UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL
VINICIUS BINDÉ ARBO DE ARAUJO
A PROTEÇÃO JURÍDICA DOS DIREITOS SOCIAIS: DIREITO FUNDAMENTAL
AO MÍNIMO EXISTENCIAL
Três Passos (RS)
2013
VINICIUS BINDÉ ARBO DE ARAUJO
A PROTEÇÃO JURÍDICA DOS DIREITOS SOCIAIS: DIREITO FUNDAMENTAL
AO MÍNIMO EXISTENCIAL
Trabalho de Conclusão do Curso de
Graduação em Direito objetivando a
aprovação no componente curricular Trabalho
de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste
do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e
Sociais.
Orientadora: MSc. Anna Paula Bagetti Zeifert
Três Passos (RS)
2013
Este trabalho é especialmente dedicado à
minha família, pelo apoio e confiança
incondicionais, e aos professores da minha
graduação, fundamentais nesta caminhada.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente à minha família, base de tudo, referência de sempre. Foi no seio
familiar que encontrei todos os dias o apoio, o incentivo e a confiança necessários para seguir
em frente, enfrentar obstáculos e conquistar mais este objetivo.
Da mesma forma, à minha orientadora, professora Anna Paula Bagetti Zeifert, por ter
aceitado este desafio, pela atenção dispensada durante a construção deste trabalho e pela
dedicação e sabedoria demonstrada e reforçada neste período.
Por fim, agradecimentos aos meus colegas de graduação, aos funcionários da
instituição e aos professores. Todos, de uma forma ou outra, são fundamentais na formação de
um acadêmico e também fazem parte dessa conquista.
“Não se poderia explicar a contradição entre a
literatura que faz apologia da era dos direitos e
aquela que denuncia a massa dos “sem-direitos”.
Mas os direitos de que fala a primeira são somente
os proclamados nas instituições internacionais e nos
congressos, enquanto os direitos de que fala a
segunda são aqueles que a esmagadora maioria da
humanidade não possui de fato (ainda que sejam
solene e repetidamente proclamados).” Norberto
Bobbio
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso busca fazer uma análise sobre alguns dos
direitos de maior importância e discussão na atualidade: os direitos fundamentais sociais.
Apresenta uma análise sobre o destaque constitucional proporcionado a este instituto. Relata
um apanhado histórico destes direitos e seu avanço ao longo dos anos. Aborda a dignidade da
pessoa humana como fundamento universal e base para justificar a observância dos direitos
sociais. Estuda o mínimo existencial, previsto constitucionalmente, e que garante a observância
e o cumprimento, por parte do Estado, daquilo que está devidamente consagrado no corpo
constitucional. Também busca analisar e interpretar, de forma crítica, o instituto da reserva do
possível, com comentários e observâncias de juristas e estudiosos. Ao seu final, conclui que
ainda faltam mecanismos legais para efetivação integral dos direitos sociais, apesar de avanços
já conquistados, necessitando uma maior atenção por parte da própria sociedade em lutar, de
forma democrática e cidadã, para que estas garantias sejam efetivamente cumpridas.
Palavras-Chave: Direitos sociais. Garantia Mínimo existencial. Reserva do possível.
Dignidade da pessoa humana.
ABSTRACT
The present work of course conclusion searches to have na analysis about some rights
og biggert importance and discussions nowadays: fundamental social right. It presents an
analysis about the constitutional main pont promoved to this institute. It relates historical of
these rights and its advance during the years. It deals with dignity of human person as
universal ground and basis to justify the social rights observance.
It studies the minimum existential, constituttionaly previwed, and which guarantees the
observance and virtue of office, by de state, of what is properly consagrated at constitucional
body. It also searches to analyse and interpret, in a critical way, the institute of reserve of
possible, with comments and observance of studious and jurists. At its end, it conclude that
still miss legal mechanisms for integral efetivation of social rights, besides advances
conquered, it needs more attention by the own society in fighting, at a democratic and citizen
way, for these guarantees can be effectively done.
Keywords: Social rights. Guarantee minimum existential. Reserve of possible. Dignity
of human personas.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 8
1 O RECONHECIMENTO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS CONSTITUIÇÕES 10
1.1 Perspectiva histórica sobre os direitos fundamentais sociais ........................................... 10
1.2 A estrutura dos direitos fundamentais sociais ................................................................. 15
1.3 Eficácia dos direitos fundamentais sociais na Constituição Federal de 1988 .................. 18
2
DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS E SUA RELAÇÃO COM O MÍNIMO
EXISTENCIAL E A RESERVA DO POSSÍVEL ........................................................... 23
2.1 A dignidade da pessoa humana como princípio fundamental .......................................... 23
2.2 A garantia de um mínimo existencial como critério material para a eficácia dos direitos
fundamentais sociais ......................................................................................................... 29
2.3 Efetivação dos direitos fundamentais sociais frente aos limites da reserva do possível 35
CONCLUSÃO ........................................................................................................................ 43
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 45
8
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem o intuito de apresentar um estudo em forma de análise, sobre
os direitos sociais estabelecidos na carta constitucional brasileira e interpretar os meios para
se garantir o mínimo existencial, instituto que de uma maneira própria serve para efetivar tais
direitos garantidos.
Apesar de constar com destaque no plano constitucional, sendo reconhecido como um
direito fundamental, o estudo busca apresentar as dificuldades que ainda persistem para a
efetivação dos direitos sociais, seja por um lapso de legislação complementar, seja pela falta
de vontade de gestores públicos.
A análise será feita a partir do seguinte questionamento: Quais as dificuldades
enfrentadas para a efetividade dos direitos sociais fundamentais, inseridos na Constituição de
1988, que têm sua fundamentalidade garantida especialmente no princípio da dignidade da
pessoa humana?
O objetivo principal será analisar e interpretar a eficácia dos direitos fundamentais
sociais garantidos por meio do critério material do mínimo existencial e os limites impostos
frente à reserva do possível.
De uma maneira mais específica, será abordado, sob o ponto de vista histórico, o
surgimento dos direitos fundamentais sociais; o estudo sobre as dimensões dos direitos
fundamentais sociais; análise sobre a eficácia dos direitos fundamentais sociais na carta
constitucional de 1988; a relação estabelecida entre o princípio da dignidade da pessoa
humana e o mínimo existencial na interpretação e aplicação dos direitos fundamentais sociais;
9
além de uma identificação dos limites da efetivação dos direitos fundamentais sociais frente à
reserva do possível.
No primeiro capítulo busca-se fazer um apanhado histórico dos direitos fundamentais
sociais consagrados constitucionalmente, sua estrutura e a força doutrinária e filosófica que
possui dentro da Constituição Federal de 1988, como um dos pilares e integrante do rol de
cláusulas pétreas.
No segundo capítulo, a pesquisa apresenta uma abordagem mais direta e objetiva
acerca da dignidade da pessoa humana, como bem e direito maior da humanidade, de onde
derivam os direitos sociais; além de analisar o direito ao mínimo existencial, como estrutura
imprescindível para a consagração dos direitos sociais previstos; e uma análise crítica do
instituto da reserva do possível, utilizado como limitador das garantias conquistadas.
Para a construção deste trabalho foram realizadas uma série de pesquisas
bibliográficas e por meio digital/eletrônico, fundamentais para a interpretação das diferentes
teses e argumentos em questão, apresentando as dificuldades e, de certo modo, buscando
levantar possíveis avanços que podem ser conquistados.
10
1 O RECONHECIMENTO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NAS
CONSTITUIÇÕES
O ramo dos direitos sociais, entendido como um conceito ainda recente no estudo jurídico,
vem merecendo cada vez maior destaque e atenção por parte de estudiosos constitucionalistas
e pela própria sociedade, diretamente ligada e beneficiada por seu regramento.
Trata-se de um tema relevante, por seu caráter coletivo e extremamente garantidor de
aspectos valiosos para as camadas mais necessitadas da população. Mesmo com a inserção
clara nas cartas constitucionais, o desafio nesse momento é efetivamente cumprir aquilo que
está disciplinado, dando o caráter de eficácia jurídica a esse instituto.
1.1 Perspectiva histórica sobre os direitos fundamentais sociais
Muitos dos direitos hoje postos na configuração jurídica universal possuem iniciação
no período denominado como pré-história, sem uma exatidão que garanta uma data para sua
linha inicial. Não é diferente com os direitos fundamentais.
Cumpre referenciar o papel preponderante que a filosofia clássica possui para a
humanidade e, em particular, para as teorias jurídicas, através de postulados que foram
apresentados, em especial, na cultura greco-romana e cristã e até hoje servem como base para
estudos das mais diferentes searas. Foi a partir desse ponto que iniciaram as fundamentações
de valores como a dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade dos homens.
Também foi fundamental para a construção moderna dos direitos fundamentais, o
papel desempenhado pelas teorias/doutrinas jusnaturalistas, a partir do século XVI, que
reforçam o entendimento de que muito antes do direito positivado, existe um direito natural
que deve prevalecer quando há um conflito envolvendo normas de direito positivo e normas
de direito natural (SARLET, 2009, p. 38).
A partir dos séculos XVII e XVIII, segundo Ingo Wolfgang Sarlet (2009, p. 39), “[...]
ocorre um processo de laicização do direito natural, que atinge seu apogeu no iluminismo, de
inspiração jusracionalista.”
11
O estudo histórico, com esse trabalho, deve iniciar a partir da Revolução Francesa e
um de seus mais significativos marcos, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão,
aprovada por uma assembleia nacional, em 26 de agosto de 1789 (SARLET, 2009, P. 39).
Esse documento expressa um conjunto de direitos universais e humanitários, que
servem a qualquer território e a qualquer tempo. Seriam direitos naturais, que já nascem com
o homem, e devem ser levados em consideração nas cartas constitucionais das nações.
Segundo o eminente pensador Norberto Bobbio (1992, p. 85, grifo nosso):
Os testemunhos da época e os historiadores estão de acordo em considerar que
este ato [Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – grifo nosso]
representou um daqueles momentos decisivos, pelo menos simbolicamente, que
assinalam o fim de uma época e o início de outra, e, portanto, indicam uma virada
histórica do gênero humano.
