UNIVERSIDADE DE COIMBRA – FACULDADE DE DIREITO MESTRADO EM DIREITO CONSTITUCIONAL DIREITO CONSTITUCIONAL I A LIBERDADE DE CIRCULAÇÃO NA UNIÃO EUROPEIA VISTA SOB UM ÂNGULO DESPORTIVO-LABORAL Trabalho apresentado pelo mestrando Felipe Augusto Loschi Crisafulli como requisito de avaliação da disciplina Direito Constitucional I, ministrada pela Doutora Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva COIMBRA Junho/2011 O artigo 48º. do Tratado CEE opõe-se à aplicação de regras adoptadas por associações desportivas nos termos das quais, nos encontros por elas organizados, os clubes de futebol apenas podem fazer alinhar um número limitado de jogadores profissionais nacionais de outros Estados-Membros. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DAS COMUNIDADES EUROPEIAS, Caso C-415/93 (Union royale belge des sociétés de football association ASBL contra Jean-Marc Bosman, Royal club liégeois SA contra Jean-Marc Bosman e outros e Union des associations européennes de football (UEFA) contra Jean-Marc Bosman), Luxemburgo, 15 Dez. 1995. O desporto não pode ser, pois, uma espécie de zona franca, na qual no man’s land para o ordenamento jurídico, onde as regras fundamentais da Comunidade não logram aplicar-se. JOÃO LEAL AMADO, O Caso Bosman e as cláusulas de nacionalidade: breves considerações em torno de um protocolo. RESUMO A estrutura do desporto mundial sofreu um forte abalo, que obrigou todos aqueles que militam na área a rever seus pensamentos e suas atitudes acerca de tal actividade, quando da decisão do famigerado Caso Bosman pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, no ano de 1995, pela qual restaram vedadas as indemnizações de transferências e as cláusulas de nacionalidade. Desde então, a chamada pirâmide desportiva, composta pelas federações internacionais e continentais (vértice), ligas nacionais (meio) e clubes (base), tem sido frequentemente desafiada a se adaptar às novas exigências do Direito Comunitário Europeu, sob pena de permanecer numa insuperável dicotomia entre os regulamentos por si instituídos e as normas jurídicas do ordenamento comunitário. Diante disso, propõe-se a, no presente trabalho, analisar-se a questão das cláusulas de nacionalidade no desporto europeu, com especial destaque ao futebol, de modo a investigar-se se (e, em caso afirmativo, em qual medida) tais cláusulas –e também aquelas a estas assemelhadas hodiernamente propostas– são passíveis de existir nos dias de hoje, em que o desporto configura verdadeira actividade económica, plenamente ajustada à dicção dos tratados integradores da Europa, e, pois, sujeitase às regras de não-discriminação por conta da nacionalidade e de não-obstrução à circulação dos cidadãos-trabalhadores. PALAVRAS-CHAVE Direito Comunitário Europeu; desporto; liberdade; trabalho; circulação; trabalhadores; cidadãos europeus; especificidade do desporto; nacionalidade; Caso Bosman; jogadores localmente formados; home-grown players. SUMÁRIO INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 5 1. A LIBERDADE DE TRABALHO E DE CIRCULAÇÃO NO TERRITÓRIO DA UNIÃO EUROPEIA E A SUA RELAÇÃO COM O DESPORTO ................................... 7 2. O CASO BOSMAN ........................................................................................................... 11 2.1. DA ESPECIFICIDADE DO DESPORTO: BREVÍSSIMAS CONSIDERAÇÕES ......... 12 2.2. AS CLÁUSULAS DE NACIONALIDADE NO DESPORTO E A SUA (IN)COMPATIBILIDADE COM O DIREITO COMUNITÁRIO EUROPEU ...................... 14 3. AS CLÁUSULAS DE FORMAÇÃO LOCAL: MAIS DO MESMO? ........................... 22 CONCLUSÃO ....................................................................................................................... 31 INTRODUÇÃO «Fenómeno milenário»1, «século XX, o século do desporto»2, «fenómeno social dinâmico, democrático e omnipresente na cidadania»3 são todas expressões que denotam o papel de destaque conferido a tal área do lazer humano4 nos dias de hoje. Todavia, para além de área de lazer, o desporto moderno5 representa um verdadeiro modus vivendi de muitas pessoas, ou melhor, é o meio de subsistência (e também de auferir mais lucros, por meio, e.g., de contratos publicitários e/ou da cessão dos direitos de imagem) directo e indirecto de inúmeros profissionais, nomeadamente, desportistas propriamente ditos, treinadores, preparadores físicos, médicos, psicólogos, dirigentes, empresários, comentadores televisivos e radiofónicos, repórteres, operadores do Direito, etc. Nesse diapasão, tratar-se o desporto como algo supérfluo, quase que despido de interesse aos olhos do estudioso6, corresponde a um «preconceito que urge vencer. Hoje por hoje, nada justifica qualquer espécie de trivialização do fenómeno desportivo e a correspondente indiferença para com tal fenómeno por banda da comunidade científica. Tomar a sério o desporto eis a indeclinável missão a cargo de economistas, psicólogos, sociólogos, filósofos… e, é claro, também dos juristas»7. Assim, face à sua grande importância, seja do ponto de vista do lazer humano, seja sob a perspectiva de mercado (tanto laboral quanto económico-financeiro), o desporto ocupa, 1 CORREIA, Lúcio. Limitações à Liberdade Contratual do Praticante Desportivo. Lisboa: Livraria Petrony, 2008. p. 27. Na mesma página mais adiante, o autor destaca que «[a] actividade desportiva surg[iu] com os primórdios das manifestações humanas e a sua prática iniciou-se por motivos relacionados com a religião, a defesa pessoal, a destreza física e a educação», aduzindo, ainda, que seu «provável berço [é] a Grécia Antiga, onde já nessa época se organizavam os Jogos Olímpicos». Em igual sentido, CARVALHO, André Dinis de. Da Liberdade de Circulação dos Desportistas na União Europeia. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. p. 18. 2 AMADO, João Leal. Vinculação versus Liberdade: O Processo de Constituição e Extinção da Relação Laboral do Praticante Desportivo. Coimbra: Coimbra Editora, 2002. p. 15. A despeito de apresentar, inicialmente, esta ideia como um questionamento, o autor parece concordar com a mesma, como se percebe das páginas subsequentes de sua obra, notadamente do que consta da parte final da nota de rodapé de número “1”, à página 16; à página 26, ainda aduz que, «de resto, […] se o séc. XX foi o século do desporto, a última década do século terá sido, [… relativamente a Portugal], a década do direito do desporto». 3 MEIRIM, José Manuel. Desporto e Constituição. Sub Judice – Justiça e Sociedade. Lisboa, nº 8, p. 37, Jan./Mar. 1994. 4 «[O] Desporto faz-nos, por vezes, sonhar. O meio desportivo é o dos recordes e de todas as formas de paixão da parte daqueles que correm para a glória». GATSI, Jean apud CARVALHO, André Dinis de. Op. cit. p. 20. 5 Em que pese eventuais considerações –ou, ao menos, citações– acerca do desporto amador, tratar-se-á, neste trabalho, cumpre salientar, basicamente, do desporto profissional, o qual, nas palavras de Lúcio Correia, com apoio em H. L. Nixon, «[t]ambém […] não constitui fenómeno recente; de facto, […] o início do desporto profissional ocorreu igualmente na Grécia, em 514 a.C., quando Sólon decretou que todo o ateniense que conseguisse uma vitória nos Jogos Olímpicos receberia 500 drachmae – o equivalente a 100 oxen» (grifos no original). CARVALHO, André Dinis de. Op. cit. p. 18. 6 «[P]arece existir um preconceito de longa data: apesar do desporto ser um fenómeno popular, em que pese a sua influência permeie largamente a nossa cultura, simplesmente não se o considera suficientemente ‘sério’ para fins de objecto legítimo de investigação intelectual». HYLAND, Drew apud JONES, Glen. “Down on the floor and give me ten sit-ups”: British sports feature film. Disponível em <http://www.thefreelibrary.com/%22Down+on+the+floor+and+give+me+ten+situps%22%3A+British+sports+feature...-a0156363997>. Acesso em 30 Mai. 2011. Tradução livre. 7 AMADO, João Leal. Vinculação versus Liberdade, op. cit. p. 16. Nota de rodapé n. 2. 6 indubitavelmente, o quotidiano humano de modo quase umbilical8, constituindo-se, pois, para além de um meio de diversão pessoal e congregação de familiares e amigos, em um fenómeno que se irradia por todos os «contextos social, político, económico e cultural»9 hodiernos. Acrescente-se, ainda, ao rol acima mencionado, o contexto jurídico. A relevância do desporto –e, neste ponto, a referência também é válida para o desporto amador– para o mundo jurídico contemporâneo é notável ao se ler as diferentes constituições nacionais e também os diversos tratados internacionais vigentes, os quais, reiteradamente, reconhecem o desporto como um direito de todo cidadão (ex.: Constituição da República Portuguesa, artigo 79º; Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 217; Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia – Versão Consolidada, artigo 165º). O destaque acima, conferido modernamente ao desporto, decorre directamente da sua evolução social, bem como de seu papel não mais apenas lúdico, mas também de actividade economicamente relevante: enquanto meio de estrito divertimento pessoal/colectivo, o desporto funciona, basicamente, como um direito social e individualmente relevante; quando profissionalizado, assume outras características importantes perante o mundo jurídico, haja vista a sua maior projecção, tanto mediática quanto económico-financeira, para além do facto de que a própria existência do desporto (rectius, do desporto de competição) pressupõe, invariavelmente, a regra (‘regras técnicas’, ‘leis do jogo’). Com efeito, qualquer pessoa pode correr, nadar ou brincar com uma bola, tudo isto sem obedecer a regras; mas já ninguém poderá ganhar uma corrida, disputar um jogo sem regras (regras que determinem, por exemplo, qual a distância a percorrer, ou se a bola é jogável com os pés ou com as mãos). […] Neste sentido, pode dizer-se que o direito cria a actividade desportiva, pois esta não se concebe sem aquele, não faltando inclusive quem afirme que o desporto talvez seja, de entre todas as actividades humanas, aquela em que a regra jurídica ocupa um lugar de maior relevo10. Nessa senda, considerada (rectius: verificada, explicitada, demonstrada) a real importância da actividade desportiva no mundo jurídico contemporâneo, tanto no âmbito amador (promoção do lazer, da educação e da cultura) quanto no terreno profissional (modo de subsistência dos mais variados trabalhadores) –aspecto, este último, mais relevante ao presente trabalho–, pode-se, pois, centrar a discussão no ponto nodal aqui proposto, qual seja, analisar-se, a partir da posição ocupada pelo desporto profissional em nível europeu, as chamadas cláusulas de nacionalidade, verificando-se, pois, em que medida as mesmas se coadunam (ou não) com o regramento legal do Direito Comunitário. Tratar-se-á, pois, nessa toada, porquanto importante exemplo paradigmático da situação em tela, do célebre Caso Bosman, responsável por uma verdadeira revolução no mundo do desporto (tanto europeu quanto mundial), face às consequências dali geradas, às quais também se dará alguma atenção 8 Citando Umberto Eco, João Leal Amado aponta três instâncias constitutivas do desporto: «os que o praticam (e são bastantes), […] os que a ele assistem (e são muitos) e […] os que dele falam (e são quase todos)». Ibid. p. 28. 9 CORREIA, Lúcio. Op. cit. p. 27. 10 AMADO, João Leal. Vinculação versus Liberdade, op. cit. pp. 19-20. Grifo no original. 7 – especialmente no que tange às normas desportivas mais recentes, como a chamada cláusula de formação local dos futebolistas. 1. A LIBERDADE DE TRABALHO E DE CIRCULAÇÃO NO TERRITÓRIO DA UNIÃO EUROPEIA E A SUA RELAÇÃO COM O DESPORTO A importância do desporto como factor de desenvolvimento social e económico intraestadual (e mesmo interestadual) notabilizou-se nas duas últimas décadas do século passado, quando o impacto promovido pelas competições desportivas passou a ser mais largamente percebido11, com o incremento do número de telespectadores, dos valores constantes dos contratos de publicidade, dos montantes envolvidos em cada operação de transferência de atleta, dos importes salariais pagos aos profissionais dessa área de actividade humana, etc. Logo, considerado o seu relevo como actividade económica, o desporto «não pode subtrair-se às normas de Direito Comunitário»12, o qual, recorde-se, tem por base a ideia de que «só a unificação dos Estados-membros poderia assegurar a prosperidade social e económica dos mesmos»13. Daí, pode-se concluir que o desporto coaduna-se perfeitamente com o objectivo da União Europeia de concretização plena da cidadania comum – haja vista, em face do seu relevo social e económico, ser capaz de favorecer «a participação de imigrantes comunitários na vida local»14. É dizer-se: o espaço comum europeu deve corresponder a um local de plena mobilidade, de incondicional circulação dos nacionais de qualquer Estado-membro, sem imposição de restrições, entraves ou discriminações, de qualquer ordem (em especial, aquelas baseadas na nacionalidade), aos mesmos. E essa assertiva vale tanto para o trânsito de pessoas em turismo quanto para aquelas que pretendam 11 «Bem vistas as coisas, o Desporto ocupa, hoje em dia, o mesmo espaço social e cultural de outrora, espaço esse dilatado para o mundo jurídico e económico. Nas palavras de Ricardo Dromi, isto acontece por duas ordens de razões: ‘(p)or um lado, a aparição de valores relacionados com o culto da saúde e do físico, que produziu uma valorização social das actividades físicas e desportivas. Por outro lado, a globalização, que com o encurtamento das distâncias produzida [sic] pelos meios de comunicação social, deu um lugar privilegiado à informação e à programação do desporto profissional, como actividade de mobilização ante um fenómeno social mundial, que faz do fenómeno desportivo uma realidade quotidiana, objecto de conhecimento científico’». CARVALHO, André Dinis de. Op. cit. p. 31. 12 CORREIA, Lúcio. Op. cit. p. 97. Observe-se, nesse diapasão, que o Tribunal de Justiça europeu já teve a oportunidade de reconhecer tal situação, com bem anota André Dinis de Carvalho: «De acordo com a Sentença Donà, o Tribunal referiu, ‘sem meios-termos’, que reveste carácter económico a actividade dos futebolistas profissionais ou semi-profissionais [sic] que desenvolvam um trabalho subordinado ou efectuem prestações de serviços retribuídas; ora, tal entendimento pressupõe que o Desporto é regulado pelo Direito Comunitário e é uma actividade que se subsume à actividade económica, no sentido do art. 2.º do Tratado». CARVALHO, André Dinis de. Op. cit. p. 125. 13 CORREIA, Lúcio. Op. cit. p. 97. Lembre-se que, pelo artigo 2º do Tratado de Roma (1957), instituidor da Comunidade Europeia, o desenvolvimento harmonioso e equilibrado das actividades económicas já constituía uma das missões da União Europeia – à época, «Comunidade Europeia» (a «União» propriamente dita somente veio com o Tratado de Maastricht, assinado em 1992). 14 Ibid. p. 98. Em sentido idêntico, CARVALHO, André Dinis de. Op. cit. pp. 90-92. 