também, que: ‘foi J.F.K. quem providenciou a documentação e foi o mesmo também
quem instruiu referido pedido junto ao INSS (...). Que com referência ao Contrato de
Parceria Rural (firmado), diz que foi a mesma que pediu para J.F.K. para fazer (...)
que a finalidade do referido contrato foi para dar entrada no salário-maternidade, e que
confirma que foi para obter o benefício salário-maternidade (...)’. Informou, ainda,
que foi J.F.K. quem levou os papéis até sua casa para que assinasse, tendo, inclusive,
a acompanhado até o INSS para dar entrada no benefício, bem como que foi ele e seu
marido que vieram até o cartório para reconhecer firma das assinaturas (fls. 43-44).
Às fls. 45-46, J.F.K. informou que instruiu o pedido de salário-maternidade de
M.L.C.S.P, junto ao INSS. Declarou, também, que ‘foi M.L.C.S.P. quem lhe pediu
para que fizesse o contrato de parceria rural e desse entrada no referido benefício (...)’.
Afirmou, também, que foi ele quem pediu à tabeliã que colocasse o carimbo retroativo no reconhecimento de firma disposto no Contrato de Parceria Rural, uma vez que
precisavam comprovar tempo de serviço.
Inquirida em sede policial, C.C.P.P., tabeliã do cartório de Bela Vista do Toldo/SC,
informou que reconheceu as firmas de J.F.K. e de S.S.P., bem como que foi ela quem
colocou a data retroativa no Contrato de Parceria (fl. 47). (...)”
A peça acusatória foi recebida em 17.03.2005 (fls. 73 e 74).
No termo de audiência da fl. 107, foi homologada a suspensão condicional do processo e do prazo prescricional em relação aos acusados
M.L.C.S.P., S.S.P. e J.F.K., nos termos do art. 89 da Lei nº 9.099/95,
prosseguindo o feito para a ré C.C.P.P., que não aceitou a proposta.
Na sentença, publicada em secretaria em 05.05.2008 (fl. 196), o magistrado a quo, com fundamento no art. 383 do CPP, deu nova capitulação
jurídica aos fatos e julgou procedente a pretensão punitiva para condenar
a acusada C.C.P.P nas sanções do art. 299, parágrafo único, do Código
Penal, aplicando a pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão,
com regime inicial aberto. Substituiu a privativa de liberdade por uma
prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e por uma
prestação pecuniária, consistente em 10 (dez) salários mínimos, vigentes
à data do fato (fls. 191-195).
Irresignada, a ré apelou, sustentando sua inocência, tendo em vista que
o carimbo de reconhecimento de firmas deu-se na 2ª lauda do documento,
tendo sido anexado em momento posterior a 1ª lauda, onde ocorreram
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as inserções incorretas de dados, tanto que nesta última não há qualquer
visto, carimbo ou assinatura de sua parte, nem dos contratantes. Referiu
não estar presente o dolo, não podendo ser reconhecido como confissão
seu depoimento prestado na fase policial, uma vez que elaborado de
forma confusa. Aduziu, também, que o delito de falso restou absorvido
pelo estelionato tentado, aplicando-se a súmula 17 do STJ. Alegou que
a fraude não se apresentava de forma idônea a enganar alguém, por isso
trata-se de fato atípico ou de crime impossível. Por fim, no caso de não
ser absolvido, postulou o afastamento da majoração da sanção prevista
no parágrafo único do art. 299 do CP, pois a função de tabeliã não se
enquadra na definição de funcionário público, bem como que seja aplicada a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95) e
da pena (art. 77 do CP) (fls. 198-219).
Apresentadas as contrarrazões (231-233, verso), vieram os autos a
esta Egrégia Corte.
Com vista dos autos, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo
não provimento do recurso (fls. 241-251).
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado: Preambularmente, analiso a tipificação do fato.
De regra, quando um delito apresentar-se como meio para realização
de outro, com aplicação do princípio da consunção, o crime-meio resta
absorvido pelo crime-fim. Todavia, não se mostra como fator único
para solucionar a questão, devendo, também, ser considerada a maior
censurabilidade presente nas condutas descritas nos tipos penais, sendo
que essa valoração do legislador é refletida nas penas previstas em cada
um deles.
Assim, nas hipóteses em que o crime-meio estabelecer penas mais
graves que o crime-fim, como no presente caso, este restará absorvido
por aquele.
Com efeito, a falsidade ideológica, por apresentar-se como ilícito
mais grave, deve absorver o estelionato tentado, afastando-se a regra da
Súmula 17 do STJ.
Sobre o tema, segue o julgado em caso análogo:
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“PENAL E PROCESSO PENAL. ARTIGO 70 DA LEI Nº 4.117/92. MENOR
POTENCIAL OFENSIVO. ARTIGO 183 DA LEI Nº 9.472/97. DATA DA OCORRÊNCIA DO FATO. TELECOMUNICAÇÕES. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. EMENDATIO
LIBELLI. ESTELIONATO CONTRA O PARTICULAR E CONTRA A UNIÃO. FALSIDADE DE DOCUMENTO PÚBLICO. SÚMULA Nº 17 DO STJ. INAPLICÁVEL.
CONSUNÇÃO. ABSORÇÃO DO CRIME MENOS GRAVE (ESTELIONATO) PELO
MAIS GRAVE (USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO).
(...) O agente que, mediante apresentação de guias DARF falsas, obtém a liberação
de mercadoria na alfândega, pratica o delito tipificado no art. 293, V e § 1º, do CP.
Inaplicável, na hipótese, a Súmula nº 17 do STJ, uma vez que o princípio da consunção exige, para sua incidência, que a pena do crime-meio seja inferior à do crime-fim,
ficando, assim, o estelionato absorvido pelo crime de uso de documento público falso
(infração mais grave). Precedente desta Corte.” (TRF-4ª Região, 8ª Turma, ACR
2003.04.01.046574-2/RS, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, publicado em
18.04.2007)
Na espécie, para se compreender a incidência da conduta da agente,
transcrevo o preceituado no 299, caput, do CP:
“Art. 299. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia
constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser
escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato
juridicamente relevante:
Pena – reclusão, de 1 a 5 anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de 1
a 3 anos, e multa, se o documento é particular.”
Portanto, para a configuração da falsidade ideológica há que se observar a ocorrência de omissão de declaração que deveria constar ou
inserção de declaração inverídica ou diversa da que deveria estar presente
no documento, sempre com uma das finalidades descritas na norma incriminadora. Ainda, deve estar presente o dolo, consistente na intenção,
de forma livre e consciente, de adulterar o conteúdo do documento, bem
como o elemento subjetivo, configurado no fim de prejudicar direito, criar
obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.
Feitas as ponderações, tem-se que a ocorrência do delito está demonstrada pelos seguintes elementos: cópia do RG, com data de expedição
de 14.09.2000, e do CPF, com data de emissão em maio/2001, ambos
em nome de M.L.C.S.P. (fl. 08); contrato de parceria rural com data de
janeiro/2000 e com reconhecimento de firma com data de 31.01.2000
142
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(fls. 09 e 10); resumo de benefício em concessão, com indeferimento
e com DER em 11.08.2003 (fl. 14); comunicação de decisão do INSS,
informando a irregularidade (fl. 16); parecer da procuradoria do INSS,
constando o reconhecimento da irregularidade (fls. 23 e 24); ofício da
22ª Delegacia Regional de Polícia de Canoinhas/SC, informando que a
expedição da 1ª via do RG de M.L.C.S.P. deu-se em 14.09.2000 (fl. 21);
ofício da Receita Federal, constando que a inscrição de M.L.C.S.P. no
CPF ocorreu em 15.05.2001 (fls. 28 e 29).
Assim, considerando que a data do contrato de parceria rural e seu
respectivo reconhecimento de firma é de janeiro/2000 e que os documentos referidos de M.L.C.S.P., uma das contratantes, apresenta datas
posteriores, ou seja, a expedição de seu RG em 14/09/2000 e sua inscrição
no CPF em 15.05.2001, tem-se clara a fraude no documento.
Ainda, verifica-se que a falsidade do documento teve como fim a obtenção de benefício em favor de M.L.C.S.P. (salário-maternidade) junto
ao INSS, conforme dão conta os documentos que seguem: resumo de
benefício em concessão, com indeferimento e com DER em 11.08.2003
(fl. 14); comunicação de decisão do INSS, informando a irregularidade
(fl. 16); parecer da procuradoria do INSS, constando o reconhecimento
da irregularidade (fls. 23 e 24). Portanto, configurado o fim de criar
obrigação ao INSS.
Aliás, os fatos foram reconhecidos pelos depoimentos dos contratantes, prestados na fase policial, consoante trechos que transcrevo:
Depoimento de M.L.C.S.P. (fls. 43 e 44):
“(...) que confirma que tirou o CPF em data de maio de 2001, conforme consta
no cartão, confirmando a data constante no referido cartão, 05/2001; (...) diz que
foi a mesma que pediu para J.F.K. para fazer, pois diz que não tinham nota fiscal ao
produtor rural para comprovar que trabalhavam na lavoura, quando então fizeram o
contrato com J.F.K.; que diz que a finalidade do referido contrato foi para dar entrada no salário-maternidade, e que confirma que foi para obter o benefício saláriomaternidade; (...)” (fl. 43).
Depoimento de J.F.K. (fl. 45):
“(...) que o contrato de parceria rural foi firmado por pedido de M.L.C.S.P., e foi
feito para ajudá-la, e a finalidade era para obter o benefício salário-maternidade, mas
que não tinham intenção de fraudar o INSS, dizendo que achava que era direito da Sra.
M.L.C.S.P. receber o benefício; que com referência à data retroativa no reconhecimento
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143
de firma disposto no Contrato de Parceria Rural, diz que foi sua pessoa quem pediu
à tabeliã para que colocasse o carimbo retroativo, isso porque precisavam comprovar
tempo de serviço, sendo que a Sra. M.L.C.S.P. havia trabalhado para o mesmo no ano
anterior, mas que não haviam feito o contrato, quando então resolveram fazer este com
data retroativa; que pediu à tabeliã, esta colocou o carimbo e, como a Sra. M.L.C.S.P.
é pessoa bastante pobre, a tabeliã C.C.P.P. nada cobrou de sua pessoa; (...)”.
Aliás, a fraude só foi verificada pela atuação diligente do INSS,
que constatou a discordância de datas. Não há como caracterizar como
grosseira falsificação que tenha reconhecimento de firma em tabelionato,
sendo esta feita pelo tabelião.
Quanto à autoria, resta devidamente comprovada. Não bastasse o reconhecimento de firma ter o carimbo e a assinatura da ré (fl. 10), J.F.K.,
quando ouvido na fase policial, confirmou a atuação da tabeliã C.C.P.P.,
esclarecendo, inclusive, que pediu a ela que fosse colocado o carimbo
com data retroativa, sendo que, em juízo, corroborou que o contrato foi
elaborado no cartório de Bela Vista do Toldo, provavelmente pela ré
C.C.P.P., tendo o assinado em cartório.
Em relação ao dolo e ao elemento subjetivo, tenho por demonstrados. Na fase policial, a denunciada reconheceu ter reconhecido firma no
contrato, mas refere que, se o fez com data retroativa, foi por engano (fl.
47). Já em juízo, apesar de reconhecer sua assinatura no reconhecimento
de firma, asseverou que, quando o documento for de mais de uma lauda,
tal ato é feito na última folha, e as demais são rubricadas e carimbadas,
o que não consta na primeira folha do contrato (fl. 109).
Todavia, conforme já referido, J.F.K., quando ouvido na fase policial,
confirmou a atuação da tabeliã C.C.P.P., bem como que pediu a ela que
fosse colocado o carimbo com data retroativa.
Ora, que motivo teria J.F.K. para responsabilizar a denunciada
C.C.P.P., pois em nada contribuiria para a descaracterização de seu
envolvimento?
Ainda, a defesa levanta uma suspeita de que a primeira folha do
documento teria sido trocada após o reconhecimento de firma, mas não
comprova tal tese, até porque se percebe que a beneficiária e seu marido
são pessoas humildes.
Por tais motivos, entendo que a ré reconheceu firma com plena ciência
da data retroativa, bem como que serviria para um dos fins específicos do
144
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tipo penal (prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre
fato juridicamente relevante).
Assim, comprovada a ocorrência do delito, a autoria e o dolo, deve
ser mantida a condenação da ré nas sanções do art. 299, parágrafo único,
do Código Penal.
No tocante à dosimetria, entendo correta a análise dos vetores do art.
59 do CP, todos considerados neutros, por isso mantenho a pena-base
no mínimo, ou seja, em 01 (um) ano de reclusão.
Não há agravantes nem atenuantes.
Ausente causa de diminuição, presente apenas a causa de aumento do
parágrafo único do art. 299, por isso mantenho a elevação da pena em
1/6 (um sexto), tornando-a definitiva em 01 (um) ano e 02 (dois) meses
de reclusão.
Sobre a majorante, o notário, o tabelião ou o oficial de registros
são profissionais com fé pública, atuando em serviço por delegação
do Poder Público, conforme regulam o art. 236 da CF/88 e o art. 3º da
Lei nº 8.935/94. Assim, exerce função pública, estando compreendido
no conceito de funcionário público, para fins penais, previsto no art.
327 do CP.
Mantenho o regime aberto como inicial para o cumprimento da sanção,
nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Estatuto Repressivo.
Quanto à multa, como não houve condenação na sentença e não houve recurso da acusação a respeito, deixo de aplicar, por observância da
proibição da reformatio in pejus.
Preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, mantenho a substituição
da pena privativa por duas restritivas de direitos, consistentes em uma
prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo tempo
da condenação, e em uma prestação pecuniária, a qual reduzo para 02
(dois) salários mínimos, vigentes à época do efetivo pagamento, em face
da profissão da ré, atualmente agricultora (fl. 108), de modo a tornar
compatível seu cumprimento com a capacidade financeira do acusado.
Como fundamento das restritivas adotadas, transcrevo parte de julgado
que bem reflete o entendimento desta 8ª Turma:
“(...) a prestação de serviços à comunidade é a forma de cumprimento da pena mais
humana e sem a retirada do condenado do convívio social e familiar, evitando-se o encarceramento. Além disso, é possível a ‘flexibilidade na prestação dos serviços, podendo
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
145
ser fixado um cronograma de trabalho variável, tudo para não prejudicar a jornada de
labor do condenado’ (in Nucci, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, 3. ed.
São Paulo: RT, 2003, p. 230), propiciando, inclusive, a possibilidade de antecipação
de seu cumprimento (art. 46, § 4º).
Por sua vez, a prestação pecuniária atinge plenamente o fim a que se destina, auxiliando na reparação do dano e prevenindo a reincidência, devendo ser considerado que
é motivo comum para a prática dos delitos fiscais a obtenção de lucro em detrimento
da Fazenda Pública.” (ACR nº 2002.04.01.038718-0, Rel. Des. Paulo Afonso Brum
Vaz, julg. em 01.06.2005)
Por fim, não se aplica a suspensão condicional da pena quando indicada ou cabível a substituição por restritivas de direitos, nos termos do
art. 77, inciso III, do Código Penal.
Em relação ao sursis processual, previsto no art. 89 da Lei nº 9.099/95,
o benefício já foi proposto, mas não foi aceito pela ré, consoante termo
de audiência da fl. 107. Assim, não há falar em sua aplicação.
Isso posto, voto no sentido de dar parcial provimento ao apelo, tão
somente para reduzir a prestação pecuniária para 02 (dois) salários
mínimos, vigentes à época do efetivo pagamento.
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2005.04.01.023831-0/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro
Apelante: L.A.M.
Advogado: Dr. Amarilio Augusto Sturza
Apelante: I.F.P.
Advogado: Dr. Olviedo Castanheira Filho
Apelado: Ministério Público Federal
EMENTA
Penal e processual. Instituição financeira ilegal. Art. 16 da Lei
146
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
7.492/86. Cobrança de juros exorbitantes. Art. 8º da lei. Não configuração. Suspensão condicional do feito. Condenações anteriores. Reprimendas extintas. Período superior a cinco anos. Ausência de impedimento
ao benefício legal. Precedentes.
1. Tendo a exordial narrado que os agentes, de forma clandestina,
captavam recursos de terceiros, mediante remuneração superior à do
mercado, repassando os valores a outrem sob a forma de empréstimos,
com elevada taxa de juros, é possível falar, em tese, no tipo do art. 16
da Lei dos Crimes do Colarinho Branco.
2. In casu, descabido cogitar da aplicação do art. 8º da mencionada
norma. Por um lado, a cobrança de juros irregulares era um dos pilares
da conduta de “fazer operar instituição financeira” de forma ilegal, e, por
outro, não se encontra presente a elementar “exigência”, imprescindível
para a caracterização do tipo.
3. Sendo a pena mínima do delito remanescente igual a um ano de
reclusão, cabível o benefício contido no art. 89 da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Súmula nº 337 do E. STJ).
4. Encontrando-se vedada em nosso ordenamento jurídico a atribuição
de caráter perpétuo às sanções, não constitui empecilho para a formulação
de proposta de sursis processual a condenação anteriormente imposta ao
acusado, pois extinta há mais de cinco anos.
5. Retorno dos autos à origem para manifestação do Parquet, sobrestando-se o exame dos apelos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima
indicadas, decide a Oitava Turma do Tribunal Federal da 4ª Região, por
unanimidade, dar parcial provimento aos apelos para afastar o crime do
art. 8º da Lei 7.492/86 e, de ofício, determinar a remessa dos autos à
Vara de origem para manifestação do Ministério Público Federal acerca
do comando inscrito no art. 89 da Lei nº 9.099/95, ficando sobrestado
o julgamento das demais questões suscitadas nas razões recursais, nos
termos do relatório, voto e notas taquigráficas que integram o presente
julgado.
Porto Alegre, 06 de agosto de 2008.
Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, Relator.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
147
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro: O Ministério
Público Federal aviou denúncia em desfavor de L.A.M. e I.F.P., dando-os
como incursos nas sanções dos artigos 8º e 16 da Lei nº 7.492/86.
A exordial (fls. 3-4) recebida em 23 de maio de 2001 (fl. 902) narrou
os fatos, em resumo, nestas letras:
“Durante os anos de 1995, 1996 e 1997 os denunciados fizeram operar, sem a devida
autorização do Banco Central, instituição financeira e exigiram juros e comissões, dentre
outras formas de remuneração, em desacordo com a lei. Por meio da pessoa jurídica
Pinheiro e Mosqueira Ltda., promoveram, com habitualidade, atividades privativas
de instituição financeira, captando recursos de terceiros, remunerando-os com juros
superiores aos do mercado e concedendo financiamentos com encargos de até 30%
ao mês. A atividade delituosa está comprovada por depoimentos de clientes e cheques
juntados aos autos.”
Regularmente instruído o feito, sobreveio sentença (fls. 1336-55) publicada em 20 de maio de 2005, julgando procedente a pretensão punitiva
do Estado para condenar os réus da seguinte forma:
L.A.M.: a) pelo art. 8º, caput, da Lei n° 7.492/86, a 1 ano, 4 meses
e 10 dias de reclusão (estando aí incluído o acréscimo de 1/6 por conta
do art. 71 do CP), bem como 40 dias-multa, no valor de 1/10 do salário
mínimo; b) quanto ao crime do art. 16 da referida Lei, a 1 ano e 2 meses
de reclusão, além de multa nas mesmas proporções. Somadas, as penas
resultaram em 2 (dois) anos, 6 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão,
no regime aberto, a par da multa especificada.
I.F.P.: a) pelo crime do art. 8º da Lei nº 7.492/86, a 1 ano e 2 meses de
reclusão (já considerado o acréscimo de 1/6 pela continuidade delitiva)
e 11 dias-multa, à razão de 1/10 do salário mínimo; b) pelo do art. 16
da mesma Lei, a 1 ano de reclusão, além de 10 dias-multa, em idêntico
valor. Ante o concurso material, as reprimendas totalizaram 2 anos e 2
meses de reclusão, no regime aberto, além de 21 dias-multa.
Presentes os requisitos legais, as privativas de liberdade restaram
substituídas por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação
de serviços à comunidade e pecuniária, no valor de 4 salários mínimos
para cada um dos agentes.
Irresignados, os réus apelaram (fls. 1358 e 1361).
148
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
Em suas razões (fls. 1367-91), L.A.M. alega, em preliminar: a) incompetência da Justiça Federal; b) nulidade do decisum ante a ausência
de exame de corpo de delito; c) existência de vício processual, pois, por
um lado, o interrogatório realizou-se sem a presença de advogado e,
por outro, não estava presente o defensor constituído em dois dos atos
processuais, mas somente dativo nomeado pelo juízo; d) cerceamento
de defesa, porquanto não teria o magistrado, durante o interrogatório,
questionado o réu sobre todos os fatos imputados, tampouco oportunizado
a manifestação defensiva acerca dos documentos juntados pelo dominus
litis na fase do art. 499 do CPP. Na mesma direção, alega que, a despeito
de terem sido deferidas, as diligências requeridas pela Defesa não foram
implementadas, uma vez que a eminente Juíza a quo teria encerrado
prematuramente a referida etapa.
No mérito, sustenta inocência, pois agiu no cumprimento de mandato
outorgado pelo corréu, sendo as operações regulares. No que pertine às
reprimendas, aduz inexistirem antecedentes criminais. Por fim pleiteia,
além da absolvição, a isenção do pagamento da multa e da pecuniária
substitutiva, bem como seja reconhecida a prescrição.
I.F.P., a seu turno (fls. 1392-6), além de sustentar a ocorrência da
prescrição, faz remissão às alegações finais, em que sustentou a inépcia
da denúncia e a insuficiência de provas para a condenação.
Apresentadas contrarrazões (fls. 1398-1405), subiram os autos.
A douta Procuradoria Regional da República, oficiando no feito (fls.
1410-21), opinou pelo desprovimento dos recursos.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro: Antes de entrar
nas questões suscitadas nos apelos, cumpre examinar a tipicidade das
condutas imputadas aos réus. A propósito, veja-se o texto dos artigos da
Lei nº 7.492/86 pelos quais restaram condenados:
“Art. 8º Exigir, em desacordo com a legislação (Vetado), juro, comissão ou qualquer
tipo de remuneração sobre operação de crédito ou de seguro, administração de fundo
mútuo ou fiscal ou de consórcio, serviço de corretagem ou distribuição de títulos ou
valores mobiliários: Pena – Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.”
“Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
149
declaração (Vetado) falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores
mobiliários ou de câmbio: Pena – Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.”
Confira-se, também, o que narrou a exordial acusatória:
“Durante os anos de 1995, 1996 e 1997 os denunciados fizeram operar, sem a devida
autorização do Banco Central, instituição financeira e exigiram juros e comissões, dentre
outras formas de remuneração, em desacordo com a lei. Por meio da pessoa jurídica
Pinheiro e Mosqueira Ltda., promoveram, com habitualidade, atividades privativas
de instituição financeira, captando recursos de terceiros, remunerando-os com juros
superiores aos do mercado e concedendo financiamentos com encargos de até 30%
ao mês. A atividade delituosa está comprovada por depoimentos de clientes e cheques
juntados aos autos.”
In casu, verifica-se de plano que a imputação foi pela captação de
recursos de terceiros, mediante remuneração, e a posterior concessão de
empréstimos a outrem com a cobrança de juros exorbitantes.
Tais condutas, entretanto, não se subsumem ao artigo 8º da Lei dos
Crimes do Colarinho-Branco, consoante reiterada jurisprudência.
Com efeito, a concessão de empréstimos por meio de taxas abusivas
poderia caracterizar “agiotagem” ou “usura”, entretanto não configura
o apontado crime contra o sistema financeiro nacional, na medida em
que praticada à margem da legalidade, mormente considerando ter sido
imputada pelo Parquet a conduta prevista no art. 16 (“fazer operar, sem
a devida autorização (...), instituição financeira”), restando descabida a
pretensão de punir-se os réus pela cobrança excessiva de juros.
Nesse sentido, veja-se o Acórdão assim ementado:
“PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. ARTS.
8º E 16 DA LEI Nº 7.492/86. OPERAÇÕES DE CAPTAÇÃO E APLICAÇÃO DE
RECURSOS PRÓPRIAS DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ILEGAL. AUTORIA E
MATERIALIDADE. DOLO. COBRANÇA DE JUROS EXTORSIVOS. INEXISTÊNCIA DE OFENSA A BEM JURÍDICO. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 1. A operação de captação e aplicação de recursos financeiros por instituição
financeira por equiparação caracteriza o delito insculpido no art. 16 da Lei nº 7.492/86,
sendo irrelevante o fato de o agente ter atuado na intermediação de tal atividade, desde
que demonstrado que possuía ciência do funcionamento do esquema delituoso, ao
qual, com a sua experiência, dava efetividade. 2. Já a concessão de empréstimos com
remuneração excessiva por instituição financeira apenas por ficção e para o fim do
artigo 16 da Lei nº 7.492/86, não autorizada a operar no Sistema Financeiro Nacional,
atuando com a conivência de expressiva parcela de uma determinada comunidade, no
150
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
mercado marginal e insuflada tanto pela ganância e pelo desapego dos seus gestores
às normas reguladoras do mercado formal, como também fomentada pelos interesses
obviamente especulativos dos seus ditos ‘investidores ou tomadores’, não agride ao
bem jurídico protegido pela norma do artigo 8º da lei que protege o sistema financeiro
brasileiro. 3. Prescrição da pretensão punitiva que se reconhece de ofício, ensejando a
declaração da extinção da punibilidade do réu, nos termos do que dispõe o art. 107, IV,
do CP.” (TRF4, ACR 2004.04.01.044184-5, Oitava Turma, Relator Des. Luiz Fernando
Wowk Penteado, D.E. 30.05.2007)
Do voto condutor, permito-me transcrever o seguinte excerto:
“No que toca à absolvição da conduta violadora do citado art. 8º da Lei nº 7.492/86,
mantenho a sentença, mas por outros fundamentos, uma vez que a decisão recorrida
absolveu o réu nos termos do disposto nos incisos IV e VI do art. 386 do CPP. Com a
vênia devida, entendo que não se trata de falta de elementos caracterizadores da autoria
do denunciado, mas de ausência de subsunção do fato à norma, uma vez que o artigo 8º,
como os demais dispositivos da Lei nº 7.492/86, tem como objetivo mediato a higidez
do Sistema Financeiro Nacional, assegurando, em princípio, a confiança dos usuários/
consumidores e a poupança dos investidores/tomadores, com o fim imediato e especial
de preservar a boa execução da política econômica do Estado.
No caso presente, verifico que não se observa a agressão ao bem jurídico protegido
pela norma do art. 8º da Lei em referência. Tenho que não se pode conceber a ‘concessão de empréstimo com remuneração excessiva’ noticiada nos autos como crime,
no contexto relatado, uma vez que a prova dos autos é tão só no sentido da existência
de uma empresa – instituição financeira apenas por ficção e para o fim do art. 16 da
Lei nº 7.492/86 – não autorizada a operar no Sistema Financeiro Nacional, atuando,
com a conivência de expressiva parcela de uma determinada comunidade, no mercado
marginal, insuflada tanto pela ganância e pelo desapego dos seus gestores às normas
reguladoras do mercado formal quanto também fomentada pelos interesses obviamente
especulativos dos seus ditos ‘investidores ou tomadores’ .
Não há de ser concebido que a norma em causa proteja um desvalor, como o interesse
especulativo e os outros inconfessáveis que sustentam o mercado financeiro marginal.
Ela, como as demais da Lei em referência, objetiva preservar o sistema financeiro oficial,
não o patrimônio ou a credibilidade de quem opera, aplica ou toma recursos no mercado
marginal, desautorizado. Ao exemplo, da mesma forma que quem não pode fazer o
empréstimo vedado pelo tipo do artigo 17 é o administrador de instituição financeira
regular e que opera devidamente autorizada, é o gestor de instituição financeira regular
que está limitado pelo artigo 8º em referência. Igual raciocínio se dá com os artigos
10 e 11, da mesma Lei, que não se destinam ao administrador de instituição marginal,
cuja conduta tem especial vedação no artigo 16.
O Sistema oficial, como se sabe, não se abala pela eventual insolvência, má gestão,
fraudes ou abusos ou ainda em caso de qualquer outra das mazelas que possam atingir
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
151
o mercado irregular, marginal, sustentado pela poupança sem origem declarada e que
pode se constituir até mesmo de produto de crime.
No caso em concreto, as pessoas que ‘investiram’ na empresa administrada por
V.L.S., no intuito de auferir índices percentuais muito superiores aos normalmente oferecidos nas tradicionais formas de investimento (rendimentos de 16% ao mês, enquanto
a poupança acumulou no ano 16,56%), tinham pleno conhecimento que o faziam de
forma ‘paralela’, em instituição não autorizada e notoriamente irregular, circunstância
que não os insere no grupo de investidores/aplicadores do Sistema Financeiro Nacional,
não podendo, por conseguinte, em razão da apontada patogenia, nem mesmo obter a
proteção inerente à norma do artigo 5º. Paralelamente, por óbvio, também os empréstimos concedidos identicamente à margem da legalidade não atentam contra qualquer
Sistema e muito menos ofendem – no âmbito especial da Lei 7.492/86 – a boa-fé ou
o patrimônio de investidores ou tomadores, todos com evidente ciência da atuação
desautorizada da empresa fornecedora dos recursos obtidos.
Por conseguinte, deve ser mantida a absolvição do réu quanto à suposta infração
do art. 8º da Lei nº 7.492/86, mas com base no disposto no inc. III do art. 386 do CPP,
ante a atipicidade da conduta narrada na denúncia, restando apenas a condenação pelo
ilícito do artigo 16 da Lei nº 7.492/86.”
Outrossim, não se pode olvidar que, além de ter o Ministério Público,
já na denúncia, reconhecido que os agentes operavam empresa financeira
à margem da lei – impedindo, portanto, a aplicação do art. 8º, já que voltado à tutela das instituições oficiais –, não narrou a exigência de juros
excessivos, sendo esta imprescindível para caracterizar o tipo.
A propósito, Antônio Carlos Rodrigues da Silva (in Crimes do Colarinho-Branco, Brasília Jurídica, 1999, p. 79 e ss.) trata do tema nas
seguintes letras:
“O tipo em questão possui irmão gêmeo descrito no art. 316, § 1º, do Código Penal,
que assim se expressam: ‘Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda
que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida’ e
‘§ 1º: Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber
indevido.’ (...) Tipo objetivo: o núcleo da figura delitiva é exigir, do latim exigere,
significando reclamar, demandar, impor, ordenar. Consagrou-se na jurisprudência,
para tipos semelhantes, o entendimento de que há, na base da incriminação, o metus
publicae potestatis, ou seja, o temor de represálias.”
Diante desse quadro, cumpre afastar, de plano, a incidência do art.
8º da Lei nº 7.492/86, restando somente a imputação pelo art. 16 da
referida norma.
Definida a capitulação legal, exsurge a quaestio relativa à suspensão
152
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
condicional do processo, uma vez que a sanção mínima cominada para
o delito remanescente é de 1 ano de reclusão, adequando-se ao art. 89
da Lei nº 9.099/95, cujo caput prevê:
“Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano,
abrangidos ou não por esta lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá
propor a suspensão do processo, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que o acusado
não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes
os demais requisitos que autorizam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código
Penal).”
Com efeito, ao julgar o HC 75.894/SP (DJU de 23.08.2002, Relator
Ministro Marco Aurélio), o Pretório Excelso manifestou entendimento
de que, operada a desclassificação do fato para outro tipo penal, implicando a possibilidade de oferecimento de suspensão condicional do
processo, deve o magistrado diligenciar para que o Ministério Público
se pronuncie a respeito.
Tal orientação tem sido reiterada pelos Tribunais pátrios, a ponto do
Superior Tribunal de Justiça, recentemente, ter editado a Súmula nº 337,
dispondo: “É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva”.
No caso dos autos, insta referir que, consoante já decidiu esta Turma,
“o crime do art. 16 da Lei nº 7.492/86 não se coaduna com a forma continuada, pois fazer operar instituição financeira é crime permanente, cuja
consumação se prolonga no tempo” (ACR 2003.04.01.018788-2, Relator
do Acórdão Des. Luiz Fernando Wowk Penteado, D.E. 11.04.2007).
Logo, a reprimenda mínima in abstrato não excede o quantum de 1 ano
de reclusão.
Frise-se, ainda, que, malgrado conste dos autos notícia de condenações criminais anteriormente sofridas pelo réu L.A.M. (fls. 1264-65 e
1270-71), ambas foram extintas há mais de 5 anos.
Com efeito, encontrando-se vedado, em nosso ordenamento jurídico, a
atribuição de caráter perpétuo às penas (CF, art. XLVII, b), inexiste óbice
à formulação da proposta de sursis processual, na linha do entendimento
firmado pelo Supremo Tribunal Federal, in verbis:
“HABEAS CORPUS. ABORTO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO
(ART. 89 DA LEI Nº 9.099/95). CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO CRIME DE
RECEPTAÇÃO. PENA EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS. APLICAÇÃO DO
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
153
INCISO I DO ART. 64 DO CP À LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS. O silêncio da Lei
dos Juizados Especiais, no ponto, não afasta o imperativo da interpretação sistêmica
das normas de direito penal. Pelo que a exigência do artigo 89 da Lei nº 9.099/95 – de
inexistência de condenação por outro crime, para fins de obtenção da suspensão condicional do feito – é de ser conjugada com a norma do inciso I do art. 64 do CP. Norma
que ‘apaga’ a ‘pecha’ de uma anterior condenação criminal, partindo da presunção
constitucional da regenerabilidade de todo indivíduo. A melhor interpretação do art.
89 da Lei nº 9.099/95 é aquela que faz associar a esse diploma normativo a regra do
inciso I do art. 64 do Código Penal, de modo a viabilizar a concessão da suspensão
condicional do processo a todos aqueles acusados que, mesmo já condenados em feito
criminal anterior, não podem mais ser havidos como reincidentes, dada a consumação
do lapso de cinco anos do cumprimento da respectiva pena. Ordem concedida para fins
de anulação do processo-crime desde a data da audiência, determinando-se a remessa
do feito ao Ministério Público para que, afastado o óbice do caput do art. 89 da Lei
nº 9.099/95, seja analisada a presença dos demais requisitos da concessão do sursis
processual.” (STF, HC 88157/SP, Primeira Turma, Relator Min. CARLOS BRITTO,
public. DJU 30.03.2007, p. 76)
Por último, cabe referir que, consoante têm decidido o STJ e a Suprema
Corte, não é caso de anulação da sentença, mas apenas de sobrestamento
da apelação interposta, a qual será analisada na hipótese de não ocorrer
a proposta do Parquet ou não ser aceita pelo denunciado.
Frente ao exposto, dou parcial provimento aos apelos para afastar a
condenação pelo artigo 8º da Lei nº 7.492/86 e, de ofício, determino a
remessa dos autos à Vara de origem para manifestação do MPF acerca
do comando inscrito no art. 89 da Lei nº 9.099/95, ficando sobrestado
o exame das demais questões arguidas nos recursos.
154
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
NOTÍCIA CRIME Nº 2008.04.00.019096-1/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Tadaaqui Hirose
Notificante: Ministério Público Federal
Notificado: M.G.W.
Advogados: Drs. Iberê Athayde Teixeira e outro
EMENTA
Ação penal originária. Notícia crime. Prefeito. Omissão de dados
técnicos indispensáveis à propositura da ação civil. Artigo 10 da Lei nº
7.347/85. Recebimento da denúncia. Suspensão condicional do processo.
Artigo 89 da Lei 9.099/95. Penal.
1. Para a configuração do tipo previsto no artigo 10 da Lei 7.347/85,
além da indubitável caracterização da recusa, da omissão e/ou do retardamento em prestar as informações requisitadas pelo Ministério Público,
mister que tais informações configurem, efetivamente, “dados técnicos
indispensáveis à propositura da ação civil”, bem como digam respeito,
exclusivamente, a interesses metaindividuais.
2. Hipótese em que o conteúdo dos relatórios requeridos pelo MPF
afigura-se indispensável ao fundamento da causa de pedir da ação civil
aventada, pois que necessário à demonstração do efetivo cumprimento
de especificações técnicas de proteção ao meio ambiente previamente
acordadas pelo Município em Ajustamento de Conduta perante o IBAMA.
3. Nessa direção, deve ser recebida a denúncia, pois que minimamente
lastreada em elementos probatórios legítimos e idôneos da conduta típica. Mesmo porque, neste momento processual, desnecessária a obtenção
de um juízo de certeza acerca da autoria e da materialidade delitivas,
indispensável apenas em caso de eventual julgamento do mérito.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Colenda Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, por unanimidade, receber a denúncia, nos termos do relatório,
votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
155
Porto Alegre, 18 de junho de 2009.
Des. Federal Tadaaqui Hirose, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Tadaaqui Hirose: A Procuradoria da
República em Uruguaiana/RS, após constatar irregularidades no licenciamento ambiental das obras de urbanização do cais do porto do
município de São Borja/RS, converteu o Procedimento Administrativo
nº 1.29.011.000003/2006-44 em Inquérito Civil Público, com o fim de
subsidiar eventual compromisso de ajustamento de conduta entre a Prefeitura Municipal e o IBAMA (fls. 03-04).
Oficiado, em duas oportunidades, a prestar as informações solicitadas
à fl. 04, o prefeito do Município, M.G.W., não se manifestou (fls. 05-07).
Assim, instaurado o procedimento investigatório criminal, a Procuradoria
Regional da República da 4ª Região ofereceu denúncia em desfavor do
Prefeito, pela prática, em tese, da conduta descrita no artigo 10 da Lei
nº 7.347/85.
No prazo do artigo 4º da Lei 8.038/90, o Notificado apresentou resposta preliminar. Requereu, preliminarmente, a suspensão do processo,
na forma do artigo 89 da Lei 9.099/95. No mérito, sustentou, em síntese,
a rejeição da denúncia, diante da atipicidade da conduta, bem como por
ausência de justa causa para a ação penal (fls. 70-4). Juntou documentos
de fls. 76-285.
Instado a se manifestar, o órgão ministerial entendeu viável a concessão do sursis processual, mediante comparecimento bimestral em
Juízo e pagamento de prestação pecuniária de cinco salários mínimos
em favor de entidade de proteção ao meio ambiente de São Borja/RS
(fls. 289-298).
Após apresentação de contrapropostas (fls. 319-321 e 322v.), o Notificado aceitou as condições do MPF, sendo possibilitado o seu comparecimento bimestral junto ao Juízo Estadual, na Comarca de São Borja/
RS (fls. 322v. e 339).
É o que cumpria relatar.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Tadaaqui Hirose: Cuida-se de notícia
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crime em que oferecida denúncia em desfavor de M.G.W., prefeito do
município de São Borja/RS, pela suposta prática da conduta descrita no
artigo 10 da Lei 7.347/85.
Na hipótese, o Notificado teria deixado de fornecer dados técnicos
indispensáveis à propositura de ação civil pública, os quais foram requisitados pelo MPF para instrução de procedimento administrativo, em
que apuradas irregularidades no licenciamento ambiental das obras de
urbanização do cais do porto do Município (fls. 47-51).
Posto isso, na forma do artigo 6º da Lei 8.038/90, cumpre analisar
sobre o recebimento ou a rejeição da denúncia e, bem assim, quanto à
procedência ou não da acusação.
Num primeiro momento, para que ocorra o regular recebimento da
denúncia, deve ser averiguada a presença dos requisitos formais do
artigo 41 do Código de Processo Penal. Na hipótese, analisando a peça
acusatória de fls. 47-51, constata-se a devida exposição do fato criminoso, a qualificação do acusado e a classificação do crime, estando, pois,
perfeitamente preenchidas as exigências constantes no mencionado
dispositivo legal.
Adiante, importa aferir as condições de procedibilidade da ação penal. Dessa forma, à luz da nova sistemática processual penal (art. 9º da
Lei 8.038/90), cumpre analisar se é caso de incidência de alguma das
hipóteses elencadas no art. 395, in verbis:
“Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
I – for manifestamente inepta;
II – faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou
III – faltar justa causa para o exercício da ação penal.”
Preenchidos os requisitos dispostos no art. 41 do CPP, não há falar
em denúncia inepta, tampouco em ausência dos requisitos necessários
para a existência e validade da relação jurídica. Registre-se que o ora
Representado é detentor da prerrogativa de foro conferida aos prefeitos
em exercício, a justificar a competência originária desta Corte para processar e julgar o feito (v. documento de fl. 12).
No exame das condições e/ou da justa causa para o exercício da ação
penal, cabe perquirir sobre a plausibilidade da pretensão acusatória, a
qual, na lição de José Antônio Paganela Boschi (Ação Penal. Rio de
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
157
Janeiro: Aide, 1993, p. 59), “deverá estar minimamente lastreada em
elementos probatórios legítimos e idôneos da conduta típica”. Por outro
lado, neste momento processual, desnecessária a obtenção de um juízo
de certeza acerca da autoria e da materialidade delitivas, indispensável
apenas em caso de eventual julgamento do mérito.
Pois bem. A Lei nº 7.347/85, em seu artigo 10, dispõe:
“Art. 10. Constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos,
mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional
– ORTN, a recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à
propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério Público.”
Discorrendo sobre referido dispositivo, assim elucidou a Ministra Laurita Vaz, quando do julgamento do REsp 633250 (DJU de
26.02.2007):
“[...] Como bem preleciona Mancuso, a lei determinou alguns elementos para a
configuração do tipo,
‘destacando-se os seguintes: a) o bem jurídico protegido há de ser um interesse metaindividual – difuso, coletivo, individual homogêneo; b) que os dados requisitados
se afigurem indispensáveis (e não apenas úteis, auxiliares) à propositura da ação civil
pública, porque aquele qualificativo – indispensável – opera como elemento normativo
do tipo; c) o descumprimento à requisição há de ser indevido, ou seja, injustificado,
inescusável, tratando-se aí, pois, de elemento normativo do injusto, mormente em se
considerando o disposto no art. 8º, § 3º da Lei Complementar Federal 75/93: ‘A falta
injustificada e o retardamento indevido do cumprimento das requisições do Ministério
Público implicarão a responsabilidade de quem lhe der causa’; d) não se concebe a
forma tentada, nem tampouco a conduta sob a modalidade culposa, exigindo-se o dolo,
genérico, direto ou eventual’ (in Ação Civil Pública: em Defesa do Meio Ambiente,
do Patrimônio Cultural e dos Consumidores, RT, 9. ed., 2004, p. 522-523; sem grifo
no original)
Exige-se, portanto, que os documentos requisitados sejam indispensáveis à propositura da ação, salientando-se que a indispensabilidade deve ser entendida de forma
relativa, e não absoluta. Nesse sentido, necessário transcrever as lições do Professor
José dos Santos Carvalho Filho, in verbis:
‘Observa o autor que a indispensabilidade do documento pode derivar da circunstância de que sem ele não há pretensão deduzida em juízo, eis que seria ele da própria
substância do ato, ou dele derivaria a especialidade do procedimento. Exemplo seria o
da ação de reivindicação: não poderia ser a ação proposta sem que o autor provasse o
domínio pela escritura pública devidamente transcrita no Registro de Imóveis. Nem a
ação de separação judicial teria cabimento se não se juntasse, desde logo, a prova do
158
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
matrimônio através da certidão expedida pelo Registro Civil. Não obstante, ao lado
desses documentos, haverá outros que não são da substância do ato, mas em relação a
este têm mera força probante. Em outras palavras, tais documentos não seriam indispensáveis para prova do fundamento fático da demanda.
Tais observações comportam adequação no que toca à inteligência do dispositivo
que estamos comentando. Assim como, no direito processual civil, constitui dever
do autor instruir a inicial com os documentos indispensáveis à propositura da ação,
como está no art. 283 do Código de Processo Civil, em relação ao crime previsto no
art. 10 da Lei nº 4.347/85, só pode tipificar-se a conduta delituosa se o agente recusar,
retardar ou omitir, diante da requisição do Ministério Público, os dados técnicos que se
caracterizem como indispensáveis ao ajuizamento da ação civil. Somente se tais dados,
ao contrário, forem absolutamente dispensáveis ao momento da propositura, podendo
ser substituídos sem qualquer esforço para instruir a demanda, é que a conduta não se
revestirá da ilicitude prevista no dispositivo.
[...]
Ora, o Ministério Público, como autor da ação civil, tem o dever processual de
observar os requisitos da petição inicial (art. 282, C.P.C.) e de acostar a esta os documentos indispensáveis à propositura da ação (art. 283). Se algum fato constante da
causa de pedir da ação depende de dados técnicos, é claro que o autor deve juntar à
inicial a sua prova, já que se trata de fato em que se funda o petitum. Mesmo que tal
fato possa vir a ser comprovado no curso da ação, os dados técnicos que o provam
devem ser considerados como indispensáveis à propositura da ação. Sem eles, como
vimos acima na lição do grande processualista, fica faltante o dever previsto no art.
283 do Código de Processo Civil.
Repetimos, pois, porque nos parece relevante que a lei não quis referir-se à indispensabilidade absoluta dos dados técnicos, mas sim à relativa. Mesmo que possam
vir a ser obtidos no curso da ação (e os laudos geralmente o podem), mas desde que
sejam necessários para provar fato constante da causa de pedir e, em consequência,
tenham que ser juntados à inicial da ação civil, tais dados serão qualificados como
indispensáveis, de modo que a recusa, o retardamento ou a omissão de fornecê-los,
quando requisitados pelo Ministério Público, constituirão o crime previsto no art. 10.’
(in Ação Civil Pública, Comentários por Artigo. Lumen Juris, 5. ed., 2005, p. 315-317;
sem grifo no original) [...].”
A par disso, examinando a existência de um suporte probatório razoável quanto à materialidade delitiva, tem-se que, em outubro de 2007, a
Procuradoria da República em Uruguaiana expediu ofício requisitório
ao Prefeito, solicitando a apresentação, em dez dias, do relatório mensal
sobre o “cumprimento das condicionantes” acordadas em reunião com
o IBAMA realizada em agosto de 2007 (fl. 31). Tais condicionantes se
referem ao Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre o IBAMA
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
159
e o Município de São Borja, em que restou consignado caber à Municipalidade o atendimento integral dos termos da Licença de Instalação
para obras no cais do porto e, ainda, a apresentação de “reformulação do
projeto de esgoto sanitário e cronograma de atividades” (fl. 257).
Passados mais de dois meses, a Procuradoria da República reiterou
os termos do ofício anterior, dessa vez, ressalvando quanto às possíveis
consequências penais, caso mantida a inércia do destinatário (fl. 33).
Em efetivo, consoante se depreende, o conteúdo dos relatórios requeridos pelo MPF afigura-se indispensável ao fundamento da causa de
pedir da ação civil aventada à fl. 49, pois que necessário à demonstração
do efetivo cumprimento de especificações técnicas de proteção ao meio
ambiente, as quais foram previamente acordadas pelo Município em
Ajustamento de Conduta perante o IBAMA.
No que pertine aos indícios da autoria delitiva, tornam-se despiciendas
maiores divagações neste juízo prévio de admissibilidade, porquanto
os documentos de fls. 32 e 34 demonstram que os ofícios requisitórios
foram devidamente recebidos pela Municipalidade, sem que houvesse
qualquer manifestação por parte do Notificado, pelo menos até abril de
2008 (fl. 35).
Registre-se que o exame do dolo depende da avaliação da prova e isso
só será possível após a instrução do processo. Por ora, sendo aplicável
o princípio in dubio pro societatis, não se evidenciando nenhum dos
pressupostos para a rejeição da peça inaugural (art. 395 do CPP), é de
ser reconhecida a plausibilidade necessária para o seu recebimento.
Ante o exposto, voto pelo recebimento da denúncia.
Sendo a presente decisão acatada pela Seção, homologo os termos
acordados entre as partes às fls. 298, 319-320, 322v. e 339, para fins de
suspensão condicional do processo (artigo 89 da Lei 9.099/95), pelo
prazo de dois anos, cumprindo a M.G.W. comparecer bimestralmente
ao Juízo Estadual de São Borja/RS e efetuar o pagamento de prestação
pecuniária, no valor de 05 (cinco) salários mínimos, em favor de entidade
de proteção ao meio ambiente localizada no referido Município.
Registre-se que o descumprimento das condições acima descritas
ou a instauração de outra ação penal em que M.G.W. figure como Réu
ensejará a revogação do benefício, com o prosseguimento imediato da
presente ação penal em seu ulteriores termos.
160
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
Intime-se pessoalmente o Notificado para fins de início do período de
prova, ao final do qual, não havendo revogação, será declarada extinta
a punibilidade.
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2008.71.00.030825-3/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz
Apelante: R.S.
Advogados: Drs. Miguel Vargas da Fonseca e outro
Apelado: Ministério Público Federal
EMENTA
Processo penal. Pedido de restituição de bens. Possível instrumento
do crime. Lei nº 9.605/98. Perdimento. Maior amplitude.
1. A restituição de bem apreendido em processo penal condiciona-se
à demonstração cabal de sua propriedade por parte do requerente, sem
vícios de identificação ou de individualização, e também de inexistência
de elementos que demonstrem que os bens apreendidos possam interessar
ao processo.
2. Tratando-se o bem apreendido de possível instrumento utilizado
para o cometimento de crime ambiental, não há falar em sua restituição
antes do término da ação penal, independentemente do fato de este
apresentar, ou não, características ilícitas. Inteligência do artigo 25 da
Lei nº 9.605/98.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por maioria, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
161
tos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Porto Alegre, 15 de julho de 2009.
Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz: Cuida-se de
pedido de restituição de automóvel (Volkswagen Golf de placas MAO
9595) apreendido pela Polícia Federal em operação que flagrou o requerente internalizando 20 galões de herbicida de origem estrangeira
no interior do referido veículo. Em sua inicial (fls. 02-05), alegou o
autor, em síntese, que foi devidamente comprovada a propriedade do
bem e que este não apresenta qualquer compartimento oculto destinado
ao transporte de material ilícito, consoante constatou a perícia técnica
realizada. Assim, refere inexistir possibilidade de perdimento do bem
quando da conclusão de eventual ação penal, postulando, assim, a
devolução do automóvel constrito ou, alternativamente, seja nomeado
depositário do veículo.
Sentenciando (fls. 15-17v), o Magistrado a quo julgou improcedente
o pedido. Entendeu-se que há a possibilidade de o automóvel ter servido
de instrumento para a realização de crime, de forma que sua constrição
interessa ao processo em face de possível pena de perdimento. Quanto
ao pedido de constituição do autor como depositário do bem, assinalou
o Juízo a quo que inexistem provas que indiquem que o veículo seria
indispensável ao sustento do postulante.
Irresignado, apelou o requerente (fl. 22). Em suas razões recursais
(fls. 23-31), ratifica os termos de sua petição inicial, asseverando que
necessita do automóvel para as suas atividades profissionais. Refere
que, após realizada a perícia, inexistem motivos para que seja mantida
a constrição. Alternativamente, reitera o pedido de devolução mediante
depósito.
Com contrarrazões (fls. 51-56), vieram os autos a este Tribunal.
A Procuradoria Regional da República, em seu parecer acostado às
fls. 61-63v, é pelo parcial provimento da apelação.
É o relatório.
162
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz: Consoante entendimento firmado no âmbito desta Corte, cumpre salientar que a restituição
de bens somente “é cabível em favor do seu legítimo proprietário, desde
que não interessem ao processo (CPP, art. 118), nem sejam passíveis de
perdimento, em caso de eventual sentença condenatória (CPP, art. 119)”
(TRF4, ACR 2005.70.02.005525-0, Oitava Turma, Relator Luiz Fernando
Wowk Penteado, D.E. 10.01.2007).
No caso dos autos, R.S. foi preso em flagrante delito ao transportar,
no automóvel objeto do presente pedido de restituição, 20 galões de 4,8
litros de herbicida de procedência estrangeira (Clomatec 48 CE) não homologado pelas autoridades competentes. Diante do contexto fático que
envolve a conduta do agente, não há como desconsiderar que o bem em
apreço consiste em possível instrumento do crime ambiental em apuração nos autos da Ação Penal nº 2008.71.00.024255-2/RS e, desse modo,
evidente que interessa, sim, ao deslinde do processo-crime, encontrando
a liberação postulada óbice no artigo 118 do Código de Processo Penal.
Senão vejamos.
A teor do art. 25 da Lei nº 9.605/98, “os instrumentos utilizados na
prática da infração serão vendidos”. Poder-se-ia asseverar que os instrumentos da prática criminosa passíveis da medida prevista no dispositivo em comento seriam apenas aqueles “cujo fabrico, alienação, uso,
porte ou detenção constitua fato ilícito”, conforme previsão do art. 91,
II, a, do Código Penal. Peço vênia, contudo, aos que comungam desse
posicionamento, pois não vejo como lhes dar razão. É que, sendo a Lei
Ambiental especial, não tendo ela restringido as espécies de instrumentos
do crime a serem objeto de pena de perdimento, a sua ratio legis, a toda
evidência, foi a de afastar a limitação contida na regra geral. Tal exegese,
inclusive, encontra abrigo, sobretudo, diante da norma do artigo 72, IV,
da Lei nº 9.605/98, que, no âmbito da autuação administrativa, estabelece
como reprimenda a “apreensão dos (...) instrumentos (...) ou veículos de
qualquer natureza utilizados na infração”.
A propósito, vejam-se os ensinamentos de Carlos Ernani Constantino
(in Delitos Ecológicos: A Lei Ambiental Comentada Artigo por Artigo.
3. ed. São Paulo: Lemos e Cruz, 2005. p. 123):
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
163
“(...) Instrumentos do crime são meios (petrechos, objetos) através dos quais o
delito é perpetrado. São chamados pela doutrina de ‘instrumenta sceleris’. Esse tema
é tratado, no Cód. Penal, no art. 91, inc. II, alínea a, a seguir transcrito: (...)
Observe-se, entretanto, que a Lei Ambiental, em seu art. 25, caput, não fez tal ressalva, mas ordenou, pura e simplesmente, a apreensão dos instrumentos da infração
(penal ou administrativa), sem deixar consignada a restrição ‘desde que (os instrumentos) consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua
fato ilícito’. Assim, mesmo que os ‘instrumentos’ utilizados na infração (administrativa
ou penal) sejam de fabrico, alienação, uso, porte ou detenção permitidos, deverão ser
apreendidos e vendidos (...). Isso com base no princípio de que lex specialis derogat
generali, isto é, a lei especial (Lei Ambiental) prepondera sobre a lei geral (Cód. Penal)
em sua aplicação.” (grifos no original)
Com efeito,
“deve a autoridade judicial atentar (...) para o fato de que a Lei nº 9.605/98 contém
regra especial no que tange aos instrumentos usados para a consumação do ilícito.
(...) Consoante o artigo 91, II, a, do CP, a perda (e consequente destinação) dos instrumentos apreendidos só ocorreriam no caso de coisas ‘cujo fabrico, alienação, uso,
porte ou detenção constitua fato ilícito’. Contudo, o § 4º do art. 25 não permite esse
entendimento, ao se referir genericamente aos ‘instrumentos utilizados na prática da
infração’. Reforça essa interpretação o contido no art. 72, IV, da lei em comento, na
medida em que institui a pena de apreensão e perdimento dos ‘instrumentos, petrechos,
equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração’.” (COSTA
NETO, Nicolao Dino de Castro et ali. Crimes e Infrações Administrativas Ambientais.
2. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2001. p. 125)
Ademais, a intenção do legislador ordinário, com a regra do art. 25
da Lei nº 9.605/98, ao alargar os instrumentos do crime passíveis de
perdimento, justifica-se em razão da extrema relevância do bem jurídico
tutelado pelo diploma legal em apreço – o conjunto no qual o homem
está inserido, dele dependendo para sobreviver biológica, espiritual e
socialmente. Busca-se, com tal medida, a toda evidência, obstar que o
agente reitere a prática ilícita, atentando, novamente, contra um objeto
jurídico de tamanha relevância para a comunidade.
De tal sorte, ainda que não tenha sido verificada a presença de compartimento oculto destinado ao transporte de agrotóxicos no interior do
automóvel, tal circunstância revela-se irrelevante à luz da legislação
penal aplicável ao caso. Assim, afigura-se inconteste a importância da
manutenção de sua constrição para o processo, não merecendo trânsito
o pedido de restituição.
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Quanto ao pedido de constituição de depósito em nome do requerente,
assinalo que, se estamos diante de um possível instrumento da atividade
criminosa, não vejo como dar guarida à pretensão devolutória da res,
ainda que mediante termo de fiel depositário. Ademais, no que se refere
à alegada imprescindibilidade do uso do veículo para a realização de
atividades profissionais do requerente, nada foi trazido aos autos a fim
de comprovar tal afirmação. Sobre o tema, destaco o seguinte trecho da
sentença recorrida, o qual adoto como fundamento à presente decisão:
“Em outras situações (por exemplo, processo nº 2006.71.00.052226-6), este juízo
deferiu o depósito da coisa apreendida em favor do acusado enquanto tramitava o inquérito e a ação penal. Mas eram circunstâncias especiais, em que existia farta prova
de que o bem era necessário para subsistência do acusado e de sua família, ou que era
indispensável para a atividade profissional. No caso dos autos, essa prova não existe.
Seja neste quanto no pedido de restituição anterior (processo 2008.71.00.025311-2),
o requerente não produz nenhuma prova relevante de sua condição que justificasse o
deferimento do depósito da coisa apreendida em seu favor. No outro incidente, juntou
apenas procuração, dados do veículo e um certificado de propriedade que está ilegível
(simples cópia, ilegível, de fls. 08 do outro processo). Neste pedido que ora se examina,
sequer isso foi juntado: não há nenhum documento instruindo a petição do requerente.
Ora, sem uma prova conclusiva e evidente do que foi alegado, não é possível presumir
que o acusado necessitasse do veículo para sua subsistência e de sua família. Pode ser
que tenha outros veículos, pode ser que só utilizasse o veículo para transporte ilícito
dos produtos, pode ser que sequer utilizasse o veículo em sua atividade profissional,
etc. Sem prova conclusiva, não é possível deferir uma medida excepcional como essa
que foi postulada.”
Sendo assim, tenho que não merece qualquer reparo a decisão recorrida, devendo esta ser confirmada.
Ante o exposto, nos termos da fundamentação, voto por negar provimento à apelação.
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DIREITO PREVIDENCIÁRIO
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 2008.71.00.001228-5/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus
Apelante: Sidnei Marques dos Santos
Advogado: Dr. Marcelo Lipert
Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
Advogado: Dr. Milton Drumond Carvalho
EMENTA
Previdenciário e processual civil. Concessão de benefício distinto e
de maior renda mensal no curso da lide cognitiva. Pretensão à execução
parcial do julgado. Limitação das prestações vencidas a esse título até o
início do amparo outorgado na seara ancilar. Impossibilidade. Artigo 18,
§ 2º, da Lei 8.213/91. Compreensão majoritária da turma. Entendimento
diverso do relator, mas que não altera o resultado do julgamento.
1. Constatado que, no curso da ação cognitiva, a parte-autora obteve a
concessão, na seara ancilar, de benefício previdenciário distinto daquele
pleiteado em juízo, atualmente em fruição, e que lhe proporciona renda
mensal maior, resulta inviável a pretensão de execução parcial do julgado,
mediante a limitação das prestações vencidas a esse título até a véspera
de início do amparo concedido administrativamente.
2. Na compreensão majoritária da Turma, ou bem o segurado opta por
manter, exclusivamente, a renda mensal em manutenção, deixando de
promover a execução ou, na hipótese de preferir dar início a esta última,
a realiza integralmente, isto é, deduz dos atrasados correspondentes à
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prestação outorgada judicialmente os valores que lhe foram alcançados
administrativamente a modo concomitante, mercê da não cumulatividade
dos respectivos benefícios e, após o pagamento, renuncia a esse segundo
amparo, que será cancelado.
3. Entendimento diverso do Relator, que, no entanto, não altera o resultado do julgamento, segundo o qual seria possível a execução parcial
do julgado, não houvesse a sobreposição dos salários de contribuição
componentes dos períodos básicos de cálculo de cada um dos benefícios,
circunstância hábil a revelar a ausência de suficiente fonte de custeio em
face do duplo aproveitamento que decorreria da fruição de mais de um
amparo lastreado, no caso, sobre um mesmo suporte contributivo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Porto Alegre, 11 de fevereiro de 2009.
Desembargador Federal Victor Luiz dos Santos Laus, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus: Trata-se de
apelação em face de sentença que, julgando procedentes os embargos de
devedor opostos pelo INSS, reconheceu como sendo indevidos os valores
computados no cálculo exequendo, extinguindo o feito executório, com
estofo no artigo 794, II, do CPC, condenando a parte-embargada ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em R$ 415,00, restando
sobrestada a condenação em tal verba, em face da AJG.
Em suas razões recursais tempestivas, a parte-embargada aduz, em
síntese, constituir prerrogativa do credor em executar apenas parcialmente
o título executivo, da forma que melhor lhe aprouver, fazendo jus ao recebimento das parcelas vencidas da aposentadoria por tempo de serviço
conferida pela decisão exequenda, a contar de 20.10.1997, até a véspera
da concessão da aposentadoria por invalidez, na seara administrativa, em
18.11.2002, sem prejuízo da manutenção dessa última.
170
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Sem contrarrazões, ascenderam os autos a esta Corte para
julgamento.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus: A controvérsia
trazida a exame deste Tribunal cinge-se à viabilidade da execução parcial
do título executivo, considerando-se as parcelas vencidas a contar da
DIB (20.10.1997) da aposentadoria concedida judicialmente (fls. 195202 do feito principal, em apenso) até a véspera da aposentadoria por
invalidez outorgada na seara administrativa, em 19.11.2002 (fl. 212 dos
autos em apenso), sem a necessidade de a parte-exequente abrir mão da
renda mensal dessa, porquanto lhe é mais vantajosa que a RM do amparo
concedido em juízo.
Inicialmente, cumpre assinalar que as sentenças de procedência proferidas nas ações cognitivas de concessão/restabelecimento de benefícios
previdenciários impingem ao INSS uma condenação que, de regra, enseja
o cumprimento de duas obrigações: uma relativa à implantação do amparo
que foi negado ao segurado na seara administrativa e outra atinente ao
pagamento das prestações vencidas a partir do dies a quo da concessão,
esse geralmente fixado na data do requerimento administrativo ou do
ajuizamento da demanda.
Assim, ainda que antevisto certo vínculo entre essas obrigações, mormente no que diz respeito à aferição do montante devido relativamente
às prestações vencidas, para a qual se parte da renda mensal inicial que
deveria ter sido implantada caso deferido o amparo quando do requerimento perante o Ente Ancilar, tal grau de interdependência não constitui
óbice a que se possa executá-las em tempo e modo diversos, sendo que
a boa técnica processual demanda a utilização de mecanismo específico
para a primeira (artigo 461 do CPC), consoante já restou delineado pela
3ª Seção deste Tribunal (QOAC 2002.71.00.050349-7/RS, rel. p/ acórdão
Des. Federal Celso Kipper, D.E. 02.10.2007).
Com efeito, a atuação jurisdicional executória tem por finalidade a
satisfação do direito do credor, por meio do “cumprimento forçado da
norma jurídica concreta cujo conteúdo já se encontra identificado ou
por sentença (título executivo judicial) ou por outro ato jurídico (título
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
171
executivo extrajudicial).” (ZAVASCKI, Teori. Comentários ao Código
de Processo Civil. 2. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 8,
2003, p. 37)
E isso porque a moderna ciência processual vem entendendo que a
existência do processo executório não se resume a um caráter meramente
patrimonialista, como ensina abalizada doutrina:
“A execução foi originariamente concebida a partir de valores nitidamente patrimonialistas, com a nítida preocupação de viabilizar a transferência de riquezas de um
patrimônio ao outro, considerando, de forma especial, a relação jurídica que se dá entre
o credor e o devedor. (...)
A execução, no Estado constitucional, não pode ser reduzida a um ato de transferência de riquezas de um patrimônio a outro, devendo ser vista como a forma ou o ato
que, praticado sob a luz da jurisdição, é imprescindível para a realização concreta da
tutela jurisdicional do direito, e assim para a própria tutela prometida pela Constituição
e pelo direito material.” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz.
Execução. 2. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 70)
É, pois, voltada à concretização da tutela de direitos, reconhecidos,
in casu, em título executivo judicial, da qual a almejada subtração de
bens do patrimônio do executado para a esfera jurídico-econômica do
exequente revela-se a realização prática mais evidente, que deve ser concebida a finalidade do processo de execução, cujas balizas encontram-se
definidas pelos princípios processuais específicos que regem a matéria,
dentre os quais avultam o princípio do interesse prevalente do credor e
da disponibilidade da execução, sobre os quais passo a discorrer a seguir,
temperados à luz do direito previdenciário.
Em se tratando de demandas que versem a respeito de benefícios previdenciários, diz-se que os direitos postulados em juízo, em regra, têm natureza patrimonial e, portanto, são disponíveis. As consequências jurídicas
da adoção desse entendimento já são bem conhecidas na jurisprudência e
revelam-se, por exemplo, na viabilidade da desaposentação, para fins de
aproveitamento do tempo de serviço em outro benefício – hipótese em
que se exige a devolução dos valores recebidos, pois implícito também
está a reutilização dos salários de contribuição então considerados para
apuração do período básico de cálculo e, consequentemente, da renda
mensal inicial do amparo que se visa renunciar, como será visto mais
adiante – e na impossibilidade de reconhecimento ex officio da prescri172
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
ção quinquenal das prestações vencidas, em se tratando de demandas
ajuizadas antecedentemente à Lei 11.280/2006 (que deu nova redação
ao artigo 219, § 5º do Código de Processo Civil).
Nessa perspectiva, a natureza patrimonial dos direitos previdenciários
autorizaria, portanto, a delimitação das parcelas a serem executadas,
ainda que, num primeiro olhar, pareça improvável que o segurado opte
por deixar de receber verba de natureza alimentar e, portanto, indispensável à sua própria subsistência. Essa circunstância reveste-se de maior
plausibilidade nas hipóteses tais como a dos presentes autos, em que a
pretensão executiva é norteada pela existência de outro amparo que provê
ao segurado-exequente rendimentos mensais superiores àqueles advindos
do provimento jurisdicional, o que nada mais significa a intenção de fruição parcial do direito patrimonial disponível que lhe foi conferido pelo
título, até mesmo porque a execução tem por finalidade a concretização
daquele, dentro dos limites da res judicata, no interesse do credor:
“O segundo princípio específico da execução é o de que a execução se realiza no
interesse do credor (CPC, art. 612). Somente tem necessidade de promover a execução quem é sujeito de um título executivo que lhe atribua o direito a exigir de outrem
determinada prestação. E toda a atividade executória se dirige no sentido de realizar
em concreto a satisfação do crédito do exequente.
Conforme bem observa CARNELUTTI, de qualquer modo a execução já representa
um atraso para o credor, em relação ao adimplemento.” (GRECO, Leonardo. O processo
de execução. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 305)
Ademais, tem-se que tal pretensão encontraria guarida também no
disposto no artigo 569 do CPC, cuja redação assim dispõe: “Art. 569.
O credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas
algumas medidas executivas”.
Referido dispositivo legal é apontado pela jurisprudência como a
expressão do princípio da disponibilidade, no sentido de que tem o exequente “a livre disponibilidade da execução, podendo desistir a qualquer
momento em relação a um, a alguns ou a todos os executados, mesmo
porque a execução existe em proveito do credor, para a satisfação do seu
crédito” (STJ, REsp 7.370, 4ª Turma, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo, DJU 04.11.1991). Conquanto exista dissenso a respeito do sentido
e alcance desse postulado, mormente no que se refere à possibilidade
de o credor abrir mão não apenas das medidas executivas (v.g., arresto,
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
173
penhora, etc.), mas também de parte da condenação petrificada no título,
tenho que essa conclusão também deve ser prestigiada, à luz do citado
princípio do interesse do credor e da natureza patrimonial dos direitos
previdenciários.
Ademais, caso vigorasse o entendimento de que a disponibilidade da
execução repousa tão somente no que tange aos meios executórios, em
se tratando de execução em face da Fazenda Pública, cujo procedimento
depara-se com a indisponibilidade dos bens públicos, estar-se-ia infirmando a finalidade do processo executório no tocante à satisfação plena
do interesse do credor, conferindo ao executado prerrogativa superior
àquelas que já lhe são outorgadas.
Mutatis mutandis, a tese da viabilidade de execução parcial do título
encontra eco nos seguintes arestos:
“Liquidação de sentença. Não viola o disposto no art. 610 do C. Pr. Civil decisão
que, na liquidação da sentença exequenda, se adstringe, ao fixar o valor das perdas e
danos, ao pedido do exequente no tocante ao limite temporal da atualização do quantum
debeatur.” (STF, RE 83.949, 2ª Turma, rel. Ministro Moreira Alves, RTJ 79/987)
“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PARCIAL DE TÍTULO JUDICIAL. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA.
ART. 468 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
EMBARGOS À EXECUÇÃO. NÃO OFERECIMENTO. RECURSO ESPECIAL
CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Se o magistrado verifica que parte do conteúdo da sentença transitada em julgado
foi satisfeita administrativamente, inclusive com valores superiores, pode facultar ao
exequente a apresentação de novos cálculos, albergando tão somente os valores remanescentes, devidos em decorrência da sentença transitada em julgado. Inexistência de
contrariedade ao art. 468 do CPC.
2. Se o executado entende haver uma causa superveniente impeditiva, modificativa
ou extintiva da obrigação, como a compensação, deve oferecer embargos à execução,
com base no art. 741, VI, do CPC, o que, todavia, não ocorreu na presente hipótese.
3. Recurso especial conhecido e improvido.” (STJ, REsp 163733, 5ª Turma, Rel.
Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 09.10.2006)
Ressalte-se que não há de se confundir execução parcial do título,
porquanto dirigida a pretensão executória tão somente em relação a
parte de uma das condenações nele consubstanciadas (in casu, a de pagamento de parte ou da totalidade das parcelas relativas ao amparo desde
o requerimento administrativo), com fracionamento ou quebra do valor
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
exequendo para fins de não sujeição do quantum debeatur à sistemática
de pagamentos por meio de precatório, prática que vem sendo amiúde
repelida por esta Corte, por representar afronta à Constituição Federal
(artigo 100, § 4º).
Admitida a viabilidade de execução parcial do julgado, o cumprimento
dos requisitos pertinentes aos dois benefícios, em momentos distintos,
ensejaria a opção do segurado por aquele que melhor lhe aproveite, até
mesmo porque vedada a cumulação de benefícios, nos termos do artigo
124, II, da Lei 8.213/91.
Outro questionamento que exsurge e que deve ser enfrentado diz respeito à equivalência da situação posta nos autos à desaposentação, bem
assim no que tange às consequências que advêm dessa equiparação, em
vista do artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91, cuja redação ora transcrevo:
“§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que permanecer
em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma
da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao saláriofamília e à reabilitação profissional, quando empregado.”
É pacífico o entendimento desta Turma que a desaposentação implica
renúncia da situação de jubilado com efeitos ex tunc, com a devolução
dos valores recebidos, caso o aposentado que retorne à atividade laborativa pretenda sejam considerados o tempo de serviço, bem assim as
contribuições vertidas após a renúncia à primeira aposentação, para fins
de cômputo da renda mensal inicial do novo amparo, nisso não se verificando eventual ofensa ao ato jurídico perfeito (vide, a esse respeito, voto
de minha relatoria na AC 2007.72.05.003542-4/SC, D.E. 15.09.2008).
Todavia, tenho que a hipótese discutida nos autos, ainda que à primeira
vista possa guardar certa semelhança com esse instituto, do que resultaria,
em tese, situação anti-isonômica frente àqueles que, uma vez aposentados, retornaram à atividade laborativa e requereram a desaposentação
com o intuito de obter benefício com renda mensal mais favorável, não
está com esse conectada a ponto de restar inviabilizada a execução das
prestações que medeiam as duas DERs.
Se é certo que a desaposentação significa “a revogação da manifestação da vontade antes emitida pelo segurado, a fim de se desconstituir
o ato administrativo” (DUARTE, Marina Vasques. Desaposentação e
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175
revisão do benefício no RGPS. In: ROCHA, Daniel Machado da (org).
Temas Atuais de Direito Previdenciário e Assistência Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 90), certo também é que depende
de ulterior manifestação, porque, ou se estaria diante de anulação do ato
administrativo de concessão, que dependeria da ocorrência de vício de
ilegalidade, ou seria o caso de revogação ex officio pela Administração
Pública, inviável em se tratando de ato administrativo vinculado (à exceção daqueles benefícios tidos por precários, cuja manutenção depende da
subsistência do suporte fático que lhes deram origem, v.g., auxílio-doença
e aposentadoria por invalidez), não se cogitando, portanto, de renúncia
tácita ao amparo concedido administrativamente em face da pretensão
em executar, em parte (porque limitada à segunda DER), o título judicial
que conferiu a jubilação.
Analisando a questão por ângulo diverso, a provocação posterior da
Autarquia pelo segurado, com a concessão de jubilação que lhe é mais
benéfica, tampouco ensejaria renúncia (tácita ou expressa) ao amparo
inicialmente postulado e que, a essa altura, se encontrava pendente de
provimento jurisdicional. Isso porque o acolhimento em juízo do pleito
de aposentação encontrava-se, sob a ótica do segurado, tão somente no
plano das probabilidades, não lhe sendo então exigível outra conduta que
não a de retornar ou permanecer laborando, quando já teria completado
– tão somente nesse momento, segundo a ótica do INSS – os requisitos
para a almejada aposentadoria, visto que retirada da sua esfera de expectativas legítimas a concessão da verba alimentar, cujo último propósito
é a substituição dos rendimentos oriundos do trabalho.
Diversa, no entanto, é a situação daquele em gozo de benefício previdenciário que pretende a desaposentação para fins de obtenção de nova
aposentadoria, seja no RGPS (com o aproveitamento do tempo de serviço
já computado para o amparo que se visa renunciar, bem assim dos salários
de contribuição diversos daqueles originariamente considerados), seja
nos regimes próprios de previdência. Nessas situações, a desaposentação
resulta da expressão da vontade em desconstituir o ato de concessão do
benefício anterior, postulando outro que entende ser-lhe mais vantajoso
em face do seu retorno/manutenção nas lides laborais, o que fez não
porque não teve escolha, mas tão somente porque assim o desejava.
São situações, portanto, distintas, que ensejam a aplicação de soluções
176
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
diversas, sob pena de se infirmar o princípio da isonomia em sua concepção material, ao se intentar a incidência de solução análoga àquela que
vem sendo hodiernamente empregada nas demandas que versam sobre
desaposentação, qual seja, devolução das prestações recebidas, o que,
in casu, representaria o esvaziamento da pretensão em executar o título
judicial. Também por isso não se cogita da aplicação do artigo 18, § 2º,
da Lei de Benefícios.