Nesse sentido, os direitos fundamentais foram avançando a partir do século XVIII,
evoluindo e ganhando novas dimensões. Doutrinadores posicionam essas delimitações em
pelo menos três, sendo que hoje são aceitas até quatro, cinco e, até mesmo, seis divisões
conceituais (SARLET, 2009, p. 45).
Os direitos fundamentais de primeira geração, através da interpretação das primeiras
constituições que levaram em consideração essa temática, ainda no século XVIII, possuem
fortemente um posicionamento individualista, alicerçados em uma sociedade burguesa e
liberal que se preocupava muito mais com os direitos e garantias de cada um como meio
defensivo.
No segundo dimensionamento estão posicionados os direitos econômicos, sociais e
culturais, onde encontramos o tema central deste trabalho. Esse preceito foi sendo construído
a partir do século XIX, notadamente a partir do processo de industrialização, com uma
identidade forte no operariado, onde foram começando a surgir dificuldades sociais que
necessitavam de uma administração também jurídica e, mais especialmente, constitucional.
Diferentemente dos direitos de primeira dimensão, neste segundo grupo os
doutrinadores mudam o foco e superam o discurso anterior de proteção à liberdade do
indivíduo, mantendo o Estado a parte disso. O Estado passa a ser o garantidor de políticas e
12
ações que possam efetivamente manter uma certa igualdade social ou que, pelo menos,
amenizem as diferenças, garantindo à parte mais frágil os direitos que lhe eram justos. É a
partir desse momento que surge a noção de bem-estar social.
Essa visão, já contemplada nos textos constitucionais franceses de 1793 e 1848,
também aparece na Constituição Brasileira de 1824 e na Constituição Alemã de 1849, que
acabou não ganhando efetividade (SARLET, 2009, p. 47).
Nessa teoria, ganham destaque setores como educação, saúde, assistência social,
moradia, trabalho, entre outros, temas esses que no entendimento dos juristas e pensadores,
devem ser garantidos pelo Estado, por seu caráter geral.
Sobre esse ponto, Karine da Silva Cordeiro leciona (2012, p. 24):
Em decorrência dessa nova ordem, surge a concepção do Estado Social de
Direito, cujos principais marcos são a Constituição maxicana de 1917 e a
Constituição de Weimar de 1919, e, com ele, os direitos fundamentais de
segunda geração, ou seja, os direitos econômicos, sociais e culturais, que
requerem „uma política pública activa de los poderes públicos, encaminada a
garantizar su ejercicio, y se realizan a través de lãs técnicas jurídicas de las
prestaciones y los servicios públicos‟. São os direitos realizados através do
Estado.
Para avançar nesse campo, cumpre cita, de forma sucinta, as demais gerações
conceituais. A partir daí, será apresentado um maior detalhamento dos direitos sociais,
intenção maior deste estudo.
Na terceira geração aparecem os direitos de solidariedade e fraternidade. São
específicos porque trazem a tona a visão de garantia de direitos ainda mais coletivos, que se
referem a famílias, povos ou nações. Podemos citar nesse particular, direitos como a paz, a
autodeterminação dos povos, direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de
vida.
Uma quarta geração vem sendo defendida por um pensador brasileiro, o professor
Paulo Bonavides. Segundo Sarlet (2009, p. 50) “[...] esta quarta dimensão é composta pelos
direitos à democracia (no caso, a democracia direta) e à informação, assim como pelo direito
ao pluralismo”. Não deixa de ser uma conceituação válida, refletindo aspectos que estão
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muito em voga na atualidade. Resta ainda um maior reconhecimento para essa tese. Ainda
segundo o pensador Bonavides (apud SARLET, 2009, p. 51), uma quinta geração deveria se
referir ao direito à paz que, por sua complexidade e importância, teria de estar classificado em
um formato que lhe desse maior visibilidade.
Sobre a importância que deve ser destacada dos direitos fundamentais, Cordeiro
(2012, p. 28) tece um significativo comentário:
Atualmente não pairam dúvidas sobre o fato de que os direitos fundamentais são o
parâmetro de aferição do grau de democracia de uma sociedade. E a sociedade
democrática, ao mesmo tempo, apresenta-se como condição para a eficácia dos
direitos fundamentais. Direitos fundamentais eficazes e democracia são, pois,
conceitos umbilicalmente ligados, podendo-se afirmar que os direitos
fundamentais não existem plenamente senão no Estado Democrático de Direito,
ao passo que o Estado de Direito “é o Estado juridicamente limitado pelos direitos
fundamentais e juridicamente vinculado à sua defesa e promoção”.
Feita esta análise geral acerca dos direitos fundamentais, demonstrando um pouco de
seu início e apresentando alguns aspectos de sua evolução, serão focados, a partir de agora, os
direitos sociais, fruto dessa evolução e que também passa por constantes renovações ou
reinterpretações, senão de todos, pelo menos de alguns aspectos, seguindo o que as sociedades
vislumbram em cada momento histórico.
Os direitos fundamentais sociais começaram a ganhar força e relevância a partir das
primeiras décadas do século XIX, principalmente com a Constituição Mexicana de 1917 e
Constituição de Weimar, de 1919. A partir desse período eclodiram mudanças históricas que
acabaram por aprofundar esses direitos, fortalecendo o papel do Estado como garantidor
destas normas.
Sobre este ponto em especial, Cordeiro (2012, p. 25) afirma:
O evento mais influente – senão o principal – é o resgate da importância dos
direitos humanos em geral e da dignidade da pessoa humana em particular, em
que pese isso se deva a um dos acontecimentos mais trágicos da história da
humanidade, a Segunda Guerra Mundial. Mais do que garantir o bem comum, o
papel do Estado passa a ser o de garantir o bem comum, [...] o de garantir a
dignidade da pessoa humana, e preocupações com a existência de condições
fáticas para o exercício dos direitos fundamentais entram em pauta.
14
Temos que ter a noção, entretanto, que os direitos sociais, para serem efetivados, não
tornando-se apenas regras em papel, dependem da vontade política de governos e órgãos
legislativos. E, mais do que isso, de recursos financeiros, fundamentais em tantos outros
setores e, da mesma forma, neste particular tema.
Dessa maneira, o mínimo existencial ganha destaque no entendimento contemporâneo,
como maneira de pressão, visando assegurar que esses preceitos sejam de fato observados
com fidelidade.
Na esteira dessa interpretação contemporânea, deve ser destacada a Declaração
Universal de Direitos Humanos, base embrionária do nascimento da ONU – Organização das
Nações Unidas, documento esse formatado e aprovado no ano de 1948, após a segunda
grande guerra mundial.
A partir desta declaração, em uma fase mais moderna da história, que de fato os
direitos humanos e, ao mesmo tempo, os direitos sociais, começam a ser reconhecidos de uma
maneira muito mais apropriada e forte pelos povos, pelos governante, ganhando um novo
enfoque e uma nova intensidade prioritária.
É fato também que, apesar de alguns avanços de cunho político e de intenções entre as
nações, há muito que se avançar neste campo.
O grande intelectual Norberto Bobbio (1992, p. 67) tem uma opinião aguçada
mas repleta de força interpretativa:
Quero dizer que, nestes últimos anos, falou-se e continua a se falar de direitos do
homem, entre eruditos, filósofos, juristas, sociólogos e políticos, muito mais do
que se conseguiu fazer até agora para que eles sejam reconhecidos e protegidos
efetivamente, ou seja, para transformar aspirações (nobres, mas vagas), exigências
(justas, mas débeis), em direitos propriamente ditos (isto é, no sentido em que os
juristas falam de “direito”)
Sobre este ponto em específico, conclui-se da importância histórica que os direitos
fundamentais possuem, pois visam estabelecer um vínculo entre sociedade e Estado sobre
aspectos que devem ser observados independentemente de quem esteja a frente das decisões.
Resguardam direitos elementares para os seres humanos. E, na esteira disso, os direitos
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sociais cumprem um papel da mais alta relevância, pois tratam de questões muito objetivas e
práticas do dia-a-dia, da mesma forma assegurando que todos tenham um compromisso para
concretizá-los e assegurá-los.
1.2 A estrutura dos direitos fundamentais sociais
A força representativa dos direitos sociais ganharam forma, mais especialmente, a
partir do século XIX, quando iniciou-se com mais força o processo industrial moderno e, até
mesmo, a organização dos trabalhadores, muitas vezes em sindicatos. Com esse crescimento,
também se acentuaram as desigualdades sociais, que podem ser vistas e sentidas até hoje.
Abaixo, segue entendimento de Sarlet (apud, CORDEIRO, 2012, p. 35):
A utilização da expressão “social” encontra justificativa [...] na circunstância de
que os direitos da segunda dimensão podem ser considerados uma densificação do
princípio da justiça social, além de corresponderem à reivindicações das classes
menos favorecidas, de modo especial da classe operária, a título de compensação,
em virtude da extrema desigualdade que caracterizava (e, de certa forma, ainda
caracteriza) as relações com a classe empregadora, notadamente detentora de um
maior ou menor grau de poder econômico.
É preciso, entretanto, delimitarmos algumas diferenciações de estrutura entre os
direitos sociais e outras ramificações de direitos fundamentais, como o direito à liberdade.
Marcelene Carvalho da Silva Ramos (2008, p. 37) tece importantes considerações
sobre este tema:
Se não há uma diferença de natureza entre as normas constitucionais veiculadoras
de direitos fundamentais de liberdade, como vimos, pode haver entre elas e as
normas de direitos sociais uma diferenciação de estrutura. Tal depende de como
os direitos sociais são positivados na Constituição, isto é, como tais normas foram
configuradas pelo constituinte e daí como elas se projetam no ordenamento
jurídico. A variação depende do momento histórico e das circunstâncias fáticas sociais, políticas, econômicas, culturais - e ainda do tipo de Constituição
elaborada.
Os direitos sociais, reconhecidamente, possuem um caráter muito mais diplomático,
conceitual, de humanidade, do que uma força normativa, de imposição para cumprimento de
seus preceitos.
