Revista Bioética
ISSN: 1943-8042
[email protected]
Conselho Federal de Medicina
Brasil
Cogo Leivas, Paulo Gilberto
Princípios de direito e de justiça na distribuição de recursos escassos
Revista Bioética, vol. 14, núm. 1, 2006, pp. 9-15
Conselho Federal de Medicina
Brasília, Brasil
Disponível em: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=361533243002
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Ar tigos
Princípios de direito e de justiça na
distribuição de recursos escassos
Paulo Gilberto Cogo Leivas
Resumo: O presente artigo objetiva apresentar a tese dos direitos fundamentais sociais enquanto
princípios e como direitos prima facie. Essa tese reconhece que os direitos fundamentais sociais, em
geral, apresentam normas que podem ser caracterizadas como princípios e como direitos prima
facie. Tais direitos podem ser realizados em diferentes graus e estão sujeitos à reserva do possível.
Serão discutidos critérios para decisões acerca da concessão ou não de bens e serviços que satisfaçam os direitos sociais, em especial o direito à saúde. O conjunto de tais critérios e fórmulas constitui a chamada proporcionalidade em sentido amplo. Esses critérios jurídicos devem ser complementados por critérios adicionais, por exemplo, pelos princípios de justiça.
Palavras-chave: Judiciabilidade dos direitos sociais. Direito à saúde, Direitos prima facie. Critérios de
decisão. Recursos escassos. Reserva do possível. Proporcionalidade. Princípios de justiça.
Na Constituição Federal de 1988 a inclusão dos direitos
sociais no rol de direitos fundamentais tem-se refletido em
uma práxis judicial que reconhece plenamente os direitos sociais, mesmo que enunciados em termos genéricos, como o
direito à saúde e à educação, por exemplo. A ampla aceitação,
entre os juristas e magistrados, de uma teoria constitucionaPaulo Gilberto Cogo Leivas
Mestre e doutorando em Direito
pela Universidade Federal do Rio
Grande do Sul (UFRGS) e
lista que propugna por um fortalecimento da atuação do
Poder Judiciário na defesa e promoção de direitos fundamentais, entre os quais o direito à saúde, decorre do reconheci-
procurador regional da República
mento de que a inclusão de tais direitos na Carta Magna foi,
indubitavelmente, uma vitória na construção da cidadania.
Tal perspectiva integra, igualmente, uma concepção ampla de
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direitos humanos segundo a qual os direitos de primeira geração (liberdade, vida, propriedade) e de segunda geração
(saúde, educação, trabalho etc.) são entendidos como indivisíveis e interdependentes.
A ênfase na garantia aos direitos de segunda geração pelo
Poder
Judiciário
tem
provocado
certa
controvérsia
que
decorre, em grande medida, da falta de critérios e carência de
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fundamentação de decisões judiciais que conce-
O presente artigo objetiva apresentar a tese da
dem benefícios, em geral na área da saúde, sem
‘justiciabilidade’
maiores considerações acerca de suas conse-
sociais. Essa tese reconhece que os direitos fun-
qüências na esfera das políticas públicas e na
damentais sociais, em especial o direito à saúde,
realização de outros direitos sociais de outros
em geral apresentam normas que podem ser
indivíduos, muitas vezes em ou com maiores
caracterizadas como princípios e como direitos
necessidades que a do autor da ação judicial – o
prima facie. Tais direitos podem ser realizados
que causa, neste momento, perplexidade.
em diferentes graus e estão sujeitos à reserva do
dos
direitos
fundamentais
possível. Este é o objeto do primeiro tópico. No
Essa perplexidade gera três atitudes básicas. A
segundo, serão propostos critérios para decisões
primeira propugna pelo deficit de normativi-
acerca da concessão ou não de bens e serviços
dade das normas constitucionais que veiculam
que satisfaçam os direitos sociais, em especial o
direitos sociais, o que produz duas posições:
direito à saúde. O conjunto de tais critérios e
negar qualquer ‘justiciabilidade’ aos direitos
fórmulas forma a chamada proporcionalidade
1
ou conceder-lhes eficácia restrita às
em sentido amplo. O terceiro tópico discutirá
prestações que compõem o chamado mínimo
critérios adicionais, não jurídicos, que Perel-
sociais
2, 3
existencial
– por exemplo, com a garantia de
apenas um nível básico de saúde. A segunda
man denominou como princípios concretos da
justiça.
