O NIILISMO JURÍDICO PÓS-MODERNO 1
Des. Ricardo Dip
“…soltanto la volont à di un dio può creare da
nulla ordinament i giuridici e morali” 2 (Ettore
GLIOZI)
1.
Ganhou nomeada a nota diferencial com que Jean-
François
Lyotard
destacou
no
pós-modernismo
o
abandono das precedentes metanarrativas fundacionais, a
deserção das concepções genéricas idôneas a dar um
sentido universal ao homem, à história e à sociedade 3.
“Numa
excessiva
simplificação”
–diz
Lyotard–,
“tem-se por ‘pós-moderno’ a incredulidade quanto às
metanarrativas” 4, equivale a dizer, a pós-modernidade
consiste na falta de crença em fundamentos reais para o
1
T ex to- b as e d e p a les tr a pr of er id a, em 30 de ag os to de 20 1 1, n o
A ud i tór i o “ O t á v i o Der is i” , da P on t if íc i a U n i v er s i d a de C a tó l ic a d e
B ue n os A ir es , n as J or n a d as de D ou t or a d o pr es i d i das p or F é l i x
A do lf o L am as e M aur o R onc o .
2
…s om en te
a
v on t ad e
de
um
deus
po d e
do
n ad a
criar
or d e n am ent os j ur í d ic o s e m or a is .
3
4
Cf . G I DD E NS , A n th o n y. Soc i o lo g i a, p . 5 36 .
L YO T A RD , J e a n- F r an ç o is . La c o n di t io n p os tm o der n e: R ap p or t s ur
l e s a vo ir , p . 7 : “ … on t i en t p our ‘p os tm oder n e ’ l ’ inc r e du l i té à l ’é g ar d
des m éta r éc i ts .”
mundo e para os discursos humanos. A pós-modernidade
constitui, dessa maneira, um contrafundacionalismo ou
antiessencialismo 5, e nisso, sobretudo, está seu traço
distintivo, segundo Lyotard, em relação às correntes
culturais que mais proximamente a antecederam, ou, na
síntese
que,
calcado
em
Litowitz,
elaborou
António
Manuel de Hespanha:
“[O pós-modernismo] ao geral, opõe o particular;
ao gigantismo do ‘grande’ opõe a beleza do
‘pequeno’
(small
is
beautiful);
à
eficácia
perspectiva do macro opõe a subtileza da
perspectiva micro; ao sistema opõe o ‘caso’; à
heterorregulação, a autorregulação; ao funcional
opõe o lúdico. ao objetivo opõe o subjetivo; à
‘verdade’ opõe a ‘política’ (o ‘testemunho’, o
‘compromisso’).” 6
Talvez,
se
aqui
for
ainda
admissível
outra
simplificação, poderia dizer-se de modo mais direto que
se, para o modernismo 7, as verdades são relativas, para o
5
Cf .
M IN D A,
G ar y.
P os tm o der n
l eg a l
mov e m en ts :
Law
an d
j ur is pr u de nc e at c en tu r y’ s e nd , p . 19 1 e 23 8.
6
H E S P AN H A, An tó n i o Ma n u el . Cu l tur a j ur í d ic a e ur op e i a: S í nt es e
de um m ilê ni o , p. 3 4 5.
7
O bs er vo u- m e J u l i o L a la n ne , au tor i za d o p e ns a d or ar g e nt i no , qu e ,
em ac epç ã o es tr i t a, o pe ns am ent o m od er n o –a br a ng e nd o o pe r í od o
qu e v a i d e D es c ar t es ao i d ea l is m o a l em ão– nã o atr a i a im pu taç ã o
s i mp l ic it er d e r e l at i v i s m o. L a la n ne t em r a zã o . Em bor a s e p os s a
ac as o c o gi t ar d e r e l at i v is m o n a m od er n i da d e ( Z i gm unt B a um an
f r ont e ir i za
o
r el a ti v i s m o
nos
tem p os
f i na is
da
Id a de
M é di a:
Le g is la d or es e in t ér pr et es , p. 1 21- 2, e o s u bj e t i vis m o d e Ka n t n ã o
es c a p ar ia à n ot a d e c et ic is m o) , c a lh a q ue o u ni v er s a l is m o a bs o l ut o
da r a zã o , nas c or r en t es m oder na s , r e p ug n a a c on v i v ênc i a s im p lis ta
c om o r el at i v is m o ( c f . c aus a b r ev i ta t is , as i n ter es s an tes r ef er ê nc i a s
de T O UR A IN E , A la i n. U m nov o p ar ad i g ma : Pa r a c om pr ee n der o
RD -2
pós-modernismo a verdade é irrelevante. Não se há, pois,
de exigir algum encontro da mais remota coerência nas
teses amontoadas pelas correntes pós-modernas.
O abandono, entretanto, das grandes narrativas
propiciou, de modo paradoxal, a avulsão contemporânea
das
grandes
teorias,
megateorias
como
a
do
pós-
estruturalismo, a teoria crítica, a teoria do discurso, a da
autopoiesis 8, a holística; Quentin SKKINER referiu-se
mesmo ao “retorno da grande teoria” 9.
Essas
teorias
todas
parecem
voltadas
a
uma
função substituinte das meganarrativas, na busca de uma
m undo d e h oj e, p. 8 6- 9 5) .
Sem em bar g o , p ar a um pr o p os it ad o
c on tr as t e c om o pós - m oder nis m o, us ou - s e nes t a p as s ag em do te x to
nã o a pa l a vr a “ m oder no” , m as , is to s im , o v oc á b u lo “ m od er nis m o ” ,
ter m o in d ic at i v o d e um ou m ais m o v im ent os –c u l tur a l, ar tís t i c o,
r e li g i os o – q ue em er gi r am em f ins d o s éc u l o X IX ( é d i ze r , d e m o do
pos t er i or a o p e ns am e nt o c r o n ol o g ic am en t e m oder no) e c om m aio r
ou m en or des af i o c r ít ic o à f i l os of ia m od er na ( f u nd am en ta l , nes s e
s en t id o :
KU M AR ,
Kr i s ha n . D a s oc i e da d e
pós - i n dus tr i al
à
pós-
mo d er na : N o vas te or i as s o br e o m un do c o nt em por ân e o, p. 12 3- 31 ;
c f . tam bém DUQ U E, F é l ix . P os t m od er n id a d y ap oc a l ips is : En tr e l a
pr om is c u id a d y l a tr a n s gr es i ó n, p . 3 6 ; vej a- s e ai n da o us o do t er m o
“ m oder n is m o” em D ’A NG ELO RO DR ÍG U EZ , A ní ba l . A pr o x i m ac ió n a
la
p os m o der n i da d ,
obs er v aç ão
ex pr es s ã o
de
p.
73) .
L a la nn e ,
P or
e nt e nd i
“ m oder n is m o” ,
is s o ,
de
a
d es p e it o
pr e s er va r
un if or m i za n d o,
da
n es s e
c on tu d o,
ag u da
p o nt o
a
a d i an t e,
o
em pr e go d o t er m o.
8
Cf . T EUB N ER , G ü nt h er . E l d er ec h o c o mo s is te m a a ut o po i ét i c o
de la s oc i e da d g l o ba l , p. 2 0 .
9
J á no t ít u l o de obr a p ub l ic ad a em 1 98 5 : T h e r et ur n of g r a n d
th e or y i n th e h u ma n s c i enc es ( C am br i dg e U n i ver s i t y Pr es s ) .
RD -3
legitimação resignada à renúncia das verdades externas,
legitimação circular, autorreferencial. O intimismo convive
com
as
grandes
teorias
pós-modernas,
consequente
inevitável de seu ceticismo, e leva à regressão infinita de
enunciados: o discurso teórico e prático pós-moderno,
abdicado
do
amparo
em
uma
verdade
ou
um
bem
fundacionais, está fadado à circularidade interna, sem
possível apoio em uma autoridade exterior que possa ser
fonte de sua legitimação 10.
É tentadora a ideia de rechaçar a tópica pósmoderna com a só mostra de sua contradição nessa
busca
de
uma
fundamentos
legitimidade
objetivamente
que
haveria
verdadeiros,
ao
de
supor
par
de
cognoscíveis e comunicáveis. Mas nisso estaríamos no
âmbito de uma discussão racional e demarcada pelo
objetivo da verdade 11. Calhando, contudo, que a vitória no
debate lógico não necessariamente acarreta um sucesso
na ordem dos fatos, não se pode passar ao largo de que
entre os problemas agudos do pirronismo pós-moderno
está o efeito de os contrafundacionalistas serem presas
de sua própria armadilha 12, instituindo, de fato, uma
10
IRT I, N at a l in o , I l s a l v ag e nt e d e l la for m a, p. 99 : “ n es s un c r it er i o
es t er no è l eg g it im at o a g ui d ar e e v a lu t ar e le s c e l te …”
11
P ar ec e ac o ns e l ha r L es zek K ol ak o ws k i qu e s e r es is t a a es s a
te nt aç ão : o p or a um c ét ic o o il o g is m o de s e r “ v er d a de qu e n a da é
v er d a d e”
c on v oc ar ia
s ua
r e tor s ã o
d e,
em
s ua
ó pt ic a,
s er
des n ec es s ár i o o pr e di c ad o “ ver d ad e” ( S i Di o s n o ex is t e …, p . 8 6) .