16
Novamente a análise de Ramos (2008, p. 37) se faz necessária:
[...] as normas constitucionais veiculadoras dos direitos sociais são plasmadas nas
constituições, sobretudo, com caráter aberto (aqui não no sentido de atipicidade,
mas de configuração aberta, principiológica, incompleta, com baixa densidade
jurídica), dependentes para sua efetivação da concretização legislativa,
administrativa ou, em ultima ratio, judicial. Em suma, dada a sua maior
incompletude dependem da conformação do intérprete constitucional para serem
aplicadas. (grifo do autor)
Apesar desse reconhecimento e de constar na Constituição Federal de 1988 de uma
forma expresa no artigo 6º e seguintes do diploma legal, os direitos sociais carecem de
regulamentação e de um mecanismo jurídico nítido, válido, reconhecido, que possa ser
conclamado por aqueles que desejam fazer cumprir aquilo que os constitucionalistas
elencaram na lei maior.
Corroborando para interpretar essas questões, Luciana Caplan (apud, TREVISO, 2009,
p. 3) discorre que:
não é raro que seja negado valor jurídico aos direitos sociais, que restam
caracterizados como meras declarações de boas intenções, de compromissos
políticos ou de engano tranqüilizador. As normas legais que prevêem estes
direitos são tidas como de natureza política e programática e não como catálogos
de obrigações jurídicas para o Estado, ao contrário do que ocorre com os direitos
civis e políticos, considerados como únicos possíveis de serem exigidos
judicialmente.
Pela amplitude que geram os direitos sociais, é importante ser destacado que eles não
estão resumidos apenas aos artigos 6º a 11 da Constituição, mas também podem ser
focalizados nos artigos 193 e seguintes da carta maior, inseridos dentro do espectro da ordem
social.
No entendimento de Velloso (2003, p. 4), os direitos sociais podem ser descritos da
seguinte maneira:
[...] prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente,
enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de
vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações
sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade.
17
Resta bastante claro que os direitos sociais englobam temas caros para a sociedade,
pois tratam de questões ainda longe de uma solução definitiva, que seja totalmente positiva
para os cidadãos.
Velloso (2003, p. 5) também busca classificar os direitos sociais. Sua interpretação
está exposta a seguir:
[...] os direitos sociais poderiam ser classificados como direitos sociais do homem
como produtor e como consumidor. Na primeira classificação direitos sociais do
homem produtor teríamos a liberdade de instituição sindical, o direito de greve, o
direito de o trabalhador determinar as condições de seu trabalho, o direito de
cooperar na gestão da empresa e o direito de obter emprego (C.F., artigos 7º a 11).
Na segunda classificação (direitos sociais do homem consumidor) teríamos o
direito à saúde, à segurança social, ao desenvolvimento intelectual, o igual acesso
das crianças e adultos à instrução, à formação profissional e à cultura e garantia ao
desenvolvimento da família, que estariam no título da ordem social.
Cada vez mais os temas elencados no artigo 6º da Constituição Federal estão sendo
debatidos em níveis governamentais e jurídicos. A garantia desses conceitos vem sendo
fiscalizada com maior vigor pela própria população, que exige melhorias em sua condição de
vida, fato este diretamente ligado à observância dos quesitos elencados constitucionalmente.
Educação e saúde, por exemplo: nos manifestos populares do mês de junho de 2013,
estas duas pautas estavam nas principais reivindicações nacionais, pois resta clarividente que
necessitam de maior aporte financeiro para seus desenvolvimentos, garantindo um país mais
justo e com melhor condições de crescimento.
Para Marcus Orione Gonçalves Correia (apud TREVISO, 2009, p. 1), a legislação
social deve ser compreendida como “conjunto de normas emanadas do Estado, disciplinando
as relações que intercedem entre as classes trabalhistas e classes trabalhadoras”.
Abaixo, segue um destaque para outra opinião emitida por Treviso (2009, p. 5):
[..] social se diz essa legislação, seja porque se refere a relações entre classes ou
entre indivíduos de classes diversas, seja porque não tem atitudes, caracteres e fins
jurídicos, mas sim tutela de proteção, de disciplinamento de situações de fato e de
relações sociais extrajudiciais, as quais superam e em parte contradizem a
premissa de absoluta igualdade de direito, que é imprescindível à compreensão
das relações judiciais de direito privado e a noção de súdito, que também é
imprescindível à compreensão das relações que prendem o indivíduo de qualquer
classe ao Estado.
18
É preciso, do mesmo modo, reconhecer avanços significativos que o país teve após a
promulgação da Constituição de 1988. Isto é inegável. No campo social, principalmente.
Mas por outro lado, também se deve ter clareza que muitas destas ações não resultam de
um planejamento de Estado. Elas não possuem regulamentação específica que lhes assegure
uma continuidade positiva e acabam acarretando ainda mais dificuldades e inseguranças para
o meio social.
Essas análises ratificam as dificuldades que se tem para implementar tais princípios,
que restam muito mais como protocolo de intenções do que ações propriamente ditas,
carecendo de normatização infraconsitucional.
1.3 Eficácia dos direitos fundamentais sociais na Constituição Federal de 1988
Em um país com tantos contrastes e com uma dívida histórica com boa parte da
população, os direitos sociais não poderiam deixar de ter um lugar especial reservado na lei
maior da nação.
Entretanto, resta sublinhado que a Constituição de 1988, por seu caráter extremamente
particular, advinda depois de 21 anos de um regime ditatorial e denominada de “Constituição
Cidadã”, trouxe vários avanços ao ordenamento jurídico, contemplando linhas conceituais que
estavam minimizadas em outros momentos ou, até mesmo, inexistiam.
Sarlet (2009, p. 66) traz sua perspicaz análise sobre essa questão:
Dentre as inovações, assume destaque a situação topográfica dos direitos
fundamentais, positivados no início da Constituição, logo após o preâmbulo e os
princípios fundamentais, o que, além de traduzir maior rigor lógico, na medida em
que os direitos fundamentais constituem parâmetro hermenêutico e valores
superiores de toda a ordem constitucional e jurídica, também vai ao encontro da
melhor tradição do constitucionalismo na esfera dos direitos fundamentais.
Realmente, os direitos fundamentais tiveram um tratamento diferenciado nesta
Constituição, cumprindo com uma tendência universal de atenção a temas sensíveis que
refletem diretamente na vida das pessoas.
19
Nesse sentido, Sarlet (2009, p. 66) destaca outras peculiaridades:
[...] Talvez a inovação mais significativa tenha sido a do art. 5º, § 1º, da CF, de
acordo com o qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais
possuem aplicabilidade imediata, excluindo, em princípio, o cunho programático
destes preceitos, conquanto não exista consenso a respeito do alcance deste
dispositivo. De qualquer modo, ficou consagrado o status jurídico diferenciado e
reforçado dos direitos fundamentais na Constituição vigente. Esta maior proteção
outorgada aos direitos fundamentais manifesta-se, ainda, mediante a inclusão
destes no rol das “cláusulas pétreas” (ou “garantias de eternidade”) do art. 60, §
4º, da CF, impedindo a supressão e erosão dos preceitos relativos aos direitos
fundamentais pela ação do poder Constituinte derivado.
Elencados com precisão no texto constitucional de 1988, os direitos sociais possuem
um debate importantíssimo atualmente: sua garantia e eficácia, principalmente no plano
jurídico.
Esses direitos estão resguardados através do art. 5º, parágrafo 1º da Constituição,
devendo ser observada sua eficácia imediata e a condição de cláusula pétrea.
Para Ingo Sarlet (apud CORDEIRO, 2009), não é possível extrair da Constituição
brasileira um regime diferenciado entre direitos de liberdade e direitos sociais. Dita inclusão
pode se dar tanto por força do art. 60, parágrafo 4º, inciso IV, como na condição de limite
implícito.
Muitos são os estudiosos que afirmam, com certa propriedade e correção, que os
direitos sociais possuem para a doutrina apenas um valor declarativo, porém, com carências
no que se refere ao modo de concretizar a sua garantia (TREVISO, 2009). Segundo seu
entendimento, essa situação se deve em função de que ainda se tem um costume maior com as
normas jurídicas e ritos processuais que sustentam o direito privado.
Outro ponto de análise que deve ser tratado com especial consideração é o fato de que
para a efetivação dos direitos sociais é necessário o dispêndio de valores por parte dos
governos, resultado este que acaba por dificultar ainda mais a luta daqueles que defendem a
implementação mais ágil de seus conceitos.
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Destaque para o que leciona Luciana Caplan (apud TREVISO, 2009, p. 7) sobre esta
questão:
[...] as normas por si só não garantem efetividade, eis que demandam condições
concretas para tanto. Ademais, existem construções teóricas conservadoras de
forte viés liberal que imprimem à leitura das normas garantidoras dos direitos
sociais uma ideologia impeditiva de uma hermenêutica assecuratória de sua
efetividade. Há, no entanto, um espaço emancipador na aplicação da norma
constitucional de proteção aos direitos sociais. A superação das armadilhas
ideológicas pode permitir o uso deste espaço emancipador.
Essa análise vai fundo no sentido de interpretar a forte conotação conservadora da
sociedade brasileira, que não consegue em diversos momentos encarar de frente os desafios
propostos pelos direitos sociais.
Apesar de avanços alcançados e consolidados nos últimos anos, o debate ainda carece
de maior profundidade. O pré-conceito ainda está com bastante força, buscando diminuir
políticas públicas que são fundamentais para a reconstrução de uma cidadania e de um país
com maior justiça social.
Na esteira disso, está referenciada a seguir, uma análise de Jorge Miranda (apud
CORDEIRO, 2012, p. 53):
[...] os direitos sociais são particularmente dependentes de condições econômicofinanceiras, administrativas, institucionais e socioculturais, de sorte que a sua
concretização não é o produto de uma simples operação hermenêutica,
demandando, ao revés, um confronto complexo das normas com a realidade
circundante, do qual pode resultar a conveniência de estabelecer diferentes
tempos, graus e modos de efetivação.