não aceita restrições aos direitos sociais, seja
por motivos pragmáticos (impossibilidade fáti-
Reserva do possível e
ca de verificação dessas restrições no processo
direitos prima facie
judicial ou, no caso do direito à saúde, autoridade do médico que prescreve o medicamento
Um direito prima facie significa que o fato de
ou tratamento) ou normativos (não é com-
um princípio valer para um caso não infere que
petência do Judiciário avaliar essas possibili-
valha como resultado definitivo. Os princípios
dades).
apresentam razões que podem ser deslocadas
Essa
posição
prevalece
hoje
na
5, 6, 7
jurisprudência dos tribunais brasileiros, prin-
por outras razões opostas
cipalmente a partir do argumento da autori-
exemplo, o direito à saúde previsto na Consti-
dade absoluta do médico que assiste ao autor
tuição Federal é entendido como direito prima
da ação judicial. A terceira propugna solução
facie, que vale como razão a favor da realização
de compromisso entre uma posição negatória
do seu conteúdo normativo, que pode ser o
de eficácia aos direitos sociais e outra que não
mais amplo possível, mas que pode ser desloca-
admite restrições. Nessa terceira opção, na
da por princípios opostos.
. Desse modo, por
4
qual me filio , reconhece-se a ‘justiciabilidade’
10
plena dos direitos sociais, porém enquanto
Isso significa que esses direitos prima facie
princípios e como direitos prima facie. Essa
exigem realização a mais ampla possível. Entre-
posição será aqui apresentada em seus con-
tanto,
tornos gerais.
cumprimento. Para a definição dos mesmos
são
admitidos
graus
diferentes
de
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deverão ser avaliadas as possibilidades fáticas e
social. Ela pressupõe sempre um conhecimen-
jurídicas. Esse grau pode ser zero (inexistência
to, o mais exato possível, das questões empíri-
de
cas, preferencialmente embasadas nas melhores
direito
social
definitivo),
mediano
(por
exemplo, conceder medicamentos para algumas
evidências científicas disponíveis.
situações e negar para outras) ou máximo (o
pedido é aceito na íntegra). A exigência da
A Constituição, as leis e as normas infralegais
avaliação dessas possibilidades é chamada de
(decretos, portarias, regulamentos) estabele-
reserva do possível.
cem critérios a serem observados obrigatoriamente pelos órgãos administrativos e judiciais
Portanto, somente após a análise da reser va do
na definição dos bens e serviços a serem presta-
possível poder-se-á alcançar o grau definitivo
dos
da realização dos direitos sociais. O direito
critérios podem estar relacionados a priori-
definitivo ou não-direito definitivo corres-
dades na distribuição de bens, ou seja, critérios
ponde à decisão no processo judicial ou extra-
sobre critérios, ou em definições concretas
judicial (administrativo, do Ministério Públi-
sobre
co etc.).
primeiro caso, a Constituição estabelece prio-
e
seus
respectivos
bens,
ser viços
beneficiários.
e
Esses
destinatários.
No
ridade absoluta às crianças e aos adolescentes
Cumpre verificar, então, que tipos de avaliações
quanto à saúde, educação, alimentação etc.,
são realizados na reserva do possível. A reserva
conforme determina o art. 227. Do mesmo
do possível compreende aspectos empíricos e
modo,
normativos. Os aspectos empíricos estão liga-
garante prioridade absoluta ao idoso no atendi-
dos às condições dos recursos/bens existentes e
mento à saúde, cultura etc. No segundo caso,
dos recursos/bens pretendidos. Quanto aos
a Lei 9.908, de 16 de junho de 1993 (Rio
recursos disponíveis trata-se, por exemplo, da
Grande do Sul), garante distribuição gratuita
quantificação dos recursos financeiros previstos
de medicamentos excepcionais a pessoas ca-
no orçamento público, a quantidade de leitos
rentes e a Portaria SAS/MS 449, de 8 de
em unidades de terapia intensiva (UTI) e de
julho
órgãos disponíveis para transplantes em deter-
inclusão de pacientes em protocolo clínico para
minado momento. Quanto aos recursos (bens)
tratamento da doença de Gaucher.