12
As s im , J oe l F e in b er g , qu e s e r ef er e a o r is c o d e “ o d is par o s a ir
pe l a c u l at r a” – be h ois t o n t he ir ow n pe t ar d : ap u d G EO RG E , R o be r t
P. T he c l as h of or th o dox i es : l a w, r e l i gi o n, an d m or al i t y in c r is is , p.
18 .
RD -4
paradoxal espécie de fundamentalismo 13: equivale a dizer,
o
relativismo
absolutismo 14.
convive,
A
esse
nestes
propósito,
tempos,
Robert
com
P.
o
George
observou que os “direitos” pós-modernos, assim, por
exemplo, o “direito” ao aborto, apenas podem veicular-se
como uma exigência definidamente reportada a alguma
sorte de fundamento moral 15. É dizer que não se trata
agora, propriamente, de uma negativa de toda moral, mas
do surgimento de um novo moralismo que, abdicado da
razão,
emerge
como
ética
voluntarista,
uma
ética
arbitrária, instável e, quando menos, autoritária. Não é
por acaso que se reconhecerá serem as correntes pósmodernas melhor conformadas com um regime político
despótico do que com o que se tem designado por
democracia constitucional 16.
13
E, d e p ar c om is s o, p r o v oc ar ex at am ent e o s ur g im en to de
“ f un dac i o na l is m os ”
q ue
r e pr es en tam ,
diz
Z ygm un t
B aum a n,
o
r eg r es s o d a r ac io n al i da d e ( a “ r ac i on a l id a d e a lt er n a t i va” ) : O m a les t ar d a p ós - mo d er n i d ad e , p. 2 2 9.
14
15
Cf . B A U M AN , Z i gm unt . Le g is la d or es e i nt ér p r et es , p. 1 7 7- 8 .
G EO R G E , Ro b er t P. T h e c l as h o f or th o do x i es : l a w, r e l ig i o n, a n d
m or al it y i n c r is is , p. 1 8. Es s e m es m o s en t id o m or al is ta j á s e
ad v er ti r a
no
n ii l is m o
de
N ie t zs c he ,
c om o
fez
J oh a n nes
HI RS CH B E RG ER : “ … Ni e t zs c h e n ão é pu r a e s im pl es m en te um
im or a l is t a: ao c o ntr ár i o. O q u e e l e r ej ei t a é a m or a l ex is te nt e , a
i de a l is t a,
eu d em on is t a,
c r is t ã
e
g er m an o- b ur g ues a
p ar a
lh e
s ubs t it u ir p or ou tr a – a m or a l d a v i da . O s e u f im é a tr ans m ut aç ã o
de to d o os va l or es e , nes s a m ed id a , t od a a f il os of i a d e N ie t zs c he é
um a f i los of ia m or a l” ( His t ór i a d a F il os of i a C on t em p or â n ea , p . 81 ) .
16
As s im ,
G L IO Z Z I,
E tt or e.
P os tm od e r n is m o
g iu r i d ic o
e
g ius p os i t i v is m o, p. 8 0 5.
RD -5
Essa
opostos
nova
–ou
moral
seja,
alimenta-se
nutre-se
das
da
síncrise
grandes
de
teorias
antagônicas–, síncrese que é um dos traços mais nítidos
para discriminar o pós-modernismo em seu cotejo com o
modernismo 17:
“Ao passo que o relativismo da via modernorum
afastava a concomitância dos opostos, ao
relativismo
pós-moderno
não
repugna
sua
simultaneidade: da relatividade disjuntiva passouse à aditividade indistinta dos opostos” 18.
Um conjunto sincrítico, em que se misturam, sem
distinção, todas as antinomias, acarreta, de fato, um
mundo sem sentido –com sua “lógica” arracional, em que
os opostos não se opõem, senão que se adicionam 19, e
com um novo moralismo também carente de sentido,
arbitrário–, porque considerar as coisas todas destituídas
de significado é o que corresponde à irrelevância do
verdadeiro e do bom, da verdade e do bem 20: “o sentido
17
18
Cf . s u pr a, n ot a n º 6 .
DI P ,
R ic ar do .
In tr o d uç ã o.
T r ad iç ã o,
r ev o luç ã o
e
pós -
Mo d er ni d ad e , p. X I II .
19
D i z J a ir F ER R EI RA D O S S A NT O S: “ N a da t e m ide nt i d ad e def in i d a.
Nã o s e d is t i n gu e o v er d a de ir o do f a ls o . S ó há c om bi n aç õ e s ,
ec le t is m os . Es t á- s e p as s a n do de um a l ó g ic a f un da d a n o O U p ar a
um a l ó g ic a c alc a da no e” ( O q u e é p ós - m o de r no , p . 11 0) .
20
A c on v ic ç ã o p ós - m od er n a a p or t a no “ …s c e tt ic is m o c ir c a l a
pos s i b i li t à s i a d i d is t i n gu er e l ’ im m agi na zi o n e s og g et i v a d a ll a v er it à ,
s i a d i tr o var e u n f on d am ent o r a zi o n a l e a i p r i nc ì p i et ic i” ( G LIO Z Z I ,
Et t or e . P os tm o der n is m o g iur i d ic o e g ius p os it i v is m o, p. 80 2) .
RD -6
só se constitui na diferença dos significados” 21, e eles já
não se podem reconhecer, nem se admitem: a inteligência
não tem mais objeto, a vontade tomou-lhe o posto, mais
que isso, em algumas correntes, o homem deixou de ser o
marco da preocupação ética 22.
Esse
mundo
pós-moderno
sem
sentido
é
o
resultado da moderna afirmação da morte de Deus, o que
é dizer: nenhuma autoridade pode criar a verdade e o
bem 23,
nenhuma
autoridade
pode
ensinar
fins
à
inteligência e à vontade.
Assim, a morte pós-moderna de todas as verdades
é um consequente da moderna morte de Deus:
“…hoje, a afirmação da morte da verdade imutável
(que é a configuração radical da ‘morte de Deus’)
tornou-se, ainda no campo filosófico, um lugar
comum, um dogma” 24.
21
G A LI M B ERT I, Um ber to . Ps ic h e e t ec h ne : O hom em na i d ad e d a
téc n ic a , p . 43 .
22
P or ex em plo , n as c or r en tes d a d ee p ec o l ogy : c aus a br ev it at is ,
J O N A S, H a ns . O pr i n c íp i o r es p ons a b i li d ad e: E ns a i o de um a ét i c a
par a a c i v il i za ç ão t ec n o ló g ic a , p . 41 et s q q.
23
Cf .
L YO T A RD ,
J e an- F r a nç o is .
La
c o n d it i on
pos t mo d er n e :
Ra p por t s ur s e s a v o ir p. 1 9 .
24
S E V ER INO , Em a nu e l e. Di a l og o s u d ir it to e t ec n ic a, p. 2 3: “ og g i
l ’af f er m a zi o ne
de l a
m or te
d el l a
ver i tà
i m m utab i le
(c he
è
la
c onf ig ur a zi o n e r ad ic a l e d e l l a ‘m or t e d i D i o ’ ) è di v e n ut a, a nc h e i n
c am po f il os of ic o, un lu og o c om un e , un do gm a.”
RD -7
À morte de Deus sucederam todas as possíveis
mortes pós-modernas 25: a da história 26, a social 27, a da
Moral clássica 28, a da Metafísica, a da inteligência 29, a do
homem, como o sentenciara Foucault: l’homme n ’existe
plus.
É que o homem pós-moderno, batalhando contra
sua própria natureza 30, chega a destruí-la 31, e, por isso,
25
Res u lt a nt es , var i a da m ente , da vo l at i l i da d e das c or r e nt es pós -
m oder nas .
26
J á na m od er n id a de , o d i v in o id e nt if ic ar a- s e c om o hum an o , e o
hum an o , c om a h is t ór i a: “ T o ut c e q ue es t d i v i n es t hum ai n , e t t o u t
c e qu ’ es t h um ai n, m êm e l e l og os , a p par t i en t à l’ h is t o ir e” ( f r a s e
s obr e o p ens am en to de Her d er : F IN K I EL K RA UT , A l a in . L a d éf a i te
de la pe ns ée , p. 17) .
27
Cf . B A UD RI LL A RD , J ea n . À s o mbr a d as m a ior i as s i l enc i os as : O
f im do s oc i a l e o s ur g i m ento d as m as s as , p a s s i m.
28
P or qu e a m or te d e D eus s ig n if ic a d es ig n a dam en t e “ l a pe r d i ta d i
i nf l ue n za s oc ia l e d a par t e d e l c r is t ia n es im o” ( IRT I, N at a l in o . Il
s a lv a g en te de l l a for m a , p. 1 0 0) .
29
Ai n d a q ue a p ós - m od er n id a de n ão a lm ej e o ir r ac io n a l, m as o
ar r ac i o na l ,
nã o
d eix a
de
s er
um a
f or m a
de
ir r ac io n a lis m o
( K AU F M A NN , Ar t h ur . La f i los of í a d e l der ec h o e n l a p os mo d er ni d a d,
p. 9) .