Pelo caráter abrangente do que significa direitos sociais, parece que as dificuldades em
regulamentá-los seja intransponível. Porém, não é o que analisam diversos estudiosos e
juristas.
Como se tratam de direitos de cunho relevante para o coletivo social, deve-se levar em
conta a norma que seja mais ampla em favor do titular do direito. Notemos o que nos expõe,
através de artigo, Marco Aurélio Marsiglia Treviso (2009, p. 5):
É a utilização do princípio “pro homine”, que se encontra transcrito no artigo 29
da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Isto significa que todas as
21
vezes que houver a necessidade de articular normas distintas que se referem ao
mesmo direito, deve ser dada preferência àquelas que apresentam um conteúdo de
maior extensão, que modo que seja possível dar ao intérprete a possibilidade de
selecionar e articular os diferentes componentes ou partes de um mesmo direito
que surjam de distintas fontes.
Com esse mecanismo é possível a aferição das pessoas que necessitam da garantia de
direitos sociais, assim como daqueles que devem ser responsabilizados pela não observância
desses conceitos. Também se poderá identificar os mecanismos para a efetividade deste
direito.
Abaixo, é destacado outro trecho de análise de Treviso (2009, p. 5), para melhor
compreender a busca por eficácia da norma constitucional:
Os direitos sociais, normalmente, estão dispostos na Constituição, o que significa
que devemos usar algumas técnicas de garantia desenvolvidas tradicionalmente
para os direitos civis e políticos, aos direitos sociais. Em outras palavras: quando
um direito social está estabelecido em uma constituição, ele possui um conteúdo
mínimo essencial que não pode ser violado pelo legislador ou pelas autoridades
políticas. O direito social incorporado à constituição implica na obrigação, posta
na cabeça do corpo legislativo e, indiretamente, à administração pública, de
respeitar esse conteúdo mínimo essencial, por debaixo de qualquer política, já que
qualquer ação ou omissão pode ser violadora deste direito.
Para isso, precisamos eliminar a clássica dicotomia entre direitos econômicos,
sociais e culturais, de um lado, e direitos civis e políticos, de outro, já que sempre
se entendeu que os últimos (direitos políticos e civis) geram obrigações negativas,
de mera abstenção, caracterizadas por um “não-fazer” do Estado (como, por
exemplo, a obrigação de não restringir a liberdade de expressão), ao passo que os
primeiros (direitos econômicos, sociais e culturais) implicariam em obrigações de
natureza positiva que, normalmente, são resolvidas através da utilização de
recursos públicos; a “marca” dos direitos econômicos, sociais e culturais era a
atuação positiva do ente estatal (obrigações de “fazer”, portanto), como, por
exemplo, prover os serviços básicos de saúde e educação para a população.
A própria constituição já sofreu uma série de acréscimos, através de emendas. Uma
delas, a Emenda Constitucional nº 26/2000, garantiu a inclusão do direito à moradia no artigo
6º, de forma expressa. Isso demonstra o entendimento majoritário de que é necessário avançar
cada vez mais no sentido de se tentar abranger aquilo que realmente é necessidade premente
daqueles mais necessitados.
Outro ponto de vista, destacado pelo jurista Jairo Gilberto Schäfer (2001, p. 57) está
sublinhado abaixo:
Consoante ensinamento de Norberto Bobbio, o constitucionalismo contemporâneo
deve, necessariamente, evoluir de um quadro essencialmente teórico para uma
postura de preocupação com a alteração concreta da realidade, pois o problema
22
grave de nosso tempo, com relação aos direitos do homem, não é mais o de
fundamentá-los, e sim o de protegê-los. Portanto, a questão jurídica hoje não é
classificar os direitos fundamentais como absolutos ou relativos, mas sim discutir
qual é a forma mais segura e eficiente de torná-los eficazes, impedindo as
constantes violações dos direitos declarados em documentos internacionais e
nacionais, assumindo importância capital a questão envolvendo a eficácia dos
direitos fundamentais, embora se deva ter cuidado na distinção entre a eficácia
social da norma (alteração no plano dos fatos) e a eficácia jurídica da norma, a
qual, consoante ensinamento que já se tornou clássico, de José Afonso da Silva, é
a qualidade de “produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos, ao regular,
desde logo, as situações, relações e comportamentos de que cogita”, embora seja
inegável a íntima conexão temática entre os dois conceitos.
Essa visão corrobora com o entendimento de que ainda resta uma maior
eficácia dos direitos fundamentais no regime jurídico nacional, buscando de fato cumprir com
o que preceitua a lei maior. Cabe a todos, agentes políticos, cidadãos e juristas, reforçar esse
estudo, buscando novas alternativas e implementando uma nova postura a frente deste tema.
23
2 DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS E SUA RELAÇÃO COM O MÍNIMO
EXISTENCIAL E A RESERVA DO POSSÍVEL
A temática dos direitos sociais garantidos constitucionalmente deve ser encarada a partir
de alguns campos que propõe visões conflitantes, mas que refletem as dificuldades para se
implementar a regulamentação e garantia aos direitos elementares elencados na carta
constitucional.
As variantes que serão expostas a seguir, tratam da dignidade da pessoa humana, do
mínimo existencial e da reserva do possível. Temas que estão interligados e que devem ser
explorados com visão interpretativa e crítica.
2.1 A dignidade da pessoa humana como direito fundamental
É elementar e justo que a dignidade da pessoa humana seja classificada como um dos
princípios mais relevantes do ordenamento pátrio, pois justamente está no topo da pirâmide de
direitos fundamentais e humanos. Trata-se de uma garantia universal, dotada de valor
simbólico que não pode ser diminuída nem tampouco sonegada.
Para se ter real dimensão da importância deste preceito, a Constituição Federal
estabelece a dignidade da pessoa humana em seu artigo 1º, inciso III, conferindo-a como
fundamento que norteia a interpretação das demais normas jurídicas vinculadas ao meio
jurídico nacional.
O entendimento preliminar sobre esse ponto, explicitado por Lima e Fermentão (2012)
colabora na interpretação deste ponto:
A dignidade da pessoa humana é o princípio supremo da Constituição Federal,
servindo como base para todo o ordenamento jurídico. O respeito à dignidade foi
transformado em princípio pelo poder constituinte, na Constituição Federal de
1988, sendo considerado o princípio que rege todos os demais princípios e, ao
mesmo tempo, é inerente à vida humana. Para se chegar a uma definição de
dignidade é importante levar em conta toda a evolução histórica e as conquistas da
sociedade por meio das gerações de direitos fundamentais. Os direitos
fundamentais só são possíveis de concretização quando respeitado o direito da
dignidade, nenhum direito fundamental poderá afrontar a dignidade da pessoa
humana.
24
Está clara, portanto, a significação e importância deste princípio, buscando garantir
uma sociedade justa e plural, com liberdade e cidadania.
A base da firmeza jurídica e da estruturação de uma carta constitucional, referência
para todas as demais legislações, são os princípios, “e todos os princípios constitucionais
encontram sua razão e origem no homem, fundamento de todo o dever-ser” (ANDRADE,
2008).
Realçando esse enfoque, ainda sobre os princípios, o eminente jurista Celso Antonio
Bandeira de Mello (apud FAZOLI, 2007, p. 15), leciona de forma precisa:
Princípio [...] é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro
alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e
inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema
normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico
É justo, desta forma, que este princípio da dignidade da pessoa humana, esteja cada
vez mais propenso aos debates acadêmicos e das ramificações sociais, buscando seu
aprofundamento e sua garantia como efetivo norteador das condutas estatais.
Segue o entendimento expressado por Lima e Fermentão (2012), ainda neste
raciocínio:
Os princípios são normas, impõe um dever ser a sociedade, atribuindo proibições
e permissões à sociedade. Já os valores estão ligados ao contexto social, ao tempo
e à forma como a sociedade e o indivíduo se comportam para promover o bem da
sociedade. O valor se modifica conforme o tempo, o espaço, componente histórico
e se impõe às atitudes dos próprios indivíduos como um juízo de interpretação de
regras jurídicas ou não.
Os princípios são essenciais para a construção legalista, servindo como base para a
estruturação de normas coletivas que devem gerar reflexos à sociedade, com direitos que são
inerentes à pessoa. É nesse particular que expressa-se a dignidade da pessoa humana,
elemento basilar nesta construção.
25
Extrai-se a partir dessa visão, o entendimento do jurista Celso Lafer (apud LIMA E
FERMENTÃO, 2012, p. 317), que reafirma o grau de importância e significação da dignidade
da pessoa humana:
A dignidade da pessoa humana é o princípio norteador do ordenamento jurídico
fundamental, que serve para coordenar os demais princípios e normas vigentes no
país. Por ser um princípio norteador do ordenamento jurídico a dignidade da
pessoa humana possui dupla natureza, devendo ser vista como um postulado
normativo, tendo em vista que ela serve para indicar a forma como as demais
normas devem ser feitas e aplicadas, sendo que nenhuma norma pode ferir a
dignidade da pessoa humana.
Para alcançar esse grau de representatividade, o princípio da dignidade da pessoa
humana enfrentou ao longo do tempo diversos obstáculos e falta de um aceite real e firme por
parte de sociedades passadas.
Entretanto, de uma forma vigorosa, superou tais dificuldades e foi sendo moldado,
interpretado e previsto, modernamente, através dos ordenamentos jurídicos das nações, com
especial atenção no Brasil, caracterizando-se como uma linha-mestra e de inspiração ao
Estado Democrático de Direito.
É necessário referir, ao mesmo tempo, que apesar de toda a força que representa a
dignidade da pessoa humana, esta é posta a prova toda vez que governos totalitários ou
ditatoriais assumem o comando de seus países, afrontando aquele que é o mais elementar e
caro direito e princípio da humanidade.
