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SOFTWARE LIVRE E OS DIREITOS DO AUTOR1
Felipe Octaviano Delgado Busnello
Orientadora: Profª Me. Helenara Braga Avancini
RESUMO
A importância do software na sociedade moderna é notória, e a utilização do software
livre, crescente. Sua proteção legal, no Brasil, é de difícil definição, no entanto, pois há
aspectos importantes a respeito do tratamento jurídico do instituto que não podem ser
encontrados com facilidade na literatura técnica pátria. Este trabalho propõe uma análise
sistemática da matéria, sob o viés do autor, com o fim de determinar a legalidade e a
viabilidade jurídica das licenças aplicadas ao software livre no país.
Palavras-chave: Software livre, Programa livre, Direitos autorais, Copyright, Copyleft.
ABSTRACT
The worth of software on modern society is notorious, and the use of free software,
increasing. Its legal protection in Brasil, nonetheless, is difficult to define, as there are
important aspects concerning its legal treatment that cannot be easily found in the
technical literature. This work proposes a systematic analysis on the subject, from the
viewpoint of the author, purporting to determine the legality and juridical viability of the
licenses applied to free software in Brasil.
Keywords: Free software, Free program, Author's rights, Copyright, Copyleft.
1 Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial à obtenção do
grau de Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande
do Sul, aprovado, com grau máximo, pela banca examinadora composta pela orientadora profª Me.
Helenara Braga Avancini e pelos professores Dra. Me. Clarisse Beatriz da Costa Sohngen e Me. Plínio
Saraiva Melgare, em 10 de novembro de 2008.
2
SUMÁRIO
1. Conceito e natureza jurídica de software livre 1.1 Conceito de software livre 1.2
Natureza dos direitos 1.3 Regimes de proteção 2. Direitos referentes ao software livre e
suas licenças 2.1 Obra e autoria 2.2 Direitos do autor sobre a obra 2.2.1 Direitos morais
2.2.2 Direitos patrimoniais 2.3 Cessão de direitos 2.4 Contrato de licenciamento 3. Análise
crítica das cláusulas das licenças aplicadas ao software livre 3.1 Execução 3.2 Cópia 3.3
Modificação e criação de obras derivadas 3.4 Distribuição 4. Referências.
1. Conceito e natureza jurídica de software livre
1.1 Conceito de software livre
O conjunto de instruções à operação de máquinas, sem as quais não
desempenhariam qualquer função, denomina-se software, ou programa, e consiste em
instruções lógicas, primeiramente escritas em linguagem compreensível ao homem e
depois convertidas à linguagem da máquina específica, sem que haja perda ou
modificação do conteúdo.2
Na forma em que é escrita pelos programadores, o código é denominado códigofonte, e é a única forma de escrita do programa passível de análise e aprimoramento pelo
homem. Na sua outra forma, as instruções são convertidas em seqüências numéricas, e
passam a poder ser interpretadas apenas pela máquina.3
Em qualquer dos formatos em que se encontre – compreensível por humanos ou
máquinas – o software é o mesmo conjunto de instruções, e goza de proteção jurídica.4
Além do código, inclui-se nesta proteção a descrição e a documentação do programa.5
Para os fins desta dissertação, software, programa e código representam o mesmo
objeto.
2 MOGLEN, Eben. Anarchism Triumphant: Free Software and the Death of Copyright, in ELKIN-KORIN,
Niva e NETANEL, Neil Weinstock. The Commodification of Information. Den Haag: Kluwer Law
International, 2002, p. 109.
3 LESSIG, Lawrence. code: and other laws of cyberspace. 2ª ed. New York: Basic Books, 2006, p. 369.
4 A respeito, o precedente jurisprudencial do caso Apple Computer, Inc. v. Franklin Computer Corp. (ref.
714 F.2d 1240 3d, Cir. 1983), da Court of Appeals for the Third Circuit estadunidense, no qual ficou
disposto que ao software é devida proteção de copyright (na acepção do direito da common law),
independente do formato em que esteja escrito ou do meio físico em que esteja fixado.
5 BARBOSA, Denis Borges. A proteção do software, 2001, p. 8. Disponível em:
<http://denisbarbosa.addr.com/77.DOC>. Acesso em: 02 de out. de 2008.
3
Cabe ressaltar, para a correta compreensão da matéria, que o software não se
trata do meio físico em que está inserido, mas da informação nele contida. A doutrina
clássica divide a obra intelectual em Corpus Misticum e Corpus Mechanicum: a própria
obra e o suporte físico em que ela está inserida, respectivamente.6
Considera-se “livre” o software ao qual o autor atribui licenças para a sua livre
execução, cópia, modificação e distribuição.7 Nesse sentido, o caráter livre refere-se a
liberdades de direitos, e não apenas ao custo de aquisição. 8 Em contraposição, denominase proprietário, ou comercial, o programa a que não se vincule exigências semelhantes.
Naturalmente, por serem assegurados ao autor os direitos sobre a sua obra, a
cessão destes direitos a terceiros depende de ato de vontade. São negócios jurídicos,
muitas vezes atípicos,9 pelos quais se constitui, de muitas formas possíveis, alguém em
direitos sobre a obra alheia.
Em geral, as licenças que caracterizam o software livre são denominadas copyleft,
em oposição ao termo copyright.10
No Brasil, o software é regulado especificamente pela Lei nº 9.609/98, que dispõe
sobre a proteção do programa de computador, sobretudo quanto aos direitos patrimoniais,
e pela Lei nº 9.610/98, que versa a respeito dos direitos do autor. Além, a Lei dos direitos
do autor conceitua, em seu art. 7º, inciso XII11, o software como obra intelectual, e desta
maneira o inclui em sua regulamentação.
Delimitados o conceito e a natureza jurídica do software livre, este será analisado
6 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 31.
7 “Free software is a matter of the users' freedom to run, copy, distribute, study, change and improve the
software.” Em livre tradução: “Software livre diz respeito à liberdade dos usuários para executar, copiar,
distribuir, estudar e melhorar o software.” FREE SOFTWARE FOUNDATION. The Free Software
Definition. Disponível em <http://www.fsf.org/licensing/essays/free-sw.html> Acesso em: 02 de out. de
2008.
8 “'Free software' is a matter of liberty, not price. To understand the concept, you should think of 'free' as in
'free speech,'' not as in 'free beer.'” Em livre tradução: “'Software livre' é uma questão de liberdade, não
preço. Para entender o conceito, deve-se pensar em 'livre' como em 'liberdade de expressão', não como
em 'bebida liberada'”. Ibidem.
9 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 362.
10 STALLMAN, Richard. What is Copyleft? Disponível em <http://www.gnu.org/copyleft/>. Acesso em: 02 de
out. de 2008
11 Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas
em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: (...) XII os programas de computador;
4
em detalhe nos capítulos seguintes.
1.2 Natureza dos direitos.
A áreas do Direito a que mais se vincula o tema abordado neste trabalho é a da
Propriedade Intelectual, especificamente os Direitos Autorais, conforme será explicado no
decorrer deste trabalho. Concernente aos direitos aplicáveis ao software:
Não há dúvidas de que o regime aplicável ao software é aquele do direito
autoral, apenas modificado em alguns aspectos, como se verá abaixo, pela
lei do software. É interessante notar o artigo 2º da lei do software, que
atribui ao programa de computador o mesmo regime de proteção aplicável
às obras literárias.12
Pode-se argumentar que a matéria trate-se de Direitos Reais13, mas esta
abordagem é por demais simplista. Apesar a disciplina dos direitos de autor se valer dos
conceitos de domínio, posse e propriedade, outros de seus elementos caracterizadores
ensejam distinção das duas disciplinas.14 O direito do autor possui elementos
caracterizadores próprios.15 Dentre eles estão os conceitos de autor e obra, que o
categorizam como ramo autônomo do Direito.16
De forma semelhante, diversas áreas do Direito compartilham elementos. Um
exemplo são os conceitos de culpa e dolo, que são utilizados pela teoria penal e pela
responsabilidade civil.17
A propósito, por constarem da Constituição Federal, e estarem presentes na
Declaração Universal de Direitos Humanos e em diversos outros tratados internacionais,18
os direitos de autor são direitos fundamentais, independentes do direito à informação, que
12 FALCÃO, Joaquim et al. Estudo Sobre o Software Livre comissionado pelo instituto nacional da
tecnologia da informação (ITI). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 63.
13 LUPI, André Lipp Pinto Basto. Proteção jurídica do software: eficácia e adequação. Porto Alegre: Síntese,
1998, p. 29.
14 Por não consistirem na proposta do trabalho, estes elementos não serão examinados em profundidade
nesta obra.
15 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.11
16 Concorda com a distinção do direito autoral como ramo autônomo José de Oliveira Ascensão.
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 292.
17 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 31.
18 AVANCINI, Helenara Braga. Direitos Humanos Fundamentais na Sociedade de Informação. 2006, p. 5.
Disponível em:
<http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/1937/1/Direitos_Humanos_Fundamentais.pdf>. Acesso em:
30 de set. de 2008
5
também assim é classificado.19 Não será examinado em maior extensão o aspecto
fundamental do direito de autor, no entanto, por não ser necessário ao exame da matéria
ulterior análise desta sua feição.