30
É s ug es ti v a , n es s e pas s o , um a li n h a de c ont i n ui d a de e n tr e a
m oder ni d ad e e o p ós - m oder n is m o: o i n d i ví du o- ti p o d a s oc i e da d e
m oder na ti n h a “ a i lus ão d e s er De us ” ( Car l Sc hm it t) ou de es ta r
c on t id o em De us ; n o e nt an t o, c om a m or te d e D e us , o h om em
per d e u s u a i l us ã o e, c om el a, t od a p os s í v e l id e ia d e f i n a li d a d e:
r es t a a o i n d i ví du o- t ip o da p ós - m od er n id a de a ve n tar qu e e l e pr ó pr i o
s ej a um a il us ão . “ O tr aç o pa r t ic ul ar d o o c as io n al is m o r om ânt i c o
c ons is te em s ubj et i v ar De us ( …) N a s oc ie d a de b ur gu es a e l i be r a l , o
i nd i v íd u o, r ed u zi d o a s i pr óp r i o , is o la d o, em anc ip a do , t or na- s e o
p i vô , a i ns t â nc i a s up r em a e a bs o lu ta . A i l us ã o de s er D e us n ã o
RD -8
há mesmo quem já fale do uomo postumano (Bruno
Romano 32).
Se é assim, não surpreende que se passe o mesmo
na esfera do Direito: o pós-modernismo ultrapassou a
antiga denúncia do déclin du droit (Géorges Ripert) e
agora passa atestado da morte do Direito –the death of
the law (Gary Minda 33)–,
seja porque não subsiste a
legitimação de uma racionalidade exterior a que referir,
de modo objetivo e por último, a res iusta e as normas
jurídicas,
seja
porque
a
pós-moderna
explicação
“científica” do homem é incompatível com as ideias de
liberdade e de imputabilidade 34.
po d i a
e nc o nt r ar
c on s is t ê nc ia
s en ã o
gr a ç as
a
um
s en t im en to
pa n te ís t a o u p a n en te í s ta” ( S CH MIT T , Car l . Ro ma n tis m e p o l it i qu e,
p. 1 1 8) .
31
Cf ., a pr o pós i to , L E W IS, C.S . T he ab o l it i on of ma n, s ob r e tu d o p.
53 et s q q.
32
RO M A NO , Br u n o. F o nd a me n ta l is mo f u n zi o n al e e nic h i l is m o
g iur i d ic o : P os t um an es im o ‘ n o ia ’ g l ob a l i z za zi on e , p as s im : s o br et ud o
p. 6 9 e t s q q.
33
M IN D A,
G a r y.
P os t m od er n
l eg a l
m ov e m en ts :
La w
and
j ur is pr u de nc e a t c en tur y’ s en d , p . 21 3. Cf . a i nd a W O O DS J r .
T hom as .
G UT Z M A N,
Ke v i n
R .C .
W ho
k i l le d
the
c o ns t i tu t io n ?,
pas s i m.
34
Cf . R O M A NO , Br u n o . F on d am e nt a l is m o f u n zi o n al e e n ic h i l is mo
g iur i d ic o : Pos t um anes im o ‘ no i a ’ g l o ba l i z za zi on e , p . 3 5 e t s q q . e 7 7
et s q q .
RD -9
Tudo se resume na vontade de poder ou no próprio
poder, numa “espécie de contraditória anarquia jurídica” 35:
o Direito pós-moderno é um nada, é o diritto della
sen zien za.
2.
As ideias jurídicas do ceticismo contrafundacional
pós-moderno muito devem ao movimento norte-americano
do Critical Legal Studies e apontam forte influência do
niilismo de Nietzsche, um tanto de Heidegger e muito do
desconstrucionismo de Jacques Derrida 36: já não há fatos
reais, nem normas dotadas de sentido universal, apenas
cabem interpretações: “‘volo, ergo sum’, è la divisa del
diritto” 37.
Natalino Irti, professor da Universidade de Roma
La Sapienza e autor de uma trilogia que pode já acaso
considerar-se
uma
sorte
de
vulgata
do
direito
pós-
moderno 38 –trata-se de seus livros Nichilismo giuridico
35
C A ST E LL A NO ,
"R im ar r eb b e
la
D a n il o ,
s ol a
Il
d ir i tt o
v o l on tà / po te r e
tr à
v er i tà
d e l l' uom o,
e
n ic h i lis m o:
una
s pec i e
di
c on tr ad i tt or ia an ar c h ia g i ur id ic a …"
36
Cf . G L IO Z Z I, Et t or e . P os tm od er n is m o gi ur i d ic o e g i us pos i ti v is m o .
Riv is ta T r i m es tr a le d i Dir it t o e Pr oc e dur a Civ i l e, p. 8 0 4. MI ND A,
G ar y. P os t m od er n l e ga l mov e me n ts : L a w an d j ur is pr u d enc e at
c en t ur y’s en d , p. 2 3 6.
37
38
IRT I , Na t al i n o. N ic h il i s mo gi ur i d ic o , p. V.
Sem qu e c om is s o, a ver b e- s e, haj a a q ui de tr im ent o de ou tr as
obr as r ef er enc i a is d e um a te or ia ( o u d e a l g um as te or ias ) d o d ir e i to
pós - m o der n o: por ex e m plo, as d e M a da n S AR U P ( An i ntr od uc ti o n
gu i d e t o p os t- s tr u t ur a l is m a nd pos t mo d er n i s m, 19 9 3) , de Do u g la s
LIT OW IT Z ( Pos tm o d e r n a n d p h i l os o p hy l a w, 19 9 7) , d e J ac q ue s
CH E V AL L I ER
( L ’é t a t
pos t- m o d er n e,
2. e d .,
2 0 04 ) ,
de
Z ygm u nt
RD -10
(2004), Il salvagente della forma (2007) e Diritto senza
verità (2010)–, bem considerou que o pós-modernismo
jurídico, ou, na dicção desse mesmo autor, o niilismo
jurídico pós-moderno, configura, em resumo, a extrema
consagração
de
uma
antinomia
do
jusnaturalismo
tradicional: Gary Minda salientou, no mesmo sentido, que
as correntes pós-modernas se definem a si próprias
“contra as aspirações tradicionalistas de descobrir um
conceito essencial e universal de direito” 39.
Assim, embora o pós-moderno ostente alguma nota
de pré-modernidade 40 e de antimodernidade (por exemplo,
com sua aversão aos fundamentos racionais), algumas
vezes, diversamente, ele constitui uma intensificação do
moderno: isso explica que já se tenha chamado de
“hipermodernidade” 41.
E, de fato, o direito pós-moderno, ainda que não
seja
uma
simples
continuação
do
moderno
(a
B AU M A N ( Pos t mo d er n et h ic s , 1 99 3) . N ã o es t á d em ais ob s er v ar ,
c on t ud o, a im po r t ânc i a qu e s e de v e atr i b u ir a o p e ns am e nt o j u r í d i c o
it a l ia n o p ar a a at u a l T eor ia d a C ons t it u iç ã o: c f . H Ä B E RL E . Pe t e r .
E ur o p a
c om o
c om un i da d
c o ns ti t uc i o na l
en
des ar r o l lo .
R ev is ta
Co ns t i tuc i o na l d e D er ec h o E ur o pe o, p. 1 2.
39
M IN D A,
G a r y.
P os t m od er n
l eg a l
m ov e m en ts :
La w
and
j ur is pr u de nc e at c e nt u r y’ s e nd , p. 19 1: “ …a g a ins t th e tr ad i ti o n al is t s '
as p ir at i o n to unc o v er es s e n ti a l a nd un i v er s a l c o nc e p ts of la w… ”
40
Luc F ER R Y c he g a, c om ef eit o, a a lu d ir a um a pós - m od er n id a de
pr é - m oder n a ( A nov a or de m ec o l ó gic a : A ár v or e , o a n im al e o
hom em , p . 2 4) .
41
C HE V A L LI E R, J ac q ue s . L ’é ta t p os t- m od er n e , p. 1 5.
RD -11
“modernidade tardia” a que se referiu Giddens), congrega
mais vistosas notas que o põem nas antípodas das raízes
metafísicas do direito natural clássico, equivale a dizer, é
decisivamente
42
pluralista ,
imanentista:
voluntarista,
positivista,
processualista,
os
“ismos”
todos
contrafinalista,
tecnicista,
das
formalista,
teorias
da
pós-
modernidade jurídica são um conjunto avesso não do
moderno, senão que do jusnaturalismo tradicional.
Parte considerável dos teóricos do Direito pósmoderno, todavia, dedicando importante meditação sobre
a diferença entre a modernidade e o pós-modernismo 43,
nem sempre pôs em confronto o pós-modernismo com a
doutrina jusnaturalista genuína.