O entendimento apresentado por Rizzato Nunes (apud LIMA E FERMENTÃO, 2012,
p. 324) apresenta uma visão deste ponto de estudo:
O conceito de dignidade humana foi construído ao longo da história como fruto
das conquistas e lutas dos povos em reação às atrocidades. Estas marcaram a
experiência humana. A dignidade humana chegou ao início do século XXI como o
valor supremo construído pela razão jurídica. No século XXI o valor de dignidade
humana não está apenas ligado a cada Estado. Sendo um valor universal, devem
todos os Estados lutar contra a ditadura ou qualquer forma de governo que tire o
direito a uma vida digna para os indivíduos de uma sociedade. Não é possível
aceitar nos dias atuais um governo que utilize da força e da crueldade para
dominar seu povo e agir em completo desrespeito à dignidade da pessoa humana.
26
Os grande fóruns de debates e de encontros entre países e povos, tem dado nos últimos
anos uma atenção mais preponderante para este tema.
Para Andrade (2008, p. 5), “o respeito à dignidade humana, por esse prisma, não
constitui ato de generosidade, mas dever de solidariedade. Dever que a todos é imposto pela
ética, antes que pelo direito ou pela religião.”
Após explicitar um apanhado histórico sobre o tema, apesar de avanços nítidos,
podemos perceber, todavia, através da reflexão e da interpretação com o que vivemos
atualmente, que apesar de toda essa comprovada força ética e principiológica, que a garantia
efetiva, jurídica e material da dignidade da pessoa humana ainda está longe de ser a ideal.
A seguir está exposto comentário Ingo Wolfgang Sarlet (apud LIMA E
FERMENTÃO, 2012, p. 324), sobre esse entendimento:
Esta dificuldade de conceituação se dá pelo fato de se cuidar de aspectos de uma
qualidade tida como inerente a todo e qualquer ser humano, de tal sorte que a
dignidade passou a ser definida como constituindo o valor próprio que identifica o
ser humano como tal, definição esta que não contribui para uma compreensão
satisfatória do âmbito da proteção da dignidade humana na sua condição jurídico
normativa.
Apesar da dificuldade em se estabelecer de forma direta uma norma legal que
discipline um princípio tão amplamente universal, é dever do Estado e da própria sociedade
como um todo, manter de forma permanente e ininterrupta a atenção a este direito
fundamental, espelhando seus atos e suas ações a partir desse entendimento.
Analisemos a seguir a opinião emitida por Alexandre de Moraes (apud LIMA E
FERMANTÃO, 2012, p. 330):
A dignidade humana pode e deve ser reconhecida e protegida pelo
ordenamento jurídico, devendo lembrar que a dignidade, por ser inerente ao
ser humano, não existe apenas onde é reconhecida pelo direito e na medida em
que este a reconhece, já que constitui dado prévio, independentemente da
positivação do Direito. Isso significa dizer que, independente de o Direito
positivar lei que protege a dignidade da pessoa humana, esta pessoa, pelo
simples fato de pertencer à natureza humana, já possui direito à dignidade.
27
É importante referirmos que a dignidade da pessoa humana resulta da conquista social
do reconhecimento acerca dos direitos fundamentais, respeitando-os como instituto que deve
ser valorizado e destacado.
Para se garantir o respeito à dignidade, o entendimento expresso por Lima e
Fermentão (2012), abaixo, faz-se necessário:
[...] é fundamental que sejam assegurados os direitos fundamentais previstos nos
artigos 1º, 3º, e 5º da Constituição Federal, mas também os direitos sociais
previstos no artigo 6º, aí incluídos o direito ao trabalho, à saúde e ao lazer e
também o direito a um meio ambiente equilibrado, previstos nos artigos 225 e
seguintes da carta constitucional.
Pode-se entender como cada vez mais fundamental essa interpretação de princípio
norteador. Trata-se de um avanço que deve ser preservado de forma incessante, amparando as
demais normas que regem o ordenamento pátrio.
Bobbio (1992, p. 52), ilustra de forma nítida o que significa esse avanço que a
sociedade vem experimentando, ao valorar de uma forma mais precisa um princípio dessa
grandeza:
[...] do ponto de vista da filosofia da história, o atual debate sobre os direitos do
homem – cada vez mais amplo, cada vez mais intenso, tão amplo que agora
envolveu todos os povos da Terra, tão intenso que foi posto na ordem do dia pelas
mais autorizadas assembleias internacionais – pode ser interpretado como um
“sinal premonitório” (signum prognosticum) do progresso moral da humanidade.
Quando é realizada essa análise, fica reforçada a responsabilidade dos operadores do
direito em aprofundar esses aspectos e contribuir com o debate necessário para que novos
avanços sejam conquistados.
Nessa linha, novamente Bobbio (1992, p. 61) leciona de forma precisa:
[...] O primado do direito (ius) sobre a obrigação é um traço característico do
direito romano, tal como este foi elaborado pelos juristas da época clássica. Mas
trata-se, como qualquer um pode comprovar por si, de direitos que competem ao
indivíduo como sujeito econômico, como titular de direitos sobre as coisas e como
capaz de intercambiar bens com outros sujeitos econômicos dotados da mesma
capacidade. A inflexão a que me referi, e que serve como fundamento para o
reconhecimento dos direitos do homem, ocorre quando esse reconhecimento se
amplia da esfera das relações econômicas interpessoais para as relações de poder
28
entre príncipe e súditos, quando nascem os chamados direitos públicos subjetivos,
que caracterizam o Estado de direito. É com o nascimento do Estado de direito
que ocorre a passagem final do ponto de vista do príncipe para o ponto de vista
dos cidadãos. No Estado despótico, os indivíduos singulares só têm deveres e não
direitos. No Estado absoluto, os indivíduos possuem, em relação ao soberano,
direitos privados. No Estado de direito, o indivíduo tem, em face do Estado, não
só direitos privados, mas também direitos públicos. O Estado de direito é o Estado
dos cidadãos.
É preciso referir que a dignidade subentende-se desde a concepção do ser humano,
sendo umbilicalmente ligada a este. Mesmo sendo orientadora de toda e qualquer lei, não há
como impor tal princípio para qualquer pessoa. Cada qual possui sua valoração individual e
sua dignidade própria, que a constrói ao longo da experiência de vida.
Conforme Sarlet (2011, p. 22), “o Estado possui o dever de garantir a todos a dignidade
igualitária e, ao mesmo tempo, tem que respeitar o sentimento de dignidade individual de cada ser.”
Está nítida a importância que o constituinte de 1988 destinou ao instituto da dignidade da
pessoa humana, destacando-o entre qualquer outro. Mas ainda é necessária uma longa caminhada para
que tais princípios sejam de fato legitimados, em uma sociedade ainda injusta em tantas esferas.
Ao se cobrar uma nova postura a frente de tais princípios expressos na constituição nacional,
apenas se reverbera com aquilo que é entendimento de estudiosos e juristas da atualidade, que também
pressionam por uma nova forma do Estado respeitar as regras postas.
A sentença abaixo, do eminente jurista Celso Antonio Bandeira de Mello (2009, p. 11) ilustra
o entendimento:
[...] A Constituição não é um simples ideário. Não é apenas uma expressão de
anseios, de aspirações, de propósitos. É a transformação de um ideário, é a
conversão de anseios e aspirações em regras impositivas. Em comandos. Em
preceitos obrigatórios para todos: órgãos do Poder e cidadãos. [...] A feição
específica da prescrição jurídica é a imposição, a exigência. [...]
É preciso que o Estado fundamente suas leis e suas práticas cada vez mais
observando os princípios que regem nossa Carta Magna. E a sociedade tem o dever de exigir
isso de seus representantes, com a força constitucional a lhe fazer valer como apoio
intransponível.
29
2.2 A garantia de um mínimo existencial como critério material para a eficácia dos
direitos fundamentais sociais
Com o avanço no estudo proposto, apresenta-se um tópico de fundamental
compreensão para o desenvolvimento desta pesquisa: trata-se do conceito de mínimo
existencial,
necessário
para
a
garantia
de
que
os
direitos
sociais
amparados
constitucionalmente possam de fato ser consagrados e efetivados junto às camadas que deles
mais necessitam.
Os direitos sociais prestacionais derivam justamente deste entendimento positivo, em
que o Estado deve prover aquele mínimo necessário para que realmente a dignidade da pessoa
humana esteja sendo contemplada, servindo muito mais do que mero protocolo de intenções.
O entendimento de Sarlet (2009, p. 282) reconhece esta interpretação inicial, como
pode ser analisado na sequência:
[...] enquanto os direitos de defesa se identificam por sua natureza
preponderantemente negativa, tendo por objeto abstenções do Estado, no sentido
de proteger o indivíduo contra ingerências na sua autonomia pessoal, os direitos
sociais prestacionais (portanto, o que está em causa aqui é precisamente a
dimensão positiva, que não exclui uma faceta de cunho negativo) têm por objeto
precípuo conduta positiva do Estado (ou particulares destinatários da norma),
consistente numa prestação de natureza fática. Enquanto a função precípua dos
direitos de defesa é a de limitar o poder estatal, os direitos sociais (como direitos a
prestações) reclamam uma crescente posição ativa do Estado na esfera econômica
e social. [...] os direitos sociais de natureza positiva (prestacional) pressupõem
seja criada ou colocada à disposição a prestação que constitui seu objeto, já que
obtiveram a realização da igualdade material, no sentido de garantirem a
participação do povo na distribuição pública de bens materiais e imateriais.
Ao configurar os direitos sociais como parte importante da constituição brasileira, o
legislador afiançou a necessidade de se ter o cumprimento a essa premissa.
Não se pode encarar os direitos fundamentais e, principalmente, os direitos sociais,
mais especificamente, como meros regramentos estabelecidos, mas sem o cumprimento
devido por parte do ente estatal, responsável maior por promover aquilo que está elencado no
texto constitucional.
30
Neste particular, cabe destacar mais uma vez, que se tratam de temas de rara
sensibilidade social, com uma significação enorme para o corpo social, pois preceituam
direitos inerentes à pessoa, direitos basilares e que devem ser observados, resguardados e
cumpridos.