a
de
Lei
10.741
2002,
(Estatuto
estabelece
do
critérios
Idoso)
para
a
pleiteados, trata-se de verificação do seu grau de
Se a legislação estabelecesse normas suficiente-
eficácia/efetividade.
mente claras e não-contraditórias entre si, não
Os recursos para a realização dos direitos sociais
se necessitaria recorrer a normas ou critérios
são escassos e sua distribuição, caso se queira
não positivados. Uma vez que muitas normas
justiça,
Assim,
não são suficientemente claras, são por demais
aspectos normativos compreendem uma avalia-
genéricas (como a citada garantia do direito à
ção da justiça ou da correção no reconheci-
saúde, constante do art. 6º da Constituição),
mento de um direito definitivo a uma prestação
contraditórias umas com as outras ou ainda
exige
critérios
normativos.
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omissas, faz-se necessário recorrer aos chama-
No caso do direito à saúde, se o termo saúde
dos cânones de interpretação e, inclusive, como
for
hodiernamente se reconhece, a argumentos
enfermidade, uma medida seria considerada
não-jurídicos, como é o caso dos princípios
adequada se levasse à cura de determinada
concretos de justiça.
doença. Se entendido como completo bem-
entendido
como
ausência
de
qualquer
estar físico, mental e social, uma medida seria
Preceito da proporcionalidade:
adequada se conduzisse a tal estado. Além
critérios jurídicos para decisão em
disso, como são admitidos diferentes graus de
casos de direitos sociais
cumprimento na realização dos direitos sociais, uma medida é adequada, no primeiro
O direito constitucional contemporâneo desen-
caso, se contribuir em algum grau para a cura
volveu uma metodologia de decisão, chamada
do paciente; e no segundo, se trouxer aumen-
proporcionalidade em sentido amplo, que pode
to de bem-estar em comparação com o estado
ser utilizada no processo de judicialização dos
anterior ao uso do medicamento.
direitos sociais e compreende três etapas: adequação, necessidade e proporcionalidade em
No segundo momento, quando da avaliação
sentido estrito. Isso ocorre da seguinte forma:
da necessidade da medida, as prestações plei-
parte-se de um direito social prima facie que
teadas pelo paciente são comparadas com ou-
garante,
possível,
tras prestações não pleiteadas, mas disponíveis.
prestações sociais. No caso do direito à saúde,
Essa comparação exige a construção de escala
há direito a um completo bem-estar físico,
de realização da saúde. Dito de outra forma,
mental e social. Essa interpretação ampla do
trata-se da avaliação do grau de eficácia de
direito prima facie exige que sejam consideradas
cada medida em relação ao fim a ser alcança-
todas as medidas requeridas para alcançar esse
do. Mas, além disso, exige-se também uma
estado. Cada uma, consubstanciada em bens e
avaliação dos efeitos ou impacto dessa medida
serviços, será avaliada de acordo com sua ade-
nos direitos de outros indivíduos ou bens
quação, necessidade e proporcionalidade em
jurídicos
sentido estrito.
impacto também pode ser estabelecido em
de
modo
o
mais
amplo
coletivos.
Ressalte-se
que
esse
escalas, que podem ser triádicas simples (graus
No primeiro momento avalia-se a adequação
leve, médio e forte), duplas (leve-leve, leve-
ou efetividade da medida. Por exemplo, verifi-
médio [...] grave-grave) etc.
ca-se se o medicamento é adequado ou efetivo
para determinado paciente. Uma medida ou
Assim, por exemplo, se determinado medica-
prestação não será adequada se não possuir
mento pleiteado produz leve aumento de bem-
nenhuma eficácia. A questão a ser enfrentada
estar e forte impacto em outros bens jurídicos
é a de que a avaliação dessa eficácia pressupõe
(implicando considerável impacto no orçamen-
entendimento
to
do
fim
ou
objetivo
a
alcançado enquanto exigência da norma.