A disciplina dos direitos autorais é dividida em direitos do autor, direitos conexos e
programas de computador, e os sujeitos de cada uma dessas subdivisões possuem
prerrogativas morais e patrimoniais. Destes, os direitos morais e os patrimoniais
pertencem originalmente ao autor, conforme a Lei nº 9.610, que os regula, e são referidos
por ela como “direitos do autor”.20
Os direitos morais emanam diretamente da personalidade do autor, e o vinculam
intimamente à obra.21 São os elencados no art. 24 da Lei dos direitos autorais, 22 em rol
taxativo. Por sua vez, os direitos patrimoniais correspondem aos direitos de exploração
financeira da obra, e constam do art. 29 da mesma Lei,23 onde estão elencados em rol
exemplificativo.
Os direitos patrimoniais, ao contrário dos morais, são disponíveis ao seu
19
20
21
22
Ibidem, p. 1
Art. 22. Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou.
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 48.
Art. 24. São direitos morais do autor: I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; II - o de ter
seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na
utilização de sua obra; III - o de conservar a obra inédita; IV - o de assegurar a integridade da obra,
opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la
ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra; V - o de modificar a obra, antes ou depois de
utilizada; VI - o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já
autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem; VII - o de ter
acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o
fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de
forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de
qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado.
23 Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer
modalidades, tais como: I - a reprodução parcial ou integral; II - a edição; III - a adaptação, o arranjo
musical e quaisquer outras transformações; IV - a tradução para qualquer idioma; V - a inclusão em
fonograma ou produção audiovisual; VI - a distribuição, quando não intrínseca ao contrato firmado pelo
autor com terceiros para uso ou exploração da obra; VII - a distribuição para oferta de obras ou
produções mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário
realizar a seleção da obra ou produção para percebê-la em um tempo e lugar previamente determinados
por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer
sistema que importe em pagamento pelo usuário; VIII - a utilização, direta ou indireta, da obra literária,
artística ou científica, mediante: a) representação, recitação ou declamação; b) execução musical; c)
emprego de alto-falante ou de sistemas análogos; d) radiodifusão sonora ou televisiva; e) captação de
transmissão de radiodifusão em locais de freqüência coletiva; f) sonorização ambiental; g) a exibição
audiovisual, cinematográfica ou por processo assemelhado; h) emprego de satélites artificiais; i)
emprego de sistemas óticos, fios telefônicos ou não, cabos de qualquer tipo e meios de comunicação
similares que venham a ser adotados; j) exposição de obras de artes plásticas e figurativas; IX - a
inclusão em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de
arquivamento do gênero; X - quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser
inventadas.
6
proprietário. Eles podem ser abdicados ou cedidos, total ou parcialmente, pelos meios de
transferência regulados no art. 4924 da Lei dos direitos autorais.
1.3 Regimes de proteção.
O software no Brasil é acompanhado de um contrato de licença que regula seu
direito de uso25. No que a Lei dos programas de computador é omissa, é cabível a Lei dos
direitos do autor. Quanto aos contratos de software, a primeira Lei faz mera menção, em
seu art. 9º,26 e deve-se interpretação conjunta por ambos os dispositivos legais.27
De qualquer forma, depende de autorização prévia e expressa do autor, conforme
disposto no art. 29 da Lei dos Direitos do Autor. 28 Este artigo tem aplicação prática direta
quando ausente o instrumento contratual referido na Lei específica. Dentro dos limites que
a legislação impõe, qualquer regime pode ser adotado, por força do princípio a autonomia
contratual entre entes privados.
Como já explanado, os direitos de exploração da obra pertencem originalmente ao
seu autor, e podem ser por ele abdicados ou cedidos. Isto decorre da previsão do art. 5º
da Constituição Federal,29 que em seu inciso XXVI assim dispõe.
24 Art. 49. Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por
seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com
poderes especiais, por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em
Direito, obedecidas as seguintes limitações: I - a transmissão total compreende todos os direitos de
autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excluídos por lei; II - somente se admitirá
transmissão total e definitiva dos direitos mediante estipulação contratual escrita; III - na hipótese de não
haver estipulação contratual escrita, o prazo máximo será de cinco anos; IV - a cessão será válida
unicamente para o país em que se firmou o contrato, salvo estipulação em contrário; V - a cessão só se
operará para modalidades de utilização já existentes à data do contrato; VI - não havendo especificações
quanto à modalidade de utilização, o contrato será interpretado restritivamente, entendendo-se como
limitada apenas a uma que seja aquela indispensável ao cumprimento da finalidade do contrato.
25 SANTOS, Nivaldo (org.) Instrumentos Contratuais de Gestão da Propriedade Intelectual. 1ª ed. Goiânia:
Editora da UCG, 2007, p. 170.
26 Art. 9º O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença. Parágrafo único.
Na hipótese de eventual inexistência do contrato referido no caput deste artigo, o documento fiscal
relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso.
27 Embora não seja o objeto deste trabalho, cabe ressalvar desde já que, além das licenças, existem
também as cessões totais de uso, como ocorre no caso do software desenvolvido em decorrência de
contrato de trabalho ou encomenda.
28 Art. 29 Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer
modalidades, tais como (...)
29 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo
de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei
fixar.
7
Segundo o autor português José de Oliveira Ascensão, a transferência dos direitos
patrimoniais do autor pode ser total ou parcial. A cessão total é denominada transmissão,
e consiste na transferência global dos direitos do autor. A transferência parcial ocorre
quando o autor aliena, por vontade ou limitação legal, apenas parte de seus direitos.30
Além da distinção entre total e parcial, com suas subdivisões, a transferência pode
ser classificada quanto ao meio por que ocorre. Costuma-se classificar em três os
principais meios de transferência de direitos de autor: sucessão, transmissão e licença. A
respeito, Meirelle van Eechoud escreve:
The three predominant types of transfer of copyright and related rights are
by succession, by assignment, or by license. In the case of assignment of
intellectual property, the property interests pass from the right owner to the
acquirer. Consequently, the transferor loses all claims on the rights
assigned and the transferee becomes the new owner of the copyright or
other right assigned.
(...)
Instead of assigning intellectual property, the right owner can also grant
another party a license to exercise all or part of the rights, in which case the
property interests remain with the copyright or related rights owner.31
Portanto, é possível a cessão total ou parcial dos direitos sobre a obra sem que o
cessionário os perca, pela modalidade de cessão denominada licença. Por ela seriam
criados direitos derivados, mas exclusivos de seu beneficiário.32 É o caso do software
livre.
Definido o conceito, maiores discussões a respeito de sua denominação são
irrelevantes no âmbito deste trabalho. Ademais, é esta também a nomenclatura que a Lei
nº 9.609 adota, em seu art. 9º.33
30 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 292.
31 Em livre tradução: “Os três tipos predominantes de transferência dos direitos do autor e conexos são por
sucessão, por transmissão ou por licença. No caso da transmissão da propriedade intelectual, os direitos
provenientes da propriedade passam do seu proprietário dos direitos ao adquirente. Conseqüentemente,
o transferidor perde todas as pretensões sobre os direitos transmitidos e o adquirente se torna o novo
titular dos direitos sobre a obra ou outro direito transmitido.” (...) “Ao invés de transmitir a propriedade
intelectual, o proprietário dos direitos também pode conceder a outrem uma licença para exercer todos
ou parte dos direitos, em cujo caso os direitos sobre a obra permanecem com o titular dos direitos sobre
a obra ou direitos conexos.” VAN EECHOUD, Mireille. Choice of Law in Copyright and Related Rights:
alternatives to the Lex Protectionis. Den Haag: Kluwer Law International, 2003, p. 193.
32 “Mas pode conceder-se uma autorização que não exclua a outorga de outras autorizações a outras
pessoas. O beneficiário pode utilizar, mas não pode excluir ninguém da utilização. Tem uma mera
licença.” ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 310.
33 Art. 9º O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença.
8
2. Direitos referentes ao software livre e suas licenças.
2.1 Obra e autoria.
A Lei dos Direitos do Autor, em seu art. 11, define como autor o criador da obra,34 e,
em função disso, o confere os direitos referentes a ela,35 exceto em circunstâncias
especiais.36
A relação de criação entre o autor e sua obra implica que haja um vínculo natural 37
de propriedade entre ambos. A respeito, o filósofo inglês John Locke afirma:
O trabalho dos seus braços e a obra das suas mãos, pode-se afirmar, são
propriamente dele. Seja o que for que ele retire da natureza no estado em
que lho forneceu e no qual o deixou, mistura-se e superpõe-se ao próprio
trabalho, acrescentando-lhe algo que pertence ao homem e, por isso
mesmo, tornando-se propriedade dele.38
Ainda
em
uma concepção
naturalista
do
direito
à
propriedade,
porém
especificamente a respeito da propriedade intelectual, a criação é considerada uma
materialização da personalidade do autor, que nela deposita sua forma pessoal e única de
expressão.39
Desta relação de propriedade, proveniente do vínculo entre criador e criação,
deriva o direito de exploração patrimonial da obra. São os direitos patrimoniais do autor.