A lição apresentada acerca desse ponto, do eminente jurista Sarlet (2009, p. 283) é
necessária para análise:
[...] foram efetuadas diversas tentativas de sistematizar as prestações sociais
estatais relevantes para a problemática dos direitos sociais, dentre as quais
destacamos – pela sua plasticidade e abrangência – a proposta formulada pelo
publicista germânico Dieter Murswiek, que dividiu as prestações estatais [...] em
quatro grupos: a) prestações sociais em sentido estrito, tais como a assistência
social, aposentadoria, saúde, fomento da educação e do ensino, etc.; b)
subvenções materiais em geral, não previstas no item anterior; c) prestações de
cunho existecial no âmbito da previdência social (Daseinsvorsorge), como a
utilização de bens públicos e instituições, além do fornecimento de gás, luz, água,
etc.; d) participação em bens comunitários que não se enquadram no item anterior,
como, por exemplo, a participação (no sentido de quota-parte), em recursos
naturais de domínio público.
Garantir um mínimo existencial que dê vida ao que disciplina a lei, vem sendo a
grande tarefa enfrentada por estudiosos, juristas e operadores do direito, no sentido de efetivar
tais normas constitucionais, não restando apenas como um manifesto de intenções do
legislador e do Estado.
Esse debate vem sendo aguçado e conta com o apoio de organismos sociais
estruturados e bastante enraizados no seio comunitário, que buscam, através de fóruns
democráticos, expor algumas contradições que ainda hoje podem ser notadas, travando um
duro enfrentamento no sentido de estabelecer o mínimo existencial e fazê-lo cumprir.
Larissa Fischer Sbrissia (2009, p. 6), no artigo “A efetividade dos direitos
fundamentais sociais frente à reserva do possível”, sobre este particular aduz que:
Se os direitos sociais estão fundamentados no conceito de dignidade da pessoa
humana, estudar o mínimo existencial é estabelecer os limites impostos pela
Constituição como garantias sociais mínimas aos indivíduos para que tenham
realizada a sua própria dignidade. Trata-se do desenvolvimento lógico e direto do
núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais, núcleo este protegido pela
intervenção estatal. Além disso, o fato da garantia ao mínimo existencial não estar
reconhecida expressamente no texto constitucional, não significa que o
31
constituinte deixou de considerar tal direito. Na verdade ele foi muito além
quando previu as garantias sociais.
Esse entendimento é bastante acertado, pois realça a profundidade que o instituto do
mínimo existencial possui, mesmo não estando tipificado de forma direta na lei maior. Tratase de verificar, ao fim e ao cabo, as reais necessidades daquelas camadas mais necessitadas,
mais desiguais socialmente, a fim de ampará-las, através de políticas públicas e ações efetivas
que possam fazer cumprir com aquilo que lhes é devido.
A análise de Andréas Joachim Krell (apud IURCONVITE, 2010) sobre a historicidade
do conceito de mínimo existencial é precisa:
E foi em busca dessa existência humanamente digna que a noção de mínimo
existencial foi difundida na Alemanha. O Tribunal Constitucional Federal Alemão
extraiu da dignidade da pessoa humana e do direito à vida e à integridade física,
mediante a interpretação sistemática junto ao princípio do Estado social, o direito
a um mínimo de existência, a partir do que determinou um aumento expressivo do
valor da ajuda social, valor mínimo que o Estado está obrigado a garantir aos
cidadãos carentes
Esta análise demonstra o valor grandioso que esse instituto possui, no sentido de
guardião daquilo que está expresso legalmente.
Celso Antonio Pacheco Fiorillo (apud IURCONVITE, 2010) também leciona de forma
didática sobre esse tema:
Uma vida com dignidade reclama a satisfação dos valores (mínimos)
fundamentais descritos no art. 6º da Constituição Federal, de forma a exigir do
Estado que sejam assegurados, mediante o recolhimento dos tributos, educação,
saúde, trabalho, moradia, segurança, lazer, entre outros direitos básicos
indispensáveis ao desfrute de uma vida digna (FIORILLO, 2007, p. 67-68).
Estes entendimentos doutrinários constituem-se no reforço teórico necessário para que
as regulamentações necessárias dos direitos sociais possam ser debatidas com maior
profundidade e colocadas em prática pelos legisladores, fazendo valer a eficácia deste rol vital
de direitos.
Programas assistenciais hoje existentes no país, em especial o conhecido Bolsa
Família, podem ser encarados como políticas públicas que buscam a garantia desse mínimo
32
existencial proferido na constituição. Trata-se de uma renda mínima, satisfazendo algumas
das necessidades básicas elencadas no artigo 6º da Constituição.
Porém, trata-se de uma iniciativa que não contempla os demais direitos previstos,
principalmente a saúde, o trabalho, a moradia e a segurança, itens que demandam um esforço
mais planejado, com ações diferenciadas e que levem em consideração as realidades regionais
de um país continental como o Brasil.
Analisemos a interpretação de Ricardo Lobo Torres (apud MORAES, 2009):
A jusfundamentalidade dos direitos sociais se reduz ao mínimo existencial, em
seu duplo aspecto de proteção negativa contra a incidência de tributos sobre os
direitos sociais mínimos de todas as pessoas e de proteção positiva
consubstanciada na entrega de prestações estatais materiais em favor dos pobres.
Os direitos sociais máximos devem ser obtidos na via do exercício da cidadania
reivindicatória e da prática orçamentária, a partir do processo democrático
Resta claro o entendimento do eminente jurista, quanto à efetivação dos direitos
sociais que ele denomina de máximos. Afinal, são direitos sociais amplos e complexos, que
necessitam de um estudo aprofundado por parte do poder público, estabelecendo-os como
prioridade nos orçamentos de seus respectivos poderes.
Certamente resta como uma luta muito mais cidadã da população, na busca pela
eficácia destes direitos mais aprofundados, através da participação comunitária, da
fiscalização dos representantes públicos eleitos e das atividades dos órgãos de execução e
controle e do próprio voto.
Outro ponto sensível que vem ganhando espaço no debate acadêmico trata-se do
direito fundamental social à saúde, talvez o mais premente e com maiores dificuldades de se
tornar realidade da forma como se objetiva através da lei.
Não é mera coincidência que a saúde seja uma das áreas mais carentes de recursos, de
boa gestão e de planejamento por parte dos entes estatais, nas três esferas representativas
governamentais.
33
O apontamento abaixo destacado, de autoria de IURCONVITE (2009) faz menção a
este particular:
Por essa posição de supremacia ao lado do direito a vida humanamente digna é
que a saúde se revela o mais importante dos direitos expostos no artigo 6º da Lei
Maior, constituindo, indubitavelmente, o mínimo existencial à saúde. Além do
direito à vida humanamente digna, a saúde está condicionada a outros direitos,
com a alimentação, a moradia, a educação, o saneamento básico, o meio ambiente,
o trabalho e o lazer.
Esse entendimento tem coerência com aquilo que pode ser visualizado atualmente no
plano social e comunitário, onde a judicialização da saúde vem ganhando cada vez mais
terreno, com destaque para ações que buscam garantir o acesso a medicamentos, o acesso
hospitalar, a garantia a procedimentos cirúrgicos, transplantes e tratamentos de enfermidades
mais danosas e de difícil reparação.
Entretanto, o instituto do direito fundamental à saúde não pode ser identificado e ficar
restrito apenas a questões pontuais, e é justamente aí onde reside, no humilde entendimento
do autor deste trabalho, baseado na interpretação e na leitura de tantos teóricos, a grande
dificuldade do Estado em estabelecer um plano a longo prazo para realmente buscar
solucionar os gargalos sociais de uma maneira mais ampla, conjugando a resolutividade em
diversas frentes, pois a saúde está umbilicalmente ligada com outros setores. É nesse sentido
mais amplo que o direito à saúde elencado na constituição deve ser interpretado.
É importante destacar a opinião emitida por Luiz Alberto David Araujo (apud
IURCONVITE, 2009) quanto a este ponto específico:
O direito à saúde não significa, apenas, o direito de ser são e de se manter são.
Não significa apenas o direito a tratamento de saúde para manter-se bem. O
direito à saúde engloba o direito à habilitação e à reabilitação, devendo-se
entender a saúde como o estado físico e mental que possibilita ao indivíduo ter
uma vida normal, integrada socialmente
O entendimento expressado realmente deve ser endossado, pois apresenta fundamento
com aquilo que foi a intenção dos legisladores.
Mas não pode deixar de ser expressar a preocupação apresentada por alguns estudiosos
e doutrinadores, referente à delimitação clara e objetiva do que é o mínimo existencial. Como
34
trata-se de um instituto difícil de ser dimensionado e com uma variedade de interpretações, as
inquietações que são apresentadas se tornam relevantes.
A explicação apresentada por George Marmelstein Lima (apud MORAES, 2009)
condensa entendimento nesse raciocínio:
Há, contudo, por trás da teoria, um aspecto negativo: um intérprete mais
mesquinho (dito de outro modo: um intérprete ideologicamente contra os direitos
sociais) poderá utilizar a tese para esvaziar ao máximo a força jurídica dos direitos
sociais, diminuindo até onde pode o conteúdo essencial do direito, até porque o
balizamento do que será esse “conteúdo mínimo” ficará a cargo da doutrina e da
prática judicial. O que seria, por exemplo, o mínimo existencial em matéria de
educação? Seria apenas saber escrever o próprio nome? Ou então o mínimo
existencial em matéria de moradia? Não dá para responder com segurança.
Essa interpretação é bastante válida, pois se refere a um postulado negativo do
conceito de mínimo existencial, até então tratado como um instituto meramente positivo,
carente de eficácia jurídica.