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ser
da
saúde)
e
existe
outro
medicamento
disponível que produz forte aumento de bem-
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estar (saúde) e médio impacto no orçamento
bem-estar ou saúde, e necessário, haja vista não
da saúde e nos direitos à saúde de outros indi-
existir outro medicamento para o problema em
víduos, então há de se julgar não necessária a
questão ou, se existir, apresenta eficácia
medida pleiteada, fazendo jus o demandante ao
que a do medicamento pleiteado. Ponderar sig-
outro medicamento. Portanto, a medida será
nifica estabelecer pesos e colocá-los em uma ba-
necessária quando não houver alternativa à
lança. A ponderação de direitos exige verificação
mesma (não há outra medida adequada) ou
do impacto da medida nos direitos de outros
seja mais gravosa que a medida pleiteada.
indivíduos ou da coletividade e o grau de bene-
menor
fício a ser alcançado pelo indivíduo caso fosse
da
deferido o bem/serviço pleiteado. A fórmula a
um
ser aplicada é a seguinte: uma medida não será
padrão ou objetivo a ser considerado como
proporcional em sentido estrito caso o grau de
medida ideal ou ótima, por exemplo, de saúde
realização do direito social seja menor que o
(qualidade de vida, bem-estar etc). Desse modo,
impacto ou afetação dos bens e direitos de ou-
poderiam ser construídas escalas de realização
tros indivíduos ou da coletividade. Isso quer dizer
do direito à saúde.
que se o benefício for pequeno e o impacto nos
Tanto
as
análises
necessidade
da
exigem,
adequação
como
quanto
afirmado,
direitos de outros for grande, então o indivíduo
As análises da adequação e necessidade podem
não fará jus àquela prestação. Ao contrário, se o
levar ao reconhecimento de um não-direito
benefício for maior que o impacto, fará.
definitivo a uma prestação social com base na
ineficácia da medida (sua não adequação) ou na
Os princípios concretos de justiça
existência de uma medida que satisfaça o direito em grau igual ou maior que a prestação plei-
Essa ponderação não prescinde dos chamados
teada e cause menor impacto em outros direitos
princípios concretos de justiça – aplicados com
ou bens coletivos (a não necessidade). Isso
o objetivo de concretizar o chamado princípio
implica no indeferimento do pedido judicial ou
formal de justiça, que corresponde à idéia de
administrativo.
igualdade.
No
caso
da
saúde,
a
igualdade
implica ser dever do Estado tratar igualmente
Entretanto, mesmo que a medida seja adequada
a todos os indivíduos na prestação de bens e
e necessária cabe ainda a análise da proporciona-
ser viços de saúde. Essa igualdade pode ser
lidade em sentido estrito, também chamada pon-
entendida de diferentes modos. Perelman sele-
deração. Aqui também se procede a uma com-
cionou seis princípios de justiça que expressam
paração, não mais entre diferentes prestações –
as posições centrais de numerosas discussões:
como o caso da necessidade –, mas entre direitos
1) A cada um a mesma coisa; 2) A cada um
ou princípios, opostos uns aos outros.
segundo seus méritos; 3) A cada um segundo
suas obras; 4) A cada um segundo sua posição;
Vamos supor que o medicamento pleiteado é
5) A cada um segundo suas necessidades; 6) A
adequado, pois aumenta a qualidade de vida,
cada um segundo o que a lei lhe atribui .
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O princípio a cada um a mesma coisa implica
bem-estar, anteriormente referidos. Segundo o
igualdade absoluta; contudo, não prescinde de
critério da necessidade, deve-se priorizar quem
outros critérios que estabeleçam a classe de indi-
mais necessita. Esse princípio deve ser ainda
víduos e os direitos que lhes serão atribuídos.
combinado com um critério adicional de eficácia ou efetividade da medida que satisfaça essa
A cada um segundo seus méritos traz a difi-
necessidade, bem como com os critérios legais
culdade de estabelecer critérios que meçam o
de priorização de idosos, crianças etc. Tais
mérito de uma pessoa. Isso implica ter que
critérios devem ser aplicados por ocasião da
decidir o critério capaz de estabelecer o méri-
análise da ponderação ou proporcionalidade
to: seria a intenção, a ação ou o sacrifício rea-
em sentido do bem ou serviço de saúde, como,
lizado? No caso da saúde, a aplicação de tal
por exemplo, o acesso a medicamentos, plei-
princípio traz como conseqüência a possibili-
teado perante a administração pública e o
dade de priorizar uma pessoa que levou uma
Poder Judiciário.