Também a este respeito, porém a refutar uma base estritamente naturalista,
Thomas Jefferson defende que não constitui propriedade a criação intelectual; e ressalva
que, positivamente, a sociedade pode garantir ao criador direitos de exploração
patrimonial sobre sua obra:
34 Art. 11. Autor é a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica.
35 Art. 22. Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou.
36 Como no caso da obra encomendada, da obra decorrente de vínculo de trabalho, ou de qualquer
contrato pelo qual o autor realize produção intelectual a mando de outrem. Nestes casos, o criador da
obra continuará a ser o seu autor, mas os direitos referentes à obra podem não pertencer a ele.
37 GORDON, Wendy J. Excuse and Justification in the Law of Fair Use, in ELKIN-KORIN, Niva e NETANEL,
Neil Weinstock. The Commodification of Information. Den Haag: Kluwer Law International, 2002, p. 172.
38 LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo. São Paulo: Martin Claret, 2005, p. 38.
39 SENFTLEBEN, Martin. Copyright, Limitations and the Three-Step Test. An analysis of the Three-Step
Test in international and EC copyright law. Den Haag: Kluwer Law International, 2004, p. 7.
9
Inventions then cannot, in nature, be a subject of property. Society may
give an exclusive right to the profits arising from them, as an
encouragement to men to pursue ideas which may produce utility, but this
may or may not be done, according to the will and convenience of the
society, without claim or complaint from anybody.40
De qualquer forma, é devido ao autor, em nosso ordenamento jurídico, direito
exclusivo de exploração patrimonial da obra, inclusive como meio de incentivo à
exploração de idéias que possam contribuir ao avanço ou aprimoramento da sociedade.
Porém, não são apenas direitos patrimoniais que decorrem da relação entre criador
e criação. Ainda mais característicos desta afinidade são os direitos morais. A respeito,
disserta Carlos Alberto Bittar:41
Os direitos morais são vínculos perenes que unem o criador à sua obra,
para a realização da de defesa de sua personalidade. Como aspectos
abrangidos se relacionam à própria natureza humana e desde que a obra é
emanação da personalidade do autor- que nela cunha, pois, seus próprios
dotes intelectuais -, esses direitos constituem a sagração, no ordenamento
jurídico, da proteção dos mais íntimos componentes da estrutura psíquica
do seu criador
No Brasil, a proteção legal do programa provém de diversas fontes. São elas a
Constituição Federal; a Lei nº 9.609/98, que regula os uso do software; e,
subsidiariamente, a Lei nº 9.610/98, que dispõe sobre os Direitos Autorais. Além destas
normas, o Brasil também é signatário da convenção de Berna42 e do acordo TRIPS,43
ambos administrados pela Organização Mundial da Propriedade intelectual.
O software livre é um caso peculiar. Pelo seu caráter colaborativo,44 o mais comum
é que o programa livre seja obra de criação de diversas pessoas, e alguns programas,
40 Em livre tradução: “Invenções, portanto, não podem, em natureza, ser sujeitas a propriedade. A
sociedade pode conceder direito exclusivo aos lucros provenientes deles, como encorajamento aos
homens a perseguir idéias que possam produzir utilidade, mas isso pode ou não ser feito, de acordo com
a vontade e conveniência da sociedade, sem pretensão ou queixa de qualquer pessoa.” JEFFERSON,
Thomas, in KURLAND, Philip B. e LERNER, Ralph. The Founders' Constitution. Chicago: The University
of
Chicago,
2000.
Disponível
em:
<http://presspubs.uchicago.edu/founders/documents/a1_8_8s12.html>. Acesso em: 03 de out. de 2008.
41 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. 4ª ed. p. 48
42 BRASIL. Ministério da Cultura. Acordos e Tratados Internacionais. Disponível em:
<http://www.cultura.gov.br/site/categoria/politicas/direitos-autorais-politicas/leis-e-outros/acordos-etratados-internacionais/> Acesso em: 1 de out. de 2008.
43 Ibidem.
44 MACKAAY, Ejan. Intellectual Property and the Internet: the Share of Sharing, in ELKIN-KORIN, Niva e
NETANEL, Neil Weinstock. The Commodification of Information. Den Haag: Kluwer Law International,
2002, p. 109.
10
como o kernel45 do sistema operacional Linux, possuem milhares de autores.46
Quando a autoria não é de apenas uma pessoa, havendo, assim, pluralidade de
autores, esta é denominada co-autoria, e, estes, co-autores. Tal definição consta da Lei
dos Direitos Autorais.47 Por expressa previsão constitucional,48 no Brasil é assegurado aos
autores proteção às suas participações individuais em obras coletivas. Esta mentalidade
colaborativa presente no software livre condiz com a função social da propriedade,
presente no art. XXVII da Declaração Universal dos Direitos Humanos.49
Por fim, faz-se a ressalva de que também são devidos direitos conexos a certos
colaboradores do software, como, por exemplo, o do eventual tradutor. Estes direitos
funcionam com os programas da mesma forma que ocorre com as obras literárias,
artísticas ou científicas.
2.2 Direitos do autor sobre a obra.
2.2.1 Direitos morais.
Conforme mencionado anteriormente, os direitos morais do autor decorrem da
relação com a obra que o autor possui em função de seu íntimo vínculo com ela, que é
uma materialização de sua personalidade.
A Convenção de Berna50, reconhece, em seu art. 6º bis, como direitos morais
fundamentais do autor o reconhecimento da autoria e a salvaguarda da integralidade da
obra, e nestes termos obriga todos seus países signatários, como o Brasil.51
45 Trata-se do componente central da maioria dos sistemas operacionais; um software cuja função é
integrar hardware e software. WIKIPEDIA. Kernel (computer science). Disponível em:
<http://en.wikipedia.org/wiki/Kernel_(computer_science)> Acesso em 02 de out. de 2008.
46 PAESANI, Liliana Minardi. A Flexibilização dos Direitos: Software Livre e Licença Copyleft, in PAESANI,
Liliana Minardi. O Direito na Sociedade da Informação. São Paulo: Atlas, 2006, p. 185.
47 Art. 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se: (...) VIII – obra: a) em co-autoria - quando é criada em
comum, por dois ou mais autores;
48 Art. 5º (...) XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em
obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas
49 Artigo XXVII 1. Toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir
as artes e de participar do processo científico e de seus benefícios.
50 A “Convenção de Berna Relativa à Proteção das Obras Literárias e Artísticas” trata-se de um acordo
internacional firmado em 1886, em Berna, na Suíça, e revisado diversas vezes, sendo a mais recente em
1971. Disponível em: <http://www.cultura.gov.br/site/wp-content/uploads/2008/02/cv_berna.pdf>. Acesso
em: 04 de out. de 2008.
51 Artigo 6 bis 1) Independentemente dos direitos patrimoniais do autor, e mesmo depois da cessão dos
citados direitos, o autor conserva o direito de reivindicar a paternidade da obra e de se opor a toda
deformação, mutilação ou outra modificação dessa obra, ou a qualquer dano à mesma obra, prejudiciais
à sua honra ou à sua reputação. 2) Os direitos reconhecidos ao autor por força do parágrafo 1)
antecedente mantêm-se, depois de sua morte, pelo menos até à extinção dos direitos patrimoniais e são
11
Os direitos morais do autor, ao contrário dos patrimoniais, podem unicamente
pertencer ao autor, e não são passíveis de ser abdicados ou cedidos. Isso ocorre porque
estão ligados diretamente à autoria, e não especificamente à obra, e dizem respeito à
honra do autor, como tal. Além da peculiaridade de serem inalienáveis, e de certa forma
ligado a isto, o rol que elenca os direitos morais do autor é taxativo. Se de outra maneira
fosse, e qualquer direito pudesse ser reivindicado e alienado, se agravaria muito a
situação dos utentes da obra.52
No caso dos programas, o regime é ainda mais restritivo. Por dispositivo expresso,
a Lei dos programas de computador limita os direitos morais do autor ao de reivindicar e
ter reconhecida a paternidade da obra e ao de opor-se a modificações que impliquem
deformação, mutilação ou outra modificação que prejudique sua honra ou reputação. 53
Sobre os motivos desta peculiaridade, André Lipp Pinto Basto Lupi explica:
Os direitos morais, em sua plenitude, não se coadunam com a natureza do
software. Um mercado ágil como é o da informática não admite certas
faculdades ao autor, como o direito de arrependimento, que é o direito de
tirar a obra de circulação ou de suspender de qualquer forma a utilização já
autorizada, previsto no art. 24, VI da Lei 9.610/98 ou o direito de manter a
obra intacta, também previsto no mesmo artigo, inciso IV.54
Mais adiante, o autor discorre a respeito dos hipotéticos efeitos da aplicação dos
direitos morais do autor ao programa, e assim justifica sua inaplicabilidade:
Ambos os direitos citados são inaplicáveis para a regulamentação do
software, em primeiro lugar, porque não pode o comprador de uma
tecnologia necessária para a sua empresa, por exemplo, ver-se à mercê
exercidos pelas pessoas físicas ou jurídicas a que a citada legislação reconhece qualidade para isso.