Seguindo uma linha próxima de interpretação, Jorge Miranda (apud, RAMOS, 2008,
p. 47) apresenta a seguinte sentença:
[...] também alerta para a “adequação das prestações e dos custos dos direitos
sociais”, ressaltando que tais direitos num Estado de Direito democrático são
direitos universais, todavia, “ancorados na idéia de uma igualdade real a construir,
as incumbências públicas correlativas da sua realização admitem alguma
adequação em função das condições concretas dos seus beneficiários”. Assim, um
Estado social “aceita assumir os custos de satisfação de necessidades básicas,
embora não os das demais necessidades a não ser na medida do indispensável para
assegurar aos que não podem pagar as prestações os mesmos direitos a que têm
acesso aqueles que a podem pagar”. E arremata: “a fronteira entre necessidades
básicas e outras necessidades nunca é rígida, nem definitiva. Depende dos estágios
de desenvolvimento econômico, social e cultural. E é também o sufrágio universal
que, em cada momento, a traça”
São interpretações que devem ser levadas em consideração, pois apresentam um outro
panorama de análise, de consideração, que emerge naturalmente deste debate.
Concluindo o escopo deste subitem da pesquisa, retiro a lição apresentada por Sarlet
(2009, p. 292), que demonstra com nitidez a formulação dos direitos sociais e sua
dependência de uma normatização infraconstitucional:
35
[...] consideramos possível partir da premissa de que todas as normas da
Constituição aptas a serem enquadradas no grupo das normas de cunho
programático apresentam um elemento comum que justifica suficientemente esta
opção, qual seja, o de que todas estas normas se caracterizam pelo fato de
reclamarem, para que possam vir a gerar a plenitude de seus efeitos, uma
interposição do legislador. Cuida-se, portanto, de normas que apresentam a
característica comum de uma (em maior ou menor grau) baixa densidade
normativa, ou, se preferirmos, uma normatividade insuficiente para alcançarem
plena eficácia, porquanto se trata de normas que estabelecem programas,
finalidade e tarefas a serem implementados pelo Estado, ou que contêm
determinadas imposições de maior ou menor concretude dirigidas ao Legislador.
O mínimo existencial, assim como os próprios direitos sociais, de uma forma ampla,
necessitam de um regramento, de um apontamento, através de lei. Uma regulamentação que
não encerre o debate, mas que norteie a interpretação.
É necessário que os legisladores e os operadores de direito, afiançados ainda pela
academia, façam um profundo debate sobre este particular, encontrando formas para que se
possa cumprir com aquilo que já está previsto como direito elementar, mas que não se
consegue colocar em prática por falta de lei específica, de planejamento e, muitas vezes, de
vontade política.
Direitos consagrados como esses, fundamentais em sua essência, não podem ser
negligenciados.
2.3 A efetivação dos direitos fundamentais sociais dentro dos limites da reserva do
possível
Neste último ponto do trabalho de pesquisa, será destacado outro tema imprescindível
para a interpretação acerca dos direitos sociais, que aguça debates bastante ilustrativos das
dificuldades que os direitos fundamentais sociais encontram para sua plena efetivação.
A reserva do possível é um dos principais argumentos do Estado para postergar ou
negar o cumprimento de metas e de ações positivas, que façam valer aquilo que está exposto e
disciplinado na constituição. É um meio doutrinário de justificação à não ação, embasado nas
dificuldades de ordem financeira e orçamentária encontrada pelos entes estatais. Um
argumento, inclusive, muito contestado por grande parte da academia e de juristas.
36
A explicação impressa por Lima e Melo (2011) apresenta um resumo da origem desta
linha interpretativa:
O princípio da Reserva do Possível ou Princípio da Reserva de Consistência é
uma construção jurídica germânica originária de uma ação judicial que objetivava
permitir a determinados estudantes cursar o ensino superior público embasada na
garantia da livre escolha do trabalho, ofício ou profissão. Neste caso, ficou
decidido pela Suprema Corte Alemã que, somente se pode exigir do Estado a
prestação em benefício do interessado, desde que observados os limites de
razoabilidade. Os direitos sociais que exigem uma prestação de fazer estariam
sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira
racional, pode esperar da sociedade, ou seja, justificaria a limitação do Estado em
razão de suas condições socioeconômicas e estruturais.
Relatando ainda sobre o aparecimento deste instituto interpretativo, resta grifado
opinião tecida por Ramos (2008):
A denominada cláusula da reserva do financeiramente possível ou simplesmente
reserva do possível, surgiu na doutrina e jurisprudência alemãs e espraiou-se pelos
ordenamentos jurídicos da Europa continental e da América Latina igualmente
pela via doutrinária e jurisprudencial.
Na atualidade, este campo de estudo da reserva do possível se apresenta como uma das
grandes barreiras, senão a principal, para a efetivação dos direitos fundamentais sociais,
direitos esses já devidamente comprovados como garantidores da dignidade da pessoa
humana e expressos constitucionalmente no Brasil como pilares irremovíveis do cerne
principal da lei maior que rege o país.
A partir da crítica que vem sendo construída a este instituto, cresce a construção
argumentativa de que o levantamento desta teoria não pode se sobrepor a direitos
consagrados. Logicamente que alguns doutrinadores o acolhem como válido, mas é preciso
asseverar que o tom crítico ganha muita força, principalmente em momentos turbulentos
como os vividos em 2013, onde as lutas sociais, democráticas e cidadãs ganharam força, e
onde os direitos do artigo 6º da Constituição Federal apareceram como alguns dos pontos de
maior força nas reivindicações das ruas, por seu estrito cumprimento.
Maria Laura Timponi Nahid (2012), expõe, de forma clara uma análise preliminar
sobre este tópico:
37
A Cláusula da Reserva do Possível é sustentada, com frequência, pela Fazenda
Pública, para argumentar a necessidade de impor limites à efetivação dos direitos
sociais. A referida cláusula apresenta um aspecto fático e outro jurídico. O aspecto
fático da reserva do possível corresponde à limitação quanto à efetiva existência
de recursos públicos para fazer frente aos custos dos direitos, tanto os positivos ou
prestacionais, como os negativos ou defensivos. O aspecto jurídico diz respeito à
necessidade de previsão orçamentária para o Estado realizar despesas.
A reserva do possível também vem sendo afiançada como um meio de justificar, por
parte dos responsáveis pela execução de políticas públicas, a escolha por uma ou outra
prioridade a ser desenvolvida, não restando, segundo esse entendimento, meios financeiros
disponíveis para contemplar todos os direitos previstos.
Entendimento do iminente jurista Sarlet (apud NAHID, 2012), sustenta que a reserva
do possível apresenta uma dimensão tríplice:
A partir do exposto, há como sustentar que a assim designada reserva do possível,
especialmente se compreendida em sentido mais amplo, apresenta pelo menos
uma dimensão tríplice, que abrange a) a efetiva disponibilidade fática dos recursos
para efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos
recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a distribuição das
receitas e competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas,
entre outras, e que além disso, reclama equacionamento, notadamente no caso do
Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo; c) já na perspectiva
(também) do eventual titular de um direito a prestações sociais, a reserva do
possível envolve o problema da proporcionalidade da prestação, em especial no
tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também de sua razoabilidade.
Resta claro que essa visão jurídica baseia-se em um entendimento administrativofinanceiro, que ganhou ainda mais força após a promulgação de medidas legislativas como a
Lei de Responsabilidade Fiscal, justificando o não cumprimento de muitas garantias que são
justificadamente direitos reconhecidamente amparados à sociedade.
Um dos pontos que merece destaque, ao se tratar dessa leitura, é o direito à saúde, que
vem tendo uma crescente demanda no Poder Judiciário, mas que vem derrubando, em uma
análise majoritária, aquilo que preceitua especificamente a reserva do possível.
Vejamos a colocação expressa por Iurconvite (2010), citando, ainda, entendimento de
outros operadores jurídicos:
38
Por essa razão, o Direito não deve regular o inalcançável, o inexistente
(BARROSO, 2000, p. 22), ou seja, a cura. Mas isso não significa que o Estado
não tem o ônus de fornecer o tratamento médico necessário, tais como leitos em
hospitais, assistência especializada e o fornecimento de medicamentos, a fim de
que o ser humano possa, ao menos buscar, viver com dignidade. Contudo, é
inadmissível condicionar a realização e a concretização do mínimo existencial à
saúde a disponibilidade financeira, a existência de “caixa” do Estado. Noutros
dizeres, o mínimo existencial à saúde, bem como todos os demais direitos
fundamentais, não estão vinculados à limitação de natureza orçamentária.
Reforçando essa tese, o autor prossegue com novos argumentos e uma interpretação
acertada do tema:
Quanto ao aspecto jurídico, a reserva do possível está voltada à necessidade de
prévia dotação orçamentária como limite ao cumprimento imediato de decisão
judicial (FREIRE JÚNIOR, 2005, p. 73). Mais um equívoco. Não há
controvérsias, dúvidas sobre a possibilidade de o Judiciário apreciar uma
infinidade de demandas que resultam em condenações ao Estado, e que estas
condenações, invariavelmente, atingem os cofres públicos. A mera limitação dos
recursos como fundamento a impedir a implementação e concretização, quer dos
mínimos existenciais, quer de outros direitos fundamentais, ou impedir o
cumprimento de decisões judiciais se mostra injustificada, isso para não se falar
inconstitucional. A tutela judicial de quase a totalidade dos casos de
descumprimento ou violação de direitos fundamentais, in casu, dos mínimos
vitais, pelo Estado, deriva em implicações financeiras. Por isso não se deve
reconhecer o argumento da reserva do possível a impossibilidade de imposição ao
Estado de obrigações que resultam em um gasto público. Este posicionamento que
coloca o mínimo existencial à saúde sob uma reserva do possível o qualifica como
direito relativo, eis que dependeria da conjuntura socioeconômica (SARLET,
2007, p. 305). Logo, não existindo a impossibilidade, no aspecto fático, mas
existindo a limitação dos recursos, o que deve ser levado em conta é a
essencialidade do direito e a sua condição de obrigação prioritária ao Estado em
atender e satisfazer aqueles mínimos direitos que são vitais a todos os seres
humanos.
Está evidente que o entendimento majoritário vem garantindo o acesso à saúde como
bem maior, não restando dúvidas de que o Estado, quando chamado, deve prover as condições
necessárias para que sejam satisfeitas as demandas.