Conquanto a devolução de valores, no caso de desaposentação, tenha
sido empregada como suporte a afastar a vedação insculpida nesse dispositivo, tenho que sua aplicação ao caso em tela não encontra fundamento
hábil a obstar o pleito executório ora sub judice, em face dos argumentos
já lançados, revigorados diante da constatação de que a “permanência
do aposentado na atividade”, conforme se extrai do artigo 18, § 2º, da
LB, seria fruto de mera ficção jurídica que alcança efeitos ex tunc à
sentença concessiva da aposentadoria, uma vez transitada em julgado.
Essa retroação não retira a circunstância de que, no plano fático, quando
deu-se a “permanência” ou o “retorno”, não estava o segurado gozando
de aposentadoria de qualquer espécie, bem assim que, quando do segundo
requerimento administrativo, a jubilação pela via jurisdicional era mera
probabilidade.
Portanto, o recebimento das parcelas entre as duas DERs não representa forma de “financiamento” das contribuições vertidas posteriormente à
primeira provocação administrativa – situação que poderia ser antevista,
em tese, no retorno do aposentado à atividade com posterior desaposentação sem a devolução das prestações –, porquanto as exações foram
vertidas por quem não estava jubilado; logo, não lograria enriquecer-se
às custas da autarquia mediante o reembolso/ressarcimento alcançado
mercê do cômputo, concomitante, do período básico de cálculo conformador do amparo concedido extrajudicialmente.
Todavia, se a possibilidade de desaposentação não encontraria
empeço legal, diferente se me apresenta a hipótese de aposentadoria
outorgada judicialmente, em que dos atrasados a tal título sobreviesse
sobreposição a outra concedida administrativamente após a lei do fator
previdenciário.
É que em tal situação assumiria relevo ao menos o óbice configurado
pela falta de fonte de custeio, pois estando o PBC do segundo amparo
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
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constituído de 80% das contribuições vertidas desde julho/94, em havendo sobreposição decorrente do marco inicial determinado pela outorga
judicial, a parte-autora estaria a extrair um duplo proveito de uma mesma
base contributiva, olvidando a referida exigência legal e constitucional
em relação a cada um dos benefícios.
Nessa hipótese, uma vez conhecido o fato (a concessão de um segundo
amparo com sobreposição de PBC) ainda na fase de conhecimento, caberia facultar à parte-autora manifestação quanto à extinção do processo
com resolução do mérito ante a renúncia do direito sobre o qual se funda
a ação ou, eventualmente, a desistência de recurso porventura interposto,
ou, então, a opção por um dos dois amparos, se já na fase executiva, isto
é, manter somente o benefício concedido administrativamente se maior a
RMI e não prosseguir com a execução, ou cobrar, integralmente, o título
judicial, ainda que disso possa advir uma menor renda mensal; porém,
com mais parcelas (atrasados) a perceber, cancelando-se, neste caso, a
aposentadoria remanescente e compensando-se seus valores quando do
pagamento.
Entendimento idêntico é de ser aplicado, outrossim, para a circunstância em que se verifica a referida sobreposição, ainda que parcialmente, inobstante a segunda jubilação tenha sido deferida na via ancilar
anteriormente ao advento da Lei 9.876/99 (em vigor, na parte em que
interessa a este julgamento, a partir de 29.11.1999) – do que se extrai
o emprego, em ambos os amparos, da sistemática de cálculo do salário
de benefício consoante redação original do artigo 29 da Lei 8.213/91 –,
porquanto igualmente infirmada a correlação entre a base contributiva e
a percepção dos proventos.
In casu, considerando que a DIB do benefício concedido em juízo
restou fixada em 20.10.1997 e que aquele outorgado na seara ancilar teve
início em 19.11.2002, constata-se a existência da aludida concomitância, não merecendo guarida a pretensão aduzida pela parte-embargada,
em face da fundamentação retro, mantendo-se na íntegra a sentença
objurgada.
Ante o exposto, na forma da fundamentação, voto no sentido de negar
provimento à apelação.
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2008.71.00.004209-5/RS
Relator: O Exmo. Sr. Juiz Federal Eduardo Tonetto Picarelli
Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
Advogado: Procuradoria Regional do INSS
Apelada: Marisa Silveira Ullmann
Advogada: Dra. Maria Luiza Pereira de Almeida
Remetente: Juízo Federal da 2ª VF Previdenciária de Porto Alegre
EMENTA
Previdenciário. Prescrição afastada. Pensão por morte. Relação
homoafetiva demonstrada. Prova material farta corroborada por prova
testemunhal. Consectários.
1. Em se cuidando de benefício previdenciário, cuja prestação é de
trato sucessivo e continuado, a prescrição não atinge o fundo de direito,
mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de cinco
(5) anos da data do ajuizamento da demanda, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais.
2. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam, a qualidade de
segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários, que, se preenchidos, ensejam o seu deferimento.
3. Demonstrada a qualidade de segurada da de cujus à data do óbito e
a condição de companheira da autora, mediante prova documental e testemunhal revelando o relacionamento afetivo entre ambas, por anos, com
a finalidade de mútuo auxílio, desenvolvimento e proteção, concede-lhe
o benefício de pensão por morte, a contar do requerimento administrativo
(Lei nº 8.213/91, art. 74, II – redação dada pela Lei nº 9.528/97).
4. Atualização monetária das parcelas vencidas fixada pelo IGP-DI,
e juros de mora estabelecidos em 12% ao ano, desde a citação;
5. Honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas em atraso, montante calculado até a data da sentença.
6. Isenção de custas (Lei nº 9.289/97, art. 4º, I).
7. Preenchidos os requisitos contidos no art. 273 do CPC, mantém-se
a tutela antecipatória concedida em decisão interlocutória e confirmada
pela r. sentença.
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8. Apelação e remessa oficial improvidas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia Turma Suplementar do Tribunal Regional Federal da
4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa
oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de julho de 2009.
Juiz Federal Eduardo Tonetto Picarelli, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Eduardo Tonetto Picarelli: Marisa Silveira
Ullmann ajuizou ação ordinária contra o INSS, objetivando ser habilitada aos fins do recebimento de pensão por morte de sua companheira,
Francisca Freitas Moreira, falecida em 22.05.2003.
A antecipação da tutela foi deferida (fls. 73-75).
Sentenciando (fls. 167-172), o MM. Juízo monocrático afastou a prescrição quinquenal e julgou procedente o pedido, para condenar o INSS
a conceder à autora o benefício postulado, com termo inicial (DIB) em
28.04.2006, data do requerimento administrativo. Determinou o pagamento desde a DIB até a efetiva implantação, autorizado o desconto das
parcelas já adimplidas em virtude do deferimento da tutela antecipada.
Correção monetária das parcelas em atraso pelo IGP-DI, mais juros de
mora de 1% ao mês, a contar da citação. Honorários fixados em 10%
sobre o montante condenatório, nele compreendidas as parcelas vencidas
até a data da prolação da sentença.
A sentença foi submetida a reexame necessário.
Irresignado, apela o INSS (fls. 176-179). Alega que não se discute o
fato de a companheira homossexual ser beneficiária de pensão por morte,
sendo que na equação dos autos não restou demonstrada a manutenção,
à data do óbito da instituidora do benefício, do relacionamento narrado
na inicial.
Com contrarrazões (fls. 180-183), vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
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VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Eduardo Tonetto Picarelli: Analisando questão preliminar, observo que, em se tratando de benefício previdenciário
de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas
somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de cinco (5)
anos da data do ajuizamento da demanda, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais.
In casu, presente a data do requerimento administrativo e até mesmo do
óbito (28.04.2006 e 22.05.2003, respectivamente), não há que se falar em
parcelas prescritas, tendo o feito sido ajuizado em agosto/2007 (fl. 16).
Prossigo.
Controverte-se nos autos acerca do direito da autora à percepção de
pensão por morte de sua companheira, diante do reconhecimento de
relação homoafetiva duradoura e existente quando do evento morte.
A pensão independe de carência e rege-se pela legislação vigente
quando da sua causa legal. No caso, são aplicáveis as disposições da Lei
nº 8.213/91 e alterações posteriores, como segue:
“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição
de dependentes do segurado:
I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (redação dada pela Lei nº
9.032/1995)
II – os pais;
III – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos
ou inválido; (redação dada pela Lei nº 9.032/1995)
IV - (revogada pela Lei nº 9.032/1995)
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito
às prestações os das classes seguintes.
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do
segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no
Regulamento. (redação dada pela Lei nº 9.528/1997)
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada,
mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do
art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a
das demais deve ser comprovada.
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
I – pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente; (redação
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
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dada pela Lei nº 9.876/1999)
II – auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos
de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido
de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios
da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os
critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira
especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;
III – os benefícios concedidos na forma do inciso I do art. 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei;
IV – serviço social;
V – reabilitação profissional;
VI – salário-maternidade para as seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica. (incluído pela Lei nº 9.876/1999)
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que
falecer, aposentado ou não, a contar da data: (redação dada pela Lei nº 9.528/1997)
I – do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; (incluído pela Lei nº
9.528/1997)
II – do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
(incluído pela Lei nº 9.528/1997)
III – da decisão judicial, no caso de morte presumida. (incluído pela Lei nº
9.528/1997)”
De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, quais sejam, a qualidade de segurado do
instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.
Restou incontroversa nos autos a condição de segurada da de cujus e,
por outro lado, mostra-se devidamente comprovada à fl. 23.
Destarte, centra-se o debate no reconhecimento da “união estável”
da autora com a segurada falecida e, frise-se, se demonstrada essa situação, não há se perquirir sobre a dependência econômica, uma vez que
presumida.
A união estável, assim definida pela Constituição Federal (art.
226, § 3º) e pelo regramento civil substantivo (CC, art. 1723, caput),
reclama o enlace entre homem e mulher. Transcrevo os dispositivos
mencionados:
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
182
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§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento.”
“Art. 1723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem
e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituição de família.”
Em que pese a definição de união estável para configurar convivência
more uxorio, o Direito há de se adequar à realidade e, na lacuna da Lei,
buscar interpretação integrativa das normas legais que incidirão sobre
os fatos.
In casu, sequer pode-se afirmar a existência de lacuna na Lei, na
medida em que a legislação previdenciária estabelece o direito de o
companheiro perceber pensão por morte. E, uma vez demonstrada a relação de companheirismo oriunda de verdadeiro afeto, capaz de ensejar
vida em comum que se mantém com o transcorrer dos anos, nada obsta
o deferimento do benefício de pensão por morte, certo ademais que a
renda de ambos os envolvidos representa fonte de recursos à formação
do patrimônio comum, sendo também essencial ao padrão de vida já
estabelecido em virtude do enlace amoroso.
No sentido, reproduzo as razões de decidir adotadas pelo i. Julgador
singular, que, inclusive, faz remissão à observação por mim já realizada
(fl. 168v.):
“(...) A matéria, ensejadora de diversos e profundos debates na jurisprudência e
na doutrina pátrias, me parece não mais se mostrar provida de tamanha controvérsia,
sobretudo se reconhecermos que, ao fim e ao cabo, a negativa de tutela dos direitos
das pessoas envolvidas em tal situação tem por mote a discriminação em função da
opção sexual. Com efeito, embora o artigo 226, § 3º, da Constituição Federal se refira
unicamente à união estável entre homem e mulher, apegar-se a autarquia previdenciária
apenas a tal previsão parece, realmente, tentar priorizar a forma, e não o conteúdo da
relação. Ora, o estabelecimento da união estável e sua equiparação ao núcleo familiar
passam, fundamentalmente, como já referido pelo colega Eduardo Tonetto Picarelli,
por uma visão na qual ‘a família é vista não como uma instituição formal, mas como a
união de pessoas fundada no afeto e no amor, no companheirismo, união estabelecida
com o propósito de assegurar aos seus membros o pleno desenvolvimento pessoal
e afetivo’ (processo nº 2006.71.00.021019-0). Não parece razoável – e violaria os
princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, do direito à
liberdade sexual e à proibição de discriminação pela orientação sexual. (...)”
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Compulsando os autos, vê-se que é farta a prova documental demonstrando o relacionamento afetivo da autora com a ex-segurada, por anos,
com a finalidade de mútuo auxílio, desenvolvimento e proteção. Tanto
que está consignado na sentença, contrariando o alegado pelo INSS em
sua apelação, que não se pode vislumbrar na análise documental feita pela
autarquia à fl. 133 “outra razão para desconsideração dos documentos
ofertados que não, ainda que de modo mascarado ou mesmo inconsciente,
a inadmissão da relação homoafetiva como ensejadora de vínculo para
fins previdenciários”.
A prova testemunhal produzida nos autos atesta o relacionamento
narrado na peça preambular, união que se manteve até o óbito da Sra.
Francisca Freitas Moreira, a quem costumavam se referir como “Dona
Chiquinha” (fls. 164-166).
Com acerto, a DIB corresponde à data de entrada do requerimento
administrativo, formulado depois de 30 dias do evento morte (Lei nº
8.213/91, art. 74, II - redação dada pela Lei nº 9.528/97).
A solução que adoto tem amparo em precedentes deste Tribunal.
Exemplifico:
“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CASAL HOMOSSEXUAL.
UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam, a qualidade de segurado do instituidor e a
dependência dos beneficiários, que, se preenchidos, ensejam o seu deferimento.
2. Faz jus à percepção de pensão por morte o companheiro homossexual quando
demonstrada a existência de união estável com o ex-segurado até a data do óbito.
3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que
deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu
previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo
(sine intervallo).” (TRF-4R, APELREEX 2008.71.00.004210-1, Sexta Turma, Relator
João Batista Pinto Silveira, D.E. 22.04.2009)
A atualização monetária das parcelas vencidas, nos termos da sentença,
deverá ser feita pelo IGP-DI (MP nº 1.415/96 e Lei nº 9.711/98), desde
a data dos vencimentos de cada uma, inclusive daquelas anteriores ao
ajuizamento da ação, em consonância com os enunciados nos 43 e 148
da Súmula do STJ.
No que tange aos índices de correção monetária das parcelas venci184
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das, cumpre o registro de que o artigo 10 da Lei nº 9.711/98 continua
em vigor.
Não se desconhece que, a partir do advento da Lei nº 10.741, de
01.10.2003 (Estatuto do Idoso), questionou-se sobre eventual alteração
na sistemática de apuração da atualização monetária, por força do disposto no seu artigo 31.
Ocorre que não pode ser desconsiderado o fato de que o artigo 31 da
Lei nº 10.741/2003 determinou a utilização do mesmo índice empregado
para o reajustamento dos benefícios previdenciários, sendo certo que,
até 2007, os reajustes foram estabelecidos de forma aleatória, por atos
do Poder Executivo, em face da inexistência de índice definido em lei.
Ademais, a correção monetária de valores em atraso deve ser apurada
mês a mês, e o índice de reajuste anual dos benefícios previdenciários
definido administrativamente somente era conhecido no próprio mês
do reajuste.
Sabe-se que a Lei nº 11.430, de 26.12.06, introduziu na Lei nº 8.213/91
o artigo 41-A, definindo o INPC apurado pelo IBGE como índice de
reajuste dos benefícios previdenciários. Decorrentemente, a partir da vigência dessa lei já havia índice apurado com periodicidade mensal, o que
possibilitaria a aplicação do artigo 31 da referida Lei nº 10.741/2003.
Todavia, o artigo 31 da Lei nº 10.741/2003, ao definir o índice de
correção monetária para atualização de débitos previdenciários, tratou
apenas das pessoas idosas nela contempladas. Aos demais segurados (não
idosos pela definição legal), não se cogitaria da hipótese de utilização
do INPC como índice de correção monetária a partir da égide da Lei nº
11.430/2006, visto que para eles ainda aplicável a regra geral contida no
artigo 10 da Lei nº 9.711/98.
No que se refere aos idosos, apresenta-se situação inusitada, porquanto
a atualização monetária pelo IGP-DI atualmente é mais vantajosa do que
a utilização do INPC, de modo que, nessa hipótese, a aplicação do artigo
31 da Lei nº 10.741/2003 acarretaria prejuízo aos segurados idosos.
Com certeza, não foi isso que pretendeu o legislador ao editar lei de
natureza protetiva, razão pela qual se deve continuar aplicando a regra
geral contida no artigo 10 da Lei nº 9.711/98.
Os juros moratórios, conforme julgado no 1º Grau, devem ser fixados
à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, por tratar-se de verba de caráter
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alimentar, na forma dos Enunciados das Súmulas nos 204 do STJ e 03 do
TRF da 4ª Região e precedentes do Superior Tribunal de Justiça (EREsp
nº 207992/CE, Relator Ministro Jorge Scartezzini, DJU de 04.02.2002,
seção I, p. 287).
Quanto aos honorários advocatícios, foram acertadamente fixados em
10% sobre o valor da condenação, cálculo que compreenderá as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, excluídas as parcelas
vincendas, na forma da Súmula 111 do STJ, conforme entendimento
pacificado na Seção Previdenciária deste Tribunal (Embargos Infringentes em AC nº 2000.70.08.000414-5, Relatora Desembargadora Federal
Virgínia Scheibe, DJU de 17.05.2002, p. 478-498) e no Superior Tribunal
de Justiça (EREsp nº 202291/SP, 3ª Seção, Relator Ministro Hamilton
Carvalhido, DJU de 11.09.2000, Seção I, p. 220).
No Foro Federal, é a Autarquia isenta do pagamento de custas processuais, a teor do disposto no art. 4º da Lei nº 9.289, de 04.07.96, sequer
adiantadas pela parte autora em razão da concessão do benefício da
AJG.
Por fim, mantém-se a tutela antecipatória concedida na decisão das
fls. 73-75 e mantida pela r. sentença, a qual foi examinada mediante
prévio requerimento da autora, restando igualmente preenchidos os demais requisitos contidos no art. 273 do CPC (sendo a demanda julgada
procedente, resta configurada a verossimilhança da sua alegação; a seu
turno, o fundado receio de dano irreparável exsurge do caráter alimentar
do benefício).
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação
e à remessa oficial.
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REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 2008.71.00.010704-1/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal João Batista Pinto Silveira
Parte autora: Waldemar Ernesto Christmann
Advogado: Dr. Paulo Cesar Azevedo Silva
Parte ré: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
Advogado: Dr. Milton Drumond Carvalho
Remetente: Juízo Substituto da 2ª VF Previdenciária de Porto Alegre
EMENTA
Previdenciário. Revisão da RMI. IRSM de fevereiro/94 (39,67%).
Tutela antecipada.
1. Os salários de contribuição devem ser reajustados, nos termos da
nova legislação previdenciária, pelo INPC até dezembro/92, conforme
Lei 8.213/91; pelo IRSM até fevereiro/94 (Lei 8.542/92); pela URV de
março a junho/94 (Lei 8.880/94); pelo IPCr de julho/94 até junho/95 (Lei
8.880/94); pelo INPC de julho/95 a abril/96 (MP 1.053/95); a partir de
maio/96 pelo IGP-DI (Lei 9.711/98).
2. A tutela de evidência é deferida com base não no perigo de perecimento do direito, mas na necessidade de se redistribuir os ônus do tempo
do processo, nos casos em que o direito do autor se mostra incontroverso
ou provável, e o réu, por sua vez, abusa de seu direito de defesa.
3. Caracterizada a tutela de evidência, em face da presença dos requisitos previstos no art. 273, II e § 6º, do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, confirmar a antecipação da tutela deferida e negar
provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas
taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de março de 2009.
Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal João Batista Pinto Silveira: Cuida-se de
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remessa oficial de sentença que, ratificando os efeitos da tutela antecipada
concedida nas fls. 14-14v, julgou procedente o pedido para condenar o
INSS a:
a) revisar o benefício da parte autora mediante aplicação do IRSM de
fevereiro/94 (39,67%) na correção monetária dos salários de contribuição
componentes do PBC anteriores a março/94;
b) pagar as diferenças decorrentes da revisão do item anterior, corrigidas monetariamente pelos índices oficiais (IGP-DI a contar de maio/96
até janeiro/04 e pelo INPC a partir de fevereiro/04), acrescidas de juros
de mora de 1% ao mês, a contar da citação;
c) arcar com honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação.
Demanda isenta de custas processuais.
Transcorrido o prazo para interposição de recurso voluntário, subiram
os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal João Batista Pinto Silveira: Trata-se de ação
revisional de proventos (NB 42/041.455.183-4 – DIB 03.06.94).
Controverte-se nos autos acerca do direito da parte autora ao recálculo
da renda inicial do benefício originário de auxílio-doença, considerando
o IRSM de 39,67% em fevereiro/94, com reflexos na aposentadoria por
invalidez de que atualmente usufrui.
O tema em debate não merece maiores digressões, porquanto a Lei
8.880/94 assim determina:
“Art. 21 – Nos benefícios concedidos com base na Lei 8.213, de 1991, com data de
início a partir de 1º de março de 1994, o salário de benefício será calculado nos termos
do art. 29 da referida Lei, tomando-se os salários de contribuição expressos em URV.
§ 1º – Para fins do disposto neste artigo, os salários de contribuição referentes às
competências anteriores a março de 1994 serão corrigidos, monetariamente, até o mês
de fevereiro de 1994, pelos índices previstos no art. 31 da Lei 8.213, de 1991, com as
alterações da Lei 8.542, de 1992, e convertidos em URV, pelo valor em cruzeiros reais
do equivalente em URV no dia 28 de fevereiro de 1994.”
A respeito da questão, confiram-se as seguintes ementas de julgados
do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
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“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO INFRINGENTE. POSSIBILIDADE. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO.
ATUALIZAÇÃO. IRSM. FEVEREIRO/1994. INCLUSÃO. (...)
– A egrégia Terceira Seção consolidou, em definitivo, o entendimento de que, na
atualização monetária dos salários de contribuição para fins de cálculo da renda inicial
dos benefícios concedidos a partir de março de 1994, deve ser incluído o percentual
de 39,67%, relativo ao IRSM de fevereiro de 1994, antes de sua conversão em URV,
nos termos do artigo 21, parágrafo 1º, da Lei 8.880/94 combinado com o artigo 31 da
Lei 8.213/91. (...)” (EEREsp 205752/SP, STJ, Sexta Turma, rel. Min. Vicente Leal,
DJU 04.06.2001)
“PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. ATUALIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DO IRSM DE FEVEREIRO DE 1994 (39,67%).
Na atualização dos salários de contribuição informadores dos salários de benefício
que servem de base de cálculo de benefícios concedidos a partir de 1º de março de
1994, deve incidir, antes da conversão em URV, o IRSM de fevereiro de 1994 (39,67%),
consoante preconizado pelo art. 21, § 1º, da Lei 8880/94. Precedentes do STJ. Recurso
não conhecido.” (REsp 278948/SC, STJ, Quinta Turma, rel. Min. Gilson Dipp, DJU
18.06.2001)
No mesmo sentido, a decisão da Terceira Seção desta Corte, como se
vê da ementa a seguir transcrita:
“PREVIDENCIÁRIO. CORREÇÃO DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO.
IRSM DE 39,67% EM FEVEREIRO/94.
Os salários de contribuição devem ser reajustados, nos termos da nova legislação
previdenciária, pelo IRSM até fevereiro/94 (Lei 8.542/92); pela URV de março a
junho/94 (Lei 8.880/94); pelo IPCr de julho/94 até junho/95 (Lei 8.880/94); e pelo
INPC de julho/95 a janeiro/96 (MP 1.053/95).” (Embargos Infringentes na AC nº
1998.04.01.035665-7, TRF-4ª Região, 3ª Seção, rel. Des. Federal Tadaaqui Hirose,
DJU de 14.03.2001)
Logo, convertidos os valores em URV somente em 28 de fevereiro de
1994, consoante determinação do indigitado artigo, não poderia o INSS
ter deixado de aplicar a variação do IRSM (39,67%).
Assim, não merece reparos a decisão monocrática, isso porque, na
hipótese dos autos, segundo a legislação de regência, os trinta e seis salários de contribuição devem ser corrigidos pelo INPC até dezembro/92,
conforme Lei 8.213/91; pelo IRSM até fevereiro/94, conforme o previsto
no art. 9º, parágrafo 1º, da Lei 8.542/92; pela URV de março a junho/94;
a partir de julho/94 até junho/95 pelo IPCr, com base na Lei 8.880/94;
pelo INPC de julho/95 até abril /96, consoante a MP 1.053/95; e a partir
de maio/96 pelo IGP-DI, com apoio na Lei 9.711/98.
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Ressalto, ainda, que uma vez determinada a aplicação do índice de
correção monetária em questão, referente a fevereiro/1994, no cálculo
do PBC, por óbvio, sua aplicação tem reflexo sobre os meses anteriores
àquele mês e considerados na apuração da RMI.
Do pedido de antecipação de tutela
A doutrina moderna, motivada pela velocidade do nosso tempo e do
crescimento das necessidades, vem buscando a efetividade do processo
por meio da adoção de tutelas jurídicas diferenciadas pelos sistemas de
Direito Positivo.
Consoante Nelson Nery Júnior, tutelas jurídicas diferenciadas “podem
ser concebidas com a criação de instrumentos mais efetivos à solução da
lide ou com mecanismos da agilização da prestação jurisdicional”.
Podemos trazer como exemplo a ação coletiva para a defesa de direitos
individuais homogêneos, espécie de class action for damages (art. 81 do
CDC, parágrafo único, II, e 91 et. seq.), os juizados especiais cíveis e
criminais (Lei 9.099/95) e a tutela antecipatória, instituída pelo Código de
Processo Civil, no seu art. 273, recentemente reestruturado pela reforma
com a inclusão dos parágrafos 6º – concessão da tutela quando o pedido
ou parte dele se mostrar incontroverso – e 7º, cujo objetivo é a inserção
da fungibilidade das medidas de urgência no sistema processual.
Assim, atualmente, no direito brasileiro há duas espécies de antecipação de tutela. Uma concedida contra perigo de perecimento do direito,
ou, nos termos da lei, de “dano irreparável ou de difícil reparação” ou de
“ineficácia do provimento final”. A outra, denominada de tutela antecipada de evidência ou tutela de evidência, cujos requisitos constam do art.
273, II e § 6º, do CPC, é deferida com base não no perigo de perecimento
do direito, mas na necessidade de se redistribuir os ônus do tempo do
processo, nos casos em que o direito do autor se mostra incontroverso
ou provável, e o réu, por sua vez, abusa de seu direito de defesa.
A certeza de que o pleito preenche os requisitos para concessão da
tutela de evidência só é possível após a análise acurada do que seja pedido incontroverso.
Sobre esse ponto, cito a doutrina do eminente Ministro do Superior
Tribunal de Justiça Teori Albino Zavascki, extraída da obra Antecipação de Tutela, 5ª edição revista e atualizada, ano 2007, Editora Saraiva.
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Vejamos:
“3 Conceito de pedido incontroverso
A questão central para definir o alcance do dispositivo é esta: o que significa, para
os fins previstos o § 6º do art. 273, ‘pedido incontroverso’?
Em seus significados literais comuns, incontroverso é adjetivo que designa o indiscutível, o incontestável, o indubitável e também o que não é controverso, o que não
desperta controvérsia, o incontrovertido. Nesse sentido poder-se-ia afirmar que pedido
incontroverso seria aquele a cujo respeito não se estabeleceu controvérsia entre as
partes. Em outras palavras, para configurar incontrovérsia, bastaria que o demandado
não se opusesse ao pedido do demandante. Pergunta-se, contudo: a mera ausência de
oposição significará, por si só, que o pedido é incontroverso para os fins do § 6º? A resposta, certamente, deve ser negativa. Pode ocorrer, por exemplo, que o demandado não
conteste determinado pedido, o qual, contudo, na avaliação do juiz, é manifestamente
descabido. Em caso tal, considerando que a sentença final será de improcedência, é
lógico concluir que, embora se trate de pedido a cujo respeito não há controvérsia entre
as partes, a sua antecipação será inadmissível. Não se pode esquecer, ademais, que a
ausência de contestação pode decorrer de colusão, hipótese em que o processo não
poderá prosseguir, cumprindo ao juiz extingui-lo imediatamente sem julgar o mérito
(CPC, art. 267, IV) e não antecipar a tutela. Nessa mesma linha de raciocínio, pode-se
aventar hipótese de demandas sobre direitos indisponíveis: a ausência de controvérsia
formal entre as partes sobre eles impõe que o juiz, mesmo para efeito de antecipação,
examine adequadamente a higidez do pedido do autor. O que se quer afirmar, com
os exemplos, é que a incontrovérsia ensejadora da medida antecipatória somente se
configura com a presença de um elemento essencial, a ausência de controvérsia deve
considerar e envolver a posição do juiz, o terceiro figurante da relação processual
angularizada. Portanto, além da ausência de controvérsia entre as partes, somente poderá ser tido como incontroverso o pedido que, na convicção do juiz, for verossímil.
‘Incontroverso’, em suma, não é o ‘indiscutido’, mas sim o ‘indiscutível’.
Por outro lado, a controvérsia que impede a antecipação não é apenas a que diz
respeito a questões de mérito. Mesmo em face de pedido que, em sim mesmo, é incontroverso e verossímil, a antecipação pressupõe ausência de empecilhos de ordem
processual para o seu atendimento. Assim, se for alegada incompetência, ou litispendência, ou coisa julgada, ou falta de qualquer pressuposto processual ou condição
da ação, enfim, se for alegada qualquer exceção ou defesa concernente à ação ou ao
processo (arts. 301 e 304), estará configurado um pressuposto negativo para o deferimento da medida antecipatória, ainda que a respeito do pedido em si não tenha havido
contestação alguma.
Em contrapartida, considerando o manifesto desiderato legislativo – de criar, com
a satisfação antecipada, ainda que provisória, dos pedidos incontroversos, uma ação
afirmativa em prol da efetividade do processo –, é indispensável que se retire dessa
vontade da lei as consequências lógicas que dela naturalmente decorrem, entre as
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191
quais a de não admitir a utilização de subterfúgios à concretização dos objetivos programados. Sob essa premissa, é apropriado concluir, quando se interpreta o § 6º, que a
controvérsia apta à antecipação de tutela há de se revestir de um mínimo de seriedade
e razoabilidade. Nesse enfoque, pode-se dar ao conceito de pedido incontroverso um
sentido ampliado, mais afinado com uma interpretação teleológica da norma: será
considerado incontroverso o pedido, mesmo contestado, quando os fundamentos da
contestação sejam evidentemente descabidos ou improcedentes. Em outras palavras:
quando não haja contestação séria.
Essa ausência de seriedade ou razoabilidade, todavia, há de ser medida não apenas a
partir da convicção pessoal do juiz, mas à luz de critérios objetivos fornecidos pelo próprio sistema de processo. Por exemplo: não se poderá ter como controvertido um pedido
cuja contestação esteja fundada exclusivamente na negação de um fato notório (CPC,
art. 334, IV); também não se pode ter por controvertido um pedido cuja contestação
tenha por fundamento exclusivo alegação (a) contrária a decisões de caráter vinculante, como são as proferidas no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade
(Lei n. 9.968, de 10.11.1999, art. 28, parágrafo único), ou (b) contrária a súmula ou
jurisprudência firme do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça,
hoje tão prestigiadas em nosso sistema (CPC, arts. 475, § 3º, 518, § 1º, e 558).
Em suma: pode-se afirmar que a antecipação da tutela de que trata o § 6º do art.
273 do Código de Processo Civil tem como pressuposto pedido (ou a parcela dele) (a)
não controvertido seriamente pelas partes, (b) verossímil e c) cujo atendimento não
está subordinado a qualquer questão prejudicial.”
Acerca da matéria já se manifestou o egrégio Superior Tribunal de
Justiça, consoante excerto que ora transcrevo:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ENSINO. CURSO SUPERIOR
REALIZADO NO EXTERIOR. EXIGÊNCIA DE REVALIDAÇÃO DO DIPLOMA
POR UNIVERSIDADE PÚBLICA BRASILEIRA. DIREITO ADQUIRIDO. INOCORRÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. FALTA DE
COTEJO ANALÍTICO. SIMPLES TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS. ARTIGO 273 DO
CPC. VEDAÇÃO DE ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7 DO STJ.
1. A tutela antecipada reclama prova inequívoca da verossimilhança da alegação e
‘periclitação do direito’ ou ‘direito evidente’, caracterizado pelo ‘abuso do direito de
defesa’ ou ‘manifesto propósito protelatório do réu’ (In Luiz Fux, A Reforma do Processo
Civil – Comentários e Análise Crítica da Reforma Infraconstitucional do Poder Judiciário e da Reforma do CPC, Editora Impetus, p. 71). 2. O direito adquirido conforme
cediço configura-se no ordenamento jurídico pátrio quando incorporado definitivamente
ao patrimônio do seu titular. 3. Sobrevindo novel legislação, o direito adquirido restará
caracterizado acaso a situação jurídica já esteja definitivamente constituída na vigência
da norma anterior, não podendo ser obstado o exercício do direito pelo seu titular, que
poderá, inclusive, recorrer à via judicial. 4. In casu, inocorreu a constituição definitiva
192
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da situação jurídica ensejadora do pretenso direito adquirido do recorrido pelo fato de ter
iniciado o curso de medicina no Equador quando a lei brasileira não exigia a revalidação
do diploma obtido no exterior, sendo certo que a alteração da legislação ocorreu antes
da conclusão, momento em que lhe seria permitido o exercício do direito à automática
revalidação. Precedentes: REsp 849437/RO, DJ 23.10.2006; RMS nº 16.268/GO, DJ
de 19.06.2006; e RMS nº 13.412/PR, DJ de 12.06.2006. 5. Os direitos nascem instantaneamente, ou não. No primeiro caso, todo o fato, ou todos os fatos, de que depende
a aquisição dos direitos se produz de uma só vez, como em jato, que toma o seu lugar
no mundo dos direitos; quer dizer: no sistema jurídico ou ordem jurídica, de que se
trata. No segundo caso, há fatos diferentes, ou reiterados, que vêm uns após outros, ou
um após outro; de modo que cada um deles, acontecendo, é passo para a aquisição do
direito, porém não ainda a aquisição. Há momentos em que muito falta; e momento
em que quase nada falta. Estão os futuros titulares em expectativa. Mas erraríamos se
tratássemos como sendo no mesmo plano todas as expectativas. Há direitos in fieri a
que apenas falta a quem o vai adquirir o exercício de algum direito, ou pretensão; e
direitos in fieri, que somente surgirão se algo acontecer, ou outrem praticar algum ato.
Naturalmente, todos os direitos ainda não adquiridos, ainda não formados, não existem.
Porém há diferença de probabilidade de virem a existir e, a juízo do titular futuro, são
bem próximos de existência, de surgimento, aqueles cuja formação só depende de ato
seu. Algumas vezes, esse critério, subjetivo, não corresponde aos fatos. Os direitos em
formação, portanto as expectativas (os ainda não direitos), podem ser reais ou pessoais,
o que permite falar-se de expectativas reais e de expectativas pessoais. Não só. Algumas
expectativas são de aquisição originária; outras, de aquisição derivada (Pontes de Miranda, in Tratado de Direito Privado, Editora BookSeller, Tomo 5, páginas 326-328).
6. Consectariamente, o requisito da prova inequívoca conducente à verossimilhança do
direito evidente não se consumou, retirando a juridicidade da antecipação de tutela. 7. A
simples transcrição de ementas, sem o devido confronto analítico nos moldes exigidos
pelo art. 255 do RISTJ, impossibilita o conhecimento do Recurso Especial. 8. Recurso
Especial provido.” (STJ – REsp 762707, 200501068483/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ:
20.09.2007, p. 00225, Relator(a) LUIZ FUX, decisão unânime)
Tenho que a hipótese que ora aprecio é de tutela de evidência, porquanto estamos diante de direito incontroverso, consoante os argumentos
a seguir delineados.
Em primeiro lugar, porque a reivindicação já foi reconhecida em
âmbito administrativo, após a publicação da MP nº 201, de 13.07.2004,
convertida na Lei 10.999-2004 e ratificada na IN nº 120/05 INSS/DC
(art. 5º).
De outra parte, o pleito de incidência do IRSM de fevereiro/94 na
correção dos salários de contribuição integrantes do PBC é matéria que
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já se encontra sumulada por esta Corte (Súmula 77).
Por isso, não merece guarida a tese da genérica contestação no sentido
de que a renda mensal inicial foi calculada dentro dos parâmetros legais,
já que vai de encontro com o próprio entendimento expressamente manifestado pelo INSS por meio dos atos administrativos antes mencionados,
ainda que, frise-se, lá esteja prevista a exclusão desse direito de revisão
àqueles segurados que buscam o recálculo do benefício judicialmente.
Dessarte, como bem apontado na sentença, a situação em tela enquadra-se no inciso II e no § 6º do art. 273 do CPC, razão por que justificada
está a concessão da tutela antecipada.
Em face do exposto, voto por confirmar a antecipação da tutela deferida e negar provimento à remessa oficial.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL
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EMBARGOS INFRINGENTES EM AC Nº 1998.04.01.083792-1/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti
Embargante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
Advogada: Dra. Mariangela Dias Bandeira
Embargada: Margarida Guimarães Moreira
Advogada: Dra. Jandira Bernardes de Ávila
EMENTA
Benefício previdenciário. Requisitos. Remessa oficial. Efeito translativo.
A remessa oficial transfere ao tribunal o conhecimento dos requisitos
todos do benefício previdenciário, ainda que a contestação tenha silenciado sobre algum deles.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por maioria, com voto de desempate do Desembargador Federal João
Surreaux Chagas (Presidente), vencidos os Desembargadores Federais
João Batista Pinto Silveira e Victor Luiz dos Santos Laus e o Juiz Federal
Loraci Flores de Lima, dar provimento aos embargos infringentes, nos
termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 02 de abril de 2009.
Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti, Relator.
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RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti: Trata-se de embargos
infringentes pelos quais busca o embargante INSS prevaleça voto vencido
que entendeu ser cabível, por força de remessa oficial, o reexame pelo
tribunal do requisito da qualidade de segurado para efeito de concessão
de aposentadoria por invalidez, embora não alegada a sua falta pela autarquia na contestação, e deu provimento à remessa oficial para julgar
improcedente a demanda.
Intimada, a parte embargada não respondeu (fls. 157).
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti: Ao contrário do que
entendeu o acórdão embargado, a remessa oficial tem o condão de levar ao conhecimento do tribunal todos os pontos e aspectos da causa,
inclusive as alegações do segurado que, por falta de impugnação do
INSS em contestação, restaram incontroversas (CPC, art. 334, III) e já
não poderiam ser apresentadas posteriormente, por força de preclusão
(CPC, arts. 300 e 303).
Se assim não fosse, ficaria esvaziado o mecanismo protetivo da remessa oficial nos casos em que a Fazenda Pública incorre em revelia,
quando é certo que justamente aí, e em casos semelhantes, a proteção
da Fazenda Pública é mais necessária.
Pois bem. O voto vencido reexaminou o ponto atinente à qualidade
de segurado da autora e, a meu ver acertadamente, entendeu que não
ficou comprovada essa qualidade. Confira-se:
“Oportuno registrar que o documento consubstanciado na declaração unilateral,
jungida à fl. 76, noticiando que a autora laborou como doméstica no período de 1960
a 1965, bem como as declarações da autora ao perito oficial, que há três anos cuida de
crianças sem carteira de trabalho assinada, isoladamente são imprestáveis a comprovar
a qualidade de segurada. (fls. 139).”
Isso posto, voto por dar provimento aos embargos infringentes.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal João Surreaux Chagas (Presidente
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da 3ª Seção): Cuida-se de ação ordinária de concessão de benefício
previdenciário.
Julgada procedente a ação pelo Juízo de 1º grau, determinando o
pagamento do benefício de auxílio-doença à autora desde a constatação
médica da doença incapacitante e posterior conversão deste benefício
em aposentadoria por invalidez a partir do primeiro laudo pericial que
concluiu pela incapacidade laboral (fls. 100-102), recorreu o INSS (fls.
103-105). A 5ª Turma, por maioria, negou provimento à apelação e à
remessa oficial, nos termos da ementa (fl. 148), verbis:
“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.
AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ.
1. O reexame necessário da sentença não devolve ao Tribunal o conhecimento de
matéria não suscitada, discutida e, em decorrência, não julgada em primeiro grau, sob
pena de violar o princípio do duplo grau de jurisdição, bem como ocorrida a preclusão
temporal. 2. Demonstrado pela perícia oficial em cotejo com o restante conjunto probatório que a autora continua padecendo de moléstia que, atualmente, a incapacita total
e definitivamente para o exercício de qualquer atividade laborativa, é de ser mantida
sentença que determinou a outorga de auxílio-doença e a conversão em aposentadoria
por invalidez.”
O voto vencido (fls. 139-140) deu provimento à remessa oficial ao
fundamento de que, embora não tenha sido suscitado pelo INSS em
contestação ou em apelação, a autora não comprovou ser segurada da
previdência oficial, não tendo, assim, direito ao benefício.
O INSS opõe embargos infringentes, pretendendo a prevalência do
voto vencido (fls. 116-120) que deu provimento à remessa oficial para
julgar improcedente a ação.
Cinge-se a controvérsia ao alcance da remessa oficial quando do
julgamento de ações em que se objetiva a concessão de benefício previdenciário.
A questão foi intensamente debatida.
Os Desembargadores Federais Rômulo Pizzolatti (Relator), Celso
Kipper e Luis Alberto d’Azevedo Aurvalle votam no sentido de dar
provimento aos embargos infringentes.
Os Desembargadores Federais João Batista Pinto da Silveira, Victor
Luis dos Santos Laus e o Juiz Federal Loraci Flores de Lima, por sua
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vez, votam no sentido de negar provimento aos embargos infringentes.
Diante do empate, o julgamento foi suspenso e vieram os autos a mim
conclusos para voto de desempate, na forma do artigo 141, parágrafo
único, do Regimento Interno.
Na petição inicial, datada de 08 de janeiro de 1991, a autora assim
narra os fatos em que se funda a ação:
“A requerente foi segurada da Previdência Social, tendo trabalhado por quatro anos
em um hotel na cidade de Caçapava do Sul, onde contribuiu para o IAPAS.
A Requerente possui Carteira Profissional assinada no período definido, Carteira
esta de nº 62.464, Série 582, com a qual se identifica socialmente e profissionalmente,
documento anexo.
Após alguns anos de trabalho e mesmo sem carência, conforme lhe permitiu a Lei
nº 6179/74, a Requerente postulou, junto à agência de nº 819-300-53, o benefício de
Renda Mensal Vitalícia, que levou o nº 30/79702584/7, na data de 21.06.85.
A Requerente, na época, foi atacada por diversos males que a impossibilitaram de
trabalhar, males esses que continuam até a data atual castigando a requerente e lhe
tirando a possibilidade de trabalhar, pois sofre dos pulmões, coração, sofre falta de ar,
dores contínuas na cabeça e pressão alta.
O INSS não concedeu à requerente o benefício que tinha direito a receber,
não lhe retribuindo, conforme era de sua obrigação e conforme determina a lei
previdenciária.”
Considerando apenas os termos da narrativa apresentada pela autora
na inicial, duas conclusões podem ser extraídas relativamente à questão
de sua condição de segurada ou não da Previdência. Primeira, que a
autora não afirmou ser segurada da Previdência Social quando do ajuizamento da ação, mas sim ter sido segurada no passado. Segunda, que
os fatos narrados – ser a autora portadora de problemas de saúde que a
impediram de trabalhar desde 1985 – indicam que a autora efetivamente não detinha mais a condição de segurada da Previdência quando do
ajuizamento da demanda, em 1991, pois estava aproximadamente há seis
anos sem exercer atividade abrangida pela Previdência, não estando em
gozo de benefício.
Outrossim, a documentação juntada no curso do processo não aponta
em direção diversa, apenas demonstrando que a autora postulou administrativamente por diversas vezes o benefício de renda mensal vitalícia,
justamente porque esse benefício dispensava a condição de segurado
contemporaneamente ao pedido. O INSS, por sua vez, não afirma no
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curso do processo a condição da autora de segurada da Previdência,
embora também não a infirme.
Assim enfocada a questão, observo que, mesmo que fosse decretada
a revelia do INSS e lhe impostos os respectivos efeitos processuais,
presumindo-se os fatos afirmados na inicial como verdadeiros, o atendimento a um dos requisitos legais indispensáveis para a concessão do
benefício – a condição de segurado – não estaria demonstrado.
Ora, o atendimento desse requisito dependeria da comprovação de
“fato constitutivo do direito”, hábil a conferir à autora a mencionada condição de segurada, podendo consistir na prova do exercício de atividade
laboral abrangida pela Previdência Social, ou de estar ela em gozo de
benefício, ou de estar no período de graça, ou de recolher contribuições
como segurado facultativo, e assim por diante.
O ônus de tal prova incumbia à autora, conforme o art. 333, I, do
CPC.
Se a condição de segurada da autora fosse fato incontroverso no
processo, ou seja, se afirmado por ela, mesmo que não comprovado,
mas não contraditado pela autarquia, a solução processual seria mais
complexa. Contudo, no caso, não se pode falar em fato incontroverso.
Nem a autora nem o INSS afirmam que ela seja segurada da previdência.
Aliás, como já dito, a exposição dos fatos pela autora demonstra que ela
efetivamente não detinha a condição de segurada quando do ajuizamento
da demanda.
No caso, a sentença de primeiro grau defere à autora o benefício
de auxílio-doença a contar de 04 de outubro de 1989, data em que foi
examinada por médico da rede pública de saúde e teve diagnosticados
problemas cardíacos. Neste momento, conforme suas próprias afirmações contidas na inicial, a autora não ostentava a condição de segurada
da Previdência.
Concluindo, impunha-se a reforma da sentença em sede de reexame
necessário, pois o provimento jurisdicional reexaminado defere o benefício previdenciário à autora sem que esta tenha implementado um dos
requisitos legais indispensáveis para tanto, requisito este que se subsume
à ideia de “fato constitutivo do direito”, cujo ônus probatório é do autor,
e que não se configura, no caso dos autos, como fato incontroverso.
Assim, com a devida vênia dos que entendem o contrário, acompanho
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201
o voto dos Desembargadores Rômulo Pizzolatti (Relator), Celso Kipper
e Luis Alberto d’Azevedo Aurvalle.
Ante o exposto, em voto de desempate, dou provimento aos embargos infringentes. Lavrará o acórdão o Relator, Desembargador Rômulo
Pizzolatti.
VOTO COMPLEMENTAR
O Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti: No caso sub examine, o
INSS não questionou, na contestação, a alegada qualidade de segurado
da parte autora, limitando-se a impugnar a incapacidade para o trabalho.
O juiz, na sentença, tomou implicitamente como existente a qualidade de
segurado, sem exigir prova dessa alegação pela parte autora, e, presentes
os demais requisitos do benefício, concedeu a aposentadoria. Vindo os
autos ao Tribunal, por força da remessa oficial, bem como de apelação
do INSS limitada à questão da incapacidade, o entendimento majoritário
foi no sentido de que a qualidade de segurado não podia ser agora examinada, pois não questionada pelo INSS, nem na contestação nem na
apelação, enquanto o voto vencido, examinando esse ponto, entendeu-o
não provado e julgou improcedente a demanda.
As questões que se impõe resolver aqui são: (a) se, embora não
impugnado o fato da qualidade de segurado pelo INSS, tinha o juiz de
tomar esse fato como existente, mesmo sem prova; e (b) se o Tribunal,
embora investido na competência de rejulgar a causa em todos os seus
aspectos, por força da remessa oficial plena, dado que o benefício foi
concedido, estava, por alguma razão, impedido de reexaminar o ponto
da qualidade de segurado.
Pois bem. A ação de concessão de aposentadoria previdenciária por
invalidez possui um único fundamento jurídico ou causa de pedir, que é
a satisfação dos requisitos legais do benefício (qualidade de segurado,
carência e incapacidade definitiva para o trabalho). A petição inicial
fundamenta o pedido na alegação de existência desses requisitos. Como
o réu aqui é a Fazenda Pública (INSS), os pontos, correspondentes aos
requisitos do benefício, não são tidos como incontroversos no processo,
ainda que não impugnados na contestação, conforme assentado pela
jurisprudência dominante. Confira-se:
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“Ação contra o Estado de São Paulo. Não importa que a contestação não tenha
impugnado especificamente os serviços de guerra narrados na petição inicial, pois a
presunção, resultante dessa falta, não se aplica à Fazenda Pública, máxime quando a
prova, produzida pelo autor, demonstra a inveracidade dos fatos por ele alegados.”
(STF, RE nº 85.635-SP, RTJ 84/613)
“Tributário. Restituição do indébito. Indispensabilidade da prova do pagamento
indevido.
I - Constitui ônus do autor da ação de repetição do indébito comprovar a efetivação
do pagamento indevido (CPC, art. 333, I). No caso, tal prova não foi feita.
II - O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica à Fazenda Pública
(CPC, art. 302, I).
III - Sentença reformada.” (TFR, AC nº 80.669-RS, RTFR 121/137)
“Instituto Nacional do Seguro Social. Contestação. Ônus de impugnação especificada das alegações do autor. Inaplicabilidade.
Ainda que o Instituto Nacional do Seguro Social não tenha impugnado, na contestação, a qualidade de segurada da postulante a benefício previdenciário, cabe ao juiz
examinar o ponto, visto que não se aplica à Fazenda Pública o ônus da impugnação especificada das alegações da petição inicial.” (TRF da 4ª Região, EIAC nº 97.04.47036-3/
SC, Revista do TRF da 4ª Região 64/227)
Aliás, já Moacyr Amaral Santos lembrava que em algumas situações
os fatos não impugnados ou mesmo confessados devem ser provados
pela parte a quem favorecem:
“Sempre que os litigantes convêm na verdade de um fato, não é necessário prová-lo,
dizia RIBAS. Nada obsta, porém, a que, embora não controvertidos, às vezes deva ser
feita a prova dos fatos. Isso se verifica quando o juiz a reclama, para o efeito de formar
com mais segurança o seu convencimento, ou quando a lei exige que a prova do ato
jurídico se revista de forma especial.” (SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no
cível e comercial. 5. ed. Atualizada. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 1, p. 242-243)
Assim, ainda que não controvertida a qualidade de segurado, deveria ela,
como requisito da aposentadoria por invalidez, ser comprovada em juízo,
nada importando o fato de que o INSS tenha deixado de contestá-la.
Por outro lado, concedido o benefício, a remessa oficial investiu o
Tribunal na cognição de todos os pontos da causa desfavoráveis à Fazenda Pública, ficando excetuados, em tese, somente aqueles que, sendo
objeto de agravo, tenham sido decididos pelo colegiado, caso em que se
operou a chamada preclusão pro judicato (cf. TOSTA, Jorge. Do reexame
necessário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 178-179). Nessa
linha, assim se pronuncia um estudioso do tema:
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“...o efeito translativo do reexame necessário é informado pelo princípio inquisitório,
o que permite ao Tribunal conhecer de todas as matérias que possam representar situação mais favorável à Fazenda Pública, ainda que a sentença não as tenha apreciado”.
(TOSTA, Jorge, op. cit., p. 176; destaquei)
De fato, estaria frustrada a finalidade de proteção do interesse público
pela remessa oficial se não houvesse o reexame integral da causa, nos
limites da sucumbência da Fazenda Pública. Reduzida que fosse a remessa oficial aos pontos efetivamente impugnados, o Tribunal acabaria
concedendo, entre outros exemplos teratológicos, aposentadoria por idade
a trabalhador urbano homem com 61 anos de idade, a pretexto de que
o INSS foi revel ou, tendo contestado, não impugnou o requisito etário
do benefício; e também acabaria por conceder pensão “por morte” de
segurado ainda vivo, ao argumento de que só foi discutida na causa a
qualidade de dependente.
No caso examinado, o relator originário, por força da remessa oficial,
examinou o ponto da qualidade de segurado e, por não provado, entendeu
não satisfeito um dos requisitos do benefício, o que o levou a votar pela
negativa da pretensão da autora. Confira-se:
“Embora não tenha sido suscitado pelo INSS em contestação ou em apelação,
por força da remessa oficial é fundamental que se aponte que não foi trazido nenhum
documento hábil a comprovar que a recorrida seja segurada da previdência oficial, de
modo a obter o reconhecimento do direito de fruir das prestações previdenciárias.
Oportuno registrar que o documento consubstanciado na declaração unilateral,
jungida à fl. 76, noticiando que a autora laborou como doméstica no período de 1960
a 1965, bem como as declarações da autora ao perito oficial, que há três anos cuida de
crianças sem carteira de trabalho assinada, isoladamente, são imprestáveis a comprovar
a qualidade de segurada.
A previdência social é um seguro social compulsório, eminentemente contributivo,
e entre nós é efetuada mediante o Regime Geral de Previdência Social e dos regimes
próprios de previdência social dos servidores públicos e dos militares (art. 6º do Decreto
nº 3.048/99).” [fls. 139]
À luz do que vem de ser exposto, tenho que o voto vencido deu a
solução adequada ao caso, razão por que se impõe o acolhimento dos
embargos infringentes.
Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos
infringentes.
204
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
VOTO-VISTA
O Exmo. Sr. Des. Federal João Batista Pinto Silveira: Pedi vista dos
autos para melhor análise da controvérsia.
O eminente relator dos embargos infringentes externou posição pela
prevalência do voto vencido, o qual, por seu turno, examinou, em sede
de reexame necessário, a questão concernente à qualidade de segurada da
autora, entendendo que esta não teria restado comprovada. O fundamento
do relator para acompanhar o voto vencido é de que “a remessa oficial
tem o condão de levar ao conhecimento do tribunal todos os pontos (....)
assim não o fosse, ficaria esvaziado o mecanismo protetivo da remessa
oficial nos casos em que a Fazenda Pública é revel”.
Data venia, no caso, tenho que cumpre digressão acerca de como
foram estabelecidos os limites da lide, submetendo à Seção a possibilidade de encaminhamento diverso daquele adotado pelo eminente Relator, para evitar prejuízo maior ao segurado, que se encontra, de forma
consabida, em condição de hipossuficiência em relação à Autarquia
Previdenciária.
Senão vejamos.
Na petição inicial da ação ajuizada em janeiro de 1991, a autora
requereu a concessão de aposentadoria por invalidez. Em contestação,
o INSS repeliu o pedido veiculado na inicial, sob o fundamento de que
a autora foi considerada apta para o trabalho e que a autarquia havia
prestado assistência médica até a recuperação total da sua capacidade
laborativa.
Foi realizada perícia, na qual restou constatada a incapacidade para
o trabalho. Sobreveio, então, sentença de procedência. Apelou o INSS
renovando os mesmos argumentos expendidos em contestação relativos
à incapacidade da autora.
Subindo os autos a esta Corte, a Quinta Turma, por maioria, votou pelo
desprovimento do recurso, tendo assim se pronunciado o voto vencedor
do acórdão ora embargado:
“Cumpre esclarecer que à instância superior é devolvido o conhecimento integral
da causa, isto é, a matéria discutida e julgada em primeiro grau, bem como as questões
não suscitadas no processo não podem ser objeto de apreciação pelo Tribunal, quer em
recurso de apelação ou em reexame necessário, sob pena de violar o princípio do duplo
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205
grau de jurisdição. Ressalto, para aclarar minha posição, que o Reexame necessário da
sentença é ato judicial, imposto por lei, a fim de o Estado manifestar, por intermédio do
magistrado, seu inconformismo com a sentença prolatada, não sendo possível, entretanto, ao Tribunal analisar matéria não suscitada ou debatida nos autos, porquanto ocorrida
a preclusão temporal, razão por que, não havendo no juízo a quo alegação no que tange
à condição de segurada da autora, passo à análise da incapacidade laborativa.
Oportuno ressaltar que somente após a diligência determinada pelo Relator, à fl. 109,
foi informado a este Tribunal de que a autora requereu administrativamente o benefício de Amparo Assistencial em 22.02.94, sendo indeferido por não ter carência, o que
necessariamente não significa que a demandante não possua a condição de segurada da
Previdência Social e, em decorrência, lhe seja concedido auxílio-doença ou aposentadoria
por invalidez, até porque são benefícios com períodos de carência distintos.”
O voto vencido deu-se em linha totalmente diversa:
“Embora não tenha sido suscitado pelo INSS em contestação ou em apelação, por
força da remessa oficial, é fundamental que se aponte que não foi trazido nenhum
documento hábil a comprovar que a recorrida seja segurada da previdência oficial, de
modo a obter o reconhecimento do direito de fruir das prestações previdenciárias.
(...)
Feitas essas considerações, tenho que merece reforma a sentença, visto que a recorrida não faz jus a auxílio-doença, bem como ao benefício de aposentadoria por invalidez,
porquanto não logrou comprovar a qualidade de segurada, não se podendo, assim,
considerá-la titular do direito subjetivo de gozar das prestações previdenciárias.”
Já manifestei em sessão anterior minha preocupação em fazer transitar
matéria não apreciada sob este enfoque na fase de instrução, principalmente quando sequer foi oportunizado ao autor agregar os documentos
que a Turma entendeu necessários ao possível sucesso da demanda, sob
este novo fundamento/fato jurídico.
O que impõe reflexão é a circunstância de o INSS, em momento
algum, sequer na apelação, ter contestado a qualidade de segurada da
autora. Ademais, a informação prestada no ofício de fls. 118, s.m.j., em
nada esclarece sobre a condição de segurada da autora. Ao contrário, os
dados revelam-se confusos e contraditórios, até porque o argumento para
o suposto indeferimento da renda mensal vitalícia sequer se sustenta,
uma vez que essa forma de amparo sequer requer carência.
Nesses termos, absolutamente temerária a linha seguida pelo voto vencido. Ainda que tenha me pronunciado, em julgamento anterior, sobre a
possibilidade da indagação acerca da qualidade de segurado ser invocada
206
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
de ofício, naquela oportunidade, o entendimento se deu no sentido de
que retornassem os autos ao 1º grau para a instrução adequada, solução
diversa da adotada nestes autos. A prevalecer o entendimento do voto
vencido, estar-se-á, a meu ver, decidindo acerca de questão sobre a qual
a parte não pode se pronunciar, em evidente cerceamento de defesa e
supressão do duplo grau de jurisdição.
Ora, se o Julgador de primeiro grau fica vinculado ao pedido, o Tribunal, em sede de apelação, também não pode decidir fora dos limites
em que foi traçada a lide, deve ficar adstrito às questões suscitadas e
discutidas no primeiro grau de jurisdição. As mesmas restrições se impõem à remessa oficial, exceto às questões declináveis de ofício, do que
não se cuida na espécie.
Cumpre transcrever ementa do REsp 658715/RS, Rel: Min. Francisco
Falcão, unânime, DJ de 06.12.2004, em que participou o eminente jurista
Min. Teori Albino Zavascki, verbis:
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇAO FISCAL. ICMS. MULTA. APLICAÇÃO
DA LEI MAIS BENÉFICA. INOVAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
I - É o autor que fixa, na petição inicial, os limites da lide, sendo que o julgador fica
adstrito ao pedido, juntamente com a causa de pedir, sendo-lhe vedado decidir aquém
(citra ou infra petita), fora (extra petita) ou além (ultra petita) do que foi pedido, nos
termos do art. 460 do CPC.
II - Se o Julgador de primeiro grau fica adstrito ao pedido, também é vedado ao Tribunal, em sede de apelação, decidir fora dos limites da lide recursal. Embora a apelação
seja o recurso de maior âmbito de devolutividade, há limites do mérito do recurso, que
fica adstrito às questões suscitadas e discutidas no primeiro grau de jurisdição.
III a V - omissis.”
Nessa linha de entendimento transcrevo, ainda, decisão da relatoria
do eminente Min. Teori Albino Zavascki:
“PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ACÓRDÃO QUE JULGOU A CAUSA
COM BASE EM FUNDAMENTO JURÍDICO NÃO INVOCADO NEM OBJETO DE
CONTRADITÓRIO. NULIDADE.
1. O juiz, que é livre para aplicar o direito, porque do direito ele é que conhece (e
isso está cristalizado em brocardos clássicos: jura novit curia e da mihi factum dabo
tibi jus), deve, no entanto, decidir a lide ‘nos limites em que foi proposta, sendo-lhe
defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige iniciativa das
partes’ (art. 128 do CPC-73).
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2. Assim, não pode o juiz decidir a causa com base em fundamento jurídico diverso
do invocado e debatido nos autos pelos litigantes. A possibilidade de conhecer de ofício
certos fatos, prevista no art. 131 do CPC-73, diz respeito apenas aos chamados ‘fatos
simples’, e não aos fatos jurídicos. Estes são os que criam, modificam ou extinguem direitos: aqueles são, simplesmente, os que servem para demonstrar a existência dos fatos
jurídicos.” (AC 93.04.06094-0/RS, DJ de 08.05.96, Min. Teori Albino Zavascki)
Por pertinente, uma vez que o caso em apreço amolda-se perfeitamente à hipótese aqui examinada, transcrevo excerto do julgado acima
ementado:
“O EX. SR. JUIZ TEORI ALBINO ZAVASCKI (relator):
Conforme resultou demonstrado nos autos, o autor requereu benefício de aposentadoria especial por trabalhar como motorista. O pedido foi indeferido administrativamente ao fundamento de que não ficou demonstrado que a atividade desenvolvida
fosse daquelas que ensejam a concessão do benefício pretendido. Mais precisamente, o
indeferimento administrativo se deu ‘em face do mesmo comprovar somente 11 anos,
04 meses e 24 dias de atividade caracterizada como penosa, insalubre ou perigosa,
conforme cálculo e conversões realizadas pelo órgão concessor a fls. 23 do processo de
benefício’. É o que se lê do acórdão de fls. 40, da 2ª Junta de Recursos da Previdência
Social. Propôs o autor, então, demanda judicial, procurando demonstrar que fazia jus
ao beneficio e focalizando, de modo especial, o tópico que deu ensejo ao indeferimento
administrativo, como se vê da petição inicial (fls. 22-37). Em sua contestação, o réu
reiterou os fundamentos do indeferimento: falta de prova do exercício de atividade
insalubre, penosa ou perigosa (fls. 43-44). A prova toda foi, assim, direcionada no
sentido de elucidar o ponto controvertido. Julgada procedente a demanda por sentença
em que o juízo foi formado igualmente sobre a questão controvertida: a natureza da
atividade exercida (fls. 67) Recorreu o INSS e insistiu na mesma tecla: o beneficio é
indevido porque não ficou demonstrado que a atividade exercida pelo autor é das que
dão ensejo a aposentadoria especial (fls. 79-80). Assim se apresentou a controvérsia
quando foi julgada no Tribunal. Entretanto, conforme se viu do relatório, a Turma entendeu de julgar improcedente a demanda, e o fez ao fundamento de que o recolhimento
das contribuições não foi regular: embora trabalhando numa empresa, as contribuições eram feitas através de outra. Trata-se, como se percebe, de fundamento de fato
jamais questionado, nem administrativamente, nem judicialmente. Por não ser fato
controvertido, não integrou o contraditório, sobre ele não houve específica instrução
probatória, nem apreciação pela sentença. Ou seja, o acórdão julgou a demanda com
base em fato jurídico que – ainda que se admitisse procedente – é estranho à causa.
Não se tratou, portanto, de julgamento sob ‘ângulo jurídico’ diverso cuja possibilidade
não se discute, deve, contudo, preservar sempre os fatos alegados.O juiz, que é livre
para aplicar o direito, porque do direito ele é que conhece (e isso inclusive está cristalizado em brocardos clássicos: jura novit curia e da mihi factum dabo tibi jus), deve,
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no entanto, decidir a lide ‘nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer
de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige iniciativa das partes’. É o que
dispõe o art. 128 do CPC. Também não procede o argumento de que o acórdão, no
caso, agiu segundo o permitido pelo art. 131 que faculta ao juiz conhecer de oficio os
chamados ‘fatos simples’. O fundamento de fato adotado pelo acórdão é, todo ele, um
fundamento novo, completamente diferente e autônomo em relação ao fato da causa.
Isso não é fato simples. É, sim, novo fato jurídico, que, certamente, não pode ser
adotado de oficio, como ocorreu. A propósito, leia-se o que escreveu Celso Agrícola
Barbi, comentando o art. 131: ‘Sabidamente, os fatos, sob o ponto de vista processual,
podem ser jurídicos ou simples. Aqueles são os que criam, modificam, conservam ou
extinguem direitos. Os simples são os que não têm essas características, mas servem
para demonstrar a existência dos fatos jurídicos. Um exemplo elucidativo, lembra
LOPES DA COSTA o caso da pessoa que ateia fogo em seus pastos e provoca, com
isto, incêndio no imóvel vizinho. Atear fogo é fato jurídico; mas a passagem daquela
pessoa, munida de um facho e de uma lata de gasolina, em direção ao local onde teve
início o fogo, tudo isso são fatos simples, que não criam o direito do reclamante, mas
servem para provar o fato jurídico, que é o ato de o reclamado atear o incêndio.
Aplicadas essas noções ao art. 131, conclui-se que os fatos ali referidos, de que
o juiz pode conhecer, ainda que não alegados pelas partes, são os fatos simples, não
os jurídicos.
Se o juiz fosse decidir com base em fatos jurídicos não alegados pelas partes, estaria,
na verdade, julgando outra demanda, porque o que caracteriza esta são precisamente
os fatos da natureza. Quando o autor pede indenização contra o réu, alegando que este
matou um cavalo de propriedade do reclamante, o juiz não pode julgar a obrigação
pela qual prometera dar o referido cavalo ao autor, mesmo que isso resulte provado nos
autos. (Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 4. ed., v. I, p.535-6)
A propósito da vedação de inovação tomada como fundamento de
decidir, confira-se, ainda, decisão desta Corte:
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO CONCERNENTE A DIREITOS PATRIMONIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO EX OFFICIO. REMESSA OFICIAL. LIMITES. DIREITO ADMINISTRATIVO.
BENS PÚBLICOS. DISPONIBILIDADE. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. CONCEITUAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE EM ALEGAR PRESCRIÇÃO.
1 a 5. omissis
6. A remessa oficial é de ficar restrita à matéria suscitada nos autos, limite que se
excepciona apenas à matéria declinável ex officio, extrapolar tais limites implica cerceamento de defesa, furtando-se à parte autora oportunidade de contrariar a inovação
tomada como fundamento.” (EIAC 1999.04.01.039053-0/SC, Rel. Des. Federal Luiz
Carlos de Castro Lugon, Dj de 11.07.2001)
Concluindo, por força do efeito translativo, o Tribunal está autorizado
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a apreciar as questões suscitadas e discutidas no processo, mesmo que
não tenham sido julgadas por inteiro, ainda, as matérias de ordem pública, bem como os fundamentos do pedido e da defesa não acolhidos pelo
Juiz de primeiro grau, mas daí a se admitir julgar sobre o que sequer foi
tratado nos autos (fato jurídico novo) é, longe de se fazer justiça, avançar
no terreno das nulidades.
Ante o exposto, com a vênia do eminente Relator, voto por negar
provimento aos embargos infringentes.
VOTO-VISTA
O Exmo. Sr. Des. Federal Celso Kipper:
1 – Primeiramente, é de ser observado que, por ocasião da propositura
da presente ação, em 10.01.1991 (fl. 03), a autora se encontrava casada
– em segundas núpcias – com Alício Francisco Cardoso, passando, em
virtude desse casamento, a adotar o nome de Margarida Becker Cardoso,
conforme cópia do Termo de Casamento nº 9818 do Ofício do Registro
Civil das Pessoas Naturais - 1ª Zona, da Comarca de Novo Hamburgo,
juntado por cópia à fl. 167. Assim, o presente feito deve ser reautuado,
para que conste corretamente o nome da demandante.
2 – Tendo em vista a indisponibilidade dos interesses públicos em
jogo, relativos à Fazenda Pública (RE nº 253.885-0/MG, Rel. Min.
Ellen Gracie, D.J. de 21.06.2002; AC nº 402-1/CE, Rel. Min. Carlos
Ayres Britto, decisão monocrática, D.J. de 24.08.2004), a impossibilidade de confissão, por parte desta, relativamente aos fatos da causa, e
a presunção de legitimidade dos atos das autoridades administrativas,
entendo que não se aplicam à Fazenda Pública os efeitos materiais da
revelia e, ao menos em sua integralidade, o ônus da impugnação especificada, com o que não se presumem verdadeiros os fatos narrados
pelo autor.
Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência predominantes, como se
vê a seguir:
“A presunção da verdade não ocorrerá quando o fato impugnado for insuscetível de
confissão. Os fatos relativos a direito indisponível não são suscetíveis de confissão. (...)
Se a confissão era inobtenível pelo depoimento pessoal, o silêncio na contestação não
pode valer confissão ficta. Pode-se, portanto, afirmar inexistir o ônus da impugnação
quando é parte a Fazenda Pública, (...).” (SANTOS, Cézar. O ônus da Impugnação
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Específica do Novo CPC. Revista Brasileira de Direito Processual, Rio de Janeiro, v.
42, p. 16-17, abr./jun. 1984)
“À evidência, a revelia, sendo ré a Fazenda Pública, não produz seu efeito material,
de maneira que não haverá presunção de veracidade quanto aos fatos alegados pelo
autor na petição inicial. (...)
A exemplo de qualquer pessoa que figure como réu, a Fazenda Pública sujeitase tanto ao princípio da concentração como ao princípio da eventualidade, devendo
concentrar, em sua contestação, toda a matéria de defesa, sob pena de preclusão, não
podendo mais alegar novos argumentos, salvo nas exceções do art. 303 do CPC, que
incidem em qualquer caso, independentemente de quem seja o réu.
A peculiaridade da Fazenda Pública como ré está na sua não sujeição ao ônus da
impugnação especificada dos fatos.
Cabe ao réu – na dicção do art. 302 do CPC – manifestar-se precisamente sobre os
fatos narrados na petição inicial, presumindo-se verdadeiros os fatos não impugnados.
Tal presunção não se opera, se não for admissível, a respeito dos fatos não impugnados, a confissão (CPC, art. 302, I). Ora, já se viu que o Direito da Fazenda Pública
é indisponível, não sendo admissível, no tocante aos fatos que lhe dizem respeito, a
confissão. (...)
Assim, mesmo que não impugnado especificamente determinado fato, deve o autor
comprová-lo, pois a ausência de impugnação não fará com que se opere a presunção
de veracidade prevista no caput do art. 302 do CPC. Na verdade, sendo ré a Fazenda
Pública, incide a exceção contida no inciso I do referido art. 302, não estando sujeita
ao ônus da impugnação especificada dos fatos.” (CUNHA, Leonardo José Carneiro
da. A Fazenda Pública em Juízo, 5. ed., revista, ampliada e atualizada, São Paulo:
Dialética, 2007, p. 85-90)
“Em razão da natureza pública da relação jurídica litigiosa, prevalece a tese de que
a Fazenda Pública não está sujeita ao efeito da revelia nem à sanção estabelecida no
art. 302 do Código de Processo Civil.” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual Civil, Volume III, 2. ed., revista e atualizada, São Paulo: Malheiros, 2002, p. 538)
“Entre as exceções à exigência da impugnação específica dos fatos narrados na
petição inicial, ressaltam-se os casos em que a natureza da relação jurídica de direito
material, por envolver direito indisponível, impede a presunção de veracidade dos fatos
alegados pelo autor (arts. 302, I, e 320, II, do CPC). Se o direito material debatido
em juízo for indisponível, não será possível a sua admissão pelo réu, tampouco serão
considerados verdadeiros os fatos alegados pelo autor. É o que ocorre, por exemplo,
nas demandas que envolvem o estado das pessoas, incapazes e a Fazenda Pública.”
(TEIXEIRA, Guilherme Freire de Barros. O Princípio da Eventualidade no Processo
Civil. Coordenadores Luiz Guilherme Marinoni e Roberto dos Santos Bedaque, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil,
v. 10, p. 233-234)
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“A falta de impugnação dos embargos do devedor não produz, em relação à Fazenda
Pública, os efeitos da revelia.” (Súmula 256 do extinto TFR)
“TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA.
MUNICÍPIO DE LONDRINA. APLICAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO. PROVA DO FATO CONSTITUTIVO (EFETIVAÇÃO DO
PAGAMENTO INDEVIDO). INDISPENSABILIDADE.
1. Omissis; 2. Omissis; 3. Em ação de repetição de indébito tributário – em que os
fatos da causa não comportam confissão por parte da Fazenda Pública (CPC, art. 351)
nem estão sujeitos aos efeitos da revelia (CPC, art. 320, II) –, o juízo de procedência
supõe a comprovação, pelo autor (CPC, art. 333, I), do fato constitutivo do direito,
qual seja, o do recolhimento dos valores indevidos a serem restituídos. A sentença de
procedência que delega à fase de liquidação a prova desse fato constitutivo é sentença
condicional e, portanto, nula, pois fundada num pressuposto de fato cuja existência
é incerta. Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção. 4. Recurso especial parcialmente provido.” (REsp 927.824/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ
de 24.09.2007)
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ART. 544 DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. VIOLAÇÃO DOS
ARTS. 458 E 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. REVELIA. FAZENDA PÚBLICA.
NÃO OPERAM EFEITOS. DANO MATERIAL E MORAL. AFERIÇÃO. REEXAME
PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. 1. Omissis; 2. Os efeitos da
revelia não se operam contra o ente público (CPC, art. 320, II). 3. Omissis. 4. Omissis.”
(Ag. nº 720.672/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 19.04.2006) (Destaquei)
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL. FAZENDA PÚBLICA. REVELIA. ÔNUS
DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FATOS. DISSÍDIO PRETORIANO NÃO
DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 300 E 535, II, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES.
AGRAVO DESPROVIDO.
1. (...)
A Fazenda Pública, caso não apresente contestação ou não ofereça embargos no
procedimento monitório, torna-se revel. Isto não significa, porém, sua submissão aos
efeitos da revelia. Na verdade, o efeito material da revelia, consistente na presunção de
veracidade dos fatos afirmados pelo autor, não se opera contra a Fazenda Pública, na
medida da indisponibilidade dos direitos por ela defendidos. (...).” (Decisão monocrática
no AI Nº 792.181-MS, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 18.12.2006)
“PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. CONCESSÃO DE EFEITO
SUSPENSIVO A RECURSO PENDENTE DE JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.
SÚMULAS N.º 634 E 635 DO STF. FUMUS BONI IURIS NÃO CONFIGURADO.
MANDADO DE SEGURANÇA QUE DISCUTE CRÉDITO-PRÊMIO DO IPI. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO.1. Omissis; 2. Omissis;
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3. Omissis; Ademais, o fumus boni iuris da cautelar revela-se calcado na premissa da
possibilidade de utilização do incentivo fiscal denominado de crédito-prêmio do IPI,
instituído pelo Decreto-Lei nº 491/69, matéria que restou sedimentada pela Primeira
Seção, na sessão de julgamento de 09 de novembro de 2005, no sentido de sua inexistência:
‘PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. IPI. CRÉDITO-PRÊMIO. DECRETOS-LEIS Nos 491/69, 1.724/79,
1.722/79, 1.658/79 E 1.894/81. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. EXTINÇÃO DO
BENEFÍCIO.