Entretanto, os países cuja legislação, em vigor no momento da ratificação do presente Ato ou da adesão
a ele, não contenha disposições assegurando a proteção, depois da morte do autor, de todos os direitos
reconhecidos por força do parágrafo 1) acima, reservam-se a faculdade de estipular que alguns desses
direitos não serão mantidos depois da morte do autor. 3) Os meios processuais destinados a
salvaguardar os direitos reconhecidos no presente artigo regulam-se pela legislação do país onde é
reclamada a proteção.
52 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 132.
53 Art. 2. O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às
obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto
nesta Lei. §1º Não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos direitos morais,
ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador
e o direito do autor de opor-se a alterações não-autorizadas, quando estas impliquem deformação,
mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua
reputação.
54 LUPI, André Lipp Pinto Basto. Proteção jurídica do software: eficácia e adequação. Porto Alegre: Síntese,
1998, p. 77.
12
da potestade do criador do programa, que quando for de sua vontade lhe
substituirá o programa.55
Pode-se perceber, pela afirmação supra, que há um aspecto industrial muito
importante no direito do software, embora restrito a problemas pontuais. A obra, embora
equiparada à literária, tem uma potencial serventia econômica muito grande, pois o
programa pode ser uma ferramenta imprescindível a uma atividade ou a um modelo de
produção. Por esta característica, conforme referido acima, alguns direitos morais do
escritor – das obras literárias – não são replicados ao programador – do software.
2.2.2 Direitos patrimoniais.
Os direitos patrimoniais do autor se referem à faculdade de exploração econômica
da obra. Eles decorrem do vínculo de autoria, mas podem, ao contrário dos direitos
morais, conforme discorrido no capítulo anterior, ser abdicados ou cedidos a terceiros.
Também diferentemente dos direitos morais, os patrimoniais não possuem rol taxativo, e
podem se tratar de qualquer uso da obra, nos limites legais.
Por reputar-se bem in se a obra de propriedade intelectual – independente do meio
físico em que está inserido, que contém mero exemplar – a sua aquisição não transmite
ao adquirente os direitos do autor.56 Tal ato não transmite ao adquirente nenhuma
prerrogativa do autor, moral ou patrimonial, além do direito de uso.57
Os direitos patrimoniais do autor são eminentemente importantes ao programa livre
e ao seu licenciamento, pois pertencem a esta classe os direitos que, quando
comunicados a terceiros, caracterizam o software livre como tal.
Como nota o professor da universidade de Stanford e criador do projeto Creative
Commons, Lawrence Lessig, o copyright dá ao autor certos direitos exclusivos sobre a
obra, inclusive, mais notoriamente, o direito de copiá-la,58 de onde deriva o nome do
instituto. Também os direitos de execução, modificação e redistribuição da obra
pertencem a esta categoria, posto que trazem em si caráter quase exclusivamente
55 Ibidem.
56 Art. 37 da Lei nº 9610/98: A aquisição do original de uma obra, ou de exemplar, não confere ao
adquirente qualquer dos direitos patrimoniais do autor, salvo convenção em contrário entre as partes e
os casos previstos nesta Lei.
57 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 312.
58 LESSIG, Lawrence. code: and other laws of cyberspace. 2ª ed. New York: Basic Books, 2006, p. 171.
13
patrimonial.59
Como já foi asseverado neste capítulo e no anterior, e será esmiuçado no item
seguinte, é a transmissão destes direitos que confere ao software livre suas
características distintivas.
2.3 Cessão de direitos.
A legislação pertinente ao software não explicita o tratamento quando há
concessão de direitos do autor. Não é claro se há abdicação ou dos direitos por parte do
cessionário ou se ele os reserva.
No Brasil, o movimento do software livre tem apoio do ente público e da iniciativa
privada. Do lado público, recentemente foi elaborado um portal eletrônico, 60 como
resultado da Oficina de Planejamento Estratégico para a Implementação do Software
Livre do governo federal, para estimular o uso dos programas livres.61 Também, diversas
leis têm sido aprovadas para estimular o uso do software livre pela administração pública,
a exemplo das Leis nº 11.871/02 do Estado do Rio Grande do Sul62 e nº 15.742/07 do
Estado do Paraná,63 que determinam o uso preferencial de programas livres pela
administração pública direta e indireta nestes estados.64
Além, pelo lado dos entes privados, também existem diversas iniciativas
relacionadas à liberdade nos programas. Uma delas, por exemplo, é o projeto Creative
Commons Brasil, de realização da Fundação Getúlio Vargas, que se trata de acolhida,
pela fundação, do projeto internacional de autoria do professor Lawrence Lessig.65
59 Cada um destes direitos, e as implicações de suas respectivas cessões, será analisado no capítulo 3
desta obra. Desnecessário, portanto, discorrer a respeito de cada um deles nesta parte do trabalho.
60 O portal pode ser acessado pelo endereço eletrônico http://www.softwarelivre.gov.br.
61 BRASIL. Ministério da Cultura. Portal Software Livre no Governo do Brasil. Objetivos do Portal.
Disponível em: <http://www.softwarelivre.gov.br/objetivos-do-portal>. Acesso em: 02 de out. de 2008.
62 ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Lei nº 11.871, de 19 de dezembro de 2002. Dispõe sobre a
utilização de programas de computador no Estado do Rio Grande do Sul. Diário Oficial do Estado do Rio
Grande do Sul, Porto Alegre, ed. nº 245, de 20 de dezembro de 2002. p. 1.
63 ESTADO DO PARANÁ. Lei nº 15.742, de 18 de dezembro de 2007. Dispõe que os órgãos e entidades da
Administração Pública Direta, Indireta, Autárquica e Fundacional do Estado do Paraná, bem como os
órgãos autônomos e empresas sob o controle estatal adotarão, preferencialmente, formatos abertos de
arquivos para criação, armazenamento e disponibilização digital de documentos. Diário Oficial Paraná –
Executivo, Curitiba, ed. n° 7.621, de 18 de dezembro de 2007. p. 1.
64 O aspecto de direito público do software livre não será, no entanto, analisado em maior detalhe,
porquanto o âmbito deste trabalho é a análise do instituto de acordo com o direito privado.
65 O endereço eletrônico do projeto é <http://www.creativecommons.org.br/>.
14
É incontroverso que, pelo regime conhecido por copyleft, terceiros passam a ser
titulares de diversos direitos do autor. Não é tão claro, no entanto, se os seus titulares
originais os perdem.
Conforme abordado anteriormente neste trabalho, sabe-se que o autor do
programa pode, por meio de licenças, ceder total ou parcialmente seus direitos. A
respeito, sintetiza Sérgio Vieira Branco Júnior:
Caracteriza-se a cessão pela transferência de titularidade da obra
intelectual, com exclusividade para o(s) cessionário(s). Já a licença
representa uma autorização por parte do autor para que terceiro se valha
da obra, com exclusividade ou não, nos termos da autorização
concedida.66
Não é claro, no entanto, se no caso das licenças livres, o autor renuncia aos
direitos transferidos.
Semelhante questão foi abordada em estudo realizado pela Fundação Getúlio
Vargas, comissionado pelo Instituto Nacional de Tecnologia e Informação, que também
analisa a o tratamento jurídico do software livre no Brasil. Do referido, verbis: “Não seria a
licença de software livre uma forma oblíqua de o autor anular seus privilégios autorais e,
assim, renunciar a seus direitos patrimoniais?”67
Adiante, a síntese da resposta encontrada pelos autores, acompanhada de
ressalva quanto à interpretação diferente da Lei quanto aos softwares livre e proprietário:
Como resultado daquela disposição original, o autor não perde a vantagem
de usar o bem, essa vantagem somente deixa de ser um privilégio que
exclui o outro, para passar a incluí-lo.
(...)
Assim, a licença livre não significa perda de direito subjetivo que passaria a
ser comum, sob o não impedimento e a autonomia de todos. A leitura
nesses termos clássicos não é adequada. A licença livre significa exercício
autônomo da liberdade no sentido de reciprocidade no acesso à
informação e ao conhecimento informático.
(...)
66 BRANCO JÚNIOR, Sérgio Vieira. Direitos Autorais na internet e o uso de obras alheias. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p. 36.
67 FALCÃO, Joaquim et al. Estudo Sobre o Software Livre comissionado pelo instituto nacional da
tecnologia da informação (ITI). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 101.
15
Por essa razão, revela-se enganosa a oposição usualmente feita do
software “livre” ao software “proprietário”: em ambos os casos há exercício
de propriedade ou da titularidade do direito autoral. O software livre não
nega a “propriedade” como tal, apenas uma de suas feições clássicas, qual
seja, a exclusividade.68
A respeito da distinção entre copyright e os sistemas permissivos, Liliana Minardi
Paesani preconiza: “O copyright é a licença que preserva todo o direito do autor, ao passo
que o copyleft não atribui ao autor nenhum direito.”69
Este entendimento, no entanto, destoa do defendido neste trabalho. Conforme aqui
discorrido, e de acordo com o preconizado em estudo encomendado pelo Instituto de
Tecnologia e Informação,70 o licenciamento não-exclusivo da obra, ainda que sobre todos
os direitos a ela relativos, não implica abdicação destes. Não é, portanto, um regime que
exclui o exercício do autor sobre quaisquer direitos.