Diversamente,
Natalino
Irti
observou
que
o
positivismo jurídico pós-moderno, cifrado a uma validade
processual (validità procedurale), resulta de uma crise do
jusnaturalismo. Foi essa
crise, é
dizer, a perda do
conhecimento e da confiança em um fundamento natural
para o direito, que levou o direito positivo à necessidade
de uma autorreferência fundante, para afirmar, ainda que
com circularidade, o princípio de sua legitimação. E à
míngua de um possível recurso a
42
fonte externa de
Ca be dis t in g u ir e ntr e , d e um lad o , um a p l ur a l i d ad e l e gí t im a em
pr inc íp i o d e o p i ni õ es ( em m atér ia op i n á ve l , por c er t o) e, d e o u tr o , o
p lur a l is m o qu e, à m ar gem de t o da c ons i de r aç ã o d a ver d ad e , tr at a
de l eg i tim ar a p lur a l id ad e d e o p i ni õ es ( a té m esm o em m atér i a n ã o
op i n á ve l) . Ve r , p or m u it os , D AUJ A RQ U E S , Lo u is . L e p lur a l is m e e n
qu es ti o n. P lur a l is m e e t un i té , p . 25 et s q q.
43
Cf .,
c a us a
br ev i t a tis ,
C HE V A L LI E R,
J ac q u es .
L ’é t a t
p os t-
mo d er ne , p. 15 e t s q q.
RD -12
validade, o direito pós-moderno contrastou não com o
modernismo jurídico, mas com o jusnaturalismo, porque
seja por meio da recuperação da ideia kelseniana do
processo formal de geração de normas, seja mediante o
conceito de decisionismo de Carl Schmitt 44, as teorias
pós-modernas reiteram e intensificam o que já era, diz
Ettore Gliozzi, uma espécie de niilismo implícito em
Kelsen e Schmitt 45.
Assim, tal o referiu graficamente Luc Ferry 46, a
desconstrução antropocêntrica pós-moderna (ou talvez se
pudesse melhor dizer: sua desconstrução teocêntrica) não
consiste em decidir por Heidegger, Derrida ou Foucalt
44
IRT I , N at a l i no . At t o pr im o. D i a lo g o s u d ir i tt o e t ec n ic a , p. 7- 8.
Co nf ir a- s e a in d a o D ic i on ár i o d e P o lí t ic a , de J os é Pe dr o G a l vã o d e
S ous a, C lo v is Lem a G ar c ia e J os é F r a ga T eix e ir a d e C ar v a lh o:
“ …t om an do - s e a dec i s ão c om o vá l i da em s i m es m a, s em es t ar
s ub or d in a da à r at i o n i s or d i na t io e aos pr in c íp i os d o d ir ei t o na t ur a l
c on h ec id os à l u z d a s i nd ér es e , o d ec is i o n is m o vem a i nc i di r n o
pos i t i vis m o j ur í d ic o e s er v e p ar a l as tr e ar o a bs ol u tis m o d o p od e r .
F o i o q u e s e v er if ic o u n a A l em anh a n a zis t a, o nd e os a d e pt os d o
F ü her pr i n zi p p u d er am enc on tr ar um a c on tr i bu iç ã o a s e u f a vor n as
i de i as d e Car l Sc hm itt ” ( p. 1 53 ) . A v er b e- s e qu e , a d es p e it o do t ex to
de s e u “ D er F ü hr er s c hü t zt d as R ec ht” ( c f . , a pr o p ós i t o, D E YU RR E,
G r e gor i o R. T o ta l i tar is mo y e g ol a tr í a, p . 8 09) , C ar l os Sc hm i tt
tam bém s e m an if es t o u f r on t alm e nt e c o ntr a o t ot a l it ar is m o.
45
Cf . G L IO Z Z I, Et t or e . P os tm od er n is m o gi ur i d ic o e g i us pos i ti v is m o .
Riv is ta T r i m es tr a le di Dir i tt o e Pr oc e du r a C i v i le , p . 8 08 : “ … l o s tes s o
n ic h i l is m o
im p l ic i t o
ne l l a
te or i a
de
K els en
sta
a l la
bas e
del
dec is i on is m o d i Sc hm itt …” . Cf . a i nd a: VO L P I, F r a nc o. E l n i h i lis m o ,
p. 1 3 1 et s qq .
46
F ER R Y, Luc . A n ov a or d em ec o l ó gic a : A ár v or e, o a n im al e o
hom em , p . 1 08 e 12 3.
RD -13
contra o racionalismo de Descartes, mas em denunciar a
antiga ideia universal do homem: o homem é o pecado
original da biosfera.
3.
Voluntarista –ou, se se quiser, anti-intelectualista–
o direito pós-moderno é um direito entregue “inteiramente
à vontade dos homens” 47, a seu “incessante e tormentoso
querer” 48, e, fruto da antiga teoria dos valores, propõe-nos
uma decisão fundamental: “cada um de nós escolhe o
próprio Deus” –ciascuno di noi sceglie il proprio Dio… 49
A norma jurídica pós-moderna “está sempre e
apenas entregue à vontade do homem” e “nada reconhece
atrás ou acima de si própria” 50: a ratio do direito –aqui
47
IRT I , N a ta l i no . Nic h i l is mo g i ur id ic o, p . V : “ per in te r o a l l a v ol o nt à
de g l i uom i ni ” . J á nã o s e t r a ta , c on t ud o, d o c onc e it o c l ás s ic o d e
um a v on ta d e l i vr e: po r ex em pl o , a t eo r i a d os s is t em as au to p o ié t ic o s
s us t e nt ar á a s uf ic i ê n c i a d a c o ns tr uç ão a ut or r ef er enc i a l d e s e us
pr ó pr i os
e lem e nt os
( c f . T EU B NE R , G ü nt h er .
El
der ec ho
c om o
s is t e ma au t op o ié t ic o de la s oc ie d ad g l o ba l , pas s i m, e H E S P AN H A,
A nt ón i o M an u e l. Cu l tu r a j ur í d ic a e ur op e i a: Sí n tes e d e um m il ên i o,
p. 3 6 0- 4 ) .
48
IRT I, N at a l in o . N ic h il is m o gi ur i d ic o , p. V : “ un i nc es s an te e
tor m en t os o vo l er e” .
49
IRT I , Na t al i n o. D ir it t o s e n za v er it à, p . 1 0 6.
50
IRT I, N at a l in o . I l s a l v ag e nt e d el l a for m a, p. 9 9: “ è c o ns eg n at a,
s em pr e e s o l ta nt o , a ll a v o lo n tà d e l l ’u om o” , e “ n ul l a r ic o nos c e d i et r o
e s o pr a d i s é” .
RD -14
apenas por usar esse termo “ratio” empregado por Irti– “é
toda intramundana, toda histórica e terrena” 51:
“o jurista adverte que as normas singulares são e
poderiam não ser; que, saídas do nada, ao nada
podem retornar. Não há um sentido firme e eterno,
nem um futuro inscrito unitário, mas a absoluta
causalidade do querer” 52.
As normas do direito da pós-modernidade caem,
portanto, “sob o exclusivo e total domínio da vontade
humana” 53, de modo que, mera e livre expressão do poder
humano, o direito pós-moderno é, assim, um positivismo
da vontade:
“O positivismo jurídico não está morto, mas
renasceu como positividade da vontade, que,
preferindo uma outra Grundnorm, institui seus
direitos…” 54, e “o velho positivismo, saído quase
51
IRT I, N at a li n o. N ic h i li s mo g iur i d ic o , p . V I: “ è tu tt a i n tr a- m o nd a na ,
tu tt a s to r ic a e t er r en a” .
52
IRT I, N at a li n o. N ic h i l i s mo g i ur id ic o, p . VI : “ Il g i ur is t a a v ver te c h e
l e s i ng o l e n or m e s on o e po t e va n o n o es s er e; c he , us c it a da l n u l l a,
pos s o no r it or n ar e ne l nu l l a. N on c ’ è u n s e n s o f er m o e d et er n o, n é
un di v e n ir e is c r it to in un i tà , m a as s o lu ta c au s a li t à de l vo l er e.”
53
IRT I, N at a l i no . N ic h i l is mo g i ur id ic o, p . 7: “ l e n or m e s on o v e nu te
ne l l ’ es c l us i v o e t ot a le dom i n io d e l la v ol o nt à hum an a .”
54
IRT I ,
Na t al i n o.
D ir i tt o s e n za
v er i tà ,
p.
1 0 6:
“Il
p os it i v is m o
g iur i d ic o no n è m or t o, m a r in as c e c om e pos i t iv i t à d el l a v o l on t à,
c he ,
pr ef er e nd o
un a
ad
al tr a
G r u n dn or m,
is t i tu is c e
il
pr op r i o
d ir i tt o …”
RD -15
indene da tempestade de um século, converte-se,
assim, em positividade de nosso querer…” 55
As vontades humanas, a que se negam todo fim
possível e um critério exterior de unidade, estabelecem
um
“direito
sem
destino”,
posto
em
“indefinido
movimento”, um direito que “vai e vem, mas não sabe ‘por
quê’, nem ‘aonde’ ir” 56, um direito que se consagra como
“autossuficiência da vontade normativa, que não tem de
responder a nada fora ou acima de si própria” 57.