1.Omissis; 2.Omissis; 3. Omissis;
4. Revelia em primeiro grau da Fazenda pública, a qual, não obstante, não operou
integralmente os seus efeitos, posto indisponíveis os interesses em jogo, na forma do
art. 320, II, do CPC que assim dispõe:
‘Art. 320 - A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo
antecedente:
II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;’
5. A inatividade processual da Fazenda Pública, muito embora não descomprometa
o juiz da investigação dos fatos e do direito, interditando o julgamento por presunção
de veracidade, tal como ocorre, em regra, nas causas que gravitam em torno dos
direitos patrimoniais disponíveis, na forma do caput do artigo 319 do CPC, também
não alforria a entidade pública contumaz a criar no juízo do apelo questões novas,
porquanto a instância recursal é de controle, e não de criação, consoante resta claro
da doutrina insuperável de Barbosa Moreira, nos seus memoráveis Comentários aos
arts. 515, 516 e 517 do CPC, que versam o efeito devolutivo dos recursos, em extensão
e profundidade, expresso na máxima tantum devolutum quantum appellatum.
6 a 34. Omissis. (...)” (MC nº 10818, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 21.11.2005)
Destaquei.
“PROCESSUAL CIVIL. CITAÇÃO. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO.
INTIMAÇÃO. REVELIA. PREQUESTIONAMENTO. REEXAME DE PROVAS.
MATÉRIA CONSTITUCIONAL. SÚMULAS 7 E 211/STJ, 282 E 356/STF. 1. Omissis. 2. Tratando-se de direitos indisponíveis, a revelia não opera os efeitos quanto à
presunção de veracidade dos fatos alegados. 3 (...). 8. Omissis.” (REsp 671755/RS,
Rel. Castro Meira, 2ª Turma, D.J. de 20.03.2007, p. 259)
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA.
CONTESTAÇÃO INTEMPESTIVA. DIREITO INDISPONÍVEL. ART. 320, II, DO
CPC. EFEITOS DA REVELIA. INAPLICABILIDADE. 1. Sendo o crédito tributário caracterizado como direito indisponível, sobretudo diante do preceito inscrito no
art. 97 e inciso do CTN, afigura-se inviável aplicar à Fazenda Pública, em sede de
ação declaratória de inexistência de débito, os efeitos da revelia. 2. Recurso especial
provido.” (REsp 96.691/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª Turma, D.J. de
13.12.2004, p. 269)
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
213
“AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485 DO CPC. DOCUMENTO NOVO. ENQUADRAMENTO. EX-COMBATENTE. ART. 53/ADCT. PENSÃO ESPECIAL. 1. Intempestiva a contestação, não se aplicam ao Instituto Previdenciário os efeitos do art.
319 do CPC, tendo em vista o princípio da indisponibilidade do interesse público (art.
320, II, do CPC). 2. Omissis. 3. Omissis.” (AR Nº 2001.04.01.029770-8/RS, TRF/4ª
Região, Terceira Seção, minha relatoria, D.J.U. de 24.05.2006)
3 – Mesmo que se aplicassem contra a Fazenda Pública os efeitos
materiais da revelia e o ônus da impugnação especificada em sua integralidade, isso não implicaria considerar absoluta a presunção da verdade dos
fatos narrados pelo autor (a presunção a que aludem os arts. 302 e 319 do
CPC é de natureza relativa). A presunção de veracidade dos fatos, por ser
relativa, não subsiste frente a um conjunto probatório incompatível com
as alegações do autor, porque aquela não vai ao ponto de sobrepor-se à
racionalidade do julgamento. Nas palavras de Cândido Dinamarco,
“Como toda presunção relativa, também essa não tem o valor tarifado e invariável próprio aos sistemas de prova legal. No sistema da livre apreciação da prova segundo os
autos (...), o juiz dar-lhe-á o valor que sua inteligência aconselhar, feito o confronto com
o conjunto dos elementos de convicção eventualmente existentes nos autos e levando
em conta a racional probabilidade de que os fatos hajam ocorrido como disse o autor.
(...) A convicção contrária pode resultar da existência de prova nos autos, desmentindo
ou pondo em dúvida as alegações do autor; essa prova pode ter sido produzida até por
este mesmo (princípio da aquisição da prova)...” (DINAMARCO, Cândido Rangel.
Instituições de Direito Processual Civil, v. III, 2. ed., revista e atualizada, São Paulo:
Malheiros, 2002. p. 535)
Nesse sentido, os seguintes precedentes (relativos a pessoas jurídicas
de direito privado):
“REVELIA. CONSEQUÊNCIAS.
- A falta de contestação conduz a que se tenham como verdadeiros os fatos alegados
pelo autor. Não, entretanto, a que necessariamente deva ser julgada procedente a ação.
Isso pode não ocorrer, seja em virtude de os fatos não conduzirem às consequências
jurídicas pretendidas, seja por evidenciar-se existir algum, não cogitado na inicial, a
obstar que aquelas se verifiquem.” (...) (REsp nº 14.987/CE, Rel. Min. Eduardo Ribeiro,
Terceira Turma, DJ de 17.02.1992)
“PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. SENTENÇA RESCINDENDA FUNDADA EM REVELIA DA PARTE. FALSIDADE DOCUMENTAL. CABIMENTO.
- A revelia da parte, por si só, não inviabiliza o ajuizamento da ação rescisória.
- A revelia e a consequente presunção de veracidade do art. 319 do CPC não implicam, inexoravelmente, a procedência do pedido.
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- O efeito da revelia não dispensa a presença, nos autos, de elementos suficientes
para a persuasão do juiz. A presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor
é relativa, e não absoluta, podendo ceder frente às provas existentes nos autos, em
consonância com o princípio do livre convencimento do juiz.
- (...)” (REsp Nº 723.083/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ de
27.08.2007)
“PROCESSO CIVIL. CONFISSÃO FICTA. A pena de confissão ficta não pode
prevalecer sobre o conjunto idôneo das demais provas. Agravo regimental não
provido.” (AGRG no AG 475.600/DF, 3ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de
01.02.2006, p. 526)
“RECURSO ESPECIAL. FATOS NARRADOS NA INICIAL. FALTA DE ATAQUE ESPECÍFICO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. COLISÃO COM A DEFESA
CONSIDERADA EM SEU CONJUNTO.
- A presunção de veracidade dos fatos não especificamente impugnados na contestação cede quando incompatível com as provas geradas pela defesa, consideradas em seu
conjunto (Art. 302, III, do CPC).” (REsp 772804/SP, Terceira Turma, Rel. Min. CASTRO
FILHO, Rel. p/ acórdão Min. Humberto Gomes De Barros, DJ 02.10.2006, p. 271)
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. REVELIA. ART. 897, CPC. ARTS. 234 E 458, CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.
RECURSO DESPROVIDO.
I - Não tendo sido apresentada contestação oportunamente, em princípio presumemse verdadeiros os fatos narrados na inicial.
II - Em alguns casos, todavia, como naqueles em que ausente alguma das condições
da ação ou haja evidente falta de direito, o não oferecimento oportuno da contestação
não importa procedência do pedido. É da melhor doutrina que ‘não está no espírito
da lei obrigar o juiz a abdicar de sua racionalidade e julgar contra evidência, ainda
que esta lhe tenha passado desapercebida’.
III - Não se configura o prequestionamento se as questões versadas nos artigos
supostamente contrariados não foram abordadas pelo aresto recorrido.” (AgRg no
Ag nº 123.413/PR, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, D.J.U de
24.03.1997, p. 9037)
“EMENTA: (1) Processual Civil. Possessória. Liminar concedida. Contestação.
Prazo. Par. Único, art. 930, CPC.
(2) Processual Civil. Revelia. Efeitos. Art. 319, CPC.
(1) Concedida a liminar de que trata o par. Único do art. 930 do CPC, e tendo o
réu procurador nos autos, o prazo para contestar a ação inicia-se no primeiro dia útil
seguinte ao que foi intimado daquela decisão.
(2) A pontificação contida no art. 319 do Código de Processo Civil de que, ‘se o réu
não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor’ deve
ser recebida com temperamento, por isso mesmo é que ‘a presunção de veracidade dos
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fatos alegados pelo autor em face da revelia do réu é relativa, podendo ceder a outras
circunstâncias constantes dos autos, de acordo com o princípio do livre convencimento
do Juiz’ (REsp nº 2.846/RS, Rel. Min. Barros Monteiro).
Recurso conhecido e parcialmente provido.” (REsp nº 47.107/MT, Rel. Min. Cesar
Asfor Rocha, 4ª Turma, DJ 08.09.1997, p. 42504)
“RESPONSABILIDDE CIVIL. DONO DA COISA. PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO. PREPONENTE. REVELIA.
O proprietário do veículo se exonera da responsabilidade pelo dano se
provar que tudo fez para impedir a ocorrência do fato.
É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto (Súmula 341/STF).
O efeito da revelia não dispensa a presença, nos autos, de elementos
suficientes para o convencimento do juiz.
Cassação da sentença e reabertura da instrução.
Recurso conhecido e parcialmente provido.” (REsp Nº 261.310/RJ, 4ª Turma, Rel.
Min. Ruy Rosado de Aguiar, D.J. de 27.11.2000, p. 171)
Ressalte-se, ademais, que o magistrado, em primeira ou segunda
instâncias, deve pautar a condução do processo e o julgamento da causa
pelo princípio da busca da verdade real, como iterativamente têm decidido os Tribunais:
“PROCESSO CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. INICIATIVA PROBATÓRIA DO JUIZ. PERÍCIA DETERMINADA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE
MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DEMANDA. PRECEDENTES.
- Os juízos de primeiro e segundo graus de jurisdição, sem violação ao princípio da
demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo
de livre convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC.
- A iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade real, com realização
de provas de ofício, é amplíssima, porque é feita no interesse público de efetividade
da Justiça.
- Agravo no recurso especial improvido.” (Ag Rg no REsp 738576/DF, Terceira
Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 12.09.2005, p. 330)
“PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO
DE PATERNIDADE C/C ALIMENTOS - OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO
NO JULGADO RECORRIDO - INEXISTÊNCIA - ACÓRDÃO DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADO - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA - ANULAÇÃO DO PROCESSO PARA A REALIZAÇÃO DO EXAME DE DNA
- PROVA NECESSÁRIA AO DESLINDE DA QUAESTIO.
1 - Omissis.
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
2 - Tendo o Tribunal a quo anulado o processo e, por conseguinte, cassado a sentença
de 1ª instância, para possibilitar a produção de prova necessária à instrução de ação de
investigação de paternidade c/c alimentos, qual seja, o exame de DNA, meio de prova
legal e moralmente legítimo, suficiente para solucionar a quaestio posta a desate, foi
observado o disposto nos arts. 130 e 332 do CPC. Naquele julgamento, constou, ainda, a
advertência de que a recusa relativa à realização da prova pericial pode ser interpretada
contra o interesse do recusante. Incidência da Súmula 301 deste Tribunal. Ademais,
esta Corte de Uniformização pacificou o entendimento de que nem seria preciso anular
o processo para a prolatação de outra sentença após nova oportunidade de realização
do exame de DNA, porque inexiste óbice à transformação do julgamento em diligência, por se encontrar o feito em 2ª instância, pois os magistrados de 1º e 2º graus de
jurisdição possuem as mesmas prerrogativas em busca da supracitada verdade real
(cf. REsp nos 241.886/GO, 208.582/PR, 218.302/PR).3 - Omissis.
4 - Recurso não conhecido.” (REsp 730566 /MG, Quarta Turma, Rel. Min. Jorge
Scartezzini, DJ 27.06.2005, p. 413) Grifei.
“PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. LAUDO DE EXAME DE DNA QUE EXCLUI A PATERNIDADE DO RECORRENTE. Exame concluído após a interposição do recurso especial. Resultado que deve
ser considerado, a despeito de já encerrada a fase probatória. Busca da verdade real.
I. A jurisprudência desta Corte orientou-se no sentido de que o magistrado deve
perseguir, especialmente nas ações que tenham por objeto direito indisponível, como
nas ações de estado, o estabelecimento da verdade real.
II. Diante disso, deve ser considerado o laudo de exame de DNA que exclui a
paternidade do recorrente, a despeito de ter sido produzido apenas após a interposição
do recurso especial, quando já encerrada, portanto, a fase probatória.
III. De outro lado, demonstrou-se ter o requerente sido reconhecido pelo pai, o que
gerou, inclusive, alteração nos seus registros de nascimento. Não há se falar, assim,
em prejuízos para o menor.
IV. Processo julgado extinto (CPC, art. 267, VI), prejudicado o recurso
especial.”(REsp 348007/GO, Terceira Turma, Rel. Min. Antônio De Pádua Ribeiro,
DJ 01.08.2005, p. 437) Grifei.
“PROCESSO CIVIL. INICIATIVA PROBATÓRIA DO SEGUNDO GRAU DE
JURISDIÇÃO POR PERPLEXIDADE DIANTE DOS FATOS. MITIGAÇÃO DO
PRINCÍPIO DA DEMANDA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO
PRO JUDICATO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO QUE NÃO RENOVA PRAZO
RECURSAL CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU PROVA PERICIAL CONTÁBIL. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PROVIMENTO DO
RECURSO PARA QUE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA PROSSIGA NO JULGAMENTO
DA APELAÇÃO.
- Os juízos de primeiro e segundo graus de jurisdição, sem violação ao princípio
da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
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juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC.
- A iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade real, com realização
de provas de ofício, não se sujeita à preclusão temporal, porque é feita no interesse
público de efetividade da Justiça.
- Não é cabível a dilação probatória quando haja outros meios de prova, testemunhal e documental, suficientes para o julgamento da demanda, devendo a iniciativa do
juiz se restringir a situações de perplexidade diante de provas contraditórias, confusas
ou incompletas.” (REsp 345436/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ
13.05.2002, p. 208)
“DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA GENÉTICA. DNA. REQUERIMENTO FEITO A DESTEMPO.
VALIDADE. NATUREZA DA DEMANDA. AÇÃO DE ESTADO. BUSCA DA
VERDADE REAL. PRECLUSÃO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA
PARA O JUIZ. PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO. CERCEAMENTO DE
DEFESA. ART. 130, CPC. CARACTERIZAÇÃO. DISSÍDIO CARACTERIZADO.
PRECEDENTE. RECURSO PROVIDO. I - Tem o julgador iniciativa probatória quando
presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando está diante
de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando, em
face das provas produzidas, se encontra em estado de perplexidade ou, ainda, quando
há significativa desproporção econômica ou sociocultural entre as partes. II - Além
das questões concernentes às condições da ação e aos pressupostos processuais, a cujo
respeito há expressa imunização legal (CPC, art. 267, § 3º), a preclusão não alcança
o juiz em se cuidando de instrução probatória. III - Diante do cada vez maior sentido
publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero
espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir uma posição ativa, que lhe
permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o
faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório. IV - Na fase
atual da evolução do Direito de Família, não se justifica inacolher a produção de prova
genética pelo DNA, que a ciência tem proclamado idônea e eficaz.” (REsp 222.445/PR,
4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 29.04.2002, p. 246) Grifei.
4 – A inércia da Fazenda Pública, consubstanciada na revelia ou na
ausência de impugnação especificada dos fatos, influi positivamente
no convencimento do juiz em benefício do autor, sempre que não seja
notória a ausência do direito deste, mas não a penaliza, necessariamente,
com a derrota no processo, porque a inércia – conduta contrária ao ônus
processual do réu de responder, em contrapartida ao ônus que tem o
autor de afirmar – significa, apenas, “oferecer oportunidades melhores
ao adversário.” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito
Processual Civil, v. III, 2. ed., revista e atualizada, São Paulo: Malheiros,
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
2002, p. 527). É que o ônus não se confunde com obrigação ou dever.
Enquanto o descumprimento destes contraria o direito e é sempre passível
de ser sancionado, no intuito de forçar o resultado que o cumprimento
voluntário teria produzido, aquele caracteriza-se pela faculdade de seu
cumprimento, sabendo o onerado que, omitindo-se, terá sua situação
agravada no processo (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
de Direito Processual Civil, v. II, 2. ed., revista e atualizada, São Paulo:
Malheiros, 2002, p. 204).
Em suma, a ausência de impugnação especificada por parte da Fazenda
Pública acarreta-lhe, sim, um ônus, que se limita, no entanto, às consequências na formação do convencimento do julgador, dado que este é o
resultante de um processo mental racional, em que a não impugnação de
determinado fato por parte do réu fortalece a posição do autor. O fortalecimento da posição do autor cede, entretanto, ao conjunto das provas
dos autos, especialmente quando essas demonstram a não ocorrência do
fato ou a inexistência do direito do autor, tendo em vista os princípios do
livre convencimento motivado do juiz e da busca da verdade real.
5 – Outro aspecto a ser abordado diz com a abrangência da remessa
oficial. No caso dos autos, o apelo do INSS, a par de reconhecer a incapacidade para o trabalho da demandante, silenciou acerca da sua condição
de segurada, requisito à concessão do benefício de aposentadoria por
invalidez pleiteado. Cumpre definir, pois, se o Tribunal pode apreciar a
demanda também nesse aspecto.
A resposta é positiva.
A doutrina predominante é no sentido de que a remessa oficial devolve
ao Tribunal o conhecimento amplo, geral e irrestrito da causa.
“A assertiva fundamental a ser feita é no sentido de que o duplo grau obrigatório
de jurisdição devolve ao Tribunal o conhecimento de todas as questões decididas
contrariamente à Fazenda Pública. A finalidade é verificar ou confirmar a exatidão
da condenação do Poder Público para eventualmente eliminar erros ou imperfeições
prejudiciais à Fazenda Pública. Inexiste, neste aspecto, preclusão. A devolução, ou
melhor, o conhecimento é amplo, geral e irrestrito.” (GIANESINI, Rita. A Fazenda
Pública e o Reexame Necessário. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis
e de Outras Formas de Impugnação às Decisões Judicias, v. 4. Coordenadores Nelson
Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2001, p. 927)
“...cumpre esclarecer que a devolução legal se dá, como já dito anteriormente, tanto
pela qualidade da parte quanto pela natureza da lide. Assim, em face da especial atenção
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219
que o legislador dispensou às demandas enquadradas na moldura legal do dispositivo
sob exame, pode-se, de logo, aduzir que tanto a extensão quanto a profundidade da
devolução não sofrem limites, sendo, pois, a matéria integralmente devolvida à análise
do juízo ad quem, tenha havido ou não apelo voluntário, uma vez coloridas as hipóteses
elencadas no dispositivo aqui analisado. Tal posição se justifica, exatamente, porque o
propósito da regra é de oferecer às hipóteses consagradas garantia legal de reexame sem
qualquer limitação, não sendo lógico que eventual apelo voluntário venha a limitar a extensão do conhecimento na devolução necessária. Não bastasse isso, cumpre esclarecer
que, não sendo a devolução necessária recurso, mas condição de eficácia da sentença,
não há qualquer motivo plausível que possa fazer com que eventual apelo voluntário
gere reflexos limitativos à remessa oficial, máxime frente à absoluta divergência de
propósitos e natureza jurídica das medidas.” (PORTO, Sérgio Gilberto. Comentários
ao Código de Processo Civil, v. 6: do processo de conhecimento, arts. 444 a 495, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 239)
No mesmo sentido são os precedentes do STJ:
“EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA.
I - Omissis;
II - Ao examinar a sentença, em razão do duplo grau obrigatório, pode o Tribunal apreciar amplamente a causa, inclusive se se achavam, ou não, provados os
fatos constitutivos da demanda. Há de ter-se em conta, nesse caso, que os direitos da
Fazenda Pública são indisponíveis, não se lhe aplicando os efeitos da revelia (CPC,
art. 320, II).
III - Omissis;
IV - EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS.” (EDcl no REsp 13851/
SP, Rel. MIN. ANTONIO DE PADUA RIBEIRO, 2ª Turma, DJ 09.05.1994, p. 10856)
Grifei.
“PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OBRIGATÓRIA. NATUREZA JURÍDICA.
EFEITOS. RECURSO VOLUNTÁRIO. AUSÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. EXIGÊNCIA DE EXAME IMPOSTA AO TRIBUNAL A QUO SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.
1. Constitui a remessa obrigatória condição de eficácia da sentença. É uma manifestação remanescente do princípio inquisitório pelo qual se protege o interesse público e,
em última ratio, o interesse de todos os cidadãos. Por tal razão, ainda que inexistente o
recurso voluntário interposto pela Fazenda Estadual, deve o Tribunal revisor proceder
à reanálise da sentença, sob pena de violar o duplo grau de jurisdição, princípio maior
que transcende o entendimento de que na hipótese o órgão julgador estaria advogando
os interesses do Estado na qualidade de parte no processo.
3. Recurso Especial a que se dá provimento.” (REsp nº 52.101/ES, Rel. Min. Nancy
Andrighi, DJU de 11.09.00)
220
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Veja-se que, relativamente aos honorários advocatícios, por exemplo, a jurisprudência do STJ, outrora divida, sedimentou-se no sentido
da devolutividade ampla e geral da remessa oficial, entendimento que
culminou na edição da Súmula 325, verbis: “A remessa oficial devolve
ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas
pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários advocatícios”.
Efetivamente, dos precedentes que a originaram, prestigiaram-se
aqueles que apregoavam a abrangência ampla da remessa oficial, não
submetida ao princípio tantum devolutum quantum appelattum, como
se pode ver dos a seguir transcritos:
“PROCESSO CIVIL. FAZENDA PÚBLICA. SUCUMBÊNCIA. REMESSA OFICIAL. AMPLA DEVOLUTIVIDADE.
1. Malgrado a Fazenda pública tenha interposto apelação voluntária, onde omitiuse acerca de ponto específico relacionado com sua sucumbência em honorários, cabe
ao Tribunal o reexame da questão, tendo em vista o efeito devolutivo amplo inerente
ao instituto da remessa obrigatória.
2. Recurso especial conhecido e provido. Decisão unânime.” (REsp 143909/RS, 1ª
Turma, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ de 12.04.1999)
“PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA PROFERIDA CONTRA FAZENDA PÚBLICA. REEXAME NECESSÁRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 557 DO
CPC. POSSIBILIDDE. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.
1. No vocábulo recurso contido no art. 557 do CPC está compreendida a remessa
oficial prevista no art. 475 do mesmo diploma legal.
2. O relator pode, monocraticamente, negar seguimento à remessa oficial sem violar
o princípio do duplo grau de jurisdição.
3. ‘A remessa ex officio devolve ao Tribunal o conhecimento da causa na sua integralidade, impondo o reexame de todas as parcelas da condenação a serem suportadas
pela Fazenda pública, aí incluída a verba honorária’ (REsp nº 117.020/RS, Relator o
Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 08.09.97).” (REsp 212504/MG, 2ª Turma, Rel.
Min. Paulo Gallotti, DJ 09.10.2000)
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. EXECUÇÃO FISCAL.
REEXAME NECESSÁRIO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.
1. No reexame necessário, pode o Tribunal diminuir a condenação da Fazenda
Pública em honorários de sucumbência. Precedentes.
2. Excepciona-se o princípio tantum devolutum quantum appelattum, ante o peculiar
efeito devolutivo em benefício do ente público, característico da remessa ex officio.
3. O fato de a sentença não haver se pronunciado sobre as alegações relativas ao
montante da verba honorária de sucumbência, não impede a Corte de Apelação de
decidir a respeito do assunto no reexame necessário, pois, na instância ordinária, o
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221
prequestionamento não é requisito para acesso ao segundo grau de jurisdição.
4. Recurso especial provido.” (REsp nº 437.715/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro
Meira, DJ de 16.11.2004)
Ressalto, dentre esses precedentes, excerto de voto da lavra do Min.
Ari Pargendler, por ocasião do julgamento do RE 100.596/BA, em que
traz à colação ensinamento de Alfredo Buzaid (Da Apelação Ex Officio
no Sistema do Código do Processo Civil, São Paulo: Saraiva, 2. ed.,
1951, p. 48-49):
“(...) a apelação necessária não é um recurso, nem mera providência, ditada por
motivo de ordem pública. Os elementos que a definem são: a) a ordem de devolução
à instância superior. (...) b) a instância superior conhece da causa integralmente. Realmente, devolve-se a ela o conhecimento integral de todas as questões, suscitadas e
discutidas no processo (Cód. do Proc., art. 824), de forma que o Tribunal pode manter
ou reformar a decisão. Nem as partes arrazoam, nem o juiz formula pedido de nova
decisão. Porém, o Tribunal reexamina a causa em sua integridade. Se faltar a declaração de devolução na sentença, o Tribunal avoca os autos. Não está sujeita a ordem de
devolução quanto a prazo de remessa. E a sentença não será exequível enquanto não
for confirmada pelo Tribunal. Decorre daí, portanto, que o característico da apelação
de ofício é a ordem de devolução, imposta pela lei, que transfere à instância superior
o conhecimento integral da causa.”
O referido acórdão restou assim ementado:
“PROCESSO CIVIL. 1. REMESSA OFICIAL. ABRANGÊNCIA. A remessa ex
officio devolve ao tribunal o conhecimento da causa na sua integralidade, impondo o
reexame de todas as parcelas da condenação suportada pela Fazenda Pública, aí incluída
a verba honorária. 2. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MULTA PREVISTA NO
ARTIGO 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Se o
acórdão proferido no julgamento da remessa ex officio deixa de se manifestar a propósito
da verba honorária, justificada está a oposição de embargos de declaração, que não pode
ser punida com a aplicação da multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do Código
de Processo Civil. Recurso especial conhecido em parte, e parcialmente provido.” (REsp
nº 100.596/BA, 2ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, D.J. de 24.11.1997)
Mais recentemente, por ocasião do julgamento do AgRg nos EREsp
628806/DF, embora tenha restado vencido na matéria de fundo (possibilidade de conhecimento de embargos de divergência), ao proferir
voto-vista, o Ministro Herman Benjamin teceu considerações acerca da
extensão e profundidade do reexame necessário que, por sua adequação
ao caso dos autos, peço licença para transcrever parcialmente:
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“O instituto do reexame necessário visa a evitar dano irreparável ou de incerta
reparação, submetendo à Superior Instância, em determinadas hipóteses legalmente
previstas, a sentença proferida contra o Poder Público, para que haja inafastavelmente
um novo julgamento da causa. A razão da tutela especial se impõe diante dos direitos e
interesses indisponíveis confiados à Administração, como agente fiduciário primário e
implementador do interesse público. É produto do sistema de pesos e contrapesos, que
informa o ordenamento jurídico moderno. Pressupõe, além disso, que várias instâncias
decidem melhor que uma única, e que vários juízes decidem melhor que um juiz solitário.
A ‘pluralidade de julgadores’, diz Pontes de Miranda, tem o ‘fim político de assegurar
diversos exames ao mesmo tempo, além do duplo ou múltiplo exame’, porque ‘essa
prioridade do exame múltiplo ao mesmo tempo, em relação ao exame de um só, se
transforma em superioridade sempre que desejamos maior certeza’ (in Comentários ao
Código de Processo Civil, v. V, Rio de Janeiro: Revista Forense, 1949, p. 13).
O duplo grau obrigatório é um privilégio que não viola o princípio geral da isonomia
formal das partes – de resto profundamente mitigado no processo civil –, haja vista
que o interesse público (e sua supremacia em face dos interesses particulares) justifica
a diferenciação de tratamento. Como alerta BARBOSA MOREIRA, ‘a Fazenda não
pode ser equivalente a um litigante qualquer, dada a natureza dos interesses que representa’ (José Carlos Barbosa Moreira, Em defesa da revisão obrigatória das sentenças
contrárias à Fazenda Pública, in Revista Síntese de Direito Civil e Processual, v. 6, nº
32, Porto Alegre: Síntese, nov./dez. 2004, p. 9).
Aliás, seria no mínimo contraditório que tal supremacia justificasse, no plano
material, a intervenção na ordem econômica e, no âmbito do processo, vigorasse o
repúdio à sua admissibilidade. Por isso mesmo, o instituto funciona como condição
para o trânsito em julgado da sentença proferida contra a Fazenda Pública (Súmula
423/STF: “Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio,
que se considera interposto ex lege).
Para alguns, o reexame necessário seria uma espécie de ‘recurso’ e, para outros,
uma condição de eficácia (ou condição para o trânsito em julgado) da sentença proferida em Primeiro Grau. Qualquer que seja a posição que se adote, o resultado prático é
sempre um só: o decisum deve ser objeto de reanálise pelo Tribunal em tudo aquilo que
se considere prejudicial às entidades de Direito Público, impondo-se a revisão ampla e
profunda de todas as matérias que, em tal perspectiva, foram apreciadas diretamente,
ou serviram de base à apreciação direta, pela Primeira Instância.
Frequentemente a remessa obrigatória coincide com recurso(s) voluntário(s) da(s)
parte(s), se afigurando adequada a incidência de dispositivos concernentes à Teoria Geral
dos Recursos. Amiúde, mas nem sempre. Assim, por exemplo, a cognição do Tribunal, por
força da remessa necessária, não atrai o princípio tantum devolutum quantum appellatum,
pois no novo julgamento a cognição é plena e exauriente, vale insistir. Numa palavra,
a remessa necessária devolve o conhecimento ao Tribunal não só o que foi objeto do
recurso voluntário, mas também a ele submete toda a matéria da causa.
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Ora, se o objeto litigioso, no reexame necessário, é o próprio processo de conhecimento em sua inteireza, a análise pelo Tribunal, quanto à extensão e à amplitude
do reexame, deve ser plena, não cabendo falar-se em limitação no que conhecer. Já
quanto à forma de tratar o que conhecido, o Tribunal deve agir de forma exauriente,
completa, acima dissemos. Numa palavra, o Colegiado age (ou deveria agir) sobre
a integralidade do processo e da forma mais completa possível. Recusar-se o Tribunal a apreciar qualquer ponto que tenha tido, ou que poderia ter tido, influência no
julgamento de Primeira Instância é negar, pela via indireta, validade e eficácia ao
reexame necessário. Nesse sentido, cumprir parcialmente com o dever de reexame é
descumpri-lo por inteiro, pois, em tal esfera, o inadimplemento judicial parcial equivale
a inadimplemento total, sobretudo porque não se trata de obrigação que conviva com
adimplemento seletivo, em tiras ou fragmentos.
Para o cumprimento deste dever de reexaminar foi assegurada ao Tribunal a utilização de todos os meios necessários ou úteis para tanto. O Colegiado ad quem tem
a responsabilidade de agir de modo pleno e exauriente sobre o objeto do processo,
abrangendo a totalidade das questões. A cognição é integral, implicando, por óbvio,
a possibilidade (prudentemente aferida e devidamente motivada) de, por exemplo,
determinar a realização de novas provas.
Com efeito, não me parece lógico falar em rejulgamento da causa sem que se proceda ao antecedente inarredável: o reexame dos fatos, provas e direito, o que significa
considerar, investigar, analisar tudo novamente. Se não se reexaminar integralmente,
o que seria rejulgado? E mais: qual a utilidade do reexame se ao Tribunal se restringir
ou mesmo proibir adentrar nos fundamentos do decidido?
Não custa repetir que o instituto não foi criado para ser cumprido de forma perfunctória ou de modo cosmético. A interpretação sistemática e teleológica dos dispositivos processuais aplicáveis ao caso e do próprio instituto do reexame obrigatório
conduz-me, induvidosamente, à conclusão de que a mesma causa (submetida ao crivo
do Tribunal) deve ser reexaminada em sua inteireza pelo Colegiado ad quem; numa
palavra e singelamente: deve ser rejulgada.
Vale dizer, com o reexame necessário dá-se a transmissão para o Tribunal de todas
as questões que ao Judiciário compete examinar (e no caso parece muito evidente que
ele tem o dever de reexaminar a questão integralmente, nos termos do art. 475 do CPC).
Atente-se que o caput do comando legal prevê que a sentença ‘está sujeita ao duplo
grau de jurisdição’. Não é uma expressão de somenos importância.
Como procurei evidenciar, a cognição a ser exercida pela Instância Superior é plena,
sendo perfeitamente válido o reexame de tudo quanto decidido nos autos, com a possibilidade de modificação, anulação, correção, refazimento, não havendo se falar em preclusão
(art. 473 do CPC). Nesse sentido, importa lembrar que a previsão legal afasta a preclusão
quando está em jogo o reexame necessário: o inciso II do art. 471 do CPC ressalva a
possibilidade de o julgador decidir novamente questão já decidida, na medida em que põe
a salvo os ‘demais casos prescritos em lei’, e o art. 475 do CPC é um desses casos.
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Nada impede, portanto, que o Julgador Colegiado determine a realização de novas
provas, caso assim resulte convencido exponte propria, por requerimento de alguma
das partes, ou por algum outro elemento indicativo, que evidencie a indispensabilidade
de assim proceder, com a necessária fundamentação.
Assim, não me parece razoável que o Tribunal a quo possa, de ofício, reapreciar
qualquer canto ou recanto do conjunto probatório, inclusive a perícia e seus critérios,
mas fique impedido de fazê-lo a partir do instante em que uma das partes chama a sua
atenção, se o fizer fora do momento processual cabível. A perplexidade probatória espontânea obrigaria o Magistrado a agir; já a mesma perplexidade, só que estimulada por
um dos sujeitos da relação processual, o condenaria a fechar os olhos e a permanecer
inerte, mesmo que o direito em discussão fosse do interesse de toda Nação, seja pela
sua textura de bem indisponível, seja por ofender princípios fundamentais da República,
como a probidade administrativa, seja ainda pelo valor absolutamente gigantesco do
quantum debeatur que se cobra dos cofres públicos!”
No presente caso, estando no polo passivo pessoa jurídica de direito
público (INSS) e não se aplicando a ela o ônus, em sua integralidade, da
impugnação especificada e os efeitos materiais da revelia – como se viu
acima –, todos os pontos alegados pelo autor tornam-se automaticamente
questões, devendo, portanto, ser reanalisadas pelo Tribunal. É de Cândido
Dinamarco a lição sobre o tema, in “Ônus de Contestar e o Efeito da
Revelia”, Revista de Processo, nº 41, janeiro/março 86, p. 189-190):
“Todo direito se faz a partir de fatos. Daí então o ônus que tem o autor, toda vez
que demandar, de indicar em sua petição inicial os fundamentos de fato, ou seja, a
sua causa de pedir. (...) Cada alegação, cada fundamento que alguém coloca para suas
conclusões é um ponto. (...) Todos se lembram das definições que Carnelutti deu para
questão. É ‘uma dúvida em torno de um ponto de fato ou de direito.’ (...) As alegações
de fato que faz o autor na sua petição inicial são pontos de fato. As conclusões que tira
em torno da interpretação da lei são pontos de direito. A doutrina fala de ponto e diz que
o ponto se pode transformar em questão. Como isso ocorre? Mediante a controvérsia,
em primeiro lugar. Quer dizer, quando uma das partes afirma algo e a outra nega o que
foi afirmado, aquele ponto deixou de ser pacífico. Surgiu para o juiz, que deve afinal se
pronunciar a respeito, uma dúvida. Essa dúvida é a questão. Carnelutti definiu questão
em várias passagens de sua obra, por ângulos diferentes, mas dizendo sempre a mesma
coisa: as dúvidas, dizia ele, são o ponto controvertido de fato ou de direito. É o ponto
com essa conotação de que é controvertido. Outras vezes, uma dúvida – a questão é a
própria dúvida em torno de algum ponto.
O ponto pode ser posto em dúvida ou pela parte contrária ou, se se tratar de uma
ação que versa sobre direitos indisponíveis, é dever do juiz considerar-se num estado
de dúvida quanto a todos os fatos alegados, exigindo do autor que os comprove, sob
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225
pena de considerar que os mesmos não ocorreram.” (Grifei)
A conclusão inarredável para o caso dos autos, pois, é que a “qualidade de segurada da autora” é questão a ser analisada pelo Tribunal, até
porque não se trata de matéria nova, uma vez que, na petição inicial, a
autora afirma haver trabalhado “por quatro anos em um hotel na cidade de
Caçapava do Sul” (fl. 03), o que, no entanto, não restou comprovado.
6 – No caso concreto, não se trata apenas de não comprovação da
qualidade de segurada; mais que isso, há prova nos autos da ausência de
tal condição à época dos requerimentos administrativos indeferidos (NB
30.80.980.454.9 - Renda Mensal Vitalícia a Inválidos, formulado em
31.03.1986; NB 40/041.192.895.3 - Renda Mensal Vitalícia a Maiores
de 70 anos, protocolado em 22.02.1994), porquanto os documentos que
comprovariam a atividade da autora resumem-se à declaração da fl. 76,
de que teria trabalhado como doméstica no período de 1960 a 1965, e
à declaração da fl. 165, firmada por Maria Machado, no sentido de que
a autora trabalhou em sua residência como doméstica no período de
01.02.62 a 30.11.69.
7 – Considerando, pois, que as únicas provas da atividade laboral
(declarações extemporâneas de supostos empregadores) demonstram,
no máximo, que a autora exerceu atividade de doméstica somente até o
longínquo ano de 1969 e que, portanto, não era segurada da Previdência
Social à época dos requerimentos administrativos, tampouco por ocasião do início da invalidez, notória a inexistência de direito ao benefício
previdenciário de aposentadoria por invalidez, com o que, mesmo sem
impugnação daquele fato por parte do INSS, não pode a ação ser julgada
procedente, sob pena de afronta à prova dos autos, à própria racionalidade
do julgamento e ao princípio da busca da verdade real.
8 – É de ser dito, por fim, que a autora não se encontra desamparada,
porquanto, conforme extratos do CNIS, cuja juntada aos autos determino,
de 30.11.1994 a 31.03.2002 percebeu o benefício (NB 0599895683) de
Renda Mensal Vitalícia a Maiores de 70 anos e, a partir de então, em
face do falecimento de seu esposo, passou a perceber o benefício (NB
1242916102) de Pensão por Morte, estando, ainda, ativo.
Em face do exposto, com ressalva e acréscimo de fundamentação,
acompanho o e. Relator e voto por dar provimento aos embargos in226
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
fringentes, não sem antes pedir vênia aos que manifestaram diverso
entendimento.
VOTO-VISTA
O Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle: Pedi vista
dos autos, para melhor exame, devido a dupla razão: a relevância da
matéria tratada (alcance da devolução na remessa oficial) e a densidade
dos votos que me precederam, com conteúdos antagônicos.
A matéria fática é incontroversa: trata-se de pedido de aposentadoria
por invalidez, pela conversão do benefício de Renda Mensal Vitalícia
a Inválidos; redargue o Instituto Previdenciário, afirmando ter prestado
auxílio-doença até a recuperação da capacidade laborativa.
Realizada perícia médica, foi constatada cardiopatia isquêmica e
hipertensiva, além de discopatia degenerativa, com total e permanente
incapacitação ao labor.
Seguiu-se sentença de parcial procedência, com a condenação ao “pagamento do benefício auxílio-doença desde o laudo médico firmado pelo
médico do INAMPS (...) em 04.10.89 (...) até a data da perícia médica
realizada por ordem do Juízo Estadual, ou seja, em 10.09.91, quando
deverá ser convertido em aposentadoria por invalidez”.
Em apelação, o INSS requereu fosse a data do laudo produzido em
juízo tomada como dies a quo para o cálculo da condenação.
Subindo os autos ao Tribunal, foi baixado em diligência para que o
INSS esclarecesse a situação da Embargada, que resultou na informação de que a mesma “requereu benefício de Amparo Assistencial, em
22.02.94, tendo sido indeferido, em 05.09.94, por não ter carência”.
Posto o feito em julgamento, o eminente Relator deu provimento à
remessa oficial, julgando prejudicado o apelo do INSS, para negar à
Embargante a condição de segurada, verbis:
“Embora não tenha sido suscitado pelo INSS em contestação ou em apelação,
por força de remessa oficial é fundamental que se aponte que não foi trazido nenhum
documento hábil, a comprovar que a recorrida seja segurada da previdência oficial, de
modo a obter o reconhecimento do direito de usufruir das prestações previdenciárias.
Oportuno registrar que o documento consubstanciado na declaração unilateral,
jungida à fl. 76, noticiando que a autora laborou como doméstica no período de 1960
a 1965, bem como as declarações da autora ao perito oficial, que há três anos cuida de
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
227
crianças sem carteira de trabalho assinada, isoladamente, são imprestáveis a comprovar
a qualidade de segurada.” (fl. 139)
Entretanto, sagrou-se vencedora a tese revisora, sob a alegação
de que “questões não suscitadas no processo não poderão ser objeto
de apreciação pelo Tribunal, quer em recurso de apelação, quer em
reexame necessário, sob pena de violar o princípio do duplo grau de
jurisdição” (fl. 141), razão pela qual a sentença de parcial procedência
foi confirmada.
Pretende o Embargante a prevalência do voto vencido, o qual clamou
pela possibilidade de ser examinada, em segunda instância, a condição de
segurada da autora, matéria essa não discutida na primeira instância.
Iniciado o julgamento na Seção, contrapuseram-se, até então, teses
diametralmente opostas.
Pelo provimento dos embargos, manifestaram-se os eminentes Desembargadores Federais Rômulo Pizzolatti, Relator, e Celso Kipper, com
espeque nas razões de decidir resumidamente referidas abaixo:
– a remessa oficial tem o condão de levar ao conhecimento do Tribunal
todos os pontos e aspectos da causa, sob pena de restar tal mecanismo
protetivo esvaziado;
– ainda que não impugnados na contestação, os requisitos legais do
benefício não são tidos por incontroversos, pois sua satisfação constitui
a causa de pedir;
– a remessa oficial investiu o Tribunal na cognição de todos os pontos
da causa desfavoráveis à Fazenda Pública;
– tendo em vista a indisponibilidade dos interesses públicos e a impossibilidade de confissão por parte da Fazenda Pública, não se aplicam
a ela os efeitos materiais da revelia e o ônus da impugnação especificada,
com o que não se presumem verdadeiros os fatos narrados pelo autor;
– a busca da verdade real deve pautar a condução do processo;
– “ao examinar a sentença, em razão do duplo grau obrigatório, pode
o Tribunal apreciar amplamente a causa, inclusive se se acham, ou não,
provados os fatos constitutivos da demanda” (EDcl no REsp 13851/SP,
Min. Pádua Ribeiro, 2ª T., DJ 09.05.94);
– a qualidade de segurada da autora não constitui matéria nova, uma
vez que na inicial afirmou, sem tê-lo comprovado, haver trabalhado por
228
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
quatro anos em um hotel.
Em sentido oposto, votaram o eminente Des. Federal João Batista
Pinto Silveira e o Juiz Federal Loraci Flores de Lima, tendo por baldrame
as seguintes razões:
– a prevalecer o entendimento do voto vencido, estar-se-á decidindo
acerca de questão sobre a qual a parte não pôde se pronunciar, em evidente
cerceamento de defesa e supressão do duplo grau de jurisdição;
– se o julgador de primeiro grau fica vinculado ao pedido, o Tribunal,
em sede de apelação e de remessa oficial (exceto questões declináveis de
ofício), deve ficar adstrito às questões suscitadas e discutidas no primeiro
grau de jurisdição;
– novo fato jurídico não pode ser adotado de ofício;
– a Fazenda Pública não restou vencida quanto à discussão da qualidade de segurada da autora, pois tal discussão inexistiu.
Posta assim a questão, passo a opinar.
Prefacialmente, cumpre seja examinada a natureza jurídica da remessa
oficial. De logo, afasto a querela fradesca sobre saber se a remessa oficial
constitui recurso atípico ou mera condição de eficácia da sentença desfavorável à Fazenda Pública. Seja um, seja outro, o fato é que a remessa
oficial encontra-se higidamente assentada no arcabouço processual pátrio, desde longa data, mais precisamente desde a Constituição Federal
de 1934.
Desde seu longevo nascimento até os dias de hoje, sua ratio permanece inalterada: a proteção do interesse público. Nisso, há unanimidade
na melhor doutrina, de ontem e de hoje:
“A apelação necessária ou ex officio não é propriamente um recurso. Não tem
o característico do recurso. Trata-se, antes, de uma providência imposta (o grifo é
nosso) por lei, em casos excepcionais, dada a natureza do objeto da causa, para que
a decisão do juiz de primeira instância seja revista obrigatoriamente, por motivo de
interesses de ordem pública” (CARVALHO SANTOS, apud ALCIDES DE MENDONÇA LIMA. Sistema de normas gerais dos recursos cíveis. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, , 1963, p. 171).
“Devemos notar, porém, que as definições apontadas consideram, sempre, como objetivo do recurso a reforma da sentença, fator que exclui do âmbito das mesmas definições
o recurso ex officio, que não visa à modificação da decisão recorrida, mas ao reexame da
causa por motivos de ordem pública.” (JOÃO CLAUDINO DE OLIVEIRA E CRUZ.
Dos recursos no código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, , 1954, p. 16).
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
229
“Visando ao resguardo de certos interesses de ordem pública, nesses casos a sentença
dependerá, necessariamente, para transitar em julgado e produzir coisa julgada, de ser
reexaminada a causa e novamente julgada por tribunal de segundo grau competente.
Será esse segundo julgamento que produzirá coisa julgada” (MOACYR AMARAL
SANTOS. Comentários ao CPC. Forense, Rio, 1976, p. 499).
“A razão do reexame necessário de sentenças se encontra exatamente
no interesse público relevante de determinadas causas, seja pela matéria decidida, seja pela qualidade da parte contra a qual é proferida a
decisão. Há quem entenda ser inconstitucional o reexame previsto nos
n. II e III do art. 475, por ferir o princípio da isonomia, dispensando,
no processo, tratamento diverso às partes litigantes. Tal, porém, não
ocorre, pois a sucumbência da parte contrária não impede sua manifestação recursal. Neste caso, não há, portanto, nenhuma disparidade
de tratamento, pois uma coisa é a lei desinteressar-se pela aceitação
do julgado pelo particular e outra é exigir o reexame necessário da
sentença, em razão do interesse público relevante em jogo.” (ERNANI FIDÉLIS DOS SANTOS. Comentários ao CPC. Rio de Janeiro:
Forense, , 1980, p. 344)
Cremos que o último autor foi além do razoável, ao afirma inexistir
disparidade de tratamento das partes litigantes, no que concerne ao
reexame necessário. A disparidade é inegável, mas justificável em face
da proteção do interesse público. Não há falar em quebra de isonomia,
pois a lei trata desigualmente partes desiguais. Tampouco há falar em
paridade de armas, em se tratando de lide gravosa ao patrimônio público. Trata-se, sim, de privilégio processual, plenamente justificado pelo
interesse público, assim como o são os prazos ampliados para contestar
ou recorrer, cuja constitucionalidade nunca foi questionada.
A conveniência do reexame necessário é reconhecida inclusive por
autores que, em tese, são contrários aos privilégios estatais, tais como
SEABRA FAGUNDES:
“O recurso necessário, nos casos de sentenças proferidas contra a União, (...) tem
sua origem histórica nos tempos do absolutismo fiscal do Estado, em que apareciam
indistintos os interesses do Rei e do Fisco. Mas, não obstante as restrições que a evolução do direito impôs, de então até hoje, aos privilégios estatais, perdura o instituto
do recurso ex officio com o mesmo feitio amplo, que o caracterizava no velho direito.
Cumpre reconhecer, todavia, que, dentre todos os privilégios jurídicos outorgados ao
Estado, nas suas relações com o indivíduo, esse é o menos odioso, sendo mesmo expli-
230
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
cável, por motivos de ordem prática: a necessidade de subtrair o patrimônio público à
possível desídia, e, até mesmo, aos pontos de vista pessoais dos funcionários, a quem
se confia a sua defesa.” (Dos recursos ordinários em matéria civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1946, p. 137 - grifos nossos)
Nesse mesmo diapasão, após reconhecer, alto e bom som, que “a finalidade principal do instituto, portanto, foi, em nosso meio, a de conceder
privilégio ao fisco, quando vencido” (p. 165), o ilustre processualista
gaúcho ALCIDES DE MENDONÇA LIMA, em passagem seguinte,
endossou a conveniência do mesmo: “o recurso ex officio, nos casos
estritos e reduzidos da legislação brasileira, ainda é uma providência
louvável, em face dos altos interesses sociais que pretende resguardar”
(Recursos cíveis. op. cit. p. 173).
Contudo, se é verdade que o princípio do duplo grau de jurisdição
obrigatória, em caso de reexame necessário, está a recomendar o provimento dos presentes embargos infringentes, menos verdadeiro não é
que o reconhecimento tout court da improcedência da ação acarretaria
inaceitável desprezo ao princípio do contraditório e da ampla defesa,
conforme bem assinalado por votos que me antecederam. Com efeito,
não foi dada à parte, em momento algum do processo, a oportunidade
de discutir sua condição ou não de segurada, pois tal matéria não foi
debatida nos autos, a não ser em grau de apelação.
A maioria dos códigos, atualmente, contém previsão expressa, mitigando a aplicação do jura novit curia, estabelecendo que o Tribunal não
pode surpreender as partes, por meio das chamadas “decisões-suspresa”.
Segundo preleciona o Prof. Danilo Knijnik em obra que se encontra no
prelo, pendente de publicação,
“Os ordenamentos e tribunais, cada vez mais, têm atentado para as assim chamadas
decisões-surpresa (SÁNCHEZ, Guillermo Ormazabal. Jura novit curia: la vinculación
del juez a la calificación jurídica de la demanda. Marcial Pons, Barcelona, 2007, p. 60).
Segundo esse mesmo autor, já são vários os precedentes dos tribunais espanhóis, no
sentido de que ‘se o julgador altera os termos jurídicos do debate, ditando resolução
com base em fundamentos jurídicos não aduzidos pelas partes e, por consequência,
não debatidos durante o processo, incorre em vício de incongruência extra petitum, que
vulnera o art. 24, I, da CE, ao causar cerceamento de defesa, por privar a uma parte a
oportunidade de exercitar seu direito a rebater os fundamentos jurídicos empregados por
seu adversário processual’. Em síntese, ‘se se produz uma completa modificação dos
termos do debate processual, pode dar-se uma vulneração do princípio do contraditório
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
231
e por consequência do fundamental direito à defesa, pois a sentença deve ser ditada
mediante a existência de um debate e de um contraditório, e somente nesses termos
dialéticos é justo o processo e justa a decisão em que ele redunda’.”
Assim, a meu ver, caberia, em tese, a baixa dos autos à origem para
propiciar à parte autora a produção de prova da sua condição de segurada, em homenagem aos princípios do contraditório e da efetividade
do processo.
Entretanto, verifico dos documentos acostados aos autos, em especial
os de fls. 76 e 122, que os mesmos demonstram contradição na prova já
produzida pela autora no intuito de provar a qualidade de segurada.
Senão, vejamos. No documento da fl. 76, a Senhora Dolores Soares
declara perante o INSS que a autora trabalhou como doméstica em sua
residência, em Novo Hamburgo (na Rua Minas Gerais, 635, Bairro Rondônia), de 1960 a 1965. Já no documento da fl. 122, a autora declara,
em março de 1994, ter exercido atividade de trabalhadora em regime de
economia familiar de 1958 a 1983, período que engloba aquele alegadamente de exercício de trabalho doméstico, fazendo com que a declaração
da fl. 76 deva ser desconsiderada.
Diante desse fato, mesmo que se considerasse a efetividade do trabalho
rural alegado, não teria a autora direito ao benefício de aposentadoria por
tempo de serviço, porquanto não cumprida a carência necessária, razão
pela qual se torna inócua a baixa dos autos à origem.
Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos
infringentes.
VOTO-VISTA
O Exmo Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus: Pedi vista dos
autos para melhor examiná-los em face da relevância do tema em debate, decorrente não só dos diversos aspectos jurídicos que o circundam,
mas, e principalmente, das consequências de ordem prática que advirão
de uma eventual alteração da jurisprudência até então em vigor no dia a
dia das Turmas que integram esta Seção, qual seja, a de que a definição
do âmbito de devolutividade da remessa oficial está jungida às questões
que foram suscitadas e discutidas no curso do processo, é dizer, à matéria impugnada, e não no sentido proposto pelo relator, e dos demais
votos que o acompanharam, para quem àquela é indiferente o âmbito de
232
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
litigiosidade sobre o qual se estabilizou a lide, isto é, ainda que à parte a
quem o instituto aproveite não tenha alegado, no momento próprio, fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte-autora, está o
juiz obrigado, de ofício, a analisar a pretensão deduzida em toda a sua
plenitude, isto é, se estão presentes todos os requisitos que a conformam,
tanto factuais como normativos, em face da natureza indisponível dos
direitos de que é titular a Fazenda Pública, a quem não se aplicam o ônus
de impugnação especificada dos fatos e o princípio da eventualidade.
Inicialmente, difiro a formulação de questão de ordem no que tange
ao não conhecimento do presente inconformismo, porquanto a razão de
ser desse óbice está intimamente entrosada com o mérito desta narrativa,
de modo que a prejudicial será retomada mais adiante, fazendo parte da
fundamentação que dará ensejo ao dispositivo do voto.
Os presentes embargos ensejam reverter acórdão (fl. 148) que, negando
provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, manteve sentença de
procedência para o fim de conceder auxílio-doença desde a data do laudo
médico-administrativo (04.10.1989) e convertê-lo em aposentadoria por
invalidez a partir da data do primeiro exame pericial, que concluiu pela
incapacidade laboral (10.09.1991).
Em suas razões, a autarquia, mesmo não tendo deduzido tal pretensão
quando da contestação e, consequentemente, do seu recurso voluntário,
pede ao Tribunal a prevalência do voto minoritário na Turma, que, provendo a remessa oficial, julgava improcedente a demanda, à míngua da
comprovação da qualidade de segurado da parte-autora.
De minha parte, em que pese a grande discussão acerca da natureza
jurídica da remessa oficial, tanto na doutrina como na jurisprudência
brasileiras, adoto a tese que preconiza não ser aquela um instituto de índole estritamente recursal, antes uma condição de eficácia das sentenças
proferidas em desfavor da Fazenda Pública, muito embora dos recursos
possa tomar de empréstimo, v.g., as regras de definição do âmbito de
devolutividade e os efeitos suspensivo e devolutivo (impróprio) pleno,
vale dizer, translativo. Nessa última hipótese, incluem-se os casos que
merecem ser conhecidos em qualquer tempo e grau de jurisdição, ainda
que sem expressa manifestação das partes, a exemplo do rol constante
do artigo 301 do CPC (exceto seu inciso IX), ou seja, as questões de
ordem pública.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
233
No ponto, merece destaque o ensinamento dos doutrinadores abaixo
relacionados:
“O reexame necessário não é recurso. Faltam-lhe as características e condições de
admissibilidade das espécies recursais, tais como: tipicidade, voluntariedade, legitimidade, tempestividade, preparo, interesse recursal e dialeticidade. Quanto à tipicidade,
embora trate a doutrina dos chamados ‘recursos atípicos’, prepondera o entendimento
de que ‘o conceito de recurso não é supralegal: depende exclusivamente do direito
positivo (...)’. O principal requisito que falta ao reexame necessário, para que se possa
nominá-lo de recurso, segundo pensamos, é a ‘voluntariedade’. Recurso, enquanto
pedido de reforma da sentença, é ato voluntário da parte.
O fato de se lhe aplicarem alguns dos princípios próprios dos recursos, como é o
caso da vedação da reformatio in pejus (matéria, de rigor, controvertida, como já se
disse), não o transforma em recurso. Da mesma forma, a exigência de que a questão
seja previamente suscitada e discutida (exceto as de ordem pública), a exemplo do que
exige o art. 515 do CPC, para autorizar o exame em sede de apelação, não é motivo
para considerar-se o reexame necessário recurso.” (VAZ, Paulo Afonso Brum. O Reexame Necessário no Novo Processo Civil, in Revista de Direito Processual Civil nº
34, Curitiba: Genesis, out./dez. de 2004, p. 779)
“Trata-se de condição de eficácia da sentença, embora existente e válida, somente
produzirá efeitos depois de confirmada pelo tribunal. (...) Enquanto não reexaminada
a sentença pelo tribunal, não haverá trânsito em julgado e, consequentemente, será ela
ineficaz. A interpretação teleológica que se tem de dar à norma de proteção sob análise, aliada à sua natureza jurídica de condição de eficácia da sentença, indica somente
a sentença de mérito como o objeto da referida proteção. O controvertido instituto,
não poucas vezes (e não sem razão, pela aplicação que se lhe tem dado) acoimado de
inconstitucionalidade, vem sofrendo, por isso mesmo, mitigação legislativa (v.g. L.
10352/2001, LJEFed 13), deixando de incidir em numerosos casos, razão bastante
para orientar o intérprete a restringir sua aplicação, quando isso mostrar-se razoável.”
(NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY. Código de
Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 622)
Nesse sentido:
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO. REEXAME DAS QUESTÕES DECIDIDAS E DAS DE
ORDEM PÚBLICA. MATÉRIA NÃO DECIDIDA PELA CORTE ESTADUAL.
SÚMULAS Nos 282 E 356/STF. DIVERGÊNCIA NOTÓRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA Nº 111/STJ.
1. O duplo grau de jurisdição obrigatório, como na boa doutrina, não é recurso,
tem estatuto processual próprio e em nada se relaciona com o recurso voluntário, daí
234
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
por que não se lhe aplicam as normas referentes à apelação, limitando-se a transferir
a reapreciação da matéria suscitada, discutida e decidida na sentença, ressalvadas as
questões de ordem pública, de conhecimento e julgamento obrigatórios, mesmo que
não tenham sido suscitadas, em virtude, é verdade, da remessa necessária, mas por não
lhe ser estranho o efeito translativo, não comportando tais questões a preclusão.
2. As normas de reexame necessário, por óbvio, pela sua afinidade com o autoritarismo, são de direito estrito e devem ser interpretadas restritivamente, em obséquio
dos direitos fundamentais, constitucionalmente assegurados, até porque, ao menor
desaviso, submeter-se-á o processo a tempos sociais prescritivos ou, o que não é menos
grave, a aprofundamentos intoleráveis de privilégios, denegatórios do direito à tutela
jurisdicional.
3 a 7. Omissis.” (REsp 556.759, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido,
DJU 02.08.2004)
“PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. ÂMBITO DE DEVOLUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. CPC, ART. 219, § 5º. ADMINISTRATIVO. TÍTULOS DA
DÍVIDA AGRÁRIA (TDAs). CORREÇÃO MONETÁRIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES REITERADOS.
1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos.
Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos
pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar
a decisão.
2. A remessa necessária devolve à instância ad quem apenas as questões discutidas
e decididas no primeiro grau de jurisdição, bem como as questões conhecíveis ex
officio.
3. A prescrição, não obstante conhecível em qualquer tempo e grau de jurisdição,
deve ser alegada (CPC, art. 219, § 5º), máxime tratando-se de direitos patrimoniais.
4. É devida a correção monetária dos Títulos da Dívida Agrária – TDAs, inclusive
quanto aos chamados ‘expurgos inflacionários’, posto que raciocínio inverso implicaria
desvirtuamento da cláusula constitucional que garante a justa indenização.
5. Recurso especial desprovido.” (STJ, REsp 597.552, 1ª Turma, Rel. Ministro
Luiz Fux, DJU 25.10.2004)
Por outro lado, a apropriação do efeito translativo pela remessa oficial, é dizer, o seu confinamento às questões efetivamente suscitadas
e discutidas até a fase de saneamento, salvo aquelas de ordem pública
examináveis de ofício, tem como justificativa adicional o princípio da
eventualidade:
“Por este princípio, o réu deve alegar, na contestação, todas as defesas que tiver
contra o pedido do autor, ainda que sejam incompatíveis entre si, pois na eventualidade
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
235
de o juiz não acolher uma delas passa a examinar a outra. Caso o réu não alegue, na
contestação, tudo o que poderia, terá havido preclusão consumativa, estando impedido
de deduzir qualquer outra matéria de defesa depois da contestação, salvo o disposto
no CPC 303. A oportunidade, o evento processual para que ele possa defender-se, é a
contestação.” (NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY.
Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em
Vigor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 493)
“(...) Como visto no princípio da concentração, o réu é obrigado a produzir todas
as suas razões de uma só vez, simultânea e cumulativamente na contestação (e não
sucessivamente nas peças que seguem no procedimento). O princípio da eventualidade,
contudo, é mais abrangente. Com efeito, este princípio, também chamado de cumulação eventual, abrange não só as alegações de defesa, como também as de ataque,
os requerimentos e as produções de provas. Ademais, a eventualidade incide tanto no
processo de conhecimento como na execução e pertine não só às partes, mas também
aos juízes de todos os graus. (...)
O princípio viabiliza, desse modo, que a parte se previna legitimamente para a eventualidade de que, mais tarde, na hipótese de não serem acolhidas pelo julgador algumas
das razões, passe o juiz a considerar, examinar e valer-se de outras. Enfim, algumas
razões que a princípio podem parecer sem importância, ao final, poderão ser úteis.
A ideia básica do princípio da eventualidade é concentrar nas manifestações das
partes todas as alegações próprias para a fase processual em que elas se dão. Desimporta
que tais alegações sejam incompatíveis entre si. O interesse maior não é a compatibilidade dos argumentos, mas a garantia de conhecimento de todas as alegações, tanto
pela outra parte como pelo juiz. (...)
O objetivo do princípio é a concentração, delimitação e disciplina ordenada das
alegações e das provas. Visa a um processo mais seguro, mais leal e ao equilíbrio
de interesses entre as partes. Busca evitar malabarismos e manobras dilatórias das
partes. Funda-se no princípio lógico e no da economia processual. Regulando a atividade das partes, projeta a dialeticidade do processo e assegura a igualdade. Enfim,
proporciona celeridade e atende à finalidade do processo que é marcha à frente sem
volta atrás. (...)
A existência de um sistema dividido em estágios, fases e compartimentos estanques
enseja a necessidade de preclusões e obriga a existência do princípio da eventualidade.
Como se sabe, nosso sistema obedece a cinco fases: postulatória, saneadora, instrutória,
sentencial e recursal. Assim, não se quer que, iniciada a fase da instrução probatória, as
partes ainda postulem. A preclusão é pena para quem desrespeita o princípio da eventualidade. Aliás, a relação entre eventualidade e preclusão é tão íntima que Theodoro
Jr. (1981, p. 187) as apresenta como sinônimos. Porém, o instituto da preclusão é mais
abrangente que a eventualidade. A tendência é o alargamento da preclusão que vai abarcar tanto o princípio da concentração como o da consubstanciação do pedido. (...)
Não se encontra expressa no código a possibilidade de as partes trazerem razões
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
contraditórias e/ou incompatíveis. No nosso CPC a expressão legal do princípio está
nos arts. 282 e 283, que obrigam o autor a articular fatos, fundamentos jurídicos e
requerer provas já na petição inicial. É lícito formular mais de um pedido em ordem
sucessiva (art. 289). Quanto ao réu, encontram-se nos arts. 300 e 301, que determinam
a obrigatoriedade de todas as matérias de defesa, inclusive as formais. Por fim, o art.
517 só viabiliza apreciação de novas questões de fato na hipótese de não terem sido
propostas no primeiro grau por motivo de força maior.” (PORTANOVA, Rui. Princípios
do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 130-132 – grifei)
A propósito, e ressalvando a não aplicação dos efeitos materiais da
revelia à Fazenda Pública, já assentou o STJ:
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA
PELA FAZENDA PÚBLICA. PROVAS. PRODUÇÃO. DESNECESSIDADE. REEXAME NECESSÁRIO. ABRANGÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A revisão do montante fixado para os honorários advocatícios não pode ser acolhida, porquanto para tal tarefa seria necessário o reexame dos fatos. Súmula 7/STJ.
2. A Fazenda Pública municipal deixou de impugnar a alegação dos contribuintes
de que não havia sido prestado o serviço de coleta de lixo e que essa seria feita por
eles próprios.
3. O juiz de primeiro grau, diante da falta de impugnação da entidade pública quanto
à não prestação do serviço e das razões apresentadas pelos autores, considerou que o
lixo tinha sua destinação dada pelos contribuintes da taxa de coleta, conforme alegado
na exordial da ação.
4. O Tribunal a quo, ao julgar a apelação, manteve a sentença, considerando indevida a taxa de coleta de lixo, já que quem realizava o suposto serviço eram os próprios
contribuintes.
5. O recorrente entende que assim não poderia ter ocorrido, uma vez que se estaria
a aplicar os efeitos da revelia à Fazenda Pública e que o Tribunal, em sede de reexame
necessário, deveria ter declarado a nulidade da sentença por não ter sido determinada
a produção de provas.
6. A não aplicação dos efeitos da revelia à Fazenda Pública não pode servir como
um escudo para que os entes públicos deixem de impugnar os argumentos da parte
contrária, não produzam as provas necessárias na fase de instrução do feito e, apesar
disso, busquem reverter as decisões em sede recursal. Precedentes: REsp 541.239/
DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 05.06.2006; REsp 624.922/SC, Rel. Min. Carlos Alberto
Menezes Direito, DJU de 07.11.05.
7. Ainda que pretendesse fazer a prova desconstitutiva do fato alegado pelos autores
em momento posterior, o município recorrente, quando da apresentação da contestação,
em face do princípio da eventualidade, deveria ter realizado todas as impugnações que
entendesse devidas, de modo especificado, nos termos do art. 302 do CPC.
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8. Apenas quando da interposição da apelação, a municipalidade se insurgiu quanto a
esse ponto, aduzindo que os serviços existiriam e seriam prestados. Se não se incumbiu
de demonstrar o alegado na instrução do feito, não poderia pretender que o Tribunal
acolhesse tal pedido em sede de apelação.
9. A contrariedade ao art. 320, II, do CPC nem mesmo foi suscitada pelo município na
apelação, sendo aventada apenas nos embargos de declaração opostos contra o acórdão
recorrido, quando, então, veio o dispositivo a ser analisado pelo Tribunal a quo.
10. Não é de se conceder tamanha largueza ao instituto do reexame necessário, a
ponto de se ter de reconhecer nulidade – se esta existisse – decorrente da não produção
de provas não requeridas pela Fazenda Pública, já que esta não se insurgiu quanto ao
ponto. Não se reconhece a nulidade na decisão que deixou de determinar a produção
de provas sobre matéria que não foi impugnada pela entidade pública. Ademais, as
instâncias ordinárias, para chegarem à conclusão de que não houve a prestação do serviço e de que eram os próprios contribuintes que o realizavam, valeram-se não apenas
da falta de impugnação por parte do Município, mas também das razões apresentadas
pelos contribuintes, de forma que o juízo alcançado não decorreu exclusivamente da
inércia da Fazenda.
11. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (REsp 635.996, 2ª Turma,
Rel. Ministro Castro Meira, DJU 17.12.2007, grifei)
Essa, formei convicção, é a interpretação mais afeiçoada aos novos
rumos trazidos com a Constituição de 1988.
Com efeito, aproximando esta ideia do princípio da estabilidade objetiva da demanda, que possui estreita relação com o da eventualidade por
estabelecer o momento pelo qual autor e réu podem, respectivamente,
postular e defender-se utilizando-se de novos argumentos, é, ainda, a
lição de Rui Portanova:
“Até 1993, intentada a ação, só por ação distinta o autor poderia formular o pedido
que houvesse omitido. Hoje o art. 294 tem nova reação. O autor poderá aditar o pedido antes da citação. Mas não só o pedido. O autor também pode modificar a causa de
pedir durante esse tempo. Assim, somente depois de ‘feita a citação é defeso ao autor
modificar o pedido ou a causa de pedir’ (art. 264). Assim, até que se completem todas
as citações, a liberdade do autor vige a pleno.
Quanto ao réu, o princípio geral do acesso à justiça (também chamado disponibilidade) informa a ampla defesa. Na contestação, o réu pode alegar o que entender
conveniente para defender-se. Depois disso, os termos da lide se estabilizam.
Em verdade, depois da citação as partes mantêm plena disponibilidade, mas devem
estar de acordo. Assim, vê-se na sequência do art. 264 que o autor poderá modificar o
pedido e a causa de pedir com o consentimento do réu.
Essa liberdade vai até o saneamento do processo. Depois desse ato, incide interesse
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público na estabilidade objetiva e material da demanda. Logo, em nenhuma hipótese
serão permitidas alterações.
(...) Apesar dos termos candentes do parágrafo único do art. 264 impedindo alteração do pedido ou da causa de pedir após o saneamento do processo, não se há de
desconsiderar os termos do art. 462. Esse artigo está inserido na seção do Código que
trata dos requisitos e diz que, ‘se, depois da propositura da ação’ (e mesmo depois do
saneamento, dizemos), ‘algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito
influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a
requerimento da parte, no momento de proferir a sentença’.
O réu, além de se favorecer dos termos do art. 462, também vê abrandada a estabilidade da demanda pelo art. 303. Assim, depois da contestação, só é lícito ao réu
deduzir novas razões quando:
I – relativas a direito superveniente;
II – competir ao juiz conhecer delas de ofício;
III – por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e
juízo, como a prescrição.” (op. cit. , p. 134 e 136, grifei)
Ora, diante do dever de colaboração que deve haver entre as partes,
impõe-se o ônus da impugnação especificada, ou seja, cabe ao réu impugnar um a um os fatos elencados pelo autor na petição inicial. Se não
responder a um fato, será considerado revel em relação a ele, incidindo
os efeitos da revelia previstos no artigo 319 do CPC (presunção de veracidade).
Todavia, se tal silogismo é verdadeiro em relação ao particular, haja
vista que a confissão ficta é inoponível à Fazenda Pública, configura algo
bem distinto sustentar que a essa não é aplicável o ônus de impugnação
especificada dos fatos.
Di-lo, com todas as letras, o parágrafo único do artigo 302 do CPC:
“Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não
se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.”
Qual o porquê dessa previsão?
A resposta está na ontológica diferença entre interesse primário (público) e secundário (da Administração):
“A Advocacia de Estado, antes de mais nada, distingue-se da Advocacia comum,
seja no aspecto consultivo, seja no seu aspecto contencioso. Essa distinção radica
basicamente na diferença do interesse aconselhado ou patrocinado, que é o interesse
público, o qual, a par de sua publicidade, e em razão mesmo dessa sua natureza, é um
interesse administrado, assim tomado no sentido técnico do termo. (...)
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Quando se fala de que o objeto da Advocacia de Estado é a tutela do interesse público, está-se a referir, naturalmente e em primeiro lugar, o interesse do Estado, que,
numa estrutura federativa ou descentralizada, vem a corresponder ao interesse das
chamadas ‘pessoas administrativas necessárias’.” (SESTA, Mário Bernardo. Advocacia
de Estado: Posição Institucional, in Revista de Informação Legislativa, nº 117, jan./
mar. 1993, p. 191-192)
Dessa maneira, a defesa, em juízo, do interesse público está reservada ao Ministério Público (CPC, artigo 82, III), a quem, na sua origem,
também incumbia o patrocínio de causas em que figurava, em um dos
polos da demanda, os entes estatais. Precedente do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça muito bem explicitou as transformações das atribuições daquele órgão:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO
DE IMPROBIDADE. CAPACIDADE POSTULATÓRIA. ARTIGO 25, IV, B, DA LEI
8.625/93. LEGITIMATIO AD CAUSAM DO PARQUET. ARTS. 127 E 129 DA CF/88.
PATRIMÔNIO PÚBLICO. DEVER DE PROTEÇÃO.
1. A Constituição Federal de 1988 conferiu ao Ministério Público o status de
instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis (artigo 129, caput).
2. Deveras, o Ministério Público está legitimado a defender os interesses públicos
patrimoniais e sociais, ostentando, a um só tempo, legitimatio ad processum e capacidade postulatória que pressupõe aptidão para praticar atos processuais. É que essa
capacidade equivale a do advogado que atua em causa própria.
Revelar-se-ia contraditio in terminis que o Ministério Público legitimado para a
causa e exercente de função essencial à jurisdição pela sua aptidão técnica fosse instado
a contratar advogado na sua atuação pro populo de custos legis.
3. A ratio essendi da capacidade postulatória vem expressa no art. 36 do CPC, verbis:
‘A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito,
no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo,
no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver’.
4. É que a Carta de 1988, ao evidenciar a importância da cidadania no controle dos
atos da administração, com a eleição dos valores imateriais do art. 37 da CF/1988 como
tuteláveis judicialmente, coadjuvados por uma série de instrumentos processuais de
defesa dos interesses transindividuais, criou um microssistema de tutela de interesses
difusos referentes à probidade da administração pública, nele encartando-se a Ação
Popular, a Ação Civil Pública e o Mandado de Segurança Coletivo, como instrumentos
concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas.
5. Destarte, é mister ressaltar que a nova ordem constitucional erigiu um autêntico
‘concurso de ações’ entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a
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fortiori, legitimou o Ministério Público para o manejo dos mesmos.
6. Legitimatio ad causam do Ministério Público à luz da dicção final do disposto
no art. 127 da CF, que o habilita a demandar em prol de interesses indisponíveis, na
forma da recentíssima súmula nº 329, aprovada pela Corte Especial em 02.08.2006,
cujo verbete assim sintetiza a tese: ‘O Ministério Público tem legitimidade para propor
ação civil pública em defesa do patrimônio público’.
7. Sob esse enfoque, adota-se a fundamentação ideológica e analógica com o que
se concluiu no RE n.º 163231/SP, para externar que a Constituição Federal confere ao
Ministério Público capacidade postulatória para a propositura da ação de improbidade, nos seguintes termos: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL.
LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROMOVER AÇÃO CIVIL
PÚBLICA EM DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E HOMOGÊNEOS. MENSALIDADES ESCOLARES: CAPACIDADE POSTULATÓRIA DO
PARQUET PARA DISCUTI-LAS EM JUÍZO. 1. A Constituição Federal confere relevo
ao Ministério Público como instituição permanente, essencial à função jurisdicional
do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127). 2. Por isso mesmo detém o
Ministério Público capacidade postulatória não só para a abertura do inquérito civil, da
ação penal pública e da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social,
do meio ambiente, mas também de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, I
e III). 3. Interesses difusos são aqueles que abrangem número indeterminado de pessoas
unidas pelas mesmas circunstâncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos,
categorias ou classes de pessoas determináveis, ligadas entre si ou com a parte contrária
por uma relação jurídica base. 3.1. A indeterminidade é a característica fundamental dos
interesses difusos, e a determinidade, a daqueles interesses que envolvem os coletivos.
4. Direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art.
81, III, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespécie de
direitos coletivos. 4.1. Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses
homogêneos, stricto sensu, ambos estão cingidos a uma mesma base jurídica, sendo
coletivos, explicitamente dizendo, porque são relativos a grupos, categorias ou classes
de pessoas, que, conquanto digam respeito às pessoas isoladamente, não se classificam
como direitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ação civil pública,
porque sua concepção finalística destina-se à proteção desses grupos, categorias ou
classe de pessoas. 5. As chamadas mensalidades escolares, quando abusivas ou ilegais,
podem ser impugnadas por via de ação civil pública, a requerimento do Órgão do
Ministério Público, pois, ainda que sejam interesses homogêneos de origem comum,
são subespécies de interesses coletivos, tutelados pelo Estado por esse meio processual
como dispõe o artigo 129, inciso III, da Constituição Federal. 5.1. Cuidando-se de tema
ligado à educação, amparada constitucionalmente como dever do Estado e obrigação
de todos (CF, art. 205), está o Ministério Público investido da capacidade postulatória,
patente a legitimidade ad causam, quando o bem que se busca resguardar se insere
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na órbita dos interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de conteúdo
social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal. Recurso extraordinário
conhecido e provido para, afastada a alegada ilegitimidade do Ministério Público, com
vistas à defesa dos interesses de uma coletividade, determinar a remessa dos autos ao
Tribunal de origem, para prosseguir no julgamento da ação.’
8. Consequentemente, a Carta Federal outorgou ao Ministério Público a incumbência de promover a defesa do interesse patrimonial público e social, em função do bem
comum maior a proteger, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem
pública, podendo, para tanto, exercer outras atribuições previstas em lei, desde que
compatíveis com sua finalidade institucional (CF/1988, arts. 127 e 129).
9. Outrossim, impõe-se, ressaltar que o artigo 25, IV, b, da Lei 8.625/93 permite ao
Ministério Público ingressar em juízo, por meio da propositura da ação civil pública
para ‘a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à
moralidade administrativa do Estado ou de Município, de suas administrações indiretas
ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem’.
10. Deveras, o Ministério Público, ao propor ação civil pública por ato de improbidade, visa à realização do interesse público primário, protegendo o patrimônio público,
com a cobrança do devido ressarcimento dos prejuízos causados ao erário municipal,
o que configura função institucional típica do ente ministerial, a despeito de tratar-se
de legitimação extraordinária.
11. É cediço na doutrina pátria que ‘o bacharel em direito regularmente inscrito no
quadro de advogados da OAB tem capacidade postulatória (EOAB 8º, 1º e ss). Também a possui o membro do MP, tanto no processo penal quanto no processo civil, para
ajuizar a ação penal e a ACP (CF 129, III; CPC 81; LACP 5º; CDC 82, I; ECA 210 I)’
(Nelson Nery Júnior In Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual
Civil Extravagante em Vigor, 5. ed., Editora Revista dos Tribunais, p. 429).
12. Recurso especial desprovido.” (REsp 749988, 1ª Turma, Rel. Ministro Luiz
Fux, DJU 18.09.2006)
Já à Fazenda Pública, por seus procuradores, cabe a tutela do interesse
da Administração, razão por que o Código quanto a ela não transige
com o ônus de impugnar especificadamente os fatos, franquia outorgada
apenas àquele encarregado da zeladoria dos interesses maiores da
coletividade.
Aliás, no campo processual, a Fazenda Pública possui ao seu alcance
uma gama de benefícios legais, tais como desnecessidade de apresentação de procuração judicial para os seus causídicos concursados; não
incidência dos efeitos da revelia; prazos em quádruplo para contestar e
em dobro para recorrer; reexame necessário; a intimação pessoal dos seus
patronos; dispensa de preparo nos recursos por ela interpostos; ausência
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de depósito prévio de 5% sobre o valor da causa nas rescisórias; entre
outros tantos exemplos. Essas prerrogativas, de sua vez, devem ser sopesadas com o princípio da isonomia processual e da proporcionalidade
e, sobretudo, com a celeridade e a efetividade processuais:
“Em nosso entender, constitui prerrogativa, e não privilégio. Privilégio enseja a
ideia de ilegalidade ou inconstitucionalidade, o que não ocorre com a prerrogativa,
que tem previsão legal e fundamento de validade na própria Constituição, sob pena
de ser ilegítima. (...)
Não obstante a resistência de cunho doutrinário, a jurisprudência é remansosa no
sentido de admitir que as prerrogativas atribuídas à Fazenda Pública não conflitam com
os princípios constitucionais sobre processo, especialmente com o princípio da isonomia.
A tutela especial que merecem os interesses públicos curados pela Administração e a
supremacia do interesse público em relação ao privado justificam certas prerrogativas
deferidas as entes que a compõem. (...)
O princípio da igualdade, enfocado sob o ponto de vista formal, assegura aos litigantes a isonomia de tratamento diante da lei. Cuida-se de visão superada e insuficiente para
os ideais de justiça que norteiam o Estado de Direito, porquanto olvida e não considera
desigualdades materiais entre os jurisdicionados. Segundo a ótica da isonomia material,
deve a atividade jurisdicional – e o processo – atuar como instrumento de igualização,
assegurando eficácia ao sistema jurídico. Justifica-se, dessarte, que a lei estabeleça
tratamento processual diferenciado em favor do Poder Público, desde que afete a todos igualmente, seja executado com fidelidade aos critérios legalmente estabelecidos,
esteja perfeitamente justificado o elemento discriminador e guarde consonância com
os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.” (VAZ, Paulo Afonso Brum. O
Reexame Necessário no Novo Processo Civil, in Revista de Direito Processual Civil
nº 34, Curitiba: Genesis, out./dez. 2004, p. 777)
De fato, a jurisprudência pátria tem aplicado o princípio da isonomia nas relações
processuais como forma de impedir a acentuação do já existente desequilíbrio entre as
partes, em obséquio a uma adequada ponderação dos interesses em conflito, conforme
se observa:
“AÇÃO RESCISÓRIA: ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE
MEDIDAS PROVISÓRIAS (MPR 1.703/98 A MPR 1798-3/99) EDITADAS E
REEDITADAS PARA A) ALTERAR O ART. 188, I, CPC, A FIM DE DUPLICAR
O PRAZO PARA AJUIZAR AÇÃO RESCISÓRIA, QUANDO PROPOSTA PELA
UNIÃO, PELOS ESTADOS, PELO DF, PELOS MUNICÍPIOS OU PELO MINISTÉRIO PÚBLICO; B) ACRESCENTAR O INCISO X NO ART. 485 CPC, DE
MODO A TORNAR RESCINDÍVEL A SENTENÇA, QUANDO ‘A INDENIZAÇÃO
FIXADA EM AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO DIRETA OU INDIRETA FOR FLAGRANTEMENTE SUPERIOR OU MANIFESTAMENTE INFERIOR AO PREÇO
DE MERCADO OBJETO DA AÇÃO JUDICIAL’: PRECEITOS QUE ADOÇAM A
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PÍLULA DO EDITO ANTERIOR SEM LHE EXTRAIR, CONTUDO, O VENENO
DA ESSÊNCIA: MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. 1. Medida provisória: excepcionalidade da censura jurisdicional da ausência dos pressupostos de relevância e urgência
à sua edição: raia, no entanto, pela irrisão a afirmação de urgência para as alterações
questionadas à disciplina legal da ação rescisória, quando, segundo a doutrina e a jurisprudência, sua aplicação à rescisão de sentenças já transitadas em julgado, quanto a
uma delas – a criação de novo caso de rescindibilidade – é pacificamente inadmissível
e quanto à outra – a ampliação do prazo de decadência – é pelo menos duvidosa: razões da medida cautelar na ADIn 1753, que persistem na presente. 2. Plausibilidade,
ademais, da impugnação da utilização de medidas provisórias para alterar a disciplina
legal do processo, à vista da definitividade dos atos nele praticados, em particular, de
sentença coberta pela coisa julgada. 3. A igualdade das partes é imanente ao procedural
due process of law; quando uma das partes é o Estado, a jurisprudência tem transigido
com alguns favores legais que, além da vetustez, têm sido reputados não arbitrários
por visarem a compensar dificuldades da defesa em juízo das entidades públicas; se, ao
contrário, desafiam a medida da razoabilidade ou da proporcionalidade, caracterizam
privilégios inconstitucionais: parece ser esse o caso na parte em que a nova medida
provisória insiste, quanto ao prazo de decadência da ação rescisória, no favorecimento
unilateral das entidades estatais, aparentemente não explicável por diferenças reais entre
as partes e que, somadas a outras vantagens processuais da Fazenda Pública, agravam
a consequência perversa de retardar sem limites a satisfação do direito do particular já
reconhecido em juízo. 4. No caminho da efetivação do due process of law – que tem
particular relevo na construção sempre inacabada do Estado de direito democrático –,
a tendência há de ser a da gradativa superação dos privilégios processuais do Estado, à
custa da melhoria de suas instituições de defesa em juízo, e nunca a da ampliação deles
ou a da criação de outros, como – é preciso dizê-lo – se tem observado neste decênio
no Brasil.” (STF, ADI 1910-1, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJU 27.02-.2004)
Essa, insisto, é a tendência.
Fazendo-se um breve contraponto, relembre-se as origens do instituto
da remessa oficial:
“Esse instituto do reexame necessário tem origens nas leis criminais de Portugal
do século XIV, normas de inspiração inquisitorial que influenciaram as Ordenações
Manuelinas (em 1521) e depois as Ordenações Filipinas (em 1603). De instituto do
direito processual criminal português foi incorporado às leis brasileiras, com objetivo
de defesa diante das ameaças de ‘descalabros contra o erário’.
Esse sentido protetivo dos bens públicos foi erigido sob a influência de uma tíbia
atuação do Estado, em sua defesa. Enquanto o Estado fosse frágil na defesa de seu
patrimônio e na defesa de seus interesses, deveria e deve ser mantido um sistema
(auxiliar) que contribuísse à preservação dos bens públicos. Por isso é que se justifica,
ainda, a imprescritibilidade de imóveis públicos, por exemplo.” (GUEDES, Jeferson
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Carús. Duplo Grau ou Duplo Exame e a Atenuação do Reexame Necessário nas Leis
Brasileiras, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. Coord. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier.
São Paulo: RT, 2002, p. 313)
No entanto, forçoso é de se convir que, atualmente, a defensoria dos
interesses estatais conta com uma melhor estruturação do que no passado.
É dividida em Procuradorias Regionais da União e da Fazenda Nacional,
Procuradorias da União e da Fazenda Nacional nos Estados e no Distrito
Federal e Procuradorias Seccionais destas, compostas por advogados concursados, com atuação nas capitais e no interior, servidores e estagiários
capacitados. Também possuem equipamentos em maior número e de boa
qualidade, sistema de banco de dados informatizado e com comunicação
com outros órgãos públicos viabilizada por meio da Internet.
Esse enfoque foi muito bem analisado no artigo e na página susotranscritos:
“Tal proposição (do reexame necessário) vem declinando em importância, perante,
principalmente, a efetiva atuação do Estado e a expansão da advocacia pública, que
permite o acompanhamento dos feitos de interesse da Fazenda Pública em todas as suas
esferas (municipal, estadual e federal), por todos os meios administrativos e judiciais,
em todas as instâncias recursais.
Por isso se pode afirmar a vantagem do recurso, voluntariamente interposto,
enquanto manifestação imediata da Administração, além de declaração expressa de
inconformismo contra a decisão recorrida. Em contrapartida, o reexame necessário
opera por força de lei, sem manifestação de vontade imediata, sem a cogitação de
eventuais desvantagens.”
Portanto, encaminho uma primeira conclusão provisória. Denota-se, a
meu ver, que, ante o caráter excepcional de que se reveste, a exclusão do
ônus de impugnação específica das alegações fáticas do autor, prevista
no parágrafo único do artigo 302 do CPC, é norma à qual há que ser
dada interpretação estrita.
Por isso, malgrado os precedentes jurisprudenciais estendendo essa
prerrogativa à Fazenda Pública, é de ser ressaltado que essa exceção não
se aplica nos casos em que está representando em juízo o interesse da
pessoa administrativa, e não o interesse público (bem comum). Sob esse
aspecto, bem salientou Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, em
sua obra Código de Processo Civil Comentado Artigo por Artigo, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 314, in verbis:
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
245
“São exemplos de direitos indisponíveis os direitos referentes ao estado da pessoa,
os direitos de personalidade (art. 11 do CC) e os direitos da Fazenda Pública que têm
por base o interesse público primário. Observe-se: nem todo direito titularizado pela
Fazenda Pública é indisponível. Só há indisponibilidade se há interesse público primário à base. O interesse público pode ser dividido em interesse público primário (bem
comum) e interesse público secundário (interesse da pessoa administrativa). O direito
da Fazenda Pública fundado em interesse público secundário é disponível.”
E, em conclusão, tenho que a remessa oficial não deve ser entendida
como um super-recurso posto a serviço da Fazenda Pública, apto a preencher lacunas de sua defesa ou obviar a preclusão lógica ou consumativa, tendo em vista o aparato humano, material e tecnológico que está
atualmente à disposição da advocacia dos entes estatais. No caso dos
autos, a atuação do procurador público limita-se a tutelar os direitos do
INSS – e não o interesse público (bem comum) –, este foco da atenção
do Ministério Público, tendo, dessa forma, o ônus de ter impugnado
especificamente as alegações fáticas contidas na inicial, o que não fez
no momento oportuno.
Como visto, há uma tendência do processo civil contemporâneo em
interpretar restritivamente as prerrogativas processuais da Fazenda Pública, e não em ampliá-las. Aliado a isso, os princípios da estabilidade
objetiva da demanda e o da eventualidade apresentam-se como meios
capazes de concentrar todas as alegações próprias dos litigantes para
a fase processual em que elas se dão, proporcionando a garantia de
conhecimento de toda a matéria debatida, tanto pela parte adversária,
como pelo juiz, evitando-se, dessa maneira, o elemento surpresa. Referido corolário visa a um processo mais seguro, mais leal e ao equilíbrio
de interesses entre os demandantes, tendo como mote elidir eventuais
manobras procrastinatórias das partes, de forma a atender à economia
processual e à igualdade, bem como proporcionar a celeridade e a efetividade da marcha processual.
Nessa perspectiva, e delineando, também, os parâmetros para o que
chamei, inicialmente, de questão de ordem quanto ao não conhecimento
dos presentes embargos, tem-se recentíssima decisão do STJ:
“(...) Pessoalmente, tenho defendido que na ótica da moderna processualística, em
que se busca dar efetividade à garantia constitucional do acesso à justiça, positivada no
art. 5°, XXXV, da Constituição Federal, é necessário que se restrinjam os privilégios
246
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
da Fazenda Pública, mediante a harmonização dos institutos processuais criados em
seu benefício, de que é exemplo o reexame necessário, com os demais valores constitucionalmente protegidos no âmbito do Direito Processual Civil, especialmente diante
do avanço tecnológico e da consequente estrutura material, colocada à sua disposição
nos dias atuais, contrariamente a que existia há alguns anos atrás.
Segundo Alfredo Buzaid, citado por Jorge Tosta, o reexame necessário teve origem
em Portugal, em meados do Século XIV, tendo sido introduzido no Processo Penal, sob
a influência do Direito Canônico, por meio do denominado processo inquisitório, no
qual o próprio magistrado iniciava o processo toda vez que, por insinuação ou sem ela,
lhe chegava ao conhecimento a existência de algum crime (in Do Reexame Necessário,
São Paulo: RT, 2005, p. 104). Ainda segundo o mencionado autor, em l2 de março de
1355, D. Afonso IV criou, por meio das Ordenações Afonsinas, a obrigatoriedade de
o juiz apelar polla Justiça.
A justificativa histórica do aparecimento do reexame necessário, como narra Nelson
Nery Júnior (in Teoria Geral dos Recursos, 6. ed. São Paulo: RT, 2004, p. 76), foi a
necessidade de se impor um sistema de freios aos amplos poderes que tinha o magistrado
no direito intermédio, quando da vigência do processo inquisitório.
No direito brasileiro, ainda segundo Nelson Nery Júnior, a origem do reexame
necessário remonta a 1831, com objetivo semelhante ao que o instituto apresenta em
nossos dias, vale dizer, o de dar às sentenças proferidas contra a fazenda pública julgamento com maior segurança, a fim de evitar danos ao erário.
Em que pese a nobreza da intenção com que foi concebido, com o passar do tempo,
o reexame necessário tem se revelado extremamente perverso com aqueles que litigam
contra a fazenda pública, especialmente as pessoas físicas e jurídicas de menor poder
aquisitivo, que muitas vezes têm sido obrigadas a esperar vários anos até ver certificado
o seu direito, pela sentença, acrescidos de muitos outros até que efetivamente recebam
o bem da vida perseguido.
Confrontado por essa triste e cruel realidade, o legislador do século XXI tem se
mostrado sensível ao problema, promovendo sucessivas alterações no ordenamento
jurídico, a fim de tomar efetiva a garantia do acesso à justiça prometida pelo Estado
Brasileiro.
Assim é que, por intermédio da Lei 10.259/2001, excluiu expressamente a necessidade de reexame necessário das sentenças proferidas pelos Juizados Especiais Federais,
consoante se observa do art. 13 do referido diploma legal:
‘Art. 13. Nas causas de que trata esta lei, não haverá reexame necessário.’
Posteriormente, em sintonia com esse movimento de resgate da efetividade da tutela jurisdicional, foi editada a Lei 10.352/2001, modificando o art. 475 do CPC para
estender às demais ações que menciona a regra que dispensa o reexame necessário.
Confira-se:
‘Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito, senão
depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
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247
I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas autarquias e fundações de direito público;
II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida
ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).
§ 1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal
haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.
§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito
controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem
como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa
do mesmo valor.
§ 3° Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste
Tribunal ou do tribunal superior competente.’
Apesar dos significativos avanços representados pelas Leis 10.259/2001 e
10.352/2001, o reexame necessário permanece em nosso sistema processual, mantendo
o privilégio e a abrangência nas demais causas não atingidas pelas alterações implementadas pelas referidas leis.
Tem-se, assim, uma fonte propulsora de recursos desnecessários, ao possibilitar-se
sempre e sempre recorrer a Fazenda Pública para este sodalício, alegando apenas que o
Tribunal não examinou tal ou qual aspecto que estava obrigado a examinar, por força
do reexame necessário, ou, o que é mais grave, ressuscitando as questões decididas
pela sentença, em relação às quais já manifestara aceitação tácita, ao deixar de interpor
recurso voluntário, como ocorre no caso dos presentes autos, apesar de ciente do reflexo
e alcance em sua esfera jurídica.
À luz do entendimento consolidado na Súmula 45/STJ [No reexame necessário,
é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública], chega a ser
incoerente e até mesmo de constitucionalidade duvidosa, por violar o princípio da
igualdade das partes no processo, permitir que a Fazenda Pública, sabedora de que os
reflexos jurídicos da sentença em sua esfera jurídica não poderiam ser agravados, e
com eles já tendo concordado tacitamente, possa reabrir a discussão em sede de recurso
especial, muitas vezes apenas para retardar a entrega da prestação jurisdicional, que
envolve maior interesse público e não se confunde com o interesse puramente patrimonial da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas respectivas
autarquias e fundações. Isso sem perder de vista a prerrogativa de prazo em dobro para
recorrer de que desfrutam; que indiscutivelmente lhes proporciona tempo suficiente
para avaliarem todos os reflexos da sentença.
Daí porque, em nome da efetividade do acesso à justiça, entendo que há que se
privilegiar na hipótese a preclusão lógica, instituto processual que, segundo Fredie
Didier Júnior e Leonardo José Carneiro da Cunha (in Curso de Processo Civil, vol. 3,
5. ed. Salvador: Podivm, 2008, p. 52), consiste na perda de um direito ou faculdade
processual por quem tenha realizado atividade incompatível com o respectivo exercício,
248
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
e que constitui regra que diz respeito ao princípio da confiança, que orienta a lealdade
processual (proibição do venire contra factum proprium).
Sobre a importância desse instituto para a efetividade da entrega da prestação jurisdicional, merecem transcrição as palavras de José Manoel de Arruda Alvim (in Manual
de Direito Processual Civil, v. 1, 10. ed. São Paulo: RT, 2006, p. 468):
‘A preclusão pode ser considerada um verdadeiro princípio da teoria dos prazos
porque ela interfere em toda a dinâmica do andamento processual. Ela é a espinha
dorsal do processo, no que respeita ao seu andamento, pois é o instituto através do
qual, no processo, se superam os estágios procedimentais, e não deixa de ser também
um instituto propulsionador da dinâmica processual, na medida em que for acatada
pela legislação positiva.
[...]
A preclusão, para ser corretamente entendida, pressupõe o entendimento do conceito de ônus.
A ideia de ônus consiste em que a parte deve, no processo, praticar determinados
atos em seu próprio benefício: consequentemente, se ficar inerte, possivelmente esse
comportamento acarretará consequência danosa para ela. A figura do ônus; aliada à
da preclusão, faz com que a parte saia de sua inércia e atue utilmente no processo,
resultando disso, se for o caso, uma colaboração forçada da parte com a própria
autoridade judiciária.
[...]
Diz-se lógica a preclusão quando um ato não mais pode ser praticado, pelo fato de
se ter praticado outro ato que, pela lei, é definido como incompatível com o já realizado,
ou que esta circunstância deflua inequivocamente do sistema. A aceitação da sentença
envolve uma preclusão lógica de não recorrer.’
A ilação de que fraudes e conluios contra a Fazenda Pública ocorrem principalmente
no primeiro grau de jurisdição, levando à não impugnação da sentença no momento
processual oportuno pelos procuradores em suas diversas esferas do Poder Executivo,
por si só, não tem o condão de afastar a indispensável busca pela efetividade da tutela
jurisdicional, que envolve maior interesse público e não se confunde com o interesse
puramente patrimonial da União, dos Estados, do Distrito Federal e de suas respectivas
autarquias e fundações, como mencionado anteriormente. Ademais, o ordenamento jurídico possui instrumentos próprios, inclusive na seara penal, eficazes para a repressão
de tais desvios de conduta dos funcionários públicos.
Diante das razões expostas neste voto, sob a ótica do juízo de admissibilidade do
recurso especial, com a devida vênia dos que pensam em sentido contrário, entendo
que a não interposição de recurso voluntário pelo ente público constitui fato extintivo
do poder de recorrer contra o acórdão proferido em sede de reexame necessário, requisito intrínseco de admissibilidade, consoante a conhecida classificação de José Carlos
Barbosa Moreira (in Comentários ao Código de Processo Civil, v. V: arts. 476 a 565.
12. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 263).
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
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Exatamente essa a hipótese dos presentes autos, onde, embora a ação tenha sido
julgada integralmente procedente (fls. 128-134), a Fazenda Nacional não se insurgiu
contra a sentença, limitando-se a requerer a subida dos autos ao Tribunal a quo, em
face do duplo grau de jurisdição (fl. 143).
Por fim, registro que o fato de o art. 105, III, da Constituição Federal não fazer distinção entre a origem da causa decidida, se proveniente de reexame necessário ou não,
é irrelevante, tendo em vista que o recurso especial, como de regra os demais recursos
de nosso sistema, deve preencher, também, os requisitos genéricos de admissibilidade.
Tanto é assim que a Constituição Federal não menciona que deve haver preparo recursal
ou que o recurso deve ser tempestivo. E, apesar disso, é indiscutível a necessidade do
preenchimento de tais exigências para que o recurso seja conhecido.
Em suma, não modificada a sentença em prejuízo da recorrente, pelo Tribunal de
origem, não conheço do recurso especial.
É o voto.” (REsp 904885/SP, 1ª Seção, Rel. Ministra Eliana Calmon, julgamento
em 12.11.2008, o destaque não é do original)
Ora, se ao apelar o INSS não suscitou a falta de qualidade de segurado
– o que, como é curial, nem sequer poderia fazer, sob pena de inovação
recursal – de qualquer modo, não poderia, também, usar dos presentes
embargos para ressuscitar ponto quanto ao qual se consumou a preclusão,
quer lógica, quer consumativa.
Logo, com a uniformização da jurisprudência perante o colendo tribunal encarregado de dar a última palavra na interpretação do Direito
Federal, fica afastada a possibilidade de recursos contra acórdãos deste
Tribunal, que, acaso desprovidos os presente embargos, se mantiverem
fiéis à sua compreensão de que a contestação para a parte-ré, tal qual a
inicial para a parte-autora, é o momento para estabilizar a lide, mediante
a definição do âmbito de sua litigiosidade, salvo as exceções expressamente previstas no artigo 303 do CPC.
Duas observações finais: (a) a súmula 325 do STJ não é aplicável à
causa, pois seu objeto é estranho à presente controvérsia, na medida em
que os acórdãos que lhe deram origem consagraram a tese de que, se
colocando a remessa a serviço dos interesses da Fazenda Pública, havendo
parcelas da condenação, ou seja, sobre as quais houve pronunciamento,
que não sejam devidas, a questão mostra-se devolvida ao Tribunal, a
teor, também e coerentemente, da súmula 45 da mesma Corte nacional
(a contrario sensu); e, (b) caso prevaleça a devolutividade da remessa
oficial de forma ampla, corre-se o risco de se violar o princípio do duplo
250
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
grau de jurisdição, na forma de supressão de instância, porque o tema
remetido não foi decidido pelo juiz nem foi atraído pelo efeito translativo
(inexistente, na espécie, questão de ordem pública).
Ademais, relembre-se que, nos julgamentos de ações rescisórias,
esta Corte tem considerado inadequada a via processual eleita quando
a violação ao artigo 475 olvida não ter havido debate da matéria na
demanda originária.
No ponto, ilustro com o seguinte julgado:
“AÇÃO RESCISÓRIA. CABIMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. REAJUSTE DE
28,86%. COMPENSAÇÃO. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI.
Cabível a ação rescisória ajuizada com fundamento no art. 485, V, do CPC, uma
vez que, tratando-se de matéria constitucional, não tem incidência a Súmula 343 do
STF. Precedentes da Seção.
Não incorre em violação aos arts. 4, 5º, 6º e 7º da Lei nº 8.622/93; 1°, 2°, 3° e 4º da
Lei nº 8.627/93; 5º, caput, e 37, X, da Constituição o acórdão que deixou de determinar a compensação do reajuste de 28,86% conforme decidido pelo Supremo Tribunal
Federal no ROMS 22.307.
Para ensejar a rescisão com fundamento no art. 485, V, do CPC, é necessário que
tenha havido violação literal a dispositivo de lei, inadmitindo-se que esta tenha sido
de forma velada ou reflexa.
Inexistente também violação dos arts. 10 da Lei nº 9.469/97; 475, II; 458, I, II e III,
e 515 do CPC; 5º, XXXV e LV, 93, IX, da CF/88: houve recurso voluntário da autora,
em face do qual a sentença sujeitou-se ao duplo grau de jurisdição, apreciados todos
os fundamentos da apelação.
O reexame necessário não obriga o Tribunal a cogitar de questões jamais ventiladas
no curso do processo ou no recurso do ente de direito público para extrair possíveis
consequências que possam causar prejuízos ao último.
Diversa seria a situação em que o ponto impugnado dissesse respeito a questão
de ordem pública, passível de ser examinada de ofício; todavia, esta não é a natureza
da compensação do reajuste de 28,86%.
Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir.
Ação rescisória improcedente.” (AR 2001.04.01.074048-3, 2ª Seção, Rel. Juiz Federal
Fernando Quadros da Silva, DJU 29.11.2006 – grifei)
Nessas condições, com a devida vênia do Relator, voto no sentido de
negar provimento aos embargos infringentes.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
251
EMBARGOS À EXECUÇÃO Nº 2006.04.00.034452-9/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti
Rel. p/ acórdão: O Exmo. Sr. Des. Fed. Ricardo Teixeira do Valle Pereira
Embargante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
Advogado: Dr. Milton Drumond Carvalho
Embargada: Selma Schneider
Advogadas: Dras. Maria Kunigunde Pozza e Carla Katia Antoni Pozza
EMENTA
Processual civil. Previdenciário. Embargos à execução. Honorários
advocatícios. Incidência de juros. Índice de correção monetária.
1. Em se tratando de honorários advocatícios de sucumbência arbitrados em percentual do valor que toca à parte autora (condenação), de
regra a alíquota da referida verba recai sobre o montante já atualizado
e acrescido de juros. A cobrança de novos juros, assim, configuraria
anatocismo, de modo que indevida.
2. Quando os honorários advocatícios são arbitrados em valor fixo,
ou em percentual sobre o valor da causa (como no caso dos autos), todavia, a situação é diversa, pois não representam repercussão de valor
principal já contemplado com juros; constituem débito autônomo. Assim,
os juros são devidos desde o trânsito em julgado da decisão que fixou a
verba, nos termos dos artigos 394 e 397 do Código Civil e da Súmula
254 do STF.
3. Consoante precedente do STF, os honorários advocatícios ostentam
natureza alimentar (RE 146318/SP), de modo que os juros de mora, no
caso, devem ser apurados à taxa de 1% ao mês, tendo em vista a incidência analógica do DL 2.322/87 (REsp 847587/SP).
4. As Turmas integrantes da 3ª Seção desta Corte têm aplicado o IGPDI na atualização de créditos previdenciários. Assim, em se tratando
de honorários advocatícios referentes a causa previdenciária, deve ser
utilizado o mesmo indexador para a atualização do valor.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Colenda 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
252
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
por maioria, julgar procedentes os embargos à execução, porém em extensão menor do que a proposta pelo Relator originário, nos termos do
relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 02 de abril de 2009.
Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Relator para o
acórdão.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti: Trata-se de embargos à
execução de honorários advocatícios, opostos pelo INSS (fls. 04-06), a
pretexto de excesso de execução, considerando que: a) o valor atualizado
da causa até junho de 2006 é de R$ 18.515,54, e não R$ 25.079,00, como
apontado pela embargada em sua memória de cálculo; b) não é devida
a incidência dos juros de mora sobre o valor corrigido da causa, haja
vista que o Superior Tribunal de Justiça apenas determinou a inversão
da sucumbência, qual seja, a condenação em honorários advocatícios
fixados em 10% do valor atualizado da causa; e c) o índice de correção
monetária, para a competência de julho de 1997, seria 1,851554, e não
2,5079876. Dessarte, o valor a ser executado deveria ser de R$ 1.851,55,
e não de R$ 5.166,20.
A embargada, em impugnação aos embargos (fls. 10-11), defende que
o índice de atualização a ser aplicado é o IGP-M e que a condenação a
juros de mora prescinde de explicitação, nos termos da Súmula 254 do
Supremo Tribunal Federal.
Após a expedição de RPV do valor incontroverso, R$ 1.851,55 (fls.
29), foram os autos encaminhados à Contadoria Judicial, a qual apurou,
valendo-se dos indexadores UFIR e IPCA-E, que o valor da causa atualizado até junho de 2006 é de R$ 19.002,74 e que o valor dos honorários
advocatícios, sem a aplicação dos juros moratórios, é de R$ 1.900,27
(fls. 32-33).
Foi determinada a expedição de RPV do remanescente incontroverso,
R$ 48,72 (fls. 39), correspondente ao valor encontrado pela Contadoria
subtraído o montante de R$ 1.851,55, já pago. A embargada, em petição
de fls. 44-45, diz não ter interesse no valor de R$ 48,72, porquanto baseado em cálculo que não incluiu os juros moratórios, e requer o julgamento
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
253
dos embargos, haja vista que ainda não houve decisão sobre o índice de
correção monetária aplicável.
É o relatório. Dispensada revisão, por ser a controvérsia predominantemente de direito.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Rômulo Pizzolatti: Conforme apontou a
Contadoria Judicial, em seu parecer técnico (fls. 32-33), os índices de
atualização monetária a serem utilizados são a UFIR e o IPCA-E do
IBGE, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os
Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 242, de 2001, do
Conselho da Justiça Federal (CJF), uma vez que se trata de condenação
em honorários advocatícios. Infundada, pois, a pretensão do INSS, de
que o índice seja o INPC, e da embargada, de que seja o IGP-M, porque
tais índices se aplicariam somente no caso de condenação ao pagamento
de benefício previdenciário, do que aqui não se cogita.
Por outro lado, é descabida a pretensão da embargada de que sobre a
condenação em honorários advocatícios incidam juros de mora. Ora, os
juros moratórios incidem apenas quando houver obrigação líquida, não
satisfeita em seu vencimento, o que inexiste. De fato, embora normalmente se considere líquida a condenação em honorários sobre o valor
da causa, a partir do trânsito em julgado da decisão, entendo que há necessidade de distinguir. Aqui, o título executivo judicial não especificou
a correção monetária da base de cálculo, e, mais que isso, houve efetiva
controvérsia sobre o índice aplicável, só agora resolvida.
Impõe-se, pois, com base no parecer técnico da Contadoria Judicial
(fls. 32-33), acolher em parte os embargos à execução, fixado o valor dos
honorários em R$ 1.900,27, em junho de 2006, condenando-se a parte
embargada ao pagamento de honorários advocatícios de R$ 380,00, observado o disposto no art. 12 da Lei nº 1.060, de 1950, por ser beneficiária
da gratuidade de justiça (Regimento Interno, art. 87, § 2º).
Ante o exposto, voto por acolher em parte os embargos à execução.
VOTO-VISTA
O Exmo. Sr. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira: Peço
vênia para divergir do eminente Relator.
254
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
Quando do início do julgamento deste processo, esbocei divergência
no que toca aos juros de mora. O Des. Federal Celso Kipper, todavia,
como se percebe da leitura das notas taquigráficas juntadas aos autos,
chamou a atenção para o índice de correção monetária, o qual igualmente é motivo de dissensão entre as partes. Assim, pedi vista para melhor
apreciação.
Trata-se de execução de honorários de sucumbência referentes a ação,
rescisória, os quais foram fixados em 10% sobre o valor da causa.
Trato inicialmente do índice de correção monetária.
Segundo informação da Contadoria (fl. 32), o autor alega ter usado
como índice de correção monetária o IGP-M, conquanto tenha aplicado
fator equivocado. O INSS, nos embargos, defendeu a utilização do INPC.
O cálculo de fls. 32/33 da Contadoria valeu-se do IPCA-E, nos termos
do Manual aprovado pelo CJF. Todavia, como bem observado pelo Des.
Federal Celso Kipper na seção antecedente, em matéria previdenciária, de
maneira geral, as Turmas integrantes da 3ª Seção têm aplicado o IGP-DI.
Parece razoável, assim, que, em se tratando de honorários referentes a
matéria previdenciária, seja utilizado igualmente o IGP-DI. Nesse sentido
o seguinte precedente da 6ª Turma desta Corte:
“PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO DA AÇÃO EXECUTIVA VERSUS PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.
NÃO ACOLHIMENTO. SÚMULA 02 DESTA CORTE. INOBSERVÂNCIA. SALÁRIO MÍNIMO DE JUNHO DE 1989. NCZ$ 120,00. ABONOS ANUAIS INTEGRAIS EM 1988 E 1989. LIMITE DA PRETENSÃO COGNITIVA E DA DECISÃO
EXEQUENDA. SILÊNCIO DO TÍTULO QUANTO À TAXA DE JUROS DE MORA
SOBRE AS PARCELAS VENCIDAS. VERBA HONORÁRIA NA INCIDENTAL.
JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. OMISSÕES SUPRIDAS.
1. (...)
7. Silenciando a decisão objurgada a respeito da incidência de juros de mora e
correção monetária sobre os honorários advocatícios na embargatória, mantidos em
valor fixo, cumpre suprir, de ofício, a referida omissão, determinando-se a aplicação
daqueles à taxa de 1% ao mês, a contar do trânsito em julgado, e, quanto à última, do
IGP-DI (ou outro índice que venha a substituí-lo) como indexador, a partir da prolação
da sentença.” (AC 2002.72.09.002702-7/SC. 6ª Turma do TRF4. Rel. Des. Federal
Victor Luiz dos Santos Laus. Julgado em 12.11.2008)
Registro que afastada a possibilidade de prejuízo para o embargante
com a adoção do referido indexador, como cogitado na sessão anteceR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
255
dente. Com efeito, segundo informações que me foram prestadas pela
Contadoria, no período em discussão, que vai de 07/1997 a 06/2006,
o INPC apresentou índice acumulado de 85,0345%, o IGP-DI, de
137,3901%, e o IGP-M, de 139,0951%. Como o exequente-embargado
defende a aplicação do IGP-M, cuja variação foi maior no período, não
há problema algum na aplicação do IGP-DI, o índice considerado correto. O INPC, índice defendido pelo INSS, foi ainda mais baixo; não é,
contudo, aplicável à atualização do principal, como já esclarecido.
Definida a correção monetária pelo IGP-DI, resta deliberar sobre os
juros.
Em se tratando de discussão sobre a incidência de juros sobre honorários advocatícios, há que se fazer uma distinção entre as diferentes
hipóteses possíveis.
Em se tratando de honorários advocatícios de sucumbência arbitrados
em percentual do valor que toca à parte autora (condenação), de regra a
alíquota da referida verba recai sobre o montante já atualizado e acrescido
de juros. A cobrança de novos juros, assim, configuraria anatocismo, de
modo que realmente indevida.
Quando os honorários advocatícios são arbitrados em valor fixo, ou
em percentual sobre o valor da causa, todavia, a situação é diversa, pois
não representam repercussão de valor principal já contemplado com
juros; constituem débito autônomo. Assim, os juros são devidos desde o
trânsito em julgado, quando caracterizada a mora, nos termos dos artigos
394 e 397 do Código Civil:
“Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o
credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção
estabelecer.
(...)
Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui
de pleno direito em mora o devedor.
Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação
judicial ou extrajudicial.”
Consigne-se que não se pode afirmar ausente liquidez na obrigação
pelo fato de ser necessária a apuração de correção monetária. A correção
monetária apenas mantém, ou procura manter, o valor real do crédito.
Nada acrescenta, pois se trata de mero acessório. A necessidade de atu256
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
alização de um valor certo não afeta sua liquidez, até porque, assim não
fosse, nenhum crédito poderia ser considerado líquido, salvo se cobrado
no mesmo mês em que constituído, pois, mesmo quando incontroverso
o índice de correção monetária a ser aplicado, pode surgir, por exemplo,
discussão acerca dos termos inicial e final de incidência.
Tenho, pois, que no caso dos autos são devidos juros de mora, até
porque sua incidência independe de pedido ou decisão específicos, na
linha do que estabelece a Súmula 254 do Supremo Tribunal Federal:
“SÚMULA Nº 254 - INCLUEM-SE OS JUROS MORATÓRIOS NA LIQUIDAÇÃO, EMBORA OMISSO O PEDIDO INICIAL OU A CONDENAÇÃO.”
Seguem, em apoio ao que foi exposto, precedentes desta Corte:
“ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. JUROS SOBRE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Cabível a aplicação de juros sobre os honorários advocatícios, uma vez que a
mora em que constituído o réu (art. 219, caput, do CPC) abrange também os consectários legais.” (EMBARGOS À EXECUÇÃO EM AÇÃO RESCISÓRIA Nº
2006.04.00.000894-3/PR. Rel,. p. acórdão Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon.
2ª Seção. Julgado em 10.08.06)
“EXECUÇÃO DE SENTENÇA. EMBARGOS. VERBA HONORÁRIA. JUROS
DE MORA.
A 1ª. Seção desta Corte já decidiu a respeito do marco inicial da incidência de juros
moratórios sobre a verba honorária, asseverando que incidem juros moratórios sobre
o cálculo dos honorários advocatícios, ainda que não previstos na decisão exequenda (Súmula 254 do E. STF), a partir do trânsito em julgado da decisão judicial que
condenou a parte vencida ao pagamento da verba honorária.” (APELAÇÃO CÍVEL
Nº 2005.71.01.001431-9/RS. Rel. Juiz Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ. Segunda
Turma. Julgado em 07.02.06)
“EXECUÇÃO DE SENTENÇA. EMBARGOS. VERBA HONORÁRIA. JUROS
DE MORA.
A 1ª Seção desta Corte já decidiu a respeito do marco inicial da incidência de juros
moratórios sobre a verba honorária, asseverando que incidem juros moratórios sobre
o cálculo dos honorários advocatícios, ainda que não previstos na decisão exequenda
(Súmula 254 do E. STF), a partir do trânsito em julgado da decisão judicial que condenou a parte vencida ao pagamento da verba honorária.” (APELAÇÃO CÍVEL Nº
2006.70.12.000314-8/PR. Rel. Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle. Turma
Suplementar. Julgado em 02.05.07)
Registro, contudo, que os juros de mora não podem incidir desde a
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
257
data do ajuizamento da primeira rescisória, como pretendido pelo embargado. Somente com o trânsito em julgado foi o INSS constituído em
mora. Assim, os juros devem ser computados a partir da data do trânsito
em julgado da decisão do Superior Tribunal de Justiça que acolheu o
pedido formulado nesta rescisória invertendo os ônus da sucumbência
na primeira, o que ocorreu em 29.06.2005, como se percebe à fl. 254
dos autos da execução.
Assim, a correção monetária incidente sobre os honorários advocatícios deve ser apurada pelo IGP-DI desde a data do ajuizamento, incidindo
ainda juros de mora a partir da data do trânsito em julgado da rescisória
julgada pelo Superior Tribunal de Justiça. A propósito, com base nesses
critérios, e a fim de solucionar a questão, determinei a remessa dos autos
à Contadoria, a qual apresentou novo cálculo (fls. 59/60). Ocorre que no
referido trabalho os juros foram calculados à taxa de 6% ao ano.
O Supremo Tribunal Federal já afirmou que os honorários advocatícios
ostentam natureza alimentar:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. PAGAMENTO NA FORMA
DO ART. 33, ADCT. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E PERICIAIS: CARÁTER
ALIMENTAR. ADCT, ART. 33.
I - Os honorários advocatícios e periciais têm natureza alimentar. Por isso, excluemse da forma de pagamento preconizada no art. 33, ADCT.
II - R.E. não conhecido.” (RE 146318/SP. 2ª Turma do STF. Rel. Min. Carlos
Velloso. Julgado em 13.12.1996)
Em se tratando de créditos de natureza alimentar, como sabido, há
muito o Superior Tribunal de Justiça reputou que os juros de mora devem
incidir à taxa de 12% ao ano, tendo em vista a incidência analógica do
DL 2.322/87. Nesse sentido:
“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DEFERIDO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL EM VEZ DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIODOENÇA. DECISÃO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. JUROS DE MORA.
RECURSO PROVIDO.
1. Cuidando-se de matéria previdenciária, o pleito contido na peça inaugural deve
ser analisado com certa flexibilidade. In casu, postulada na inicial a concessão de
aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, incensurável a decisão judicial que
reconhece o preenchimento dos requisitos e concede ao autor o benefício assistencial
de prestação continuada.
2. Os juros moratórios, em se tratando de benefício previdenciário, devem ser fi-
258
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
xados à razão de 1% (um por cento) ao mês em face de sua natureza alimentar, a partir
da citação, conforme o disposto no art. 3º do Decreto-Lei 2.322/87.
3. Recurso especial provido.” (REsp 847587/SP. 5ª Turma do STJ. Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima. Julgado em 07.10.2008)
No caso em apreço, portanto, os juros não só devem incidir sobre
os honorários, como devem ser apurados à taxa de 1% ao mês. Nesse
sentido, a propósito, o precedente da 6ª Turma deste Tribunal já referido
e transcrito anteriormente neste voto (AC 2002.72.09.002702-7/SC. 6ª
Turma do TRF4. Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus. Julgado
em 12.11.2008).
Dessa forma, aproveito o cálculo de fls. 59/60 apenas em relação ao
montante corrigido dos honorários advocatícios (R$ 2.357,49), de modo
que, acrescendo os juros de 1% ao mês, o valor devido em junho de 2006
era de R$ 2.640,38 (dois mil seiscentos e quarenta reais e trinta e oito
centavos), inferior ao pretendido pelo INSS e superior ao defendido pelo
embargado, impondo-se o acolhimento parcial dos embargos.
Os honorários advocatícios dos presentes autos ficam compensados.
Sem custas, pois o INSS é isento e o embargado, beneficiário da Justiça
Gratuita.
Ante o exposto, voto por julgar procedentes os embargos à execução,
porém em extensão menor do que a proposta pelo eminente Relator.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
259
AÇÃO RESCISÓRIA Nº 2007.04.00.023866-7/RS
Relator: O Exmo. Sr. Juiz Federal Alcides Vettorazzi
Autora: Paulina Ernestina Gomes
Advogada: Dra. Alvacir Adriane da Silva Bempch
Réu: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
Advogado: Dr. Milton Drumond Carvalho
EMENTA
Ação rescisória. Previdenciário. Pensão por morte. Violação literal
a dispositivo de lei (art. 485, V, CPC). Ocorrência.
1. Viola o disposto no art. 130 do CPC o acórdão que julga improcedente a ação por entender indemonstrada a alegada união estável, mas
sinaliza no sentido de que outra solução poderia ser tomada se tivesse
sido juntada cópia da sentença em Ação Declaratória de União Estável
proferida na Justiça Estadual e outros documentos, porquanto a Turma
julgadora deveria requisitá-los de ofício, ou determinar que a parte autora
os produzisse.
2. “O direito à prova é componente inafastável do princípio do contraditório e do direito de defesa. O problema não pode ser tratado apenas
pelo ângulo do ônus (CPC, art. 333). Necessário examiná-lo do ponto de
vista da garantia constitucional ao instrumento adequado à solução das
controvérsias, dotado de efetividade suficiente para assegurar ao titular
de um interesse juridicamente protegido em sede material a tutela jurisdicional.” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios
do juiz. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2001. p. 21)
3. Ação rescisória julgada procedente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, julgar procedente a ação rescisória, nos termos do
relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de junho de 2009.
Juiz Federal Alcides Vettorazzi, Relator.
260
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Alcides Vettorazzi: Trata-se de ação rescisória ajuizada pelo INSS objetivando, com fulcro no art. 485, V, do CPC,
a rescisão de acórdão da Sexta Turma deste Tribunal, em composição
anterior, que deu provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para
julgar improcedente ação previdenciária visando à concessão de pensão
por morte de companheiro.
Sustenta que a decisão incidiu em violação às disposições dos arts. 1º
da Lei nº 9.278/96 e 332 do CPC, ao desconsiderar a certidão passada pela
Segunda Vara da Comarca de Capão da Canoa/RS, que atesta a prolação
de sentença de procedência da ação declaratória de união estável havida
entre a demandante e Octávio Rodrigues da Silva no período de março/77
a maio/97, a qual transitou em julgado em 28.12.2000.
Pede a antecipação dos efeitos da tutela, alegando a existência de
verossimilhança, bem como o perigo da demora, por ser portadora de
enfermidade grave (CID B 24).
Atribuiu à causa o valor de R$ 27.845,68.
Deferida a AJG e indeferida a antecipação dos efeitos da tutela (fl. 29
e verso), o INSS contestou a ação alegando (a) irregularidade de representação da parte autora, (b) falta de interesse processual – à causa de
não comprovada a dependência econômica em relação ao de cujus – e (c)
o caráter recursal conferido à rescisória. Por fim, postulou, caso julgada
procedente a ação rescisória, a fixação dos juros em 0,5% ao mês.
Saneado o feito (fls. 46 e 59), oportunizou-se vista dos autos ao Ministério Público Federal, que exarou parecer (fls. 65-66) pela improcedência
da ação rescisória.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Alcides Vettorazzi: O feito originário transitou em julgado em 28.03.2007 (certidão da fl. 11), sendo tempestivo,
portanto, o ajuizamento da ação rescisória em 26.07.2007 (fl. 02).
Ademais, impugnando acórdão que resolveu o mérito da causa e, ainda,
estando formalmente fundada em hipótese do artigo 485 do Código de
Processo Civil, deve a presente ação rescisória ser conhecida.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
261
A preliminar de irregularidade de representação processual restou
suprida pela juntada de procuração por instrumento público (fl. 56), em
cumprimento à decisão da fl. 46.
A preliminar de falta de interesse processual – levantada sob
o argumento de que a parte autora não comprovou a dependência
econômica em relação ao de cujus – diz com o mérito da ação e com ele
será analisado.
Os dispositivos legais tidos por violados são os seguintes:
“É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua,
de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.”
(Art. 1º da Lei nº 9.278/96)
“Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a
ação ou a defesa.” (art. 332 do CPC)
O acórdão, no ponto em que interessa à solução da presente ação
rescisória manifestou-se nos seguintes termos (fls. 13-14):
“O exame dos autos revela que a Autora é funcionária pública no município de
Xangri-Lá (fl. 13), onde o falecido, Octávio Rodrigues da Silva, trabalhava, e pretende,
alegando vida em comum, receber pensão por sua morte.
Ocorre que não há prova nos autos que demonstrem a referida união estável. Com
efeito, ela dele não era dependente (fl. 89) e com ele não partilhava de coisas em comum,
como conta bancária, plano de saúde, pagamento de conta de luz e outras atividades
próprias de um casal.
O único documento existente é uma certidão de uma ação declaratória, que menciona o período de vida em comum, qual seja, março de 1977 a maio de 1997 (fl. 13).
A autora nem sequer trouxe cópia da sentença para que os fatos pudessem ser melhor
avaliados. E, além disso, o INSS não foi parte da ação e não pode ser atingido por seus
efeitos. Outras provas não foram produzidas nem requeridas (fl. 91).
Em face do exposto, merece reforma a r. sentença, a fim de que a ação seja julgada
improcedente, invertendo-se o ônus da sucumbência. A Autora arcará com o pagamento
dos honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 300,00. A execução, contudo, resta
suspensa em razão da concessão da assistência judiciária gratuita.
Pelas razões expostas, voto no sentido de dar provimento à apelação do INSS e à
remessa oficial e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação retro.”
O cumprimento do requisito específico do inciso V do art. 485 pressupõe que “a interpretação conferida ao texto legal represente violação
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
de sua literalidade” (AR 953/AL, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU de
13.08.2001), violando “seu sentido, seu propósito” (AR nº 2810/SP, STJ,
Terceira Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 12.12.2007, p. 01). “Por não
se tratar de sucedâneo de recurso (...), só tem lugar em casos de flagrante
transgressão à lei” (REsp 489.073/SC, Rel. Humberto Martins, 2ª Turma,
DJ de 20.03.2007). “...se, ao contrário, o acórdão rescindendo elege uma
dentre as interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor, a ação
rescisória não merece vingar, sob pena de tornar-se recurso ordinário com
prazo de interposição de dois anos” (RSTJ 93/416, RT 634/93). Portanto, “...a violação de dispositivo de lei deve ser literal, frontal, evidente,
dispensando o reexame dos fatos da causa”, sendo “Inviável, assim, a
rescisória quando intenta a parte, unicamente, rediscutir a justiça da
decisão, traduzindo-se em mera insatisfação com o deslinde da questão,
objetivando transformar a ação rescisória em mero meio recursal, com
prazo dilatado de 02 (dois) anos.” (AR 2280/PR, Relator p/ o acórdão
Ministro GILSON DIPP, Terceira Seção, DJ 10.09.2007, p. 183)
No caso dos autos, o voto condutor do acórdão, ao passo que entendeu não demonstrada a referida união estável, sinalizou no sentido de
que outra solução poderia ser tomada a partir da juntada, para análise,
de cópia da sentença da Ação Declaratória de União Estável nº 25.111,
proferida pelo juízo da Comarca de Capão da Canoa/RS, e de outras
provas que não foram requeridas e produzidas.
A Autora, por sua vez, não requereu outras provas possivelmente porque
entendeu suficiente a certidão da fl. 17, passada pelo Escrivão da Vara da
Justiça Estadual da Comarca de Capão da Canoa/RS, certificando que,
na Ação Declaratória de União Estável nº 25.111, fora proferida sentença, em 08.11.2000, declarando a união estável entre Paulina Ernestina
Gomes e Octávio Rodrigues da Silva no período de março de 1977 a 14
de maio de 1997. É razoável que assim entendesse a Autora, em face da
existência de entendimento de que a união estável declarada por sentença
na Justiça Estadual constitui prova suficiente na esfera federal para fins
previdenciários (TRF 4ª Região, AC nº 2005.04.01.053143-7/RS, 5ª Turma,
maioria, Rel. Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, D.E. de 19.08.2008; AC
nº 2002.04.01.021262-8/RS, 5ª Turma, maioria, Rel. Juiz Federal Luiz
Antonio Bonat, D.E. de 19.08.2008; AC nº 2001.71.00.018306-1-/RS, Rel.
Des. Federal Celso Kipper, DJ de 26.07.2006), sendo da competência da
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
263
Justiça Estadual o processamento de ação tendente ao reconhecimento de
união estável para posterior utilização perante órgão federal (STJ: RMS
nº 24.005/DF, julgado em 26.02.2008; CC 51.173/PA, DJ de 08.03.2007;
CC 86.553/DF, DJ de 19.07.2007; CC 45.703/RJ, DJ de 11.04.2005; CC
n° 36210, DJ 22.08.2005, CC 35.061/DF, DJ de 22.03.2004).
Assim postas as circunstâncias, se – como no caso – a Turma julgadora
entendia necessárias novas provas, deveria requisitá-las de ofício, ou
determinar que a parte autora as produzisse, porquanto assim determina
o art. 130 do CPC.
Maurício Giannico (A preclusão no direito processual civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 178/179) lembra o escólio de Barbosa
Moreira:
“Para José Carlos Barbosa Moreira, é resultado de um enorme equívoco a assertiva de que se deve deixar apenas às partes o trabalho de trazer ou não aos autos as
provas que desejarem e, se elas assim não o fizerem, é porque estariam abrindo mão
– dispondo, pois – de um direito seu. Na acertada ótica do processualista carioca, tal
assertiva é falha porque não leva em consideração um fator essencial: ainda que as
partes possam dispor de seus direitos, nenhum poder de disposição têm sobre o poder
do juiz de averiguar os fatos.”
Outra não é a opinião de José Roberto dos Santos Bedaque (Poderes
instrutórios do juiz. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2001. p. 21
e 71-72, respectivamente), para quem a justiça do resultado da prestação
jurisdicional é de interesse primário de toda a sociedade, constituindo
dever a ser incessantemente perseguido pelo Estado:
“O direito à prova é componente inafastável do princípio do contraditório e do
direito de defesa. O problema não pode ser tratado apenas pelo ângulo do ônus (CPC,
art. 333). Necessário examiná-lo do ponto de vista da garantia constitucional ao instrumento adequado à solução das controvérsias, dotado de efetividade suficiente para
assegurar ao titular de um interesse juridicamente protegido em sede material a tutela
jurisdicional. Em última análise, o amplo acesso aos meios de prova constitui corolário
natural dos direitos de ação e de defesa.
Para que o processo possibilite real acesso à ordem jurídica justa, necessária a garantia da produção da prova, cujo titular é, em princípio, a parte, mas não exclusivamente
ela, pois ao juiz, como sujeito interessado no contraditório efetivo e equilibrado e na
justiça das decisões, também assiste o poder de determinar as provas necessárias à
formação de seu convencimento. A iniciativa probatória do juiz é elemento indissociável
da efetividade do processo.” (destaque ausente no original)
264
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
“O Estado tem interesse na integridade do ordenamento jurídico e na pacificação
social. Por isso, institui uma função voltada especificamente para esse fim (JURISDIÇÃO). Para fazer com que os órgãos jurisdicionais atuem e alcancem o seu objetivo de
aplicação do direito, os destinatários da norma de direito material devem manifestar-se
(AÇÃO E DEFESA). Da dialética desenvolvida pelas partes e coordenada pelo juiz,
surge o instrumento que possibilitará a formulação e atuação da regra jurídica para o
caso concreto (PROCESSO).
Esse fenômeno, analisado por um ângulo publicista, está voltado para um só objetivo: a atuação do direito, com o que estará garantida a paz social.
Se assim é, não só às partes devem ser concedidos poderes instrutórios. Conclusão
contrária resulta de uma concepção privatista dos institutos processuais, principalmente
da ação e da defesa.
Não só elas têm interesse no resultado do processo. Tal resultado interessa muito
mais ao Estado que, para tornar possível a convivência das pessoas em sociedade, tem
que manter a integridade do ordenamento jurídico por ele criado. (...) Tudo aconselha,
portanto, que também o juiz se comporte ativamente, buscando esclarecer por completo
a situação de direito material. Muitas vezes, e por razões várias, apenas a iniciativa
das partes é insuficiente para tanto.
(...).
Justifica-se, portanto, a iniciativa probatória oficial. Quanto melhor os fatos estiverem representados nos autos, maior a possibilidade de um provimento justo, que
expresse perfeitamente a regra jurídica do caso concreto. E somente um resultado
como esse possibilitaria a verdadeira paz social. Aquele que não vê reconhecido seu
direito, em decorrência de um provimento injusto, passa a não crer mais na função
jurisdicional. Na medida em que essas frustrações se repetem, aumenta a tensão social,
o que, evidentemente, não interessa ao Estado.
A finalidade de atuação da lei e, portanto, de alcance da verdadeira paz social
sobrepõe-se aos possíveis interesses egoístas das partes.
Como estas defendem suas pretensões mediante ação e defesa, compete ao juiz
manter o equilíbrio necessário ao bom funcionamento do mecanismo processual. Se
ele verifica que, por qualquer motivo, provas importantes, necessárias aos esclarecimento dos fatos, não foram apresentadas, deve, ex officio, determinar sua produção.
Com isso não estará beneficiando qualquer das partes, mas proporcionando um real
equilíbrio entre elas.
Somente assim o instrumento utilizado pela autoridade jurisdicional, em colaboração
com as partes – o processo –, torna-se realmente apto a atingir sua finalidade: a atuação
do ordenamento jurídico e, em consequência, a perfeita harmonia social.
Essa conclusão é decorrência lógica de uma concepção publicista dos institutos
fundamentais do direito processual.” (negrito ausente no original)
o mesmo sentido são os precedentes do STJ:
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
265
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. INICIATIVA PROBATÓRIA DO
JUIZ. DETERMINAÇÃO EX OFFICIO. POSSIBILIDADE. ART. 130 DO CPC.
RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. No caso dos autos, determinou o Tribunal a quo o retorno dos autos à primeira
instância, cassando, por conseguinte, a sentença de improcedência prolatada, na medida
em que, tendo admitido expressamente o magistrado singular que as provas colacionadas aos autos não seriam suficientes para verificação da alegada violação de cláusulas
contratuais, deveria ter determinado, ex officio, sua realização.
2. ‘A experiência mostra que a imparcialidade não resulta comprometida quando,
com serenidade e consciência da necessidade de instruir-se para melhor julgar, o
juiz supre com iniciativas próprias as deficiências probatórias das partes. Os males
de possíveis e excepcionais comportamentos passionais de algum juiz não devem
impressionar o sentido de fechar a todos os juízes, de modo absoluto, as portas de um
sadio ativismo.’ (in Instituições de Direito Processual Civil, v. III, 2. ed. São Paulo:
Malheiros, 2002. p. 52-54)
3. Recurso especial não conhecido.” (REsp 629312/DF, Rel.Min. HÉLIO QUAGLIA
BARBOSA,T4,DJ de 23.04.2007, p. 271)
“PROCESSUAL CIVIL. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 130 DO CPC. PRECLUSÃO QUE NÃO SE APLICA, NA HIPÓTESE. ART. 183 DO CPC. AUSÊNCIA
DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 211/STJ E ADEMAIS, DA SÚMULA Nº 83/STJ.
I - A matéria inserta no dispositivo infraconstitucional suscitado (art. 183 do CPC)
não foi objeto do julgamento a quo, sequer implicitamente, carecendo o recurso especial
do pressuposto específico do prequestionamento (Incidência da Súmula nº 211/STJ).
II - Demais disso, esta Corte tem entendimento pacífico no sentido de que a livre
iniciativa do magistrado, na busca pela verdade real, torna-o imune aos efeitos da preclusão, sendo lícita a determinação de produção de prova pericial, que indevidamente
não foi deferida em primeira instância, mesmo de ofício (art. 130 do CPC).
III - Noutras palavras, ainda que tenha havido o anterior indeferimento da produção
de prova pericial, pelo juízo de primeiro grau, ainda assim pode o Tribunal de apelação,
de ofício, determinar tal produção, se entender pela sua indispensabilidade.
IV - Precedentes citados: AgRg no REsp nº 738.576/DF, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ de 12.09.2005; EDcl no Ag nº 646.486/MT, Rel. Min. BARROS MONTEIRO,
DJ de 29.08.2005; AgRg no AG nº 655.888/MG, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES
DE LIMA, DJ de 22.08.2005; REsp nº 406.862/MG, Rel. Min. CARLOS ALBERTO
MENEZES DIREITO, DJ de 07.04.2003.
V - Aplicação, de qualquer modo, da Súmula nº 83/STJ.
VI - Recurso especial não conhecido. Manutenção do acórdão que determinou a
realização de nova perícia judicial.” (REsp 896072/DF, Min. FRANCISCO FALCÃO,
T1, DJ de 05.05.2008)
266
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
“RECURSO ESPECIAL - PREQUESTIONAMENTO AUSÊNCIA - CONVERSÃO
DE APELAÇÃO EM DILIGÊNCIA - PRODUÇÃO DE PROVA - JULGAMENTO
ULTRA OU EXTRA PETITA - NÃO OCORRÊNCIA - ART. 130 DO CPC - COISA
JULGADA - TRÍPLICE IDENTIDADE - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL
NÃO CONFIGURADA.
- Falta prequestionamento quando o dispositivo legal supostamente violado não é
discutido na formação do acórdão recorrido.
- A conversão de apelação em diligência para produção de provas não implica julgamento ultra ou extra petita, pois o Art. 130 do CPC também possibilita aos Tribunais
a prerrogativa de determinarem a produção de provas que consideram necessárias.
- A coisa julgada decorrente de execução extinta por iliquidez do título não impede o
ajuizamento de ação de cobrança, pois, ainda que idênticas as partes e a causa de pedir,
não há identidade de pedidos, sendo um executivo e outro condenatório.
- Para demonstrar divergência jurisprudencial é necessário confronto analítico
e semelhança entre os casos. Não bastam simples transcrições de ementas e trechos.” (REsp 985077/ SC, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, T3, DJ
06.11.2007, p. 170)
“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO
CPC NÃO CONFIGURADA. INICIATIVA PROBATÓRIA DO MAGISTRADO.
POSSIBILIDADE.
1. Embora tenha o julgado deixado de fazer menção expressa ao art. 333, I, do
CPC, não há que se falar em omissão, já que a questão jurídica de que trata o citado
dispositivo foi devidamente analisada, tendo o Magistrado a quo emitido juízo de valor
acerca da controvérsia.
2. Em que pese o art. 333, I, do CPC determinar que compete ao autor o ônus da
prova, quanto ao fato constitutivo do seu direito, o art. 130 do CPC possibilita também
ao Juiz a iniciativa probatória, mesmo quando a parte tenha tido a oportunidade de
requerer a produção da prova e, no entanto, quedou-se inerte.
3. De acordo com a prestigiada doutrina processualística contemporânea, admite-se
uma atuação protagonista do Julgador, que, ao invés de mero fiscal da aplicação das
leis, passa a agir intensivamente para a maior efetividade do processo, especialmente
quando se tratar de relação processual desproporcional, a exemplo das demandas
previdenciárias.
4. Recurso Especial do INSS improvido.” (REsp 964649/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, T5,DJ de 10.09.2007, p. 308)
“PROCESSO CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. INICIATIVA PROBATÓRIA DO JUIZ. PERÍCIA DETERMINADA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE
MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DEMANDA. PRECEDENTES.
- Os juízos de primeiro e segundo graus de jurisdição, sem violação ao princípio da
demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo
de livre convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
267
- A iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade real, com realização
de provas de ofício, é amplíssima, porque é feita no interesse público de efetividade
da Justiça.
- Agravo no recurso especial improvido.” (AgRg no REsp 738576/DF, Terceira
Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 12.09.2005, p. 330)
“DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. (...) BUSCA DA VERDADE REAL.
PRECLUSÃO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA PARA O JUIZ.
PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO. ART. 130, CPC.
I - Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e
igualitária, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto
direito indisponível (ações de estado) ou quando, em face das provas produzidas, se
encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção
econômica ou sociocultural entre as partes.
II - Além das questões concernentes às condições da ação e aos pressupostos processuais, a cujo respeito há expressa imunização legal (CPC, art. 267, § 3º), a preclusão
não alcança o juiz em se cuidando de instrução probatória.
III - Pelo nosso sistema jurídico, é perfeitamente possível a produção de prova em
instância recursal ordinária.
IV - No campo probatório, a grande evolução jurídica em nosso século continua
sendo, em termos processuais, a busca da verdade real.
V - Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo
contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a
produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio
do contraditório.
VI - Omissis.” (STJ, REsp 192.681, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo
Teixeira, DJU 24.03.2003)
“PROCESSO CIVIL. INICIATIVA PROBATÓRIA DO SEGUNDO GRAU DE
JURISDIÇÃO POR PERPLEXIDADE DIANTE DOS FATOS. MITIGAÇÃO DO
PRINCÍPIO DA DEMANDA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO
PRO JUDICATO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO QUE NÃO RENOVA PRAZO
RECURSAL CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU PROVA PERICIAL CONTÁBIL. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PROVIMENTO DO
RECURSO PARA QUE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA PROSSIGA NO JULGAMENTO
DA APELAÇÃO.
- Os juízos de primeiro e segundo graus de jurisdição, sem violação ao princípio da
demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo
de livre convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC.
- A iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade real, com realização
de provas de ofício, não se sujeita à preclusão temporal, porque é feita no interesse
público de efetividade da Justiça.
268
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
- Não é cabível a dilação probatória quando haja outros meios de prova, testemunhal e documental, suficientes para o julgamento da demanda, devendo a iniciativa do
juiz se restringir a situações de perplexidade diante de provas contraditórias, confusas
ou incompletas.” (REsp 345436/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ
13.05.2002, p. 208)
Reafirmando o entendimento esposado alhures pelo e. Des. Federal Celso Kipper, sufragado por esta 3ª Seção (AR nº 2002.04.01.027418-0/RS),
tenho que o acórdão rescindendo violou o art. 130 do CPC, na parte em
que determina que “Caberá ao juiz, de ofício (...) determinar as provas necessárias à instrução do processo, (...)”, devendo, pois, ser rescindido.
Observo que, considerando os brocardos jurídicos “jura novit curia”
e “da mihi factum, dabo tibi jus”, é cabível a rescisão por ferimento à
norma diversa daquela apontada na inicial, conforme jurisprudência que
trago à colação:
“Processual Civil. Ação Rescisória. Erro no enquadramento legal dos fatos que
servem de fundamento ao pedido. Pretendida afronta ao art. 485, V, do CPC e ao art.
1º do Decreto nº 20.910/32.
Ausência de incompatibilidade entre a ação rescisória e o princípio jura novit
curia.
Caso em que a própria narração dos fatos aponta, de modo iniludível, o dispositivo
legal violado.
Prescrição que não poderia ser decretada, em face do caráter declaratório da pretensão, no ponto enfocado, não havendo incidência da norma do art. 1º do Decreto nº
20.910/32.
Recurso não conhecido.” (REsp nº 7/154-SP, STJ, 2ª Turma, Rel Min. Ilmar Galvão,
DJ 03.06.1991)
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO À LITERAL
DISPOSIÇÃO DE LEI. TRIBUTÁRIO. RETENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA
INCIDENTE SOBRE OS BENEFÍCIOS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA RECEBIDOS DE ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA.
BITRIBUTAÇÃO. LEI Nº 7.713/88 E 9.250/95.
1. O art. 485, V, do CPC, que autoriza a rescisão de julgado por ofensa à literal
disposição de lei, é aplicável somente quando a interpretação dada seja flagrantemente
destoante da literalidade do dispositivo legal.
2. Ao tempo da prolação da sentença rescindenda, a jurisprudência a respeito da
questão controvertida estava pacificada, tanto nesta Corte quanto no STJ, não se aplicando ao caso vertente a restrição estabelecida na Súmula nº 343 do STF.
3. Sendo plenamente válidos os brocardos jurídicos jura novit curia e da mihi factum,
dabo tibi jus à ação rescisória, a sentença deve ser rescindida, também, pela violação ao art.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
269
460 do CPC, visto que o provimento jurisdicional incorreu em julgamento ultra petita.
(...) 7. Ação rescisória julgada procedente, para desconstituir a sentença proferida na
Ação Declaratória nº 2003.71.00.030588-6/RS e, em juízo rescisório, julgar procedente
o pedido.” (AR nº 2004.04.01.036321-4-RS, TRF/4ª Região, Primeira Seção, Rel. Des.
Federal WELLINGTON MENDES DE ALMEIDA, DJU 29.06.2005)
Nesse passo, nos termos da fundamentação supra, tenho que o acórdão
rescindendo incidiu, em verdade, em afronta direta ao disposto no art.
130 do CPC, devendo, portanto, ser rescindido.
Em juízo rescisório, voto pela baixa dos autos em diligência, para
que seja possibilitada à parte autora a juntada de cópia da sentença
proferida na Ação Declaratória de União Estável nº 25.111 – declarando
a união estável entre Paulina Ernestina Gomes e Octávio Rodrigues da
Silva no período de março de 1977 a 14 de maio de 1997 – e de quaisquer outros documentos que entender aptos à comprovação do direito
alegado, bem como possibilitando à demandante a produção de prova
oral. Quanto a esse ponto, observo que, recentemente, em 02.10.2008,
esta Terceira Seção, por unanimidade, adotou solução similar ao solver
Questão de Ordem nos Embargos Infringentes nº 2003.71.11.007542-5/
RS, de relatoria do e. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus.
Arbitro honorários advocatícios em favor da parte autora em 10%
sobre o valor atribuído à causa (R$ 27.845,68), atualizado.
Ante o exposto, voto por julgar procedente a ação rescisória, nos
termos da fundamentação.
270
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AÇÃO RESCISÓRIA Nº 2007.04.00.026653-5/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle
Autor: Orácio Pereira da Silva
Advogado: Dr. Cláudio Pisconti Machado
Réu: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
Advogado: Dr. Milton Drumond Carvalho
EMENTA
Ação rescisória. Aposentadoria por idade urbana. Revisão de benefício. Majoração da RMI. Limites da lide. Violação a literal disposição
de lei. Inocorrência. Reexame da causa. Inviabilidade.
1. A ação rescisória não se presta para a correção da injustiça da
sentença rescindenda, nem para o reexame da prova produzida no feito
originário.
2. Os limites da lide são impostos pelo autor quando formula os seus
pedidos na exordial. Revisão de benefício é um pedido certo e determinado que não se confunde com pedido de conversão de uma espécie de
benefício para outra espécie.
3. Ação rescisória julgada improcedente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, julgar improcedente a ação rescisória, nos termos do
relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de dezembro de 2008.
Desembargador Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle: Trata-se
de ação rescisória ajuizada por Orácio Pereira da Silva, com fulcro no
art. 485, V, do CPC, objetivando rescindir a sentença das fls. 171-177,
prolatada nos autos da ação ordinária nº 2003.70.00.034199-2, que decidiu nos seguintes termos:
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271
“(1) reconheço o exercício de atividade rural em regime de economia familiar,
pelo suplicante, entre 16.10.40 e 31.12.75; (2) não reconheço o exercício de atividade
especial no período de 12.11.81 a 01.10.92; e (3) rejeito o pedido de condenação do
INSS na obrigação de revisar o benefício em manutenção”.
Sustentou o autor, em síntese, que teria sido violado o art. 55 da Lei
8.213/91, porquanto tanto no STJ quanto nos demais tribunais é pacífico
o entendimento de que “é direito do Segurado a averbação do tempo rural
e, se anterior à Lei 8213/91, a revisão do benefício sem o recolhimento
da contribuição” (fl. 03), tendo a decisão atacada reconhecido o direito,
mas deixado de impor ao INSS a revisão do benefício do autor. Alegou
que a sentença, apesar de reconhecer o tempo de serviço rural, se tornou
confusa, contraditória e ilegal, pois não condenou o INSS a fazer a revisão
do benefício do autor, com mais de 35 anos de tempo rural. Aduziu que,
em 1992, foi concedido ao autor o benefício de aposentadoria por idade
(NB: 87.175.663-23), proporcional, com renda de 86%, não que ele tenha
requerido esse benefício, mas foi esse que o INSS concedeu, computando
apenas o tempo de serviço urbano, sem considerar o tempo de serviço
rural e o tempo de serviço especial. Sustentou que tem 58 anos e 07 meses
de tempo de serviço, devendo ser revisado o benefício concedido, com
o cômputo do tempo de serviço rural e do tempo de serviço especial.
Requereu, pois, a rescisão da sentença, “condenando o instituto requerido
a revisar a aposentadoria por idade, majorando de 86% para 100%, com
o pagamento de todas as diferenças com juros e correção, na forma usual
desta Corte, desde o Requerimento Administrativo” (fl. 16). Requereu,
também, a rescisão da sentença quanto ao reconhecimento do tempo
laborado em condições especiais que a sentença deixou de reconhecer,
de 1975 a 1992. Por fim, “Requer ainda seja sucessivamente rescindida
a r. decisão dos autos nº 2003.70.00.034199-2 da Vara Previdenciária de
Curitiba, transformando a aposentadoria em idade por tempo de serviço,
pois este era o interesse e o direito do autor, e reformada a contagem de
tempo, com a concessão e 100% da RMI do benefício” (fl. 16).
À fl. 186 foi deferido ao autor o benefício da assistência judiciária
gratuita.
O réu apresentou contestação às fls. 192-198, tendo sobre ela se manifestado o demandante às fls. 203-212.
Intimadas as partes acerca do interesse na produção de provas, o autor
272
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
manifestou-se negativamente e o INSS restou silente.
Inexistindo provas a serem produzidas, na esteira do entendimento
firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Embargos
de Declaração em Ação Rescisória nº 729/PB, proferido pela Primeira
Seção, em 22.11.2000, publicado no DJ de 12.11.2001, ficou dispensada
a apresentação das razões finais.
O Ministério Público Federal, no parecer das fls. 224-228, opinou
pela improcedência da ação.
É o relatório.
Dispensada a revisão (parágrafo único do art. 38 do RITRF-4ªR).
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle: A ação
originária foi ajuizada objetivando a revisão do benefício do autor, ipsis
litteris:
“3 – Requer, ainda, que seja declarada e decretada na forma do artigo 4º e seguintes a
relação jurídica material, com a condenação do INSTITUTO REQUERIDO nos termos
dos artigos retrocitados e pertinentes aos pedidos, bem como o preceito constitucional,
disposto no artigo 202, §§ 1º e 2º, e demais aplicáveis e pertinentes da Constituição
Federal, impondo-lhe a obrigação de averbar o período rural e converter tempo comum
em especial, anotando em registro próprio; e conceder-lhe a revisão da aposentadoria,
concedendo nova RMI com 100% da média dos últimos 36 salários, com pagamento
de todas as diferenças desde a concessão do benefício com os respectivos reajustes,
com alcance no limite período do prescricional, aplicando o princípio da ISONOMIA;
ou seja, se o INSTITUTO tem direito a receber em 10 anos seus haveres, deve ser o
mesmo, se o INSTITUTO tem direito a receber somente 05 anos, deve ser aplicado o
mesmo princípio; (...).” (cópia da inicial à fl. 33 desta rescisória)
Na presente ação, o autor alega que o julgado foi confuso, contraditório
e ilegal, porque reconheceu o direito à averbação do tempo rural pleiteado,
mas não julgou procedente o pedido de revisão do benefício, bem como
pelo fato de não ter reconhecido a especialidade do período trabalhado
junto à Industrial Papeleira Santa Mônica S.A. Sustenta que não há que
se falar em falta de carência, pois o trabalho rural se deu antes da Lei nº
8.213/91, tendo a decisão violado o art. 55, § 2º, da Lei 8.213/91.