Ainda mais pelo fato de que é sabido que recursos públicos não faltam em áreas
sensíveis como a saúde, mas o que falta é uma boa gestão, com eficiência, menos burocracia e
ética na aplicação financeira.
39
Roger Raupp Rios (2009), em seu artigo “Direito à saúde, universalidade,
integralidade e políticas públicas: princípios e requisitos em demandas judiciais por
medicamentos”, proporciona mais uma demonstração deste entendimento:
Dizer que o direito à saúde é um direito fundamental significa dizer, em primeiro
lugar, que ele vincula os Poderes Públicos (Legislativo, Executivo e Judiciário) e
que ele não pode ser subtraído da Constituição nem por via de emenda
constitucional; também implica admitir que, no exercício destes poderes e dentro
dos limites da realidade, o Estado brasileiro deve fazer todo o possível para
promover a saúde. Isto é o que a doutrina jurídica costuma referir quando diz que
se trata de uma “norma tipo princípio de direito fundamental”. Direitos
fundamentais veiculados normas tipo princípio ordenam que os Poderes Públicos
façam todo o possível para efetivá-los, uma vez que sua observância só se dá
quando tudo aquilo que é possível, fática e juridicamente, é prestado.
O Poder Judiciário é um órgão que deve se postar como garantidor e fiscalizador dessa
efetivação dos direitos sociais, afinal, cabe aos poderes legislativo e executivo definirem a
priorização de práticas que coloquem tais direitos na agenda principal das execuções
orçamentárias.
A grande dificuldade em se implementar tais direitos está na falta de regulamentação
dos preceitos incluídos na carta constitucional, perdendo força a atenção a estes princípios
fundamentais, já que não há uma normatização que pressione para que muitos direitos sejam
alcançados.
Abaixo está destacada opinião de Sarlet (2009, p. 288), acerca desta interpretação de
como orientar a aplicação de recursos para abarcar os direitos sociais:
Neste contexto, há quem sustente que, por estar em causa uma verdadeira opção
quanto à afetação material dos recursos, também deve ser tomada uma decisão
sobre a aplicação destes, que, por sua vez, depende da conjuntura socioeconômica
global, partindo-se, neste sentido, da premissa de que a Constituição não oferece,
ela mesma, os critérios para esta decisão, deixando-a ao encargo dos órgãos
políticos (de modo especial ao legislador) competentes para a definição das linhas
gerais das políticas na esfera socioeconômica. É justamente por esta razão que a
realização dos direitos sociais prestacionais – de acordo com a oportuna lição de
Gomes Canotilho – costuma ser encarada como autêntico problema de
competência constitucional: “ao legislador compete, dentro das reservas
orçamentais, dos planos económicos e financeiros, das condições sociais e
econômicas do país, garantir das prestações integradoras dos direitos sociais,
económicos e culturais”.
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Outro entendimento jurídico que reforça esta interpretação de que cabe aos
legisladores cumprirem com o estudo e o estabelecimento de normatização para que se
concretize de fato direitos sociais protegidos pela constituição pode ser visto a seguir, em
trecho publicado por Nahir (2012):
Diante da escassez de recursos públicos, impõe-se a fundamentação e fixação de
critérios objetivos para escolha de determinadas políticas públicas e não de outras.
Como explicitado no Capítulo 3, os principais personagens para estabelecimento
de critérios e formalização de escolhas, no que concerne a políticas públicas, são
os Poderes Executivo e Legislativo, além da saudável atuação da sociedade civil
em um Estado Democrático de Direito. O princípio da legalidade da despesa
impõe a previsão orçamentária para realização de despesas, bem como a previsão
das receitas correspondentes. Nesse sentido, compete, prioritariamente, ao
Legislativo dispor, por meio da lei orçamentária, quanto aos recursos a serem
despendidos para implementação de alguns direitos sociais. Faz-se mister
ressaltar, contudo, que a ampla liberdade e discricionariedade do legislador são
limitadas pelas disposições contidas na Constituição da República. Nessa linha,
caberá ao Judiciário exercer o controle das escolhas realizadas pelos outros
poderes. Esse controle deve se dar no caso concreto, com fulcro na ponderação de
interesses. Deve ser utilizado o princípio da proporcionalidade, verificando-se o
núcleo essencial do direito fundamental que se pretende proteger e o grau de
restrição a que se sujeitará o outro direito, desde que não seja atingido seu núcleo
essencial.
O instituto da reserva do possível não pode ser interpretado como algo para sonegar
direitos sociais. Deve ser algo que complemente e de alguma forma ajude na satisfação destes.
Um entendimento expresso por Sarlet (apud NAHIR, 2012) sobre este ponto em
especial, ajuda-nos a analisar essa tese:
A reserva do possível estabelece limites fático e jurídico à concretização dos
direitos sociais. Contudo, poderá ser utilizada como garantia dos direitos
fundamentais, em hipótese de conflito de interesses, em que, em virtude da
escassez de recursos, verificados critérios de proporcionalidade e razoabilidade,
elege-se determinado núcleo essencial de um direito fundamental para proteção
em detrimento de outro.
O grande risco para a eficácia dos direitos sociais é recorrente argumento levantado da
reserva do possível, porém, muitas vezes, com o Estado induzindo a um erro interpretativo,
fazendo crer que lhe falte condições de suprir as carências mais elementares da população.
Visões jurisprudenciais, entretanto, rechaçam esta prática, reforçando o discurso e
entendimento daqueles que desconfiam dos reais objetivos a que se propõe a reserva do
possível em uma sociedade marcadamente capitalista.
41
A decisão do ministro Celso de Mello, em julgamento da ADPF nº 45/DF (apud Nahir,
2012) sobre um caso desta seara, é outra demonstração que deve ser interpretada:
Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese, mediante
indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa,
criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito
de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em
favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.
Cumpre advertir, deste modo, que a cláusula da reserva do possível, ressalvada a
ocorrência de justo motivo objetivamente aferível, não pode ser invocada, pelo
Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações
constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa,
puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais
impregnados de um sentido essencial de fundamentalidade.
Da mesma forma, outra manifestação bastante crítica à reserva do possível pode ser
vista na opinião emitida por Lima e Melo (2011):
É indiscutível a controvérsia sobre a aplicação do Princípio da Reserva do
Possível pelo Estado com o objetivo de legalizar sua omissão na implementação
das políticas públicas cuja função seria buscar o interesse público primário. Por
outro lado, não haveria óbice à utilização desse mesmo princípio, por analogia,
para servir de amparo legal aos prestadores de serviços de saúde que, muitas
vezes, e em decorrência da própria inércia do Poder Público, vêem-se em presença
de condições fáticas desfavoráveis que os impossibilitam de adotar as melhores
medidas que seria necessárias e indispensáveis para viabilizar, concretizar o
direito à vida e/ou à saúde. Essas condições, esse contexto, a deficiência
estrutural, a escassez material e de meios podem limitar a ação dos médicos e,
sobremaneira, a implementação desses direitos que se tornam dependentes da
existência das condições materiais para a sua atendibilidade, a sua exeqüibilidade.
O que se torna muito mais grave no campo da saúde, onde uma ação ou omissão
pode redundar em grave sofrimento, ou mesmo, morte.
Está muito nítido que a reserva do possível precisa ser melhor avaliada, tanto pelo
judiciário, como pelos demais poderes constituídos, e pela própria sociedade, que em sua
maioria desconhece tal vertente.
Um direito comparado deve se constituir em algo moldável na realidade nacional. O
que parece não ser o caso neste ponto. As condições sociais brasileiras diferem sobremaneira
de países de primeiro mundo, como a Alemanha, berço desse entendimento doutrinário.
Dessa forma, a luta pela garantia irrestrita do cumprimento e efetividade dos direitos
sociais deve se sobrepor a algumas construções jurídicas até certo ponto razoáveis, mas que
não encontram eco na realidade cotidiana de um país ainda amplamente desigual.
42
A justiça social deve pontuar qualquer ação governamental. E os recursos para tanto,
devem ser garantidos.
O mínimo existencial deve ser mais preponderante que a reserva do possível. Não se
trata de utopia. A partir de novos regramentos e de uma pressão social e cidadã, haverá de
conseguir esse intento.
43
CONCLUSÃO
Não sendo sabedor do clamor social que aconteceria em junho de 2013, buscando
efetivação de direitos fundamentais sociais, julgo muito acertada a decisão em trabalhar um
tema cada vez mais integrante da vanguarda de debates mundiais, envolvendo agentes
públicos e privados, atores sociais, estudiosos e operadores do direito.
Diversos avanços estão sendo alcançados e consolidados ao longo dos anos, no que se
refere aos direitos fundamentais sociais. A própria inclusão deste tema como um dos
princípios norteadores da Constituição brasileira atual, demonstra essa sensibilidade. Mas não
só esse fato. Outras ações, governamentais ou da própria sociedade civil organizada, mostram
esse caminho.
Entretanto, este trabalho também demonstrou que ainda persistem muitas dificuldades
de implementação dos direitos sociais, de efetivação, de garantismo. O simples fato de constar
na lei maior, não possui a força necessária para que os agentes públicos, representantes dos
entes estatais, exerçam da forma como deveriam as políticas que podem modificar a realidade
social e humana.
Restam ainda muitos desafios a serem enfrentados para a consolidação efetiva dessas
conquistas mundialmente reconhecidas. Uma tarefa que passa não apenas por leis, mas
também pela apropriação cidadã deste debate, através de meios democráticos e participativos,
onde se buscarão soluções e alternativas que garantam os direitos estabelecidos.
Direitos humanos devem ser resguardados e tratados com maior prioridade e apreço
pelo Estado. É dever desse próprio Estado executar tais determinações e é dever da sociedade
44
estar atenta e cobrar para que seus direitos estejam em primeiro plano, beneficiando,
principalmente, as camadas mais necessitadas.
O texto constitucional não pode ser considerado um latifúndio improdutivo, onde até
mesmo as cláusulas essenciais de seu corpo acabam sendo sonegadas, sem a devida
efetividade que se deve cumprir. Deve ser, isto sim, melhor absorvido e implementado, pelo
bem da sociedade.
45
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