O
copyleft
é,
em
realidade,
uma
forma
de
exercício
do
copyright.71
Conseqüentemente, todas as licenças consideradas licenças de copyleft são permissões
de exercício de direitos protegidos por copyright.72 Dessa forma, o possuidor dos direitos
garante a terceiros (determinados ou não) certos direitos patrimoniais, que continuam a
ser de propriedade do cessionário, mas passam a ser de exercício não-exclusivo dele.73
A respeito, obteve a Corte distrital de Munique, no julgado do processo nº 21 O
6123/04, conclusão semelhante à defendida neste trabalho:
68 Ibidem, p. 105.
69 PAESANI, Liliana Minardi. A Flexibilização dos Direitos: Software Livre e Licença Copyleft, in PAESANI,
Liliana Minardi. O Direito na Sociedade da Informação. São Paulo: Atlas, 2006, p. 181.
70 FALCÃO, Joaquim et al. Estudo Sobre o Software Livre comissionado pelo instituto nacional da
tecnologia da informação (ITI). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 101.
71 “Note that the GPL, and other copyleft licenses, are copyright licenses.” Em livre tradução: “Note que a
GPL, e outras licenças de copyleft, são licenças de copyright.” Free Software Foundation. GPL Violation.
Disponível em <http://www.gnu.org/licenses/gpl-violation.html> Acesso em 01 de out. de 2008.
72 “Copyleft may also be characterized as a copyright licensing scheme in which an author surrenders some
but not all rights under copyright law. Instead of allowing a work to fall completely into the public domain
(where no copyright restrictions are imposed), copyleft allows an author to impose some but not all
copyright restrictions on those who want to engage in activities that would otherwise be considered
copyright infringement.” Em livre tradução: “O copyleft também pode ser caracterizado como um
esquema de licença pela qual um autor abdica de alguns mas não todos seus direitos legais. Ao invés de
permitir que uma obra caia completamente em domínio público (onde nenhuma restrição de direitos é
imposta), o copyleft permite que o autor imponha algumas mas não todas as restrições de direitos
àqueles que desejem realizar atividades que de outro modo seriam consideradas violação aos direitos de
autor.” WIKIPEDIA. Copyleft. Disponível em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Copyleft>. Acesso em 01 de
out. de 2008.
73 RADIN, Margaret Jane. Incomplete Commodification in the Computerized World, in ELKIN-KORIN, Niva
e NETANEL, Neil Weinstock. The Commodification of Information. Den Haag: Kluwer Law International,
2002, p. 13.
16
A câmara compartilha do entendimento de que não se pode perceber as
condições da GPL (General Public License) como ensejadoras de uma
declaração de abdicação dos direitos do autor. Ao contrário, os usuários
aproveitam-se das estipulações do direito autoral para assegurar e dar
efeito sua idéia de desenvolvimento e disseminação do software.74
Portanto, conclui-se que a disposição de direitos patrimoniais sobre o software livre
não enseja renúncia a direito de autor. Igualmente, a cessão de direitos autorais não
implica criação ou abdicação de direitos patrimoniais. O tratamento dos direitos subjetivos
do autor e patrimoniais sobre a obra não é comprometido a não ser nos termos dispostos.
2.4 Contrato de licenciamento.
O contrato de licenciamento do tipo copyleft mais conhecido e utilizado no caso do
software é a GNU General Public License,75 ou Licença Pública Geral. Trata-se de um
modelo de contrato para software livre e de código aberto, criado e mantido pela Free
Software Foundation, que está muito ligado ao movimento do software livre, inclusive em
sua origem.76
A licença GPL tem por objeto as quatro prerrogativas que caracterizam o software
como livre. Seu uso, porém, não se restringe a programas, de forma que ela pode ser
aplicada a qualquer obra de criação intelectual passível de cessão. A respeito:
É importante estabelecer, dessa forma, que a diferença entre um software
livre e um software proprietário é uma diferença que se dá meramente a
partir dos termos do contrato de licença atribuído a cada um deles. Se o
contrato de licença incluir as quatro liberdades constantes da definição do
software livre acima mencionadas, o software será considerado como
“livre” a partir dos critérios da Free Software Foundation. Se esse contrato
de licença não incluir essas quatro liberdades, ele não será considerado,
74 Consta do original: “Die Kammer teilt zunächst die Auffassung, dass in den Bedingungen GPL (General
Public License) keinesfalls ein Verzicht auf Urheberrechte und urheberrechtlichen Rechtspositionen
gesehen werden kann. Im Gegenteil bedienen sich die Nutzer der Bedingungen des Urheberrechts, um
ihre Vorstellungen der weiteren Entwicklung und Verbreitung von Software sicherzustellen und zu
verwirklichen (vgl. nur Dreier/Schulze UrhG § 69a Rn.ll)” REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA. Corte
Distrital
de
Munique.
Ref.
nº
21
O
6123/04.
Disponível
em:
<http://www.beckmannundnorda.de/urteil_gpl.html>. Acesso em: 6 de out. De 2008.
75 FREE
SOFTWARE
FOUNDATION.
GNU
General
Public
License.
Disponível
em:
<http://www.gnu.org/copyleft/gpl.html> Acesso em: 02 de out. de 2008.
76 “The original open code license was developed by the Free Software Foundation. This is the 'General
Public License,' or GPL.” Em livre tradução: “A licença de código aberto original foi desenvolvida pela
Free Software Foundation. Esta é a 'General Public License,' ou GPL.” LESSIG, Lawrence. The Future of
Ideas: the fate of the commons in a connected world. New York: Random House, 2001, p. 59.
17
para esses efeitos, como software livre pela Free Software Foundation.77
O instrumento da GNU General Public License já foi modificada diversas vezes, e
escrita em diversas versões, sendo a atual a terceira. Um dos intuitos da reformulação foi
torná-la mais eficiente à proteção do software,78 motivo original de sua concepção.79
Em realidade, existem diversos instrumentos permissivos bastante notórios.
Destes, destacam-se as licenças do projeto Creative Commons, cuja adoção é mais
comum para objetos distintos do software (como, notoriamente, pelos compositores David
Byrne, da banda Talking Heads,80 e Gilberto Gil, Ministro da Cultura),81 mas também nos
programas são amplamente utilizadas. Algumas de suas licenças possuem o mesmo
espírito do software livre, e o caracterizam como tal.82 Cabe salientar a existência de
outras licenças semelhantes à GPL. Impertinente, no entanto, discorrer especificamente a
respeito de cada um destes instrumentos.
Não são apenas os direitos de execução, cópia, modificação e distribuição, porém,
os objetos dos contratos analisados. Para possibilitar o aspecto livre de um programa,
pela eficácia das quatro cláusulas que o caracterizam como tal, condutas acessórias
devem ser observadas, que variam conforme o instrumento adotado. A maneira mais
conhecida e praticada de garantir o cumprimento do contrato de licenciamento obrigatório
é a divulgação do código-fonte do programa.83 Softwares com código-fonte disponível são
77 FALCÃO, Joaquim et al. Estudo Sobre o Software Livre comissionado pelo instituto nacional da
tecnologia da informação (ITI). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 66.
78 FREE SOFTWARE FOUNDATION. GNU General Public License.
Disponível em: <http://www.gnu.org/copyleft/gpl.html> Acesso em: 02 de out. de 2008.
79 BRANCO JÚNIOR, Sérgio Vieira. Direitos Autorais na Internet e o Uso de Obras Alheias. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p. 156.
80 Ibidem, p. 160.
81 LESSIG, Lawrence. Free Culture: how big media uses technology and the law to lock down culture and
control creativity. New York: The Penguin Press, 2004, p. 270.
82 CREATIVE COMMONS. Baseline Rights. Disponível em:
<http://wiki.creativecommons.org/Baseline_Rights> Acesso em: 2 de out. de 2008.
83 “The structure for accomplishing this goal differs in different open source programs. Possibilities include
having all users agree explicitly with the original licensor with respect to the open source conditions;
having each user in the chain of distribution 'agree' to make the source code for improvements available
to the original licensor; having each user 'agree' to make source code for improvements available to all
users upstream in the chain of distribution; or having each user 'agree' to make the source code for
improvements available to everyone in a distributional community, i.e. everyone who has ever used the
software or who will ever use it in the future.” Em livre tradução: “A estrutura para alcançar esta meta
varia em diferentes programas de código aberto. As possibilidades incluem fazer com que todos os
usuários concordem explicitamente com o licenciante original a respeito das condições de abertura do
código; fazer com que cada usuário em uma cadeia de distribuição 'concorde' em tornar o código-fonte
de aperfeiçoamentos disponíveis ao licenciante original; fazer com que todos os usuários 'concordem'
em tornar o código-fonte de aperfeiçoamentos disponível a todos usuários acima dele na cadeia de
distribuição; ou fazer com que todos os usuários 'concordem' em tornar o código-fonte de
aperfeiçoamentos disponível a todos em uma comunidade de distribuição, i. e. todos que já usaram o
18
denominados “programas de código aberto”, ou “open source software”.84 Esta medida é
tão comum que amiúde chega a ser considerada imprescindível à eficácia do contrato de
software livre.85
A propósito, existe muita confusão e certa controvérsia a respeito dos institutos.