Sem razão o demandante.
A ação rescisória é uma ação autônoma que visa desconstituir decisão
transitada em julgado. As hipóteses que ensejam a rescisão da sentença
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
273
estão arroladas taxativamente no artigo 485 do CPC, não admitindo
ampliação por interpretação analógica ou extensiva.
No caso em tela, o que o autor pretende é a rediscussão do julgado,
uma vez que a questão foi plenamente analisada no processo originário,
tanto no acórdão que anulou a 1ª sentença, quanto na 2ª sentença que
quer ele ver rescindida. O fato de não ter sido reconhecido o direito de
revisão do benefício titulado pelo autor não pode ensejar a rescisão do
julgado, porquanto não houve nenhuma violação à lei, pois, como bem
analisado na sentença atacada, “Em que pese o reconhecimento do tempo
de serviço rural ocorrido acima, não há como revisar o benefício do autor
(...)”, porquanto, “Ainda que tenha trabalhado na lavoura em regime de
economia familiar, o tempo de serviço em tais condições nada reflete no
coeficiente de cálculo da aposentadoria por idade”.
Os limites da lide são impostos pelo autor quando formula os seus
pedidos na exordial. Revisão de benefício é um pedido certo e determinado que não se confunde com pedido de conversão de uma espécie de
benefício para outra espécie. Pedir para revisar a renda mensal inicial de
uma aposentadoria por idade urbana é completamente diferente de pedir o
reconhecimento de tempo de serviço rural e de tempo de serviço prestado
em condições especiais com conversão para tempo comum para fins de
aposentadoria por tempo de serviço/contribuição com RMI de 100%.
O eminente Des. Victor Laus, ao proferir o voto condutor do acórdão
da c. 6ª Turma, quando do julgamento da apelação da parte autora, em que
se anulou a primeira sentença, por citra petita, uma vez que deixara de
examinar o pedido de reconhecimento e averbação do tempo de serviço
rural e especial, já assinalara, com muita propriedade, que:
“...não merece prosperar a alegação do demandante de que postulou a transformação de sua aposentadoria por idade em tempo de serviço com RMI majorada, uma vez
que o pedido da inicial é claro ao requerer (fl. 12): ‘(...) a revisão da aposentadoria
concedendo nova RMI com 100% da média dos últimos 36 salários, com pagamento
de todas as diferenças desde a concessão do benefício com os respectivos reajustes
(...)’. Se o autor deseja a revisão do amparo, isso somente é possível em benefício já
concedido, in casu, o amparo por velhice.” (fl. 161 desta rescisória)
Ademais, como bem asseverou a nobre Procuradora Regional da
República, Dra. Ana Luísa Chiodelli von Mengden, no parecer das fls.
224-228, “Desse modo, sequer é aplicável ao presente caso o dispositivo
274
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legal supostamente violado, pois o benefício que o autor percebe é o de
aposentadoria por idade, e o artigo 55, § 2º, da Lei nº 8.213/1991 referese à aposentadoria por tempo de serviço” (fl. 225).
A via da rescisória não se presta para a correção da injustiça da sentença nem para o reexame da prova, como é o caso do recurso. Enquanto
a demanda rescisória tem a finalidade de alterar um estado jurídico já
existente, o recurso objetiva fazer com que seja evitado esse estado jurídico, retardando a ocorrência da coisa julgada material.
O direito anterior (CPC de 1939) era explícito no sentido de não admitir a ação rescisória proposta sob a alegação de injustiça ou má apreciação
da prova, como se extrai do CPC Comentado de Nelson Nery Júnior e
Rosa Maria de Andrade Nery, 7ª edição, 2003, p. 829.
Assim, limitando-se a insurgência da parte à injustiça do julgamento,
e não à nulidade da decisão judicial, que não houve, não há como prosperar a presente ação. Nesse sentido, colaciono precedentes desta Corte
e do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. ERRO
DE FATO. INEXISTÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. - Mostra-se cabível a
propositura de ação rescisória com fundamento na ocorrência de erro de fato quando a
sentença rescindenda considera fato inexistente ou tem por inexistente fato efetivamente
ocorrido, desde que sobre esse fato não tenha havido controvérsia nem pronunciamento
judicial. No entanto, nenhuma das condições se verifica na situação em análise. - A ação
rescisória não tem cabimento quando visa à reparação de hipotética injustiça existente
na sentença rescindenda em razão da má apreciação da prova ou como instrumento para
se proceder à revisão dessa decisão, em substituição a recurso específico que deveria
ter sido interposto no momento oportuno. Precedentes.” (STJ, REsp 515.279, Terceira
Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 20.10.2003)
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. DOCUMENTO NOVO (CPC,
ART. 485, VII). REEXAME DE CAUSA. 1. Para a configuração do documento novo
ensejador da ação rescisória, mister se faz que o mesmo seja suficiente aos fins de assegurar, por si só, pronunciamento favorável, no caso, a prova cabal do acidente que a
parte alega. 2. Não se admite ação rescisória quando a parte promovente intenta mero
reexame da causa, limitando-se a insurgência à injustiça do julgado e não à nulidade da
decisão judicial.” (TRF da 4ª Região, AR nº 2000.04.01125771-4/RS, Segunda Seção,
Rel. Des. Amaury Chaves de Athayde, DJU de 02.07.2003)
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. FATO. ART. 485, IX, DO CPC.
1. Em nosso direito não é a ação rescisória recurso, a justificar o reexame e a nova
decisão com a finalidade de corrigir suposta injustiça na sua apreciação. (...)” (TRF da
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
275
4ª Região, AR nº 2001.04.01.086875-0/RS, Segunda Seção, Rel. Des. Carlos Eduardo
Thompson Flores Lenz, DJU de 28.08.2002)
Por esses motivos, improcede a rescisória.
Condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios, fixados
em 10% sobre o valor da causa, restando suspensa a sua exigibilidade
em face da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.
Ante o exposto, voto por julgar improcedente a ação rescisória.
AGRAVO NA SUSPENSÃO DE EXECUÇÃO DE LIMINAR
Nº 2007.04.00.040066-5/SC
Relatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Silvia Maria Gonçalves Goraieb
Agravante: Cesar Augusto Bleyer Bresola
Advogado: Dr. Marcelo Ramos Peregrino Ferreira
Agravado: Estado de Santa Catarina
Procurador: Dr. Adriano Zanotto
Interessados: Ordem dos Advogados do Brasil – Secção de Santa
Catarina
José Carlos Damo
Oscar Juvêncio Borges Neto
Edézio Henrique Waltrick Caon
Oswaldo José Pedreira Horn
Sebastião Cesar Evangelista
Humberto Pradi
Valmir Pamplona Pinheiro
João Henrique Blasi
Paulo Roney Avila Fagundez
Abelardo Cardoso Duarte
Antonio Mario Koschinski
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
Claudio Gastão da Rosa Filho
Domingos Afonso Kriger Filho
Luiz Fernando Molleri
Marcus Antonio Luiz da Silva
Osmar Elias de Oliveira
EMENTA
Agravo em suspensão de liminar. Restabelecimento de eficácia de
nomeação e posse de Desembargador do Tribunal de Justiça de Santa
Catarina. Atos suspensos pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Florianópolis.
Liminares concedidas em ação popular. Presença dos requisitos do art.
4º da Lei 8.437/92.
. O artigo 4º da Lei nº 8.437/92 prevê a possibilidade de suspensão
das decisões concessivas de liminares em ações movidas contra o poder
público, se vislumbrada a hipótese de que a execução do ato judicial
implicará ameaça de lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia
públicas.
. Hipótese em que é postulada a suspensão de liminares obstando
procedimento de escolha da vaga de Desembargador do Tribunal de
Justiça de Santa Catarina e entrada em exercício no cargo referido, pelo
descumprimento, por parte do advogado indicado pela OAB/SC, do
requisito “exercício da profissão”.
. Havendo pretensão de desconstituir ato administrativo de nomeação
e posse de desembargador, a antecipação dos efeitos da sentença exige
demonstração cabal da absoluta necessidade da medida, sopesadas sua
adequação, necessidade e ponderação, em face de seu caráter de provisoriedade.
. Inexistência do perigo da demora, consistente na irreversibilidade
fática, tendo em vista a possibilidade de aplicar a técnica da modulação temporal dos efeitos, preservando os atos judiciais praticados pelo
Desembargador cujas nomeação e posse estão sendo discutidas na ação
popular originária.
. Presença dos requisitos do art. 4º da Lei nº 8.437/92, consubstanciados na grave lesão à ordem pública estadual, considerada em termos
de ordem jurídico-constitucional (STF, SS-AgR/SP, Relatora Ministra
Ellen Gracie, 11.10.2007, Tribunal Pleno), e à segurança jurídica, porque
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277
interfere na estrutura orgânica de um dos Poderes do Estado de Santa
Catarina.
. Questão que envolve intrincados aspectos de partição das competências constitucionais entre os órgão da federação, o que refoge dos
pressupostos a serem examinados em sede de suspensão de execução
de liminar.
. Agravo improvido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a Desembargadora Federal Marga Inge Barth
Tessler, conhecer da suspensão e, no mérito, por unanimidade, negar
provimento ao agravo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de dezembro de 2007.
Desa. Federal Silvia Maria Gonçalves Goraieb, Relatora.
RELATÓRIO
A Exma. Sra. Desa. Federal Silvia Maria Gonçalves Goraieb: Cesar
Augusto Bleyer Bresola, autor da Ação Popular nº 2007.72.00.013830-8,
objetivando a restituição da eficácia das liminares que lhe foram concedidas no referido processo, interpôs o presente agravo contra a decisão
de fls. 326-328, proferida nos seguintes termos:
“Cuida-se de pedido de suspensão de liminar proposto pelo Estado de Santa
Catarina contra decisões proferidas por Juiz Federal nos Autos da Ação Popular nº
2007.72.00.013830/SC, consistentes em: a) suspensão do procedimento de escolha
da vaga de Desembargador do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (fls. 307-308); b)
suspensão da entrada em exercício no cargo de Desembargador do Tribunal de Justiça
de Santa Catarina (fl. 313). Fundamentam-se as decisões no descumprimento, por parte
do advogado indicado pela OAB/SC, do requisito ‘exercício da profissão’.
Argumenta o requerente ocorrência de grave lesão à ordem administrativa estadual
e à segurança jurídica, uma vez que a decisão suspende a posse no cargo de Desembargador do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
A cláusula do devido processo legal (due process of law), cuja essência reside
na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer
modalidade interventiva do Poder Público que se revele opressiva ou destituída do
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necessário coeficiente de razoabilidade (STF, ADI 1063 MC-QO, Relator Min. CELSO
DE MELLO. Julgamento: 18.05.1994. Tribunal Pleno. Publicação: DJ 27.04.2001, p.
00057), encontra concretização nas normas infraconstitucionais, as quais delimitam e
densificam esse importante princípio constitucional (STF, Pet 2066 AgR/SP, Relator
Min. MARCO AURÉLIO. Julgamento: 19.10.2000. Tribunal Pleno. Publicação: DJ
28.02.2003, p. 00007).
A medida cautelar, para seu deferimento, pede a ponderação de dois elementos que
lhe são essenciais – a plausibilidade do direito do requerente e o risco de ineficácia (dano)
da futura tutela. A ponderação, enquanto técnica adequada de superação de conflitos
entre normas jurídicas, deve presidir a aplicação das normas constitucionais, tendo-se
por objetivo a obtenção de uma concordância prática entre os vários bens e direitos
protegidos jurídico-constitucionalmente, independentemente de serem veiculados por
meio de princípios ou de regras. Controvertem-se, no caso concreto, dois princípios
constitucionais: ampla defesa e efetividade processual, na ótica da efetivação do direito
material. A solução que se deve atribuir ao conflito de princípios, que se estabelece na
dimensão do peso, é no caso concreto: quando dois princípios constitucionais entram
em colisão irreversível, um deles obrigatoriamente tem que ceder diante do outro, o
que, porém, não significa que haja a necessidade de ser declarada a invalidade de um
dos princípios, senão que, sob determinadas condições, um princípio tem mais peso ou
importância do que outro e, em outras circunstâncias, poderá suceder o inverso.
Nesse passo, tenho que a antecipação dos efeitos da sentença somente poderá ser
efetuada quando demonstrada a absoluta necessidade, a partir da aplicação do princípio
da proporcionalidade (adequação, necessidade e ponderação), da medida, tendo-se em
vista a irreversibilidade de futuro provimento concessivo da pretensão inicial.
A tese jurídica sustentada na inicial da ação popular (prazo de exercício da profissão)
exige profundo exercício de interpretação do Texto Constitucional, o que é razoável
seja efetuado quando da sentença de mérito da demanda, e não em provimento liminar,
cuja característica é a provisoriedade.
De outro lado, embora não se mostre aplicável a teoria do fato consumado, não resta
configurado o perigo na demora, consistente na irreversibilidade fática, uma vez que
poderá a sentença, em eventual procedência, aplicar a técnica da modulação temporal
dos efeitos, preservando os atos judiciais praticados pelo Desembargador João Henrique
Blasi, decorrendo a inexistência de prejuízo no privilegiamento do contraditório.
Assim, tenho que se encontram presentes os requisitos do artigo 4º da Lei nº
8.437/92, uma vez ser indiscutível a grave lesão à ordem pública estadual, considerada em termos de ordem jurídico-constitucional (STF, SS-AgR/SP, Relatora Ministra
Ellen Gracie, 11.10.2007, Tribunal Pleno), e à segurança jurídica, no momento em
que interfere a decisão judicial diretamente na estrutura orgânica de um dos Poderes
do Estado de Santa Catarina, ao suspender a posse no cargo de Desembargador do
Tribunal de Justiça de Santa Catarina, envolvendo intrincadas questões de partição
das competências constitucionais entre os órgãos da federação, sendo certo que na
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
279
suspensão de segurança não se aprecia, em princípio, o ‘mérito do processo principal,
mas tão somente a ocorrência dos aspectos relacionados à potencialidade lesiva do ato
decisório em face dos interesses públicos relevantes consagrados em lei, quais sejam, a
ordem, a saúde, a segurança e a economia públicas’ (STF, SS-AgR 3232/TO, Relatora
Ministra Ellen Gracie, 11.10.2007, Tribunal Pleno).
Em face do exposto, defiro o pedido para suspender os efeitos das liminares proferidas nos Autos da Ação Popular nº 2007.72.00.013830-8/SC.”
Invocando razões pertinentes à ação popular originária, o agravante
reiterou que houve investidura no cargo de desembargador sem o cumprimento dos requisitos constitucionais necessários, em detrimento do interesse público, razão por que é um equívoco que as liminares concedidas
pelo juízo monocrático continuem suspensas pela decisão transcrita.
Além disso, ponderou que a suspensão questionada provoca maior
dano à ordem administrativa, uma vez que cria a figura de “desembargador provisório, com a possível discussão incidental em cada processo
que atua das condições de sua investidura” (fl. 350).
Requereu a reconsideração monocrática da decisão ou que esta fosse
examinada pela Corte Especial.
Mantive a decisão agravada e, em atenção a pedido de vista anteriormente formulado, determinei a remessa dos autos ao Ministério Público
Federal, o qual opinou pela improcedência do agravo.
É o relatório.
VOTO
A Exma. Sra. Desa. Federal Silvia Maria Gonçalves Goraieb: Conforme já manifestado no relatório, a suspensão em tela foi deferida
porque vislumbrada a presença dos pressupostos do artigo 4º da Lei nº
8.437/92.
Efetivamente, suspender posse em cargo de Desembargador com base
em provimento liminar suscetível de reforma pela própria decisão de
mérito, de fato representa grave lesão à ordem jurídica e administrativa,
considerada a presunção de legalidade que reveste os atos de órgãos da
envergadura do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, OAB/
SC e Governo do Estado de Santa Catarina.
No caso em exame, devo reiterar que eventual procedência da ação
popular não implicará a invalidação dos atos jurisdicionais praticados
280
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
pelo Desembargador João Henrique Blasi, uma vez que aplicável a técnica da modulação temporal dos efeitos, que preserva a integridade da
atuação judicial, mesmo que posteriormente venha a ser proclamada a
nulidade da nomeação e da posse.
Tal entendimento, inclusive, serviu de fundamento para que, em
12.12.2007, o eminente Ministro Celso de Mello deferisse liminar no
Mandado de Segurança nº 27033 impetrado perante o Supremo Tribunal Federal, suspendendo decisão do Conselho Nacional de Justiça que
anulara a nomeação de desembargador para vaga do Tribunal de Justiça
do Mato Grosso do Sul.
Nesse passo, e agregando a este as razões já transcritas para conceder
o pedido de suspensão das liminares questionadas, nego provimento ao
agravo.
É o voto.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz:
Sra. Presidente:
Acompanho o voto proferido por Vossa Excelência, uma vez que,
nesse sentido, há precedente do Eg. STF.
Com efeito, em sua obra Constituição Federal Anotada, 2ª edição
ampliada, Saraiva, 1986, anotou o eminente Ministro José Celso de
Mello Filho, p. 390-1, verbis:
“A Carta Federal, ao dispor sobre a composição do TST, reservou 2 (duas) vagas à
classe dos advogados. Estipulou, contudo, que elas fossem providas por ‘advogados no
efetivo exercício da profissão’. Essa cláusula constitucional impõe, como pressuposto
necessário à investidura no cargo de Ministro togado do TST, o requisito da militância
na advocacia. Essa exigência constitucional supõe (1) que o bacharel em direito esteja
inscrito na OAB e (2) que exerça, atualmente, a advocacia, cujo sentido legal abrange a
representação judicial, o procuratório extrajudicial, os serviços jurídicos de consultoria
e assessoria e as funções de diretoria jurídica. Pode ocorrer, no entanto, que o advogado
incida em situação caracterizadora de incompatibilidade (conflito total) ou de impedimento (conflito parcial), que o iniba de exercer a sua atividade de profissional. Nesse
caso, conforme já decidiu o STF, ‘se o bacharel em direito, inscrito na OAB, esteve no
efetivo exercício da advocacia e por circunstância eventual não se encontra militando
na advocacia forense, em razão de incompatibilidade ou impedimento transitório, aí
nada impede sua nomeação para a vaga reservada a advogado. Em tal hipótese não se
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281
pode negar a experiência haurida no exercício efetivo da advocacia’ (RTJ, 112:589).
Note-se que a situação de temporária incompatibilidade não produz o cancelamento da
inscrição do profissional nos quadros da OAB. Nesse caso, o advogado será licenciado
do exercício da advocacia (v. Lei n. 4.215/63, art. 60, I). Contudo, será cancelada a
inscrição referida se o advogado ‘passar a exercer, em caráter definitivo, cargo, função ou atividade incompatíveis com a advocacia’ (Lei cit., art. 61, II). Apenas nesta
segunda hipótese – situação de definitiva incompatibilidade – é que ficará descaracterizada a qualidade de advogado do inscrito na OAB, falecendo-lhe, em consequência,
legitimidade para ser investido no cargo judicial reservado, constitucionalmente, aos
advogados. Cf., ainda, decisão do STF (RDA, 159:149) e estudo de CAIO TÁCITO,
Nomeação de advogado para Tribunal Judiciário, RDA, 159:165-7.”
Nesse sentido, o precedente do STF, em caso idêntico ao dos autos,
publicado na RTJ, 112/589, verbis:
“Mandado de Segurança nº 20.454 - RJ
Tribunal Pleno
Relator: o Sr. Ministro Djaci Falcão
Impetrante: Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Estado do Rio de Janeiro
– Autoridade Coatora: Presidente da República – Litisconsorte Passivo: Luiz Carlos
de Brito
Mandado de segurança impetrado pela OAB, Seção do Estado do Rio de Janeiro.
Legitimação ativa (artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 4.215, de 27.04.63).
O legislador constituinte, quando estabelece a participação de membros do Ministério Público e de advogados no corpo dos Tribunais, visa, sem dúvida, obter importante
contribuição, fruto da experiência conquistada no exercício das atribuições específicas
dessas categorias profissionais. Ter-se-á, então, a soma da experiência vivida em situações distintas – a de juiz de carreira, de membro do Ministério Público e de advogado
militante, cada um com a sua formação profissional, em prol da realização da Justiça.
Esse é o sentido finalístico do nosso sistema constitucional (ver artigos 121, 131, inciso
II, 141, § 1º, letra a e § 5º, e 144, inciso IV).
Se o bacharel em direito, inscrito na OAB, esteve no efetivo exercício da advocacia
e por circunstância eventual não se encontra militando na advocacia forense, em razão
de incompatibilidade ou impedimento transitório, aí nada impede sua nomeação para
vaga reservada a advogado. Em tal hipótese não se pode negar a experiência haurida
no exercício efetivo da advocacia. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
In casu, o litisconsorte passivo nomeado juiz togado do TRT da 1ª Região achavase inscrito na OAB, tendo praticado a advocacia por largos anos. A circunstância de se
achar licenciado, em razão de incompatibilidade temporária para o seu exercício, não
afasta o requisito da militância na advocacia. Denegação do writ.”
Realmente, ao fixar o alcance do art. 94 da CF, não cabe ao intérprete
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distinguir onde a lei não o faz (Carlos Maximiliano, in Hermenêutica
e Aplicação do Direito, 6. ed., Freitas Bastos, 1957, p. 306, n. 300),
notadamente quando se trata, como é o caso dos autos, de interpretação
constitucional.
A respeito, pertinente o magistério sempre autorizado de Pontes de
Miranda, verbis:
“Na interpretação das regras jurídicas gerais da Constituição, deve-se procurar, de
antemão, saber qual o interesse que o texto tem por fito proteger. É o ponto mais rijo,
mais sólido; é o conceito central, em que se há de apoiar a investigação exegética. Com
isso não se proscreve a exploração lógica. Só se tem de adotar critério de interpretação
restritiva quando haja, na própria regra jurídica ou noutra, outro interesse que passe à
frente. Por isso, é erro dizer-se que as regras jurídicas constitucionais se interpretam
sempre com restrição. De regra, o procedimento do intérprete obedece a outras sugestões,
e é acertado que se formule do seguinte modo: se há mais de uma interpretação da mesma
regra jurídica inserta na Constituição, tem de preferir-se aquela que lhe insufle a mais
ampla extensão jurídica; e o mesmo vale dizer-se quando há mais de uma interpretação
de que sejam suscetíveis duas ou mais regras jurídicas consideradas em conjunto, ou de
que seja suscetível proposição extraída, segundo os princípios, de duas ou mais regras. A
restrição, portanto, é excepcional.” (In Comentários à Constituição de 1967 com Emenda
nº 1 de 1969, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987, t. I, p. 302, n. 14)
Outra não é a lição de um dos mais conceituados constitucionalistas
norte-americanos, Henry Campbell Black, em obra clássica, verbis:
“Where the meaning shown on the face of the words is definite and
intelligible, the courts are not at liberty to look for another meaning, even
though it would seem more probable or natural, but they must assume
that the constitution means just what it says.” (In Handbook of American
Constitutional Law, 2. ed., St. Paul: West Publishing Co., 1897, p. 68)
Ademais, recorde-se a lição do saudoso Ministro Hannemann Guimarães ao julgar o RE nº 9.189, verbis:
“Não se deve, entretanto, na interpretação da lei, observar estritamente
a sua letra. A melhor interpretação, a melhor forma de interpretar a lei
não é, sem dúvida, a gramatical. A lei deve ser interpretada pelo seu
fim, pela sua finalidade. A melhor interpretação da lei é, certamente, a
que tem em mira o fim da lei, é a interpretação teleológica.”(In Revista
Forense, v. 127/397).
Por esses motivos, nego provimento ao agravo.
É o meu voto.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
283
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.010520-9/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona
Agravante: João Luiz Oliveira Pacheco
Advogados: Drs. Frederico Eduardo Sobbe e outro
Agravada: União Federal (Fazenda Nacional)
Advogado: Dr. José Diogo Cyrillo da Silva
Interessada: Metalúrgica Natalino Tomasi Ltda.
Advogados: Drs. Antonio Machado e outro
EMENTA
Processo civil. Agravo de instrumento. Negativa de jurisdição. Inexistência. Agravo improvido.
Se a petição endereçada ao juízo do feito principal objetivava aclarar
situação de fato e de direito já esclarecidas e resolvidas no processo,
não há negativa de jurisdição pela instância originária ao indeferir tal
pretensão, pois realmente o Judiciário não é órgão consultivo. Agravo
de instrumento improvido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Porto Alegre, 07 de abril de 2009.
Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: Cuida-se de
agravo de instrumento, interposto em causa própria por JOÃO LUIZ
OLIVEIRA PACHECO, em face de decisão que não conheceu dos pedidos formulados, por não ter o Judiciário função consultiva (fl. 53).
O agravante sustenta, em suas razões, que não fez consulta ao Judiciário, mas, sim, exerceu o seu “direito fundamental de garantia individual posto no art. 5º, LIII e LIV, da Constituição Federal. Afinal, o
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
erro, se existente, há de ser declarado pelo juízo recorrido – coisa que
o juízo recorrido ainda não fez” (fl. 08). Prossegue, assinalando que o
“pedido do Agravante, portanto, é para que o Juízo recorrido cumpra o
seu dever de ofício e diga se há ou não erro material na sentença de fl.
272 (doc. 4). Se há o erro, que o declare e desconstitua a sentença que
homologou o cálculo de liquidação; se não há erro, que declare isto”.
Aduz, outrossim, que, em razão de um suposto erro material ainda não
declarado, teve contra si instaurada ação penal, com condenação (ainda
não transitada em julgado) e graves danos pessoais e morais, por, supostamente, ter levantado quantia indevida no processo. Requer, assim, o
provimento do presente recurso para que se determine ao Juízo natural
que enfrente os pleitos formulados (fls. 51-52), decidindo se houve ou
não o alegado erro.
Intimada, a União apresentou resposta e juntou documentos (fls.
60-128).
O Juízo de origem, à fl. 130, informa que a parte agravante cumpriu
o disposto no art. 526 do CPC.
Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal, em seu parecer
(fls. 133-6), opina pelo provimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: Inicialmente,
registro que o agravante apenas juntou partes do processo original, e
não a sua íntegra, deixando, também, de referir alguns fatos relevantes
para o deslinde da controvérsia e a compreensão do caso. No entanto, a
parte agravada juntou outros documentos pertinentes ao caso, que bem
retratam a situação posta em julgamento.
Dito isso, entendo que, para a correta compreensão da lide, impõe-se
um breve escorço histórico do feito originário e das medidas tomadas contra o autor da ação e os seus procuradores, entre eles o ora agravante.
Em razão do pagamento do empréstimo compulsório incidente sobre
a aquisição de veículo automotor (Ford/Escort 1987), o autor promoveu
ação de repetição do indébito tributário, restando vitorioso. A ação foi
proposta em novembro de 1987. Em janeiro de 1996, logrou levantar a
quantia de R$ 2.517.869,93 (dois milhões, quinhentos e dezessete mil,
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285
oitocentos e sessenta e nove reais e noventa e três centavos), mediante
dois alvarás judiciais, um referente ao valor dos honorários, na ordem
de R$ 227.219,89 (duzentos e vinte e sete mil, duzentos e dezenove
reais e oitenta e nove centavos), em favor do agravante, e o outro, com
o valor relativo à diferença, em favor do autor da ação. O agravante,
então procurador do autor, ao retirar os alvarás, que permitiram o levantamento dos valores, pegou os autos em carga e com eles ficou por mais
de seis meses, só se obtendo a devolução após a expedição de mandado
de busca e apreensão. Substabeleceu o mandato, sem reserva, a outros
dois advogados que requereram a atualização da conta para a expedição
de precatório complementar. Com vista dos autos, o Ministério Público
Federal detectou a inviabilidade não só da atualização da conta, fixada
na casa de R$ 989.867,02 (novecentos e oitenta e nove mil, oitocentos e
sessenta e sete reais e dois centavos), mas também de que o que já fora
pago extrapolara, em valores estratosféricos, aquilo que seria de direito.
Constatou, inclusive, na sua manifestação, a existência de indícios do
crime de estelionato. Seguiram-se investigações e foi deflagrada ação
penal contra o ora agravante e o autor da ação por estelionato consumado,
contra os advogados substabelecidos pelo crime de estelionato tentado e
contra o servidor desta Corte responsável pela atualização dos precatórios, este último por peculato culposo. Houve condenação do agravante
e do autor da ação pela prática do crime de estelionato consumado, tendo
ocorrido a absolvição dos demais denunciados, inclusive do servidor
desta Corte, acusado pelo crime de peculato culposo. As condenações
e as absolvições restaram mantidas em acórdão desta Corte. O Recurso
Especial interposto não foi admitido, e o agravo manejado contra essa
inadmissão não foi conhecido. Já o Recurso Extraordinário não foi, ainda, apreciado. Paralelamente, a União Federal busca, em procedimento
próprio, o ressarcimento das quantias indevidamente levantadas.
Após essa sucessão de fatos processuais, com desdobramentos nas
áreas penal e cível, o agravante volta ao juízo do processo em que se
operou o levantamento do precatório e apresenta, em junho de 2006, a
petição de fls. 363/364, assinalando e postulando o seguinte:
“(...) 6. Ocorre que até hoje referida SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA não foi
alterada, permanece íntegra, válida e eficaz, nos termos em que foi prolatada.
Dessa forma, não sabe o REQUERENTE se o Juízo Natural têm ou não entendi-
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mento de que dita SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA padece ou não de erro material,
pois que nenhuma alteração foi promovida na mesma.
Ante o exposto, requer se digne Vª Exª.:
– reconhecer o erro material na SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA de fls. 304,
corrigindo-a;
– abster-se de praticar qualquer ato de correção na SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA de fls. 304, acaso entenda que a mesma já fez coisa julgada;
– da decisão, determine a intimação do REQUERENTE.” (fl. 364)
Não há dúvida, diante do que se observa de tudo o que consta dos
autos, mormente após a juntada dos documentos pela parte agravada, que
o agravante está, em verdade, procurando revolver questão que, de todos,
e principalmente dele, já é de conhecimento. Ele sabe, e muito bem, que
a sentença não contém erro e que o erro decorre da não transformação da
moeda em que elaborada a conta e expedido o precatório para os devidos
padrões monetários, por ocasião da atualização do precatório, expedido
no padrão monetário cruzeiro. A contadoria da Corte, ao promover a atualização, não observou que a conta homologada e o precatório estavam
no padrão monetário cruzeiro (Cr$), e não em cruzeiros reais (CR$).
Com efeito, a conta, que restou homologada, elaborada em 05.08.1993,
foi confeccionada no padrão monetário cruzeiro (Cr$), conforme consta
da informação aposta acima da rubrica TOTAL (Cr$) (fl. 11), em que pese
já em vigor o cruzeiro real (CR$), por força da Medida Provisória 336,
de 28 de julho de 1993, convertida na Lei nº 8.697, de 27 de agosto de
1993. A sentença, ao homologar a referida conta, homologou-a nos termos
em que lançada, portanto, em Cruzeiros (Cr$). Tanto que o precatório
foi expedido, em março de 1994, em cruzeiros, e não em cruzeiros reais.
Assim, ao se efetuar a atualização da conta, em 01 de julho de 1994,
dever-se-ia não só observar o novo padrão monetário então vigente – o
Real, por força da MP 482, de 1994, convertida na Lei n. 8.880, de 27 de
maio de 1994 –, mas também promover a prévia conversão do cruzeiro
para cruzeiro real. Desse modo, o erro não está na conta e na sentença,
mas sim em ato posterior, devidamente esclarecido no processo.
De tudo tinha ciência o agravante, tanto que, por ocasião do pedido
de expedição do precatório, o próprio autor da ação, representado pelo
agravante, postulou a expedição de valores em cruzeiros reais (fl. 20),
fazendo ele mesmo a devida conversão.
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Não há dúvida, e isso o próprio agravante reconhece e confessa ao final
das razões deste seu agravo, que a sua intenção é revolver fatos, para tentar,
com base em elementos supostamente novos, reverter a condenação que lhe
foi imposta, assim como se escudar da responsabilização civil decorrente
da sua conduta, pois, segundo os seus dizeres, o erro, até agora, seria mera
ficção, que, apesar de ficção, rendeu-lhe injusta condenação (ainda não
transitada em julgado), entre outras ofensas. Os fatos, no entanto, estão
bem retratados e não estão no mundo da ficção. O levantamento da quantia
estratosférica ocorreu, e as razões para tanto estão, ao contrário do sustentado pelo recorrente, devidamente esclarecidas nos autos principais, cuja
cópia integral, propositadamente, não foi juntada aos autos deste agravo
de instrumento, como já ressaltado no início desta fundamentação.
Portanto, a pretensão veiculada no primeiro grau de jurisdição tinha,
em verdade, cunho eminentemente consultivo, pois tudo estava bem
esclarecido nos autos.
Não houve, pois, negativa de jurisdição, de modo a autorizar o provimento do agravo.
Em face do exposto, voto pelo improvimento do recurso.
CORREIÇÃO PARCIAL Nº 2008.04.00.032667-6/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
Requerente: União Federal
Advogado: Dr. Luis Antonio Alcoba de Freitas
Requerido: Juízo Federal da 3ª VF de Santa Maria
Interessada: Maria Therezinha Schoferneker da Silva
Advogado: Defensoria Pública da União
Interessados: Estado do Rio Grande do Sul
Município de Santa Maria/RS
288
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EMENTA
Constitucional e Administrativo. Bloqueio de verba pública. Correição
parcial. Transferência de recursos depositados pelo Fundo Nacional de
Saúde em processo judicial a fim de dar efetividade à antecipação de
tutela deferida em outra demanda judicial. Impossibilidade.
1. É manifesta a ilegalidade da decisão impugnada, em face do disposto
no art. 100, caput e § 2º, da CF, bem como no art. 730 do CPC, já que os
bens públicos são impenhoráveis e, consequentemente, insuscetíveis de
apreensão, neles incluídos os bens das autarquias (in RT 568/107).
Nesse sentido, ainda, deliberou o Pretório Excelso que os bens do
então INPS, hoje INSS, são impenhoráveis (RE nº 69.010-PE, rel. Min.
Cunha Peixoto, in RTJ 87/866).
Ademais, pacificou-se a jurisprudência no sentido de que inclusive os
créditos alimentícios estão sujeitos ao precatório, em razão do disposto
no art. 100 da CF (in Revista Forense, 311/122; 314/94).
Plenamente válido o ensinamento de Henry Campbell Black, em obra
clássica, verbis:
“10. It is not permissible to disobey, or to construe into nothingness,
a provision of the constitution merely because it may appear to work
injustice, or to lead to harsh or obnoxious consequences or invidious and
unmerited discriminations, and still less weight should be attached to the
argument from mere convenience.” (In Handbook of American Constitutional Law, 2. ed., St. Paul, Minn.: West Publishing, 1897, p. 70)
É importante referir que, por ocasião do julgamento do Mandado de
Segurança nº 319, julgado em 02 de outubro de 1936, sendo relator o
saudoso Ministro Carlos Maximiliano, a Suprema Corte concedeu mandado de segurança contra ato de Juiz Federal que determinara a penhora
das rendas do Estado de Minas Gerais (in Revista Forense, 70/481).
Mais recentemente, quando do julgamento do Pedido de Avocação nº
12-MA, em que foi relator o eminente Ministro Sidney Sanches, deliberou
o Supremo Tribunal Federal, verbis:
“Avocação de causa. Deferimento pelo STF, diante do perigo de
grave lesão às finanças públicas, em face de decisão de Juiz de primeiro grau, que, em processo de desapropriação indireta, fixou prazo
de 30 dias para o depósito prévio de vultosa indenização, sob pena de
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
289
bloqueio de valores.
Suspensão dos efeitos de tal decisão para que o STF resolva essa
questão incidente (artigos 119, I, o, da CF, 252 e 258 do RISTF).” (in
RTJ 125/1 – destacamos).
Na mesma esteira da corrente dominante, precedente deste Tribunal,
verbis:
“Previdência Social. Execução de sentença. Sequestro de valores da
Autarquia junto à rede bancária.
1. Precedentes da Corte no sentido da inadmissibilidade de sequestro
de valores da autarquia previdenciária para satisfazer débitos judiciais,
ante a ausência de permissivo legal para tanto.
2. O sequestro de rendas públicas (art. 731 do CPC-73) é medida
cabível somente em caso de preterição na ordem de pagamento dos precatórios. Impossibilidade de aplicação analógica de tal preceito.
3. Decisão denegatória confirmada.” (AI nº 94.04.57990-4/SC, Turma
de Férias, rel. Juíza Virgínia Scheibe, publicada na RTRF 4ª/21/323)
Realmente, não tem cabimento o bloqueio de renda pública determinado pela autoridade judicial porque se trata de medida frontalmente
contrária ao art. 100, § 2º, da CF de 1988, já que o sequestro de renda
aí permitido somente tem lugar na hipótese de o credor ser preterido no
seu direito de precedência e, ainda, por ordem do Presidente do Tribunal
competente.
Esta, de resto, a lição de Pontes de Miranda, verbis:
“Só o presidente que proferiu a decisão exequenda é constitucionalmente autorizado a expedir ordens de pagamento, dentro das forças do
depósito, e responsável pela execução dessa parte, importantíssima, do
art. 117 e do § 2º. Nenhuma atribuição de ordenar pagamento possuem,
em se tratando de sentenças judiciárias, o Presidente da República, os
Ministros de Estado, o Tribunal de Contas, ou qualquer autoridade administrativa. O § 2º previu a preterição da procedência, autorizando o
presidente que proferiu a sentença exequenda a medida inédita no direito
constitucional: o sequestro da quantia no cofre dos depósitos públicos.”
(In Comentários à Constituição de 1967 c. a Emenda nº 1/69, 3. ed., Rio
de Janeiro: Forense, 1987, t. III, p. 647, n. 3 – destacamos).
Por conseguinte, a única modalidade de sequestro de renda pública
admitida pela Constituição da República é aquela prevista no art. 100,
290
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
§ 2º, que não é o caso dos autos, e cuja autoridade para determiná-la é o
Presidente da Corte competente.
2. Precedentes do STF e do STJ.
3. Procedência da correição parcial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, julgar procedente a correição parcial, nos termos do
relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de novembro de 2008.
Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz: O
parecer do MPF, a fls. 94/6, expõe com precisão a controvérsia, verbis:
“Cuida-se de Correição Parcial ajuizada pela União Federal em face de decisão
que determinou a transferência de valores oriundos de depósito voluntário pelo Fundo
Nacional de Saúde para outro processo, o de n° 2008.71.02.002749-0, visando dar cumprimento à antecipação de tutela deferida para garantir a aquisição dos medicamentos
necessários ao tratamento de Linfoma.
Maria Therezinha Schoferneker da Silva ajuizou ação ordinária com pedido de antecipação de tutela visando ao fornecimento de medicamentos. Houve decisão deferindo
a antecipação da tutela para garantir 4 caixas do medicamento Bab-thera 500mg e 4
caixas do medicamento Mab-thera 100mg. Fixou-se prazo de 30 dias para a entrega
da medicação ou depósito do valor correspondente de R$ 35.847,24.
Foi interposto agravo de instrumento visando à suspensão da decisão. No agravo
foi deferido efeito suspensivo pelo MM. Des. Federal Relator para obstar qualquer
bloqueio de verba pública.
Entretanto, nos autos do proc. 2007.71.02.007952-6, houve o deferimento de
antecipação de tutela para o fornecimento da mesma medicação. Nesses autos foi
determinado fornecimento do fármaco ou o valor necessário à sua aquisição (R$
26.087,70). A decisão restou cumprida, porém, paralelamente, o Fundo Nacional de
Saúde promoveu depósito voluntário de R$ 26.087,70 em cumprimento à antecipação
dos efeitos da tutela.
Em nova decisão, a MM. Juíza a quo determinou a transferência de parte do
valor depositado pelo FNS para o processo ora em análise com o fim de atender à
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
291
tutela antecipada.
Contra tal fato é que se insurge a União Federal por meio da presente correição
parcial. O fundamento da irresignação diz respeito à suposta ofensa à decisão proferida
nos autos de agravo de instrumento, o qual reconheceu a impossibilidade de bloqueio
de verbas públicas. Sustenta a requerente que se trata de uma forma transversa de burlar
a decisão judicial proferida em sede de agravo de instrumento.
Houve o deferimento de medida liminar na presente correição parcial para o fim
de suspender a transferência de verbas do processo n° 2007.71.02.007952-6 para o
processo n° 2008.71.02.0030318-4, com a consequente restituição do montante de R$
17.049,15 ao Fundo Nacional de Saúde.
É o breve relato.”
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz:
Afiguram-se-me irrefutáveis as considerações desenvolvidas no parecer
do culto agente do MPF, Dr. João Heliofar de Jesus Villar, a fls. 96-7,
verbis:
“2. Discute-se na presente correição parcial o limite do magistrado no que se refere à
aplicação do princípio da economia processual e à prática de atos com o fim de garantir
a mais célere prestação jurisdicional.
De um lado está a magistrada com nítido interesse em fornecer o mais brevemente
possível a medicação imprescindível para o tratamento da autora. Para tanto, entendeu
por bem transferir valores depositados voluntariamente pelo Fundo Nacional de Saúde
em outro feito, visando garantir o fornecimento de medicação igual à solicitada pela
autora.
Entretanto, sob a ótica da União Federal, tal procedimento fere decisão proferida
pelo E. TRF/4, a qual vedou qualquer bloqueio de valores da Fazenda Pública.
Embora refira a magistrada não se tratar de ofensa à decisão judicial, entendo que se
configura sim descumprimento do mandamento que determina serem os bens públicos
insuscetíveis de apreensão ou penhora. Não parece razoável que a magistrada saque
valores vinculados a um determinado processo para satisfazer obrigação pleiteada em
outro feito, especialmente se não existe qualquer relação de identidade de partes ou de
causa de pedir nesses feitos.
É verdade que os valores já estavam disponíveis e até mesmo poderiam vir a ser
devolvidos aos cofres da União. Entretanto, a decisão acerca da conveniência do repasse cabe à União Federal, pois ela é a titular daquela importância. Tais valores não
estavam à disposição do juízo para que fossem administrados pela magistrada a fim de
dar efetividade ao provimento jurisdicional de fornecimento de medicação em processo
292
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
que não possui qualquer relação com aquele ao qual o depósito está vinculado.
Dessa forma, não há que se admitir a transferência de valores de um processo para
outro sem que haja a oitiva da parte interessada, no caso a União Federal.
3. Conclusão
Diante do exposto, opina o Ministério Público Federal pelo provimento da presente
correição parcial.”
Correto o parecer.
É manifesta a ilegalidade da decisão impugnada, em face do disposto
no art. 100, caput e § 2º, da CF, bem como no art. 730 do CPC, já que os
bens públicos são impenhoráveis e, consequentemente, insuscetíveis de
apreensão, neles incluídos os bens das autarquias (in RT 568/107).
Nesse sentido, ainda, deliberou o Pretório Excelso que os bens do
então INPS, hoje INSS, são impenhoráveis (RE nº 69.010-PE, rel. Min.
Cunha Peixoto, in RTJ 87/866).
Ademais, pacificou-se a jurisprudência no sentido de que inclusive os
créditos alimentícios estão sujeitos ao precatório, em razão do disposto
no art. 100 da CF (in Revista Forense, 311/122; 314/94).
Plenamente válido o ensinamento de Henry Campbell Black, em obra
clássica, verbis:
“10. It is not permissible to disobey, or to construe into nothingness, a provision
of the constitution merely because it may appear to work injustice, or to lead to harsh
or obnoxious consequences or invidious and unmerited discriminations, and still less
weight should be attached to the argument from mere convenience.” (In Handbook of
American Constitutional Law, 2. ed., St. Paul, Minn.: West Publishing, 1897, p. 70)
É importante referir que, por ocasião do julgamento do Mandado de
Segurança nº 319, julgado em 02 de outubro de 1936, sendo relator o
saudoso Ministro Carlos Maximiliano, a Suprema Corte concedeu mandado de segurança contra ato de Juiz Federal que determinara a penhora
das rendas do Estado de Minas Gerais (in Revista Forense, 70/481).
Mais recentemente, quando do julgamento do Pedido de Avocação nº
12-MA, em que foi relator o eminente Ministro Sidney Sanches, deliberou
o Supremo Tribunal Federal, verbis:
“Avocação de causa. Deferimento pelo STF, diante do perigo de grave lesão às
finanças públicas, em face de decisão de Juiz de primeiro grau, que, em processo de
desapropriação indireta, fixou prazo de 30 dias para o depósito prévio de vultosa indenização, sob pena de bloqueio de valores.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
293
Suspensão dos efeitos de tal decisão para que o STF resolva essa questão incidente
(artigos 119, I, o, da CF, 252 e 258 do RISTF).” (in RTJ 125/1 – destacamos)
Na mesma esteira da corrente dominante, precedente deste Tribunal,
verbis:
“Previdência Social. Execução de sentença. Sequestro de valores da Autarquia
junto à rede bancária.
1. Precedentes da Corte no sentido da inadmissibilidade de sequestro de valores da
autarquia previdenciária para satisfazer débitos judiciais, ante a ausência de permissivo
legal para tanto.
2. O sequestro de rendas públicas (art. 731 do CPC-73) é medida cabível somente
em caso de preterição na ordem de pagamento dos precatórios. Impossibilidade de
aplicação analógica de tal preceito.
3. Decisão denegatória confirmada.” (AI nº 94.04.57990-4/SC, Turma de Férias,
rel. Juíza Virgínia Scheibe, publicada na RTRF 4ª/21/323)
Realmente, não tem cabimento o bloqueio de renda pública determinado pela autoridade judicial porque se trata de medida frontalmente
contrária ao art. 100, § 2º, da CF de 1988, já que o sequestro de renda
aí permitido somente tem lugar na hipótese de o credor ser preterido no
seu direito de precedência e, ainda, por ordem do Presidente do Tribunal
competente.
Esta, de resto, a lição de Pontes de Miranda, verbis:
“Só o presidente que proferiu a decisão exequenda é constitucionalmente autorizado
a expedir ordens de pagamento, dentro das forças do depósito, e responsável pela execução dessa parte, importantíssima, do art. 117 e do § 2º. Nenhuma atribuição de ordenar
pagamento possuem, em se tratando de sentenças judiciárias, o Presidente da República,
os Ministros de Estado, o Tribunal de Contas, ou qualquer autoridade administrativa. O
§ 2º previu a preterição da procedência, autorizando o presidente que proferiu a sentença
exequenda a medida inédita no direito constitucional: o sequestro da quantia no cofre
dos depósitos públicos.” (In Comentários à Constituição de 1967 c. a Emenda nº 1/69,
3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987, t. III, p. 647, n. 3 – destacamos)
Por conseguinte, a única modalidade de sequestro de renda pública
admitida pela Constituição da República é aquela prevista no art. 100,
§ 2º, que não é o caso dos autos, e cuja autoridade para determiná-la é o
Presidente da Corte competente.
Nesse sentido, ainda, precedentes do STF e STJ, verbis:
“Ademais, não bastasse estar sujeito a esse quadro de múltiplas obrigações legais
294
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
e constitucionais perante outras entidades federativas e perante a própria sociedade
itapevense, constata-se que, em razão da ordem judicial de sequestro, o Município de
Itapeva encontra-se em estado de calamidade pública. Diante de tais circunstâncias,
cumpre indagar se a medida extrema do sequestro atende, no caso, aos requisitos do
princípio constitucional da proporcionalidade. Se, por um lado, pode-se afirmar que
a medida do sequestro é adequada (atende aos fins pretendidos), por outro, em exame
preliminar, afigura-se duvidoso que aquela medida tenha sido necessária (sob o pressuposto de que não havia outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional
em sentido estrito (existência de proporção entre o objetivo perseguido e o ônus imposto
ao atingido, que, no caso, não é apenas o Município, mas também a própria sociedade
itapevense). Nesse ponto, cabe registrar a Lição de Pieroth e Schlink, no sentido de que
a prova da necessidade tem maior relevância do que o teste da adequação. Positivo o
teste da necessidade, não há de ser negativo o teste da adequação. Por outro lado, se o
teste quanto à necessidade revelar-se negativo, o resultado positivo do teste de adequação
não mais poderá afetar o resultado definitivo ou final (cf. Hermenêutica Constitucional
e Direitos Fundamentais, Gilmar Mendes, Inocêncio M. Coelho e Paulo G. Branco,
Brasília, IDP/Brasília Jurídica, 2002, p. 250). Por fim, consideradas as peculiaridades do
caso em exame, e observada a presente fase processual, diante dos princípios constitucionais que supostamente encontram-se em conflito, afigura-se recomendável a adoção
daquilo que a doutrina define como uma ‘relação de precedência condicionada’ entre
os princípios concorrentes. Nesse sentido, ensina Inocêncio Mártires Coelho:
‘Por isso é que, diante das antinomias de princípios, quando em tese mais de uma
pauta lhe parecer aplicável à mesma situação de fato, ao invés de se sentir obrigado
a escolher este ou aquele princípio, com exclusão de outros que, prima facie, repute
igualmente utilizáveis como norma de decisão, o intérprete fará uma ponderação entre
os standards concorrentes (obviamente se todos forem princípios válidos, pois só assim
podem entrar em rota de colisão), optando, afinal, por aquele que, nas circunstâncias,
lhe pareça mais adequado em termos de otimização de justiça. Em outras palavras de
Alexy, resolve-se esse conflito estabelecendo, entre os princípios concorrentes, uma
relação de precedência condicionada, na qual se diz, sempre diante das peculiaridades
do caso, em que condições um princípio prevalece sobre o outro, sendo certo que, noutras circunstâncias, a questão da precedência poderá resolver-se de maneira inversa.’
(COELHO, Inocêncio Mártires. Racionalidade Hermenêutica: Acertos e Equívocos.
In: MARTINS, Ives Gandra S. (coord.). As Vertentes do Direito Constitucional Contemporâneo: Estudos em Homenagem a Manoel Gonçalves Ferreira Filho. São Paulo:
América Jurídica, 2002. p. 363)
Estão claros, no caso, os princípios constitucionais em situação de confronto. De
um lado, a posição subjetiva de um particular calcada no direito de precedência contido
no art. 100, § 2°, da Constituição. De outro, a posição do Município e dos munícipes
de Itapeva, no sentido de não ser prejudicada a continuidade da prestação de serviços
públicos elementares como educação e saúde. Assim, sem prejuízo de melhor exame
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
295
quando do julgamento do mérito, considerando-se: (1) que a previsão constitucional
de sequestro deve ser interpretada restritivamente, nos termos do precedente firmado
na ADI 1.662; (2) que há controvérsia quanto à ocorrência ou não de preterição; (3)
que o Município agiu tendo em vista o enquadramento em disciplina de Lei federal
relativa a parcelamento de débitos; (4) que o referido enquadramento teve em mira o
cumprimento de uma série de obrigações, inclusive de matriz constitucional, perante
outras unidades da federação (União e Estados) e perante a própria sociedade de Itapeva;
(5) o comprometimento da execução do orçamento municipal; (6) os múltiplos bens
jurídicos em conflito, com ênfase no papel do Município no oferecimento de serviços
públicos essenciais; (7) e, ainda, o fato de que a execução da medida impugnada já
representa patente situação de colapso financeiro de Itapeva, com inevitáveis, e em
alguma medida irreparáveis, consequências para a prestação de serviços públicos;
(8) a possível ausência de proporcionalidade da ordem de sequestro; CONCEDO A
CAUTELAR para determinar a suspensão do sequestro e a imediata devolução aos
cofres públicos municipais dos valores dele objeto, até decisão final sobre a matéria.
Comunique-se mediante ‘telex’ e ofício. Requisitem-se informações. Brasília, 12 de
agosto de 2002.” (Ministro Gilmar Mendes, Relator – decisão publicada no DJU de
19.08.2002. RCL 2126 – Informativo 288 do Supremo Tribunal Federal)
“EMENTA: RECLAMAÇÃO. GOVERNADOR DO ESTADO: LEGITIMIDADE. PRECATÓRIO. NÃO INCLUSÃO DO DÉBITO NO ORÇAMENTO DO ENTE
PÚBLICO DEVEDOR. SEQUESTRO: IMPOSSIBILIDADE. 1. Reclamação. Legitimidade ativa do Governador do Estado para defender interesses de órgãos estatais da
Administração pública direta e indireta. 2. Não inclusão do débito judicial no orçamento
do ente devedor. Hipótese que não se equipara à preterição de ordem, sendo ilegítima
a determinação de sequestro em tais casos. A presunção de existência de recursos
financeiros não elide a ausência de previsão orçamentária, não consistindo motivo
suficiente para a decretação de bloqueio de verbas públicas. Reclamação procedente.”
(RECLAMAÇÃO; Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA; Julgamento: Tribunal
Pleno; RECLTE.: GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ; RECLDO.: TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 8ª REGIÃO; INTDO.: ITAJAÍ OLIVEIRA
DE ALBUQUERQUE; ADVDOS.: SILVIA MARINA RIBEIRO DE MIRANDA
MOURÃO E OUTROS)
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DETERMINAÇÃO DE SEQUESTRO DA CONTA DO FUNDO DE PARTICIPAÇÃO
DO ESTADO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO, NOS TERMOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 730 E 731 DO CPC. PAGAMENTOS DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA, DECORRENTES DE SENTENÇA JUDICIAL. ORDEM CRONOLÓGICA DE
APRESENTAÇÃO DOS PRECATÓRIOS. SEQUESTRO SOMENTE AUTORIZADO
QUANDO HÁ PRETERIMENTO DO DIREITO DE PRECEDÊNCIA.
I – (...)
II – Os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, decorrentes
296
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
de sentença judiciária, deverão ser feitos na ordem cronológica de apresentação dos precatórios. O sequestro de quantia necessária para satisfazer o débito somente será determinado
pelo presidente do Tribunal se houver preterimento do direito de precedência.
III – Não tendo sido desrespeitada a ordem cronológica voluntariamente pelo Estado, e se já foram incluídos no orçamento valores correspondentes ao débito objeto
da execução, não se justifica a medida extrema e rigorosa do sequestro, só admissível
em casos excepcionais.
IV– Recurso provido.” (REsp. n° 275893/PI – Primeira Turma STJ – Rel. Min.
Garcia Vieira, julgado em 13.03.2001)
“PROCESSO CIVIL. SEQUESTRO DE RENDAS PÚBLICAS. INVIABILIDADE.
O SEQUESTRO DE RENDAS PÚBLICAS NÃO É AUTORIZADO PELO NOSSO
ORDENAMENTO JURÍDICO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.” (Data da
Decisão: 07.10.1996. Órgão Julgador: T2 – SEGUNDA TURMA. Decisão Acórdão
ROMS 7234/RJ; RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
1996/0034622-4. Fonte: DJ DATA: 29.10.1996 p. 41624. LEXSTJ VOL.: 00091 p.
00106. Relator: Min. ARI PARGENDLER)
Por esses motivos, voto por julgar procedente a correição parcial.
É o meu voto.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2009.04.00.015301-4/RS
Relatora: A Exma. Sra. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida
Relator p/ acórdão: O Exmo. Sr. Juiz Federal Artur César de Souza
Agravante: Santa Casa de Caridade de Jaguarão
Advogados: Drs. Antonio Carlos Wexel Becker e outro
Agravada: União Federal (Fazenda Nacional)
Procurador: Procuradoria Regional da Fazenda Nacional
EMENTA
Tributário. Agravo de instrumento. Execução fiscal. Penhora sobre
o faturamento. Hospital. Possibilidade.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
297
Viável a constrição de percentual sobre o faturamento do hospital
como medida hábil a assegurar o manejo da prestação dos serviços de
saúde à população local e, concomitantemente, satisfazer a pretensão da
União em ter satisfeito o crédito tributário.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por maioria, dar parcial provimento ao agravo, nos termos do relatório,
votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre/RS, 14 de julho de 2009.
Juiz Federal Artur César de Souza, Relator para o acórdão.
RELATÓRIO
A Exma. Sra. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida: Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra
decisão proferida em exceção de pré-executividade que determinou o
prosseguimento da execução com hasta pública do imóvel que é sede do
Hospital da Santa Casa de Caridade de Jaguarão.
Sustenta a agravante não ser válida penhora de prédio que abriga a
Santa Casa, seja porque a matrícula do imóvel contém cláusulas restritivas de inalienabilidade, seja em função do disposto nos artigos 649, V e
IX, do CPC. Informa a parte agravante que a Santa Casa de Caridade de
Jaguarão é o único hospital com Pronto Socorro da região, suportando
toda a demanda do município, além da dos municípios vizinhos. Diz
que mantém o atendimento com recursos provenientes do SUS, sendo
que aproximadamente 84% do total de serviços prestados são destinados
ao Sistema Único de Saúde. Defende que, se os instrumentos e equipamentos hospitalares, bem como os recursos aplicados na manutenção
da saúde, estão a salvo da constrição judicial, nada mais razoável que
essa proteção se estenda à estrutura física que abriga a instituição, pois,
do contrário, não há razão de ser na proteção conferida pela lei. Requer
efeito suspensivo para que, até o julgamento definitivo do agravo, o
prédio não seja levado à hasta pública. Ao final, requer a reforma da
decisão agravada no tocante à validade da penhora que abriga o Hospital
298
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
e Pronto Socorro da Santa Casa de Caridade de Jaguarão, liberando a
constrição do referido imóvel.
Foi deferido o pedido de efeito suspensivo.
Apresentou a União (Fazenda Nacional) contrarrazões ao agravo.
É o relatório.
VOTO
A Exma. Sra. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida: Sustenta a
agravante não ser válida penhora de prédio que abriga a Santa Casa, seja
porque a matrícula do imóvel contém cláusulas restritivas de inalienabilidade, seja em função do disposto nos artigos 649, V e IX, do CPC.
Quanto à existência de cláusula de impenhorabilidade inscrita no
registro imobiliário, prevalece o disposto no artigo 184 do CTN, que
dispõe:
“Art. 184. Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que
sejam previstos em lei, responde pelo pagamento do crédito tributário a totalidade dos
bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou
sua massa falida, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade
ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis.”
Assim, possível a penhora do imóvel, ainda que gravado com cláusula
de impenhorabilidade.
Quanto ao argumento de que a penhora de prédio que abriga a Santa
Casa não é válida em função do disposto nos artigos 649, V e IX, do
CPC, também improcede.
Dispõe o art. 649 do CPC:
“Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:
(...)
V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros
bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão;
(...)
IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social;”
Em princípio, a regra do artigo 649, V, do CPC aplica-se somente em
relação às pessoas físicas. Considerando a jurisprudência, em relação às
pessoas jurídicas, há a incidência do dispositivo retromencionado apenas
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
299
na hipótese de bens imprescindíveis à sobrevivência da própria empresa.
Precedentes do STJ (REsp nº 686581/RS, Rel. Ministro Franciulli Netto,
DJU 14.12.2004; AG no REsp nº 652489/RS, Rel. Ministro Francisco
Falcão, DJU 22.11.2004).
Imprescindíveis para o funcionamento da embargante (hospital) são
os equipamentos hospitalares, pois vinculados à atividade-fim da mesma, o que ensejaria a desconstituição da penhora. No entanto, estando
constrito imóvel sede da executada, bem de natureza diversa daqueles
referidos no inciso V do CPC, não vejo óbice à manutenção da penhora
sobre o mesmo.
Nesse sentido já posicionou-se a jurisprudência:
“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PENHORABILIDADE DE IMÓVEL
SEDE DE HOSPITAL. REAVALIAÇÃO DO BEM.
- A jurisprudência vem admitindo a aplicabilidade da regra do artigo 649, VI, do
CPC, que trata da impenhorabilidade, aos bens imprescindíveis à sobrevivência da
empresa.
- Tem-se considerado como imprescindíveis, no caso de hospitais, os equipamentos
hospitalares vinculados à atividade-fim da empresa. Contudo, o imóvel, sede do hospital, não se enquadra nas hipóteses constantes no inciso VI do CPC, razão pela qual
a penhora deve ser mantida.
- Em que pese se reconheça a necessidade de ser promovida a execução do modo
menos oneroso para o devedor (artigo 620 do CPC), há de ser observado, da mesma
forma, o princípio da disponibilidade do processo de execução, segundo o qual a finalidade do feito executivo é a satisfação do crédito exequendo.
- A reavaliação do bem, com o fim de demonstrar excesso de execução, deve ser
feita no processo de execução.” (AC Nº 200371060031547, TRF 4ª REGIÃO, Fonte
DJ 03.05.2006 Relator VILSON DARÓS)
“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DE PLANTA HOSPITALAR.
ENTIDADE FILANTRÓPICA PRESTADORA DE SERVIÇO DE SAÚDE. ARTIGO
649, VI, DO CPC.
1. Em princípio, a regra do artigo 649, VI, do CPC aplica-se somente em relação
às pessoas físicas, considerando a jurisprudência, em relação às pessoas jurídicas, a
incidência do dispositivo mencionado apenas na hipótese de bens imprescindíveis à
sobrevivência da própria empresa. Imprescindíveis para o funcionamento da embargante (hospital) são os equipamentos hospitalares, pois vinculados à atividade-fim da
mesma, o que ensejaria a desconstituição da penhora. No entanto, estando constrito
imóvel sede da embargante, bem de natureza diversa daqueles referidos no inciso VI
do CPC, é de ser mantida a penhora sobre o mesmo.
2. Embora se reconheça a necessidade de ser promovida a execução do modo menos
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
oneroso para o devedor (artigo 620 do CPC), há de ser observado, da mesma forma, o
princípio da disponibilidade do processo de execução, segundo o qual a finalidade do
feito executivo é a satisfação do crédito exequendo.
3. Apelação improvida.” (AC nº 200371060031535, TRF 4ª Região, DJ 19.10.2005,
Relator ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA)
Alega o agravante que os recursos públicos recebidos por instituições
privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência
social são impenhoráveis. Todavia, no presente caso, o que foi penhorado
é o imóvel sede do hospital, e não os recursos públicos recebidos, motivo
pelo qual improcede tal colocação.
Informa a parte agravante que a Santa Casa de Caridade de Jaguarão é o único hospital com Pronto Socorro da região, suportando toda
a demanda do município, além da dos municípios vizinhos. Diz que
mantém o atendimento com recursos provenientes do SUS, sendo que
aproximadamente 84% do total de serviços prestados são destinados ao
Sistema Único de Saúde. Defende que não pode ser realizada a alienação
judicial do imóvel penhorado.
Contudo, a constrição somente recaiu sobre o imóvel que comporta
a sede da executada, porque ela mesma ofertou à penhora, conforme
cópias dos documentos de fls. 16 a 22 deste agravo. O bem foi ofertado
pela executada e aceito pela exequente. Estando garantida a execução,
foram interpostos embargos à execução, que, porém, findaram rejeitados
por intempestivos. Logo, prosseguiu-se a execução.
Não pode a executada, três anos após a penhora, invocar a impenhorabilidade de bem que ela mesma ofertou.
Saliente-se que, embora se reconheça a necessidade de ser promovida
a execução do modo menos oneroso para o devedor (artigo 620 do CPC),
há de ser observado, da mesma forma, o princípio da disponibilidade do
processo de execução, segundo o qual a finalidade do feito executivo é
a satisfação do crédito exequendo.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de
instrumento.
VOTO DIVERGENTE
O Exmo. Sr. Juiz Federal Artur César de Souza: Dois pontos do relatório chamaram-me a atenção para, com a devida vênia da Eminente
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Relatora, apresentar voto divergente.
O primeiro ponto diz que a Santa Casa de Caridade de Jaguarão seria o
único hospital com Pronto Socorro da região, suportando toda a demanda
do município, além da dos municípios vizinhos.
O segundo ponto afirma que 84% do total dos serviços prestados pelo
hospital são destinados ao Sistema Único de Saúde - SUS.
Parto da pressuposição de que esses dois pontos são verdadeiros, uma
vez que não há no relatório qualquer indicação de insurgência por parte
da União Federal, exequente.
Evidentemente que essas duas circunstâncias devem ser levadas em
consideração para o efeito de autorizar a penhora sobre o prédio em
que está instalado o hospital, pois, se por um lado há a regra jurídica
tributária do artigo 184 do CTN que permite a penhora de imóvel, ainda
que gravado com cláusula de impenhorabilidade, há, por outro lado, o
princípio constitucional previsto no artigo 196 da Constituição Federal
que estabelece: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações
e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
Assim, está-se diante de uma regra jurídica tributária e processual que
determina a penhora de bem imóvel para satisfação do crédito tributário
e de um princípio constitucional que garante a todos o direito à saúde.
Preliminarmente, e como parte introdutória deste campo de análise,
seria oportuno traçar um marco divisório entre princípio e regra.
Abandona-se, a priori, a teoria metodológica tradicional que coloca
em campos opostos normas e princípios.
Como ponto de partida, sugere-se que regras e princípios são duas
espécies de normas.
Contudo, a distinção entre regras e princípios não é uma tarefa
fácil.
José J. G. Canotilho, sobre o tema, apresenta a seguinte sugestão
como critério diferenciador:
“a) Grau de abstracção: os princípios são normas com um grau de abstracção relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstracção relativamente
reduzida.
b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto; os princípios, por
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serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador,
do juiz), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação directa.
c) Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são
normas de natureza estruturante ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico
devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais)
ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado
de Direito).
d) ‘Proximidade’ da ideia de direito: os princípios são standards juridicamente vinculantes radicados nas exigências de ‘justiça’ (Dworkin) ou na ‘ideia de direito’ (Larenz);
as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional.
e) Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é, são
normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando,
por isso, uma função normogenética fundamentante.” (CANOTILHO, José Joaquim
Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedida,
2003. p. 1160-1161)
Segundo Ronald Dworkin, a diferença entre princípios e regras jurídicas é de natureza lógica, ou seja, os dois conjuntos de padrões apontam
para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias
específicas, contudo, distinguem-se quanto à natureza de orientação que
oferecem. As regras aplicam-se à maneira de tudo ou nada. Uma vez
realizados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e
nessa hipótese o resultado que ela fornece deve ser aceito, ou não é válida, e nessa hipótese nada se contribui para a decisão. Já os princípios
são aplicados segundo uma dimensão que as regras não têm, ou seja,
a dimensão do peso ou importância (DWORKIN, Ronald. Levando os
direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 39).
A convivência dos princípios é conflitual, a convivência de regras
é antinômica: os princípios, ao constituírem exigência de otimização,
permitem o balanceamento de valores e interesses, sendo que as regras
não deixam espaço para qualquer outra solução, uma vez que, se uma
regra tem validade, deve ser observada exatamente nos seus termos,
nem mais nem menos. Os princípios suscitam problemas de validade e
peso (importância, ponderação, valia), já as regras estabelecem apenas
questão de validade (se elas não são corretas devem ser modificadas).
(ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1997. p. 88-89)
Segundo Robert Alexy, o ponto decisivo para a distinção entre regras
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e princípios é que os princípios são normas que ordenam que algo seja
realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas
e reais existentes. Assim, os princípios são “mandados de otimização”,
ou seja, podem ser cumpridos de diferentes graus, e a medida de seu
cumprimento depende das condições reais e jurídicas. Ao contrário, as
regras são normas que somente podem ser cumpridas ou não. Se uma
regra é válida, deve-se fazer exatamente o que ela determina, nem mais
nem menos. Isso significa que a diferença entre ambos não é de grau,
mas qualitativa (ALEXY, Robert, idem, ibidem, p. 87).
Os princípios, portanto, constituem critérios objetivos de interpretação e aplicação do Direito que impõem ao julgador o dever de sua
observância, evitando, dessa maneira, que ele lance mão de eventuais
concepções meramente subjetivas (FARIAS, Edilsom Pereira. Colisão
de direito: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a
liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1996. p. 26).
Evidentemente que a forma de padrão nem sempre deixa claro se se
trata de uma regra ou de um princípio. Para se ter uma ideia, a primeira
emenda à Constituição dos Estados Unidos apresenta uma disposição em
que o Congresso não pode cercear a liberdade de expressão. A dúvida é
pertinente: será essa uma regra que impede que o Congresso edite uma
lei cerceando a liberdade de expressão, sob pena de ser configurada como
inconstitucional? Para aqueles que entendem que essa forma de padrão é
“absoluta”, sustenta-se que se está diante de uma regra. Contudo, se ela
meramente enuncia um princípio, de maneira que, se um cerceamento
de liberdade de expressão for descoberto será inconstitucional, a não ser
que seu contexto revele a existência de uma outra política ou princípio
que apresente força suficiente para autorizar o aludido cerceamento, será
considerada um princípio (DWORKIN, R., op. cit., p. 44).
Seja como for, apenas as regras ditam resultados. Quando se obtém
um resultado contrário, a regra é abandonada ou mudada. Os princípios
atuam de outra maneira; eles conduzem a decisão em uma direção, em
que pese de maneira não conclusiva. Além do mais, sobrevivem intactos
quando não prevalecem.
Em face do caso concreto, poder-se-ia afirmar que se está diante de
um conflito entre uma regra tributária processual (penhora de bem imóvel
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para satisfação de um crédito tributário) e um princípio constitucional
(direito fundamental à saúde de todos).
Contudo, a própria regra prevista no artigo 184 do CTN, bem como
as previstas no âmbito da hasta pública do Código Processual Civil de
1973, são, na verdade, regras de condensação de um outro importante
princípio Constitucional, ou seja, princípio da efetividade da tutela jurisdicional em favor do credor.
Assim, na verdade, está-se diante de um conflito entre dois princípios
constitucionais; de um lado, o princípio que garante a efetividade da tutela jurisdicional, do outro, o princípio que garante a saúde para todos.
Diante desse conflito, torna-se legítima a aplicação da máxima da
razoabilidade ou da proporcionalidade para a solução dessa questão
conflitual.
Com a penhora e a alienação do imóvel em que se encontra o Hospital Santa Casa de Caridade de Jaguarão, evidentemente que o princípio
previsto no artigo 196 da Constituição Federal deixará de ter inteira
aplicação, pois, não obstante os equipamentos hospitalares permaneçam
além da penhora, a falta do prédio tornará imprestável a existência dos
equipamentos aludidos para os fins a que se propõe o hospital.
Na verdade, se em prédio próprio (sem pagamento de aluguel ou outro
encargo) o Hospital não consegue honrar seus compromissos tributários,
é de toda evidência que não conseguirá prosseguir com sua finalidade
básica que é a prestação de atendimento à saúde da população do Município de Jaguarão e da redondeza, quando lhe for exigido que alugue
outro prédio (se é que existe) para o prosseguimento de sua finalidade
essencial.
Por outro lado, não permitindo a alienação em hasta pública do prédio
penhorado, também haverá mácula ao artigo 184 do CTN, assim como
ao princípio da efetiva tutela jurisdicional a ser prestada ao credor.
Portanto, penso que compete ao Poder Judiciário, nos casos especiais
como o deste julgamento, encontrar uma solução que não afete demasiadamente o princípio da efetiva tutela jurisdicional, muito menos coloque
em risco a saúde daqueles que são hipossuficientes e que necessitam do
Sistema Único de Saúde para sua sobrevivência. Na realidade, quando se
fala que 84% dos atendimentos é pelo Sistema Único de Saúde, o que se
deseja afirmar é que a população carente e de baixa renda é que se vale do
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atendimento do aludido hospital, pois as pessoas que detêm certo poder
econômico podem procurar a rede hospitalar de outra região, muitas vezes
das cidades maiores, para fazer valer seu direito fundamental à saúde.
Assim, ao Poder Judiciário incumbe concretizar a norma jurisdicional,
tendo em mente que essa norma irá, sem dúvida, ultrapassar a barreira do
próprio processo, para atingir também outras relações sociais extraprocessuais. Diante dessa força extraprocessual das decisões judiciais, inclusive
com a possibilidade de causar danos irreversíveis ao direito fundamental
à saúde das pessoas mais pobres e hipossuficientes, é que a análise do
processo nos dias atuais deve ter por base a sua humanização.
As questões prioritárias (nucleares) que capturam a atenção dos estudiosos neste momento, e que possivelmente dominarão todo o horizonte
processual constitucional do Século XXI, circulam por uma ampla faixa
geral e comum a todos os países e se desdobram em um elenco integrado
por:
“– privilegiar su rol instrumental [de serviço] en el núcleo de la persona (principal
referencia del Derecho), con base en la pauta guía de la solidaridad y dimensión social; la meta del debido proceso adjetivo, el desemboque real, es un fallo justo que en
verdad solucione o disuelva los conflictos, que brinde una tutela efectiva, facilitando
la realización del derecho material;
– dar prioridad a los valores; en la cumbre, la dignidad de la persona, pero también
en las sociedades de masas y en la escala de los conflictos coexistenciales, preservar
la paz jurídica;
– reconocer que el hallazgo inteligente de las respuestas será la conclusión de un
método interdisciplinario; en donde cada especialización arrime su verdad, su técnica,
sumándose al esfuerzo común.
– El juez debe saber sumar a su función normal - la de dar con sus sentencias
soluciones jurídicas - la creativa del derecho aplicable al caso, la de un activismo
protagónico y una presencia y dirección inteligentes.” (MORELLO, Augusto. El
proceso justo. Buenos Aires: Abeledo - Perrot, 1994. p. 625-626)
A incansável luta para se derrubarem e ultrapassarem os obstáculos
e as barreiras, tanto as do interior do processo em si (em particular a
idealização abstrata do processo como realização suficiente e cabal do
direito de defesa em juízo e a demora e ineficácia de suas decisões) como
as exógenas demonstradas por tantas circunstâncias sociológicas debilitadoras (pobreza, linguagem, desinformação, discriminações), conduz a
uma nova perspectiva: “(...) el del proceso justo, como resultante de los
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ajustes interiores y del paulatino e intenso derrocamiento de las vallas
que, desde afuera de los tribunales, impiden el acesso a jurisdicción”.
Essa perspectiva de um “processo justo” também é representada pela
dimensão social de um processo, caracterizado por um aspecto mais humano e solidário, bem como pelo trânsito de uma justiça ortodoxamente
“liberal” para aquela que incorpora em suas vivencias “(...) las exigencias
del estado social de derecho, en el pivote de una clara relevancia del
solidarismo (la justicia con un rostro más humano)” (MORELLO, A.
idem, ibidem, p. 234).