8 estabelecer residência noutro país integrante da União Europeia (UE) por motivos distintos, como estudo, labor, etc. Nesse diapasão, também o desporto, enquanto actividade profissional humana de relevância socioeconómica, há-de respeitar os princípios comunitários relativos à liberdade das pessoas, notadamente no que respeita à livre escolha da profissão15 e à circulação de trabalhadores16 cidadãos europeus pelo território comum da UE17. Assim, faz-se necessário abandonar-se o critério da nacionalidade nos exactos moldes em que imposto pelo mercado único: substitui-se, progressivamente, o «conceito tradicional de nacionalidade pelo de cidadão europeu»18. Ademais, para além do objectivo-mor de cidadania europeia19, os tratados de integração, destacadamente o de Amesterdão (1997), apontam como fins da comunidade europeia (expressão, esta, aqui, tomada em sentido lato), dentre outros: (i) fazer do emprego e dos direitos do cidadão ponto fulcral da União; e (ii) suprimir os últimos entraves à livre circulação. Ou seja, ao estabelecer a liberdade de trabalho e de circulação como seus escopos, a União Europeia acabou por assegurar a todo cidadão integrante da mesma o direito fundamental à não-discriminação «no acesso ao emprego ou nas condições de trabalho, bem como na protecção social, em relação aos nacionais do Estado-Membro para o qual se deslocou»20, seja qual for o labor por si prestado. Nessa ordem de ideias, enquanto 15 «Este direito [ao trabalho] contempla também a proibição de qualquer obstáculo externo ao exercício de uma actividade laboral, ou ainda o direito ao trabalhador de não ser privado do posto de trabalho alcançado (direito à segurança no emprego), sendo proibidos os despedimentos sem justa causa (vide art. 53.º da CRP)». CORREIA, Lúcio. Op. cit. p. 80. Nota de rodapé 145. Recorde-se, ainda, que, em âmbito português, a Constituição da República é expressa em conferir a todos o direito ao trabalho (artigo 58º, nº 1), sendo, pois, «evidente que a liberdade de trabalho faça parte do direito geral de liberdade, que é próprio e intrínseco ao princípio da dignidade humana (artigo 1.º da CRP) num Estado de direito democrático (artigo 2.º da CRP)». Ibid. p. 81. 16 Aqui, cabe a crítica de Lúcio Correia: «A livre circulação de trabalhadores constitui apenas um aspecto da liberdade de circulação de pessoas, precisamente a liberdade daqueles cidadãos e dos respectivos familiares, que se deslocam para um outro Estado-Membro para aí realizarem uma prestação subordinada de trabalho». Ibid. p. 99. A despeito disso, para os fins deste trabalho, é tal liberdade (de circulação de trabalhadores) que se terá em conta, especialmente em relação aos trabalhadores desportivos. 17 «[A] livre circulação de todos os trabalhadores na União Europeia em todo o território da Comunidade é norma que constitui uma espécie de princípio constitucional da ordem jurídica comunitária». XAVIER, Bernardo da Gama Lobo. A realização do direito do trabalho europeu em Portugal. Coimbra, Revista de Direito e de Estudos Sociais, a. XXXVI (IX da 2ª Série), n. 1-2-3, p. 231, Jan./Set. 1994. Noção semelhante apresenta Francisco Liberal Fernandes: «Apesar de constituir originariamente um direito de natureza económica, o TJ há muito que rompeu com essa dimensão e passou a qualificar a livre circulação como uma liberdade fundamental da pessoa, directamente conferida pelo Tratado e pelo direito derivado, que atribui aos seus titulares (os trabalhadores nacionais dos Estados-membros e respectivos familiares) direitos oponíveis às instituições comunitárias, às autoridades dos Estados-membros e aos particulares. Posteriormente, ao qualificar a livre circulação como um direito da cidadania, o Tratado de Maastricht reconheceu em termos expressos a sua natureza estritamente pessoal ou cívica, superando de forma definitiva a dimensão económica com que havia sido originariamente concebida». FERNANDES, Francisco Liberal. Liberdade de circulação dos trabalhadores na Comunidade Europeia. Coimbra: Coimbra Editora, 2002. pp. 65-66. 18 CORREIA, Lúcio. Op. cit. p. 100. 19 Acerca da cidadania comum, o Tratado da União Europeia assevera que a mesma acresce à cidadania nacional, não a substituindo (artigo 9º da versão consolidada). 20 CORREIA, Lúcio. Op. cit. p. 107. 9 trabalhador que é, também o praticante desportivo profissional foi albergado por tal protecção jurídico-legal comunitária. Transpondo-se, portanto, tal situação para o labor desportivo, pode-se asseverar que o Direito Comunitário tem como preocupações assegurar: (a) a livre circulação dos atletas profissionais dos países-membros da União, vedado qualquer tipo de discriminação em virtude da nacionalidade, assim como quanto à remuneração e demais condições de trabalho (artigo 45º do Tratado da União Europeia; proibindo discriminação em decorrência da nacionalidade, também o artigo 18º do referido tratado)21; e (b) a livre prestação de serviços desportivos (artigo 56º do Tratado da União Europeia)22. Logo, com a eliminação das discriminações não pertinentes directamente à relação laboral-desportiva23, resta salvaguardada a livre circulação, por todo o espaço comum24, do 21 As referências feitas, no corpo do presente trabalho, ao «Tratado da União Europeia» devem ser entendidas como à Versão Consolidada do Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia; isso porque alguns dispositivos foram, ao longo do tempo, revistos, havendo sido suas numerações também alteradas – eis o caso, por exemplo, dos artigos 45º, 18º e 56º retro mencionados, que, originariamente, correspondiam aos artigos 39º, 12º e 49º, respectivamente. 22 Pode-se enxergar, ainda, como uma terceira preocupação da União Europeia aquela constante do artigo 101º da Versão Consolidada do Tratado, relativa à livre concorrência, eis que, sendo diversos os clubes que são também empresas, tal princípio deve, a priori, ser-lhes assegurado; de modo correlato, ao se assegurar a livre concorrência, assegura-se, também, ainda que indirectamente, a liberdade de contratação (na vertente ser contratado) dos atletas. 23 «Esta livre circulação […] permite a procura de emprego de qualquer cidadão comunitário em qualquer Estado-Membro, as suas [sic] deslocação, residência e permanência sem qualquer restrição, a não ser as que se relacionem com os empregos na administração pública e as que forem motivadas por razões de saúde pública, ordem pública e segurança pública» (excepções, estas, constantes do número 4 do artigo 45º e do número 1 do artigo 52º, todos do Tratado da União Europeia). SANTOS, Sabrina Pereira dos. Direito do Trabalho e Política Social na União Europeia. Cascais: Principia, 1999. p. 128. Como excepção à regra da livre circulação/liberdade de trabalho em âmbito desportivo, podem-se citar aquelas situações em que o desporto não seja tomado como actividade económica propriamente dita: «a igualdade de tratamento dos desportistas profissionais não se aplica quando a nacionalidade é uma qualidade essencial e insubstituível na composição das equipas que compõem as Selecções Nacionais, pressupondo que os jogos em que estas equipas participam não têm qualquer escopo económico […], tendo em consideração o carácter específico desses jogos, que somente interessarão ao desporto enquanto tal». CARVALHO, André Dinis de. Op. cit. p. 133. 24 Em verdade, não são apenas os cidadãos europeus que se beneficiam das normas ora sob comento; também se aplicam as mesmas aos nacionais daqueles Estados terceiros que celebraram acordos de associação e cooperação com a União Europeia, os quais, por tal motivo, não podem ser discriminados com base na nacionalidade; em sua maioria, são países do Leste Europeu: Ucrânia, Moldávia, Arménia, Azerbaijão, Bielorrússia, Geórgia, Cazaquistão, Quirguistão, Uzbequistão, Rússia, Malta, Chipre, Turquia, Croácia, Macedónia, Islândia, Liechtenstein, Noruega, Marrocos, Tunísia; países da África, das Caraíbas e do Pacífico (ACP); e o Chile – na terminologia desportiva, os nacionais desses países são conhecidos como «comunitários B» (ao passo que os cidadãos oriundos de países integrantes da União Europeia são chamados de «comunitários A»). Cumpre lembrar, ainda, que, nos termos do Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta entre a República Portuguesa e a República Federativa do Brasil, vigora, perante ambos os países, o estatuto da igualdade, pelo qual «[o]s nacionais de uma das Partes Contratantes poderão aceder a uma profissão e exercê-la, no território da outra Parte Contratante, em condições idênticas às exigidas aos nacionais desta última» (artigo 46º); o artigo 47º, por seu turno, ainda estabelece que «[s]e o acesso a uma profissão ou o seu exercício se acharem regulamentados no território de uma das Partes Contratantes por disposições decorrentes da participação desta em um processo de integração regional [caso, por exemplo, da União Europeia], poderão os nacionais da outra Parte Contratante aceder naquele território a essa profissão e exercê-la em condições idênticas às prescritas para os nacionais dos outros Estados participantes nesse processo de integração regional», donde se conclui que a liberdade de circulação e de trabalho dos demais cidadãos europeus também é aplicável aos brasileiros no território português, inclusivamente no que tange ao desporto profissional. 10 cidadão-trabalhador europeu, o qual, portanto, há-de receber tratamento idêntico àquele dispensado aos nacionais do Estado-membro onde está a prestar seu mister laboral: «[t]rata-se […] da consagração do princípio da igualdade de tratamento que, apesar de não ter uma disposição normativa específica no Tratado, encontra-se plasmado no artigo 12.º – ‘o [sic] âmbito do presente Tratado, e sem prejuízo das suas disposições especiais, é proibida toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade’ – e concretizado pelos artigos 39.º e 42.º do TR»25. Nesses termos, impõe-se transferir, de modo mais incisivo, a discussão do trabalhador comum para o trabalhador desportivo, ponto-central da problemática aqui tratada; à primeira vista, como ressalta André Dinis de Carvalho, «sendo o Desporto uma actividade eminentemente lúdica ou educativa, não caber[ia] muito bem pensarmo-la como fazendo parte integrante de um normativo comunitário, voltado com particular ênfase para actividades económicas»26. No entanto, como já ressaltado anteriormente, o desporto profissional moderno carrega consigo, para além de seu componente socioeducativo, um indubitável carácter económico, o que atrai tal actividade para a órbita de interesse jurídico-comunitária27. E tendo em conta justamente a integração económica pretendida pela União Europeia é que a questão da livre circulação de pessoas ganha maior importância, especialmente no que diz respeito à livre circulação de trabalhadores –no caso em tela, trabalhadores desportivos–, «uma vez que esta supõe uma total dissolução do conceito ‘nacionalidade’, tal como o mercado único exige»28. E, no desporto, tal situação é ainda mais viável, ainda mais palpável, eis que rotineira e de fácil percepção/constatação. É o que se verificará a seguir, a partir do famoso Caso Bosman29. 25 CORREIA, Lúcio. Op. cit. pp. 108-109. Os dispositivos referenciados pelo autor são do Tratado de Roma; correspondem, portanto, na actualidade, aos artigos 18º, 45º e 48º, respectivamente. 26 CARVALHO, André Dinis de. Op. cit. p. 84. 27 «Se quisermos ser realmente rigorosos, será da mais fácil constatação o facto de o Desporto ser regido pelos princípios comunitários (que, repetimos, não se põem em causa) da livre circulação de trabalhadores, da concorrência e da não discriminação; só que, efectivamente, estes princípios, aquando da sua definição, nunca foram pensados para uma actividade como a desportiva. Só quando o Desporto começou a atingir uma dimensão económica considerável, fundamentalmente no futebol, é que começaram a surgir alguns conflitos de interesses a nível laboral e comercial (isto é, num sentido mais amplo, de nível económico) que desembocaram, em alguns casos, na sua apreciação pela justiça comunitária; e então o Tribunal de Justiça mais não fez do que, perante estes problemas específicos, e dada a ausência no texto do Tratado, de qualquer norma que previsse essa (s) situação(ões), aplicar directa e linearmente as normas já existentes que, como já referimos, nunca por nunca foram pensadas para a actividade desportiva. Assim, muito embora o desporto não esteja previsto nos Tratados, está sujeito, com particular, digamos, rudeza, ao direito comunitário». Ibid. p. 339. 28 Ibid. p. 95. 29 «Há que ter em atenção que os trabalhos da Comissão [das Comunidades Europeias] e as decisões do TJCE [Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias], no que toca à livre circulação de trabalhadores, referem-se ao desporto profissional, então aplicando-se-lhe o normativo comunitário, contrariamente ao que se passa com o desporto amador, que fica de fora de qualquer acção comunitária [, ou seja, segundo] o TJCE estabeleceu[,] o 11 2. O CASO BOSMAN Como já se referenciou algures, Jean-Marc Bosman, nascido em 1964, na Bélgica, provavelmente não passaria de um medíocre futebolista, sem qualquer relevância para o cenário desportivo mundial, não fosse a famigerada decisão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE)30, datada de 15 de Dezembro de 1995, que, por assim dizer, mudou todo o rumo do futebol europeu e, numa linha de consequência, do desporto mundial em geral31. O acórdão em questão32, como se poderá oportunamente verificar, tem como pontochave a liberdade de trabalho do desportista profissional, com destaque para a sua livre circulação pelo espaço comunitário, havendo sido as duas questões fundamentais formuladas ao TJCE pelo tribunal belga as seguintes: a primeiro, relativa à possibilidade ou não de um clube de futebol exigir e receber, ao término do contrato de trabalho desportivo mantido entre si e determinado futebolista, o pagamento de uma verba indemnizatória pela contratação, por outra entidade clubística, daquele seu (ex-)jogador; a segunda, referente à possibilidade das associações ou federações desportivas nacionais e internacionais estabelecerem, em seus regulamentos, um número limitativo de atletas estrangeiros cidadãos europeus aptos a actuar nas competições por si organizadas. Todavia, por conta do escopo deste trabalho, somente essa segunda questão será analisada, ou seja, apenas as chamadas cláusulas de nacionalidade, e a sua compatibilidade com o regime legal comunitário, serão pormenorizadamente estudadas nas próximas linhas. De todo modo, antes de se passar à referida análise, há-de se fazer uma sucinta digressão acerca da especificidade do desporto (ou singularidade desportiva), sem a qual as conclusões a seguir alcançadas poderão soar falsas/inverosímeis/vagas. normativo comunitário só seria de aplicar ao Desporto, enquanto este fosse uma actividade económica, no sentido do art. 2.º do Tratado. As excepções quanto às cláusulas de nacionalidade seriam, por conseguinte, permitidas, desde que se tratasse do Desporto enquanto tal, isto é, do Desporto sem qualquer vertente ou aspecto económico (como é o caso das competições que integram equipas representativas de países – Selecções Nacionais)». Ibid. pp. 125-131. 30 Desde a entrada em vigor do Tratado de Lisboa (2009), o referido tribunal é denominado Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), e não mais Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE). 