Assim, antifinalista, o direito pós-moderno tende a
um ocasionalismo decisório 58 –ao direito do everyday life
(Austin Sarat) 59–, e o pluralismo das variadas vontades
humanas (fonte única desse direito, como visto) põe à
55
IRT I,
Na ta l i n o.
D ir it t o
s e n za
v er i tà ,
p.
1 06 :
“ …i l
v ec c hi o
pos i t i vis m o, us c i t o qu is e i nd e nn e d a l le t em pes t e d i u n s ec o l o, s i
c on v er te c os ì i n p os it i v it à d e l n os tr o v o l er e …”
56
IRT I, N at a l in o. N ic h il is m o g iu r i d ic o, p .
8: “ l e n or m e i n u n
i nd ef i n it o m ov im en t o” , “ un d ir it t o s e n za d es ti n a zi o n e: c he v a e v a,
m a no n s a ‘ p er c hé” e ‘ v er s o do v e ’ m uo v a .”
57
IRT I, N at a l in o. Nic h i l i s mo g iur i d ic o , p . 2 7: “ l ’a u to- s u ff ic i en za d e l la
v o lo nt à nor m at iv a, l a qu a l e n o n d e ve r is p on der e ad a lc un o f u or i d i
s é o s o pr a d i s é.”
58
A i nd a
a qu i ,
c om
o
oc as i o na l is m o,
po de
a v is tar - s e
a l gum a
c on t in u i da d e e ntr e o pós - m o der n o e a m od er n i d ad e ( c f . S CH MIT T ,
Car l . Ro m an t is me p o l i ti q ue , i nt er p l ur es : p . 31 , 6 3, 9 8 e 1 41) .
59
O “ m und o d o c o t id i an o” é um m und o d e pr od uç ão d e nor m as
es p o nt â ne as n ã o c o e r en t es e nã o in te nc i on a is ( c f . H E S P AN H A,
A nt ón i o M an u e l. Cu l tu r a j ur í d ic a e ur op e i a: Sí n tes e d e um m il ên i o,
p. 3 4 9- 5 0) .
RD -16
mostra a tendência ao consumo niilista de normas 60 –
resultado de os homens, com a recusa de fins, tomarem
de fato o lugar da autoridade criadora e normativa de
Deus: já agora
“nenhuma norma tem o privilégio da
imutabilidade e da inviolabilidade” 61.
Esse consumo incoercível de normas arbitrárias –e
próprio do consumidor, e de um consumidor que é hoje
hiperindividualista 62, parece ser destruir tudo aquilo que
adquire 63– impulsiona a incessante vocação produtiva do
direito pós-moderno: estendeu-se ao mundo jurídico “a
palavra mais audaz e mais cruel: ‘produzir’” 64. Deu-se a
“motorização do legislativo” (Rogério Soares 65). A vontade
humana
60
faz-se
simples
“máquina
de
produção
de
IRT I, N a ta l i no . N ic h il i s mo g iu r i d ic o, p. 10 1 : “ nic h i l is t ic o c o ns um o
d i n or m e” . T am bém : “ … l a f i g ur a n ic h i lis t ic a e d is tr ug g itr ic e d e l
c ons um at or e s i è ve nu t a c o l loc a n do a l c en tr o d e l n os tr o tem po”
( IRT I, N at a l i no . I l s a lv ag e nt e d e ll a f or ma , p. 72) .
61
IRT I, Na t al i n o. N ic h i l is m o g i ur id ic o, p. 7 : “ nes s u n a nor m a h a
pr i vi l e g io d ’ im m utab i l it à e d ’ in v i o la b i l it à.”
62
CH E V AL LI E R, J ac q ues . L ’é t a t p os t- m od er n e , p . 1 5: “ L ’h yp e r -
i nd i v i du a l is m e
qu i
est
la
m ar qu e
des
s oc i ét és
oc c i d e nt a l es
c on t em por a i n es s e tr ad u it p ar un e ‘ a bs o l ut is at i on d u m oi ’ , u n e
‘c ul t ur e du n ar c is is m e’ …”
63
IRT I, N at a l in o. I l s al v ag e nt e de l l a f or m a, p. 7 1: “ I l c o ns um ato r e
d is tr ug g e c i ò c h e h a a c qu is ta t o.”
64
IRT I, N at a l in o. N ic h i l is m o g iur i d ic o, p. 7 : “ L ’ ét à m od er n a h a
es t es o a l d ir it to la p ar o la p i ù a ud ac e e c r u d e le : ‘ pr o d ur r e ’.”
65
SO A R ES , Ro g ér io E h r ha r d t. D ir e i to p ú bl ic o e s oc i e da d e t éc n ic a ,
p. 1 3 6 e 1 53 .
RD -17
normas” 66: o direito pós-moderno é apenas um produto
que “vem do nada e ao nada pode voltar” 67. É isso que
justifica os brados de desespero e de impotência, como
observou, com razão, Danilo Castellano: pensar que o
direito destes tempos é o simples resultado de um fazer 68,
arbitrário, sem finalidade, um direito exaurido por um
consumo frenético.
O sentido mais próprio do direito pós-moderno, diz
Natalino Irti, não se encontra, porém, no quê esse direito
produz, mas, isto sim, no modo como se produz a
“absoluta causalidade do querer”:
“O sentido mais próprio e mais estável [do direito]
está na funcionalidade do processo: não no que é
produzido, mas em como [o direito] se produz” 69.
Assim, à “positività del nostro volere” 70 concorre a
funcionalidade processual –fun zionalità delle procedure 71.
66
IRT I , N a ta l i no . N ic h i l i s mo g i ur i dic o , p. 1 3: “ l a v ol o nt à d el uom o…
s i f a m ac c h i na pr o d ut t r ic e d i n or m e.”
67
IRT I, Na t al i n o. Nic h i l is m o g iur i d ic o , p. 7: “ v en g on o da l n ul l a e
pos s o no es s er r ic ac c i at e n e l nu l l a.”
68
CA ST E L LA NO , Da n i l o, I l dir i tt o tr a ver i tà e nic h i lis m o: “ Il gr id o d i
d is p er a zi o n e e l a p r oc l am a zi on e d ’ im po te n z a s o no g is u t if ic at i s e s i
pe ns a a l d ir it to c om e pr od o tt o d el l ’ or di n am ent o g i ur id ic o e n on
c om e c o n d i zi o ne di qu es t o.”
69
IRT I , N a ta l i no . Nic h i l is m o g i ur í d ic o , p. VI : “ I l s uo s e ns o pi ù
pr o pr i o e p i ù s t a bi l e è ne l la f u n zi o n a l it à d e ll e pr oc ed ur e: n o n i n c i ò
c he è pr o d ot t o, m a i n c om e s i pr o d uc e ” .
70
IRT I , Na t al i n o. D ir it t o s e n za v er it à, p . 1 0 6.
RD -18
Desse modo, a esse pluralismo forçoso e variante de seus
conteúdos
poiéticos 72,
agrega-se
o
processualismo,
ambos constituindo absolutos metavalores do direito da
pós-modernidade:
“Apenas assume caráter absoluto o metavalor que
se exprime no duplo imperativo do pluralismo dos
valores (no que respeita ao aspecto substancial) e
da lealdade em seu enfrentamento (no que
concerne ao aspecto procedimental)” 73.
Zygmunt Bauman observou que a razão de ser da
funcionalidade processual exige um contexto de conflito
de opiniões, no qual a adoção de um “procedimento
confiável” 74 autoriza a superioridade de algumas “crenças”
–que são o equivalente da antiga ideia de verdade– para
submeter adversários: alguns têm o direito de opinar com
autoridade, outros, o dever de obediência. Trata-se, pois,
71
Es s a f u nc io n al i d ad e é um a ex c eç ã o no c o nj u nt o a nt if u nc io n a lis t a
das c or r e n tes p ós - m o der n as .
72
CH E V AL LI E R, J ac q u es . L ’é t a t p os t- m o der ne , p . 1 5 : “ C et h yp er -
i nd i v i du a l is m e s er a i t a ns i p ar es s enc e a nx i o gè n e ( …) : s o um is à d e s
s o ll ic i ta t io ns c on tr ad ic to ir es , s om m é d ’ê tr e t ouj o ur s p l us p er f or m a nt
et t a lo n né par l ’ur g enc e…”
73
Z AG R E B EL S K Y,
G us t a v o.
Il
d ir it to
m i te .
p.
11:
“ C ar at ter e
as s o l ut o as s um e s o lt a nt o u n m eta- v a lo r e c h e s i es pr im e n el d up l i c e
im per at i v o d e l m an te n im ent o d e l p lur a l is m o d e i v al or i ( pe r q u a nt o
r i gu ar da l ’ as p e tt o s o s ta n zi a l e) e d e l lor o c onf r on to l e al e ( p e r
qu a nt o r i g uar d a l ’ as p e tt o pr oc e d ur a l e) .”
74
S a l ie nt a- s e aq u i o pr ob l em a d a r a dic a l d o “ po d er ” n a d ef i n iç ão d o
“ pr oc e d im ent o c o nf i á v e l” p ar a o d eb a te pó s - m oder no , f ir m ad o e m
c r it ér i o per f or m ati v o : q uem tem p od er , po d e; q uem n ão p o de ,
ob e dec e .