São mudanças importantes e adequadas para um perfeito funcionamento do processo atual, ou seja:
“(...) de la garantización de una aparente igualdad de armas a la destrucción de
las barreras que impiden – en los hechos – asegurar la igualación real, consagrando la
desprotección del débil, carenciado o sin capacidad económica de similar nivel, para
equipararlos a la del dominante, lo que en la praxis equivale a verdadera privación
de justicia; al mismo tiempo, un retorno a la personalización, a la debida consideración central de la persona, también, como sujeto del proceso o de sus alternativas
integradoras (...); la constante y preferente atención en el hombre que está envuelto
en el conflicto que dio origen a la controversia, y que aguarda la solución de ésos,
sus problemas, que son los referentes del derecho y, también, del proceso; el franco
reconocimiento de que el proceso es una institución social; los intereses que en él se
hallan en juego trascienden los de las partes; humanizar el proceso es personalizarlo;
al cabo socializarlo con los aires no egoístas de la solidariedad.” (MORELLO, A.
idem, ibidem, p. 306)
Na verdade, a injustiça percorre todo o organismo social e solta
suas raízes onde encontra um terreno propício. A fonte de injustiça está
num sistema que reproduz em todos os níveis o abuso sem distinção de
classe. Deve-se cada vez mais sustentar e com rigor a aspiração ética
e intelectual que, por detrás de qualquer investigação teórica, conserva
intacta sua razão de ser: “(...) la necesidad de eliminar la explotación
económica y los abusos y discriminaciones sociales” (MORELLO, A.,
idem, ibidem, p. 346).
É por isso que se exige para a solução dos conflitos urgentes mudanças
fundamentais, que vão mais além do que atualmente se vem oferecendo,
a fim de que a jurisdição seja uma atividade efetivamente igualitária,
solidária e humana.
E para que a jurisdição seja mais igualitária e humana, ela deve levar
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em consideração essa ponderação de princípios, no sentido de que, ao
mesmo tempo, garanta a efetividade da tutela jurisdicional e o direito à
saúde de uma população mais pobre e carente.
Desta feita, penso que não é o momento de se autorizar a alienação
em hasta pública do prédio em que se encontra instalado o Hospital Santa
Casa de Misericórdia de Jaguarão, pois sua alienação, nos dias atuais,
em que a precariedade da saúde do povo brasileiro é pública e notória,
com parcos investimentos do Poder Público nessa necessidade social,
somente irá agravar o problema da região.
Além do mais, essa alienação visa ao pagamento de tributos, os quais,
de alguma maneira, deverão retornar para a melhoria da saúde pública e
privada, a fim de que as pessoas carentes tenham melhor acesso ao direito
fundamental previsto no artigo 196 da Constituição Federal.
Por outro lado, também não se pode deixar de dar aplicação ao princípio da efetividade da tutela jurisdicional, pois o pagamento do tributo
também tem por finalidade a melhoria social do país.
Assim, antes de se determinar a alienação do bem penhorado, outras
alternativas devem ser buscadas para a prevalência dos dois princípios
em questão, como, por exemplo:
– penhora sobre o faturamento, no caso um percentual sobre a receita
proveniente dos valores repassados pelo Sistema Único de Saúde;
– usufruto sobre o bem imóvel, mantendo-se a finalidade hospitalar,
mediante nomeação conjunta entre a União, o Município e o Poder
Judiciário de um administrador para o efeito do pagamento do crédito
tributário;
– redirecionamento da execução em relação aos administradores ou
sócios-gerentes do hospital, caso fique demonstrado que o pagamento do
tributo deu-se por infração à lei ou ao contrato social, pois a impossibilidade de se prosseguir na execução pela impenhorabilidade dos bens da
pessoa jurídica, seja por determinação legal, seja judicial, representa o
mesmo que a dissolução irregular da sociedade. Portanto, deve-se analisar
se a atual situação do hospital não decorre de eventual má administração
com enriquecimento ilícito por parte de seus administradores.
Dentre tais possibilidades, afigura-se-me a penhora sobre parcela do
faturamento do nosocômio aquela que tem o condão de imprimir maior
eficácia aos princípios acima referidos. Essa solução assegura a prestação
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dos serviços de saúde à população local e, concomitantemente, satisfaz
a pretensão da União em ver ressarcidos os valores que lhe são devidos
em virtude do crédito tributário já constituído.
Por conseguinte, há de ser dado parcial provimento ao inconformismo, determinando-se que o juízo de origem estipule, antes da alienação
do bem que garante a execução fiscal, o percentual do faturamento do
hospital que deverá ser objeto de constrição, considerando-se, para tanto,
os montantes que lhe são repassados pelo SUS mensalmente.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação.
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DIREITO TRIBUTÁRIO
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 97.04.54757-9/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik
Apelante: Varig S/A Viação Aérea Rio-Grandense
Advogados: Drs. Waldir Luiz Braga, Plinio José Marafon,
Renato Bing Reis e outros
Apelada: União Federal (Fazenda Nacional)
Advogado: Dr. José Diogo Cyrillo da Silva
EMENTA
Processual civil. Tributário. Ação anulatória e execução fiscal. Conexão. Contribuição social sobre o lucro. Base de cálculo. Lucros obtidos
no exterior. Aplicação do art. 268 do RIR/1980. Lei nº 9.249/1995. MP
nº 1.858-6/1999.
1. A jurisprudência do STJ e desta Corte reconhece a conexão entre a
ação anulatória do débito e a execução fiscal, uma vez que se vislumbra
a mesma natureza de ação de embargos do devedor na anulatória, bem
como admite a competência do juízo da Vara de Execuções Fiscais, por
se tratar de competência funcional e, portanto, absoluta.
2. Quando os processos que justificariam o processamento no mesmo
juízo das execuções fiscais já foram sentenciados, não há mais razão para
a reunião dos processos, nos termos da Súmula nº 235 do STJ: “A conexão
não determina reunião dos processos, se um deles já foi julgado”.
3. Há evidente paralelismo entre a contribuição social sobre o lucro e
o imposto de renda calculado com base no lucro real, porque ambos os
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tributos originam-se do lucro contábil do exercício, resultante do cômputo
do lucro operacional, dos resultados não operacionais e das participações
nos lucros, apurados conforme as demonstrações financeiras. O lucro
líquido, após as adições, exclusões e compensações autorizadas pela
legislação da CSLL e do IRPJ, formará a base de cálculo da contribuição
e do imposto. O lucro líquido, portanto, é o elemento básico para compor
a base de cálculo tanto da CSLL quanto do IRPJ; o que diferencia esses
tributos são as adições, exclusões e compensações determinadas pela lei
tributária. Por isso, a base de cálculo da CSLL é o resultado ajustado do
exercício, antes da provisão para o imposto de renda, ao passo que a do
IRPJ é o lucro real.
4. O art. 63 da Lei nº 4.506/1964, regulamentado pelo art. 268 do
Decreto nº 85.450/1980, não trata de hipótese de isenção, mas de não
incidência. A isenção exclui o crédito tributário, ou seja, o fato previsto
na norma legal constitui obrigação tributária, porém a lei dispensa o
seu cumprimento. Não incidência significa que o fato não se amolda à
hipótese abstratamente prevista na obrigação tributária. No caso presente, a legislação não prevê o surgimento de obrigação tributária sobre o
lucro operacional resultante de atividades exercidas no exterior; é caso
clássico de não subsunção fática, pois o fato não está abrangido pela
norma de tributação.
5. A omissão na legislação da CSLL, no que concerne aos lucros
auferidos no exterior, não decorre propriamente da má redação do texto
legal. O legislador considerou ser desnecessário referir todas as hipóteses que poderiam influir no lucro líquido, já reguladas pela legislação
do imposto de renda. A incidência do art. 268 do RIR/1980 somente
se revelaria impossível caso houvesse nítido conflito com as adições,
exclusões e compensações ao resultado do exercício, expressamente
mencionadas na Lei nº 7.689/1988. A questão resolve-se, portanto, pela
pesquisa do verdadeiro alcance da lei, em consonância com o princípio
da legalidade, posto no art. 150, inciso I, da Constituição.
6. Embora os elementos que compõem o resultado do exercício sejam
estabelecidos pela lei comercial (art. 187 da Lei nº 6.404/1976), a inexistência de definição no regramento da CSLL não torna incompatível
a aplicação das normas específicas do imposto de renda. Ora, se a lei
tributária determina que o lucro proveniente de atividades exercidas
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no exterior não integra o resultado do exercício, não é possível erigir o
art. 187 da Lei das Sociedades Anônimas para afastar a aplicação dessa
norma em relação à CSLL, mas considerá-la válida quanto ao IRPJ. Por
conseguinte, a mesma regra de apuração do IRPJ, no tocante ao lucro
proveniente de atividades exercidas fora do País, incide para efeito de
apuração da base de cálculo da CSLL.
7. Não obstante o inciso I do § 2º do art. 153 da CF/1988 estabeleça
a universalidade como critério informativo do imposto de renda, o IRPJ,
até a edição da Lei nº 9.249/1995, adotava o princípio da territorialidade,
ou seja, somente era passível de tributação a renda originada de situações jurídicas ocorridas dentro do território nacional. No que concerne
à CSLL, a tributação em bases universais foi normatizada somente pela
Medida Provisória nº 1.858-6, de 29.06.1999.
8. O art. 15 da Instrução Normativa SRF nº 38/1996, concernente
à Lei nº 9.249/1995, exclui os lucros, rendimentos e ganhos de capital
auferidos no exterior da base de cálculo da CSLL. Somente a contar
de 01.10.1999 há base legal para a tributação dos lucros provindos do
exterior, conforme o Ato Declaratório SRF nº 75/1999, relativo à MP
nº 1.858-6/1999.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar provimento à
apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de julho de 2009.
Des. Federal Joel Ilan Paciornik, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik: Varig S/A ajuizou ação
objetivando a anulação do débito exigido no processo administrativo nº
11080.004887/93-51, oriundo de auto de infração e relativo à apuração de
valor da contribuição social sobre o lucro líquido – CSLL – no ano base
1989, decorrente da parcela de lucro obtida no exterior e não adicionada
à base de cálculo do tributo no exercício financeiro de 1990.
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315
Regularmente processada a demanda, sobreveio sentença de improcedência da ação (fls. 119-130).
A autora opôs recurso de apelação, arguindo, preliminarmente, a nulidade da sentença, em razão da necessidade de reunião da ação anulatória
com a execução fiscal, diante da conexão entre elas. No mérito, sustenta
que as contribuições sociais podem se revestir da natureza jurídica de
imposto, taxa ou contribuição de melhoria (art. 145 da CF), conforme as
hipóteses de incidência, a base de cálculo e a destinação que tiverem, uma
vez que o art. 149 da Constituição Federal apenas apontou as finalidades
das contribuições. Alega que a CSLL consiste em um imposto, pois possui
base de cálculo referente a uma particularidade do sujeito passivo (lucro)
e não está vinculada a qualquer atuação estatal. Propugna a reforma da
sentença, ainda, em virtude da recusa de aplicação analógica do art. 268
do Decreto nº 85.450/1980 (Regulamento do Imposto de Renda de 1980),
pois isenção ou exclusão não se confunde com não incidência, hipótese
da qual trata esse dispositivo. Traçando o paralelo entre a hipótese de
incidência e a base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, entende
que há autorização legal de interpretação integrativa mediante analogia,
nos termos do art. 108, I, do CTN, mormente porque a Lei nº 7.689/1988
não prevê a incidência do tributo sobre o resultado apurado no exterior ou
no território nacional. Frisa que o pressuposto da analogia é justamente
a inexistência da lei. Defende que os mesmos motivos que nortearam
o legislador e o aplicador da norma do imposto de renda são aplicáveis
como justificativa para a não incidência da CSLL sobre o lucro apurado
no exterior. Aponta violação ao princípio da estrita legalidade tributária
(art. 150, I, da CF/88), porquanto não existe lei dispondo expressamente
acerca da exigência de CSLL sobre o lucro obtido no exterior. Preconiza
a aplicação do princípio da territorialidade, com fulcro em interpretação
a contrario sensu dos arts. 101 e 102 do CTN, no sentido de que a legislação não poderá incidir fora dos limites do território, ante a inexistência
de lei ou tratados dispondo sobre o assunto (fls. 145-161).
O recurso foi improvido (fls. 190-198), publicando-se a ementa nestes
termos:
“TRIBUTÁRIO. CSSL. LUCROS OBTIDOS NO EXTERIOR. TERRITORIALIDADE E LEGALIDADE. ASPECTOS MATERIAL E ESPACIAL DA HIPÓTESE
DE INCIDÊNCIA.
316
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
1. É de se ter que os lucros obtidos no exterior, compondo o resultado do exercício, não podem deixar de incluir-se na base de cálculo da contribuição social sobre
o lucro, nos termos do esquema jurídico-contábil consagrado pelos arts. 2º da Lei nº
7.689/88 e 187 da Lei nº 6.404/76. Desse modo, não cabe falar que a exigência fiscal
ora impugnada fere o princípio da legalidade.
2. Inaplicável à espécie o art. 268 do RIR/80, já, somente após obtido o lucro líquido
do exercício, iniciam-se as adições, exclusões e compensações prescritas ou autorizadas,
como os lucros auferidos no exterior, que determinam o lucro real tributável.
3. Diferindo o aspecto espacial das normas tributárias do campo de validade da lei,
não se vislumbram óbices, no que concerne ao ponto, à incidência da contribuição instituída pela Lei nº 7.689/88 sobre o lucro obtido no exterior.” (TRF4, AC 97.04.54757-9,
Primeira Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, DJ 24.01.2001)
Então, a autora opôs embargos de declaração, esgrimindo que o
acórdão não se manifestou expressamente sobre a ofensa aos arts. 103,
105 e 106 do CPC e do Provimento nº 11, de 26.08.1993, deste Tribunal; aos arts. 145 e 150, I, da CF/88; e ao art. 108 do CTN. Obtempera
que o princípio da territorialidade foi adotado por nosso ordenamento
jurídico até o advento da Lei nº 9.249/1995, quando o Brasil passou a
adotar o princípio da universalidade, para o fim de tributação da renda
internacional das pessoas jurídicas. Argumenta que a Instrução Normativa SRF nº 38/1996 determina expressamente que os lucros auferidos
no exterior não integram a base de cálculo da CSLL, explicando que a
tributação dos lucros provindos do exterior ocorreu somente a partir da
edição da Medida Provisória nº 1.858/1999, regulamentada pelo Ato
Declaratório nº 75/1999. Alega que as questões atinentes ao princípio
da territorialidade, ao teor da IN SRF nº 38/1996 e da MP nº 1.858/99,
embora analisados por ocasião do julgamento do recurso, não constaram
no acórdão (fls. 200-206).
No julgamento dos embargos de declaração, a Turma afirmou que “não
há omissão por não ter a decisão enfrentado todas as questões suscitadas
ou analisado todos os dispositivos mencionados pelo recorrente. Deve o
magistrado apenas apreciar todo o objeto do recurso, demonstrando os
motivos de seu convencimento, concatenando os argumentos de forma
lógica” (fls. 208-212).
A autora interpôs recurso especial, arguindo a ofensa ao art. 535 do
CPC e de outros dispositivos da legislação federal – arts. 97, 101 e 108 do
CTN, arts. 2º e 6º da Lei nº 7.689/1988, art. 63 da Lei nº 4.506/1964, art.
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317
25 da Lei nº 9.249/1995 e art. 19 da MP nº 1.858/1999 (fls. 261-303).
O Ministro Francisco Falcão proveu o recurso especial, uma vez que
“a matéria dos artigos apontados como violados não foi objeto de debate
no v. acórdão hostilizado e, embora opostos embargos de declaração para
suprir a omissão e ventilar a questão federal, restaram eles rejeitados”.
Determinou o retorno dos autos a esta Corte, para que se manifeste sobre
a matéria articulada nos embargos de declaração (fls. 402-403).
A União opôs agravo regimental, asseverando que o Tribunal manifestou-se sobre todos os pontos feridos pela apelação da Varig S/A.
Aduz que a recorrente trouxe questões nos embargos declaratórios e
no recurso especial que não foram abordadas ao longo do processo, tal
como a Lei nº 9.249/1995, a IN SRF nº 38/96, a MP nº 1.858/99, o Ato
Declaratório nº 75/99, assim como questões constitucionais não invocadas anteriormente.
A Primeira Turma do STJ negou provimento ao agravo regimental
nestes termos:
“PROCESSUAL CIVIL. CSSL. LUCROS OBTIDOS NO EXTERIOR. RECURSO
ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC.
OMISSÃO VERIFICADA. RETORNO AO TRIBUNAL A QUO PARA EXAME DAS
QUESTÕES NÃO ESCLARECIDAS.
I - O Tribunal a quo, no acórdão principal, não se desincumbiu de apreciar as questões alavancadas. Nos embargos de declaração que se seguiram, apesar do Sodalício
ter observado que inexistiriam as pechas invocadas, relativas à não incidência da CSSL
para o período anterior à MP nº 1.858/99, não realizou o necessário desate jurídico apto
à formação do convencimento e obrigatório para viabilizar a interposição posterior de
eventuais recursos.
II - O fato do Tribunal a quo haver lastreado o decisum, em grande parte, com esteio
em regra constitucional não implica a vedação da análise de pretenso malferimento ao
artigo 535 do CPC quando tal omissão busca o exame de regra infraconstitucional.
III - Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 379917/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16.06.2005, DJ
05.09.2005, p. 205)
Transitado em julgado o acórdão, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Joel Ilan Paciornik: De início, impende
318
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
esclarecer a matéria submetida à apreciação desta Corte. O STJ reconheceu a relevância e a necessidade de debate das questões suscitadas
nos embargos de declaração, na decisão singular proferida pelo Ministro
Francisco Falcão. Reafirmou esse entendimento ao julgar o agravo regimental, salientando que “O Tribunal a quo, no acórdão principal, não se
desincumbiu de apreciar as questões alavancadas. (...) não realizou o necessário desate jurídico apto à formação do convencimento e obrigatório
para viabilizar a interposição posterior de eventuais recursos” (fl. 415).
Outrossim, o STJ não acolheu a alegação da Fazenda Nacional que
apontava inovação da causa, em sede de embargos de declaração, quanto à ausência de manifestação sobre a Lei nº 9.249/1995, a IN SRF nº
38/1996, a MP nº 1.858/99 e o Ato Declaratório nº 75/99. Não obstante
esses dispositivos legais, editados posteriormente à propositura da
demanda, não integrassem a fundamentação expendida na inicial, este
Tribunal não pode desconhecê-los, porque isso implicaria desconsiderar
a decisão da Corte Superior.
Para que as omissões apontadas pela embargante sejam supridas, ou
seja, haja o esgotamento da prestação jurisdicional, segundo a determinação do STJ, é imperioso o reexame da causa posta nestes autos. As razões
que formaram a convicção da relatora do acórdão que apreciou o recurso
de apelação não são exatamente as mesmas deste julgador, de modo que
seria paradoxal analisar as questões postas nos embargos, não apreciadas
anteriormente, a partir da fundamentação utilizada no julgamento do apelo. Assim, embora o STJ não tenha anulado o acórdão principal, entendo
que este Tribunal está autorizado a se valer de fundamentos diversos dos
que embasaram o acórdão embargado. Esse procedimento equivale à
atribuição de efeitos modificativos aos embargos declaratórios, admitida
quando, para sanar a omissão, é preciso alterar o julgado.
Passo, então, a analisar a matéria controvertida.
A autora invoca a conexão entre esta ação anulatória, ajuizada em
26.01.1995, e a execução fiscal nº 95.0001712-1, ajuizada em 01.02.1995,
com base no art. 3º do Provimento nº 11, de 26.08.1993, deste Tribunal
e nos arts. 103, 105 e 106 do CPC. Conquanto a jurisprudência do STJ
e desta Corte reconheça a conexão entre a ação anulatória do débito e a
execução fiscal, uma vez que se vislumbra a mesma natureza de ação de
embargos do devedor na anulatória, bem como admita a competência do
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
319
juízo da Vara de Execuções Fiscais, por se tratar de competência funcional
e, portanto, absoluta, a anulação da sentença constitui medida desprovida
de utilidade, de acordo com a presente configuração processual.
É certo que, em 19.04.1996, quando a autora alegou a conexão,
ainda não fora sentenciada a ação anulatória, o que veio a ocorrer em
09.12.1996. A petição de fl. 131, informando que o Juízo onde tramitava
a execução fiscal havia se declarado competente para processar e julgar a
ação anulatória, foi protocolada em 26.11.1996, porém, equivocadamente,
juntada após a sentença. Por sua vez, a 2ª Vara das Execuções Fiscais
solicitou a redistribuição da ação anulatória apenas em 07.02.1997, momento em que a declaração de competência já havia se tornado inócua.
O fato é que a comunicação oficial do Juízo das Execuções Fiscais
aconteceu após a prolação da sentença na ação anulatória. Quando os
processos que justificariam o processamento no mesmo juízo das execuções fiscais já foram sentenciados, não há mais razão para a reunião
dos processos, nos termos da Súmula nº 235 do STJ: “A conexão não
determina reunião dos processos, se um deles já foi julgado”. Impende
salientar que não houve qualquer prejuízo concreto à autora, porque,
embora as ações não tenham sido julgadas conjuntamente, receberam
decisão idêntica; quanto aos recursos nelas interpostos, estão distribuídos
a este relator, incluídos na mesma pauta, de molde que não há possibilidade de julgamentos conflitantes. Assim, verifica-se a inexistência de
afronta aos arts. 103, 105 e 106 do CPC e ao art. 3º do Provimento nº
11, de 26.08.1993.
A questão de fundo diz respeito à base de cálculo da contribuição
social sobre o lucro no ano de 1989.
O fisco autuou a empresa, alicerçado no entendimento de que a CSLL
incide sobre o lucro auferido fora do território nacional por pessoas
jurídicas domiciliadas no País que possuam filiais ou estabelecimentos
situados no exterior. Asseverou que não incide a norma contida no art.
268 do RIR/80, pois a lei tributária veda a utilização da analogia para
estender a um tributo ou contribuição a isenção concedida a determinado
fato por outro tributo. Afirmou que se aplica a analogia somente quando
a situação fática não é objeto de regulamentação legal.
As alegações da autora fundam-se em três linhas argumentativas
básicas: a) possibilidade de aplicação analógica do art. 268 do Decreto
320
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
nº 85.450/1980 (Regulamento do Imposto de Renda de 1980), com base
no art. 108, inciso I, do CTN, uma vez que a CSLL, na tipologia prevista no art. 145 da Constituição Federal, enquadra-se na categoria de
imposto; b) violação ao art. 150, inciso I, da CF/88, pois não existe lei
tributária determinando de forma expressa a incidência de CSLL sobre
o lucro auferido no exterior; c) aplicação do princípio da territorialidade,
porquanto o princípio da universalidade, para fins de tributação da renda
internacional das pessoas jurídicas, passou a vigorar após a edição da
Lei nº 9.249/1995 e da Medida Provisória nº 1.858-6/1999 (atualmente
tramitando sob nº 2.158-35/2001), consoante estabelecem a Instrução
Normativa nº 38/1996 e o Ato Declaratório nº 75/1999, da Secretaria da
Receita Federal.
De acordo com a evolução da doutrina e da jurisprudência sobre o
sistema tributário instituído pela Constituição de 1988, não há dúvida
no sentido de que a contribuição social sobre o lucro é tributo. Segundo
o entendimento firmado pelo STF, no RE nº 146.733/SP (Relator Min.
Moreira Alves, DJ 06.11.1992, p. 20110), há cinco espécies de tributos:
impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios
e contribuições especiais. Em relação aos três primeiros, a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem competência legislativa; por isso, estão agrupados no art. 145. Em relação aos dois últimos,
somente a União é competente para instituí-los, havendo normatização
exclusiva nos arts. 148 (empréstimo compulsório) e 149 (contribuições
especiais). As contribuições especiais, por sua vez, subdividem-se em
sociais (gerais e de seguridade social), de intervenção no domínio econômico e de interesse nas categorias profissionais ou econômicas. A CSLL,
portanto, não se enquadra na categoria de imposto; todavia, submete-se
ao regime jurídico tributário, diante da determinação constitucional de
observância das normas gerais de direito tributário e dos princípios da
legalidade estrita, da irretroatividade e da anterioridade nonagesimal.
A Constituição Federal não veda a instituição de contribuições especiais com o mesmo fato gerador e a mesma base de cálculo de imposto,
porque o requisito que as caracterizam é a finalidade constitucional que
autoriza a sua criação. As contribuições de seguridade social, entre as
quais se enquadra a CSLL, possuem fato gerador e base de cálculo expressamente previstos no art. 195, inciso I, da CF/88.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
321
Há evidente paralelismo entre a contribuição social sobre o lucro e
o imposto de renda calculado com base no lucro real, porque ambos os
tributos originam-se do lucro contábil do exercício, resultante do cômputo
do lucro operacional, dos resultados não operacionais e das participações
nos lucros, apurados conforme as demonstrações financeiras. O lucro
líquido, após as adições, exclusões e compensações autorizadas pela
legislação da CSLL e do IRPJ, formará a base de cálculo da contribuição
e do imposto. O lucro líquido, portanto, é o elemento básico para compor
a base de cálculo tanto da CSLL quanto do IRPJ; o que diferencia esses
tributos são as adições, exclusões e compensações determinadas pela lei
tributária. Por isso, a base de cálculo da CSLL é o resultado ajustado do
exercício, antes da provisão para o imposto de renda, ao passo que a do
IRPJ é o lucro real.
Feita essa explanação, impõe-se a apreciação do disposto no art.
63 da Lei nº 4.506/1964, regulamentado pelo art. 268 do Decreto nº
85.450/1980, in verbis:
“Art. 63. No caso de empresas cujos resultados provenham de atividades exercidas
parte no País e parte no exterior, somente integrarão o lucro operacional os resultados
produzidos no País.
§ 1º Consideram-se atividades exercidas parte no País e parte no exterior as que
provierem:
a) das operações de comércio e outras atividades lucrativas iniciadas no Brasil e
ultimadas no exterior, ou vice-versa;
b) da exploração da matéria-prima no território nacional para ser beneficiada, vendida ou utilizada no estrangeiro, ou vice-versa;
c) dos transportes e meios de comunicação com os países estrangeiros.”
“Art. 268. O lucro proveniente de atividades exercidas parte no País e parte no exterior somente será tributado na parte produzida no País (Lei nº 4.506/1964, art. 63).”
Esses dispositivos, evidentemente, não tratam de hipótese de isenção,
mas de não incidência. A isenção exclui o crédito tributário, ou seja, o
fato previsto na norma legal constitui obrigação tributária, porém a lei
dispensa o seu cumprimento. Não incidência significa que o fato não se
amolda à hipótese abstratamente prevista na obrigação tributária. No caso
presente, a legislação não prevê o surgimento de obrigação tributária
sobre o lucro operacional resultante de atividades exercidas no exterior;
é caso clássico de não subsunção fática, pois o fato não está abrangido
322
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
pela norma de tributação. A propósito, colaciono precedente do STF
esclarecedor da distinção entre não incidência e isenção:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 268, DE 2 DE ABRIL
DE 1990, DO ESTADO DE RONDÔNIA, QUE ACRESCENTOU INCISO AO ARTIGO 4º DA LEI 223/89. INICIATIVA PARLAMENTAR. NÃO INCIDÊNCIA DO
ICMS INSTITUÍDA COMO ISENÇÃO. VÍCIO FORMAL DE INICIATIVA: INEXISTÊNCIA. EXIGÊNCIA DE CONVÊNIO ENTRE OS ESTADOS E O DISTRITO
FEDERAL.
(...)
2. A não incidência do tributo equivale a todas as situações de fato não contempladas
pela regra jurídica da tributação e decorre da abrangência ditada pela própria norma.
3. A isenção é a dispensa do pagamento de um tributo devido em face da ocorrência
de seu fato gerador. Constitui exceção instituída por lei à regra jurídica da tributação.
4. A norma legal impugnada concede verdadeira isenção do ICMS, sob o disfarce
de não incidência. (...)” (ADI 286, Relator Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal
Pleno, julgado em 22.05.2002, DJ 30.08.2002 PP-00060 EMENT VOL-02080-01
PP-00001)
Uma vez que o art. 268 do RIR/1980 trata de hipótese de não incidência, é impertinente invocar o art. 97, inciso VI, do CTN, que exige lei
específica para excluir crédito tributário. Pelo mesmo motivo, o disposto
no art. 111, inciso II, do CTN, que determina a interpretação literal da
lei concessiva de isenção, não tem relevância.
É deveras tormentoso apontar se o caso rende ensejo à integração
analógica ou à interpretação extensiva. A clássica distinção teórica, que
enfatiza a analogia como forma de integração da legislação, mediante
aplicação da lei à situação de fato nela não prevista, cuja semelhança com
a hipótese legal é o elemento determinante de ambas, e a interpretação
extensiva como modo de determinar com exatidão o verdadeiro sentido
da lei, estendendo a sua aplicação de acordo com os limites da sua incidência, não fornece critério definitivo para o caso presente. Na prática,
a distinção não é simples, como pondera Luciano Amaro:
“Teoricamente, a integração analógica não se confunde com a interpretação extensiva, de que se avizinha. Na prática, distingui-las não é tarefa simples. Como se viu, a
integração visa a preencher a lacuna legislativa; já a interpretação extensiva teria por
objetivo identificar o ‘verdadeiro’ conteúdo e alcance da lei, insuficientemente expresso
no texto normativo (dixit minus quam voluit). A diferença estaria em que, na analogia,
a lei não teria levado em consideração a hipótese, mas, se o tivesse feito, supõe-se
que lhe teria dado idêntica disciplina; já na interpretação extensiva, a lei teria querido
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323
abranger a hipótese, mas, em razão da má formulação do texto, deixou a situação fora
do alcance expresso da norma, tornando com isso necessário que o aplicador da lei
reconstitua o seu alcance.” (Direito Tributário Brasileiro, 7. ed., São Paulo: Saraiva,
2001, p. 206)
A omissão na legislação da CSLL, no que concerne aos lucros auferidos no exterior, não decorre propriamente da má redação do texto
legal. Como já foi explicitado acima, o resultado do exercício (lucro
contábil) forma a base de cálculo da CSLL e do IRPJ (apurado pelo
lucro real). A meu ver, o legislador considerou ser desnecessário referir
todas as hipóteses que poderiam influir no lucro líquido, já reguladas
pela legislação do imposto de renda. Prova disso é a concisão da Lei nº
7.689/1988 (oito artigos relativos à CSLL, nos quais estabelece somente
a base de cálculo, alíquota, contribuintes, forma de pagamento e órgão
fiscalizador). Percebe-se que a lei cingiu-se ao essencial do tributo, mormente os ajustes a serem feitos ao resultado do exercício, cuja apuração
deve observar a legislação comercial. Assim, a incidência do art. 268 do
RIR/1980 somente se revelaria impossível caso houvesse nítido conflito
com as adições, exclusões e compensações ao resultado do exercício,
expressamente mencionadas na Lei nº 7.689/1988. A questão resolve-se,
portanto, pela pesquisa do verdadeiro alcance da lei, em consonância com
o princípio da legalidade, posto no art. 150, inciso I, da Constituição.
A reserva de lei, em matéria tributária, não significa a adoção de tipos
fechados, mas a determinabilidade do conteúdo da relação obrigacional
a partir da lei, o que permite a utilização dos métodos de interpretação e
de integração, a fim de concretizar a abstração do comando legal.
Outro ponto a ser elucidado diz respeito ao que consiste o resultado do
exercício. Embora os elementos que compõem o resultado do exercício
sejam estabelecidos pela lei comercial (art. 187 da Lei nº 6.404/1976),
a inexistência de definição no regramento da CSLL não torna incompatível a aplicação das normas específicas do imposto de renda. Ora, se a
lei tributária determina que o lucro proveniente de atividades exercidas
no exterior não integra o resultado do exercício, não é possível erigir o
art. 187 da Lei das Sociedades Anônimas para afastar a aplicação dessa
norma em relação à CSLL, mas considerá-la válida quanto ao IRPJ. Por
conseguinte, a mesma regra de apuração do IRPJ, no tocante ao lucro
proveniente de atividades exercidas fora do País, incide para efeito de
324
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apuração da base de cálculo da CSLL.
Por fim, devem ser lançadas luzes sobre o aspecto espacial da base
de cálculo do imposto de renda, por ser pertinente ao conteúdo da norma investigada. Não obstante o inciso I do § 2º do art. 153 da CF/1988
estabeleça a universalidade como critério informativo do imposto de
renda, o IRPJ, até a edição da Lei nº 9.249/1995, adotava o princípio
da territorialidade, ou seja, somente era passível de tributação a renda
originada de situações jurídicas ocorridas dentro do território nacional.
Nesse sentido, dispõe o art. 337 do Decreto nº 1.041/1994 (Regulamento
do Imposto de Renda), in verbis:
“Art. 337. O lucro proveniente de atividades exercidas parte no País e parte no
exterior somente será tributado na parte produzida no País (Lei nº 4.506/64, art. 63, e
Decreto-Lei nº 2.429/88, art. 11).
§ 1º Considera-se lucro de atividades exercidas parte no País e parte no exterior o
proveniente (Lei nº 4.506/64, art. 63, § 1º):
a) das operações de comércio e outras atividades lucrativas iniciadas no Brasil e
ultimadas no exterior, ou vice-versa;
b) da exploração de matéria-prima no território nacional para ser beneficiada, vendida ou utilizada no exterior, ou vice-versa;
c) dos transportes e meios de comunicação com os países estrangeiros.
§ 2º Para os efeitos da alínea c do parágrafo anterior, serão considerados:
a) resultados produzidos no País aqueles derivados de fontes nacionais, provenientes
de fretes, passagens ou outros, recebidos ou a receber de fontes sediadas, domiciliadas
ou estabelecidas no País, irrelevante o local em que tal pagamento se efetue;
b) resultados produzidos no exterior aqueles derivados de fontes estrangeiras, relativos a fretes, passagens ou outros, recebidos ou a receber de fontes domiciliadas, sediadas
ou estabelecidas no exterior, irrelevante o local em que tal pagamento se efetue.”
A base de cálculo do IRPJ passou a alcançar a renda auferida no País
e no exterior por pessoas jurídicas aqui domiciliadas, concretizando o
princípio da universalidade, por determinação dos arts. 25 e 26 da Lei
nº 9.249/1995:
“Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão
computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao
balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano.”
“Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no
exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real,
até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital.”
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325
No que concerne à CSLL, contudo, a tributação em bases universais foi
normatizada somente pela Medida Provisória nº 1.858-6, de 29.06.1999
(incorporada à MP nº 2.158-35/2001), nos termos do art. 19:
“Art. 19. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior sujeitamse à incidência da CSLL, observadas as normas de tributação universal de que tratam
os arts. 25 a 27 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, os arts. 15 a 17 da Lei nº
9.430, de 27 de dezembro de 1996, e o art. 1º da Lei nº 9.532, de 1997.
Parágrafo único. O saldo do imposto de renda pago no exterior, que exceder o valor
compensável com o imposto de renda devido no Brasil, poderá ser compensado com
a CSLL devida em virtude da adição, à sua base de cálculo, dos lucros oriundos do
exterior, até o limite acrescido em decorrência dessa adição.”
A argumentação expendida neste voto é corroborada por atos normativos da Secretaria da Receita Federal, que reconhecem a legalidade da
tributação dos lucros provindos do exterior, para apuração da base de
cálculo da CSLL, somente a contar da MP nº 1.858-6/1999. Veja-se o
teor do art. 15 da Instrução Normativa nº 38/1996, concernente à Lei nº
9.249/1995, e do artigo único do Ato Declaratório nº 75/1999, relativo
à MP nº 1.858-6:
“Art. 15. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital, auferidos no exterior, não
integram a base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, instituída pela Lei nº
7.689, de 15 de dezembro de 1988.”
“Artigo único. A incidência da CSLL, segundo as normas de tributação em bases
universais, dar-se-á em relação aos lucros, rendimentos e ganhos de capital, auferidos
no exterior, disponibilizados, nos termos do art. 1° da Lei n° 9.532, de 1997, a partir de
1° de outubro de 1999, e serão computados na base de cálculo dessa contribuição em
31 de dezembro do ano-calendário da disponibilização, observadas as demais normas
estabelecidas para o imposto de renda.”
As razões expostas pela autora, tanto no recurso de apelação quanto
nos embargos declaratórios, merecem acolhida, devendo ser desconstituído o lançamento tributário que originou o processo administrativo nº
11080.004887/93-51.
Considerando o elevado valor da causa (R$ 11.000.000,00, em janeiro de 1995), impõe-se considerar a equidade na fixação da verba
honorária.
O art. 20, § 4º, do CPC permite que se arbitre os honorários com base
na equidade, valendo-se dos critérios elencados nas alíneas a, b e c do
326
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
§ 3º desse artigo. A equidade serve como valioso recurso destinado a
suprir as lacunas legais e auxiliar a aclarar o sentido e o alcance das leis,
atenuando o rigorismo dessas, de molde a compatibilizá-las às circunstâncias sociais, inspirada pelo espírito de justiça.
Assim, ao passo que se deve ter em conta o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço e a natureza e importância da causa,
o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para seu serviço,
também deve-se remunerar dignamente o causídico, impedindo-se o aviltamento da profissão. A remissão ao parágrafo 3º não significa, todavia, que
os honorários devam necessariamente ser fixados em percentual sobre o
valor da causa, principalmente quando o montante da verba corresponderia
à vultosa importância, que oneraria demasiadamente ambas as partes.
No caso presente, o percentual de 10% sobre o valor da causa representa ônus exacerbado à Fazenda Nacional. Por esse motivo, arbitro os
honorários advocatícios em R$ 100.000,00, atualizados pelo IPCA-E,
com fulcro no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar e, no mérito,
dar provimento à apelação.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2006.71.00.009374-4/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Vilson Darós
Apelante: Copesul Cia. Petroquímica do Sul
Advogado: Dr. George Lippert Neto
Apelada: União Federal (Fazenda Nacional)
Advogado: Dr. José Diogo Cyrillo da Silva
EMENTA
PIS. COFINS. Importação. Não cumulatividade. Crédito. Alíquota
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327
zero. Aquisição de nafta petroquímica no mercado externo. Creditamento. Impossibilidade. § 12 do art. 195 da CF/88. § 1º do art. 15 da Lei
nº 10.865/2004. Hierarquia de tratados internacionais no ordenamento
pátrio. Lei ordinária.
Os tratados internacionais ingressam no sistema jurídico pátrio com
status de lei ordinária, não havendo a superioridade hierárquica sustentada
pela autora. Portanto, é perfeitamente revogável (critério cronológico)
ou afastável (critério da especialidade) norma proveniente de tratado ou
convenção internacional mediante lei ordinária.
A Lei 10.865/2004, normativo que instituiu o PIS/COFINS-importação, vedou a apropriação de créditos quando essas exações não forem
efetivamente cobradas e também trouxe a vedação de utilização de
créditos do PIS/COFINS-faturamento quando não houver o pagamento
efetivo dessas contribuições. Ocorre que, ante a permissão anterior de
creditamento, essa última vedação apenas surtiu efeitos após o prazo
de noventa dias, em respeito à anterioridade inscrita no § 6º do art. 195
da CF/88. Portanto, a leitura correta a ser feita da questão é de que a
permissão ao direito de creditar o PIS/COFINS-faturamento, referente
às aquisições de nafta no mercado interno, no período de 01.04.2004 a
31.07.2004, decorre apenas da observância à anterioridade nonagesimal
que submete as contribuições previdenciárias ao Princípio da Não Surpresa. Trata-se de uma garantia conferida aos contribuintes, e o fato de
causar o diferimento da eficácia de dispositivo legal que veicula vedação
do direito a crédito não pode ser utilizado como pretexto para afastar a
incidência de dispositivo de lei diverso e que disciplina tributo também
distinto (vedação de creditamento do PIS/COFINS-importação).
A não cumulatividade prevista constitucionalmente para as contribuições distingue-se da previsão do IPI e do ICMS, pois a definição de
extensão do seu conteúdo foi relegada ao legislador infraconstitucional. E
mais, o § 12 do art. 195 da CF/88 não impõe o direito irrestrito a crédito
de todos os bens ou serviços consumidos pela empresa na sua atividade
produtiva. Referido dispositivo, além de incumbir à lei a definição dos
setores e atividades que poderão utilizar a forma não cumulativa das
contribuições, também à lei incumbe definir o montante do crédito e a
forma como se dará o seu cálculo. Nessa medida, não se denota qualquer
incompatibilidade com o § 1º do art. 15 da Lei nº 10.865/2004.
328
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por
unanimidade, negar provimento ao apelo da impetrante, nos termos do
relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 06 de maio de 2009.
Desembargador Federal Vilson Darós, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Vilson Darós: COPESUL – Companhia
Petroquímica do Sul impetrou o presente mandado de segurança para
ver reconhecido direito ao creditamento referente à aquisição de nafta
petroquímica de países signatários do GATT/OMC e do MERCOSUL,
no período de 01.05.04 a 31.07.04, a despeito de não haver a efetiva cobrança das exações nesse intervalo. Sustenta que a limitação do § 1º do
art. 15 da Lei nº 10.865/2004 é ilegítima e deve ser afastada por ofensa à
isonomia, já que a nafta adquirida no mercado interno, no mesmo período,
e que era tributada à alíquota zero, conferia direito a crédito.
Indeferida a liminar (fl. 335).
Notificado, o Delegado da Receita Federal prestou informações
(fls. 390-405).
Sobreveio sentença (fls. 414-19) julgando improcedente o pedido.
A impetrante interpôs embargos declaratórios, os quais foram acolhidos pela sentença de fls. 425-8.
Inconformada, apelou a impetrante (fls. 440-80), pugnando pela reforma da sentença.
Com contrarrazões, subiram os autos.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso
(fls. 498-501).
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Vilson Darós: Trata-se de apelo da impetrante pretendendo a reforma de sentença que denegou a segurança
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329
buscada no sentido de que seja reconhecido o direito a crédito do PIS/
COFINS-importação, para fins de utilização na sistemática não cumulativa das contribuições.
Inicialmente, a impetrante sustenta em seu apelo que a vedação aos
créditos do PIS/COFINS-importação, no período de 01.05.04 a 31.07.04,
implica ofensa a tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário,
especificamente em relação ao GATT (Acordo Geral sobre Tarifas e
Comércio) e ao Mercosul. Alega-se que, nesse período, há tratamento
desigual em relação às operações de aquisição de nafta petroquímica no
mercado interno, pois havia a permissão de creditamento a despeito da
incidência das contribuições (PIS/COFINS-faturamento) serem tributadas
à alíquota zero.
A discussão acerca da hierarquia conferida aos tratados internacionais
em matéria tributária não é nova nos tribunais. No âmbito desta Corte,
esta Primeira Turma tem precedente repercutindo o entendimento dos
Tribunais Superiores, que, por sua vez, têm por descabida a tese de superioridade hierárquica dos tratados internacionais sustentada pela autora,
com supedâneo no art. 98 do CTN: “Art. 98. Os tratados e as convenções
internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e
serão observados pela que lhes sobrevenha”.
Efetivamente, a jurisprudência pátria estabilizou-se no sentido de que
o Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio (GATT) tem caráter
normativo, podendo, assim, ser modificado por lei superveniente. Veja-se,
a respeito, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
“TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO DO AFRMM EM RELAÇÃO A MERCADORIAS
IMPORTADAS SOB A ÉGIDE DO GATT. IMPOSSIBILIDADE.
O mandamento contido no artigo 98 do CTN não atribui ascendência às normas de
direito internacional em detrimento do direito positivo interno, mas, ao revés, posicionaas em nível idêntico, conferindo-lhes efeitos semelhantes.
O artigo 98 do CTN, ao preceituar que tratado ou convenção não são revogados por
lei tributária interna, refere-se aos acordos firmados pelo Brasil a propósito de assuntos
específicos e só é aplicável aos tratados de natureza contratual.
Se o ato internacional não estabelecer, de forma expressa, a desobrigação de contribuições para a intervenção no domínio econômico, inexiste isenção pertinente ao
AFRMM.
Recurso provido. Decisão unânime.” (STJ, REsp 196.560/RJ, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.03.1999, DJ 10.05.1999, p. 118)
330
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO. POSSIBILIDADE. ADICIONALAO FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTEAFRMM. ISENÇÃO. PRODUTO IMPORTADO DE PAÍS SIGNATÁRIO DO GATT.
1. O artigo 463 do Código de Processo Civil autoriza o magistrado a corrigir, de
ofício ou a requerimento da parte, erro material ou erro de cálculo.
2. Na hipótese dos autos, é patente a ocorrência de erro material, porquanto a lide
tratava de isenção do AFRMM e esta Turma julgou o feito como se fosse restituição
de empréstimo compulsório sobre combustíveis.
3. Esta Corte admite a isenção do AFRMM desde que a importação seja proveniente
de país que tenha firmado acordo contratual com o Brasil, não bastando ser signatário do GATT como justificativa à isenção pretendida, por ser um acordo meramente
normativo.
4. Recurso especial provido.” (STJ, REsp 97.162/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16.09.2004, DJ 13.12.2004, p. 269)
Ademais, o precedente trazido no apelo da impetrante (REsp nº
480.563, fl. 460-1) ratifica esse entendimento ao referir que “os tratados
internacionais têm força de lei federal”.
Quanto a essa questão em particular, valho-me, ainda, de decisão proferida pelo Des. Wellington Mendes de Almeida no AI nº
2004.04.01.022215-1/RS:
“Em que pese a interpretação literal do dispositivo (art. 98 do CTN), a questão
da revogabilidade de Tratados/Convenções por lei interna já foi objeto de acórdão
prolatado no RE nº 80.004, pelo Supremo Tribunal Federal, tendo essa Corte decidido
pela inexistência de supremacia das normas da Convenção de Genebra sobre DecretoLei posterior (DL nº 427/69). Neste julgamento, o relator, Ministro Cunha Peixoto,
observou em seu voto que o tratado pode ser normativo ou contratual, e que o referido
dispositivo (artigo 98 do CTN) só tem aplicação no caso de ostentar o tratado caráter
contratual, que deve ser respeitado pelas partes por ser título de direito subjetivo, não
sendo princípio, portanto, de ordem geral.
Por outro lado, o E. Superior Tribunal de Justiça, sufragando tese esposada pela Suprema Corte, veio a disparar, em feito relatoriado pelo e. Ministro Demócrito Reinaldo,
que da dicção do artigo 98 do CTN ‘não é lícito supor a irrevogabilidade de convenções
e tratados, recepcionados pelo direito interno, ante a superveniência de legislação que
regule a matéria de modo diverso. Tal interpretação conduziria à inconstitucionalidade
da norma, porquanto significasse iníqua restrição à competência primeira do Poder
Legislativo’ (REsp nº 196.560/RJ).
Nesse andar, nota-se que se traveste o Tratado de Assunção pelo manto da normatividade, porquanto apenas remeteram o tratamento tributário que entendiam ideal, sem,
no entanto, adentrar em minúcias. Assim, perfeitamente possível a superveniência de
ato legislativo interno modificando o quadro de direito até então resenhado.”
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
331
Ainda sobre o status no sistema jurídico pátrio e a revogabilidade
das normas originadas de tratados internacionais, transcrevo, por esclarecedor, fragmento de ementa do Supremo Tribunal Federal (ADI-MC
nº 1480 - Medida Cautelar na Ação Direita de Inconstitucionalidade,
Relator: Min. Celso de Mello):
“(...) PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS
INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO. - Os tratados ou convenções
internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no
sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade
em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em consequência, entre estas e os atos
de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes. No
sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica
sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções
internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para
a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico (lex posterior
derogat priori) ou, quando cabível, do critério da especialidade. (...)”
Portanto, é perfeitamente revogável (critério cronológico) ou afastável
(critério da especialidade) norma proveniente de tratado ou convenção
internacional mediante lei ordinária.
Por sua vez, não denoto, outrossim, ofensa à isonomia, à razoabilidade
e ao não confisco. A Lei 10.865/2004, normativo que instituiu o PIS/COFINS-importação, vedou a apropriação de créditos quando essas exações
não forem efetivamente cobradas, também vedou de utilização de créditos
do PIS/COFINS-faturamento quando não houver o pagamento efetivo dessas contribuições. Ocorre que, ante a permissão anterior de creditamento,
essa última vedação apenas surtiu efeitos após o prazo de noventa dias,
em respeito à anterioridade inscrita no § 6º do art. 195 da CF/88.
Portanto, a leitura correta a ser feita da questão é de que a permissão
ao direito de creditar o PIS/COFINS-faturamento, referente às aquisições
de nafta no mercado interno, no período de 01.04.2004 a 31.07.2004,
decorre apenas da observância à anterioridade nonagesimal que submete
as contribuições previdenciárias ao Princípio da Não Surpresa. Trata-se
de uma garantia conferida aos contribuintes, e o fato de causar o diferimento da eficácia de dispositivo legal que veicula vedação do direito
a crédito não pode ser utilizado como pretexto para afastar a incidência
de dispositivo de lei diverso e que disciplina tributo também distinto
332
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
(vedação de creditamento do PIS/COFINS-importação).
E mais, deve-se ter presente, ainda, que, havendo conflito entre princípios, utiliza-se a regra da preponderância sem operar a negativa de
vigência ou lesão à isonomia. Dessa forma, no presente caso, confere-se
eficácia plena à norma contida no § 6º do art. 195 (Princípio da Anterioridade Nonagesimal), no período de noventa dias, até o momento em que
o regime de creditamento passa a ser idêntico entre as exações incidentes
no mercado interno e externo.
Ademais, afirma-se na inicial que a empresa adquire a nafta petroquímica tanto no mercado interno quanto no externo (fl. 03), fato que,
por si só, pelo menos quanto à própria impetrante, esvazia o argumento
de tratamento desigual entre os adquirentes do produto nacional e do
produto importado.
Por fim, não há falar também em ofensa ao § 12 do art. 195 da CF/88
diante da impossibilidade de creditamento de mercadoria adquirida com
alíquota zero: “§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica
para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b, e IV
do caput serão não cumulativas”.
A não cumulatividade prevista constitucionalmente para as contribuições distingue-se da previsão do IPI e do ICMS, pois a definição de
extensão do seu conteúdo foi relegada ao legislador infraconstitucional.
E mais, diverso do sustentado pela autora, o § 12 do art. 195 da CF/88
não impõe o direito irrestrito a crédito de todos os bens ou serviços consumidos pela empresa na sua atividade produtiva. Referido dispositivo,
além de incumbir à lei a definição dos setores e atividades que poderão
utilizar a forma não cumulativa das contribuições, também à lei incumbe definir o montante do crédito e a forma como se dará o seu cálculo.
Nessa medida, não se denota qualquer incompatibilidade com o § 1º do
art. 15 da Lei nº 10.865/2004.
Com a finalidade específica de evitar não sejam conhecidos eventuais
recursos a serem manejados nas instâncias superiores, consideram-se
prequestionados o Princípio da Não Discriminação constante nos tratados
internacionais em matéria tributária, o § 2º do art. 5º, incisos II e IV do art.
150, § 1º do art. 145, § 12 do art. 195 da CF/88 e o art. 98 do CTN.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da impetrante.
É o voto.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
333
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2007.71.00.015243-1/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira
Apelantes: União Federal (Fazenda Nacional) e outro
Advogado: Dr. José Diogo Cyrillo da Silva
Apelada: Petroflex Ind. e Com. S/A
Advogada: Dra. Jaqueline Oliveira dos Santos
Remetente: Juízo Substituto da 1ª VF Tributária de Porto Alegre
EMENTA
Tributário. Agravo retido. Apelação em mandado de segurança. Suspensão da exigibilidade dos débitos fiscais. Multa de mora. Exclusão
do CADIN. CPD-EN. Compensação. Liminar cassada. Pagamento do
débito atualizado em trinta dias. Art. 63, § 2º, da Lei nº 9.430/96.
1. A pretensão esposada no agravo retido se confunde com o mérito
e com ele é examinada conjuntamente.
2. Reconhecidos em liminar e sentença proferida em ação ordinária o
direito ao aproveitamento dos créditos escriturais do IPI para compensação dentro da cadeia do IPI e o direito à compensação do IPI recolhido
indevidamente com outros tributos ou contribuições.
3. Efetuado o pagamento integral do débito, atualizado pela Taxa
SELIC, dentro de trinta dias contados da publicação do acórdão que
deu provimento ao apelo da União e cassou a liminar, em razão da não
homologação das compensações.
4. Afastada a multa, porquanto não configurada a mora de tributo
pago após o vencimento com amparo em liminar, nos termos do art. 63,
§ 2º, da Lei nº 9.430/2006, o qual estabelece: “A interposição da ação
judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da
multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após
a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo
ou contribuição.”
5. Em relação à multa de mora, foi suprido o vácuo legislativo pelo
art. 63, § 2º, da Lei nº 9.430/96, cuja aplicação não pode ser afastada
em razão da Súmula Vinculante nº 10 do STF, mantendo-se a aplicação
da Súmula 405 do STF em relação a quaisquer outros efeitos jurídicos
produzidos no período amparado por liminar posteriormente cassada.
334
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
6. Determinada a exclusão do CADIN dos débitos a título de multa.
7. Agravo retido, apelação e remessa oficial improvidos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, à apelação e à
remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de junho de 2009.
Desembargador Federal Álvaro Eduardo Junqueira, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira: Trata-se de
mandado de segurança objetivando a suspensão da exigibilidade dos
débitos fiscais relacionados em oito processos administrativos, devidos
a título de multa de mora, a exclusão do CADIN e, por fim, a emissão
de Certidão Positiva com Efeito de negativa (CPD-EN), em razão do
recolhimento de todos os valores que pretendia compensar, dentro de
trinta dias, contados da publicação do acórdão que cassou a sentença e
a liminar concedida em ação ordinária. Fundamenta seu pedido no art.
63, § 2º, da Lei nº 9.430/96.
A liminar foi concedida (fls. 297-299). O agravo de instrumento dessa
decisão, interposto pela União (fls. 304-317), foi convertido em retido
(fls. 341-346).
A Autoridade impetrada prestou informações, alegando ilegitimidade passiva e, entendendo exigíveis os débitos constantes no âmbito da
Receita Federal do Brasil e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional,
concluiu que a impetrante não atendia, naquela data, às condições requeridas para emissão de Certidão Conjunta Negativa ou mesmo Positiva
com Efeitos de Negativa.
Após parecer ministerial, sobreveio sentença de parcial procedência
deste mandado de segurança, confirmando o provimento liminar, com
retificação do dispositivo em sede de embargos declaratórios, restando
assim redigido:
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
335
“ACOLHO OS PRESENTES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO para que o dispositivo da sentença passe a ter a seguinte redação:
‘JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO para, confirmando o provimento liminar, determinar às autoridades coatoras que consolidem os débitos objetos
dos processos administrativos acima apontados, bem como relativamente ao IPI pago
em 17.11.2005, referente aos períodos de apuração de julho/01 e fevereiro/02, sem a
inclusão de multa moratória ou de ofício, e subtraindo os pagamentos efetuados pelo
impetrante, dentro do prazo estipulado no art. 63, § 2º, da Lei nº 9.430/96, dirigidos
aos mencionados débitos, posto que cabível o lançamento de multas tão somente sobre
eventuais diferenças ainda existentes, devendo as autoridade coatoras, enquanto não
fizerem tais correções, suspender a exigibilidade do crédito tributário debatido, excluir
ou deixar de incluir a impetrante o CADIN, expedindo certidão positiva com efeitos de
negativa, se não existirem outros débitos em aberto que não os aqui debatidos.’”
Apelou a União, requerendo, preliminarmente, a apreciação do agravo
retido. Postulou a denegação da segurança, seja por inadequação da via
eleita, seja pela improcedência da argumentação esposada.
Com contrarrazões vieram os autos a esta Corte.
O Ministério Público Federal opinou por julgar prejudicado o agravo
retido e pelo improvimento da apelação e da remessa oficial.
A impetrante formulou pedido de retificação da base de dados da Receita Federal para fazer constar que o crédito encontra-se suspenso em
razão de liminar concedida em mandado de segurança e expedição de
CPD-EN. O pedido foi deferido pela decisão das fls. 395-397, exarada
em 04.05.2009.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira:
Do agravo retido
A União interpôs agravo de instrumento, transformado em retido,
postulando, em síntese, a suspensão da liminar ou a antecipação de
tutela para cassar a liminar que suspendeu a exigibilidade dos créditos
tributários, com reflexo na expedição da Certidão Positiva de Débitos
com Efeito de Negativa (CPD-EN), em razão da compensação errônea
praticada pela impetrante, diante da ausência de prova pré-constituída
de que o crédito se compõe exclusivamente de multa moratória.
336
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
A pretensão constante no agravo retido se confunde com o mérito e
com ele será examinada conjuntamente.
Da apelação
Pretende a impetrante o reconhecimento do direito líquido e certo
de não ser compelida ao pagamento de débitos fiscais exclusivamente
a título de multa de mora, relativamente aos tributos por ela pagos tempestivamente em 17.11.2005, conforme planilha acostada na inicial.
Relaciona 08 (oito) Processos Administrativos de compensação que estão
na iminência de serem inscritos em dívida ativa, os quais receberam a
seguinte numeração: 13007.000170/20001-65, 13007.000180/2001-09,
13007.000199/2001-47, 13007.000208/2001-08, 13007.000225/2001-37,
13007.000238/2001-14, 13007.000245/2001-16 e 13007.000255/200224, bem como relativamente aos tributos pagos em 17.11.2005, nos
valores de R$ 1.619,59 (IPI – Período de apuração julho de 2001) e R$
671,89 (IPI – Período de apuração fevereiro de 2002). Pede a exclusão
definitiva de tais débitos do CADIN e ordem judicial para que a autoridade coatora não inclua novos débitos fiscais sob o mesmo fundamento,
relativamente aos tributos pagos em 17.11.2005.
A impetrante informa que ajuizou a Ação Ordinária nº 99.0017611-1,
distribuída à 30ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro,
objetivando o reconhecimento do seu direito ao aproveitamento dos
créditos escriturais do IPI nas aquisições de insumos à alíquota zero,
imunes, isentos ou não tributados, para a implementação das compensações dentro da cadeia do IPI, bem como lhe fosse assegurado o direito
à compensação dos valores recolhidos indevidamente de IPI em anos
anteriores com exações devidas a título de outros tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal.
Com sustentáculo naquela liminar, passou a efetuar as compensações.
No entanto, o TRF da 2ª Região deu provimento à apelação da União,
revogando a sentença proferida em seu favor, cujo acórdão foi publicado
em 18.10.2005.
Diante da revogação da decisão/sentença que autorizava as referidas
compensações, a Impetrante, em 17.11.2005, efetuou o recolhimento
de todos os valores dos tributos objeto de compensação, acrescidos da
taxa SELIC devida, a qual engloba juros e correção monetária, desde a
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
337
ocorrência dos fatos geradores até o efetivo pagamento, ou seja, dentro
do prazo de 30 dias contados da publicação do acórdão que revogou
a sentença que lhe amparava. No entanto, menciona que a autoridade
coatora pretende exigir parcelas supostamente devidas a título de mora
sobre os valores principais dos tributos recolhidos tempestivamente, o
que entende ser manifestamente ilegal, a teor do disposto no art. 63, §
2º, da Lei nº 9.430/96.
As autoridades impetradas informam que a cobrança decorre de compensações não homologadas, porque efetivadas com base em decisão não
transitada em julgado. Alegam a inexistência de prova de que os débitos
se refiram a multa de mora.
A impetrante, por sua vez, afirma que a cobrança desconsiderou o fato
de que, quando fizera as compensações, tinha respaldo judicial para tal
e que pagou, sem acréscimos moratórios, tão logo reformada a decisão
judicial que lhe respaldava. Entende que a consolidação do débito sem
considerar tais fatos implica, certamente, em indevida cobrança de multa
de mora incidente sobre os tributos que foram pagos fora do vencimento,
porque albergados pela suspensão decorrente de decisão judicial.
De fato, a leitura do parecer administrativo revela que não foi tomado
conhecimento dos pedidos de compensação e não foram homologadas
as compensações, porque não amparadas por decisão judicial transitada
em julgado.
Nesse caso, desconsiderou o Fisco a liminar da 30ª Vara Federal
da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que autorizara a compensação
na época em que efetivada. Somente após a insubsistência da liminar,
deixou de existir óbice à exigência do débito fiscal, o qual, todavia, foi
devidamente pago dentro de trinta dias a contar do acórdão que revogou
a liminar e a sentença concessiva da segurança.
Entende a impetrante que não são devidos os acréscimos moratórios no
prazo de vigência da liminar suspensiva, porque o pagamento da dívida
se deu dentro de 30 dias depois da intimação do acórdão que reformou
a sentença e revogou a medida liminar, pois a exigibilidade estava suspensa, na forma do art. 151, IV, do CTN, consoante o disposto no art.
63, § 2º, da Lei nº 9.430/96, a seguir transcrito:
“Art. 63. Não caberá lançamento de multa de ofício na constituição do crédito
tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributos e contribuições de
338
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma do inciso
IV do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. (Vide Medida Provisória nº
2.158-35, de 2001)
(...)
§ 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe
a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial até 30 dias
após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou
contribuição.” (grifo nosso)
Como visto, a leitura desse dispositivo legal é clara e afasta a exigibilidade de multa de mora se o principal for pago em até trinta dias,
contados da publicação da decisão judicial que considerar devido o
tributo ou contribuição.
Assim, não há falar em mora, para fins de aplicação de multa, se o
tributo não foi pago no vencimento, porque respaldado por medida liminar em ação judicial que objetivava, justamente, obter a quitação desses
tributos mediante compensação, situação expressamente prevista pelo
legislador, que editou norma legal protetiva, plasmada no art. 63, § 2º,
da Lei nº 9.430/96.
No caso em lide, o acórdão que revogou a sentença de procedência
do pedido de compensação de créditos do IPI e, em consequência, a
liminar outrora concedida na Ação Ordinária nº 99.0017611-1 foi publicado em 18.10.2005. A impetrante efetuou o pagamento dos tributos
em 17.11.2005 (principal acrescido da taxa SELIC), tão logo reformada
a decisão que lhe autorizava a compensação, ou seja, dentro do prazo de
30 dias após a publicação do acórdão que considerou devido o tributo,
na forma da lei.
Assim, tenho que merece ser prestigiado o disposto no art. 63, § 2º,
da Lei nº 9.430/96, que ampara a pretensão da impetrante. Afasto, pois, a
multa de mora, incidente sobre o débito já quitado, no período amparado
pela liminar concedida na ação ordinária.
Nesse sentido, o acórdão da Primeira Turma deste TRF, recentemente
publicado, a saber:
“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DEPÓSITOS JUDICIAIS. ART. 63, §
2º, DA LEI Nº 9.430/96. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Consoante exposto no art. 106, II, c, do CTN, a Lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade
menos severa que a prevista na Lei vigente ao tempo da sua prática.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
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2. O art. 63, § 2º, da Lei nº 9.430/96 estabelece que ‘a interposição da ação judicial
favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a
concessão da medida judicial até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial
que considerar devido o tributo ou contribuição.’
3. Mantidas a condenação das partes ao pagamento das custas processuais e dos
honorários advocatícios nos termos fixados pelo MM. Juízo a quo, uma vez que em conformidade com o art. 20, § 4º, do CPC.” (TRF4, REOAC nº 2006.71.99.002398-4/RS,
Rel. Des. Federal Joel Ilan Paciornik, Primeira Turma, j. em 18.03.2009, D.E. de
25.03.2009)
Não desconheço, todavia, o teor da Súmula nº 405 do Supremo Tribunal Federal, que vem sendo aplicada por aquele areópago superior e pelo
Superior Tribunal de Justiça, cujo enunciado é o seguinte: “Denegado o
mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela
interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos
da decisão contrária”.
Considero válido o mandamento sumular em relação a quaisquer outros efeitos jurídicos produzidos no período amparado por liminar, posteriormente cassada, mas, em relação à multa, prestigio a clara manifestação
de vontade do legislador de dispensar o contribuinte do pagamento de
multa pelo atraso no pagamento de tributo, quando amparado por medida liminar até trinta dias após a publicação da decisão revogadora da
proteção judicial, enunciada no art. 63, § 2º, da Lei nº 9.430/96.
Não se trata de desrespeito a orientação superior, mas de aplicação das
novas orientações, emanadas justamente do Supremo Tribunal Federal,
mais condizente com a realidade social e jurídica contemporânea, por
meio da Súmula Vinculante nº 10, com o seguinte enunciado:
“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário
de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”
Como visto, nova ordem advém do Supremo Tribunal Federal e não
mais se pode simplesmente desprestigiar a atividade legislativa e a edição
de norma legal, que busca regulamentar e pacificar conflitos administrativos e jurídicos, surgidos, justamente, do confronto entre a aplicação de
disposição sumular e a legislação de regência.
Trata-se, pois, de confrontar duas súmulas do STF, a Súmula nº 405,
de 06.07.1964, e a Súmula Vinculante nº 10, de 27.06.2008.
340
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
A Súmula nº 405 foi aprovada na Sessão Plenária de 01.06.1964, DJU
de 06.07.1964, p. 2181, tendo por referência legislativa o art. 7º, II, e o
art. 12 da Lei do Mandado de Segurança nº 1533/1951. Tais dispositivos
legais têm a seguinte redação:
“Art. 7º - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
I - Omissis;
II - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida.”
“Art. 12 - Da sentença, negando ou concedendo o mandado, cabe apelação.
Parágrafo único. A sentença que conceder o mandado fica sujeita ao duplo grau de
jurisdição, podendo, entretanto, ser executada provisoriamente.”
Como visto, não há conflito entre os arts. 7º, II, e 12 da Lei nº 1.533/51
e o art. 63, § 2º, da Lei nº 9.430/96, mas entre esse último dispositivo
legal e a Súmula 405 do STF, que orientava situação não prevista na Lei
nº 1533/51, qual seja, o adequado tratamento a ser dado aos efeitos jurídicos produzidos durante a concessão de medida liminar, posteriormente
cassada. Todavia, em relação à multa de mora, o vácuo legislativo foi
suprido pelo art. 63, § 2º, da Lei nº 9.430/96 e deve ser prestigiado, sob
pena de transformar o juiz em legislador positivo.
Deve ser levado em conta que a Súmula 405 do STF foi editada numa
ambientação político-social dos anos 60, ainda sob a égide da Constituição Federal de 1946.
Já a Súmula Vinculante nº 10, publicada no DJE nº 117/2008, p. 1,
em 27.06.2008, foi editada sob os auspícios do novo norte constitucional emanado do Supremo Tribunal Federal, na tentativa de debelar a
enxurrada de processos repetitivos que adentram aquela Corte Superior,
oriundos de todo o território nacional, com decisões muitas vezes conflitantes com a orientação superior.
E da Súmula Vinculante nº 10 extrai-se a vedação expressa de afastar a
aplicação da lei, por órgão fracionário de tribunal, sem que seja declarada
a inconstitucionalidade pelo Plenário ou Corte Especial. Todavia, nestes
autos não foi aventada a inconstitucionalidade do disposto no § 2º do
art. 63 da Lei nº 9.430/96 pela União Federal, pois trata-se de benefício
protetivo em favor do contribuinte. Nesse caso, tenho que o correto é
afastar a aplicação da Súmula 405 do STF, em relação à multa de mora,
prestigiando a Súmula Vinculante nº 10 e a nova regulamentação legisR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
341
lativa atinente à matéria.
De conseguinte, a regra do § 2º não está em dissonância com o disposto
no caput do art. 63 da Lei nº 9.430/96, o qual alude à possibilidade de
lançamento, relativo a crédito tributário cuja exigibilidade esteja suspensa
por decisão judicial, a fim de evitar a ocorrência da decadência. Ou seja,
a lei permite que a autoridade fiscal promova o lançamento, ainda que
suspensa a exigibilidade do crédito por decisão judicial, porém veda a
inclusão da multa de ofício nesse ato fiscal, mesmo após concluído o
processo judicial, se o contribuinte quita o débito dentro de trinta dias
da publicação da decisão em que cassada a liminar.
Quanto à alegação da União, nas suas razões de apelação, de inadequação da via eleita, não merece maiores considerações, pois a pretensão
da impetrante diz respeito, unicamente, à exclusão da multa de mora,
em razão do pagamento integral dos tributos devidos, corrigidos pela
SELIC, dentro de trinta dias, a contar da publicação do acórdão que
cassou a liminar concedida em ação ordinária, na forma do art. 63, § 2º,
da Lei nº 9.430/96.
O impetrante afirmou que os lançamentos se tratavam exclusivamente
de multa de mora e cabia à Fazenda Nacional evidenciar que a exigência fiscal abrangia outras rubricas, e não simplesmente alegar, pois era
dela o ônus da prova, e não do impetrante, nos termos do art. 333, II,
do CPC.
Anoto que, ao contrário do asseverado na petição da União, acostada às
fls. 404/407, dando conta de que a apelação da autora, na Ação Ordinária
nº 99.0017611-1, foi recebida no duplo efeito e, portanto, não poderia
ela proceder à compensação, trata-se também de fato desconstitutivo do
direito da autora e deveria ter sido apresentado pela Autoridade Coatora
juntamente com as informações prestadas, e não agora, na véspera da
sessão de julgamento do seu apelo, em sede mandamental que não admite
dilação probatória.
De todo modo, a informação a respeito do recebimento da apelação
no efeito suspensivo, obstativa da compensação efetuada, além de ter
vindo aos autos de forma inoportuna e fora do prazo que lhe competia,
é inócua, porquanto o acórdão prolatado naquela ação ordinária afastou
o direito à compensação, decisão que obrigou a autora a pagar o valor
integral do débito que havia compensado indevidamente, porém sem a
342
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
multa de mora, com sustentáculo no art. 63, § 2º, da Lei nº 9.430/96.
E a exigência do pagamento da multa por parte da União deu causa ao
ajuizamento deste mandamus.
Somente em relação a esta alegação da Fazenda Nacional, de que nos
processos administrativos não se cuida apenas de multa moratória e que
isso não está comprovado nos autos, a MM. Juíza a quo, considerando
que o instrumento processual eleito não se presta à dilação probatória,
pelo princípio da eventualidade, entendeu que não é possível excluir
definitivamente os débitos em sua integralidade, razão da parcial procedência da ação.
Neste contexto, mantenho a sentença de parcial procedência e o provimento liminar concedido às fls. 297-299, na ausência de recurso da parte
impetrante, devendo ser excluída a multa moratória dos oito processos
administrativos nos 13007.000170/20001-65, 13007.000180/2001-09,
13007.000199/2001-47, 13007.000208/2001-08, 13007.000225/2001-37,
13007.000238/2001-14, 13007.000245/2001-16 e 13007.000255/200224, bem como relativamente aos tributos pagos em 17.11.2005, nos
valores de R$ 1.619,59 (IPI - Período de apuração julho de 2001) e R$
671,89 (IPI – Período de apuração fevereiro de 2002).
Determino, também, a exclusão definitiva de tais débitos do CADIN,
se compostos exclusivamente de multa moratória, bem como a não inclusão de novos débitos fiscais sob o mesmo fundamento, relativamente
aos tributos pagos em 17.11.2005.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido, à apelação e à remessa oficial.
É o voto.
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343
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2008.72.08.004169-8/SC
Relatora: A Exma. Sra. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida
Apelante: Orientador Alfandegário Com. Imp. e Exp. Ltda.
Advogados: Drs. Maria Cecilia Paifer de Carvalho e Kelmer Pozzebom
Apelada: União Federal (Fazenda Nacional)
Advogado: Dr. José Diogo Cyrillo da Silva
EMENTA
Tributário. Mandado de segurança. Importação de mercadorias. Procedimento especial de fiscalização. IN 206/02. Retenção de mercadorias.
Sigilo de dados fiscais. Importação por conta e ordem de terceiro ou por
encomenda. Necessidade de prévia habilitação. Ocultação do verdadeiro
importador. Pena de perdimento.
1. A Lei n.º 10.637/2002, ao dar nova redação ao art. 23 do DecretoLei n.º 1455/76, criou outra hipótese à aplicação da pena de perdimento
da mercadoria, que diz respeito às pessoas e empresas envolvidas em
ocultação do verdadeiro responsável pela importação.
2. Conforme entendimento manifestado pela Corte Especial deste TRF
quando do julgamento do incidente de arguição de inconstitucionalidade
na AMS n.º 2005.72.01.000181-9, Rel. Des. Federal Otávio Roberto
Pamplona, D.E. publicado em 17.12.2007, não há vício de inconstitucionalidade nos §§ 2º e 3º do art. 11 da Lei 9.311/96, nos arts. 5º e 6º da
Lei Complementar n.º 105/2001 e no art. 1º da Lei 10.174/2001, na parte
que deu nova redação ao § 3º do art. 11 da Lei 9.311/96. Até o advento
da Lei 9.311/96, as informações obtidas mediante a “quebra” do sigilo
bancário diretamente pela autoridade fiscal não poderiam originar lançamento tributário. Na sua vigência, era possível o lançamento tributário
concernente apenas à CPMF. Após a Lei 10.174/01, facultou-se ao Fisco
a utilização das informações bancárias concernentes à CPMF para instaurar procedimento administrativo objetivando verificar a existência de
crédito tributário relativo a outras contribuições e impostos, bem como
para o respectivo lançamento.
3. Não há confundir a base física em que dispostos os dados com a proteção constitucional à comunicação dos mesmos. Precedentes do e. STF.
4. Consoante o artigo 2º da IN/SRF n.º 225/2002, é necessária a habili344
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tação prévia do importador em operação por conta e ordem do adquirente
ou por encomenda, mediante a apresentação do contrato, dentre outros
documentos, à Receita Federal.
5. Mercadoria importada pode ser retida pela autoridade alfandegária
para que se apure a ocorrência de irregularidade punível com a pena de
perdimento, desde que estejam demonstrados veementes indícios de sua
existência (art. 68 da Medida Provisória n.º 2158/2001).
6. A Instrução Normativa n.º 228/2002 dispõe sobre o procedimento
especial de verificação da origem dos recursos aplicados em operações
de comércio exterior e combate à interposição fraudulenta de pessoas.
7. No caso dos autos, há provas suficientes de indícios que, consoante
as máximas de experiências, legitimam a presunção de existência de
ocultação dolosa do real importador.
8. A importação por conta e ordem de terceiro e/ou por encomenda
não observou a prévia habilitação.
9. A superveniência da Lei 11.281/2006 não alterou a situação dos
autos. A novel legislação (ao considerar que a importação promovida
por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior
para revenda a encomendante predeterminado não mais caracterizaria
importação por conta e ordem de terceiros) manteve a necessidade de
habilitação prévia da importadora.
10. A pena de perdimento deve ser imposta aos casos em que a interposição fraudulenta é presumida com fundamento em operação comercial na qual a interposta empresa não possui capacidade econômica
demonstrada, ou seja, os recursos são, na verdade, da real importadora.
Análise da legislação aduaneira.
11. Sentença mantida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório,
votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de junho de 2009.
Juíza Federal Vânia Hack de Almeida, Relatora.