31 Nas palavras de Francisco Liberal Fernandes, «[t]al como acontece em relação ao ordenamento comunitário em geral […], o TJ tem desenvolvido um papel determinante na evolução e consolidação do direito de livre circulação dos trabalhadores […], seja através da concretização do conteúdo abstracto das normas existentes, seja através da elaboração, de modo autónomo, de princípios e regras, dando assim origem à formação de um autêntico direito jurisprudencial (judge-made law)». FERNANDES, Francisco Liberal. Op. cit. p. 49-50. 32 A íntegra decisória pode ser encontrada, já traduzida para o português, em: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61993J0415:PT:HTML. 12 2.1. DA ESPECIFICIDADE DO DESPORTO: BREVÍSSIMAS CONSIDERAÇÕES Fenómeno multifacetado que é, o desporto não encontra posições unânimes quando do estudo do mesmo. Daí haver, em doutrina, manifestação favorável à limitação da circulação do desportista, por meio de uma restrição da livre concorrência no mercado de trabalho desportivo33, face à necessidade de se impedir (ou, ao menos, evitar) que o espectáculo desportivo, que tem, por essência, a incerteza do resultado34, seja prejudicado, com o seu mínimo de competitividade violado, por conta da possibilidade de aquisição, pelos clubes de maior poderio económico, dos melhores profissionais (muitas vezes, inclusive, estes provêm dos clubes economicamente menos poderosos), o que seria contraproducente à própria lógica de mercado: «além de aumentar o fosso entre uns e outros, o desequilíbrio competitivo seria de tal modo notório, [sic] que o próprio espectáculo desportivo acabaria por perder todo o seu entusiasmo e interesse, quedando-se numa indústria pouco apetecível e monótona»35. Nessa ordem de ideias, Álvaro Melo Filho aduz, ainda, que [o] desporto tem uma lógica diferente e específica. A TAM viveria bem melhor sem a concorrência da GOL, e a Folha de S. Paulo sem o Estadão. Mas o campeonato carioca só com o Flamengo ou o paulista só com o Corinthians não seria frustrante? Ou seja, na economia busca-se eliminar o concorrente, enquanto no desporto o time precisa do concorrente ou adversário36. 33 Por todos, CARDENAL CARRO, Miguel. Deporte y Derecho: las relaciones laborales en el deporte profesional. Múrcia: Universidad de Murcia, 1996. p. 305. 34 «É deste jogo de ilusão/desilusão (alguns dirão: de alienação) que vive o espectáculo desportivo, é esta ‘deliciosa expectativa’, é este ‘núcleo fascinante’, é esta ‘doce tensão’, é este ‘factor sonho’ que o alimenta. E é também isto que explica que o espectáculo desportivo, e não o circo, seja hoje o maior espectáculo do mundo». AMADO, João Leal. Vinculação versus Liberdade, op. cit. pp. 84-85. 35 CORREIA, Lúcio. Op. cit. p. 86. Em sentido semelhante acerca da necessidade de manutenção da competitividade no desporto, AMADO, João Leal. Temas Laborais 2. Coimbra: Coimbra Editora, 2007. p. 170: «O regime jurídico do contrato de trabalho desportivo deverá, por conseguinte, procurar estabelecer um razoável ponto de encontro, uma plataforma de compromisso, entre a tutela do trabalhador/praticante desportivo e a tutela do jogo/competição desportiva». Criticando a influência do dinheiro provindo dos media, Trevor Slack pontua: «Alan Sugar, ex-presidente do clube de futebol inglês Tottenham Hotspur, descreveu, de modo famoso, tal situação como o ‘prune-juice effect’: os rendimentos que os clubes auferem muito rapidamente escoam na forma de salários dos jogadores. Assim, o mercantilismo, em muitos casos, tende a comprometer ainda mais a viabilidade desportiva e financeira das ligas, exacerbando a disparidade entre as equipas e aumentando o conflito entre jogadores e equipas». GERRARD, Bill. Media Ownership of Teams: The Latest Stage in the Commercialisation of Team Sports. In: SLACK, Trevor (org.). The Commercialisation of Sport. Abingdon: Routledge, 2004. p. 248. Tradução livre. Para o autor britânico, portanto, uma lógica de mercado pautada na mais absoluta livre concorrência, quando aplicada ao desporto, poderia redundar na aniquilação do próprio mercado. 36 MELO FILHO, Álvaro. Especificidade do desporto: projeções jurídicas. Desporto & Direito – Revista Jurídica do Desporto. Coimbra, a. VI, n. 17, p. 260, Jan./Abr. 2009. Em assertiva de conteúdo idêntico, PORTELA, Eduardo. Report From EU Sport Forum: organised by the European Commission in Biarritz on 2627 November 2008. Disponível em <http://ec.europa.eu/sport/pdf/doc687_en.pdf>. Acesso em 17 Jun. 2011: «a especificidade do desporto consiste em ter rivais concorrentes, não inimigos, e na incerteza dos resultados» (tradução livre). Em sentido semelhante acerca da impossibilidade de se equiparar a concorrência do mercado empresarial geral, dotado da mais ampla e irrestrita competição, com a do mercado desportivo, CARVALHO, André Dinis de. Op. cit. pp. 197-198, ipsis litteris: «Os clubes necessitam uns dos outros e não têm como objectivo expulsar os seus concorrentes, do mercado. Aliás, uma competição que surja dominada clara e inequivocamente por um clube, está condenada a perder o interesse». 13 Seguindo essa linha de pensamento, Lúcio Correia sustenta dever-se restringir, em certa medida, o direito de trabalho dos atletas profissionais, a partir de mecanismos que não condicionem ou suprimam a liberdade de trabalho do jogador, mas que limitem de alguma forma a mobilidade do praticante desportivo, sem que isso implique o cercear da sua específica liberdade contratual e de trabalho. […] Assim, a compreensão da específica liberdade de trabalho do praticante desportivo, já de si mais restrita do que a do trabalhador comum, terá de ser reclamada ou justificada por interesses superiores inerentes ao próprio «mercado laboral desportivo» que, ainda dentro de limites razoáveis, justifiquem a mesma37. Concessa venia, não se vislumbra respaldo jurídico ao entendimento supra colacionado; em que pese a dita especificidade desportiva38, não se pode concordar, ao menos em escala europeia, com a limitação à livre concorrência interclubes, ou melhor, com as restrições à liberdade de trabalho dos praticantes desportivos (as quais, na prática, estão interligadas). Esclareça-se: não se está, aqui, a defender a ampla e irrestrita livre concorrência no âmbito do desporto, tampouco a criticá-la; e não se o faz, isto é, sequer se discute tal questão simplesmente porque a mesma não é o objecto do presente trabalho – lembre-se ser conhecida a crítica acerca da singularidade do desporto39, o qual se pauta num equilíbrio competitivo (competitive balance) entre os contendores, que, por sua vez, configura verdadeira condição sine qua non à existência do próprio desporto em si, haja vista que, sem ele, a incerteza do resultado desportivo cai por terra e, juntamente com a mesma, se esvai o interesse dos (tel)espectadores: Uma competição desportiva patentemente desequilibrada, na qual a disparidade de forças praticamente não deixe margem para dúvidas quanto ao seu vencedor, revela-se, com efeito, pouco atractiva. O espectáculo desportivo necessita, como se disse, da emoção, do drama, da incerteza do resultado. Se o confronto se verifica entre forças muito desiguais há pouco espaço para ilusão (os mais optimistas dirão que por vezes há milagres, mas estes, se os houver, acontecem muito raramente…) e, sem esta, o público desinteressa-se, não assiste à competição, baixa o nível das audiências, a publicidade e os patrocínios diminuem, o dinheiro escasseia, o 37 CORREIA, Lúcio. Op. cit. pp. 86-87. Acerca da especificidade do desporto relativamente às demais actividades económicas, ver: AMADO, João Leal. Vinculação versus Liberdade, op. cit. pp. 81-93; OLIVEIRA, Pedro António Maia. Os auxílios públicos ao desporto face ao direito da concorrência. Disponível em <http://www.verbojuridico.com/doutrina/2009/maiaoliveira_auxiliospublicosdesporto.pdf>. Acesso em 01 Jun. 2011. 39 «O futebol há muito tempo clama por sua especificidade e isenção das chamadas legislações ordinárias. Ele adoptou, desde tempos imemoriais, certos costumes; lex sportiva, tais como o pagamento de taxas de transferência de um clube para outro pela contratação de jogadores, as janelas de transferência e os períodos protegidos, dentre outras características. Isso é, foi e, provavelmente, será claramente compreensível que o futebol é um desporto específico. A especificidade em torno da qual os regulamentos que regem o futebol foram construídos baseia-se em três pilares fundamentais: – A necessidade dos clubes manterem a sua estabilidade financeira; – A importância económica do futebol como um meio de subsistência para aqueles que o praticam como profissão; – A necessidade do futebol de cumprir os seus objectivos sociais e de actividade recreativa». MAJANI, Felix. One step forward, two hops backwards: quotas-the return: an excavation into the legal deficiencies of the FIFA 6+5 rule and the UEFA home-grown players rule in the eyes of the European union law. Disponível em <http://findarticles.com/p/articles/mi_m2ABX/is_1-2/ai_n56920274/>. Acesso em 12 Jun. 2011. Tradução livre. 38 14 negócio não prospera. [… E]m suma, a indústria do desporto profissional, enquanto indústria do entretenimento, estaria pouco menos do que condenada!40. O que se pretende aclarar, em verdade, é que, a partir de uma análise do Direito Comunitário, a tese expendida pelos defensores da mitigação da liberdade de trabalho do desportista profissional por conta do equilíbrio competitivo, ao menos em nível europeu, não se sustenta, não parecendo ser justificável alegar-se a tal singularidade desportiva para tanto (mormente se se considerar o carácter económico que essa actividade assume nos dias de hoje)41. É o que se verificará, pois, de modo mais directo, agora, com o exame do Acórdão Bosman. 2.2. AS CLÁUSULAS DE NACIONALIDADE NO DESPORTO E A SUA (IN)COMPATIBILIDADE COM O DIREITO COMUNITÁRIO EUROPEU A despeito do título do presente subcapítulo, faz-se necessário, para que se possa compreender as questões abaixo propostas, apresentar, do modo mais sucinto possível, os pontos controvertidos do caso em tela, destacando-se, fundamentalmente –em face, repise-se, do escopo deste trabalho–, a discussão acerca das chamadas cláusulas de nacionalidade, ou seja, daquelas normas limitativas do acesso (e da quantidade) de jogadores estrangeiros cidadãos da União a outros clubes/competições europeias (cláusulas, estas, que, diga-se, eram frequentemente estatuídas nos diversos regulamentos das federações e competições futebolísticas do continente europeu – tanto aquelas de âmbito nacional quanto as de alcance continental) – vale dizer que tais regras, mesmo depois da decisão do TJCE ora em comento, ainda hoje tendem a ser repensadas, reformuladas e repropostas pelos organismos desportivos 40 AMADO, João Leal. Vinculação versus Liberdade, op. cit. pp. 85-87. Em contrapartida, não é falso dizer-se que, ao menos para aqueles que estão frequentemente a vencer, o inverso (pode) opera(r)-se: quanto maior o número de triunfos, maior também é a repercussão mediática dos feitos do desportista ou do clube (especialmente em relação ao desportista, vale dizer, muitas vezes também seus actos extradesportivos ganham maior conotação/relevância, face à chamada indústria dos paparazzi), assim como mais interesse desperta aquele atleta ou aquela agremiação desportiva no mercado publicitário, mais exposição nos meios de comunicação têm seus patrocinadores, logo, mais dinheiro os mesmos receberão (ou, ao menos, poderão receber), maior será o número de adeptos e fãs que angariarão (ou poderão angariar) em seus jogos/exibições –adeptos/fãs, estes, que, como mercado consumidor que são, poderão, conseguintemente, reverter-se em mais uma fonte de lucro para o próprio atleta/clube–, etc. 41 Registe-se que «as regras de transferência não impedem os clubes ricos de contratar os melhores jogadores, razão por que só muito condicionalmente se podem considerar adequadas para garantir o equilíbrio desportivo. Na realidade, a obrigação de, para contratar um novo jogador, despender uma importante soma em dinheiro, não constitui restrição relevante para um clube rico ou para uma equipa com um patrocinador endinheirado. Também o equilíbrio financeiro entre os clubes não é necessariamente fortalecido pelas regras de transferência. Se um clube contrata jogadores de clubes de outros Estados-Membros ou de Estados terceiros, o dinheiro necessário para este efeito sai para o estrangeiro, sem que os restantes clubes que participem como este num campeonato tirem daí proveito» (grifos no original). LENZ, Carl Otto. Conclusões do advogado-geral Lenz apresentadas em 20 de Septembro de 1995. Disponível em <http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61993C0415:PT:HTML>. Acesso em 06 Jun. 2011. 15 competentes, ainda que com outras nuances. Assim, em apertada síntese, o resumo do caso é o seguinte42. Ano de 1990; Jean-Marc Bosman, então atleta do Royal Club Liégeois S.A. (doravante, RCL), da Bélgica, ingressa com uma acção perante o Tribunal de Primeira Instância de Liège, pleiteando, como providência cautelar, o pagamento, por parte do RCL, do montante de 100.000 BEF (cem mil francos belgas) por mês, até que ele encontrasse outra agremiação interessada em seus préstimos futebolísticos, e que o referido clube de Liège se abstivesse de prejudicá-lo em suas buscas por uma nova entidade empregadora através da exigência ou mesmo do recebimento de qualquer importe pela sua transferência, tudo em função de o seu contrato com o RCL já haver, à época, se expirado. Ademais, o futebolista belga requereu que fosse suscitada uma questão prejudicial ao TJCE, para que o mesmo analisasse a compatibilidade do sistema de transferências de jogadores com os artigos 3º, alínea c43, e 48º (posteriormente, este dispositivo passou a corresponder ao artigo 39º; actualmente, contudo, na versão consolidada do tratado, refere-se ao artigo 45º)44, ambos do Tratado de Roma. Os motivos que levaram o jogador a ingressar em juízo em face de seu clube, contudo, ainda não foram mencionados; tal situação se deveu à ao facto de que, em Abril de 1990, a dois meses, portanto, da expiração de seu contrato de trabalho desportivo, o seu empregador à época, o RCL, propôs a renovação daquele contrato, pelo período de uma temporada, com uma substancial redução da verba salarial, mas em conformidade com os regulamentos da Federação Belga de Futebol (URBSFA), que estabeleciam como valor mínimo 30.000 BEF (trinta mil francos) – valor, este, que foi o oferecido a Jean-Marc Bosman (o contrato anterior 42 Para uma mais completa análise do caso, desde a descrição factual até à decisão do tribunal europeu, ver: BATISTA, Manuel do Nascimento. O “Caso Bosman”: Intervenção do Tribunal de Justiça da União Europeia. Lisboa: Rei dos Livros, 1998. 