vida saudável em detrimento de outra que
levou uma vida desregrada. A aplicação de tal
A cada um segundo o que a lei lhe atribui seria
critério, na saúde, é altamente discutível.
o princípio mais adequado caso as leis não apresentassem os problemas e lacunas anterior-
A cada um segundo suas obras leva em consi-
mente discutidos. Em um estado de direito,
deração não a intenção ou o sacrifício, mas o
como o nosso, tal critério deve ser aplicado,
resultado da ação. Por exemplo, um concurso
mas não resolve os problemas levantados.
público seleciona o candidato aprovado, sem
mensurar o grau de sacrifício do mesmo para
Considerações finais
alcançar tal resultado. No caso da saúde, essa
aplicação é também discutível.
A aplicação da proporcionalidade em sentido
amplo (adequação, necessidade e proporciona-
A cada um segundo sua posição é fórmula aris-
lidade em sentido estrito), combinada com o
tocrática de justiça, lamentavelmente aplicada
princípio da igualdade, com o princípio de
no Brasil em relação à saúde (serviço público e
justiça concreto – a cada um segundo suas
privado) e educação (escola pública e privada).
necessidades – e outros critérios legais, permite
que os direitos sociais constitucionais sejam
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A cada um segundo suas necessidades é o
levados a sério sem que resulte, dessa ‘justicia-
princípio por excelência a ser aplicado na dis-
bilidade’, iniqüidades muitas vezes provocadas
tribuição dos recursos de saúde. Isso significa
por decisões judiciais que não procedem à afe-
graduações de necessidade, o que pode corres-
rição da proporcionalidade da medida e igno-
ponder aos conceitos de qualidade de vida ou
ram a exigência da reserva do possível.
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Resumen
Principios de derechos y de justicia en la distribuición de los
recursos escasos
El objetivo de este artículo es presentar la tesis de los derechos fundamentales sociales en cuanto que
principios y como derechos prima facie. Esta tesis reconoce que los derechos fundamentales sociales,
en especial el derecho a la salud, presenta, por lo general, normas que pueden ser caracterizadas, a
la vez, como principios y como derechos prima facie. Dichos derechos pueden ser realizados en grados distintos y están sujetos a la reserva de lo posible. Se demostrarán los criterios para las decisiones
acerca de las concesiones o no de bienes y servicios que satisfagan los derechos sociales, en especial
el derecho a la salud. El conjunto de dichos criterios y fórmulas constituye la llamada proporcionalidad en amplio sentido. Dichos criterios jurídicos deben de ser complementados por criterios adicionales como, por ejemplo, los principios de la justicia.
Palabras-clave: Justiciabilidad de los derechos sociales. Derecho a la salud. Derechos prima facie. Criterios de decisión. Recursos escasos. Reserva de lo posible. Proporcionalidad. Principios de justicia.
Abstract
Law and justice principles for distributing scarce resources
The present article intends to expose the thesis of social fundamental rights as principles and rights
prima facie. This thesis acknowledges that these rights, specially the right to health usually are contained
in norms that may be characterized as principles and rights prima facie. These rights may admit many
degrees in compliance and are subject to the limits of what is possible. The article will show decision
criteria for provision of goods and services that can fulfill social rights, specially the right to health. These
legal criteria must be complemented by additional ones as for instance by the principles of justice.
Key words: Justiciability of
social rights. Right to health. Prima facie rights. Decision criteria. Scarce
resources. Limit of the possible. Proportionality. Principles of justice.
Referências
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Torres RL. O mínimo existencial e os direitos fundamentais. Revista de Direito Administrativo
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Perelman C. Ética e direito. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
Publishing, 1991. p. 218-29. (Blackwell companion to philosophy).
Contato
Paulo Gilberto Cogo Leivas – [email protected]
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