Para os envolvidos diretamente com cada movimento, o programa livre e de código aberto
são conceitos eminentemente diferentes.86 Alguns autores consideram, no entanto, que
eles sejam apenas dois termos que descrevem a mesma coisa.87
Em realidade, considera-se software livre o programa cuja licença de uso dê ao
usuário as quatro liberdades básicas que o caracterizam como tal: liberdades de copiar,
executar, modificar e distribuir a obra. O movimento do código aberto apenas garante ao
usuário que ele adquira também uma cópia por ele compreensível do código, mas nada
mais pressupõe.88
Assim, os limites às limitações decorrentes do direito de autor 89 nos contratos de
software livre se tornam um ônus contratual que o impõe autor impõe a si mesmo e aos
cessionários.90
3. Análise crítica das cláusulas das licenças aplicadas ao software livre.
3.1 Execução.
Por “execução” compreende-se o ato pelo qual a máquina interpreta e desempenha
84
85
86
87
88
89
90
software ou o usarão no futuro.” RADIN, Margaret Jane. Incomplete Commodification in the
Computerized World, in ELKIN-KORIN, Niva e NETANEL, Neil Weinstock. The Commodification of
Information. Den Haag: Kluwer Law International, 2002, p. 12.
STALLMAN, Richard. Why “Open Source” misses the point of Free Software. Disponível em:
<http://www.gnu.org/philosophy/open-source-misses-the-point.html> Acesso em: 02 de out. de 2008.
FALCÃO, Joaquim et al. Estudo Sobre o Software Livre comissionado pelo instituto nacional da
tecnologia da informação (ITI). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 62.
“So far I’ve been speaking of 'open code,' or 'free code,' but these terms describe two very different kinds
of licenses.” Em livre tradução: “Eu estive até agora falando de 'código aberto' ou 'código livre', mas estes
termos descrevem dois tipos de licença muito diferentes.” LESSIG, Lawrence. The Future of Ideas: the
fate of the commons in a connected world. New York: Random House, 2001, p. 59.
WACHOWICZ, Marcos. Propriedade Intelectual do Software & Revolução da Tecnologia de Informação.
Curitiba: Editora Juruá, 2004, p. 89.
STALLMAN, Richard. Why “Open Source” misses the point of Free Software. Disponível em:
<http://www.gnu.org/philosophy/open-source-misses-the-point.html> Acesso em: 02 de out. de 2008.
Em analogia à frase “the three-step test sets limits to limitations on author's rights” (o teste dos três
passos dá limites às limitações aos direitos do autor), constante da obra “Copyright, Limitations and the
Three-Step Test”, p. 5.
FALCÃO, Joaquim et al. op. cit, p. 13.
19
as instruções contidas no software.91 É a função para a qual o programa é concebido, e
para a qual sua criação encontra sentido.
Das quatro prerrogativas que do programa livre, a liberdade de executar é a mais
específica do software, em relação às outras obras protegidas pelos direitos do autor, pois
o programa não tem qualquer utilidade técnica senão pela sua execução. Ressalva-se
que, no programa proprietário, naturalmente também há a liberdade de execução. Nele,
porém, esta prerrogativa tende a ser personalíssima, e não comunica a terceiros.
Em realidade, código-fonte de um programa, em seu formato compreensível a
humanos, também pode ser utilizado para fins de estudo, mas neste caso o software não
está desempenhando sua serventia técnica. Ademais, este uso pode ser lícito inclusive
em softwares proprietários, de acordo com as limitações dos direitos de autor (como o fair
use e a regra dos três passos da convenção de Berna), se isto não prejudicar a
exploração comercial do detentor dos direitos nem lese seus utentes de qualquer
maneira.92
A execução do programa está muito ligada à sua cópia. Uma peculiaridade própria
do software, decorrente da natureza da computação. Ocorre que, além da cópia no
sentido análogo ao das obras literárias, toda vez que o software é executado cria-se uma
cópia, ao menos parcial, na memória de processamento do computador. Portanto, toda
execução de programa pressupõe uma cópia.93
3.2 Cópia.
De todos os direitos de autor, o mais conhecido, e de onde deriva o nome do
91 “Execution in computer and software engineering is the process by which a computer or virtual computer
carries out the instructions of a computer program.” Em livre tradução: “Execução, em computação e
engenharia de software, é o processo pelo qual um computador ou computador virtual efetua as
instruções de um programa de computador.” WIKIPEDIA. Execution (computing). Disponível em:
<http://en.wikipedia.org/wiki/Execution_(computing)>. Acesso em: 06 de out. de 2008.
92 Como os desenvolvedores de programas comerciais não divulgam o código-fonte, é prática comum
utilizar-se de engenharia reversa para determinar o funcionamento específico de um programa. A licitude
destas práticas não será analisada mais profundamente, porém, porquanto o objeto deste trabalho é o
software livre, a cujo estudo prescindem estes meios.
93 A respeito, o caso MAI Systems Corp. v. Peak Computer, Inc. (ref. 991 F.2d 511, Cir. 1993), Court of
Appeals for the Ninth Circuit estadunidense, (portanto, precedente no direito da Common Law), onde
ficou determinado que viola os direitos de autor a cópia de um software apenas na memória de
processamento do computador. Interpretação semelhante costuma ser inferida do texto do Projeto de Lei
da Câmara nº 89, de 2003, desta vez pelo Direito pátrio. Sobre este último, confira-se o texto eletrônico
constante do endereço <http://portal.softwarelivre.org/news/11807>.
20
instituto anglo-americano – o copyright em sentido estrito – é o direito exclusivo de cópia.
A respeito, Lawrence Lessig escreve:
Roughly put, copyright gives a copyright holder certain exclusive rights over
the work, including, most famously, the exclusive right to copy the work. I
have a copyright in this book. That means, among other rights, and subject
to some important exceptions, you cannot copy this book without my
permission.94
A prerrogativa do autor de limitar a cópia de sua obra é, no caso do software, o
principal meio de se controlar o uso, pois da cópia dependem os demais usos do
programa. Aliás, pela mesma cópia da obra se pode reproduzir o programa inúmeras
vezes, bem como copiá-lo livremente para outros meios. Sobre esta propriedade, Carla
Eugênia Caldas Barros afirma:
O fato é que o acesso a um programa de computador não depende,
necessariamente, de disponibilidade de várias cópias, bastando somente
uma, lícita ou ilícita, para inúmeros indivíduos implantá-lo em seus
computadores indistintamente, com e sem legitimidade.95
No ambiente digital, uma das maneiras de se coibir a produção de cópias não
autorizadas é pelo uso de dispositivos de digital rights management (gestão de direitos
digitais), ou DRM.96 O termo é uma classificação genérica que compreende diversas
medidas de controle de acesso empregadas a dispositivos de mídia para impedir certos
usos de mídias. Embora controle a execução, a utilização mais comum destes
dispositivos é no impedimento de uso em dispositivos de cópia.97
A prática de regular digitalmente os direitos de execução e cópia, como ocorre com
os DRM, não harmoniza com o espírito do software livre, que promove fim oposto. Como
os direitos acima mencionados são cedidos indiscriminadamente a terceiros, no caso do
programa livre, o emprego de dispositivo que impeça ou empeça o exercício destes
94 Em livre tradução: “Em termos simples, o copyright dá ao seu detentor certos direitos exclusivos sobre a
obra, inclusive, mais notoriamente, o direito exclusivo de cópia da obra. Eu tenho um direito de cópia
sobre este livro. Isso significa que, entre outros direitos, e sujeito a importantes exceções, não se pode
copiar o livro sem minha permissão.” LESSIG, Lawrence. Code: and other laws of cyberspace. 2ª ed.
New York: Basic Books, 2006, p. 171.
95 BARROS, Carla Eugenia Caldas. Manual de Direito da Propriedade Intelectual. Aracaju: Evocati, 2007, p.
460.
96 DRANOVE, David e GANDAL, Neil. Network Effects, Standardization, and the Internet, in ELKIN-KORIN,
Niva e NETANEL, Neil Weinstock. The Commodification of Information. Den Haag: Kluwer Law
International, 2002, p. 465.
97 WEINBERG, Jonathan. Hardware-based ID, Rights Management, and Trusted Systems, in ELKINKORIN, Niva e NETANEL, op. cit., p. 357.
21
direitos está em desacordo com a licença, e descaracteriza o programa como livre.