436 p. 43 Rezava o artigo 3º, na redacção dada pelo Tratado de Maastricht: «Para alcançar os fins enunciados no artigo 2º, a acção da Comunidade implica, nos termos do disposto e segundo o calendário previsto no presente Tratado: [Omissis] c) Um mercado interno caracterizado pela abolição, entre os Estados-membros, dos obstáculos à livre circulação de mercadorias, de pessoas, de serviços e de capitais». Actualmente, disposição semelhante encontrase no artigo 26º da versão consolidada do Tratado: «2. O mercado interno compreende um espaço sem fronteiras internas no qual a livre circulação das mercadorias, das pessoas, dos serviços e dos capitais é assegurada de acordo com as disposições dos Tratados». 44 Artigo 45º (ex-artigo 39º TCE): 1. A livre circulação dos trabalhadores fica assegurada na União. 2. A livre circulação dos trabalhadores implica a abolição de toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade, entre os trabalhadores dos Estados-Membros, no que diz respeito ao emprego, à remuneração e demais condições de trabalho. 3. A livre circulação dos trabalhadores compreende, sem prejuízo das limitações justificadas por razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública, o direito de: a) Responder a ofertas de emprego efectivamente feitas; b) Deslocar-se livremente, para o efeito, no território dos Estados-Membros; c) Residir num dos Estados-Membros a fim de nele exercer uma actividade laboral, em conformidade com as disposições legislativas, regulamentares e administrativas que regem o emprego dos trabalhadores nacionais; d) Permanecer no território de um Estado-Membro depois de nele ter exercido uma actividade laboral, nas condições que serão objecto de regulamentos a estabelecer pela Comissão. 4. O disposto no presente artigo não é aplicável aos empregos na administração pública [grifou-se; vale dizer que a disposição vigente à época (artigo 48º do Tratado) era semelhante à actual, acima colacionada]. 16 rendia a Bosman 75.000 BEF ilíquidos, os quais, adidos de prémios de jogo e outros adicionais, elevavam o montante retributivo ao total de 125.000 BEF). O futebolista, então, rejeitou a renovação de contrato proposta e, em observância do que previa o regulamento da URBSFA, foi incluído, pelo clube, na lista de transferências, havendo sido estipulada, pelo RCL, a chamada indemnização de transferência no montante de 11.743.000 BEF (onze milhões, setecentos e quarenta e três mil francos belgas). Todavia, nenhum clube interessou-se pelos seus serviços, sobretudo em função do valor fixado pelo RCL à transferência do atleta45, levando, então, Bosman a, de per si, procurar o SA d’économie mixte sportive du litoral de Dunkerque (doravante, Dunquerque ou USLD), da Segunda Divisão francesa de futebol. Em 30 de Julho de 1990, Bosman chega a acordo, pelo período de uma época desportiva, com o USLD46; contudo, no contrato celebrado entre ambos os clubes (este, datado de 27 de Julho anterior), fora prevista uma cláusula suspensiva pela qual o Dunquerque somente efectuaria o pagamento do importe pactuado entre si e o RC Liège (1.200.000 BEF – um milhão e duzentos mil francos belgas)47 caso fosse enviado, até à data de 2 de Agosto de 1990, o certificado internacional de desvinculação do atleta da URBSFA para a Federação Francesa de Futebol (FFF)48. Do contrário, portanto, a transferência do futebolista não se operaria. Duvidando da solvência do clube francês e, pois, da capacidade deste arcar com o montante indemnizatório acertado, os belgas não requereram o certificado de desvinculação à URBSFA, o que impediu que os contratos acima produzissem seus efeitos. Com isso, considerando que Bosman não havia aceitado os termos do contrato proposto pelo RC Liège, este suspendeu-o, não tendo, por conseguinte, de lhe pagar seus salários e acarretando ao jogador a impossibilidade de actuar profissionalmente naquela temporada: impossibilitou-o, em ultima ratio, de exercer a sua profissão (além de ter-lhe, por óbvio, obstruído a sua livre circulação –notadamente, a sua livre circulação enquanto trabalhador– pela União Europeia). O atleta belga, dada a sua insatisfação com a situação ora narrada, recorreu, então, como já relatado linhas atrás, em 8 de Agosto de 1990, ao Tribunal de 1ª Instância de Liège; a 45 Conforme narra Lúcio Correia, um dos advogados de Jean-Marc Bosman chegou a afirmar que o importe indemnizatório estipulado pelo RC Liège era um autêntico «preço de cassino». CORREIA, Lúcio. Op. cit. p. 113. Nota de rodapé n. 222. 46 Pelo pacto firmado entre o atleta e o clube francês, aquele receberia deste, mensalmente, salário equivalente a 100.000 BFR (cem mil francos belgas), mais um prémio de assinatura de 900.000 BFR (novecentos mil francos belgas). 47 O contrato previa, ainda, que, caso o Dunquerque resolvesse adquirir em definitivo o vínculo do jogador, haveria-de pagar, ao final da época, a importância de 4.800.000 BFR (quatro milhões e oitocentos mil francos belgas) ao RC Liège. 48 A justificativa a essa exigência por parte do clube francês se deve ao facto de que o mesmo teria interesse de fazer o atleta belga alinhar-se já num importante compromisso datado de 3 de Agosto de 1990 e, sem o referido atestado liberatório, não seria possível escalar o médio belga naquela partida. 17 decisão deste, em 9 de Novembro de 1990, foi pela procedência do pleito indemnizatório, condenando o RCL a pagar, a título provisório, a Bosman, o montante de 30.000 BEF (trinta mil francos belgas), além de conceder ao atleta a desvinculação pretendida. O tribunal de Liège apresentou, ainda, uma questão ao TJCE (Caso C-340/90), indagando acerca da compatibilidade do regime de transferências com os artigos 3º, alínea c, e 48º do Tratado de Roma, já referenciados anteriormente. Após diversos trâmites processuais, que, em razão dos fins deste trabalho, se deixará de pormenorizar, em 20 de Agosto de 1991 o desportista belga requereu a intervenção da UEFA (União das Federações Europeias de Futebol) e propôs, em simultâneo, uma acção em face desta entidade, na qual arguia a nulidade do seu regulamento por violação ao disposto nos artigos 48º, 85º e 86º (hoje, na versão consolidada, artigos 105º e 106º, respectivamente)49 do Tratado de Roma, haja vista o aludido regulamento exigir o pagamento de uma indemnização de transferência no caso de transferência de um jogador de um clube, terminado o respectivo contrato, bem como por não reservar o mesmo tratamento dos jogadores nacionais aos jogadores de outros Estados-membros, em matéria de transferência para os clubes nacionais concorrentes. Requereu, ainda, que fosse ordenado que a UEFA pusesse cobro a estas práticas e revogasse, no prazo de quarenta e oito horas, as disposições regulamentares nulas50. Em 9 de Abril de 1992, para além de outras questões processuais ocorridas nesse ínterim, Jean-Marc Bosman alterou o pedido inicial em face do RC Liège, solicitando, pois, que as regras relativas às transferências e às cláusulas de nacionalidade fossem declaradas nulas e que, em virtude do comportamento irregular quando da sua transferência frustrada para o Dunquerque, o RCL, a URBSFA e a UEFA fossem condenados a pagar-lhe, de modo individual ou conjunto, (i) o montante de 11.368.350 BEF (onze milhões, trezentos e sessenta e oito mil e trezentos e cinquenta francos belgas), pelos prejuízos sofridos desde 1º de Agosto 49 Artigo 105º (ex-artigo 85. o TCE): 1. Sem prejuízo do disposto no artigo 104º, a Comissão velará pela aplicação dos princípios enunciados nos artigos 101º e 102º. A pedido de um Estado-Membro, ou oficiosamente, e em cooperação com as autoridades competentes dos Estados-Membros, que lhe prestarão assistência, a Comissão instruirá os casos de presumível infracção a estes princípios. Se a Comissão verificar que houve infracção, proporá os meios adequados para se lhe pôr termo. 2. Se a infracção não tiver cessado, a Comissão declarará verificada essa infracção aos princípios, em decisão devidamente fundamentada. A Comissão pode publicar a sua decisão e autorizar os Estados-Membros a tomarem as medidas, de que fixará as condições e modalidades, necessárias para sanar a situação. 3. A Comissão pode adoptar regulamentos relativos às categorias de acordos a respeito dos quais o Conselho tenha adoptado um regulamento ou uma directiva em conformidade com a alínea b) do nº 2 do artigo 103º. Artigo 106º (ex-artigo 86º TCE): 1. No que respeita às empresas públicas e às empresas a que concedam direitos especiais ou exclusivos, os Estados-Membros não tomarão nem manterão qualquer medida contrária ao disposto nos Tratados, designadamente ao disposto nos artigos 18º e 101º a 109º. 2. As empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral ou que tenham a natureza de monopólio fiscal ficam submetidas ao disposto nos Tratados, designadamente às regras de concorrência, na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada. O desenvolvimento das trocas comerciais não deve ser afectado de maneira que contrarie os interesses da União. 3. A Comissão velará pela aplicação do disposto no presente artigo e dirigirá aos Estados-Membros, quando necessário, as directivas ou decisões adequadas. 50 CARVALHO, André Dinis de. Op. cit. p. 139. 18 de 1990 até ao termo da sua carreira; (ii) o importe de 11.743.000 BEF (onze milhões, setecentos e quarenta e três mil francos belgas), que corresponderia ao valor total que o jogador teria deixado de receber desde o início da sua carreira até 9 de Novembro de 1990, por força do regime de transferências vigente; (iii) e, provisoriamente, 1 BEF (um franco belga) pelas despesas do processo. Por fim, Bosman ainda pleiteou a declaração de que as regras atinentes ao sistema de transferências não lhe eram aplicáveis, assim como as cláusulas de nacionalidade da URBSFA e da UEFA, e a apresentação de uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias51. O Tribunal de Primeira Instância de Liège, julgando o mérito da acção, especificamente no que importa ao presente trabalho, verificou a necessidade de uma interpretação acerca da compatibilidade entre as regras apontadas por Bosman como violadoras do Tratado de Roma (indemnizações de transferências e cláusulas de nacionalidade) e os artigos 48º, 85º e 86º deste. O tribunal, então, apresentou um pedido de decisão prejudicial ao Tribunal de Justiça comunitário, visando à análise, por parte deste, da referida compatibilidade (Caso C-269/92). A URBSFA, o RCL e a UEFA recorreram da mencionada decisão; por possuir efeito suspensivo tal recurso, a competência do tribunal comunitário foi automaticamente suspensa e, por conseguinte, cancelado, no âmbito daquele tribunal, o Caso C-269/92, referente ao pedido de decisão prejudicial oriundo da sentença do tribunal de primeira instância. A Corte de Apelação de Liège confirmou a decisão recorrida e reiterou a necessidade de apreciação, pelo TJCE, das questões prejudiciais formuladas por Jean-Marc Bosman. Perante o Tribunal de Justiça comunitário (Caso C-415/93), o Advogado-Geral, Carl Otto Lenz, corroborou o entendimento de Bosman e pronunciou-se pela declaração de contrariedade das normas de transferência e das restrições por nacionalidade estabelecidas nos regulamentos de futebol da época, designadamente o da UEFA e o da URBSFA, perante os artigos 48º e 85º do Tratado de Roma (com relação ao artigo 86º, o Advogado-Geral manifestou-se pela sua não-violação)52. O TJCE, porém, ao julgar o caso, não se manifestou acerca dos dois últimos dispositivos acima mencionados. Isso porque, ao entender que as regras de transferências de jogadores e as cláusulas de nacionalidade violavam o artigo 48º do Tratado de Roma (actual artigo 45º, na versão consolidada do Tratado), o tribunal considerou despiciendo manifestar51 Vale ressaltar, aqui, que, em 28 de Maio de 1991, a Cour d’appel de Liège (Corte de Apelação de Liège) revogara a decisão do tribunal de primeira instância relativa à apresentação de uma questão prejudicial ao TJCE, anteriormente mencionada. Logo, como o tribunal comunitário, consoante decisão proclamada em 19 de Junho de 1991, cancelara o processo nº C-340/90, fazia-se mister a reapresentação da questão prejudicial perante o mesmo. 52 LENZ, Carl Otto. Loc. cit. Acesso em 06 Jun. 2011. Pontos 286 e 287. 19 se sobre as demais normas comunitárias acima referidas. Tal situação, isto é, a «não-tomada de posição» do TJCE acerca da compatibilidade ou não dos regulamentos futebolísticos perante os artigos 85º e 86º do Tratado de Roma –em que pese não tenha grande relevo para o presente trabalho, haja vista não se pretender investigar, aqui, a questão da livre concorrência no mercado de trabalho, ainda que se teçam alguns comentários acerca de tal matéria–, não deixou de suscitar críticas doutrinais. Entretanto, como ressalta André Dinis de Carvalho, trata-se de «um problema já sem grande acuidade, uma vez que as regras relativas à limitação do número de estrangeiros e as indemnizações de transferência foram definitivamente abolidas pelo Tratado, logo também abolidas no mercado de trabalho desportivo comunitário»53. Assim, especificamente no que tange à decisão do TJCE e tendo em conta, sempre, os fins deste trabalho, podem-se tecer os seguintes comentários: o desporto, tomado como actividade económica, passou a ser, nos exactos termos do artigo 2º do Tratado de Roma, já mencionado, relevante no cenário do Direito Comunitário. Em outras palavras: caso um atleta, profissional ou semiprofissional/nãoprofissional54, exerça, em troca de alguma contraprestação, qualquer actividade desportiva, são atraídas, à sua órbita jurídica, as disposições comunitárias, nomeadamente aquelas relativas à liberdade de circulação e de trabalho (ponto 73 do acórdão); para se aplicarem as regras atinentes à livre circulação de trabalhadores pela União Europeia aos desportistas, não se faz mister existir, do lado da entidade patronal, a qualidade de empresa55, mas tão-somente uma relação de trabalho ou a vontade de se estabelecê-la (ponto 74 do acórdão); a livre circulação de trabalhadores pelo território comunitário, diante da prescrição do artigo 48º do Tratado (equivalente ao artigo 45º, na versão consolidada), constitui, no sistema da União Europeia, uma liberdade fundamental (pontos 78 e 93 do acórdão); nem a autonomia regulamentar das federações/confederações nem a singularidade do desporto podem afastar do âmbito de aplicação do Tratado os desportistas profissionais; o retro apontado artigo 48º (artigo 45º), ao assegurar o direito de livre circulação e de permanência do cidadão europeu noutro Estado-membro da UE, repele as disposições 53 CARVALHO, André Dinis de. Op. cit. p. 215. Para uma rápida compreensão acerca das distinções entre atleta profissional, semiprofissional, não-profissional e amador, ver: TASSO, Fernando. O atleta, um profissional. Disponível em <http://blogextracampo.wordpress.com/2008/09/02/o-atleta-um-profissional/>. Acesso em 16 Jun. 2011. 55 De todo modo, como salienta André Dinis de Carvalho, «na esteira de WOLFGANG WEIß, […] hoje em dia, parece não haver dúvidas que uma equipa [rectius: clube] é uma empresa». CARVALHO, André Dinis de. Op. cit. p. 211. 