RD -19
de uma simples “retórica do poder” 75, em que a linguagem
performativa substitui a moralidade das normas: tem-se o
que Lyotard avistou ser uma légitimation par le fait 76.
Avulta no pensamento de Irti a afirmação de que a
funcionalidade
processual
ocupa,
no
ambiente
pós-
moderno, o lugar das “antigas e exaustivas disputas entre
direito natural e direito positivo, vontade divina e vontade
humana” 77.
Cerradas as trilhas da verdade e do bem –“não
existe uma natureza que todos reconheçam” 78–, o direito
pós-moderno não pode menos do que radicar na forma –a
substância
dissolvida
na
funcionalidade,
o
direito
reduzido à produção, a identidade entre direito e Estado
ou entre direito e decisum 79:
75
B A U M AN , Z ygm u n t. O m a l- es t ar d a p ós - m o d er n i d ad e , p. 1 4 2- 3 .
76
L YO T A RD , F r a nç o is . La c on d it i on pos t mo d e r ne , p . 77 .
77
I RT I, Na t al i n o. N ic h il i s mo gi ur i d ic o , p. 27 : “ Il f u n zi o n am ent o d e ll a
pr oc e d ur a t i en e i l l u o go d e l le a n t ic h e e l og or a n ti dis p ut e f r a dir i t to
na t ur a l e e d ir it t o pos i t i v o, vo l on t à d i vi n a e v o lo nt à um an a .”
78
Z AG R E B EL S K Y, G u s ta v o. C on tr o l ’e t ic a de l l a v er i tà , p. 10 8 :
“ …n o n es is t e u na n at ur a d a t ut ti r ic o n os c i b il e . S i pu ò p ar lar e d i
na t ur a , e qu i nd i d i l eg ge na t ur a l e, s o lo da l l ’ i nt er no d i u n s is tem a d i
pe ns i er o , d i u n a vis i on e d e l m ond o , m a i s is t em i e l e v is i o n i
ap p ar t e ng o no al l e c u lt ur a , n on a ll a n at ur a.”
79
Cf .
C AR RI NO ,
A g os t i no .
St at o
e
r i v o lu zi o n e
de l l ’ et à
del
n ic h i l is m o. I l d ir i tt o n e l la s oc i e tà mo d er n a , p . 24 8 .
RD -20
“A indiferença do conteúdo estimula o culto da
forma. Se os deuses se retiraram, se a natureza e
a razão estão em silêncio, se a unidade de sentido
é agora negada, ao homem somente resta construir
formas, aptas a acolher e tratar qualquer conteúdo”
80
.
Regressa-se
ao
decisionismo:
“a
decisão
pela
decisão, com independência do conteúdo e da finalidade
que emergem na mesma decisão” 81. Nada há nesse direito
pós-moderno
que
lhe
seja
necessário,
que
lhe
seja
intrinsecamente racional 82.
Tampouco há lugar para Deus nas fontes do Direito
propriamente pós-moderno: nelas, a religião já não detém
a derradeira palavra interpretativa sobre as coisas, nem
de
Deus
emergem
prescrições
de
conduta.
Ganhou
prestígio a falácia que considera sinal de neutralidade a
negação de Deus 83. A laicização extrema das fontes
80
IRT I,
N at a l i no .
N i c h il is m o
g i ur id ic o,
p.
26 :
“ L 'i n d if er en z a
c on t en ut ìs t ic a s os p i ng e ver s o i l c u l to d el l a f or m a. Se g l i D ei s i s o no
r it ir a ti , s e n at ur a e r a g io n e s i f a n n o s i l e n zi os i, s e l 'u n it à d i s e ns o
g li è or m ai n eg at a , a l' uom o n o n r es t a c he c os tr u ir e f or m e, c ap ac i d i
ac c o g l ie r e e tr a tar e q u a ls i as i c o nt e nu to . "
81
G LIO Z Z I , Et tor e . P os tm od er n is m o gi ur i d ic o e g ius p os i t i v is m o.
Riv is ta
T r i m es tr a le
di
Di r i tt o
e
Pr oc e d u r a
C iv il e ,
p.
80 9:
“la
dec is i on e p er la dec is io n e, s en za r i g u ar d o a i c o nt e nu t i e d a l l e
f in a li t à c he s i d an n o a l la dec is i on e s t es s a . "
82
C A ST E LL A NO , D a ni l o, I l d ir it to tr à v er i tà e n ic h i l is m o: “ … v ie n e
ne g at a a l d ir it t o l a s ua n ec es s ar i a, in tr ins ec a r a zi o n a l it à .”
83
W EILE R, J os e p h, I n v oc a t io D e i a nd t h e E ur op e C ons t it ut i o n: “ T he
r ef us al t o m ak e a r ef e r enc e to G o d is bas e d on t he f als e ar gum en t
th at
c o nf us es
s ec u l ar is m
wit h
n eu tr a li t y
or
im par t ia l i t y.
T he
pr e am bl e h as a b i n a r y c h o ic e : ye s t o G o d, n o t o G o d. W h y i s
RD -21
normativas é a única ideia compatível com um direito que
é simples técnica de poder. Porque a técnica é um dos
modos fundamentais com que se pensa construir ou
destruir: o outro modo é Deus. Se para a Metafísica
tradicional Deus é o criador do mundo, e o homem, seu
continuador, para o imanentismo, o homem criou as
coisas, a técnica é o arsenal de seus meios 84.
Sequer mesmo a óbvia impotência da técnica,
motivo embora bastante para a perseverança da Fé divina
em nossos tempos 85, parece abrandar o imanentismo
jurídico
da
pós-modernidade,
confiado
na
produção
técnica do direito como expressão do poder humano.
De toda a sorte, não custa observar que sobrevive,
em alguns textos jurídicos contemporâneos, a invocação
de Deus (assim, por exemplo: as Constituições federal da
Suíça 86,
irlandesa 87,
da
Argentina 88,
do
Brasil 89,
da
ex c lu d in g a r ef er enc e to G o d an y m or e n e ut r a l t h an i nc lu d i ng G o d ?
It is f a v or i ng o n e wo r l d vi e w, s ec u lar is m , o v er an o th er wor l d v i e w,
r e li g i os it y, m as q u er a d i ng as ne u tr a l i t y.”
84
S E V ER IN O , Em an u e l e. Es en za d e l n ic h i li s mo , p. 1 37 : “ ‘ Di o ’ e
‘t ec n ic a ’
s on o
i
du e
m od i
f on d am ent a li
con
cui
la
c i vi l tà
oc c id e nt a le h a af f er m at o l a pr o du zi o n e d e l l e c os e” .
85
G A LI M B ERT I, Um ber to . Ps ic h e e t ec h ne : O hom em na i d ad e d a
téc n ic a , p . 11 4- 5.
86
“ A u n om de D ie u T o ut - P u is s a nt! ” ( ar t . 1º d a Co ns t i tu iç ã o s u íç a d e
19 9 9, em vi g or d es d e 20 0 0) .
87
“ In th e N am e of t h e Mos t H o l y T r i n it y, f r o m W hom is al l au th or i t y
an d t o W hom ( …) , W e, t h e p eo p le of É ir e , Hum bl y ac k n o wl ed g i ng
RD -22
Colômbia 90, da África do Sul 91, de Ruanda 92 e, muito
recentemente, a Constituição da Hungria, de abril de
2011 93). Peter Häberle chega mesmo a dizer que a
invocatio Dei é uma cláusula referencial compatível com
sua almejada “Constituição do pluralismo”, por mais que
a ll o ur ob l i ga t io ns to our D i v in e Lo r d , J es us Chr is t ( … ) ” ( p r e âm bu l o
da C o ns t i tu iç ão ir la n d es a , 1 93 7) .
88
“ … in v oc an d o la pr o tec c i ón d e D i os , f ue nt e de t od a r a zó n y
j us t ic ia” ( pr eâm bu l o d a Co ns ti t uiç ã o ar ge n ti na de 1 9 94 ) .
89
Ref er e- s e a Co ns ti t ui ç ão br as i le ir a d e 1 9 8 8 à “ pr ot eç ã o d e D e us ”
( pr eâm bu l o) . F a z pa r te da h is t ór i a d o D i r e it o c o ns ti t uc i o na l d o
Br as il a inv oc at i o D e i: j á pr e v is t a em en u nc i ad o la p id ar do C ód i g o
P ol ít ic o d o Im pé r i o ( 1 82 4) : “ Em nom e d a S an tís s im a T r in d ad e” , a
i n voc aç ão d i v in a f o i a do t ad a nas C ons t it u iç ões br as i le ir as de 1 9 3 4
( “ p on d o a n os s a c onf i anç a em Deus ” ) , 1 9 4 6 ( “ s o b a pr o teç ã o d e
De us ” ) e 19 6 7 ( “ in v oc an d o a p r o teç ã o d e D eus ” ) . D a C ons t it u iç ã o
br as i l e ir a d e 18 9 1 –s uc es s i v a ao g ol p e de Es t a do d e 18 8 9 q u e
der r u b ou a M o nar q u ia – e da C ar ta ou t or g a d a em 19 37 nã o c ons to u
a
c l áus u la
im petr a tó r i a
da
pr o teç ã o
de
D eus
(cf.