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345
RELATÓRIO
A Exma. Sra. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida: Orientador Alfandegário Comércio e Importação impetrou ação mandamental contra ato
do Delegado da Receita do Brasil em Itajaí/SC objetivando a liberação
de mercadorias apreendidas sob a acusação de que a importação se deu
para ocultação do sujeito passivo. Alegou, em síntese, ilegalidade da
medida, ausência de fraude e dano ao erário e nulidade das diligências
que culminaram com o perdimento (violação ao sigilo de correspondência
e inviolabilidade do domicílio profissional e ausência de perícia).
A liminar foi indeferida (fl. 232).
Notificada, a autoridade impetrada defendeu o ato, alegando que:
[1] o exame dos documentos mantidos em arquivos magnéticos
relacionados ao procedimento fiscal é autorizado pela legislação de
regência;
[2] as diligências e investigações promovidas comprovaram a ocultação do verdadeiro comprador das mercadorias, mediante fraude ou
simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros; e
[3] o dano ao erário não se restringe ao caráter pecuniário das
exações.
Na sentença, a segurança foi denegada.
A parte autora apelou, repisando as alegações da exordial.
Com as contrarrazões e parecer do Ministério Público Federal
pelo desprovimento do recurso, vieram os autos para julgamento. É o
relatório.
VOTO
A Exma. Sra. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida:
I – Do procedimento fiscal-aduaneiro
As mercadorias importadas podem ser retidas pela autoridade alfandegária para que se apure a ocorrência de irregularidades puníveis
com a pena de perdimento, consoante o art. 68 da Medida Provisória n.º
2.158/01, verbis:
“Art. 68. Quando houver indícios de infração punível com a pena de perdimento,
a mercadoria importada será retida pela Secretaria da Receita Federal até que seja
346
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
concluído o correspondente procedimento de fiscalização.
Par. único. O disposto neste artigo aplicar-se-á na forma a ser disciplinada pela
Secretaria da Receita Federal, que disporá sobre o prazo máximo de retenção, bem
assim às situações em que as mercadorias poderão ser entregues ao importador, antes
da conclusão do procedimento de fiscalização, mediante a adoção das necessárias
medidas de cautela fiscal.”
A fim de regular os procedimentos de investigação das infrações sujeitas à pena de perdimento, foram editadas pela Secretaria da Receita
Federal as Instruções Normativas nos 206 e 228/2002. Veja-se o que
dispõem os arts. 65 e 66 da IN/SRF 206/2002:
“Art. 65. A mercadoria introduzida no País sob fundada suspeita de irregularidade
punível com a pena de perdimento ou que impeça seu consumo ou comercialização no
País será submetida aos procedimentos especiais de controle aduaneiro estabelecidos
neste título.
Parágrafo único. A mercadoria submetida aos procedimentos especiais a que se
refere este artigo ficará retida até a conclusão do correspondente procedimento de fiscalização, independentemente de encontrar-se em despacho aduaneiro de importação
ou desembaraçada.
Art. 66. As situações de irregularidade mencionadas no artigo anterior compreendem,
entre outras hipóteses, os casos de suspeita quanto:
(...)
V - à ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável
pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de
terceiro; ou
VI - à existência de fato do estabelecimento importador ou de qualquer pessoa
envolvida na transação comercial.
(...)
§ 3º Nos casos dos incisos V e VI do caput deste artigo, a autoridade aduaneira
poderá considerar, entre outros, os seguintes fatos:
I - importação de mercadorias em volumes ou valores incompatíveis com as instalações físicas ou com o patrimônio do importador;
II - ausência de histórico de importações da empresa na unidade de despacho;
III - opção questionável por determinada unidade de despacho, em detrimento de
outras que, teoricamente, apresentariam maiores vantagens ao importador, tendo em
vista a localização do seu domicílio fiscal, o trajeto e o meio de transporte utilizados
ou a logística da operação;
IV - existência de endosso no conhecimento de carga, ressalvada a hipótese de
endosso bancário;
V - conhecimento de carga consignado ao portador;
VI - ausência de fatura comercial ou sua apresentação sem a devida assinatura,
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identificação do signatário e endereço completo do vendedor;
VII - aquisição de mercadoria de fornecedor não fabricante:
a) sediado em país considerado paraíso fiscal ou zona franca internacional;
b) cujo endereço exclusivo seja do tipo caixa postal; ou
c) que apresente qualquer evidência de tratar-se de empresa de fachada.”
Nos termos do art. 69 da Instrução Normativa n.º 206, “as mercadorias ficarão retidas pela fiscalização pelo prazo máximo de noventa dias,
prorrogável por igual período, em situações devidamente justificadas”.
Já a Instrução Normativa n.º 228/02 dispõe sobre “o procedimento
especial de verificação a origem dos recursos aplicados em operações de
comércio exterior e combate à interposição fraudulenta de pessoas”.
Uma vez apreendida a mercadoria, cabe esclarecer que sua liberação
pode ser condicionada ao oferecimento de garantia, consoante art. 80,
II, da Medida Provisória n.º 2.158/2001, verbis:
“Art. 80. A Secretaria da Receita Federal poderá:
(...)
II - exigir prestação de garantia como condição para a entrega de mercadorias,
quando o valor das importações for incompatível com o capital social ou o patrimônio
líquido do importador ou do adquirente.”
Também é importante ressaltar que não se pretende, com o procedimento especial de fiscalização, o pagamento de tributos, sendo inoportuna
a invocação das Súmulas 323 e 547 do STF. É que se trata de investigação
específica sobre origem de recursos empregados na importação e sobre
possível pessoa fraudulentamente interposta.
Esta Turma já entendeu que, além de ser lícito o procedimento de
fiscalização especial com retenção de mercadoria, a falta de regular
processo administrativo não implicaria violação ao princípio do devido
processo legal e à ampla defesa. Nesse sentido, os seguintes acórdãos
de minha relatoria: AI 2004.04.01.007217-7/PR, DJU 23.06.2004, e AI
2004.04.01.0089372, DJU 23.06.2004, bem como a decisão no AI n.º
2003.04.01.003644-2, j. 29.04.2003, cuja relatoria é do eminente Des.
Federal João Surreaux Chagas, o qual, na ocasião, bem salientou:
“(...) Trata-se, pois, de procedimento investigatório, em que a autoridade coleta
provas, equivalente ao início da ação fiscal. O procedimento em questão somente pode
ser admitido como preparatório de eventual e futuro processo administrativo previsto no
art. 27 e seguintes do Decreto-Lei 1.455, de 07.04.76 (arts. 544 e ss. do Regulamento
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
Aduaneiro) para a aplicação da pena de perdimento da mercadoria. Aliás, a existência
de ação fiscal que antecede e que é preparatória de eventual processo administrativo,
anterior à formalização do auto de infração e da abertura de prazo para defesa, é habitual
no processo administrativo fiscal, não representando nenhuma novidade.
A peculiaridade do caso é que, enquanto as investigações preliminares se desenvolvem, as mercadorias ficam retidas, mas há base legal para tanto (...).”
De outra banda, saliento que a prova da existência de interposta pessoa
em importação não é condicionante do próprio ato cautelar de apreensão
de mercadorias.
De fato, trata-se de procedimento preparatório do devido e posterior
(se justificado) procedimento administrativo de perdimento.
Portanto, o Fisco, diante de iniciais e “fundados” indícios de interposta
pessoa em importação, pode (e deve) reter mercadorias para acautelar os
interesses alfandegários, até que consequente investigação constitua o
suporte do eventual ato efetivamente punitivo (no caso, perdimento).
Nesse sentido, vem decidindo esta Turma, em casos análogos ao
destes autos, como, por exemplo, no AI n.º 2003.04.01.024882-2, Rel.
Des. Federal Dirceu de Almeida Soares, julgado na sessão de 20.08.2003,
unânime, ou no AI n.º 2004.04.01.010962-0, Relator Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, sessão de 22.06.2004, unânime.
E quanto aos indícios, na espécie, basta a leitura das informações da
autoridade impetrada, bem como do próprio reconhecimento da impetrante, o que se verá adiante na análise do mérito.
Adiante, passo a analisar o acesso aos dados fiscais.
Entendo que o exame dos documentos mantidos em arquivos magnéticos, concernentes ao procedimento fiscal em apuração, encontra amparo
no art. 34 da Lei 9.430/96, que preceitua: “Art. 34. São também passíveis de exame os documentos do sujeito passivo, mantidos em arquivos
magnéticos ou assemelhados, encontrados no local da verificação, que
tenham relação direta ou indireta com a atividade por ele exercida”.
De fato, a colenda Corte Especial deste TRF já afirmou que as informações fiscais podem ser diretamente acessadas pelo Fisco sem prévia
ordem judicial, conforme o seguinte julgado:
“INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARÁGRAFOS 2º e 3º DO ART. 11 DA LEI 9.311/96, ARTS. 5º e 6º DA LEI COMPLEMENTAR
N.º 105/2001 E ART. 1º DA LEI 10.174/2001, NA PARTE QUE DEU NOVA REDAR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
349
ÇÃO AO PARÁGRAFO 3º DO ART. 11 DA LEI 9.311/96. SIGILO BANCÁRIO.
QUEBRA PARA FINS DE INSTRUÇÃO DE PROCEDIMENTO FISCAL. PRINCÍPIO
DA RESERVA DE JURISDIÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. REJEIÇÃO DO INCIDENTE.
1. Os arts. 11, §§ 2° e 3°, da Lei n° 9.311/96 e 5° e 6° da Lei Complementar n°
105/2001, ao regularem a quebra do sigilo bancário para fins tributários, não lesaram
a tutela do direito à privacidade conferida pela Constituição de 1988.
2. As normas que versam sobre sigilo bancário devem ser interpretadas levando
em conta o conjunto principiológico da Constituição, e dessa diretriz sobressaem duas
premissas básicas que devem nortear o intérprete: é obrigação precípua do Poder Público
combater a sonegação, de modo a propiciar o custeio das necessidades financeiras do
Estado, e o sistema financeiro deve servir de elemento estruturante da promoção do
desenvolvimento do País e dos interesses da coletividade. Lições na doutrina.
3. O legislador preservou a privacidade do cidadão, instituindo mecanismo cercado
de garantias, que apenas transfere a obrigação de sigilo da instituição bancária para a
autoridade fiscal. Não é razoável que, sempre que houver a necessidade de acesso à
vida financeira das pessoas físicas ou jurídicas por parte da fiscalização tributária, seja
a Administração instada a provocar o Judiciário para tanto. Sentindo-se o contribuinte
prejudicado com a quebra de seu sigilo, por se apresentar a ação da autoridade arbitrária,
pode, então, provocar a tutela jurisdicional. É de se presumir a legitimidade da ação
das autoridades constituídas, devendo o contrário ser provado.
4. Não há vício de inconstitucionalidade nos §§ 2º e 3º do art. 11 da Lei 9.311/96,
nos arts. 5º e 6º da Lei Complementar n.º 105/2001 e no art. 1º da Lei 10.174/2001, na
parte que deu nova redação ao § 3º do art. 11 da Lei 9.311/96.” (Incidente de arguição
de inconstitucionalidade na AMS n.º 2005.72.01.000181-9, Rel. Des. Federal Otávio
Roberto Pamplona, D.E. publicado em 17.12.2007)
De outro norte, não há confundir a base física em que dispostos os
dados com a proteção constitucional à comunicação dos mesmos, como
bem expressou o eminente Ministro Sepúlveda Pertence (relator) em
conhecido julgado do e. STF, cuja ementa colaciono:
“(...) II. Quebra de sigilo bancário: prejudicadas as alegações referentes ao decreto
que a determinou, dado que a sentença e o acórdão não se referiram a qualquer prova
resultante da quebra do sigilo bancário, tanto mais que, dado o deferimento parcial de
mandado de segurança, houve a devolução da documentação respectiva.
III. Decreto de busca e apreensão: validade.
1. Decreto específico que somente permitiu que as autoridades encarregadas da
diligência selecionassem objetos dentre aqueles especificados na decisão e na sede
das duas empresas nela indicadas e que fossem ‘interessantes à investigação’, que, no
caso, tinha pertinência com a prática do crime pelo qual foi efetivamente condenado
o recorrente.
350
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
2. Ademais, não se demonstrou que as instâncias de mérito tenham invocado prova
não contida no objeto da medida judicial nem tenham valorado qualquer dado resultante da extensão dos efeitos da decisão determinante da busca e apreensão, para que
a Receita Federal e a ‘Fiscalização do INSS’ também tivessem acesso aos documentos
apreendidos, para fins de investigação e cooperação na persecução criminal, ‘observado
o sigilo imposto ao feito’.
IV - Proteção constitucional ao sigilo das comunicações de dados – art. 5º, XVII,
da CF: ausência de violação, no caso.
1. Impertinência à hipótese da invocação da AP 307 (Pleno, 13.12.94, Galvão, DJU
13.10.95), em que a tese da inviolabilidade absoluta de dados de computador não pode
ser tomada como consagrada pelo Colegiado, dada a interferência, naquele caso, de outra
razão suficiente para a exclusão da prova questionada – o ter sido o microcomputador
apreendido sem ordem judicial e a consequente ofensa da garantia da inviolabilidade
do domicílio da empresa – este segundo fundamento, sim, bastante aceito por votação
unânime, à luz do art. 5º, XI, da Lei Fundamental.
2. Na espécie, ao contrário, não se questiona que a apreensão dos computadores
da empresa do recorrente se fez regularmente, na conformidade e em cumprimento de
mandado judicial.
3. Não há violação do art. 5º, XII, da Constituição, que, conforme se acentuou na
sentença, não se aplica ao caso, pois não houve ‘quebra de sigilo das comunicações de
dados (interceptação das comunicações), mas sim apreensão de base física na qual se
encontravam os dados, mediante prévia e fundamentada decisão judicial’.
4. A proteção a que se refere o art. 5º, XII, da Constituição é a da comunicação ‘de
dados’, e não a dos ‘dados em si mesmos’, ainda quando armazenados em computador
(cf. voto no MS 21.729, Pleno, 05.10.95, rel. Néri da Silveira - RTJ 179/225, 270).
(...)” (RE 418416/SC, julgamento 10.05.2006, Tribunal Pleno)
Ademais, se a lei permite que os agentes da fiscalização fazendária
tenham acesso a todos os documentos atinentes ao exercício das atividades empresariais da pessoa jurídica, não faz sentido que os mesmos
documentos, por se materializarem em meio eletrônico, estejam imunes
à ação fiscalizatória.
Nesse sentido, veja-se a jurisprudência deste Regional:
“PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL E CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. CONTINUIDADE DELITIVA. LEI POSTERIOR MAIS SEVERA. SÚMULA
711 DO STF. PRESCRIÇÃO. CONCURSO FORMAL IMPERFEITO. DECISÃO
ADMINISTRATIVA DO BACEN. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. SEPARAÇÃO
DAS ESFERAS. CONCURSO APARENTE DE NORMAS. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS ARTIGOS 1º DA LEI 8.137/90 E 21, PARÁGRAFO ÚNICO, DA
LEI 7.492/86. MATERIALIDADE. DOCUMENTOS EM IDIOMA ESTRANGEIRO.
PROVAS OBTIDAS MEDIANTE ATUAÇÃO DA RECEITA FEDERAL. QUEBRA
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
351
DE SIGILO BANCÁRIO. AUTORIA. EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA.
(...)
9. Não se depreendendo dos autos o mínimo indício de que a conduta dos Auditores
Fiscais do Tesouro Nacional extrapolou os limites da legalidade, não há se falar em vício
na apreensão dos livros contábeis e notas fiscais da pessoa jurídica (documentos com
caráter público) durante a fiscalização, uma vez que, em nome do interesse coletivo, tais
agentes atuam sob a tutela do poder de polícia. (...)” (TRF4, ACR 2002.04.01.002257-8,
Oitava Turma, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado, DJ 22.03.2006)
De outra banda, destaco que a impetrante não produziu prova documental prévia sobre a existência de violação de correspondências
pessoais (comunicação constitucionalmente protegida). Apenas valeu-se
de citações vagas de relatos dos agentes fiscais.
E saliento que tal produção e análise de prova não seria possível na
via estreita do mandamus.
Por fim e o mais importante, há informação nos autos de que os representantes da impetrante consentiram com o acesso da fiscalização
aos dados.
Portanto, mantenho a sentença no ponto.
II – Do mérito – interposta pessoa em importação
Compulsando os autos, constato existir prova de indícios suficientes
que, consoante as máximas de experiência, legitimam a presunção de
ser a impetrante interposta pessoa em importação.
Vejam-se, para evitar tautologia, as informações lançadas na
sentença:
“(...) No caso dos autos, consoante a cópia integral do Auto de Infração e informações
apresentadas, conclui-se que, muito embora a impetrante seja empresa que atue no ramo
de importação, ela serviu de intermediária para a importação destinada à empresa Acoplamento Comércio Ltda, sem, contudo, cumprir as obrigações acessórias necessárias
para a identificação. Em outras palavras, a compra foi realizada pela Acoplamento, mas
a internalização da mercadoria foi feita pela impetrante. É evidente que não se proíbe
que a impetrante adquira as mercadorias e, posteriormente, as comercialize com quem
quer que seja. Veda-se, sim, que ela sirva de mera intermediária da compra realizada
para ocultar a real destinatária, especialmente omitindo-se a declarar o fato.
Colho do auto de infração (fls. 278/279):
‘A caracterização da ocultação da ACOPLAMENTO como real compradora das
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mercadorias por meio da interposição fraudulenta da ORIENTADOR pode ser resumida
da seguinte forma:
1) A ACOPLAMENTO negocia diretamente com o exportador e representante
de venda no exterior a compra de motores de embarcação da marca Caterpillar (vide
fls. 124, 128 e 129). O Sr. CLOVIS detém conhecimento a respeito de importação de
motores de embarcações, uma vez que ele próprio cota os preços dos exportadores por
meio de um sistema de cotações em tempo real (fl. 140);
2) O Sr. CLOVIS é quem gerencia toda a transação e operação de importação
dos motores amparados pelo conhecimento de carga OE6006-078-A (fls. 128, 129,
132 e 138);
3) O Sr. CLOVIS procura a GOLDEN TRADE para que esta realize a operação
de importação dos motores por conta própria, em dissonância ao que reza a IN SRF
nº 225 de 2002;
4) A GOLDEN TRADE peticiona junto à Receita Federal em Itajaí a intenção de
nacionalizar os motores apresentando conhecimento de carga consignado a ela e faturas
comerciais figurando como adquirente (fls. 34 e 35);
5) Por conta de ter sido submetida a procedimento especial de fiscalização de operações de comércio exterior à época, a GOLDEN TRADE comunica ao Sr. CLOVIS a
intenção de regularizar o despacho de nacionalização dos motores (fls. 130 e 131);
6) O Sr. CLOVIS não aceita a proposta da GOLDEN TRADE e procura o Sr. LUIZ
RAMOS (BASKA) para realizar a operação por conta própria da ORIENTADOR (fls.
128 e 130);
7) O Sr. CLOVIS demonstra intenção de devolver os motores para o exterior e
reaver os valores adiantados para a nacionalização, uma vez que a ORIENTADOR
estava com o CNPJ em situação inapta à época, o que foi revertido posteriormente
(fls. 134 e 135);
8) A ORIENTADOR registra a DI dos motores como importação por conta própria
(fls. 69 a 72);
9) A Sra. ELIANE (ORIENTADOR) solicita adiantamento de cerca de R$ 70 mil
para o Sr. CLOVIS com vistas a pagar a armazenagem dos motores (fls. 142 e 143);
10) O Sr. CLOVIS transfere os valores solicitados pela preposta da ORIENTADOR
(fls. 150 e 151);
11) A ORIENTADOR, por meio da BASKA (comissária/assessora em comércio
exterior), paga o Porto de Itajaí com os recursos advindos da ACOPLAMENTO/Sr.
CLOVIS (fls. 155 e 156);
Desta forma, restou caracterizado que o Sr. CLOVIS, proprietário da ACOPLAMENTO, transacionou com o exportador encomendando os motores, gerenciou o
embarque, buscou e contratou uma trading disposta a registrar a operação por conta
própria, recusou regularizar o processo de importação por conta e ordem de terceiros
como sugerido pela GOLDEN TRADE, adiantou recursos para pagamento de despesas
atinentes ao processo de importação e gerenciou todas as etapas da nacionalização,
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353
inclusive cogitando a devolução dos mesmos ao exterior por conta de dificuldades com
a trading contratada (ORIENTADOR).’”
Outrossim, a própria impetrante admite ser terceira pessoa em importação. Todavia, alega que a operação teria sido uma regular importação
por conta e ordem de terceiro ou por encomenda, o que afastaria a pena
de perdimento.
A Lei nº 10.637/2002, ao alterar a redação do art. 23 do Decreto-Lei
nº 1.455/76, criou nova hipótese à aplicação da pena de perdimento, que
diz respeito às pessoas e empresas envolvidas em interposição fraudulenta de terceiros:
“Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:
(...)
V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação,
mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.
§ 1º. O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será
punido com a pena de perdimento das mercadorias.
§ 2º. Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não
comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.”
No que se refere à operação por conta e ordem de terceiro ou a por
encomenda, considero impossível admiti-las no caso dos autos.
De fato, ao efetuar o registro da Declaração de Importação, a empresa
inseriu informação falsa, pois declarou ser o adquirente o próprio importador, o que não condiz com a realidade. Conforme o art. 2º da IN/
SRF nº 225/2002, é necessária a habilitação prévia do importador por
conta e ordem do adquirente ou indicação do encomendante, no caso de
importação por encomenda, tudo mediante a apresentação do contrato,
dentre outros documentos. E tal providência é fundamental à lisura da
operação.
A empresa impetrante, portanto, não agiu com boa-fé, pois não foi
transparente desde o início do procedimento (início do despacho aduaneiro sem qualquer informação sobre o real adquirente da mercadoria).
Somente apresentou a documentação exigida e admitiu a operação por
conta e ordem de terceiro ou por encomenda, porque foi alvo da fiscalização direta.
É necessário, portanto, diferenciar a boa-fé da confissão.
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Friso que o importador não pode, por sua livre e espontânea vontade,
criar o seu tipo de procedimento administrativo, tudo sob a alegação
de que procede de boa-fé. O controle prévio, formal e rígido é inato e
constitui garantia da correta fiscalização aduaneira.
De outra banda, não procede a alegação de que a Lei 11.281/06, ao
mudar o regime da importação por conta e ordem de terceiros ou por
encomenda, beneficia a impetrante.
A novel legislação, ao considerar que a importação promovida por
pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para
revenda a encomendante predeterminado não mais caracterizaria importação por conta e ordem de terceiros, manteve a necessidade de habilitação prévia da importadora. Portanto, a situação da apelante resta
inalterada.
Dessarte, há dano ao erário, seja pelo controle político (soberania das
fronteiras – violação do procedimento e do controle prévio), seja pelo
controle tributário (diferença na cobrança do IPI, como bem explicou
o Fisco).
Justificada, portanto, a apreensão inicial das mercadorias, passo a
analisar a pena a ser imposta.
Alega a impetrante que o caso reclamaria a aplicação da multa, e não
da pena de perdimento.
É necessária uma análise detalhada da legislação aduaneira.
Vejamos a redação do art. 33 da Lei 11.488/2007:
“Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de
terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica
sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo
ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Parágrafo único. À hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto
no art. 81 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.” (grifo meu)
Por sua vez, o artigo 81 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996,
tem a seguinte redação:
“Art. 81. Poderá ser declarada inapta, nos termos e condições definidos pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil, a inscrição no CNPJ da pessoa jurídica que,
estando obrigada, deixar de apresentar declarações e demonstrativos em dois exercícios
consecutivos. (Alterada pela MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449, DE 3 DE DEZEMBRO
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
355
DE 2008 – DOU DE 04.12.2008)
*** Redação anterior do caput
Art. 81. Poderá, ainda, ser declarada inapta, nos termos e condições definidos em ato do
Ministro da Fazenda, a inscrição da pessoa jurídica que deixar de apresentar a declaração
anual de imposto de renda em um ou mais exercícios e não for localizada no endereço
informado à Secretaria da Receita Federal, bem como daquela que não exista de fato.
§ 1º Será também declarada inapta a inscrição da pessoa jurídica que não comprove
a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)
§ 2º Para fins do disposto no § 1º, a comprovação da origem de recursos provenientes do exterior dar-se-á mediante, cumulativamente: (Incluído pela Lei nº 10.637,
de 2002)
I – prova do regular fechamento da operação de câmbio, inclusive com a identificação da instituição financeira no exterior encarregada da remessa dos recursos para o
País; (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)
II – identificação do remetente dos recursos, assim entendido como a pessoa física
ou jurídica titular dos recursos remetidos. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)
§ 3º No caso de o remetente referido no inciso II do § 2º ser pessoa jurídica, deverão
ser também identificados os integrantes de seus quadros societário e gerencial. (Incluído
pela Lei nº 10.637, de 2002)
§ 4º O disposto nos §§ 2º e 3º aplica-se, também, na hipótese de que trata o § 2º
do art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976. (Incluído pela Lei nº 10.637,
de 2002)
§ 5º Poderá também ser declarada inapta a inscrição no CNPJ da pessoa jurídica que
não for localizada no endereço informado ao CNPJ, nos termos e condições definidos
pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (Incluído pela MEDIDA PROVISÓRIA
Nº 449, DE 3 DE DEZEMBRO DE 2008 - DOU DE 04.12.2008)” (grifos meus)
O artigo 23 do Decreto-Lei 1.455/76 prevê o seguinte:
“Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:
I – importadas, ao desamparo de guia de importação ou documento de efeito
equivalente, quando a sua emissão estiver vedada ou suspensa na forma da legislação
específica em vigor;
II – importadas e que forem consideradas abandonadas pelo decurso do prazo de
permanência em recintos alfandegados nas seguintes condições:
a) 90 (noventa) dias após a descarga, sem que tenha sido iniciado o seu despacho; ou
b) 60 (sessenta) dias da data da interrupção do despacho por ação ou omissão do
importador ou seu representante; ou
c) 60 (sessenta) dias da data da notificação a que se refere o artigo 56 do Decreto-Lei
número 37, de 18 de novembro de 1966, nos casos previstos no artigo 55 do mesmo
356
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
Decreto-Lei; ou
d) 45 (quarenta e cinco) dias após esgotar-se o prazo fixado para permanência em
entreposto aduaneiro ou recinto alfandegado situado na zona secundária.
III – trazidas do exterior como bagagem, acompanhada ou desacompanhada e que
permanecerem nos recintos alfandegados por prazo superior a 45 (quarenta e cinco)
dias, sem que o passageiro inicie a promoção do seu desembaraço;
IV – enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas a e b do parágrafo único do
artigo 104 e nos incisos I a XIX do artigo 105 do Decreto-Lei número 37, de 18 de
novembro de 1966.
V – estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de
ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela
operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de
terceiros. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)
VI – (Vide Medida Provisória nº 320, 2006)
§ 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será
punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de
30.12.2002)
§ 2º Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não
comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.
(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)
§ 3º A pena prevista no § 1º converte-se em multa equivalente ao valor aduaneiro
da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida.(Incluído pela
Lei nº 10.637, de 30.12.2002)
§ 4º O disposto no § 3º não impede a apreensão da mercadoria nos casos previstos
no inciso I ou quando for proibida sua importação, consumo ou circulação no território
nacional. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)”
Da análise da legislação, concluo que a pena de perdimento deve ser
imposta aos casos em que a interposição fraudulenta é presumida com
fundamento em operação comercial em que a interposta empresa não
possui capacidade econômica demonstrada, ou seja, os recursos são, na
verdade, da real importadora.
E essa realidade é a que restou demonstrada documentalmente nos
autos, por meio da investigação e conclusão da autoridade aduaneira
(auto de infração), conforme fl. 279:
“(...) 7) O Sr. CLOVIS demonstra intenção de devolver os motores para o exterior e reaver os valores adiantados para a nacionalização, uma vez que a ORIENTADOR estava com
o CNPJ em situação inapta à época, o que foi revertido posteriormente (fls. 134 e 135);
8) A ORIENTADOR registra a DI dos motores como importação por conta própria (fls. 69 a 72);
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
357
9) A Sra. ELIANE (ORIENTADOR) solicita adiantamento de cerca de R$ 70 mil
para o Sr. CLOVIS com vistas a pagar a armazenagem dos motores (fls. 142 e 143);
10) O Sr. CLOVIS transfere os valores solicitados pela preposta da ORIENTADOR
(fls. 150 e 151);
11) A ORIENTADOR, por meio da BASKA (comissária/assessora em comércio
exterior), paga o Porto de Itajaí com os recursos advindos da ACOPLAMENTO/Sr.
CLOVIS (fls. 155 e 156);
Dessa forma, restou caracterizado que o Sr. CLOVIS, proprietário da ACOPLAMENTO, transacionou com o exportador encomendando os motores, gerenciou o
embarque, buscou e contratou uma trading disposta a registrar a operação por conta
própria, recusou regularizar o processo de importação por conta e ordem de terceiros
como sugerido pela GOLDEN TRADE, adiantou recursos para pagamento de despesas
atinentes ao processo de importação e gerenciou todas as etapas da nacionalização,
inclusive cogitando a devolução dos mesmos ao exterior por conta de dificuldades com
a trading contratada (ORIENTADOR).”
A impetrante não juntou prova documental pré-constituída suficiente
a elidir a presunção de veracidade da investigação e dos atos da autoridade aduaneira. E não há falar da possibilidade de prova pericial na via
estreita do mandamus.
Dessarte, a pena de perdimento é a que se impõe na espécie.
A sentença deve ser integralmente mantida.
Pelo exposto, voto por negar provimento ao apelo.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2009.04.00.007500-3/RS
Relator: O Exmo. Sr. Juiz Federal Marcelo De Nardi
Agravante: Guillermo Federico Campbell Gargiulo
Advogados: Drs. Alberto Fett e outro
Agravada: União Federal (Fazenda Nacional)
Procurador: Dr. José Diogo Cyrillo da Silva
358
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
EMENTA
Aduaneiro. Cidadão argentino com visto temporário de permanência no Brasil. Ingresso dos bens pessoais no país sob regime de
admissão temporária. Prazo. Arts. 157, parágrafo único e inc. I, do
Dec. 4.543/2002 e 158, parágrafo único e inc. I, do Dec. 6.759/2009.
Interpretação. Mercosul, Tratado de Assunção e acordo existente entre
Brasil e Argentina acerca de residência para pessoas provenientes dos
estados partes.
1. Os bens pessoais do cidadão argentino com visto temporário de
permanência no Brasil ingressam no território nacional sujeitos ao Regime Aduaneiro Especial de Admissão Temporária, nos termos dos arts.
307 do Dec. 4.543/2002 e 353 do Dec. 6.759/2009, até que ele obtenha
visto permanente. Esses bens se enquadram no conceito de bagagem
desacompanhada, a teor dos arts. 153, III, do Dec. 4.543/2002 e 155,
III, do Dec. 6.759/2009.
2. A bagagem desacompanhada deve ingressar no País até seis meses
posteriores à chegada do viajante, conforme estabelecem os arts. 157,
parágrafo único e inc. I, do Dec. 4.543/2002 e 158, parágrafo único e
inc. I, do Dec. 6.759/2009.
3. Na interpretação desses dispositivos é imprescindível levar em
conta os objetivos estabelecidos no Tratado de Assunção, de 1991, que
fundou o Mercado Comum do Sul - Mercosul, e o acordo existente entre
Brasil e Argentina acerca de residência para pessoas provenientes desses dois Estados Partes. Tal acordo encontra-se em pleno vigor à vista
da Portaria Interministerial dos Ministros das Relações Exteriores e da
Justiça, publicada no DOU de 29 de agosto de 2006.
4. A interpretação mais consentânea dos arts. 157, parágrafo único
e inc. I, do Dec. 4.543/2002 e 158, parágrafo único e inc. I, do Dec.
6.759/2009 com os interesses e diretrizes estabelecidos no acordo celebrado entre Brasil e Argentina e o esforço levado a efeito no sentido
de facilitar o trânsito dos cidadãos de ambos os países é aquela que
considera a expressão chegada do viajante como sendo a data em que
o estrangeiro fixa sua residência, com ânimo definitivo, no território
nacional. Por consequência, nessa data se fixa o termo inicial do prazo
de seis meses para a admissão dos bens integrantes da bagagem de esR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
359
trangeiro portador de visto temporário pelo regime aduaneiro especial
de admissão temporária.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por
unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do
relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de abril de 2009.
Juiz Federal Marcelo De Nardi, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Marcelo De Nardi: Trata-se de agravo de
instrumento interposto sobre mandado de segurança impetrado por Guillermo Federico Campbell Gargiulo, cidadão argentino, detentor de visto
de permanência temporária no Brasil e aqui residente. A magistrada de
origem assim sintetizou os fatos e fundamentos jurídicos expostos pelo
autor e pela autoridade impetrada:
“GUILLERMO FEDERICO CAMPBELL GARGIULO impetrou mandado de segurança em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Uruguaiana com vistas
à obtenção de provimento jurisdicional que, em sede de liminar, determine a imediata
execução de todos os procedimentos aduaneiros necessários à admissão temporária
dos bens que compõem sua mudança pessoal e atualmente encontram-se na EADI
de Uruguaiana, sob controle da Autoridade Coatora e identificados pela Declaração
Simplificada de Importação nº 09/0002725-7.
Narrou que, conquanto possua visto temporário de permanência no Brasil desde 11.08.2007, reside efetivamente no país desde 16.08.2008. Asseverou que, em
29.01.2009, registrou DSI para internalização de seus bens pessoais no território nacional, o que foi indeferido sob argumento de intempestividade do pedido, que deveria
ter sido feito dentro de, no máximo, 06 meses a contar do ‘desembarque’ no país.
Argumentou que, sob o pálio do art. 5º, XV, da CF e do Acordo sobre Residência
para Nacionais dos Estados Partes do Mercosul, de 06.12.2002, as Instruções Normativas da SRF nº 117/98 e 285/03, aplicáveis ao estrangeiro com residência temporária
admitida, não fixam o prazo invocado pela Receita Federal, sendo que a Instrução
Normativa SRF nº 117/98, quando fixa o prazo de 06 meses após o desembarque, é
aplicável apenas ao estrangeiro com visto permanente.
Afirmou, ademais, que, se algum prazo incide, deve ser computado a partir da data
360
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
de ‘desembarque’ no país, adotando-se como tal a data de 16.08.2008, quando passou
a residir efetivamente, e não a data de registro de visto temporário, 11.08.2007.
A autoridade impetrada prestou informações às fls. 705-710.
Quanto à legislação aplicável ao caso em tela, notadamente o prazo de internalização
dos bens, ponderou que (a) a admissão temporária de bens no país com a suspensão
de tributos é tratada pelos arts. 307 e seguintes do Regulamento Aduaneiro revogado
(Decreto nº 4.543/2002), (b) que os bens de uso do imigrante, enquanto não obtido
o visto permanente ou de uso do viajante não residente, desde que integrantes de sua
bagagem, são passíveis de admissão temporária, conforme art. 4º, XVII e XVIII, da
IN SRF nº 285/2003, (c) que tais bens admitidos temporariamente estão inseridos no
conceito de ‘bagagem desacompanhada’, tratada nos arts. 153 e 157 do Regulamento
Aduaneiro revogado (Decreto nº 4.543/2002), sendo fixado o prazo de internalização de
03 meses antes do desembarque ou 06 meses após o desembarque, (d) que a IN SRF nº
117/98, notadamente seu art. 18, que trata dos prazos de internalização nos moldes do
Regulamento Aduaneiro, aplica-se à bagagem desacompanhada, inclusive a imigrantes
com visto temporário, razões pelas quais há sim prazo de internalização dos bens de
uso pessoal do autor pelo procedimento de admissão temporária.
Quanto ao termo inicial da contagem do prazo de 06 meses a partir do ‘desembarque’ do viajante, sinalou que deve ser adotada a data certificada pela Polícia Federal
como a data de entrada no território nacional para fins de visto temporário, qual seja,
11.08.2007, já que não é lícito à Administração Pública negar fé a documentos públicos,
como a Cédula de Identidade de Estrangeiro.
Em vista disso, asseverou extrapolado o prazo para a admissão temporária da bagagem desacompanhada do impetrante.”
A medida liminar foi indeferida na origem, sob o fundamento de que
o impetrante extrapolou o prazo de seis meses para a admissão temporária dos bens integrantes da bagagem de estrangeiro que migrar para o
País com visto temporário. Referido prazo foi contado da data em que
concedido o visto de permanência temporária.
O impetrante interpôs agravo de instrumento, repisando os argumentos
da inicial. Foi deferida antecipação da tutela recursal para “determinar a
imediata realização de todos os procedimentos necessários para que os
bens do agravante ingressem no país sob o regime aduaneiro especial
de admissão temporária, considerando adimplido o requisito do prazo
para ingresso dos referidos bens”.
A agravada apresentou resposta.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Marcelo De Nardi: O agravante é argentino
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
361
e possui visto temporário de permanência no Brasil desde 11.08.2007.
Passou a residir com ânimo definitivo no País, no Município de Lajeado,
Rio Grande do Sul, desde 16.08.2008. Em 29.01.2009 registrou Declaração Simplificada de Importação para internalização de seus bens pessoais
no território nacional com regime de admissão temporária, pedido que
restou indeferido ao fundamento de ser intempestivo. Segundo a autoridade impetrada, o pedido deveria ter sido formulado dentro do prazo
máximo de seis meses a contar do desembarque no território brasileiro,
em 11.08.2007.
Regime aduaneiro a que estão submetidos os bens do agravante
Os bens que o agravante pretende internalizar no País estão sujeitos
ao Regime Aduaneiro Especial de Admissão Temporária, nos termos
dos arts. 307 do Dec. 4.543/2002 e 353 do Dec. 6.759/2009, até que
ele obtenha visto permanente. Esses bens enquadram-se no conceito de
bagagem desacompanhada, a teor dos arts. 153, III, do Dec. 4.543/2002
e 155, III, do Dec. 6.759/2009.
A bagagem desacompanhada deve ingressar no País até seis meses
posteriores à “chegada do viajante”, conforme estabelecem os arts. 157,
parágrafo único e inc. I, do Dec. 4.543/2002 e 158, parágrafo único e
inc. I, do Dec. 6.759/2009.
O regime de admissão temporária para os bens integrantes da bagagem
de estrangeiro que migrar para o País com visto temporário perdurará
pelo tempo necessário à obtenção do visto permanente, nos termos do
art. 25 da Instrução Normativa da SRF 117/1998.
Interpretação das regras que regem a espécie
A controvérsia reside na determinação do termo inicial do prazo de
6 meses para a admissão temporária dos bens integrantes da bagagem
de estrangeiro que migrar para o País com visto temporário, mais precisamente no significado e alcance da expressão chegada do viajante, de
que tratam os arts. 157, parágrafo único e inc. I, do Dec. 4.543/2002 e
158, parágrafo único e inc. I, do Dec. 6.759/2009.
A hipótese dos autos apresenta especial peculiaridade e para o correto
desate da contenda é necessário ir além do exame dos dispositivos da
legislação aduaneira que regulam o regime de admissão temporária para
362
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
os bens de imigrantes no País. Cumpre levar em conta, na interpretação
desses dispositivos, os objetivos estabelecidos no Tratado de Assunção,
de 1991, que fundou o bloco denominado Mercado Comum do Sul – Mercosul, e o acordo existente entre Brasil e Argentina acerca de residência
para pessoas provenientes desses dois Estados Partes.
O Mercosul, como se sabe, é um amplo projeto de integração concebido por Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, com dimensões econômicas, políticas e sociais. Seus objetivos e princípios estão estabelecidos
no art. 1º do Tratado de Assunção.
A união de esforços com vistas à defesa de interesses comuns ligados
ao Mercosul impulsionou a assinatura de acordos, dentre eles, o Acordo
sobre Residência para Nacionais dos Estados Partes do Mercosul, de
6 de dezembro de 2002, aprovado pelo Congresso Nacional (DecretoLegislativo 210, de 20 de maio de 2004), que concede o direito à residência e ao trabalho para os cidadãos de todos os Estados Partes, sem
outro requisito que não a nacionalidade.
No atual momento, esse acordo encontra-se em pleno vigor entre Brasil
e Argentina, haja vista a edição da Portaria Interministerial dos Ministros
das Relações Exteriores e da Justiça, publicada no DOU de 29 de agosto
de 2006. Essa Portaria é decorrência de acordo celebrado entre os dois
Países, por troca de notas, em Porto Iguaçu, República Argentina, em
30 de novembro de 2005, para implementação entre si do Acordo sobre
Residência para Nacionais dos Estados Partes do Mercosul.
No acordo, estão previstas as seguintes situações:
a) a do brasileiro que está no Brasil e quer se estabelecer na Argentina ou a do argentino que está na Argentina e quer se estabelecer no
Brasil;
b) a do brasileiro que já se encontra na Argentina e deseja se estabelecer naquele País ou a do argentino que já se encontra no Brasil e deseja
aqui se estabelecer.
Merecem destaque algumas peculiaridades. Pouco importa a categoria
migratória pela qual o brasileiro ingressou no território argentino ou o
argentino ingressou no território brasileiro (turista, a negócios ou para
trabalho) e o tempo em que essas situações ocorrem: não se aplicam
multas ou outras sanções mais graves.
O acordo somente não ampara quem entrou nos países de forma clanR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
363
destina, sem se submeter ao controle migratório. Nessa hipótese, a pessoa
deve sair do país e apresentar solicitação nos respectivos Consulados.
Os Ministros das Relações Exteriores da República Federativa do
Brasil e das Relações Exteriores, Comércio Internacional e Culto da
República Argentina destacaram que a implementação do acordo tem o
propósito de solucionar a situação migratória dos nacionais argentinos
e brasileiros que se encontrem em situação irregular nos territórios do
Brasil e da Argentina, sendo que, para estabelecer regras comuns para a
tramitação da autorização de residências aos nacionais dos dois países,
essencial implementar uma política de livre circulação de pessoas na
região.
Em linhas gerais, o acordo tem o objetivo de fortalecer o processo
de integração com a adoção de medidas concretas para a facilitação do
trânsito dos cidadãos de ambos países, cabendo realçar o disposto no
art. 11:
“Artigo 11
Os nacionais das Partes e suas famílias que obtiveram residência nos termos do
presente Acordo gozarão dos mesmos direitos e liberdades civis, sociais, culturais e
econômicas concedidos aos nacionais do país de recepção, em particular o direito ao
trabalho e à livre iniciativa; o direito de petição; o direito de entrar, permanecer, transitar e sair do território das Partes; o direito de associação e à liberdade de culto. Tais
direitos serão exercidos conforme a legislação interna do País de recepção.
A concessão da residência prevista no Artigo 6º não será submetida a nenhuma prova
de suficiência econômica ou a qualquer autorização prévia de natureza trabalhista e
não será denegada por critérios de proporcionalidade em matéria de nacionalidade ou
de paridade de salários.”
Com os olhos postos nessas diretrizes devem ser interpretadas as
regras aduaneiras sobre o regime de admissão temporária para os bens
do cidadão argentino que ingressa regularmente no país, com o intuito
de aqui fixar residência.
As ideias e aspirações básicas postas no acordo entre Brasil e Argentina emergem da vida social, possuindo feição essencialmente humana,
motivo pelo qual facilmente se propagam.
Por essa razão, é com senso de realidade que se deve interpretar e
aplicar as regras atinentes à situação migratória dos argentinos, com
relação ao Brasil. Mudar de país não é tarefa tão fácil. Isso envolve,
364
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
inclusive, mudança de hábitos, o que não é uma questão só de força de
vontade, mas de paciência e estratégia. Tarefas devem ser cumpridas para
se iniciar uma nova vida social, em outro país. Está comprovado, por
exemplo, que o agravante frequentava semanalmente aulas no Instituto
de Direito Comparado da Academia Nacional de Direito de Córdoba
até agosto de 2008. Não é razoável exigir que deixasse todos os seus
compromissos no país de origem para se transferir para cá o mais breve
possível, com todos os seus bens. A realidade nem sempre se identifica
com o conteúdo da regra legal.
Dentro dessa ordem de ideias e por esse modo de ver, é perfeitamente
compreensível que o agravante, em que pese ter obtido o visto temporário de permanência no Brasil em 11.08.2007, somente em agosto de
2008 efetivamente tenha fixado residência, com ânimo definitivo, no
território nacional.
Daí porque a interpretação mais consentânea dos arts. 157, parágrafo
único e inc. I, do Dec. 4.543/2002 e 158, parágrafo único e inc. I, do Dec.
6.759/2009 com os interesses e diretrizes estabelecidos no acordo celebrado entre Brasil e Argentina e o esforço levado a efeito no sentido de
facilitar o trânsito dos cidadãos de ambos os países é aquela que considera
a expressão chegada do viajante como sendo a data em que o estrangeiro
fixa sua residência, com ânimo definitivo, no território nacional e, por
consequência, o termo inicial do prazo de 6 meses para a adoção do regime aduaneiro de admissão temporária dos bens integrantes da bagagem
de estrangeiro que migrar para o país com visto temporário.
Ressalte-se que a Administração Pública deve pautar-se pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não podendo impor restrições em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento
do interesse público.
De resto, ao se permitir que o agravante permaneça regularmente no
país, sem os seus bens pessoais, não se confere a plenitude dos direitos
assegurados no art. 11 acima referido. De fato, os bens não são coisas
separadas do mundo, posto que materialmente se apresentem como
unidades desligadas. No caso dos bens pessoais, herdados ou adquiridos
como fruto do trabalho, a essência da realidade não se encontra unicamente na matéria, mas também no aspecto imaterial das coisas. Sejam de
valor puramente afetivo, sejam indispensáveis à normal sobrevivência da
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.77-366, 2009
365
família, constitui privação da propriedade impedir que o estrangeiro os
traga consigo se ele não cometeu nenhuma espécie de ilícito prejudicial
aos interesses do país.
Assim, considerada a data em que o agravante fixou residência, com
ânimo definitivo, em Lajeado como termo inicial do prazo de que tratam
os arts. 157, parágrafo único e inc. I, do Dec. 4.543/2002 e 158, parágrafo único e inc. I, do Dec. 6.759/2009, entre 16.08.2008 e 29.01.2009
não transcorreram 6 meses, de modo que o registro da Declaração Simplificada de Importação visando à internalização dos bens pessoais do
agravante no território nacional com regime de admissão temporária foi
realizado dentro do prazo legal.
Há relevância na fundamentação ao agravo de instrumento a justificar
intervenção.
Os prejuízos advindos da impossibilidade de ingresso dos bens pessoais do agravante no território nacional são evidentes.
Pelo exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar a imediata realização de todos os procedimentos necessários para
que os bens do agravante ingressem no país sob o regime aduaneiro
especial de admissão temporária, considerando adimplido o requisito
do prazo para ingresso dos referidos bens.
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ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
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367
368
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.367-388, 2009
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO AG
Nº 2008.04.00.002897-5/PR
Relator: O Exmo. Sr. Des. Fed. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
Agravante: Departamento de Estradas de Rodagem do Estado do Paraná
Advogados: Drs. Mario Jorge Sobrinho e outros
Agravados: Caminhos do Paraná S/A e outros
Advogados: Drs. Cesar Augusto Guimarães Pereira e outros
Interessada: União Federal
Advogado: Dr. Luis Antonio Alcoba de Freitas
Interessado: Departamento Nacional de Infraestrutura de
Transportes – DNIT
Interessada: Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT
Procuradora: Dra. Solange Dias Campos Preussler
Interessado: Estado do Paraná
EMENTA
Constitucional e administrativo. Contrato administrativo. Concessão.
Lei estadual que estabelece isenção ou redução de tarifa de pedágio sem
compensação. Inconstitucionalidade. Precedentes do STF.
1. A lei do Estado do Paraná, a qual cria isenção de tarifa para as motocicletas e similares, altera a perspectiva de lucro já delineada por ocasião
da celebração do contrato de concessão, não só pela inexistência de tal
isenção quando da contratação, mas também pela ausência de previsão
de mecanismos de compensação das perdas decorrentes dessa dispensa
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.367-388, 2009
369
de pagamento. Isso altera de forma substancial as condições iniciais da
proposta e o possível lucro que levou a concessionária a contratar com
o Poder Público.
Sob esse enfoque, a norma em questão viola diretamente o disposto
no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, na medida em que não
são mantidas as condições efetivas da proposta.
2. Precedentes do STF.
3. Inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 15.722 do Estado do
Paraná.
4. Incidente de inconstitucionalidade acolhido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, por unanimidade, acolher o presente incidente de inconstitucionalidade, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de maio de 2009.
Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz:
O parecer do MPF, a fls. 381-3, expõe com precisão a controvérsia,
verbis:
“No ano de 1996, a União firmou com o Estado do Paraná convênios objetivando
a delegação da administração e exploração das rodovias federais naquele Estado, pelo
período de 25 anos. Na condição de delegatário, o Estado firmou com as empresas
privadas Caminhos do Paraná S/A, Concessionária Ecovia Caminho do Mar S/A,
Econorte – Empresa Concessionária de Rodovias do Norte S/A, Rodovia das Cataratas
S/A e Viapar – Rodovias Integradas do Paraná S/A contrato de concessão de rodovia,
retribuído mediante a cobrança de pedágio pelos usuários, dentro do Programa ‘Anel
de Integração do Estado do Paraná’.
Em dezembro de 2007, o Estado do Paraná publicou a Lei 15.722, que estabeleceu a
isenção do pagamento da tarifa de pedágio, cobrada pelas concessionárias dos usuários
da rodovia, para motocicletas e similares.
Em razão dessa Lei, as concessionárias ajuizaram a ação ordinária nº
2008.70.00.000253-8, contra União, Departamento Nacional de Infraestrutura de
370
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.367-388, 2009
Transportes – DNIT, Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, Estado
do Paraná e Departamento de Estradas de Rodagem do Estado do Paraná – DER/PR,
objetivando, inclusive em sede de antecipação de tutela, autorização para a cobrança
do pedágio nos termos estabelecidos no contrato de concessão e seus aditivos, inclusive daqueles usuários beneficiados com a isenção estabelecida pela Lei 15.722/2007
(motocicletas e similares), sem que essa conduta implicasse qualquer espécie de sanção
pelo poder concedente.
Nos termos da inicial (fls. 14-62), a Lei Estadual que estabelece a isenção para motocicletas e similares afronta a Constituição Federal, porque: a – viola a intangibilidade
da equação contratual; b – ofende as leis federais que dispõe sobre as normas gerais dos
contratos e concessões; c – contraria os termos da delegação federal que condiciona as
alterações da equação contratual a prévio processo administrativo com participação de
cada concessionária e dos entes federais delegantes; d – viola o princípio da isonomia
ao dar privilégio a determinados usuários, os quais utilizam os serviços da concessão
sem arcar com os custos correspondentes.
O pedido de antecipação de tutela foi deferido (fls. 72-73v), e as concessionárias
foram autorizadas a continuar a cobrança da tarifa de pedágio de todos os usuários,
inclusive aqueles beneficiados com a isenção outorgada pela Lei Estadual 15.722/2007
(motos e similares).
Contra essa decisão, o Departamento de Estradas de Rodagem do Estado do Paraná
– DER/PR interpôs o presente agravo, com pedido de atribuição de efeito suspensivo
formulado pelo agravante, que foi inicialmente indeferido (fls. 93-106). Ao apreciar o
mérito do agravo, porém, a Turma suspendeu os efeitos da decisão de primeiro grau e determinou a instauração de incidente de inconstitucionalidade, nos seguintes termos:
‘ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONSTITUCIONALIDADE. INCIDENTE. Tendo em vista que a tutela foi deferida em virtude de alegação de inconstitucionalidade,
a sua manutenção implicaria o reconhecimento desta, que, contudo, em segundo grau,
somente se pode dar com observância do princípio da reserva de Plenário. Hipótese,
pois, de suspensão da liminar de primeiro grau e sobrestamento do processo, para
apreciação do incidente de inconstitucionalidade.’
Diante desse quadro, as concessionárias postularam no Supremo Tribunal Federal
a suspensão dos efeitos do acórdão proferido pela E. Terceira Turma do TRF4, o que
foi concedido, conforme se vê do teor da decisão das fls. 371-378.
Resta a análise do incidente de inconstitucionalidade que se faz a seguir.”
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz:
Afiguram-se-me irrefutáveis as considerações desenvolvidas pelo
culto Procurador Regional da República, Dr. João Heliofar de Jesus
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.367-388, 2009
371
Villar, a fls. 383-8, verbis:
“FUNDAMENTAÇÃO
Dispõe a Lei 15.722/2007 do Estado do Paraná:
‘Art. 1º. Ficam isentas de pagamento de pedágio, nas estradas e rodovias localizadas
no âmbito territorial do Estado do Paraná, as motocicletas e similares.
Art. 2º. Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação.’
A matéria discutida não me parece que encontra solução na questão relativa à
competência legislativa do Estado para a edição da lei outorgando isenção, nem na
iniciativa legislativa do Executivo ou do Legislativo para tal ato normativo. A rigor,
tendo o Estado recebido delegação da União para exploração das rodovias federais, dele
é a competência para estabelecer normas acerca da questão, desde que obedecidos os
limites da delegação e da lei estabelecendo normas gerais publicada pela União.
Na verdade, a questão deve ser resolvida sob a ótica das normas que regem os
contratos de concessão, cujos contornos se encontram no texto constitucional, haja
vista que a lei objeto do presente incidente produz efeitos concretos sobre o contrato
celebrado entre o Poder Executivo estadual e as concessionárias.
Pois bem. Dispõe o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal:
‘XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras
e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações
de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações.’
Sobre o tema preleciona Celso Antônio Bandeira de Mello:
‘A concessão é uma relação jurídica complexa, composta por um ato regulamentar
do Estado que fixa unilateralmente condições de funcionamento, organização e modo
de prestação do serviço, isto é, as condições em que será oferecido aos usuários; de
um ato condição, por meio do qual o concessionário voluntariamente se insere debaixo
da situação jurídica objetiva estabelecida pelo Poder Público, e de contrato, por cuja
via garante a equação econômico-financeira, resguardando os legítimos objetivos de
lucro do concessionário. (...) Para o concessionário, a prestação do serviço é um meio
através do qual obtém o fim que almeja: o lucro. Reversamente, para o Estado, o lucro
que propicia ao concessionário é meio por cuja via busca a finalidade, que é a boa
prestação do serviço. (...)
Ao Estado assistem todas as garantias necessárias à obtenção de seu desiderato.
Por essa razão, pode dispor livremente sobre as condições de prestação do serviço e
modificá-las sempre que o interesse público o reclamar, bem como retomá-lo sem que
caiba oposição do concessionário. A este, por seu turno, caberão todas as garantias
atinentes à mantença do equilíbrio econômico-financeiro avençado por ocasião da
concessão, pois foi o que através dela buscou. Daí que, embora o estado possa modifi-
372
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.367-388, 2009
car unilateralmente as condições do serviço, deverá preservar o equilíbrio econômico
quando as alterações que introduzir agravarem a situação do concessionário.’
Mais adiante preleciona o citado autor:
‘Há uma necessária relação entre os encargos fixados no ato concessivo e o lucro
tão ensejado ao concessionário. Uns e outro, segundo os termos compostos na época,
como pesos distribuídos entre dois pratos da balança, fixam uma igualdade de equilíbrio. É esse equilíbrio que o Estado não só não pode romper unilateralmente mas deve,
ainda, procurar preservar. Os termos da igualdade alteram-se necessariamente toda a
vez que o poder público agravar os encargos. Isso porque, a fim de manter a mesma
proporcionalidade, correspondente à igualdade da equação, o Estado terá que recompor
economicamente o concessionário quando modificar a grandeza do seu ônus. A expressão quantitativa pode se modificar por ato da autoridade pública, unilateralmente, e
como exercício normal de um direito seu, mas precisa ser compensada correlatamente
no outro extremo da relação.’
Partindo dessa perspectiva, é inegável que a lei do Estado do Paraná, a qual cria
isenção de tarifa para as motocicletas e similares, altera a perspectiva de lucro já delineada por ocasião da celebração do contrato de concessão, não só pela inexistência de
tal isenção quando da contratação, mas também pela ausência de previsão de mecanismos de compensação das perdas decorrentes dessa dispensa de pagamento. Isso altera
de forma substancial as condições iniciais da proposta e o possível lucro que levou a
concessionária a contratar com o Poder Público.
Sob esse enfoque, a norma em questão viola diretamente o disposto no art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, na medida em que não são mantidas as condições
efetivas da proposta.
O Supremo Tribunal Federal já se posicionou sobre a inconstitucionalidade material
de lei estadual que estabeleceu isenção ou redução de tarifa de pedágio, conforme se
vê pelo excerto do voto condutor do acórdão da ADI 2733/ES:
‘Ao conceder descontos e isenções sem prever qualquer forma de compensação,
a lei estadual afeta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de
obra pública, celebrado pela administração capixaba com a empresa concessionária,
Rodovia do Sol S/A. Essa situação de desequilíbrio econômico deve ser corrigida pelo
poder concedente, o Estado do Espírito Santo. É o que decorre da cláusula ‘mantidas
as condições efetivas da proposta’ constante no inciso XXI do art. 37 da Constituição
do Brasil. O tema da manutenção da equação econômico-financeira foi abordado pela
corte no julgamento de outra ação direta, na qual se discutiu a constitucionalidade de lei
estadual que concedeu isenções de pagamento de consumo de energia elétrica e água a
trabalhadores desempregados, no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul. O Ministro
Moreira Alves, relator, destacou então que: com efeito, em exame compatível com a
natureza da liminar requerida, Lei estadual, máxime quando diz respeito à concessão
de serviço público estadual e municipal, como ocorre no caso, não pode alterar as condições da relação contratual entre o poder concedente e os concessionários sem causar
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.367-388, 2009
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descompasso entre a tarifa e a obrigação de manter o serviço adequado em favor dos
usuários, infringindo, assim, não só a política tarifária estabelecida contratualmente
e sob o controle do poder concedente e o concessionário, mas também introduzindo
elemento novo na relação contratual entre o poder concedente e o concessionário,
alterando, dessa forma, as condições contratuais previstas na licitação exigida pelo
caput do art. 175 da Carta Magna, que, assim, é violado (ADI/MC N 2.299, Relator
Ministro Moreira Alves. DJ de 29.08.2003).’
III – CONCLUSÃO
Em razão do que foi exposto, manifesta-se o Ministério Público Federal pela declaração de inconstitucionalidade material da Lei 15.722/2007 do Estado do Paraná.”
Correto o parecer.
Nesse sentido, a decisão proferida pelo eminente Ministro Gilmar
Mendes, Presidente do STF, ao suspender os efeitos do acórdão da 3ª
Turma neste processo, a fls. 375-8, verbis:
“No presente caso, as requerentes objetivam resguardar a garantia do equilíbrio
econômico-financeiro dos contratos de concessão celebrados com a Administração
Pública estadual, com a finalidade de manter a adequada prestação do serviço público.
Especificamente, a controvérsia diz respeito à suposta inconstitucionalidade de lei editada pelo Estado do Paraná que isentou as motocicletas e similares do pagamento de
pedágio, sem, no entanto, prever a fonte de custeio ou meio de compensação da perda
de receita decorrente da norma desonerativa.
Verifico, na espécie, estar devidamente demonstrado o fundamento de aplicabilidade do instituto da suspensão. O acórdão impugnado, ao permitir a manutenção da
isenção de pagamento de pedágio concedida a determinada categoria de usuários, não
assegura necessariamente a utilidade do provimento da ação originária (fim almejado)
e representa grave lesão à ordem e à economia públicas.
De fato, a possibilidade de quebra de equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão, por decisão judicial, impõe elevado ônus não só às concessionárias
e ao poder concedente, mas também aos usuários, pois coloca em risco a adequada
prestação do serviço público.
Aguardar, portanto, toda a discussão de mérito acerca da constitucionalidade da lei
estadual impede, na prática, a adequada remuneração do serviço público.
Não se pode olvidar que a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal tem
adotado, para fixar o que se deve entender por ordem pública no pedido de suspensão,
entendimento formado ainda no âmbito do Tribunal Federal de Recursos a partir do
julgamento da SS 4.405, Rel. Néri da Silveira. Segundo esse entendimento, estaria inserto no conceito de ordem pública o de ordem administrativa em geral, concebida esta
como a normal execução dos serviços públicos, o regular andamento das obras públicas,
o devido exercício das funções da Administração pelas autoridades constituídas.
Assim, representa violação à ordem pública provimento judicial que obstaculiza ou
374
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.367-388, 2009
dificulta, sem causa legítima, o adequado exercício dos serviços pela Administração
Pública ou pelos seus delegados.
Ademais, é preciso enfatizar, em juízo mínimo acerca do mérito, que esta Corte, nos
autos da ADI 2.733-6, Rel. Eros Grau, DJ 03.02.2006, ao analisar lei de idêntico teor ao
da impugnada no processo de origem, declarou, por unanimidade, a sua inconstitucionalidade, por entender que ela teria violado o princípio da separação dos poderes (art. 2º da
CF/88) e a garantia da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, prevista nos arts.
37, XXI, e 175 da Constituição da República. Eis o teor da ementa do julgado:
‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 7.304/2002 DO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. EXCLUSÃO DAS MOTOCICLETAS DA RELAÇÃO DE VEÍCULOS SUJEITOS AO PAGAMENTO DE PEDÁGIO. CONCESSÃO
DE DESCONTO, AOS ESTUDANTES, DE CINQUENTA POR CENTO SOBRE
O VALOR DO PEDÁGIO. LEI DE INICIATIVA PARLAMENTAR. EQUILÍBRIO
ECONÔMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATROS CELEBRADOS PELA ADMINISTRAÇÃO. VIOLAÇÃO. PRINCÍPIO DA HARMONIA ENTRE OS PODERES.
AFRONTA. 1. A lei estadual afeta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de
concessão de obra pública, celebrado pela Administração capixaba, ao conceder descontos e isenções sem qualquer forma de compensação. 2. Afronta evidente ao princípio
da harmonia entre os poderes, harmonia e não separação, na medida em que o Poder
Legislativo pretende substituir o Executivo na gestão dos contratos administrativos
celebrados. 3. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente.’
Do voto condutor do acórdão, extrai-se a seguinte afirmação:
‘Note-se bem que, como observei em outra ocasião, essa preservação não se impõe
por razões de equidade, mas por imposição de interesse público; em razão dele é que
se faz necessária a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a Administração, considerada a relação aceita pelas partes no momento da
contratação [=permanência da correspondência entre as prestações no tempo]. Há, no
caso, alteração dessa relação, do que decorre descompasso entre a tarifa e a obrigação
de manter o serviço adequado em favor dos usuários; a lei avançou sobre a política
tarifária estabelecida contratualmente e sob controle do poder concedente, introduzindo
elemento novo na relação contratual entre o poder concedente e o concessionário; daí,
qual reconhecido por esta Corte na ADI/MC nº 2.299, o artigo 175 da Constituição
resulta violado.’
Ante o exposto, defiro o pedido para suspender os efeitos do acórdão proferido, pela
3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos autos do Agravo de Instrumento nº 2008.04.00.002897-5, de modo a revigorar a eficácia da decisão antecipatória
proferida pelo Juiz Federal Plantonista, Fabiano Bley Franco, da Seção Judiciária do
Paraná, na Ação Ordinária nº 2008.70.00.000253-8.”
Realmente, em caso idêntico ao dos autos, deliberou o Eg. STF,
verbis:
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.367-388, 2009
375
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 7.304/2002 DO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. EXCLUSÃO DAS MOTOCICLETAS DA RELAÇÃO DE VEÍCULOS SUJEITOS AO PAGAMENTO DE PEDÁGIO. CONCESSÃO
DE DESCONTO, AOS ESTUDANTES, DE CINQUENTA POR CENTO SOBRE
O VALOR DO PEDÁGIO. LEI DE INICIATIVA PARLAMENTAR. EQUILÍBRIO
ECONÔMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATROS CELEBRADOS PELA ADMINISTRAÇÃO. VIOLAÇÃO. PRINCÍPIO DA HARMONIA ENTRE OS PODERES.
AFRONTA.
1. A lei estadual afeta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão
de obra pública, celebrado pela Administração capixaba, ao conceder descontos e
isenções sem qualquer forma de compensação.
2. Afronta evidente ao princípio da harmonia entre os poderes, harmonia e não
separação, na medida em que o Poder Legislativo pretende substituir o Executivo na
gestão dos contratos administrativos celebrados.
3. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente.” (ADI 2.733-6,
v.u., Rel. Min. EROS GRAU, j. 26.10.2005)
Em seu voto, disse o ilustre Relator, verbis:
“O SENHOR MINISTRO Eros Grau (Relator): Trata-se de ação direta na qual
se objetiva a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 7.304/2002, do Estado do
Espírito Santo, que, no âmbito daquela unidade federativa, exclui as motocicletas da
relação de veículos sujeitos ao pagamento do pedágio e concede aos estudantes desconto
de 50% (cinquenta por cento) também sobre o valor do pedágio.
2. Afasto, desde logo, a alegada inconstitucionalidade formal por vício de iniciativa, já que, ao contrário do sustentado pelo requerente, não é verdadeiro que qualquer
projeto de lei que produza reflexos no orçamento só possa ser proposto pelo Chefe do
Executivo estadual.
3. Os casos de limitação da iniciativa parlamentar estão previstos, em numerus
clausus, no § 1° do artigo 61 da Constituição do Brasil, dizendo respeito às matérias
relativas ao funcionamento da Administração, notadamente no que se refere a servidores e órgãos do Poder Executivo. Não se pode ampliar esse rol, para abranger toda
e qualquer situação que crie despesas para o Estado-membro. A esse respeito, assim
se pronunciaram os Ministros OCTÁVIO GALLOTTI e MOREIRA ALVES, quando
do julgamento da ADI nº 2072/MC.
4. É insustentável a afirmação de que, no caso, a consequente redução de arrecadação
nos pedágios – o que pode ensejar a adoção de medidas tendentes a restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão celebrado entre o Estado-membro e
o particular – justifique a reserva de iniciativa. Não se pode, por analogia, restringir, além
dos casos previstos na Constituição, o exercício da atividade tipicamente parlamentar.
5. Mas a lei em questão produz efeitos diretos no contrato de concessão celebrado
entre o Poder Executivo estadual e pessoa jurídica de direito privado.
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6. O texto normativo atacado, ao conceder isenções e descontos nos pedágios estaduais, altera substancialmente o contrato celebrado entre poder concedente – o Estado
do Espírito Santo, por intermédio do Departamento de Estradas e Rodagens, autarquia
vinculada à Secretaria de Estado dos Transportes e Obras Públicas – e concessionário
de serviço público. Importa, destarte, indevida ingerência do Poder Legislativo em
campo próprio da atividade administrativa.
7. A isenção e os descontos contemplados pelo texto normativo frustram as expectativas da contratada, já que reduzem suas receitas sem que seja prevista qualquer forma
de compensação por essa redução, o que acarreta desequilíbrio na relação contratual,
uma vez que os custos permanecem os mesmos.
8. O Plenário desta Corte, embora analisando matéria diversa da contida nestes
autos, assentou que o Estado de Santa Catarina não dispunha de competência para
modificar ou alterar as condições que, previstas na licitação, achavam-se formalmente
estipuladas no contrato de concessão celebrado entre o poder concedente [União e
Municípios] e as empresas concessionárias. No referido julgamento [ADI/MC nº 2.337,
Relator o Ministro Celso de Mello] afirmou-se que a ingerência do Estado-membro, ao
determinar a suspensão temporária do pagamento das tarifas devidas pela prestação dos
serviços concedidos – serviços de energia elétrica, sob regime de concessão federal,
e serviços de esgoto e abastecimento de água, sob regime de concessão municipal –,
afetaria o equilíbrio financeiro resultante dessa relação jurídico-contratual de direito
administrativo.
9. Ademais, estabeleceu-se também que no plano estadual, sob a ordem constitucional vigente, ‘dispositivos similares que submetem à autorização ou ratificação da
Assembleia Legislativa convênios celebrados pelo Governador têm sido liminarmente
suspensos pela Corte’ [ADI nº 770, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de
25.09.1992]. É inadmissível a ingerência indevida do Poder Legislativo na esfera
própria das atividades da Administração Pública.
10. Ao conceder descontos e isenções sem prever qualquer forma de compensação,
a lei estadual afeta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de
obra pública, celebrado pela Administração capixaba com a empresa concessionária,
Rodovia do Sol S/A. Essa situação de desequilíbrio econômico deve ser corrigida pelo
poder concedente, o Estado do Espírito Santo. É o que decorre da cláusula ‘mantidas as
condições efetivas da proposta’ constante do inciso XXI do artigo 37 da Constituição
do Brasil.
11. O tema da manutenção da equação econômico-financeira foi abordado pela
Corte no julgamento de outra ação direta, na qual se discutiu a constitucionalidade
de lei estadual que concedeu isenções de pagamento de consumo de energia elétrica e
água a trabalhadores desempregados, no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul. O
Ministro Moreira Alves, Relator, destacou então que:
‘Com efeito, em exame compatível com a natureza da liminar requerida, Lei estadual, máxime quando diz respeito à concessão de serviço público estadual e municipal,
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.367-388, 2009
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como ocorre no caso, não pode alterar as condições da relação contratual entre o poder
concedente e os concessionários sem causar descompasso entre a tarifa e a obrigação
de manter serviço adequado em favor dos usuários, infringindo, assim, não só a política tarifaria estabelecida contratualmente e sob o controle do poder concedente, mas
também introduzindo elemento novo na relação contratual entre o poder concedente e
o concessionário, alterando, dessa forma, as condições contratuais previstas na licitação
exigida pelo caput do artigo 175 da Carta Magna, que, assim, é violado.’ [ADI/MC nº
2.299, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 29.08.2003]
12. Note-se bem que, como observei em outra ocasião, essa preservação não se
impõe por razões de equidade, mas por imposição do interesse público; em razão
dele é que se faz necessária a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos
contratos celebrados com a Administração, considerada a relação aceita pelas partes
no momento da contratação [= permanência da correspondência entre as prestações
no tempo]. Há, no caso, alteração dessa relação, do que decorre descompasso entre a
tarifa e a obrigação de manter serviço adequado em favor dos usuários; a lei avançou
sobre a política tarifária estabelecida contratualmente e sob o controle do poder concedente, introduzindo elemento novo na relação contratual entre o poder concedente e
o concessionário; daí, qual reconhecido por esta Corte na ADI/MC nº 2.299, o artigo
175 da Constituição resulta violado.
13. A afronta ao princípio da harmonia entre os poderes é evidente na medida em
que o Poder Legislativo pretende substituir o Executivo na gestão dos contratos por este
celebrados, introduzindo alterações unilaterais em contratos administrativos. Permitome sublinhar a circunstância de aqui aludir não a uma improvável e inconsistente
‘separação’ – que a doutrina atualizada sepultou há várias décadas –, mas à harmonia
entre os poderes, na linha do que afirmei em meu voto na ADI nº 3.367.
14. Vislumbro, dessarte, inconstitucionalidade material no artigo 1º da lei atacada,
e por consequência também nos demais preceitos, por afronta ao artigo 2º, ao artigo
37, XXI, e ao artigo 175 da Constituição do Brasil.
Julgo procedente o pedido formulado nesta ação direta e declaro inconstitucional
a Lei nº 7.304/2002 do Estado do Espírito Santo.”
A doutrina é uniforme no admitir que o poder de alteração e rescisão
unilateral do contrato administrativo é inerente à Administração Pública,
podendo ser exercido ainda que nenhuma cláusula expressa o consigne,
porém, a alteração somente pode atingir as denominadas cláusulas regulamentares, isto é, aquelas que dispõem sobre o objeto do contrato e
o modo de sua execução.
Contudo, no que concerne às cláusulas econômicas, ou seja, aquelas
que estabelecem a remuneração e os direitos do contratado perante a
Administração e dispõem acerca da equação econômico-financeira do
378
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.367-388, 2009
contrato administrativo, estas são inalteráveis, unilateralmente, pelo
Poder Público sem que se proceda à devida compensação econômica
do contratado, visando restabelecer o equilíbrio financeiro inicialmente
ajustado entre as partes.
Esse o magistério do saudoso jurista Hely Lopes Meirelles, in Licitação e Contrato Administrativo, 9. ed., Revista dos Tribunais, 1990,
p. 181-2.
É o que se encontra previsto nos arts. 37, XXI, e 175, III, da CF/88,
bem como no art. 9º, § 4º, da Lei nº 8.987/95.
Por outro lado, a concessionária, a teor do disposto no art. 6º, § 1º, da
Lei nº 8.987/95, tem o dever de satisfazer as condições de regularidade,
continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia
na sua prestação e modicidade das tarifas.
Ora, o não atendimento desses encargos importa a aplicação de penalidades que podem originar, inclusive, a extinção da concessão.
Ademais, o não deferimento da liminar poderá comprometer a remuneração do serviço por meio da tarifa e, via de consequência, a garantia
do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão.
A respeito, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua obra
Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta, 2. ed. – 3ª
tiragem, RT, 1987, p. 47-8, verbis:
“No Brasil, a álea ordinária, ou seja, o único risco que o concessionário deve suportar
sozinho cinge-se aos casos em que o concessionário haja atuado canhestramente, procedendo com ineficiência ou imperícia. Isso porque o art. 167 da Carta Constitucional do
país estatui que a lei disporá sobre o regime das concessionárias de serviços públicos
federais, estaduais e municipais, assegurando, entre outros, ‘tarifas que permitam a
justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão dos serviços e assegurem
o equilíbrio econômico e financeiro do contrato e fiscalização permanente e revisão
periódica das tarifas, ainda que estipuladas em contrato anterior’.
Ora, desde que o texto constitucional exige a adoção de tarifas que assegurem a
justa remuneração do capital, impõe a garantia do equilíbrio econômico e financeiro e
requer a revisão periódica das tarifas, está visto que sempre que ocorrer desequilíbrio
na equação patrimonial – mesmo que derivado de oscilações de preços no mercado,
insuficiência do número de usuários, ou de providências governamentais desempenhadas
em nome de sua supremacia geral e sem relação com a posição jurídica de contratante
que haja assumido – o Poder concedente deverá restabelecer o equilíbrio através da
revisão de tarifas, de modo não só a restaurar-lhe os termos de igualdade, mas ainda
com fito de assegurar a justa retribuição do capital. Em outras palavras a Lei Magna
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impõe indiretamente a adoção, nas concessões, do regime de serviço pelo custo, dando
a garantia de u’a margem fixa de lucro.”