Ainda que seja lógica a contrariedade, a Free Software Foundation dedicou sua
atenção a esta possibilidade, e incluiu na versão mais recente da GNU General Public
License proibição expressa ao uso de DRM para restringir a distribuição e modificação
livres de trabalhos cobertos pela licença.98 Também o projeto Creative Commons fornece
licenças que simultaneamente encorajam o trabalho criativo e desencorajam o uso de
DRM. Todas as licenças do projeto proíbem expressamente o emprego de DRM,99 o que é
considerado uma das prerrogativas basilares do movimento.100
Sobre o caráter multiplicativo da obra intelectual, e da ausência de conseqüências
gravosas ao autor pelo ato da cópia, Thomas Jefferson declarou: “He who receives an
idea from me, receives instruction himself without lessening mine; as he who lights his
taper at mine, receives light without darkening me.”101
Esta declaração foi feita em um contexto de crítica ao modelo superprotecionista
direito de autor, semelhante à crítica inerente ao software livre. A diferença é que este
último não tenta impor uma mudança erga omes no modelo geral, mas busca alternativas
98 No original consta: “The final version of the GNU General Public License version 3, as released by the
Free Software Foundation, prohibits using DRM to restrict free redistribution and modification of works
covered by the license, and includes a clause stating that the license's provisions shall be interpreted as
disfavoring use of DRM. Also, in May 2006, the FSF launched a 'Defective by Design' campaign against
DRM.” Em livre tradução: “A versão final da GNU General Public License versão 3, como lançada pela
Free Software Foundation, proíbe o uso de DRM para restringir a livre distribuição e modificação de
trabalhos cobertos pela licença, e inclui uma cláusula que afirma que as provisões da licença devem ser
interpretadas como desfavoráveis ao uso de DRM. Além, em maio de 2006, a FSF lançou uma
campanha contra o uso de DRM, denominada 'defective by design'” WIKIPEDIA. Digital Rights
Management. Disponível em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Digital_rights_management#DRM_opposition>
Acesso em 02 de out. de 2008.
99 No original consta: “All of our licenses prohibit licensees from 'impos(ing) any effective technological
measures on the Work that restrict the ability of a recipient of the Work from You to exercise the rights
granted to that recipient under the terms of the License.'” Em livre tradução: “Todas as nossas licenças
proíbem seus licenciados de 'impor quaisquer medidas tecnológicas efetivas à obra que restrinjam a
faculdade de um recipiente da obra de exercer os direitos garantidos a ele sob os termos da licença.'”
CREATIVE COMMONS. Is Creative Commons Involved in Digital Rights Management? Disponível em:
<http://wiki.creativecommons.org/FAQ#Is_Creative_Commons_involved_in_digital_rights_management_.
28DRM.29.3F>. Acesso em 01 de out. de 2008.
100No original consta: “All Creative Commons licenses have many important features in common. (...) Every
license requires licensees: (...) not to use technology to restrict other licensees’ lawful uses of the work.”
Em livre tradução: “Todas as licenças Creative Commons têm muitos aspectos importantes em comum
(...) Toda licença requer que seus licenciados: (...) não utilizem de tecnologia para impedir o uso lícito da
obra.”
CREATIVE
COMMONS.
Baseline
Rights.
Disponível
em:
<http://wiki.creativecommons.org/Baseline_Rights> Acesso em 02 de out. de 2008.
101Em livre tradução: “Ele que recebe uma idéia de mim recebe a ele mesmo instrução sem depreciar a
minha; como quem acende sua vela em minha recebe luz sem me escurecer.” JEFFERSON, Thomas, in
KURLAND, Philip B. e LERNER, Ralph. The Founders' Constitution. Chicago: The University of Chicago,
2000. Disponível em: <http://press-pubs.uchicago.edu/founders/documents/a1_8_8s12.html>. Acesso
em: 03 de out. de 2008.
22
legais ao paradigma vigente. Esta alternação, deve-se observar, ocorre inter partes,
embora seja extensível a toda coletividade.
Por fim, nota-se que a liberdade de cópia é especialmente importante ao instituto
do software livre, pois serve de base às demais. Sem ela não é possível, conforme
explanado neste item e no anterior, executar, modificar ou distribuir o programa. Assim,
como a execução dá serventia ao programa, a cópia torna esta utilidade possível.
3.3 Modificação e criação de obras derivadas.
O autor da obra livre, por esta cláusula, concede a terceiros indeterminados o
direito modificar sua obra e criar, a partir dela, novas obras.
Das
prerrogativas
do
software livre, a autorização à criação de obras modificadas é a que maior relação tem
com os direitos morais.
O direito de conceder licença para modificar a obra consiste em uma prerrogativa
patrimonial do direito de autor, e é, portanto, alienável e renunciável. Existe, entretanto,
um aspecto moral deste direito. É o positivado no art. 24, IV, 102 da Lei dos direitos do
autor, incidente ao software por força do art. 2º, parágrafo único,103 da Lei dos programas
de computador. Este artigo confere ao autor a faculdade de opor-se a obras que firam sua
reputação ou honra, e assim limita o direito conferido a terceiros de modificar a obra, em
salvaguarda da honra do autor, seja ela objetiva ou subjetiva. Portanto, trata-se de direito
patrimonial que pode ser limitado pelo autor em exercício de direito moral.
De todas as cláusulas, a da liberdade de modificação é a que encontra maiores
empecilhos à sua garantia. Uma das maneiras mais usuais de assegurar-se o
cumprimento do estipulado no contrato é obrigar, por uma cláusula acessória, o autor de
modificações a fornecer o código-fonte (instruções compreensíveis por humanos) junto ao
programa (instruções compreensíveis pela máquina),104 de maneira a preservar o caráter
102Art. 24. São direitos morais do autor: IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer
modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor,
em sua reputação ou honra.
103Art. 2º O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às
obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto
nesta Lei. § 1º Não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos direitos morais,
ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador
e o direito do autor de opor-se a alterações não-autorizadas, quando estas impliquem deformação,
mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua
reputação.
104MOGLEN, Eben. Anarchism Triumphant: Free Software and the Death of Copyright, in ELKIN-KORIN,
23
colaborativo do software livre. Naturalmente, o código que deve acompanhar o programa
modificado abrange suas modificações.105
Isto pode se dar de diversas maneiras. A licença GNU General Public License,
permite a modificação e criação de trabalhos derivados. Entretanto, outras licenças, como
algumas Creative Commons, restringem este direito.106 Por não possuir uma das quatro
prerrogativas necessárias, portanto, o software licenciado por um destes instrumentos
permissivos não é considerado livre, propriamente.
A versão modificada do programa, que o adquirente porventura venha a fazer,
deve seguir a mesma licença pela qual foi adquirida, e o mesmo se aplica às
modificações realizadas. O programador, no entanto, não é obrigado a divulgar estas
modificações se desejar mantê-las privadas. Tem o dever de divulgá-las apenas se
redistribuir o código,107 parcialmente ou em sua totalidade.
O Departamento de Defesa dos Estados Unidos da América, por exemplo, utiliza
apenas versões modificadas de softwares livres e de código aberto, porquanto esta
medida os confere ciência plena de tudo o que se passa em suas máquinas, e também
assim independem de terceiros para a manutenção de seus sistemas.108
Note-se que a obrigação de divulgar a o código abrange apenas ao programa, e
não o que for produzido pelo seu emprego. Assim, à obra criada a partir de um programa
livre, mesmo que seja também um programa, não deve obrigatoriamente recair o mesmo
licenciamento do programa que se utilizou para criá-la.109 Isto é devido apenas se a nova
Niva e NETANEL, Neil Weinstock. The Commodification of Information. Den Haag: Kluwer Law
International, 2002, p. 12.
105LESSIG, Lawrence. Code: and other laws of cyberspace. 2ª ed. New York: Basic Books, 2006, p. 56.
106BRANCO JÚNIOR, Sérgio Vieira. Direitos Autorais na Internet e o Uso de Obras Alheias. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p. 163.
107“Copyleft applies only when a person seeks to redistribute the program. One is allowed to make private
modified versions, without any obligation to divulge the modifications as long as the modified software is
not distributed to anyone else.” Em livre tradução: “O Copyleft aplica-se apenas quando uma pessoa
procura redistribuir o programa. É permitido fazer versões modificadas para uso provado, sem qualquer
obrigação de divulgar as modificações, contanto que o software modificado não seja distribuído a pessoa
alguma.” WIKIPEDIA. Copyleft. Disponível em: <http://en.wikipedia.org/wiki/GPL#Copyleft>. Acesso em:
02 de out. de 2008.
108MITRE CORPORATION, The. Use of Free and Open-Source Software (FOSS) in the U.S. Department of
Defense. Disponível em: <http://www.owlriver.com/casestudy/dodfoss.pdf>. Acesso em: 06 de out. de
2008.
109“Note that the copyleft applies only to the software and not to its output (unless that output is itself a
derivative work of the program); for example, a public web portal running a modified derivative of a
GPL'ed content management system is not required to distribute its changes to the underlying software.”
Em livre tradução: “Note-se que o copyleft se aplica apenas ao software, e não aos seus frutos (a não
ser que o fruto seja em si uma obra derivada do programa); por exemplo, um portal público de internet
24
obra for baseada na antiga.