N Ó BR EG A,
F r a nc is c o Ad a l ber to . De us e C ons t it u iç ã o , p as s im) .
90
As s im o pr e âm bu l o da Co ns t it u iç ã o c ol o m bia na d e 1 9 91 r e qu er
“ l a pr ot ec c ió n d e D ios ” .
91
Co ns t a do t ex t o pr e a m bul ar d a Co ns ti t uiç ã o s u l- af r ic a n a d e 19 9 6
es t a im pe tr aç ã o: “ Q u e D eus be n di g a n os s o po v o! ”
92
A Co ns ti t uiç ã o d e R u an d a ( 2 00 3) inc l u i n o f ec h o d os j ur am e nt os
qu e d e v em pr es t ar - s e por s uas au t or i d a des m aior es a i nv oc at i o D e i
( “ As s im , aj u de- m e De us ” – ar ts . 6 1 e 1 04) .
93
A C o ns t i tu iç ã o h ú ng ar a – Ma gy ar or s zá g A l ap t ör v é ny e– i n au g ur a -
s e c om os p r im e ir os v er s os d o H i m nus z, H i no n ac io n al d a H u ngr i a,
de 18 4 4: Is te n, ál d d m eg a ma gy ar t ! – De us , ab e nç o a os h ú n gar os !
RD -23
ele
próprio
tenha
preferência
por
fórmulas
verbais
substitutivas da menção de Deus 94.
4.
É avistável que a revolução das bases de todo o
direito, com a consequente falta de limites racionais para
sua produção, compreensão, interpretação e aplicação 95,
importa em exasperar a intentio lectoris, de modo que os
enunciados normativos todos e os fatos nunca terminam
de sindicar-se: há um contínuo livre exame 96, tal o
exemplo da roda de Ixión
e, por isso, “seule la main de
Dieu”, comenta Ivan Élissalde 97, poderia agora deter a
vontade do intérprete. Mas nesse mundo pós-moderno,
não nos esqueçamos, Deus está morto.
Em tempos de aventuras interpretativas –vem ao
caso
lembrar
a
referência
de
Zygmunt
Bauman
à
98
“ascensão do intérprete” –, aventuras que afligem o
94
C om ef ei t o, P et er H äb er l e pr o p en d e à s e par aç ã o la ic is t a e , p o r
is s o, d ef en d e o t ex to c ons t it uc io n a l po l on ês , d e 1 99 7, q u e s e r ef e r e
a “ v a l or es un i v er s a is ” , tom a nd o- o c om o a lt er na t i v a a o a po i o em
De us “ o u ou tr as i ns t ânc i as ” ( s ic ; ¿ T i e ne n Es p a ña y E ur o p a u na
Co ns t i tuc i ó n? Rev is ta Co ns t i tuc i o na l de De r ec h o E ur o p eo , p. 38 89) .
95
Cf ., p or m ui tos , ÉL I S S A LD E, Yv a n . C r i t iq u e d e l ’i n t er pr ét at i o n, p .
29 et s q q.
96
A ex pr es s ã o vem a c a lh ar : o a l to v a lor d a i nt er pr et aç ão , d is s e
P et er H ä ber l e, é um “ f er m ento pr ot es t a nt e” ( ¿ T i en e n Es p añ a y
E ur o p a
una
C o ns t it uc ió n ?
R ev is t a
C o n s ti t uc i o na l
de
D er ec ho
E ur o p eo , p . 35 6) .
97
É L I SS A L DE , Yv a n . Cr it i q ue d e l ’i n t er pr ét at i on , p . 24 .
98
B A U M AN N, Z ygm u nt . Le g is la d or es e i nt ér pr et es , p. 1 7 6.
RD -24
direito em seu todo. Não se pense, porém, que uma
justiça-loteria 99 constitua, de fato, um objetivo político
uniforme nas correntes pós-modernas. O fenômeno pósmoderno é definidamente variável; sua complexidade não
se acomoda a esquematizações. O direito pós-moderno
mais parece um caleidoscópio do que um ordenamento.
É curioso ver que ainda para muitos que admitem a
existência da verdade e estimam ser sua busca um dever
moral, a defesa concomitante de cláusulas constitucionais
em favor do pluralismo (o que se tem designado por
“claúsulas
anti-ideológicas”)
–professadas
simultâneas
estima pela verdade 100 e defesa do pluralismo de que
Peter Häberle é paradigma– remata numa espécie de
sustentação do livre exame: um Estado neutro, dirá
Häberle, “libera, assim, as forças da pessoa humana e a
deixa
percorrer
um
caminho
próprio
na
busca
da
desse
dinâmico
mosaico
do
direito
de
verdade”.
Apesar
nossos tempos, o fato é que o niilismo jurídico pósmoderno, sobretudo na esfera do direito público, parece
consistir mais em um proclamado contrafundacionalismo –
99
P E YR E F F IT E, A l la i n . L es c h e va ux d u la c L ad o ga , in D e l a
F r a nc e , p . 59 4 .
100
S ig n if ic at i v a, n es s e pas s o , a af ir m aç ã o d e P et er H äb er l e d e qu e
a enc íc l ic a Ver i ta t is s p le n dor , d o Pa p a J o ã o P au l o II , c ons t it u i “ um
gr a n d e e lo g i o à ver d ad e” ( O s pr o b le m as da v er d a d e n o Es ta d o
c ons t it uc io n a l, p. 5 0) . E, a l ém dis s o , a vu l t a o l ou v or q ue Hä b er l e
des t in a a Vác l a v H a v e l, a qu em c ons i der a a per s o n if ic aç ã o at u al d o
tem a da v er d a de ( p. 5 6 et s qq . e 1 23- 4) .
RD -25
ou, numa versão positiva, no exercício simples do poder
político– do que na ideia de um caótico pluralismo prático
ou “politeísmo de valores” (na conhecida expressão de
Max W eber).
A ilimitação do intérprete –segundo os supostos
ideológicos da pós-modernidade– corresponde a uma
infinitude conceitual da interpretação, em vez de sua definitude 101. E é compreensível (embora não justificável)
que nesse quadro se busque, diante do ativismo judicial e
do anarquismo jurídico resultantes das teses do pósmodernismo, algum modo eficaz de limitação da atividade
interpretativa: em vez de uma autoridade transcendente,
essa limitação deriva da força interior autorreferencial: o
poder. A efetividade não responde à substância do direito;
ela desaparece quando já não subsiste una natura da tutti
riconoscibile 102: a eficácia só pode então provir de uma
força dominante.
Assim, no direito constitucional pós-moderno, posto
embora à margem, definida e radicalmente, de toda
autoridade
panóplia
externa,
de
uniformização
fortes
é
comum
a
instrumentos
compreensiva
e
existência
internos
aplicativa
das
de
uma
para
a
normas
jurídicas. O antigo positivismo normativista ou mesmo o
decisionista afastavam já sindicâncias sobre fins alheios
101
Cf . DI P , R ic ar d o. T ó p ic os in a ug ur a is da i nt er pr e t aç ã o j ur íd ic a,
pas s i m.
102
Z AG R E B E L S K Y, G us t a vo . C on tr o l ’e t ic a de l l a v er it à, p. 1 0 8.
RD -26
da norma ou do poder de normatizar 103, e, agora ainda
mais intensamente, o pós-modernismo jurídico, abdicado,
por definição, da tentativa de conhecer uma possível
verdade universal, reconhece a impossibilidade de sua
harmonia natural com uma ordenação objetiva que, em
troca, está não raro imposta ao modo das “leis do
soldado” a que se referiu Radbruch 104: uma ordem precisa,
uniforme, imperada algumas vezes com rigor dogmáticomoral, por mais isso seja inconsistente em relação aos
supostos da ideologia pós-moderna.
Consagra-se
a
poietização
do
direito
–sua
“instrumentalização” ou “autêntica indústria do direito” 105–,
veículo de simples exercício de poder. Vai-se ao ponto de
que muitos juristas, em palavras de Rogério Erhardt
Soares, estejam hoje reduzidos ao papel de “praticantes
de farmácia” 106, limitados ao manuseio de fórmulas feitas.
103
D is s e R og ér i o Er har dt S o ar es : “ Es ta d o de d ir ei t o é a p en as um
pos i t i vo Es ta d o de l e i , c om as p or tas a b er t as p ar a um Es t ad o d e
nã o- d ir e i to ” ( Di r e i to p úb l ic o e s oc i ed a de t éc n ic a , p. 14 7) .
104
N a c on h ec id a c ir c u l ar q ue , ap ós a 2 ª G uer r a M u nd i a l, G us t a v
Ra d br uc h d ir i gi u a os es tu d an tes de H e id e l ber g, r ef er e- s e e l e à s
“ l eis do s o ld a do” –“ or de ns s ã o or d e ns ” – , o b s er va n d o q ue es s e t i p o
de c onc e pç ã o d o d ir e it o ( e qu i v a l en te à m er a f or ç a) “ f o i a q ue
de ix o u s em def es a o p o v o e os j ur is ta s c on tr a as l eis m a is
ar b i tr ár i as , m ais c r u e i s e m ais c r im in os as ” ( F i l os o f ia do d ir e i to , vo l.