Tais princípios restaram definitivamente incorporados no Direito
Administrativo, sobretudo após a publicação do famoso aresto do Conselho de Estado da França, no caso da Companhia de Gás de Bordeaux,
proferido em 1916, em que se destacou a notável contribuição de Chardenet, verbis:
“Mais tout service public doit être organisé dans des conditions qui permettent
de compter sur son fonctionnement d’une manière régulière, sans interruption, même
momentanée, sans à-coups, passez-nous l’expression, et qui, en même temps, seront de
nature à donner pleine satisfaction à ceux ayant à faire appel au service public, qui a
étécréé pour eux, fonctionne régulièrement à leur égard. Voyez Syndicat des Propriétaires
et Contribuables du quartier de la Croix-de-Seguey-Tivoli, à Bordeaux, 21 décembre
1906. Il faut également, et cela dans l’intérêt général, que le service public soit à l’abri
d’incessantes ou de trop fréquentes modifications qui, le plus souvent, apporteraient des
troubles dans le fonctionnement ou la marche du service. Par suite, le service public doit
être organisé pour un certain nombre d’années, réserve faite, bien entendu, des perfectionnements qui pourraient y être apportés. Mais, au cours d’une période de temps un peu
longue, bien des événements peuvent se produire, notamment la situation économique
peut changer ou tout au moins se modifier. D’autre part, pour la bonne organisation et
l’heureux fonctionnement d’un service public important, des dépenses élevées doivent
être engagées, de gros capitaux doivent être immobilisés pour longtemps. Si nous prenons
l’exemple du service d’éclairage, au début on aura à construire des usines, à établir des
canalisations, etc. Plus tard, on aura à faire face à des frais d’entretien, de reconstruction, etc., à procéder à des renouvellements de matériel, souvent rendus nécessaires par
quelque découverte scientifique ou par des perfectionnements des moyens de fabrication,
dont les bénéficiaires du service public doivent profiter. Au cours de l’execution du service, il faudra passer, presque toujours longtemps à l’avance, des marchés importants
pour s’assurer les matières premières nécessaires à la fabrication du gaz. Les dépenses
que l’on aura ainsi engagées seront amorties peu à peu et elles ne le seront que sur une
période de temps assez longue. Pour éviter d’exposer la personne publique à tous les
risques auxquels nous venons de faire allusion, – pour lui éviter d’engager ses ressources
propres dans des opérations commerciales ou industrielles qu’impose le fonctionnement
du service public, – pour lui éviter d’être obligée de recourir parfois à des emprunts plus
ou moins onéreus, – on a songé à s’adresser à des tiers, particuliers ou sociétés, pour
assurer le service public; on a songé à se décharger sur eux du soin d’assurer ce service.
On est ainsi arrivé au contrat de concession.” (In Revue du Droit Public et de la Science
Politique, M. Giard & E. Brière Editeurs, Paris, 1916, t. 33, p. 220-1)
É o magistério autorizado de Georges Péquignot, verbis:
380
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.367-388, 2009
“Le cocontractant a droit à la rémunération inscrite dans son contrat. C’est le
principe de la fixité du prix du contrat. Il n’a consenti son concours que dans l’espoir
d’un certain bénéfice. Il a accepté de prendre à sa charge des travaux et des aléas qui,
s’il n’avait pas voulu contracter, auraient été supportés par l’Administration: il est
normal qu’il en soi rémunéré.
Il serait, par ailleurs, contraire à la règle de bonne foi, contraire aussi à toute
sécurité des affaires et, de ce fait, dangereux pour l’état social et économique, que
l’Administration puisse modifier, spécialment réduire, cette rémunération.”
E, mais adiante, conclui o mesmo autor, verbis:
“...l’Administration, lorsqu’elle modifie le contrat sur un point qui intéresse le service public, doit cependant maintenir son équation financière, c’està-dire, le bénéfice
que le cocontractant espérait tirer de l’opération. A fortiori, toute autre modification
étant mise à part, cette équation financière doit-elle être maintenue par l’impossibilité
de réduire ou de supprimer directement la rémunération en vue de laquelle le cocontractant s’est engagé.
Ce principe est fondamental. Il doit être entendu très rigoureusement, car, application particulière de l’idée d’équation financière, il est la source de la sécurité juridique
du cocontractant de l’Administration.” (In Théorie Générale du Contrat Administratif,
Paris: Éditions A. Pédone, 1945, p. 434-5)
Confira-se, a respeito, recentes decisões do Eg. STJ, verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE LIMINAR Nº 74 – PR
(2004/0031293-3)
Relator: Ministro Edson Vidigal
Agravante: Empresa Concessionária de Rodovias do Norte S/A – Econorte
Advogados: Romeu Felipe Bacellar Filho e outros
Agravado: Estado do Paraná
Procuradores: Sérgio Botto de Lacerda e outros
Requerido: Tribunal Regional Federal da 4ª Região
EMENTA
Suspensão de liminar. Tutela antecipada deferida para assegurar o reajuste de tarifas
de pedágio pela empresa concessionária.
1. Não há como se concluir por ofensa à ordem ou à economia públicas em decisão concessiva de tutela antecipada que apenas assegurou o cumprimento de cláusula
contratual livremente firmada entre as partes e não questionada administrativamente
ou em juízo.
2. Perigo de dano inverso. O simples descumprimento de cláusulas contratuais
por parte do governo local viola o princípio da segurança jurídica e inspira riscos nos
contratos com a Administração.
3. Agravo regimental provido.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.367-388, 2009
381
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Corte Especial,
do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas
a seguir, por unanimidade, conhecer do agravo regimental e dar-lhe provimento, nos
termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Barros Monteiro, Francisco
Peçanha Martins, Humberto Gomes de Barros, Cesar Asfor Rocha, Ari Pargendler,
José Arnaldo da Fonseca, Fernando Gonçalves, Carlos Alberto Menezes Direito, Felix
Fischer, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon, Paulo Gallotti, Franciulli Netto e Luiz
Fux votaram com o Sr. Ministro-Relator. Não participou do julgamento o Sr. Ministro
Antônio de Pádua Ribeiro. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Sálvio de
Figueiredo Teixeira, José Delgado, Gilson Dipp e Francisco Falcão, sendo os três últimos substituídos, respectivamente, pelos Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Hélio
Quaglia Barbosa e Castro Meira.
Brasília (DF), 1º de julho de 2004 (data do julgamento).
Ministro Nilson Naves, Presidente
Ministro Edson Vidigal, Relator” (Publicado no DJ de 23.08.2004 – In RSTJ,
180/21)
Nessa mesma orientação, os julgados publicados na RSTJ, 181/31 e
182/49.
Preciso o magistério de Hely Lopes Meirelles, in Estudos e Pareceres
de Direito Público, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991, v. 11, p.
120-1, verbis:
“O equilíbrio econômico-financeiro é a relação que as partes estabelecem inicialmente no contrato administrativo, entre os encargos do particular e a retribuição devida
pela entidade ou órgão contratante, para a justa remuneração do seu objeto (cf. nosso
Licitação e Contrato Administrativo, ob. cit., p. 184)
Essa correlação encargo-remuneração deve ser conservada durante toda a execução do contrato, mesmo que alteradas as cláusulas de serviço, modificados projetos e
programas, liberados trabalhos em quantidades inferiores às previstas, ou superados os
prazos contratuais por mora da Administração, a fim de que se mantenha o equilíbrio
econômico-financeiro, o qual, como bem observa Waline, é ‘direito fundamental de
quem contrata com a Administração’ (Marcel Waline. Droit Administratif, Paris, 1959,
p. 574). Para De Soto, citado por Laubadère, ‘a manutenção desse equilíbrio constitui
norma fundamental da teoria dos contratos administrativos. As obrigações das partes
são tidas como calculadas de tal maneira que se equilibram do ponto de vista financeiro
e o responsável pelo contrato deverá esforçar-se para manter, a qualquer custo, esse
equilíbrio’ (André De Laubadère, Contrats Administratifs, Paris, 1956, II/35, nota 6).
5. O reconhecimento do direito ao equilíbrio financeiro – o primeiro direito original do cocontratante com o Poder Público, segundo Péquignot (Théorie Générale
du Contrat Administratif, Paris, 1945, p. 430) – surgiu como contrapartida ao poder-
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dever de alteração unilateral do contrato administrativo, mas vale também para os
casos em que, impedido de invocar a exceção de contrato não cumprido, o particular
contratado se vê obrigado a suportar o cumprimento irregular do ajuste ou a mora da
Administração contratante.
Com efeito, o contrato administrativo, por parte da Administração, destina-se ao
atendimento das necessidades públicas, mas, por parte do contratado, objetiva um lucro, através da remuneração consubstanciada nas cláusulas econômicas e financeiras.
Esse lucro há que ser assegurado nos termos iniciais do ajuste porque, se de um lado
a Administração tem o poder de modificar as condições de execução do contrato e de
exigir a prestação da outra parte, ainda que ela mesma não tenha cumprido a sua, de
outro lado, o particular contratado tem o direito de ver mantida a correlação encargoremuneração estabelecida originariamente, uma vez que o seu objetivo ao participar
da relação negocial foi – e continua sendo – o ganho pecuniário. Objetivo altamente
lícito e respeitável, diga-se de passagem, que a Administração contratante não pode,
validamente, restringir, exigindo que, a partir de um dado momento, a execução do
contrato prossiga em condições menos lucrativas e até mesmo prejudiciais ao contratado, sem qualquer culpa deste.
6. Para a cabal satisfação desse direito, é forçoso se operem os necessários ajustes
econômicos sempre que, por ato ou fato da Administração, for rompido o equilíbrio
econômico-financeiro, em detrimento do particular contratado, independentemente de
previsão contratual, como nos ensina Laubadère, nestes precisos termos: ‘Cette règle
d’equilibre est quelque fois considerée comme résultant de la commune intention des
parties; elle s’applique, en tous cas, même lorsqu’elle ne figure pas expressément
dans le contrat’ (André de Laubadère, Traité Élémentaire de Droit Administratif, Paris, 1957, p. 431. No mesmo sentido: Caio Tácito, Direito Administrativo, São Paulo,
1975, p. 293).
7. Por outro lado, se o respeito ao equilíbrio econômico-financeiro inicial, na hipótese de alteração unilateral do ajuste, constitui dever da Administração contratante,
com muito mais razão é direito daquele e dever desta, nos casos em que o órgão ou
entidade contratante abusa de sua posição privilegiada para descumprir ou cumprir
irregularmente suas prestações, ou ainda suspender os prazos contratuais, obrigando
o particular a suportar encargos excessivos, os quais, por não terem sido cogitados
quando da elaboração da proposta ou da celebração do contrato, representam insuportáveis prejuízos, mormente numa conjuntura em que o custo do dinheiro é altíssimo e
a inflação avilta a moeda a cada dia.”
Da mesma forma, a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, in
Revista Trimestral de Direito Público, v. 38/143-4, verbis:
“6. A legislação brasileira, a começar da Constituição, proclama a intangibilidade
do equilíbrio econômico-financeiro original do contrato. Deveras o art. 37, XXI, da
Lei Magna dispõe que ‘(...) obras, serviços, compras e alienações serão contratados,
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mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos
os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento mantidas
as condições efetivas da proposta (...)’.
O versículo em apreço, como consta de sua dicção, estabeleceu uma correspondência
entre as obrigações de pagamento e as condições efetivas da proposta. Dado que as
partes se obrigarão em face daquelas condições efetivas, os pagamentos devidos ao
contratado haverão de correlacionar-se às bases do negócio, uma vez que presidiram
a oferta e se substanciaram em sua real compostura. Assim, tais pagamentos, para
atenderem à previsão constitucional, necessitam resguardar a correlação estratificada
sobre as condições efetivas em vista das quais se assentaram as partes, o que equivale
a dizer que terão que ser reequilibrados se houver supervenientes desconcertos.
É, dessarte, no próprio texto constitucional que se assenta o resguardo daquilo que,
em direito administrativo, é denominado ‘equilíbrio econômico-financeiro do contrato
administrativo’, com os decorrentes reajustes e revisões.
7. Em nível infraconstitucional, o equilíbrio econômico-financeiro também se
encontra enfatizado pelo direito positivo. Desde logo, a Lei 8.666, de 21.6.1993, que
veicula regras gerais sobre licitação e contratos, consagra sua incolumidade em numerosas passagens. Basta referir as disposições que se estampam no art. 5º, § 1º; no
art. 7º, § 7º; no art. 40, XI e XIV, c; no art. 57, § 1º; no art. 58, §§ 1º e 2º; e 65, II, d,
assim como em seu § 5º.
É certo, além disto, que a Lei de Concessões, Lei 8.987, de 13.2.1995, também
encarece a proteção à equação econômico-financeira e exige-lhe a persistência ao longo
da relação instaurada. Com efeito, seu art. 9º estatui que a tarifa do serviço concedido
‘será preservada pelas regras de revisão’.
O mesmo intuito de preservação do equilíbrio estipulado de início reaparece estampadamente nos §§ 2º, 3º e 4º do mesmo artigo, ao estabelecerem, respectivamente,
que: ‘Os contratos poderão estabelecer mecanismos de revisão das tarifas, a fim de
manter-se o equilíbrio econômico e financeiro’; que: ‘Ressalvados os impostos sobre
a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após
a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão
da tarifa para mais ou para menos, conforme o caso’; e que: ‘Em havendo alteração
unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder
concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração’.
O art. 18 da mesma lei dispõe que: ‘O edital de licitação será elaborado pelo poder
concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação
própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: (...) VIII – os critérios de
reajuste e revisão das tarifas’.
O art. 23, entre as cláusulas categorizadas como essenciais ao contrato de concessão,
em seu inciso IV, inclui as relativas ‘ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos
para o reajuste e a revisão das tarifas’.
É inquestionável, pois, que a legislação de concessão de serviços públicos, tanto
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como a de contratos administrativos em geral – e os princípios gerais destes se aplicam às licitações para concessão de serviços públicos, como o declara seu art. 18 –,
consagram insistentemente a garantia do equilíbrio econômico-financeiro, tanto pelo
instituto da revisão, quanto dos reajustes.
Tudo isto está a revelar, inobjetavelmente, a decidida orientação legislativa de
assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.”
No que concerne às limitações que sofre a Administração Pública para
promover alterações unilaterais no contrato administrativo, notadamente
o contrato de concessão do serviço público, averba André de Laubadère, em seu já clássico Traité des Contrats Administratifs, 2. ed., Paris:
L.G.D.J., Paris, 1984, t. 2º, p. 406, n. 1.177, verbis:
“D’une part, l’administration et son cocontractant ont conclu un certain contrat,
ayant un certain objet: l’administration ne peut prétendre imposer une modification
qui aboutirait à dénaturer le contrat, à lui donner en fait un objet nouveau, différent
de celui qui a été envisagé dans la commune intention des parties; d’autre part, le
cocontractant a conclu le contrat en considération de certaines conditions, notamment
de ses possibilités techniques et financières. L’administration ne peut prétendre imposer
des modifications qui aboutiraient par leur importance à un bouleversement du contrat
et de son économie générale.”
Nesse sentido, ainda, os seguintes autores: Jean de Soto, in Droit
Administratif – Theorie Generale du Service Public, Paris: Éditions
Montchrestien, 1981, p. 339; Marcel Waline, in Traité Élémentaire de
Droit Administratif, 6. ed., Paris: Libr. du Recueil Sirey, 1952, 392-3,
§ 3º; Jean Rivero, in Droit Administratif, 8. ed., Paris: Dalloz, 1977, p.
454-5, nº 481; Jacqueline Morand-Deviller, in Cours de Droit Administratif, 3. ed., Paris: Montchrestien, p. 362, c; Georges Dupuis, Marie J.
Guédon, Patrice Chrétien, in Droit Administratif, 7. ed., Paris: Armand
Colin, p. 403, b; Laurent Richer, in Droit des Contrats Administratifs,
Paris: L.G.D.J., 1995, p. 198; Gaston Jèze, in Les Principes Généraux du
Droit Administratif – Théorie Générale des Contrats de L’Administration,
Troisième Partie, Paris: L.G.D.J., 1936, 1.142.
A respeito, a lição precisa de Laubadère, em artigo intitulado “Du
pouvoir de l’administration d’imposer unilatéralement des changements
aux dispositions des contrats administratifs”, publicado na Revue du
Droit Public, 1954, p. 40-1, verbis:
“Le pouvoir de modification unilatérale est considéré comme d’ordre public;
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385
l’administration ne peut renoncer à l’avance à l’exercer (Jèze, op. cit., p. 225; Bonnard, op. cit., p. 620).
Le pouvoir de modification existant en dehors des stipulations du contrat, lorsque
celui-ci le prévoit il ne le crée pas mais ne fait que régler ses conditions d’exercice, en
particulier ses limites et ses conséquences pécuniaires (Jèze, loc. cit.).
Par ailleurs un tel pouvoir a des limites et des contreparties; à cet égard la jurisprudence relative aux limites et contreparties des modifications prévues par le contrat
lui-même est utilisable d’une manière générale et elle est très développée.
Les limites du pouvoir de modification sont de deux ordres:
D’une part les modifications unilatérales ne peuvent concerner que les clauses du
contrat qui intéressent le service public et ses besoins (c’est-à-dire les prestations du
cocontractant et leurs modalités d’exécution) à l’exclusion des clauses qui règlent les
rapports d’intérêts entre les parties (notamment les clauses financières).
D’autre part l’administration ne peut pas utiliser son pouvoir de modification pour
imposer au cocontractant des changements excessifs, dépassant une mesure raisonnable, c’est-à-dire ayant pour effet de transformer l’objet même du contrat (par exemple
de transformer une concession de service public en une régie déguisée: C. E., 18 juillet
1930, Compagnie P.L.M. et autres, R.D.P., 1931, p. 142, concl. Josse) ou d’excéder les
possibilités techniques ou économiques du cocontractant; ce dernier critère est très
largement éclairé, par exemple, par l’abondante jurisprudence relative, en matière de
marchés de travaux publics, aux notions d’‘ouvrage nouveau’ et de ‘bouleversement
de l’économie générale du projet’ (C. E., 23 juin 1920, Briançon, p. 626).
Quant à la contrepartie du pouvoir de modification elle se trouve dans le principe
générale selon lequel toute modification imposée au cocontractant et lui causant un
préjudice oblige l’administration à l’indemniser de manière à rétablir l’équilibre
contractuel initialement envisagé dans la commune intention des parties.”
Em palavras lapidares, a propósito do alcance da garantia do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato administrativo, anotam Nicola Assini
e Lucio Marotta, in La Concessione di Opere Pubbliche, CEDAMPADOVA, 1981, p. 73-4, verbis:
“È un principio pacifico che la gestione sia svolta dal concessionario a suo rischio
e periculo. Ma è altrettanto evidente che rischi e pericoli sono a carico del concessionario solo in condizioni di normale svolgimento del rapporto economico regolato fra
le parti dalla convenzione accessiva all’atto di concessione.
Fra le obbligazioni de concedente e quelle des concessionario si stabilisce all’inizio
un certo rapporto ed è questo rapporto che deve essere mantenuto nel tempo, anche
se ciò dovesse richiedere un mutamento delle obbligazioni assunte originariamente
dalle parti.
Interessato particolarmente al mantenimento di questo rapporto è naturalmente
il concessionario, che eviterà cosí di doversi accollare i rischi di gestione dipendenti
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da avvenimenti eccezionali ed imprevedibili. Ma anche il concedente ha interesse che
il concessionario non venga mai a trovarsi in crisi in dipendenza di fatti che non gli
siano addebitabili, poiché altrimenti verrebbe pregiudicato il perseguimento del fine
pubblico che l’atto di concessione si riprometteva.
È nella logica della concessione che gli interessi delle parti non debbano risentire
di quella contrapposizione o antiteticità che normalmente si verifica in qualsiasi altro
rapporto obbligatorio scaturente da contratto. Concedente e concessionario sono in
effetti legati da un rapporto del tutto peculiare, per cui essi vengono a trovarsi, secondo
una plastica espressione, nella stessa barca.”
Essa interpretação resulta do texto da Lei Maior, nos arts. 37, XXI, e
175, III, da CF/88, que garante ao concessionário do serviço público a
justa remuneração pela prestação do serviço, o que se verifica por meio
da tarifa.
Ora, permitir que o Poder Público, por ato unilateral, alterasse o valor
da tarifa, reduzindo-o, seria infringir o intento constitucional, comprometendo o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão,
com repercussões negativas na prestação do serviço público e no próprio
desdobramento do contrato, pondo em risco a continuidade e a regularidade da prestação do serviço.
Impõe-se, aqui, recordar as palavras de Sutherland, a propósito da
interpretação das cláusulas constitucionais, verbis:
“No Court is authorized to so construe a clause of the constitution as to defeat its
obvious ends, when another construction, equally accordant with the words and sense,
will enforce and protect those ends. (...) a Court has no right to insert anything in the
constitution which is not expressed and cannot fairly be implied, and when the text
of a constitutional provision is not ambiguous, the courts are not at liberty to search
for its meaning beyond the instrument itself.” (William A. Sutherland, in Notes on the
Constitution of the United States, San Francisco: Bancroft-Whitney Company, 1904,
p. 28-9)
Benignius leges interpretandae sunt, quo voluntas eorum conservetur
(Celso, Dig. 1, 3, 18).
Ademais, como sabido, os atos e contratos praticados pelo Poder Público, sua validade, extensão e eficácia, somente poderão ser apreciados à
luz das regras de direito público, notadamente o princípio da legalidade,
hoje insculpido no art. 37 da CF/88.
A respeito, bem lembrou Hartmut Maurer, verbis:
“Le problème principal du contrat administratif, du point de vue juridique, est le
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principe de la soumission de l’administration à la loi et au droit (Gesetzmässigkeit der
Verwaltung). Alors que le droit civil est marqué par le principe d’autonomie des relations entre personnes privées (Privatautonomie) et que, par suite, il est axé précisément
sur le contrat, considéré comme moyen d’aménagement des rapports entre individus
(Gestaltungsmittel), le droit administratif est dominé par le principe de légalité. Les
règles juridiques s’imposant à l’administration régissent de plus en plus étroitement
les rapports qu’elle a avec le citoyen, comme le montre l’extension du domaine réservé
à la loi, la soumission croissante du pouvoir discrétionnaire à des règles de droit, la
reconnaissance de droits subjectifs et le développment de la protection juridictionelle.” (In Droit Administratif Allemand, traduit par M. Fromont, Paris: L.G.D.J., 1994,
p. 378-9, n. 25, c ).
O art. 1º da Lei Estadual nº 15.722 do Estado do Paraná é do seguinte
teor, verbis:
“Art. 1º. Ficam isentas de pagamento de pedágio, nas estradas e rodovias localizadas
no âmbito territorial do Estado do Paraná, as motocicletas e similares.”
É, pois, clara a violação do mencionado dispositivo legal aos arts. 37,
XXI, e 175, III, da CF/88.
Por esses motivos, voto por acolher o presente incidente de inconstitucionalidade.
É o meu voto.
VOTO-VISTA
A Exma. Sra. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria: Pedi vista para
melhor examinar os autos, por não me sentir habilitada a votar na sessão
em que foi iniciado o presente julgamento.
Verifico que, efetivamente, houve violação aos artigos 37, XXI, e 175,
III, da Constituição Federal de 1988.
Ante o exposto, voto por acompanhar o Eminente Relator, acolhendo
o presente incidente de inconstitucionalidade.
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SÚMULAS
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390
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.389-398, 2009
SÚMULA Nº 1
“É inconstitucional a exigência do empréstimo compulsório instituído pelo artigo
10 do Decreto-Lei 2.288, de 1986, na aquisição de veículos de passeio e utilitários.”
(DJ 02.10.91, p. 24.184)
SÚMULA Nº 2
“Para o cálculo da aposentadoria por idade ou por tempo de serviço, no regime
precedente à Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, corrigem-se os salários-de-contribuição, anteriores aos doze últimos meses, pela variação nominal da ORTN/OTN.”
(DJ 13.01.92, p. 241)
SÚMULA Nº 3
“Os juros de mora, impostos a partir da citação, incidem também sobre a soma das
prestações previdenciárias vencidas.” (DJ 24.02.92, p. 3.665)
SÚMULA Nº 4
“É constitucional a isenção prevista no art. 6° do Decreto-Lei n° 2.434, de 19.05.88.”
(DJ 22.04.92, p. 989)
SÚMULA Nº 5
“A correção monetária incidente até a data do ajuizamento deve integrar o valor da
causa na ação de repetição de indébito.” (DJ 01.05.92, p. 12.081)
SÚMULA Nº 6
“A autoridade administrativa não pode, com base na Instrução Normativa n° 54/81
- SRF, exigir a comprovação do recolhimento do ICMS por ocasião do desembaraço
aduaneiro.” (DJ 20.05.92, p. 13.384)
SÚMULA Nº 7
“É inconstitucional o art. 8° da Lei n° 7.689 de 15 de dezembro de 1988.” (DJ
20.05.92, p. 13.384)
SÚMULA Nº 8
“Subsiste no novo texto constitucional a opção do segurado para ajuizar ações
contra a Previdência Social no foro estadual do seu domicílio ou no do Juízo Federal.”
(DJ 20.05.92, p. 13.385)
SÚMULA Nº 9
“Incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na via administrativa,
a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensão ou benefício previdenciário, face à sua natureza alimentar.” (DJ 06.11.92, p. 35.897)
SÚMULA Nº 10
“A impenhorabilidade da Lei n° 8.009/90 alcança o bem que, anteriormente ao seu
advento, tenha sido objeto de constrição judicial.” (DJ 20.05.93, p. 18.986)
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391
SÚMULA Nº 11
“O desapropriante está desobrigado de garantir compensação pelo deságio que os
títulos da dívida agrária venham a sofrer, se levados ao mercado antecipadamente.”
(DJ 20.05.93, p.18986) (Rep. DJ 14.06.93, p. 22.907)
SÚMULA Nº 12
“Na execução fiscal, quando a ciência da penhora for pessoal, o prazo para a
oposição dos embargos de devedor inicia no dia seguinte ao da intimação deste.” (DJ
20.05.93, p. 18.986)
SÚMULA Nº 13
“É inconstitucional o empréstimo compulsório incidente sobre a compra de gasolina e álcool, instituído pelo artigo 10 do Decreto-Lei 2.288, de 1986.” (DJ 20.05.93,
p. 18.987)
SÚMULA Nº 14 (*)
“É constitucional o inciso I do artigo 3° da Lei 7.787, de 1989.” (DJ 20.05.93,
p. 18.987) (DJ 31.08.94, p. 47.563 (*)CANCELADA)
SÚMULA Nº 15
“O reajuste dos benefícios de natureza previdenciária, na vigência do Decreto-Lei
n° 2.351, de 7 de agosto de 1987, vinculava-se ao salário mínimo de referência e não
ao piso nacional de salários.” (DJ 14.10.93, p. 43.516)
SÚMULA Nº 16
“A apelação genérica, pela improcedência da ação, não devolve ao Tribunal o exame
da fixação dos honorários advocatícios, se esta deixou de ser atacada no recurso.” (DJ
29.10.93, p. 46.086)
SÚMULA Nº 17 (*)
“No cálculo de liquidação de débito judicial, inclui-se o índice de 70,28%
relativo à correção monetária de janeiro de 1989.” (DJ 02.12.93, p. 52.558) (DJ
19.06.95, p. 38.484 (*)REVISADA)
SÚMULA Nº 18
“O depósito judicial destinado a suspender a exigibilidade do crédito tributário
somente poderá ser levantado, ou convertido em renda, após o trânsito em julgado da
sentença.” (DJ 02.12.93, p. 52.558)
SÚMULA Nº 19
“É legítima a restrição imposta pela Portaria DECEX n° 8, de 13.05.91, no que
respeita à importação de bens usados, dentre os quais pneus e veículos.” (DJ 15.12.93,
p. 55.316)
SÚMULA Nº 20
“O art. 8°, parágrafo 1°, da Lei 8.620/93 não isenta o INSS das custas judiciais,
quando demandado na Justiça Estadual.” (DJ 15.12.93, p. 55.316)
392
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SÚMULA Nº 21
“É constitucional a Contribuição Social criada pelo art. 1° da Lei Complementar
n° 70, de 1991.” (DJ 15.12.93, p. 55.316)
SÚMULA Nº 22
“É inconstitucional a cobrança da taxa ou do emolumento para licenciamento de
importação, de que trata o art. 10 da Lei 2.145/53, com a redação da Lei 7.690/88 e da
Lei 8.387/91.” (DJ 05.05.94, p. 20.933)
SÚMULA Nº 23
“É legítima a cobrança do empréstimo compulsório incidente sobre o consumo de
energia elétrica, instituído pela Lei 4.156/62, inclusive na vigência da Constituição
Federal de 1988.” (DJ 05.05.94, p. 20.933)
SÚMULA Nº 24
“São autoaplicáveis os parágrafos 5° e 6° do art. 201 da Constituição Federal de
1988.” (DJ 05.05.94, p. 20.934)
SÚMULA Nº 25
“É cabível apelação da sentença que julga liquidação por cálculo, e agravo de
instrumento da decisão que, no curso da execução, aprecia atualização da conta.” (DJ
05.05.94, p. 20.934)
SÚMULA Nº 26
“O valor dos benefícios previdenciários devidos no mês de junho de 1989 tem
por base o salário mínimo de NCz$120,00 (art. 1° da Lei 7.789/89).” (DJ 05.05.94,
p. 20.934)
SÚMULA Nº 27
“A prescrição não pode ser acolhida no curso do processo de execução, salvo se superveniente à sentença proferida no processo de conhecimento.” (DJ 05.05.94, p. 20.934)
SÚMULA Nº 28
“São inconstitucionais as alterações introduzidas no Programa de Integração Social
(PIS) pelos Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88.” (DJ 05.05.94, p. 20.934)
SÚMULA Nº 29
“Não cabe a exigência de estágio profissionalizante para efeito de matrícula em
curso superior.” (DJ 05.05.94, p. 20.934)
SÚMULA Nº 30
“A conversão do regime jurídico trabalhista para o estatutário não autoriza ao servidor o saque dos depósitos do FGTS.” (DJ 09.06.94, p. 30.113)
SÚMULA Nº 31
“Na ação de repetição do indébito tributário, os juros de mora incidem a partir do
trânsito da sentença em julgado.” (DJ 29.05.95, p. 32.675)
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.389-398, 2009
393
SÚMULA Nº 32 (*)
“No cálculo de liquidação de débito judicial, inclui-se o índice de 42,72% relativo
à correção monetária de janeiro de 1989.” (DJ 19.06.95, p. 38.484 (*)REVISÃO DA
SÚMULA 17)
SÚMULA Nº 33
“A devolução do empréstimo compulsório sobre combustíveis (art. 10 do Decreto-Lei n° 2.288/86) independe da apresentação das notas fiscais.” (DJ 08.09.95,
p. 58.814)
SÚMULA Nº 34
“Os municípios são imunes ao pagamento de IOF sobre suas aplicações financeiras.”
(DJ 22.12.95, p. 89.171)
SÚMULA Nº 35
“Inexiste direito adquirido a reajuste de vencimentos de servidores públicos federais
com base na variação do IPC – Índice de Preços ao Consumidor – de março e abril de
1990.” (DJ 15.01.96, p. 744)
SÚMULA Nº 36
“Inexiste direito adquirido a reajuste de benefícios previdenciários com base na
variação do IPC – Índice de Preços ao Consumidor – de março e abril de 1990.” (DJ
15.01.96, p. 744)
SÚMULA Nº 37
“Na liquidação de débito resultante de decisão judicial, incluem-se os índices
relativos ao IPC de março, abril e maio de 1990 e fevereiro de 1991.” (DJ 14.03.96,
p. 15.388)
SÚMULA Nº 38
“São devidos os ônus sucumbenciais na ocorrência de perda do objeto por causa
superveniente ao ajuizamento da ação.” (DJ 15.07.96, p. 48.558)
SÚMULA Nº 39
“Aplica-se o índice de variação do salário da categoria profissional do mutuário
para o cálculo do reajuste dos contratos de mútuo habitacional com cláusula PES,
vinculados ao SFH.” (DJ 28.10.96, p. 81.959)
SÚMULA Nº 40
“Por falta de previsão legal, é incabível a equivalência entre o salário-de-contribuição
e o salário-de-benefício para o cálculo da renda mensal dos benefícios previdenciários.”
(DJ 28.10.96, p. 81.959)
SÚMULA Nº 41
“É incabível o sequestro de valores ou bloqueio das contas bancárias do INSS para
garantir a satisfação de débitos judiciais.” (DJ 28.10.96, p. 81.959)
394
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.389-398, 2009
SÚMULA Nº 42 (*)
“A União e suas autarquias estão sujeitas ao adiantamento das despesas do oficial de
justiça necessárias ao cumprimento de diligências por elas requeridas.” (DJ 16.04.97,
p. 24.642-43) (DJ 19.05.97, p. 34.755 (*)REVISÃO)
SÚMULA Nº 43
“As contribuições para o FGTS não têm natureza tributária, sujeitando-se ao prazo
prescricional de trinta anos.” (DJ 14.01.98, p. 329)
SÚMULA Nº 44
“É inconstitucional a contribuição previdenciária sobre o pro labore dos administradores, autônomos e avulsos, prevista nas Leis nos 7.787/89 e 8.212/91.” (DJ
14.01.98, p. 329)
SÚMULA Nº 45
“Descabe a concessão de liminar ou de antecipação de tutela para a compensação
de tributos.” (DJ 14.01.98, p. 329)
SÚMULA Nº 46
“É incabível a extinção do processo de execução fiscal pela falta de localização do
devedor ou inexistência de bens penhoráveis (art. 40 da Lei n° 6.830/80).” (DJ 14.01.98,
p.330) (Rep. DJ 11.02.98, p. 725)
SÚMULA Nº 47
“Na correção monetária dos salários-de-contribuição integrantes do cálculo da renda
mensal inicial dos benefícios previdenciários, em relação ao período de março a agosto
de 1991, não se aplica o índice de 230,40%.” (DJ 07.04.98, p. 381)
SÚMULA Nº 48
“O abono previsto no artigo 9°, § 6°, letra b, da Lei n° 8178/91 está incluído no
índice de 147,06%, referente ao reajuste dos benefícios previdenciários em 1° de setembro de 1991.” (DJ 07.04.98, p. 381)
SÚMULA Nº 49
“O critério de cálculo da aposentadoria proporcional estabelecido no artigo 53 da
Lei 8.213/91 não ofende o texto constitucional.” (DJ 07.04.98, p. 381)
SÚMULA Nº 50
“Não há direito adquirido à contribuição previdenciária sobre o teto máximo de 20
salários mínimos após a entrada em vigor da Lei n° 7.787/89.” (DJ 07.04.98, p. 381)
SÚMULA Nº 51
“Não se aplicam os critérios da Súmula n° 260 do extinto Tribunal Federal de
Recursos aos benefícios previdenciários concedidos após a Constituição Federal de
1988.” (DJ 07.04.98, p. 381)
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.389-398, 2009
395
SÚMULA Nº 52 (*)
“São devidos juros de mora na atualização da conta objeto de precatório complementar.” (DJ 07.04.98, p. 382) (DJ 07.10.2003, p. 202 (*) CANCELADA)
SÚMULA Nº 53
“A sentença que, independentemente de pedido, determina a correção monetária
do débito judicial não é ultra ou extra petita.” (DJ 07.04.98, p. 382)
SÚMULA Nº 54
“Os valores recebidos a título de incentivo à demissão voluntária não se sujeitam
à incidência do imposto de renda.” (DJ 22.04.98, p. 386)
SÚMULA Nº 55
“É constitucional a exigência de depósito prévio da multa para a interposição de recurso
administrativo, nas hipóteses previstas pelo art. 93 da Lei n° 8.212/91 – com a redação
dada pela Lei n° 8.870/94 - e pelo art. 636, § 1°, da CLT.” (DJ 15.06.98, p. 584)
SÚMULA Nº 56
“Somente a Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva nas ações que objetivam a correção monetária das contas vinculadas do FGTS.” (DJ 03.11.98, p. 298)
SÚMULA Nº 57
“As ações de cobrança de correção monetária das contas vinculadas do FGTS
sujeitam-se ao prazo prescricional de trinta anos.” (DJ 03.11.98, p. 298)
SÚMULA Nº 58
“A execução fiscal contra a Fazenda Pública rege-se pelo procedimento previsto
no art. 730 do Código de Processo Civil.” (DJ 18.11.98, p. 518)
SÚMULA Nº 59
“A UFIR, como índice de correção monetária de débitos e créditos tributários,
passou a viger a partir de janeiro de 1992.” (DJ 18.11.98, p. 519)
SÚMULA Nº 60
“Da decisão que não recebe ou que rejeita a denúncia cabe recurso em sentido
estrito.” (DJ 29.04.99, p. 339)
SÚMULA Nº 61 (*)
“A União e o INSS são litisconsortes passivos necessários nas ações em que seja
postulado o benefício assistencial previsto no art. 20 da Lei 8.742/93, não sendo caso
de delegação de jurisdição federal.” (DJ 27.05.99, p. 290) (DJ 07.07.2004, p. 240 (*)
CANCELADA)
SÚMULA Nº 62 (*)
“Nas demandas que julgam procedente o pedido de diferença de correção monetária
sobre depósitos do FGTS, não são devidos juros de mora relativamente às contas não
movimentadas.” (DJ 23.02.2000, p. 578) (DJ 08.10.2004, p. 586 (*) CANCELADA)
396
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.389-398, 2009
SÚMULA Nº 63
“Não é aplicável a Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal nas ações rescisórias
versando matéria constitucional.” (DJ 09.05.2000, p. 657)
SÚMULA Nº 64
“É dispensável o reconhecimento de firma nas procurações ad judicia, mesmo
para o exercício em juízo dos poderes especiais previstos no art. 38 do CPC.” (DJ
07.03.2001, p. 619)
SÚMULA Nº 65
“A pena decorrente do crime de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias não constitui prisão por dívida.” (DJ 03.10.2002, p. 499)
SÚMULA Nº 66
“A anistia prevista no art. 11 da Lei nº 9.639/98 é aplicável aos agentes políticos, não
aproveitando aos administradores de empresas privadas.” (DJ 03.10.2002, p. 499)
SÚMULA Nº 67
“A prova da materialidade nos crimes de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias pode ser feita pela autuação e notificação da fiscalização, sendo
desnecessária a realização de perícia.” (DJ 03.10.2002, p. 499)
SÚMULA Nº 68
“A prova de dificuldades financeiras, e consequente inexigibilidade de outra
conduta, nos crimes de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias,
pode ser feita através de documentos, sendo desnecessária a realização de perícia.”
(DJ 03.10.2002, p. 499)
SÚMULA Nº 69
“A nova redação do art. 168-A do Código Penal não importa em descriminalização
da conduta prevista no art. 95, d, da Lei nº 8.212/91.” (DJ 03.10.2002, p. 499)
SÚMULA Nº 70
“São devidos honorários advocatícios em execução de título judicial, oriundo de
ação civil pública.” (DJ 06.10.2003, p. 459)
SÚMULA Nº 71
“Os juros moratórios são devidos pelo gestor do FGTS e incidem a partir da citação
nas ações em que se reclamam diferenças de correção monetária, tenha havido ou não
levantamento do saldo, parcial ou integralmente.” (DJ 08.10.2004, p. 586)
SÚMULA Nº 72
“É possível cumular aposentadoria urbana e pensão rural.” (DJ 02.02.2006, p. 524)
SÚMULA Nº 73
“Admitem-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade
rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo
parental.” (DJ 02.02.2006, p. 524)
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.389-398, 2009
397
SÚMULA Nº 74
“Extingue-se o direito à pensão previdenciária por morte do dependente que atinge
21 anos, ainda que estudante de curso superior.” (DJ 02.02.2006, p. 524)
SÚMULA Nº 75
“Os juros moratórios, nas ações previdenciárias, devem ser fixados em 12% ao ano,
a contar da citação.” (DJ 02.02.2006, p. 524)
SÚMULA Nº 76
“Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente
sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que
reforme a sentença de improcedência.” (DJ 02.02.2006, p. 524)
SÚMULA Nº 77
“O cálculo da renda mensal inicial de benefício previdenciário concedido a partir
de março de 1994 inclui a variação integral do IRSM de fevereiro de 1994 (39,67%).”
(DJ 08.02.2006, p. 290)
SÚMULA Nº 78
“A constituição definitiva do crédito tributário é pressuposto da persecução penal
concernente a crime contra a ordem tributária previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90.”
(DJ 22.03.2006, p. 434)
SÚMULA Nº 79
“Cabível a denunciação da lide à Caixa Econômica Federal nas ações em que os
ex-procuradores do Banco Meridional buscam o pagamento de verba honorária relativamente aos serviços prestados para a recuperação dos créditos cedidos no processo
de privatização da instituição.” (DE 26.05.2009)
398
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.389-398, 2009
RESUMO
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.399-402, 2009
399
400
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Resumo
Trata-se de publicação oficial do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, com periodicidade trimestral e distribuição nacional. A Revista
contém inteiros teores de acórdãos recentes selecionados pelos Excelentíssimos Desembargadores, abordando as matérias de sua competência.
Traz, ainda, discursos oficiais, arguições de inconstitucionalidade e as
súmulas editadas pelo Tribunal, além de artigos doutrinários nacionais
e internacionais de renomados juristas e, principalmente, da lavra dos
Desembargadores Federais integrantes desta Corte.
Summary
This is about an official trimestrial publication of Tribunal Regional
Federal da 4ª Região (Federal Regional Court of Appeals of the 4th Circuit) in Brazil, distributed nationally. The periodical contains the entire
up-to-date judgments selected by the federal judges, concerning to the
matters of the federal competence. It also brings the official speeches,
the arguings unconstitutionality and the law summarized cases edited
by the Court, as well as the national and the international doctrinal
articles, written by renowned jurists and mainly those written by the
Judges of this Court.
Resumen
Esta es una publicación oficial del Tribunal Regional de la 4ª Región,
con periodicidad trimestral y distribución nacional. La Revista contiene
la íntegra de recientes decisiones, seleccionadas por Magistrados comR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.399-402, 2009
401
ponentes de esta Casa, abordando materias de su competencia, también
discursos oficiales, cuestiones sobre control de constitucionalidad, súmulas editadas por el propio Tribunal, artículos de doctrina nacional y
internacional escritos por renombrados jurisconsultos y, principalmente,
aquellos proferidos por Jueces que pertenecen a esta Corte.
Sintesi
Si tratta di pubblicazione ufficiale del Tribunale Regionale Federale
della Quarta Regione, con periodicità trimestrale e distribuizione nazionale. La Rivista riproducce l’integra di sentenze recenti selezionate
dai egregi Consiglieri della Corte d’Appello Federale, relazionate alle
materie della sua competenza. Riproducce, ancora, pronunciamenti
ufficiali, ricorsi di incostituzionalità, la giurisprudenza consolidata
publicata dal Tribunale e testi dottrinali scritti dai Consiglieri di questa
Corte d’Appello e da rinomati giuristi nazionali ed internazionali.
Résumé
Il s’agit d’une publication officielle du Tribunal Regional Federal
da 4ª Região (Tribunal Régional Fédéral de la 4ème Région), dont la
périodicité est trimestrielle et la distribution nationale. Cette Revue
publie les textes complets des arrêts les plus récents, sélectionnés par
les Juges Conseillers de la Cour d’Appel, concernant des matières de
leur compétence. En plus ce périodique apporte aussi bien des discours
officiels, des argumentations d’inconstitutionnalité, des arrêts édités par
le Tribunal, des articles doctrinaires, y compris des textes redigés par les
Juges Conseillers de cette Cour de Justice et par des juristes nacionaux
et internationaux renommés.
402
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.399-402, 2009
ÍNDICE NUMÉRICO
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.403-406, 2009
403
404
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.403-406, 2009
DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO CIVIL
1994.71.00.010401-4/RS (APELREEX)Rel. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria................................81
2000.71.00.008764-0/RS (AC)
Rel. Des. Federal Edgard Antonio Lippmann Júnior.................90
2003.70.00.044720-4/PR (AC)
Rel. Desa. Federal Marga Barth Tessler.....................................95
2006.72.04.003887-4/SC (AC)
Rel. Juiz Federal Roger Raupp Rios........................................104
DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL
2004.70.00.032188-2/PR (ACR)
Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro...............................................117
2004.72.01.004756-6/SC (ACR)
Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado...................138
2005.04.01.023831-0/RS (ACR)
Rel. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro..............................146
2008.04.00.019096-1/RS (NOTCRI) Rel. Des. Federal Tadaaqui Hirose...........................................155
2008.71.00.030825-3/RS (ACR)
Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz...............................161
DIREITO PREVIDENCIÁRIO
2008.71.00.001228-5/RS (AC)
Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus........................169
2008.71.00.004209-5/RS (APELREEX)Rel. Juiz Federal Eduardo Tonetto Picarelli.............................179
2008.71.00.010704-1/RS (REOAC)
Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira...........................187
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
1998.04.01.083792-1/RS (EIAC)
Rel. Des. Federal Rômulo Pizzolatti........................................197
2006.04.00.034452-9/RS (EEAR)
Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira................252
2007.04.00.023866-7/RS (AR)
Rel. Juiz Federal Alcides Vettorazzi.........................................260
2007.04.00.026653-5/RS (AR)
Rel. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle................271
2007.04.00.040066-5/SC (AGVSEL) Rel. Desa. Federal Silvia Goraieb............................................276
2008.04.00.010520-9/RS (AG)
Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona...........................284
2008.04.00.032667-6/RS (COR)
Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz......288
2009.04.00.015301-4/RS (AG)
Rel. Juiz Federal Artur César de Souza....................................297
DIREITO TRIBUTÁRIO
97.04.54757-9/RS
(AC)
Rel. Des. Federal Joel Ilan Paciornik.......................................313
2006.71.00.009374-4/RS (AC)
Rel. Des. Federal Vilson Darós................................................327
2007.71.00.015243-1/RS (APELREEX)Rel. Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira...........................334
2008.72.08.004169-8/SC (AC)
Rel. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida..............................344
2009.04.00.007500-3/RS (AG)
Rel. Juiz Federal Marcelo De Nardi.........................................358
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
2008.04.00.002897-5/PR (INAG)
Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz......369
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.403-406, 2009
405
406
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.403-406, 2009
ÍNDICE ANALÍTICO
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.407-424, 2009
407
408
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.407-424, 2009
A
ABSORÇÃO DE CRIME
Estelionato – Vide FALSIDADE IDEOLÓGICA
AÇÃO PENAL
Encerramento – Vide REGIME ADUANEIRO
AÇÃO RESCISÓRIA
Indeferimento. Sentença judicial. Análise. Pedido. Revisão de benefício. Aposentadoria por idade. Descabimento. Pretensão. Segurado. Reconhecimento. Tempo de serviço. Atividade rural. Tempo de serviço especial. Objetivo. Conversão. Aposentadoria
por tempo de serviço.
Inexistência. Violação. Dispositivo legal. Reexame. Prova. Descabimento. ...........271
Procedência. Violação. Dispositivo legal. Código de Processo Civil. Ação previdenciária. Possibilidade. Juntada. Cópia. Sentença judicial. Ação declaratória. União
estável. Justiça Estadual. Objetivo. Requerimento. Pensão por morte. Companheiro.
Legitimidade. Meio de prova.
Juiz. Consideração. Insuficiência de provas. Comprovação. União estável. Cabimento. Requerimento. Ex officio. Complementação. Produção de prova........................260
ADMISSÃO TEMPORÁRIA
Bagagem desacompanhada – Vide REGIME ADUANEIRO
Prazo – Vide REGIME ADUANEIRO
ADVOGADO
Sucumbência – Vide HONORÁRIOS
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.407-424, 2009
409
AGRAVAMENTO DE DOENÇA
Infecção hospitalar – Vide DANO MORAL
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Indeferimento. Poder Judiciário. Não caracterização. Órgão consultivo.
Petição. Objetivo. Esclarecimento. Situação fática. Situação jurídica. Ação principal.
Descabimento. Inexistência. Obscuridade.
Negação. Jurisdição. Inexistência. ...........................................................................284
Suspensão. Provimento. Liminar. Determinação. Não ocorrência. Posse. Cargo. Desembargador. Decorrência. Não. Cumprimento. Requisito. Prazo. Exercício profissional. Advocacia.
Caracterização. Grave lesão. Ordem pública. Violação. Princípio da segurança jurídica.
Necessidade. Interpretação. Conteúdo. Constituição Federal. Descabimento. Apreciação. Provimento. Liminar.
Hipótese. Procedência. Ação popular. Não caracterização. Invalidação. Ato judicial.
Desembargador. Cabimento. Preservação. Atuação. Decisão judicial. Anulação. Posterior. Nomeação. Posse. Irrelevância.
Ponderação. Princípio da ampla defesa. Princípio da efetividade. ..........................276
APLICAÇÃO FINANCEIRA
Prejuízo – Vide FUNDO DE INVESTIMENTO
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
Vide REMESSA EX OFFICIO
ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE
Demolição. Imóvel residencial. Despejo. Condição. Poder Público. Oferecimento. Alternativa. Área. Construção. Habitação. Morador. Dificuldade. Condição econômica.
Chefe de família. Mulher. Pescador. Direito ambiental. Ponderação. Direito à moradia.
Posse antiga. Localização. Terreno de Marinha. Com. Aceitação. Poder Público. Observância. Direitos humanos. Princípio da dignidade da pessoa humana. Princípio da
razoabilidade. Princípio da proporcionalidade. Desnecessidade. Prova pericial. ....104
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
Lei estadual – Vide PEDÁGIO
AUXÍLIO-DOENÇA
RMI – Vide REVISÃO DE BENEFÍCIO
410
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.407-424, 2009
B
BACEN
Vide FUNDO DE INVESTIMENTO
BEM PÚBLICO
Impenhorabilidade – Vide CORREIÇÃO PARCIAL
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO
Mais. Vantagem. Segurado. Concessão. Via administrativa. Antes. Decisão judicial.
Ação previdenciária. Deferimento. Diversidade. Benefício.
Execução. Parte. Título executivo judicial. Limite. Prestação vencida. Aposentadoria
por tempo de serviço. Até. Dia. Anterior. Concessão. Via administrativa. Aposentadoria por invalidez. Impossibilidade.
Concomitância. Utilização. Cálculo. Mesmo. Salário de contribuição. Descabimento.
Proibição. Recebimento. Mais de um. Benefício previdenciário. Necessidade.
Opção. ......................................................................................................................169
C
CADIN
Vide MULTA MORATÓRIA
CAPTAÇÃO DE RECURSOS
Operação de instituição financeira sem autorização – Vide CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO
CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DA PENA
Servidor público – Vide FALSIDADE IDEOLÓGICA
CEF
Administrador – Vide FUNDO DE INVESTIMENTO
CIRURGIA
Erro médico – Vide DANO MORAL
Infecção hospitalar – Vide DANO MORAL
CLÁUSULA DE IMPENHORABILIDADE
Hospital – Vide PENHORA
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.407-424, 2009
411
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Violação – Vide AÇÃO RESCISÓRIA
COMPANHEIRA
União estável – Vide PENSÃO POR MORTE
COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO
IPI – Vide MULTA MORATÓRIA
COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA
TRF – Vide NOTÍCIA CRIME
COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO
Competência originária – Vide NOTÍCIA CRIME
CONSTITUCIONALIDADE
Gestão temerária – Vide CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Interpretação – Vide AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONTRATO
Equilíbrio econômico-financeiro – Vide PEDÁGIO
Parceria rural – Vide FALSIDADE IDEOLÓGICA
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO
Não incidência. Lucro operacional. Decorrência. Atividade. País estrangeiro.
Observância. Princípio da legalidade tributária. Princípio da irretroatividade da lei.
Princípio da anterioridade mitigada.
Lançamento tributário. Desconstituição.
Ação anulatória. Execução fiscal. Conexão. Momento da ação. Posterior. Prolação da
sentença. Descabimento. Identidade. Sentença judicial. Prejuízo. Não ocorrência..... 313
CORREÇÃO MONETÁRIA
IGP-DI – Vide HONORÁRIOS
IGP-DI – Vide PENSÃO POR MORTE
Salário de contribuição – Vide REVISÃO DE BENEFÍCIO
412
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.407-424, 2009
CORREIÇÃO PARCIAL
Contra. Decisão judicial. Autos. Agravo de instrumento. Reconhecimento. Impenhorabilidade. Bem público.
Juízo a quo. Determinação. Bloqueio. Verba pública. Vinculação. Outro. Processo
judicial. Descabimento. Transferência. Valor. Origem. Depósito voluntário. Fundo
Nacional de Saúde. Objetivo. Efetividade. Tutela antecipada. Garantia. Aquisição.
Medicamento. Doente. Com. Neoplasia maligna.
Não ocorrência. Oitiva. Parte contrária. União Federal. ..........................................288
CRÉDITO
Importação – Vide PIS
Faturamento – Vide PIS
CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE
Instrumento do crime – Vide REGIME ADUANEIRO
CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO
Gestão temerária. Instituição financeira. Constitucionalidade. Autor do crime. Possibilidade. Conhecimento. Ilicitude. Conduta. Irregularidade. Realização. Operação
financeira. Dolo. Não. Comprovação. Absolvição.
Inclusão. Informação falsa. Documento contábil. Absolvição. Dolo. Não. Comprovação. Autor do crime. Desconhecimento. Contabilidade. ..........................................117
Operação de instituição financeira sem autorização. Captação de recursos. Terceiro.
Com. Remuneração. Superior. Mercado financeiro. Comprovação. Atipicidade. Cobrança. Juros usurários. Decorrência. Empréstimo.
Remessa. Autos. Necessidade. Manifestação. Ministério Público Federal. Possibilidade. Proposta. Concessão. Suspensão condicional do processo. Irrelevância. Existência. Condenação anterior. Extinção da punibilidade. Período. Superior. Cinco anos. ...
CVM
Vide FUNDO DE INVESTIMENTO
D
DANO ESTÉTICO
Nexo de causalidade – Vide DANO MORAL
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.407-424, 2009
413
DANO MORAL
Dano estético. Comprovação. Nexo de causalidade. Infecção hospitalar. Decorrência.
Cirurgia. Emergência. Hospital público. Vinculação. Universidade federal.
Responsabilidade objetiva do Estado. Aplicação. Teoria do risco. Indenização. Observância. Princípio da razoabilidade. Princípio da proporcionalidade.
Necessidade. Realização. Nova. Cirurgia. .................................................................90
Indenização. Filho. Decorrência. Erro médico. Atendimento. Avaliação. Mãe. Cirurgia.
Negligência. Médico. Credenciamento. INAMPS. Comprovação. Nexo de causalidade. Morte. Paciente.
Agravamento de doença. Decorrência. Infecção hospitalar. Irreversibilidade. Estado.
Saúde. Duração. Mais. Dez anos. Antes. Morte.
Responsabilidade objetiva do Estado. Legitimidade passiva. União Federal.
Responsabilidade solidária. Hospital. Convênio. INAMPS. .....................................81
DÉBITO TRIBUTÁRIO
Suspensão da exigibilidade do crédito tributário – Vide MULTA MORATÓRIA
DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO
Informação falsa – Vide PERDIMENTO DE BENS
DENÚNCIA
Prefeito – Vide NOTÍCIA CRIME
DESEMBARGADOR
Posse – Vide AGRAVO DE INSTRUMENTO
DIREITO À MORADIA
Ponderação – Vide ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE
DIREITO À SAÚDE
Ponderação – Vide PENHORA
DIREITO AMBIENTAL
Ponderação – Vide ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE
DIREITOS HUMANOS
Vide ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE
DOCUMENTO CONTÁBIL
Informação falsa – Vide CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO
414
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.407-424, 2009
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
Revelia – Vide REMESSA EX OFFICIO
E
EFEITO RETROATIVO
Reconhecimento de firma – Vide FALSIDADE IDEOLÓGICA
EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
Contrato – Vide PEDÁGIO
ERRO MÉDICO
Cirurgia – Vide DANO MORAL
ESTELIONATO
Absorção do crime – Vide FALSIDADE IDEOLÓGICA
ESTRANGEIRO RESIDENTE NO BRASIL
Visto permanente – Vide REGIME ADUANEIRO
EXECUÇÃO
Título executivo judicial – Vide BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO
EXECUÇÃO MENOS GRAVOSA
Hospital – Vide PENHORA
F
FALSIDADE IDEOLÓGICA
Documento falso. Contrato. Parceria rural. Criação. Data. Anterior. Expedição. Carteira de identidade. Inscrição. CPF. Autor do crime. Utilização. Objetivo. Obtenção.
Salário-maternidade.
Falsificação grosseira. Descaracterização. Réu. Tabelião. Equiparação. Servidor público. Reconhecimento de firma. Data. Efeito retroativo.
Tentativa. Estelionato. Contra. INSS. Não ocorrência. Observância. Absorção de crime.
Regime de cumprimento da pena. Regime aberto.
Pena de multa. Inaplicabilidade. Observância. Proibição. Reformatio in pejus.
Sursis. Descabimento. Possibilidade. Substituição da pena. Pena privativa de liberdade. Pena restritiva de direitos. Prestação de serviços à comunidade. Prestação pecuniária. Redução.
Causa especial de aumento da pena. Aplicação. Decorrência. Autor do crime. Condição. Servidor público.
Suspensão condicional do processo. Não. Aceitação. Réu. .....................................138
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.407-424, 2009
415
FATO INCONTROVERSO
Descaracterização – Vide REMESSA EX OFFICIO
FATURAMENTO
Hospital – Vide PENHORA
FAZENDA PÚBLICA
Revelia – Vide REMESSA EX OFFICIO
FRAUDE
Interposta pessoa – Vide PERDIMENTO DE BENS
FUNDO DE INVESTIMENTO
Aplicação financeira. Renda fixa. Desvalorização. Indenização. Prejuízo. Investidor.
Descabimento.
Administrador. CEF. Alteração. Critério. Avaliação. Patrimônio. Adequação. Nova.
Norma. Vigência. Não. Violação. Dever. Informação. Investidor. Risco. Investimento
financeiro.
CVM. Bacen. Inexistência. Responsabilidade. Prejuízo. Investidor. .........................95
G
GESTÃO TEMERÁRIA
Constitucionalidade – Vide CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO
H
HONORÁRIOS
Advogado. Sucumbência. Incidência. Crédito previdenciário. Correção monetária.
Aplicação. IGP-DI. A partir. Data. Ajuizamento.
Juros de mora. Taxa. 1%. Mês. Incidência. Crédito de natureza alimentícia. A partir.
Data. Trânsito em julgado. Decisão judicial. STJ. Acolhimento. Pedido. Ação
rescisória. Ajuizamento. Posterior. Inversão. Ônus da sucumbência. Ação rescisória.
Anterior. ...................................................................................................................252
HOSPITAL
Faturamento – Vide PENHORA
HOSPITAL PÚBLICO
Universidade federal – Vide DANO MORAL
416
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.407-424, 2009
I
IGP-DI
Correção monetária – Vide HONORÁRIOS
IMÓVEL RESIDENCIAL
Demolição – Vide ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE
INAMPS
Médico – Vide DANO MORAL
INFORMAÇÃO FALSA
Declaração de importação – Vide PERDIMENTO DE BENS
Documento contábil – Vide CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO
INFRAÇÃO FISCAL
Mercadoria importada – Vide PERDIMENTO DE BENS
INSTRUMENTO DO CRIME
Veículo automotor – Vide REGIME ADUANEIRO
INTERPOSTA PESSOA
Fraude – Vide PERDIMENTO DE BENS
IPI
Compensação de crédito tributário – Vide MULTA MORATÓRIA
J
JUROS DE MORA
Crédito de natureza alimentícia – Vide HONORÁRIOS
L
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO
Desconstituição – Vide CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO
LEI ESTADUAL
Arguição de inconstitucionalidade – Vide PEDÁGIO
LUCRO OPERACIONAL
País estrangeiro – Vide CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.407-424, 2009
417
M
MÉDICO
INAMPS – Vide DANO MORAL
MEIO AMBIENTE
Proteção – Vide NOTÍCIA CRIME
MERCADORIA IMPORTADA
Infração fiscal – Vide PERDIMENTO DE BENS
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Instrução processual – Vide NOTÍCIA CRIME
MULTA MORATÓRIA
Descabimento. Hipótese. Débito tributário. Com. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Possibilidade. Lançamento tributário.
Tempestividade. Recolhimento. Tributo. Pagamento. Até. Trinta dias. Após. Revogação. Liminar. Ação judicial. Deferimento. Compensação de crédito tributário. Crédito
escritural. IPI. Aquisição. Insumo. Alíquota zero. Imunidade tributária. Isenção tributária. Não. Tributação.
Aplicação. Súmula vinculante.
Cadin. Exclusão. Mesmo. Débito. ...........................................................................334
N
NÃO INCIDÊNCIA
Lucro operacional – Vide CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO
NOTÍCIA CRIME
Recebimento. Denúncia. Prefeito. Omissão. Dados. Técnico. Referência. Termo de
Ajustamento de Conduta. Entre. Ibama. Município. Documento indispensável. Apuração. Irregularidade. Licenciamento. Meio ambiente. Obra. Urbanização. Porto.
Ministério Público Federal. Requisição. Documento. Objetivo. Instrução processual.
Procedimento administrativo. Intenção. Posterior. Ajuizamento. Ação civil pública.
Competência por prerrogativa de função. Competência originária. TRF.
Suspensão condicional do processo. Prazo. Dois anos. Pagamento. Prestação
pecuniária. Entidade. Proteção. Meio ambiente. Município. ...................................155
418
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.407-424, 2009
O
OPERAÇÃO DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA SEM AUTORIZAÇÃO
Captação de recursos – Vide CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO
P
PEDÁGIO
Rodovia. Localização. Âmbito. Território. Estado. Motocicleta. Necessidade. Pagamento. Tarifa.
Poder Público. Ato unilateral. Alteração. Cláusula. Natureza econômica. Inexistência.
Garantia. Compensação. Perda. Arrecadação. Receita. Quebra. Equilíbrio econômicofinanceiro. Contrato. Concessão.
Arguição de inconstitucionalidade. Lei estadual. Procedência. ...............................369
PENHORA
Incidência. Percentual. Faturamento. Hospital. Possibilidade. Observância. Valor. Repasse. Mês. Origem. SUS. Princípio da razoabilidade. Princípio da proporcionalidade.
Aplicação.
Descabimento. Alienação. Prédio. Hospital. Único. Atendimento. Emergência. Localidade. Necessidade. Observância. Execução menos gravosa.
Irrelevância. Imóvel. Com. Gravame. Cláusula de impenhorabilidade.
Ponderação. Princípio constitucional. Direito à saúde. Princípio da efetividade. Privilégio do crédito tributário. ........................................................................................297
PENSÃO POR MORTE
Beneficiário. Companheira. Homossexual. Comprovação. União estável. Decorrência. Prova documental. Prova testemunhal. Verificação. Qualidade. Segurado. De
cujus. Data. Morte.
Prescrição. Não ocorrência. Termo inicial. Data. Requerimento. Via administrativa.
Tutela antecipada. Deferimento.
Correção monetária. Fixação. IGP-DI. Juros de mora.
Isenção de custas. .....................................................................................................179
PERDIMENTO DE BENS
Mercadoria importada. Regularidade. Procedimento. Autoridade aduaneira. Retenção. Objetivo. Apuração. Infração fiscal.
Registro. Declaração de importação. Informação falsa. Inobservância. Habilitação
preliminar. Importador. Ou. Indicação. Pessoa jurídica. Realização. Encomenda. Necessidade. Apresentação. Contrato.
Presunção. Fraude. Interposta pessoa. Inexistência. Comprovação. Capacidade econômica. Importação.
Observância. Princípio. Devido processo legal. Ampla defesa. ..............................344
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.407-424, 2009
419
PIS
Cofins. Importação. Inexistência. Crédito. Hipótese. Não ocorrência. Cobrança.
Possibilidade. Utilização. Crédito. PIS. Cofins. Faturamento. Período. Ano. 2004. Observância. Princípio da anterioridade mitigada.
IPI. ICMS. Diversidade. Previsão legal. Não cumulatividade. Contribuição. Não. Violação. Princípio da igualdade tributária.
Tratado internacional. Inaplicabilidade. Inexistência. Superior. Hierarquia. Natureza
jurídica. Lei ordinária. ..............................................................................................327
POSSE
Desembargador – Vide AGRAVO DE INSTRUMENTO
POSSE ANTIGA
Terreno de Marinha – Vide ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE
PREFEITO
Vide NOTÍCIA CRIME
PREVIDÊNCIA SOCIAL
Filiação – Vide REMESSA EX OFFICIO
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL
Direito à saúde – Vide PENHORA
PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA
Ponderação – Vide AGRAVO DE INSTRUMENTO
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE MITIGADA
Cofins – Vide PIS
Lucro operacional – Vide CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Pescador – Vide ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE
PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE
Ponderação – Vide AGRAVO DE INSTRUMENTO
Ponderação – Vide PENHORA
PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI
Vide CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO
420
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.407-424, 2009
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA
Vide CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Faturamento – Vide PENHORA
Vide ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE
Vide DANO MORAL
PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
Vide ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE
Vide DANO MORAL
Vide PENHORA
PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA
Vide AGRAVO DE INSTRUMENTO
PRODUÇÃO DE PROVA
União estável – Vide AÇÃO RESCISÓRIA
PROVA DOCUMENTAL
Vide PENSÃO POR MORTE
PROVA TESTEMUNHAL
Vide PENSÃO POR MORTE
R
RECEITA
Perda – Vide PEDÁGIO
RECONHECIMENTO DE FIRMA
Efeito retroativo – Vide FALSIDADE IDEOLÓGICA
REEXAME
Cabimento – Vide REMESSA EX OFFICIO
REFORMATIO IN PEJUS
Vide FALSIDADE IDEOLÓGICA
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.407-424, 2009
421
REGIME ADUANEIRO
Admissão temporária. Bem. Propriedade. Cidadão. Origem. País estrangeiro. Até.
Obtenção. Visto permanente. Caracterização. Bagagem desacompanhada.
Prazo. Ingresso. Até. Seis meses. Após. Data. Fixação. Proprietário. Estrangeiro residente no Brasil. Território nacional. Com. Caráter definitivo. Residência fixa. Aplicação. Decreto. Tratado de Assunção. .........................................................................358
REMESSA EX OFFICIO
Cabimento. Reexame. Requisito. Qualidade. Segurado. Objetivo. Concessão. Aposentadoria por invalidez. Irrelevância. INSS. Inexistência. Alegação. Não. Preenchimento. Requisito. Contestação. Inaplicabilidade. Resultado. Revelia. Contra. Fazenda
Pública. Observância. Princípio. Duplo grau de jurisdição.
Ação originária. Autor. Não. Comprovação. Filiação. Previdência Social. Fato incontroverso. Descaracterização. ....................................................................................197
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO
Teoria do risco – Vide DANO MORAL
União Federal – Vide DANO MORAL
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
Hospital – Vide DANO MORAL
RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA
Veículo automotor. Descabimento. Necessidade. Encerramento. Ação penal.
Apreensão. Processo penal. Indício. Bem. Instrumento do crime. Crime contra o meio
ambiente. ..................................................................................................................161
REVELIA
Fazenda Pública – Vide REMESSA EX OFFICIO
REVISÃO DE BENEFÍCIO
RMI. Auxílio-doença. Índice de Reajuste do Salário Mínimo. Percentual. Fevereiro.
1994. Incidência. Correção monetária. Salário de contribuição. Integração. Período
Básico de Cálculo. Anterior. Março. 1994.
Pagamento. Diferença. Com. Correção monetária. Mais. Juros de mora.
Tutela antecipada. Deferimento. Inexistência. Controvérsia. Direito. .....................187
RMI
Auxílio-doença – Vide REVISÃO DE BENEFÍCIO
422
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.407-424, 2009
S
SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO
Correção monetária – Vide REVISÃO DE BENEFÍCIO
SALÁRIO-MATERNIDADE
Vide FALSIDADE IDEOLÓGICA
SERVIDOR PÚBLICO
Equiparação – Vide FALSIDADE IDEOLÓGICA
SUCUMBÊNCIA
Advogado – Vide HONORÁRIOS
Crédito previdenciário – Vide HONORÁRIOS
SÚMULA VINCULANTE
Vide MULTA MORATÓRIA
SUS
Repasse – Vide PENHORA
SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO
Prazo – Vide NOTÍCIA CRIME
Vide CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Débito tributário – Vide MULTA MORATÓRIA
T
TABELIÃO
Vide FALSIDADE IDEOLÓGICA
TARIFA
Motocicleta – Vide PEDÁGIO
TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA
Documento indispensável – Vide NOTÍCIA CRIME
TERRENO DE MARINHA
Posse antiga – Vide ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.407-424, 2009
423
TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL
Execução – Vide BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO
TRATADO DE ASSUNÇÃO
Vide REGIME ADUANEIRO
TRATADO INTERNACIONAL
Inaplicabilidade – Vide PIS
TUTELA ANTECIPADA
Vide PENSÃO POR MORTE
Vide REVISÃO DE BENEFÍCIO
U
UNIÃO ESTÁVEL
Companheira – Vide PENSÃO POR MORTE
Produção de prova – Vide AÇÃO RESCISÓRIA
UNIÃO FEDERAL
Responsabilidade objetiva – Vide DANO MORAL
V
VEÍCULO AUTOMOTOR
Instrumento do crime – Vide REGIME ADUANEIRO
VERBA PÚBLICA
Bloqueio – Vide CORREIÇÃO PARCIAL
424
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p.407-424, 2009
ÍNDICE LEGISLATIVO
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p. 425-431, 2009
425
426
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p. 425-431, 2009
Ato Declaratório 75/99 ...........................................................................................313
Código Civil
Artigo 394.................................................................................................................252
Artigo 397.................................................................................................................252
Artigo 1723...............................................................................................................179
Código Penal
Artigo 14...................................................................................................................138
Artigo 33...................................................................................................................138
Artigo 44...................................................................................................................138
Artigo 77...................................................................................................................138
Artigo 91...................................................................................................................161
Artigo 171.................................................................................................................138
Artigo 299.................................................................................................................138
Artigo 327.................................................................................................................138
Código de Processo Civil
Artigo 41...................................................................................................................155
Artigo 103.................................................................................................................313
Artigo 105.................................................................................................................313
Artigo 130.................................................................................................................260
Artigo 273.................................................................................................................179
Artigo 332.................................................................................................................260
Artigo 333.................................................................................................................369
Artigo 395.................................................................................................................155
Artigo 485......................................................................................................... 260/271
Artigo 569.................................................................................................................169
Artigo 730.................................................................................................................288
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p. 425-431, 2009
427
Código de Processo Penal
Artigo 118.................................................................................................................161
Artigo 386..........................................................................................................117/146
Código Tributário Nacional
Artigo 151.................................................................................................................334
Artigo 184.................................................................................................................297
Artigo 198.................................................................................................................327
Constituição Federal/1988
Artigo 6º....................................................................................................................104
Artigo 7º....................................................................................................................104
Artigo 23...................................................................................................................104
Artigo 37........................................................................................................ 81/90/369
Artigo 100......................................................................................................... 169/288
Artigo 175.................................................................................................................369
Artigo 195......................................................................................................... 187/313
Artigo 196.................................................................................................................297
Artigo 226.................................................................................................................179
Artigo 236.................................................................................................................138
Decreto nº 85.450/80
Artigo 268.................................................................................................................313
Decreto nº 1.041/94
Artigo 337.................................................................................................................313
Decreto nº 4.543/2002
Artigo 153.................................................................................................................358
Artigo 157.................................................................................................................358
Artigo 307.................................................................................................................358
Decreto nº 6.759/2009
Artigo 155.................................................................................................................358
Artigo 158.................................................................................................................358
Artigo 353.................................................................................................................358
Decreto-Lei nº 1.455/76
Artigo 23...................................................................................................................344
Decreto-Lei nº 2.322/87
Artigo 3º....................................................................................................................252
428
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p. 425-431, 2009
Decreto-Legislativo nº 210/2004
Artigo 11...................................................................................................................358
Instrução Normativa nº 38/96
Artigo 15...................................................................................................................313
Instrução Normativa da SRF nº 206/2002
Artigo 65...................................................................................................................344
Artigo 66...................................................................................................................344
Artigo 69...................................................................................................................344
Instrução Normativa da SRF nº 225/2002
Artigo 2º....................................................................................................................344
Instrução Normativa da SRF nº 228/2002 ...........................................................344
Instrução Normativa do INSS/DC nº 120/2005
Artigo 5º....................................................................................................................187
Lei nº 1.533/51
Artigo 7º....................................................................................................................334
Artigo 12...................................................................................................................334
Lei nº 4.506/64
Artigo 63...................................................................................................................313
Lei nº 7.347/85
Artigo 10...................................................................................................................155
Lei nº 7.492/86
Artigo 4º....................................................................................................................117
Artigo 8º....................................................................................................................146
Artigo 10...................................................................................................................117
Artigo 16...................................................................................................................146
Lei nº 8.038/90
Artigo 6º....................................................................................................................155
Artigo 9º....................................................................................................................155
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p. 425-431, 2009
429
Lei nº 8.213/91
Artigo 16...................................................................................................................179
Artigo 26...................................................................................................................179
Artigo 29...................................................................................................................169
Artigo 74...................................................................................................................179
Artigo 124.................................................................................................................169
Lei nº 8.437/92
Artigo 4º....................................................................................................................276
Lei nº 8.880/94
Artigo 21...................................................................................................................187
Lei nº 8.935/94
Artigo 3º....................................................................................................................138
Lei nº 8.987/95
Artigo 6º....................................................................................................................369
Lei nº 9.099/95
Artigo 89.................................................................................................... 138/146/155
Lei nº 9.278/96
Artigo 1º....................................................................................................................260
Lei nº 9.289/96
Artigo 4º....................................................................................................................179
Lei nº 9.294/96
Artigo 25...................................................................................................................313
Artigo 26...................................................................................................................313
Lei nº 9.430/96
Artigo 33...................................................................................................................344
Artigo 34...................................................................................................................344
Artigo 63...................................................................................................................334
Lei nº 9.605/98
Artigo 25...................................................................................................................161
Artigo 72...................................................................................................................161
Lei nº 9.711/98
Artigo 10...................................................................................................................179
430
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p. 425-431, 2009
Lei nº 10.865/2004...................................................................................................327
Lei nº 10.999/2004...................................................................................................187
Lei nº 11.488/2007
Artigo 33...................................................................................................................344
Lei nº 15.722/2007 do Estado do Paraná...............................................................369
Medida Provisória nº 1.858-6/99
Artigo 19...................................................................................................................313
Medida Provisória nº 2.158/2001
Artigo 68...................................................................................................................344
Artigo 80...................................................................................................................344
Provimento do TRF da 4ª Região nº 11/93
Artigo 3º....................................................................................................................313
Súmula do Superior Tribunal de Justiça
Nº 43.........................................................................................................................179
Nº 148.......................................................................................................................179
Nº 204.......................................................................................................................179
Nº 235.......................................................................................................................313
Nº 337.......................................................................................................................146
Súmula do Supremo Tribunal Federal
Nº 254 ......................................................................................................................252
Nº 405.......................................................................................................................334
Súmula do Tribunal Regional Federal da 4ª Região
Nº 3...........................................................................................................................179
Nº 77.........................................................................................................................187
Súmula Vinculante
Nº 10.........................................................................................................................334
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 20, n. 73, p. 425-431, 2009
431