3.4 Distribuição.
Conforme o discorrido nos capítulos anteriores, o autor é livre para distribuir a sua
obra, e, no caso do copyleft, autoriza os recebedores a fazerem o mesmo. Carla Eugênia
Caldas Barros define distribuição como “o ato de disponibilizar ao público o original ou
cópias de uma obra de qualquer natureza, através de sua comercialização, aluguel ou de
outra alternativa que transfira sua propriedade ou posse.”110
A distinção entre a distribuição e a comunicação ao público, segundo a autora, é
que, conforme o transcrito supra, na distribuição há a transferência da propriedade ou da
posse do original ou da cópia, e na comunicação ao público há a mera disponibilização ao
público do gozo da obra.111
No software livre é possível a configuração de ambos os atos, exercícios de direitos
patrimoniais. Estando assegurada a distribuição, também tem-se possível a comunicação
ao público.
Pertinente, assevera Pablo de Camargo Cerdeira que as licenças copyleft de
programas de computador estipulam que obras derivadas podem apenas ser licenciadas
pelo mesmo regime, exercendo assim o autor da obra original um direito sobre ela:
Pode-se dizer, portanto, que o copyleft em muito se assemelha ao domínio
público, já que permite qualquer uso, alteração, cópia e distribuição da
obra sem necessidade de autorização específica do autor, que já a
forneceu a todos interessados por meio de uma licença. Entretanto,
distingue-se do domínio público por não permitir que as obras derivadas
sejam licenciadas de outra forma que não segundo o copyleft.112
Em outras palavras, a obra nova deve ser licenciada pelo mesmo contrato pelo
qual está licenciada a obra original, ou ao menos a deve licenciar todos os direitos que a
que use uma modificação de um programa licenciado pelo sistema da GPL não tem o dever de distribuir
estas
modificações
feitas
no
programa.”
WIKIPEDIA.
GPL.
Disponível
em:
<http://en.wikipedia.org/wiki/GPL#Copyleft>. Acesso em: 02 de out. de 2008.
110BARROS, Carla Eugenia Caldas. Manual de Direito da Propriedade Intelectual. Aracaju: Evocati, 2007,
p. 521.
111Ibidem.
112CERDEIRA, Pablo de Camargo. Copyleft e Software Livre: Uma opção pela razão – Eficiências
Tecnológica, Econômica e Social – II. Revista da ABPI, nº 72, p. 21.
25
de origem cedia.
A respeito da acima mencionada distinção entre copyleft e domínio público,
também faz ressalva Lawrence Lessig:
Technically, it does not sit in the public domain. Code from these open
source projects is copyrighted and licensed. GNU/Linux is licensed under
the GNU GPL, which limits the possible use you can make of Linux;
essentially, you cannot take the public part and close it, and you cannot
integrate the open part with the closed.113
Aliás, também em comparação ao regime das obras em domínio público, outra
semelhança é de que o “domínio público em relação à obra não representa nenhum
domínio ou propriedade, mas simplesmente uma liberdade do público”,114 conforme escrito
por José de Oliveira Ascensão.
Podendo o programa ser retransmitido livremente, e renovando esta característica
a cada novo licenciamento, acaba por ocorrer um fenômeno em cadeia, que propaga o
bem e o contrato, pelo já referido aspecto viral do último.115 Esta não é especificamente
uma restrição a respeito da faculdade de criar obras derivadas, mas da propagação
dessas obras.
Ressalva-se que a distribuição viral do software afeta apenas a ele mesmo, e não
ao produzido o tendo como ferramenta.116 Isso ocorre porque a criação é caracterizada
pela materialização da personalidade do autor,117 e, assim, a obra pertence àquele que a
idealizou. No entanto, se o resultado final da criação, a obra, independer absolutamente
do intelecto do operador da máquina, considera-se autor o programador do software com
a qual foi elaborada, naturalmente.
Note-se que, desta forma, acaba por ocorrer uma inversão de papéis, no sentido de
113“Tecnicamente, ele não está colocado no domínio público. O código destes projetos de código aberto é
protegido pelos direitos do autor e licenciado. O GNU/Linux está licenciado pela GNU GPL, que limita o
uso que se é permitido fazer do Linux; essencialmente, não se pode fechar a parte pública, nem se pode
integrar a parte aberta à fechada.” LESSIG, Lawrence. Code: and other laws of cyberspace. 2ª ed. New
York: Basic Books, 2006, p. 369.
114ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 352.
115FALCÃO, Joaquim et al. Estudo Sobre o Software Livre comissionado pelo instituto nacional da
tecnologia da informação (ITI). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 14.
116WIKIPEDIA. GPL. Disponível em: <http://en.wikipedia.org/wiki/GPL>. Acesso em: 02 de out. de 2008.
117SENFTLEBEN, Martin. Copyright, Limitations and the Three-Step Test. An analysis of the Three-Step
test in international and EC copyright law. Den Haag: Kluwer Law International, 2004, p. 7.
26
que o licenciado torna-se o licenciante.118 Forma-se o padrão de que, exceto pelo autor
original, todo licenciante também é um licenciado.119
Uma situação outrora comum é a venda de programas de computador livres nas
lojas. Tal prática, outrora muito freqüente, restou desfavorecida com a popularização da
internet e da prática de obtenção de softwares pela rede.
Esta conduta é lícita, contanto que o vínculo do software livre à obtenção de lucro
seja indireto. São legais cobrança pelos custos do material e do serviço, e não retiram o
caráter livre do programa.120 A prerrogativa de perceber lucros do programa, portanto,
permanece com o titular original dos direitos autorais, e não se comunica pelo
licenciamento.
Naturalmente, no entanto, é admitido que o usuário do programa livre lucre com
obras de sua autoria criadas com o emprego de software livre, porquanto, conforme já
discorrido, a licença não contamina a obra criada pelo uso do programa.
Com o abandono da prática de adquirir-se cópia de software em lojas, um novo
padrão de comercialização dos programas de computador erigiu-se a da inclusão de
sistemas operacionais e pacotes de aplicativos em computadores à venda. Esta forma de
distribuição também é lícita e permitida pela licença, contanto que sejam observados os
seus termos. Ela também não constitui venda casada, como ocorre com o software
proprietário,121 pois não ocorre a venda do programa.
Apesar da vinculação, note-se que hardware e software, por serem elementos
distintos em suas naturezas, inclusive jurídica, merecem tratamento independente.
Mesmo nesse caso merece o programa sua devida proteção pelo Direito Autoral.122
118BRANCO JÚNIOR, Sérgio Vieira. Direitos Autorais na Internet e o Uso de Obras Alheias. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p. 158.
119WIKIPEDIA. GPL. Disponível em: <http://en.wikipedia.org/wiki/GPL>. Acesso em: 02 de out. de 2008.
120“Marketing the GNU/Linux operating system by third persons is allowed, provided the price be set to
recover only the cost of marketing, whilst the software itself is free and left in open access.” Em livre
tradução: “A comercialização do sistema operacional GNU/Linux por terceiros é permitida, contanto que
o preço seja ajustado para apenas reaver o custo de comercialização, enquanto o software em si esteja
livre para acesso.” MACKAAY, Ejan. Intellectual Property and the Internet: the Share of Sharing, in
ELKIN-KORIN, Niva e NETANEL, Neil Weinstock. The Commodification of Information. Den Haag:
Kluwer Law International, 2002, p. 143.
121CUNHA, Leonardo Bezerra. A venda casada de hardwares e softwares. Disponível em:
<http://www.ibdi.org.br/site/artigos.php?id=86>.
122BARBOSA, Denis Borges. A proteção do software, 2001. p. 20. Disponível em:
<http://denisbarbosa.addr.com/77.DOC>. Acesso em: 04 de out. de 2008.
27
Inclusive aos firmwares – programa específico a determinado mecanismo, que o
controlam diretamente e dele são parte indissociável123 – mais simples, de aparelhos
diversos – relógios digitais, máquinas fotográficas, fornos de microondas e marcapassos,
por exemplo – é devida a mesma proteção.124
É permitido, por este colorário lógico, inclusive o eventual lucro obtido pela venda
do produto em que o programa está fixado, desde que desvinculado do software. É um
limite sutil, e, portanto, difícil de ser definido.
Conforme se pode concluir do explicado neste item, o intento da cláusula de
distribuição é puramente a proliferação do programa. Cada medida e cláusula acessória
citada visa a regular a relação de modo que, por um lado, sejam suficientes para manter a
liberdade do programa, e, por outro, sejam ressalvados ao autor direitos que, para que
seja atingido tal fim, não precisem ser compartilhados.
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______. Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre a proteção da
propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, e dá
123WIKIPEDIA. Firmware. Disponível em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Firmware> Acesso em 04 de out. de
2008.
124Sobre a matéria, no julgamento do caso NEC Corporation v. INTEL Corporation (10 U.S.P.Q. 2d. 1177,
1989), nos Estados Unidos da America, chegou-se a esta conclusão. BARBOSA, Denis Borges. op. cit.
Acesso em: 04 de out. de 2008.
28
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______. Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a legislação
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