2, p . 2 11) .
105
SO A R E S, Ro g ér io E r har d t. D ir e i to p ú b lic o e s oc i e da d e t éc n ic a ,
p. 1 5 0.
106
SO A R E S, Ro g ér io E r har d t. D ir e i to p ú b lic o e s oc i e da d e t éc n ic a ,
p. 1 5 3.
RD -27
Ao lado, pois, da hipersubjetivização das leituras
normativas –o livre exame do direito–, a pós-modernidade
é
assim
–e
também–
um
campo
fértil
para
os
dogmatismos sob o modo de uma rígida observância
constitucional 107,
em
que
a
ideia
de
defesa
da
Constituição toma não raro a forma da emissão de um
“cheque em branco” (Rogério Erhardt Soares 108)–, os
“praticantes de farmácia” estão, de fato, regidos por
hipernormas,
cujo
significado
lhes
é
decisivamente
imposto com óbice a diversa compreensão, e normas, em
bom
rigor,
que
são,
em
alguns
casos,
até
mesmo
superiores à Constituição, porque já se imunizaram, com
efeito, de toda possível declaração incidental de sua
incompatibilidade com o Código Político.
5.
O contrafundacionalismo pós-moderno, dogmático
e fundamentalista, embaraça ou mesmo impossibilita, com
sua autorreferencialidade, todo diálogo que se queira com
o pensamento solidado às ideias de verdades objetivas,
lógica e real.
107
Há
d is s o
ex em pl o
bas t an te
c om
os
m eios
de
c o nt r o l e
c onc e ntr a do de c ons t i tuc i on a l id a d e, s e g un d o os vár i os e n dem is m os
nor m at i v os ,
ge n ér ic a ,
m ed ia n te
s e us
d ec lar a ti v os
i nc o ns t i tuc i o na l i da d e
por
de
pr oc es s os
de
i nc o ns t i tuc i o na l i da de
c ons t it uc i o na l i da d e,
om is s ã o
ou
a in d a
d ir e tos
i nt er v en t i vo ,
de
de
des c um pr im e nt o d e p r ec e i to f un d am ent a l, a q u e p o de a gr e g ar - s e,
ac as o , a ins t it u iç ã o do j ud ic i ár io- l e gi s l a d or p os it i v o ( as s im , p or
m eio d o m an da d o d e i nj u nç ão , d a e d iç ão de s úm ulas v i nc u l a nt es e
da t éc n ic a d as “ in ter pr et aç ões c o nf or m e” ) .
108
SO A R E S, Ro g ér io E r har d t. D ir e i to p ú b lic o e s oc i e da d e t éc n ic a ,
p. 1 6 0.
RD -28
Seria de pensar que uma sincera pluralidade de
discussões
de
temas
da
Ética
supusesse,
de
modo
inevitável, a razoabilidade ou lealdade dos fundamentos
de cada uma das correntes em divergência. Com efeito, a
razoabilidade fundacional é a condição necessária para
que essas correntes possam participar do debate político.
É dizer que o discurso racional constitui o pressuposto
indispensável para que se obtenha assento em diálogo
público leal.
Quando, todavia, as correntes do pós-modernismo
jurídico se afirmam autorreferenciais e niilistas, negando
não apenas o conjunto inteiro da Metafísica e da Moral
clássicas –se se quiser, para simplificar: a cosmovisão da
Cristandade–, mas, além disso, proclamando sua renúncia
à razão, parece patente que símile renovo da tópica
sofística 109 torna impossível um diálogo efetivo com as
correntes de pensamento, é dizer, com as correntes que
se
fundam
ou
se
pretendem
fundadas
na
verdade
objetiva.
Como, de fato, estabelecer um diálogo em que,
para um dos interlocutores, seja irrelevante, à partida,
que o sim seja sim, o não, não? Um diálogo em que um
109
As s im o obs er vo u F é lix A do lf o L am as , p o der i a a t ua lm en te , or a
m ais , or a m en os , a po nt ar - s e o r egr es s o do s tó p ic os do r e l at i v is m o
r et ór ic o ( G ór g ias ) , d o r e l at i v is m o h um an is t a ( Pr ot á go r as ) , d a f or ç a
c om o tí t ul o n at ur a l ( Cá l ic l es )
ou c om o f un dam en t o do d ir e it o
( T r as ím ac o) , d o r e l at i v is m o h is tór ic o, da dem oc r ac i a i g ua l i tár i a
( A nt íf o n) ,
do
s en t im en t al is m o
é tic o ,
do
ut i li t ar is m o
ét ic o ,
do
i nd i v i du a l is m o, d o c e t ic is m o é tic o , r e l i g ios o e m et af ís ic o ( E ns ay o
s obr e e l or d en s oc ia l , p. 5 2- 3) .
RD -29
dos dialogantes assenta na carência de todo sentido e na
irrelevância da razão?
Desse modo, não há uma base comum em que se
possa fundar um diálogo efetivo entre o pós-modernismo
e as correntes de pensamento, assim, por exemplo, a
doutrina do jusnaturalismo autêntico, que sustenta ser o
bem do homem –é dizer, o fim da Ética– exatamente o
que se ordena segundo a razão, a mesma razão que é
irrelevante para a ideologia pós-moderna.
Lê-se, a propósito, em S.Tomás de Aquino, que,
“…nos atos humanos, o bem e o mal se determinam
relativamente à razão…” 110, e que “…todos os pecados,
pelo fato de serem contra a razão, são também contra a
natureza” 111.
A racionalidade –que dá forma à espécie humana–
impõe que todo o oposto à ordem da razão é diretamente
oposto à natureza do homem; e é “conforme a essa
natureza tudo quanto siga a ordem da razão…” 112.
110
S.T O M Á S D E AQ UI N O . S u ma T e o ló g ic a. I a.- II æ. , q . 1 8, ar t . 5 º ,
r es p o n de o.
111
2
S.T O M Á S D E A Q U IN O . S u ma T eo l ó g ic a . Ia .- I Iæ. , q . 9 4, ar t. 3, a d
um
112
.
S.T O M Á S D E AQ U IN O . S u ma T e ol ó g ic a . I a.- II æ. , q. 7 1, ar t. 2,
r es p o n de o. D i z J o h n F i n n is qu e “ … th e w a y to d is c o v er wh at is
m or al l y r i g ht ( v ir t ue) a nd wr o ng ( v ic e) i s t o as k , n ot wha t is
ac c or d a nc e wi t h hum a n n a tur e , b u t wh at is r eas o na b l e” ( N a tur a l l a w
an d n at ur a l r i gh ts , p . 36) , m as is s o n ão r e d u z a “ n at ur e za do
hom em ” ao r ac io n al , s e nd o- l he t am bém na t ur a l o s e ns it i v o ou
c om um ao g ên er o ( c f . Ia .- I Iæ ., q. 9 4, ar t . 2, r es p o nd e o) . C ab e v e r ,
RD -30
Está-se, pois, diante de uma atual impossibilidade
dialógica: o pós-modernismo é ostensivamente alheio de
toda racionalidade.
A morte de Deus, a abolição do homem, esse
desumanismo
pós-moderno
–se
se
quiser,
o
pós-
humanismo– tudo isso é tributário, portanto, de uma
fundamental logosfobia e da plurivalência de todas as
“inúteis” fundamentações morais 113: o tipo do lunático
chestertoniano, como se sabe, era o de um homem que
perdera tudo, menos a razão –“the madman is the man
who
has
lost
everything
except
his
reason” 114.
Esse
maníaco identificado por Chesterton, disse muito bem um
autor brasileiro,
“só
canta
de
galo
depois
solidamente convencido de que é um galo” 115.
de
estar
Já o tipo
do homem pós-moderno é, diversamente, o daquele que
perdeu tudo, até mesmo e especialmente a razão 116.
a pr o p ós i t o, qu e S . T om ás f a z r ef er ê nc i a a um
v ic ium
c on t r a
na t ur am em pec ad o af r on t os o d a n a tur e za c om um ao h om em e ao s
ou tr os an im a is ( Ia .- I I æ., q. 9 4, 3, a d 2
113
Diz
Z ygm u nt
Ba u m an
q ue
um
).
um a
“ am b i va l ênc i a
c o nf us a ,
i nc o n gr u e nt e, nã o r ac i on a l ( …) f u nd am en ta ver d ad e ir am ent e o e u
m or al” ( Ét ic a p ós - m o d er n a , p. 9 2) .
114
C HE ST ERT O N, G . K. O r th o dox y , p . 10 .
115
CO RÇ ÃO , G us ta v o. T r ês A l qu e ir es e u ma V ac a , p . 53 .
116
NA LI NI , J os é Re n at o. Ét ic a e J us t iç a , p. 13 8: “ O h om em pós -
m oder no é o hom em d es e nc an t ad o c om a r a zã o .”
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