54 20 regulamentares que limitem o número de estrangeiros cidadãos europeus que podem fazerse alinhar nas partidas, constar do plantel da equipa e/ou ser contratados a cada época, etc.; um estrangeiro cidadão doutro Estado-membro não pode ser vítima de tratamento menos favorável do que o dispensado ao nacional do Estado-membro onde realiza-se aquela determinada competição ou integrante daquela agremiação desportiva; não são admissíveis quaisquer regras que imponham obstáculos à mobilidade de um nacional de um Estado-membro da UE para outro Estado-membro, devendo, em verdade, a mesma ser até encorajada; as regras de transferência de jogadores, ao condicionarem o acesso destes ao mercado de trabalho ao pagamento de, via de regra, uma indemnização, criam entraves à livre circulação de pessoas pelo espaço comunitário, o que viola, portanto, o Tratado – ainda que aplicáveis independentemente da nacionalidade do trabalhador em causa (ponto 96 do acórdão); nessa ordem de ideias, as chamadas cláusulas de nacionalidade acabam impedindo que o Tratado alcance seu intuito de permitir a mais ampla liberdade de circulação de trabalhadores pelo território europeu, eis que privam estes (ou podem privá-los) de aceder livremente a um emprego; as cláusulas de nacionalidade, todavia, a despeito de não se coadunarem com o regime desportivo profissional genérico, são absolutamente aplicáveis quando a actividade desportiva em causa não se tratar de uma actividade económica propriamente dita, mas sim do desporto enquanto tal, isto é, enquanto actividade lúdica, recreativa, sem um cunho económico (ex.: selecções nacionais56; em verdade, os jogos dos seleccionados nacionais pressupõem a existência de tais cláusulas de nacionalidade, eis que, em ultima ratio, os desportistas, nessas hipóteses, estão a representar o seu país –sem envolver, portanto, um efectivo interesse económico–, o que, por óbvio, se afina com a ideia de «protecção» do nacional57 – ponto 128 do acórdão); 56 Essa possibilidade de restrição dos jogadores a serem convocados em função da nacionalidade dos mesmos para representarem as selecções de seus países já foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, no Caso Donà (1976) –posicionamento semelhante já era possível se perceber desde o Caso Walrave, datado de 1974–, posto «as competições desportivas internacionais em que os países são representados por suas equipas nacionais não se enquadrarem na categoria de actividade económica regulada pelo Tratado que institui a Comunidade Europeia». BRIGGS, Lindsey Valaine. UEFA v The European Community: Attempts of the Governing Body of European Soccer to Circumvent EU Freedom of Movement and Antidiscrimination Labor Law. Disponível em <http://www.allbusiness.com/legal/international-law/884006-1.html>. Acesso em 14 Jun. 2011. Tradução livre. 57 Não por outro motivo, pode-se anotar, um dos maiores escritores da história do Brasil, Nelson Rodrigues, cunhou a expressão «pátria em chuteiras», ao se referir à união do povo brasileiro em torno do escrete canarinho (selecção brasileira de futebol). RODRIGUES, Nelson. A Pátria em Chuteiras: Novas Crônicas de Futebol. 3ª ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1994. 200 p. 21 o conteúdo da decisão do TJCE é extensível a todas as demais modalidades desportivas, não se restringindo, pois, apenas ao futebol –em que pese as regras postas à análise por parte do tribunal europeu fossem relativas a esse desporto–, assim como a todos os demais desportistas cidadãos de Estados-membros da União Europeia – apesar do efeito inter partes da decisão, a tese central da mesma é válida para todo e qualquer atleta de nacionalidade europeia. Face às conclusões acima apresentadas, pode-se asseverar, em suma, que as cláusulas de nacionalidade não se conformam aos ditames jurídicos comunitários, visto corresponderem a indubitáveis limitações da liberdade contratual e de trabalho do praticante desportivo profissional, na medida em que violam as suas liberdades de circulação e de mudar de emprego (rectius: entidade empregadora). Ademais, vale lembrar, com a integração europeia, criou-se, por interesse de seus próprios Estados-membros, «um mercado europeu concebido como um espaço sem fronteiras internas e sem obstáculo à livre circulação de pessoas, de serviços e de capitais»58, o qual, portanto, não condiz com a limitação/violação da liberdade proporcionada pelas referidas cláusulas de nacionalidade: Na verdade, perante o direito comunitário aplicável, não se vislumbra que outra conclusão fosse possível: […] as normas contidas nos regulamentos das associações desportivas que limitavam o direito de os nacionais de outros Estados-membros da União Europeia participarem/trabalharem, como jogadores profissionais, em encontros de futebol, não podiam senão ser tidas como contrárias ao ordenamento comunitário59. A despeito disso, actualizar o argumento faz-se necessário; é dizer-se: as federações/confederações e os clubes –e, aqui, fala-se, designadamente, da realidade do futebol–, por mais que se tenham adaptado às novas «exigências jurídicas», isto é, à nova realidade desportiva que o Direito Comunitário lhes impôs, jamais acataram, de facto, tal situação: buscaram, sempre, nalguma medida, mitigar o entendimento firmado pelo tribunal europeu, de modo a tentarem evitar que as competições desportivas nacionais (internas, de cada país) se transformassem, em verdade, (i) numa competição continental, face à (elevada) quantidade de jogadores estrangeiros (comunitários) presentes, assim como (ii) visando à manutenção/restauração do equilíbrio competitivo60. Nesse sentido, a principal regra que se 58 CORREIA, Lúcio. Op. cit. pp. 121-122. AMADO, João Leal. Das “Cláusulas de Nacionalidade” às “Cláusulas de Formação Local”: Uma Diferença Insuficiente?. Desporto & Direito – Revista Jurídica do Desporto. Coimbra, a. IV, n. 10, pp. 12-13, Set./Dez. 2006. Note-se que o autor menciona tão-somente os jogadores profissionais de futebol (de certo porque o caso julgado pelo TJCE tinha como pano de fundo exclusivamente tal desporto), porém, como se pode inferir de tal decisão, os fundamentos jurídicos ali levantados aproveitam a todas as demais modalidades desportivas praticadas em âmbito europeu – como, diga-se de passagem, a jurisprudência (e mesmo os regulamentos dos desportos em geral) veio a demonstrar posteriormente. 60 «A Comissão [Europeia] afirmou encarar as propostas para a formação de jogadores com um certo grau de empatia, porque os objectivos são reais, que visam o equilíbrio da competição, além dos pressupostos sociais, que ajudam na formação de jovens jogadores. As medidas avançadas são realistas. Como tal, está implícito que a Comissão não procurará contestar esse tipo de iniciativas nos tribunais. São medidas com um apoio político cada 59 22 pretende aplicar actualmente em defesa dessa mitigação da liberdade de circulação dos trabalhadores desportivos pelo território europeu –ainda que não se assuma expressamente tal intenção– é a dos jogadores formados localmente (em inglês, home-grown players), a qual se analisará a seguir. 3. AS CLÁUSULAS DE FORMAÇÃO LOCAL: MAIS DO MESMO? Como visto anteriormente, passado o Acórdão Bosman, a situação desportivo-laboral que se delineou foi a seguinte: cidadãos provenientes de Estados-membros da União Europeia (comunitários A) ou de países a esta associados/cooperados (comunitários B) gozavam de plena liberdade de circulação para trabalhar onde melhor lhes aprouvesse, no âmbito do território comunitário (vedação das chamadas cláusulas de nacionalidade); de outro lado, contudo, aqueles desportistas provenientes de fora do espaço comum europeu (extracomunitários) sujeitavam-se às limitações que, porventura, fossem impostas pelos regulamentos desportivos, uma vez que, não possuindo a cidadania europeia (ou uma espécie de «equiparação» à mesma), não se beneficiavam da livre circulação retro mencionada. O problema causado pelo quadro acima descrito, na verdade, não decorre dos extracomunitários (na expressão de João Leal Amado, «mais estrangeiros do que os outros»61), eis que, como suso asseverado, inaplicáveis, aos mesmos (por não terem a cidadania europeia), as disposições que vedam a restrição de locomoção e de trabalho previstas nos tratados da UE; em verdade, a discussão surgida após o Caso Bosman tem como base os próprios desportistas comunitários, em virtude de, com a liberdade de circulação e de trabalho por todo o território europeu, estes poderem escolher livremente –e do modo mais amplo possível– onde –e para quem– querem prestar seu mister laboral-desportivo, sem haverem de se sujeitar, para tanto, a quaisquer normas que restrinjam tal liberdade. Nesse diapasão, o cenário propalado era o seguinte (e, aqui, novamente, a referência mais directa é o futebol, embora, reitere-se, esta situação possa ocorrer em qualquer desporto): os jogadores comunitários, sejam eles do «tipo» A, sejam do «tipo» B, passaram a ser vistos como um empecilho ao surgimento e desenvolvimento de novos atletas: «[u]m dos maiores desafios do futebol europeu actual é que, a partir da decisão do Tribunal de Justiça Europeu no Caso Bosman, em 1995, e do rápido crescimento das receitas televisivas, os clubes mais ricos ficaram ainda mais aptos a contratar os melhores jogadores, o que, por sua vez mais consensual». CORBETT, Richard apud SZRETER, Adam. Comissão Europeia apoia UEFA. Disponível em <http://pt.uefa.com/uefa/stakeholders/europeanunion/news/newsid=418748.html>. Acesso em 06 Jun. 2011. 61 AMADO, João Leal. Das “Cláusulas de Nacionalidade” às “Cláusulas de Formação Local”, op. cit. p. 13. 23 vez, facilitou, também, a hegemonia dos mesmos tanto nas competições de âmbito nacional quanto naquelas em nível continental»62. Em outros termos: com a maior facilidade de circulação pelo território comum, as entidades empregadoras passaram a ter menos incentivos na formação de seus próprios desportistas, assim como em oferecer oportunidades a seus jovens jogadores, em virtude da facilidade de contratação de estrangeiros (isto é, de atletas não-nacionais, mas cidadãos europeus): os clubes passaram a buscar, noutros países, cada vez mais –e também cada vez mais cedo– os atletas por si considerados como de grande potencial desportivo (e/ou, até mesmo, diante da globalização e da consagração do desporto como actividade económica de penetração mundial, aqueles de grande potencial económicofinanceiro, seja publicitário, seja com a venda de camisolas, souvenirs, etc.), que outrora, por conta das restrições de nacionalidade, não eram passíveis de serem tão largamente contratados. Diferentemente do que se passou com a chamada regra 6+5, pela qual a FIFA (Federação Internacional de Futebol) pretendeu obrigar os clubes a alinharem-se com, ao menos, seis jogadores de futebol seleccionáveis para o país de origem do próprio clube63 e que foi declarada como incompatível com a legislação comunitária pela Comissão Europeia64, 62 UEFA. Protection of young players. Disponível em <http://www.uefa.com/uefa/footballfirst/protectingthegame/youngplayers/index.html>. Acesso em 11 Jun. 2011. Tradução livre. 63 No ano de 2000, a UEFA já havia cogitado implementar uma regra semelhante à idealizada pela FIFA; porém, ao concluir que a mesma esbarraria na proibição de não-discriminação por conta da nacionalidade, abdicou de fazê-lo. Acerca dessa ideia abortada pela UEFA e da evolução das propostas daquele organismo futebolístico europeu até aos home-grown players, ver: BRIGGS, Lindsey Valaine. Loc. cit. Acesso em 14 Jun. 2011. 64 BUHOLZER, Michael. União Europeia rejeita liminarmente regra 6+5 no futebol. Disponível em <http://desporto.publico.pt/noticia.aspx?id=1370429>. Acesso em 11 Jun. 2011. A Federação Internacional de Futebol, todavia, defende a legalidade da referida norma por si idealizada: «A FIFA voltou a enaltecer as qualidades do estudo encomendado ao Instituto para os Assuntos Europeus (INEA) para reforçar o intuito de avançar com a regra 6+5 à escala global (obrigatoriedade de os clubes alinharem com seis futebolistas seleccionáveis para o país onde actuam), repetindo que a norma não viola o direito comunitário europeu. Nos resultados apresentados no Parlamento Europeu, o INEA defendeu que a regra 6+5 ‘combate os obstáculos que impedem uma competição desportiva equilibrada, fomenta as novas gerações e protege a identidade nacional do futebol e das selecções’. O director das relações internacionais da FIFA, Jerome Champagne, garantiu que o trabalho do INEA ‘foi realizado por cinco professores catedráticos, de forma totalmente independente e sem qualquer interferência da FIFA’. […] A regra 6+5 respeita o direito comunitário e a legislação que regula os monopólios e a concentração financeira e que continua a ser violada. Os clubes ricos estão cada vez mais ricos, compram os melhores jogadores e, consequentemente, ‘compram’ os resultados desportivos’, considerou Jerome Champagne. ‘A FIFA está determinada em proteger as equipas nacionais. Proteger, não discriminar’, insistiu. O director para as relações internacionais da FIFA lembra que a resolução foi aprovada o ano passado com apenas ‘cinco votos contra, nenhum deles de federações europeias’ e que outras federações de desportos colectivos defendem o mesmo princípio. ‘O râguebi, voleibol, basquetebol, andebol ou hóquei no gelo defendem a mesma regra. Até o presidente do Comité Olímpico Internacional está ao lado da norma’, salientou o responsável da FIFA». DERUNGS, Sebastian. FIFA insiste que regra 6+5 não discrimina e está pronta para assumir os riscos. Disponível em <http://desporto.publico.pt/noticia.aspx?id=1370435>. Acesso em 11 Jun. 2011. O referido relatório encomendado pela FIFA ao INEA pode ser encontrado em: INSTITUTE FOR EUROPEAN AFFAIRS (INEA). Expert Opinion on the Compatiblity of the “6+5 Rule” with European Community Law (Summary). Disponível em <http://inea-online.com/download/regel/gutachten_eng.pdf>. Acesso em 14 Jun. 2011. 24 a proposta da UEFA foi entendida pela Comissão como em consonância com os ditames jurídico-legais comunitários: «De acordo com a Acção 9 do Plano de Acção de Pierre de Coubertin, que faz parte do Livro Branco sobre o Desporto, ‘Regras que impõem às equipas uma determinada quota de ‘jogadores formados localmente’ podem ser consideradas compatíveis com as disposições do Tratado relativas à livre circulação de pessoas, desde que não acarretem qualquer tipo de discriminação directa baseada na nacionalidade e desde que os possíveis efeitos resultantes da discriminação indirecta de tais pessoas possam justificar-se como sendo proporcionais a um objectivo legítimo perseguido, tais como promover e proteger a formação e o desenvolvimento de jovens jogadores com talento’»65. A regra dos jogadores formados localmente (ou home-grown players), acima referida, consiste, pois, na exigência de que um número determinado de jogadores (actualmente, oito) inscritos pelo clube na competição futebolística europeia que o mesmo está a disputar naquela época, independentemente de sua nacionalidade ou idade, seja de atletas formados pelo próprio clube ou por outro clube submetido à mesma federação nacional; com relação aos futebolistas que serão alinhados durante a partida, não há qualquer imposição de que estes correspondam à totalidade dos home-grown players inscritos ou a uma proporção dos mesmos (ex.: sendo oito o número mínimo de home-grown players que devam ser inscritos na competição por determinada equipa, considerado o total de atletas por si inscritos –a saber, vinte e cinco–, aqueles corresponderiam a 3,52 futebolistas do onze titular ou, caso a proporção levasse em conta também os suplentes, equivaleriam a 5,76 jogadores) – logo, pode ser que, em certa partida, o clube apenas faça constar da sua ficha técnica um jogador localmente formado, o qual, no entanto, não necessariamente terá participado da mesma (poderá ter figurado como suplente durante os noventa minutos do confronto). Considera-se, nesse diapasão, como formado no clube o desportista que tenha sido registado pelo mesmo por um período, contínuo ou não, de três temporadas completas, ou por 36 (trinta e seis) meses, entre os seus 15 (quinze) e 21 (vinte e um) anos de idade. Os motivos suscitados pela UEFA66 para sustentar a criação dessa nova figura jurídico-desportiva, dos jogadores localmente formados, são, essencialmente, os seguintes: a) 65 EUROPA – PRESS RELEASE. UEFA rule on ‘home-grown players’: compatibility with the principle of free movement of persons. Disponível em <http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/807&format=HTML&aged=0&language=EN& guiLanguage=en>. Acesso em 11 Jun. 2011. Tradução livre. 66 Vale dizer que, em âmbito interno, a Federação de Futebol Portuguesa (FPF) e a Liga Portuguesa de Futebol Profissional (Liga) adoptaram a tese dos jogadores formados localmente e a incorporaram a seus respectivos regulamentos. Todavia, para além de exigirem um número diferente de home-grown players, tais entidades não recepcionaram integralmente o conceito proposto pela UEFA: enquanto para a FPF «o número mínimo de ‘jogadores formados localmente’ terá de constar da ficha técnica do jogo (integrada por 18 jogadores), […] para a Liga a quota mínima de ‘jogadores formados localmente’ apenas terá de ser observada relativamente ao número total de jogadores do plantel (em princípio, 27). […] Destarte, em lugar do sistema 4+4 para que aponta a UEFA [ou seja, ao menos quatro jogadores deverão ter sido formados no seio do próprio clube e outros quatro poderão ter sido formados noutras equipas filiadas à federação do mesmo país], a FPF e a Liga criam uma quota unitária de 8 ‘jogadores formados localmente’, sem qualquer obrigação para os clubes (maxime os mais abastados) de investirem na formação de jovens, antes podendo limitar-se a contratá-los uma vez que estes sejam 25 manutenção (ou reconstituição) do equilíbrio competitivo67, único meio capaz de assegurar a incerteza do resultado, a qual é fundamental à preservação do interesse dos (tel)espectadores no evento desportivo68; b) esse número mínimo de home-grown players estimularia o desenvolvimento de novos praticantes desportivos, algo relativamente abandonado por certos clubes europeus desde o Acórdão Bosman, dada a facilidade que se abriu de contratação de outros jogadores comunitários69: A aplicação deste programa [rectius: do conteúdo decisório do TJCE] ao contexto do desporto europeu, do ponto de vista estritamente económico, terá que ser considerada um sucesso. Os clubes tradicionalmente mais ricos viram ser-lhes abertas as portas de um mercado até então substancialmente mais fechado e, sem restrições quanto ao número de estrangeiros (desde que a sua nacionalidade seja a de um país Estado Membro da UE) por plantel, e sem a necessidade de indemnizar clubes num patamar financeiramente mais abaixo pelos seus melhores jogadores em fim de contrato, os clubes ricos tornaram-se ainda mais ricos, pois foi-lhes possível contratar, em maior quantidade, atletas de qualidade oriundos de qualquer ponto da UE; atletas de qualidade atraem maior número de espectadores e maior interesse do ponto de vista formados por outros clubes da mesma federação». AMADO, João Leal. Das “Cláusulas de Nacionalidade” às “Cláusulas de Formação Local”, op. cit. pp. 21 (nota de rodapé n. 11) e 23. 67 Segundo boa parte da doutrina, para além do alargamento do fosso económico entre os clubes ricos e os demais (note-se que esse fosso económico sempre existiu, mas o mesmo ter-se-ia ampliado bastante após a decisão do caso Bosman), a decisão do TJCE também proporcionou outra mudança no eixo desportivo mundial (notadamente, do futebol, desporto que, em nível mundial –excepção feita ao nicho do mercado norte-americano e seus desportos próprios, nomeadamente, o basebol, o futebol americano, o basquetebol e o hóquei no gelo–, é o de maior relevo socioeconómico em termos globais): criou-se, também, «um fosso competitivo muito grande entre os clubes ricos e todos os outros […] que, na prática, significa que a disputa dos títulos internacionais mais importantes está reservada àqueles que têm mais dinheiro; quem não tem tanto dinheiro não pode adquirir atletas de qualidade e, portanto, tem poucas ou nenhumas hipóteses de discutir esses mesmos títulos». FERREIRA, Pedro Tiago da Silva. O Impacte do Acórdão Bosman na Estrutura Desportiva Europeia. Lisboa. 2008. p. 85. Dissertação (Mestrado em Políticas Europeias). Faculdade de Letras – Universidade de Lisboa. 68 Nos Estados Unidos da América, esse equilíbrio competitivo, segundo os defensores de tal sistema, é garantido através do «player draft system, dispositivo regulador do ingresso de novos praticantes desportivos nas ligras profissionais. [… A]s regras relativas ao draft variam de liga para liga, mas o seu denominador comum é o seguinte: os praticantes que pretendam ingressar na liga têm de se submeter ao draft e, neste, os clubes que a integram são escalonados por ordem inversa à da sua classificação desportiva na época precedente (o último classificado é o primeiro do draft, o campeão ocupa a cauda da fila) […]. Como se vê, o draft analisa-se num expediente assumidamente restritivo da concorrência interempresarial no tocante à contratação de novos praticantes, louvando-se num objectivo nobre: permitir o reforço das equipas mais débeis e impedir que as equipas mais poderosas arregimentem os praticantes mais promissores, assim promovendo o desejado equilíbrio competitivo (competitive balance) e, consequentemente, a incerteza do resultado (uncertainty of outcome), vital para o bom andamento da indústria em questão» (grifos no original). AMADO, João Leal. Vinculação versus Liberdade, op. cit. p. 363. Para um maior entendimento acerca do draft system, tanto em relação aos fundamentos que lhe servem de sustentação lógico-jurídica quanto aos argumentos de seus opositores, ver: Ibid. pp. 361-392. 69 Vale lembrar, neste ponto, que, com o Acórdão Bosman, para além das já reiteradas vezes mencionadas cláusulas de nacionalidade, também foi declarada incompatível com os ditames jurídicos comunitários a exigência de uma indemnização pela transferência dos atletas cujos contratos tenham chegado a seu termo final (até então, mesmo ao término do pacto de labor desportivo, caso um clube pretendesse contratar o atleta de outra entidade, deveria pagar a esta um montante indemnizatório em virtude, exclusivamente, de tal contratação; lembre-se, ainda, que foi justamente essa a principal razão que motivou Jean-Marc Bosman a ingressar em juízo –primeiramente, perante a Justiça belga; posteriormente, levando o caso até às cortes europeias– em face do RC Liège). A este respeito há vasta doutrina, podendo-se consultar, exemplificativamente: CARVALHO, André Dinis de. Op. cit. p. 135-261; AMADO, João Leal. Vinculação versus Liberdade, op. cit. pp. 417-433; CORREIA, Lúcio. Op. cit.; PÉREZ, Juan de Dios Crespo. El Caso Bosman: sus consecuencias. Disponível em <http://www.iusport.es/opinion/crespo96.htm>. Acesso em 31 Mar. 2011; CARVALHO, Jorge. Case Note 7/99 Comentário de Jurisprudência: Processo C-415/93, Union royale belge des sociétés de footballassociation ASBL contra Jean-Marc Bosman e outros e Uniondes Associations de Football Européennes (UEFA) contra Jean-Marc Bosman, acórdão de 15 de Dezembro de 1995, Colectânea de Jurisprudência de 1995, página L-4921. Disponível em <http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Bosman.pdf>. Acesso em 12 Jun. 2011. 26 comercial, o que resulta num aumento das vendas de artigos relacionados com determinado clube, e suscita interesse por parte das cadeias de televisão que, hoje em dia, despendem milhões de euros para assegurar os jogos dos clubes mais ricos da UE e do mundo que são, precisamente, os clubes que têm os melhores jogadores70. Contudo, deve-se asseverar desde logo, tal situação não foi objectivada pelo Acórdão Bosman, isto é, o intuito do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, ao decidir favoravelmente ao ex-futebolista belga e, pois, favoravelmente à liberdade de circulação dos desportistas, não foi favorecer as entidades desportivas financeiramente mais privilegiadas, mas sim, única e exclusivamente, reconhecer o direito dos atletas europeus de, enquanto trabalhadores comunitários (isto é, enquanto prestadores de serviços de uma actividade que tem um carácter reconhecidamente económico e de penetração e produção de efeitos em âmbito continental)71, se beneficiarem dos mesmos direitos de que os demais trabalhadores (trabalhadores regulares, comuns, ordinários) já gozavam: A única intenção seria a de abranger os desportistas com os mesmos direitos que qualquer normal trabalhador desde há muito usufruía e, também por este prisma, o alargamento da lei da mobilidade ao desporto terá de ser considerado um sucesso; não só os atletas podem escolher, livremente, em que país Estado Membro da UE querem exercer a sua actividade profissional, sem sofrerem qualquer tipo de discriminação com base na sua nacionalidade, como o facto de, após findar o seu contrato, estes ficarem donos do seu próprio passe internacional permite-lhes negociar directamente com os clubes em si interessados, não ficando presos à vontade do seu anterior clube, conforme se verificava antes do acórdão Bosman o que, inerentemente, traz aos atletas vantagens financeiras na negociação dos seus futuros contratos pois, tal como anteriormente, continua a existir a negociação do passe internacional de um atleta; a diferença é que a negociação desse passe deixou de ser feita entre clube novo e clube anterior passando, ao invés, a ser feita entre clube novo e atleta72. Impõe-se, nessa senda, analisar se os argumentos expendidos pela UEFA são válidos; isto é, em que pese o referido organismo sustente, e com apoio da Comissão Europeia, que os home-grown players não violam a regra da liberdade de circulação pelo território europeu, deve-se investigar se, realmente, tal exigência encontra-se em harmonia com os princípios fundamentais da União Europeia, garantidores da liberdade de trabalho e de circulação dos cidadãos europeus. Registe-se, nessa toada, que as duas ideias subjacentes à proposta da UEFA merecem atenção –mormente se se lembrar toda a questão atinente à especificidade do desporto, já discutida alhures–, posto (a) ser estreme de dúvidas que, sem o competitive balance, não há como se manter, qualquer que seja o desporto em causa, o sucesso do mesmo (tanto perante os media quanto em relação aos aficionados), assim como por (b) inexistir discussão acerca dos reflexos positivos que a formação do desportista profissional pode proporcionar à sua respectiva entidade empregadora – seja em nível desportivo (e o grande exemplo que se pode 70 FERREIRA, Pedro Tiago da Silva. Op. cit. pp. 80-81. «[A] partir do surgimento do acórdão Bosman, […] os atletas profissionais oriundos de países Estados Membros da UE são trabalhadores comuns e, como tal, não poderão ser considerados estrangeiros em qualquer país Estado Membro da UE». Ibid. p. 83. 72 Ibid. p. 81. 71 27 citar, actualmente, vem do futebol espanhol, mais precisamente do catalão F.C. Barcelona, que colecciona, ano após ano, títulos e mais títulos, tanto nacional quanto internacionalmente, para além de premiações individuais de seus atletas, os quais, em sua maioria, foram formados nas canteras do clube), seja do ponto de vista económico (pois o atleta formado no próprio clube, por mais que gere custos durante o período de sua formação, permite, no caso de uma futura transferência para outra agremiação, recuperar-se o investimento anteriormente realizado e mesmo obter-se eventuais lucros –por vezes vultosos– com a sua «venda»). Com efeito, apesar do supra consignado, a referida tese da UEFA carece de comprovação prática. Explica-se: «em rectas contas, a nova figura dos ‘jogadores formados localmente’ em nada (ou quase nada) contribuirá para o reforço do equilíbrio competitivo, revelando-se inidónea para atingir tal desiderato»73, eis que, (i) dos vinte e cinco atletas que devem ser inscritos pelo clube na competição continental por si disputada, dezassete deles não precisarão ser home-grown players (e, lembre-se, apenas catorze jogadores podem ser utilizados por partida; logo, não necessariamente aqueles localmente formados terão a oportunidade de adentrar o campo de jogo e participar da peleja); ademais, (ii) dos oito atletas formados localmente, metade não precisará ser oriunda do próprio clube, bastando que tenha sido «formada» na federação à qual aquela entidade desportiva encontra-se filiada, o que, portanto, mantém com as agremiações mais abastadas financeiramente uma ampla possibilidade de contratar jogadores formados por outros clubes, limitando-se, pois, «a ‘comprar talento’ [… e] abstendo-se de investir na formação desportiva dos seus próprios atletas»74. Em ultima ratio, o que tenderá a ocorrer é a contratação dos futebolistas estrangeiros (comunitários ou não) cada vez mais cedo, com fincas tão-somente em preencher a quota de jogadores localmente formados – e, advirta-se, contratar um atleta ainda jovem acarreta um custo (bem) menor ao «clube comprador», pois quanto mais cedo o atleta sai de seu clube de origem menor tende a ser o «valor cobrado pelo mesmo» quando da sua «venda»75. 73 AMADO, João Leal. Das “Cláusulas de Nacionalidade” às “Cláusulas de Formação Local”, op. cit. p. 22. Ibid. Loc. cit. Daí o próprio autor, João Leal Amado, com bastante pertinência, em passagem mais adiante de sua obra, reiterando o que já afirmara anteriormente, acrescentar o seguinte: «Ou seja, as medidas da UEFA revelam-se inidóneas do ponto de vista do equilíbrio competitivo e só em parte (na parte relativa à obrigação de cada clube formar 4 jogadores) se mostram adequadas em ordem à promoção da formação de jogadores». Ibid. p. 23. 75 Nesse sentido, Michael Gerlinger anota que «[a] Liga Alemã de Futebol, por exemplo, teme que ocorra uma ‘caça’ de talentos por toda a Europa. Como os clubes terão de assegurar talentos suficientes em uma idade precoce, a maioria dos grandes clubes começará a atrair muitos jovens talentos». GERLINGER, Michael. Uefa’s Declaration on “Homegrown Players”. Disponível em <http://www.asser.nl/default.aspx?site_id=11&level1=13910&level2=13974&level3=&textid=36452>. Acesso em 13 Jun. 2011. Tradução livre. 74 28 Nesse diapasão, a crítica em relação ao ordenamento jurídico-desportivo português é dotada de ainda mais propriedade: como suso mencionado, a FPF e a Liga de Clubes, ao acolherem a regra dos home-grown players proposta pela UEFA, fizeram-no de maneira transviada, excluindo da mesma a exigência de que ao menos quatro dos jogadores localmente formados fossem oriundos do próprio clube registador (sistema 4+4); ou seja, concedeu aos clubes (maxime aos economicamente mais poderosos) a oportunidade de não investir na formação de jovens atletas, podendo, pois, limitar-se a contratá-los, após o cumprimento de tal período de formação, directamente doutra entidade desportiva vinculada à mesma federação. Daí, acerca de tal situação, em ácida crítica às reais intenções dessas cláusulas de formação local, João Leal Amado assim se manifestar: «Equilíbrio competitivo? Formação de jogadores? Quanto a isso, estamos conversados…»76. Em verdade, o objectivo não revelado, mas que a honestidade intelectual impõe explicitar, é que o verdadeiro móbil da criação da regra dos home-grown players não é a manutenção/restabelecimento do competitive balance, tampouco a preocupação com a formação de novos atletas e a penetração dos mesmos no mercado de trabalho desportivo. Afinal, para solucionar tal questão pode-se recorrer a outros mecanismos, tais quais a partilha de receitas decorrentes dos espectáculos desportivos, dos montantes auferidos com merchandising, das quotas de transmissão televisiva, das vendas de produtos licenciados; através das compensações financeiras aos chamados clubes formadores quando da contratação do atleta por outra entidade clubística; etc.77. O real objectivo por trás da pretensão da UEFA –e mesmo da FIFA, por meio da sua regra 6+5 (esta, como já se teve a oportunidade de frisar, clara e directamente discriminatória em razão da nacionalidade)– é buscar vincular os jogadores que actuam em determinada equipa ao país de origem da mesma; é facilitar, ou potencializar, a identificação dos adeptos daquele clube com o país do mesmo (o qual, na maioria das situações, é, também, o país de nascimento dos próprios adeptos); é resguardar as selecções nacionais, isto é, assegurar o surgimento de novos atletas tecnicamente capacitados a bem representar a equipa de seu país: Do que se trata, numa palavra, é de contrariar aquilo que é visto como uma certa «mercenarização» dos clubes europeus, muitos deles recorrendo massivamente a mão-de-obra estrangeira, por vezes sem utilizarem qualquer jogador da nacionalidade do próprio clube. É isto que, para as instituições desportivas, raia o intolerável. E é isto que tais instituições procuram combater, criando a figura dos «jogadores formados localmente» em ordem a reduzir o número de jogadores estrangeiros ao serviço de cada clube78. 76 AMADO, João Leal. Das “Cláusulas de Nacionalidade” às “Cláusulas de Formação Local”, op. cit. p. 23. LENZ, Carl Otto. Loc. cit. Acesso em 06 Jun. 2011. Pontos 226 a 234; AMADO, João Leal. Das “Cláusulas de Nacionalidade” às “Cláusulas de Formação Local”, op. cit. pp. 23-24; DINIS, André de Carvalho. Op. cit. pp. 197-204. 78 AMADO, João Leal. Das “Cláusulas de Nacionalidade” às “Cláusulas de Formação Local”, op. cit. p. 24. 77 29 Nessa sequência de ideias, resta patente a insustentabilidade dos argumentos da UEFA: se, em lugar da fixação de «um limite máximo para a inscrição/utilização de jogadores estrangeiros [, como acontecia anteriormente ao Acórdão Bosman], estabelece-se agora uma quota mínima de ‘jogadores formados localmente’ [… ,] sendo certo que estas últimas cláusulas não assentam na nacionalidade do jogador/trabalhador, nem por isso elas são insusceptíveis de reparos, quando analisadas na óptica do direito comunitário»79. Em outros termos: se, de um lado, com a regra ora em perspectiva, não há, de facto, qualquer ofensa imediata à livre circulação dos cidadãos europeus –posto não se levar em conta, de modo directo, a nacionalidade do praticante desportivo–, de outro, pode-se vislumbrar, indubitavelmente, uma transgressão mediata àquele princípio de liberdade. Perfilhando esse posicionamento, Roger Blanpain é incisivo na crítica: A questão da nacionalidade também foi incluída na agenda. A UEFA pretende promover a noção de jogadores formados localmente e assevera que um clube deve alinhar ao menos alguns desses jogadores. Essa proposta, no entanto, também está condenada por ser indirectamente discriminatória em razão da nacionalidade, o que é proibido pela legislação europeia. As pessoas nunca aprendem80. E a assertiva do professor belga, trazida, acima, à balha, é perfeita: todos os argumentos apontados linhas atrás, relativos à verdadeira intenção da UEFA (e da FIFA, no caso da regra 6+5) com o sistema dos home-grown players constaram, ainda que com certas nuances diferentes, das argumentações expendidas pelas instituições desportivas que participaram do Caso Bosman, havendo sido, no entanto, os mesmos, devidamente afastados pelo Tribunal de Justiça europeu (assim como pelo Advogado-Geral, Carl Otto Lenz, em suas conclusões), por violarem a proibição de não-discriminação em função da nacionalidade. Daí João Leal Amado asseverar que os argumentos avançados pela UEFA para legitimar a figura dos homegrown players estão longe de ser convincentes, visto que a idoneidade desta medida para alcançar os fins anunciados (equilíbrio competitivo, formação de jogadores) é muito discutível. […] E as razões – as verdadeiras razões, de tipo nacionalista (protecção das selecções nacionais, manutenção do carácter nacional dos clubes, identificação dos adeptos com os clubes e os «seus» jogadores – que explicam o nascimento da figura não procedem, quando analisadas na óptica do direito comunitário81. E o preleccionado jurista português tem razão em sua afirmação, haja vista, conforme a jurisprudência do tribunal comunitário, as proibições à discriminação por nacionalidade englobarem não apenas as discriminações manifestas/ostensivas/directas, mas também aquelas dissimuladas/encobertas/indirectas82. Em outras palavras: tanto quando o recurso à 79 FERREIRA, Pedro Tiago da Silva. Op. cit. pp. 20-21. BLANPAIN, Roger. 10 years of Bosman: the fight for player freedom continues. Disponível em <http://findarticles.com/p/articles/mi_m2ABX/is_1-2/ai_n25012269/?tag=mantle_skin;content>. Acesso em 11 Jun. 2011. Tradução livre. 81 AMADO, João Leal. Das “Cláusulas de Nacionalidade” às “Cláusulas de Formação Local”, op. cit. p. 25. 82 Nesse sentido já se manifestou o TJCE: «Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a regra da igualdade de tratamento inscrita tanto no artigo 39.° CE como no artigo 7.° do Regulamento n.° 1612/68 proíbe 80 30 nacionalidade do cidadão europeu é expresso (como exemplo têm-se as famigeradas cláusulas de nacionalidade, que explicitamente vedavam, após um certo número mágico –via de regra, três–, que outros estrangeiros, comunitários ou não, integrassem o plantel de determinada equipa de futebol), quanto nas hipóteses em que se produzam resultados semelhantes por vias não-expressas (e é justamente esta a situação gerada com os home-grown players, haja vista que, em regra, a esmagadora maioria dos atletas formados localmente será constituída de nacionais do país onde o clube actua – rectius: onde se dá a aludida formação; logo, ao se exigir um número mínimo de home-grown players, indirectamente, também se acaba por exigir um número mínimo de atletas da mesma nacionalidade do local de formação destes e, pois, por violar o princípio de não-discriminação em virtude da nacionalidade)83. Assim, retomando a indagação constante do título deste subcapítulo, pode-se concluir que, ainda que sob outra roupagem –isto é, mesmo que afirme pretender respeitar os ditames comunitários, apontando como justificativas à sua adopção o competitive balance, a uncertainty of outcome, o surgimento e o desenvolvimento (ou a oportunidade de surgimento e de desenvolvimento) de jovens atletas–, o sistema dos jogadores localmente formados integra, de facto, o vasto conjunto histórico desportivo de «regras inequivocamente discriminatórias (no plano dos efeitos produzidos, quanto aos resultados alcançados, já para não falar na intenção que as anima…), revelando-se, enquanto tal, incompatíveis com o ordenamento comunitário»84, uma vez que, como anteriormente frisado, em ultima ratio, o real intuito da UEFA é manter (ou restabelecer) o elo entre o clube, os jogadores da sua equipa, os seus adeptos e o próprio país dos mesmos (clube, jogadores da equipa e adeptos), garantindo, ainda, nesse diapasão, o surgimento de novos talentos capazes de (bem) servir os seleccionados nacionais – a preocupação, portanto, remonta única e exclusivamente à questão da nacionalidade, ou melhor, a beneficiar –de modo indirecto, mas não menos indevido– os nacionais do país onde se der a formação do atleta. E lembre-se, nesse particular, a seguinte passagem de certo julgado do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias: A este propósito, há que lembrar que uma disposição de direito nacional [e, a fortiori, uma regra infralegal, proveniente de um organismo internacional,] deve ser considerada indirectamente discriminatória quando susceptível, por sua própria natureza, de afectar sobretudo os trabalhadores migrantes face aos trabalhadores nacionais e envolver o risco, consequentemente, de desfavorecer mais especialmente os primeiros. Não é necessário que a não apenas as discriminações ostensivas em razão da nacionalidade, mas também todas as formas dissimuladas de discriminação que, aplicando outros critérios de distinção, conduzam na prática ao mesmo resultado». TRIBUNAL DE JUSTIÇA DAS COMUNIDADES EUROPEIAS, Segunda Secção, Caso C-400/02 (Gerard Merida contra Bundesrepublik Deutschland), Luxemburgo, 16 Set. 2004. 83 «Ora, a discriminação indirecta consiste nisto mesmo: numa forma de, sem recorrer ao critério da nacionalidade e estribando-se em critérios diferenciadores prima facie neutros, acabar por afectar maioritariamente os trabalhadores dos outros Estados-Membros da Comunidade (tendo em atenção o impacto da medida, isto é, os seus efeitos), colocando-os em desvantagem perante os nacionais» (grifos no original). AMADO, João Leal. Das “Cláusulas de Nacionalidade” às “Cláusulas de Formação Local”, op. cit. pp. 25-26. 84 Ibid. p. 26. 31 disposição em causa afecte, na prática, uma proporção substancialmente mais importante de trabalhadores migrantes. Basta constatar que esta disposição é susceptível de produzir um tal efeito85. CONCLUSÃO O mundo globalizado, nos dizeres de determinado jurista brasileiro, proporcionou ao desporto um «estado de mutação acelerada»86, isto é, permitiu-lhe sair de um estágio em que, pelo senso comum, dir-se-ia «que o desportista amador não trabalha, antes joga – praticando desporto na escola, num grupo de amigos ou num clube amador –, enquanto o desportista profissional não joga, antes trabalha […, e possibilitou que se estabelecesse] uma diferença entre o atleta que obtém do desporto o seu principal modus vivendi, daquele atleta que chega mesmo a ter de pagar para poder praticar a sua modalidade»87. Nesse diapasão, resta indubitável o carácter de actividade económica do desporto contemporâneo, pautado numa lógica próxima –senão idêntica– à da lógica de (livre) mercado, com, de um lado, os trabalhadores a prestarem seus serviços a seus patrões em troca de uma contraprestação financeira e, de outro, os empregadores a exigirem a prestação desportiva de seus atletas e a auferirem, a partir daí, lucros derivados dos contratos de publicidade, de cessão de direitos de imagem, de licenciamento de produtos, etc. Ademais, para além disso, beneficiam-se, ainda, de acordo com os seus resultados desportivos, os praticantes profissionais: quanto melhor o rendimento individual e/ou colectivo em campo (ou em quadra), tendencialmente maior é a probabilidade de uma transferência do atleta para outro sítio, assim como a possibilidade de pactuar novos e mais rentáveis contratos (tanto de labor quanto publicitários), etc. Nessa perspectiva, recorrer-se à especificidade (ou singularidade) do desporto como meio de justificar-se toda e qualquer situação desportiva que, a priori, não se amolde aos preceitos jurídicos ordinários (sejam estes nacionais, internacionais ou comunitários) ressoa como uma tentativa de tapar-se o sol com a peneira88, isto é, como uma forma de ignorar-se a 85 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DAS COMUNIDADES EUROPEIAS, Quinta Secção, Caso C-278/94 (Comissão das Comunidades Europeias contra Reino da Bélgica), Luxemburgo, 12 Set. 1996. Grifou-se. Em observação que guarda pertinência com os termos da decisão acima colacionada, Alexandre Miguel Mestre assevera: «[d]a exigência intrínseca de unidade e primado do direito comunitário, […] resulta a prevalência do ordenamento jurídico das comunidades europeias sobre as regras emanadas das associações e organismos desportivos». À nota de rodapé n. 2, o autor esclarece melhor o seu entendimento: «Trata-se de um princípio estrutural de carácter constitucional que reflecte a estrutura económica e política da CE, corolário dos princípios da uniformidade e da aplicação imediata das regras comunitárias, querendo significar e assegurar a prioridade – o primado absoluto – de toda a norma comunitária sobre a norma nacional. Devem ser eliminadas as normas nacionais divergentes ou incompatíveis com as normas comunitárias». MESTRE, Alexandre Miguel. Desporto e União Europeia: uma parceria conflituante?. Coimbra: Coimbra Editora, 2002. p. 22. 86 MELO FILHO, Álvaro. Op. cit. p. 257. 87 MESTRE, Alexandre Miguel. Op. cit. p. 52. Grifos no original. 88 «Que o desporto é uma actividade com as suas especificidades não passa de uma afirmação óbvia e vazia de conteúdo: é uma actividade tao específica como qualquer outra. [… A] invocação, neste contexto, de uma 32 realidade jurídica –ignorarem-se, no caso específico do presente trabalho, os ditames do Direito Comunitário relativos à liberdade de circulação e de trabalho dos cidadãos europeus– e tentar-se adaptá-la à realidade fática do desporto, ou melhor, aos interesses ocultos, não divulgados, que fazem parte das propostas repetidamente veiculadas e sempre tendentes a violar (ex.: home-grown players), ou mesmo claramente violadoras (caso, mais recentemente, do sistema 6+5 da FIFA), um dos princípios mais caros à integração europeia, a saber, a nãodiscriminação em razão da nacionalidade (mormente em se considerando o aludido –e indiscutível– carácter económico da actividade desportiva profissional contemporânea)89. E nessa tentativa de integração económico-social do continente europeu (e o argumento, diga-se, permanecerá válido perante toda e qualquer integração de tal monta que porventura venha a acontecer, noutras partes do mundo, em parâmetros semelhantes aos ora explicitados), o desporto funciona (ou, poderia funcionar) como um verdadeiro sujeito principal, um actor dos mais importantes à sua percepção e mesmo efectivação, haja vista a facilidade do mesmo em compor tal situação: «a actividade desportiva em sentido estrito […] cumpre um papel social, integrador e cultural que deve ser preservado»90. Em outras palavras: o desporto serve de parâmetro, ou melhor, de paradigma à plena integração europeia91 – mesmo que alguns (quiçá, muitos) percalços ainda devam ser ultrapassados no caminho rumo à sua completa (ou, mais ampla) configuração–, demonstrando, pois, que, também nessa área, pretendida ‘excepção desportiva’ ou releva do populismo ou parece trazer o rótulo de lobbies tão activos no desporto como aqueles que, cada qual à sua maneira, preconizavam uma excepção para os bancos de länder alemães, insistiam na consagração de disciplinas aparte para o service public à la française ou defendiam a inaplicabilidade das regras do Tratado aos monopólios nórdicos do álcool». VILAÇA, José Luís da Cruz. In: MESTRE, Alexandre Miguel. Op. cit. pp. 12-13. Grifos no original. 89 «É preciso respeitar o Desporto, no sentido de lhe reconhecer os seus defeitos e as suas virtudes. E respeitamolo, apontando-lhe justamente os seus defeitos e enaltecendo as suas virtudes. É fundamental vermos o Desporto conforme ele se nos apresenta hoje em dia, isto é, continuando com um escopo de competição (o Desporto talle quale, a maior das suas virtudes) mas tendo, tal como vimos, uma fortíssima componente económica. Desvirtuando esta componente estaremos a colocar o Desporto numa via de morte lenta, enterrando concomitantemente os milhares de empregos directos e indirectos que proporciona na União. […] O que se terá de tentar é que haja uma especificidade para o Desporto, em que não voltem a haver indemnizações de transferência (uma vez finalizados os contratos de trabalho que ligam desportistas aos clubes e/ou sociedades desportivas) nem restrições relativas à nacionalidade dos atletas, é certo, mas em que todos os interessados lutem pelo mesmo objectivo, apontando soluções para os males de que está a padecer o Desporto». CARVALHO, André Dinis de. Op. cit. pp. 335-336. Grifos no original. 90 EUROPA – PRESS RELEASE. Commission debates application of its competition rules to sports. Disponível em <http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/99/133&format=PDF&aged=1&language=EN&gu iLanguage=en>. Acesso em 17 Jun. 2011. Tradução livre. 91 «[O] desporto, a par da melhoria da qualidade de vida e de saúde dos cidadãos, contribui para a sua aproximação, tendo por isso efeitos positivos ao nível da coesão social, convergindo para acolher da melhor forma as minorias. Ao papel integrador acresce aprofundar junto dos jovens a noção de cidadania democrática. […] Urge, pois, incentivar as redes desportivas transnacionais e as trocas sociodesportivo-culturais entre regiões. É curial, então, criar um verdadeiro mercado comum desportivo, que favoreça o acesso de todos à prática do desporto e que potencie o desenvolvimento deste sector em toda a UE. Importa, por conseguinte, que a CE oriente as particularidades desportivas de cada Estado para uma convergente acção comum, no reforço do sentimento de pertença à UE e de integração europeia [… ,] para atingir-se o desiderato pretendido: desenvolver, aprofundar a integração europeia através do desporto». MESTRE, Alexandre Miguel. Op. cit. pp. 48 e 325. Grifos no original. 33 não se devem criar barreiras, obstáculos, impedimentos à livre circulação dos cidadãos (e trabalhadores) europeus, mormente quando tais obstáculos têm como fundamento basilar a nacionalidade da pessoa (lembre-se que ambas as pessoas –tanto o nacional quanto o estrangeiro comunitário– têm um ponto essencial em comum, qual seja, a cidadania europeia, com todos os recíprocos direitos –e deveres– daí decorrentes)92. Assim, considerando o retro consignado, ou seja, tendo em conta que «a actividade desportiva, enquanto geradora de bem-estar social e económico das populações, [aparece] como um factor integrativo de primeira grandeza, e aqui sim, merecendo […] a atenção da União Europeia»93, a submissão de tal actividade às regras de Direito Comunitário revela-se como uma consequência sine qua non de tal situação. E, nessa linha de pensamento, toda e qualquer discriminação, ostensiva ou dissimulada, em virtude da nacionalidade do cidadão (mais especificamente, do trabalhador; e, ainda mais especificamente, in casu, do trabalhador desportivo) constitui violação dos ditames jurídico-legais europeus, havendo de ser, pois, combatida e rechaçada94. Logo, em que pese não haja mais discussão, exactamente em decorrência da mais irrestrita liberdade de circulação assegurada a todo e qualquer cidadão dos Estados-membros da União Europeia, acerca da impossibilidade de se estabelecerem, nos regulamentos desportivos, normas semelhantes àquelas que outrora existiram (período anterior ao Acórdão Bosman), pelas quais se vedava ou limitava a quantidade de estrangeiros (comunitários – sejam estes do tipo A, sejam do tipo B– ou extracomunitários) por equipa95, põem-se ainda na ordem do dia tentativas de se mitigar tal princípio-base do Direito Comunitário, como através do sistema 6+5, proposto pela FIFA (claramente incompatível com os ditames comunitários)96, e, sobretudo, dos jogadores localmente formados, da UEFA (indirectamente 92 «Desta forma, o Desporto ao ocupar hoje um lugar inigualável na sociedade portuguesa e europeia – enquanto fenómeno de integração social, de encontro entre pessoas de diferentes países, de fonte de proventos e de oportunidades de emprego, – pode até ser capaz de influenciar os domínios da política social e económica de um país». CORREIA, Lúcio. Op. cit. p. 96. 93 CARVALHO, André Dinis de. Op. cit. p. 84. 94 «Não se pretende com isto dizer que não existam aqui especificidades dignas de registo. Estamos mesmo de acordo com CARDENAL CARRO quando este afirma que o desporto profissional necessita que se limite a concorrência no mercado de trabalho, pelo que também não hesitamos em acompanhar WEILER quanto este considera que ‘what makes sports special is that we do not and should not have an entirely free and unregulated players market’. O problema é outro, residindo no grau de limitação da liberdade de trabalho que se tem como admissível». AMADO, João Leal. Vinculação versus Liberdade, op. cit. pp. 470-471. 95 «O mundo do desporto, após a Sentença Bosman e apesar da especificidade da actividade que o caracteriza, ficou inelutavelmente abrangido pelo normativo comunitário, e a ele deve obediência, excepto quando a actividade desportiva não é encarada como uma actividade económica, no sentido dado pelo art. 2.º do Tratado, não tendo por isso qualquer escopo lucrativo». CORREIA, Lúcio. Op. cit. p. 160. 96 «Um protocolo deste tipo colocaria desde logo a questão de saber até que ponto por esta via pode alterar-se o escopo de um dos grandes fundamentos da CE, como o é a livre circulação de trabalhadores, fundamentos esses com um valor supraconstitucional». MESTRE, Alexandre Miguel. Op. cit. p. 302. 34 violador do regramento comunitário)97. E, como assevera João Leal Amado, reputar-se tais regras em harmonia com o ordenamento jurídico europeu é o mesmo que se dizer que as discriminações em razão da nacionalidade serão inadmissíveis e juridicamente censuráveis se forem ostensivas, mas se forem dissimuladas já se poderá contemporizar com as mesmas, dando-lhes, inclusive, ‘full support’! Com todo o respeito pelos autores do relatório98, esta parece-nos uma argumentação mais político-desportiva do que técnico-jurídica […] – para mais quando, como se disse, as medidas em causa se revelam inadequadas e/ou desnecessárias para atingir os objectivos proclamados99. Em outros termos, defender-se as propostas supramencionadas, ou mesmo quaisquer outras àquelas assemelhadas, significa, em última análise, retornar-se à época na qual a liberdade de circulação ainda não se encontrava efectivamente resguardada em âmbito europeu: «A concretização do direito de livre circulação operou-se quer pela via da proibição das restrições, quer pela via da harmonização das legislações nacionais que, mesmo não sendo formalmente discriminatórias, podem resultar mais desfavoráveis para os estrangeiros, porque lhes impõem o respeito de condições, cujo preenchimento apresenta maior grau de dificuldade para os não-nacionais»100 (hipótese, esta última, diga-se, indubitavelmente, análoga àquela proporcionada pela cláusula de formação local da UEFA). Portanto, ao menos enquanto as entidades desportivas não alcançarem o seu tão almejado special treatment, pautado na singularidade do desporto101, «qualquer nova proposta 97 Nesse sentido também concluiu o estudo de co-autoria do T.M. C. Asser Instituut, da empresa de consultoria desportiva Sport2B e da Universidade de Lancaster: «‘É bastante óbvio que a maioria dos home-grown players seria de nacionais do Estado específico, e não de estrangeiros. A regra proposta discriminaria indirectamente os jogadores estrangeiros, fazendo com que fosse mais difícil para eles transferirem-se para um país onde não tenham treinado e sido educados’. Concluiu-se que a regra ‘muito provavelmente não será capaz de ser introduzida no actual quadro da legislação da UE’ e conclamou-se por consultas em sede desportiva visando ao exame de alternativas possíveis». DAVIES, Christopher; LEY, John. Uefa ‘foreigners’ plan is doomed. Disponível em <http://www.telegraph.co.uk/sport/football/european/2366010/Uefa-foreigners-plan-isdoomed.html>. Acesso em 19 Jun. 2011. Tradução livre. 98 O relatório em causa é o chamado Relatório Arnaut, de Outubro de 2006, elaborado por uma comissão presidida pelo antigo Ministro do Desporto português, José Luis Arnaut, nominado de Independent European Sport Review, e que se encontra disponível em <http://www.independentfootballreview.com/doc/Full_Report_EN.pdf>. Acesso em 21 Jun. 2011. Nos §§ 3.74 e 3.75, consta referência ao mencionado full support (tradução livre): «§ 3.74 – Os autores do Relatório acreditam que a regra da UEFA representa uma resposta moderada e equilibrada dada pelas autoridades do futebol a alguns dos importantes desafios que enfrentam. Inexiste qualquer elemento de nacionalidade na regra e a mesma tem sido introduzida de forma gradual. Positivamente, a regra dos jogadores formados localmente pode ser comparada favoravelmente à regra do ‘6 + 5’, a qual entendemos ser uma proposta baseada em um quota de nacionalidade destinada a assegurar que a maioria dos jogadores em campo seja de nacionais de um país em particular. É difícil ver como tal proposta pode ser conciliada com o direito comunitário. | § 3.75 – Nesse contexto, os autores deste Relatório consideram que deve ser concedido pleno apoio [full support] à introdução do novo sistema da UEFA, relativo aos jogadores localmente treinados e aos limites de máximos do tamanho do plantel. Além disso, sistemas similares deveriam ser implantados em nível nacional também. Tal sistema que promove a educação e a formação e o equilíbrio competitivo deve ser visto como compatível com o Direito Comunitário Europeu». 99 AMADO, João Leal. Das “Cláusulas de Nacionalidade” às “Cláusulas de Formação Local”, op. cit. pp. 2728. 100 DUARTE, Maria Luísa. A Liberdade de Circulação de Pessoas e a Ordem Pública no Direito Comunitário. Coimbra: Coimbra Editora, 1992. p. 71. 101 Note-se que o artigo 165º, número 1, da Versão Consolidada do Tratado da União Europeia já aponta para a dita singularidade desportiva, in verbis: «A União contribui para a promoção dos aspectos europeus do desporto, 35 de quotas de estrangeiros por equipa deverá ser não-discriminatória e não poderá impedir a livre circulação de trabalhadores»102. Afinal, como o Tribunal de Justiça europeu já deixou assente103, apenas nas hipóteses em que as regras eventualmente discutidas sejam puramente desportivas é que as mesmas podem subsistir como excepções aos ditames jurídico-legais comunitários (ex.: competições baseadas na nacionalidade, como os torneios envolvendo as selecções nacionais); em outras palavras: caso denotem algum carácter económico, tais normas desportivas hão-de conformar-se ao Direito Comunitário104. E, nessa senda, diante da capacidade da regra dos home-grown players de produzir efeitos económicos em situações que não têm como estrutura-mestra a questão da nacionalidade dos participantes, é difícil aceitar-se que as mesmas possam ser justificadas da forma como proposto pela UEFA, haja vista as objecções à discriminação por nacionalidade no contexto da actividade comercial, fundamentais no âmbito do Tratado […, e as dúvidas] se os regimes propostos são adequados e proporcionais às suas finalidades [de preservar o equilíbrio competitivo no futebol, incentivar o desenvolvimento dos jovens atletas e proteger as selecções nacionais], bem como se pretendem alcançar tais objectivos, ou se apenas visam a burlar as proibições de ordem económica105. Por fim, resumindo o actual momento do desporto profissional e demonstrando o quanto ainda precisam (e podem) evoluir as discussões no terreno do Direito Desportivo Comunitário –inclusive no que tange às questões relativas à liberdade dos cidadãos (rectius: trabalhadores), que, como visto, estão longe de uma pacificidade plena–, cita-se a seguinte lição de Klaus Vieweg: A identificação acerca de quando uma regra específica persegue apenas objectivos desportivos ou possui demasiadas implicações económicas ainda demorará alguns anos. Durante esse período, a incerteza deverá prevalecer. O quão mais cedo o desporto aceitar a sua existência dentro de um determinado quadro legal, mais cedo ele reconhecerá os limites que lhe são impostos106. tendo simultaneamente em conta as suas especificidades, as suas estruturas baseadas no voluntariado e a sua função social e educativa» (grifou-se). 102 BRIGGS, Lindsey Valaine. Loc. cit. Acesso em 14 Jun. 2011. 103 Vide, por exemplo, o seguinte caso: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DAS COMUNIDADES EUROPEIAS, Terceira Secção, Caso C-519/04 (David Meca-Medina e Igor Majcen contra Comissão das Comunidades Europeias), Luxemburgo, 18 Jul. 2006. 104 «Porque, se é do desporto amador ou dos aspectos não económicos e meramente desportivos do desporto profissional que se trata quando se fala em excepção desportiva, então a referencia é inútil: não sendo aquela actividade ou esses aspectos cobertos pelo Tratado, não se pode, como judiciosamente conclui o Dr. Alexandre Mestre, ‘derrogar aquilo que nem sequer é passível de aplicação’». VILAÇA, José Luís da Cruz. In: MESTRE, Alexandre Miguel. Op. cit. p. 13. 105 MIETTINEN, Samuli; PARRISH, Richard. Nationality Discrimination in Community Law: An Assessment of UEFA Regulations Governing Player Elegibility for European Club Competitions (The Home-Grown Player Rule). Disponível em <http://www2.warwick.ac.uk/fac/soc/law/elj/eslj/issues/volume5/number2/miettinen_parrish/miettinen_parrish.p df>. Acesso em 19 Jun. 2011. Tradução livre. Comparando o sistema 6+5 com a home-grown players rule, Lindsey Valaine Briggs assinala que ambos diferem-se tão-somente em grau («only in degree»). Para além disso, embora demonstre algum apoio à tese dos jogadores localmente formados, a autora enxerga, na mesma, a existência de um efeito discriminatório, haja vista a sua intenção ser idêntica à da regra 6+5, qual seja, «contornar o artigo 39º do Tratado da CE e a lei Bosman […, através da] limitação do número de atletas estrangeiros e do recrudescimento dos jogadores nacionais em cada equipa». Mais adiante, a autora pontua que, «[s]e contestada, a CE provavelmente considerará a homegrown rule inválida por violação às leis antidiscriminação e liberdade de movimento». BRIGGS, Lindsey Valaine. Loc. cit. Acesso em 14 Jun. 2011. Tradução livre. 106 VIEWEG, Klaus. 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