Artigo
REFLEXÕES CRÍTICAS ACERCA DO
PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 23 DA
CONSTITUIÇÃO E ALGUNS CRITÉRIOS DE
VIABILIDADE À SUSTENTABILIDADE1
Bruno Campos Silva2,3
RESUMO: O presente trabalho, em homenagem ao ilustre e amigo Prof. Dr. Toshio Mukai,
tem por escopo, analisar, de uma maneira crítica, o parágrafo único do artigo 23 da Constituição (regra de competência comum, a qual deverá ser exercitada de forma cooperada entre os
entes federativos), utilizando-se de sólidas opiniões exaradas por notáveis juristas, além de
Projeto de lei complementar. Além disso, de um
pressuposto inovador, propõe-se equação no sentido de conduzir à tão almejada sustentabilidade
dos mais variados empreendimentos, sem, contudo, engessar o conceito de desenvolvimento sustentável e seus diversificados índices e respectivas ferramentas (na realidade, imprescindível a
instauração de uma arena democrática para a discussão de importante e valiosa temática, nos dias
de hoje).
Palavras-chave: Parágrafo único do artigo 23
da Constituição. Competência comum administrativa. Projeto de lei complementar. Regras de
diretrizes. Cooperação democrática. Equação
inovadora. Sustentabilidade. Desenvolvimento
sustentável.
Artigo elaborado especialmente para a obra coletiva em homenagem ao grande jurista e amigo Professor Doutor Toshio Mukai.
Advogado associado a “Pinheiro Pedro Advogados”e a “Santiago, Tôrres & Saldanha Advogados”. Especialista em Direito Processual Civil pelo
Centro de Extensão Universitária – CEU de São Paulo.
3
Dedico o presente artigo à minha querida esposa Mariana de Ruiz Combat Furtado, por se abdicar de seu trabalho (nos momentos mais difíceis de
compreensão!), no sentido de proporcionar completo auxílio na elaboração destas breves linhas dedicadas ao querido amigo Professor Doutor Toshio
Mukai, a quem muito estimamos. Agradeço, de igual forma, à minha querida mãe (Virgínia, pessoa cuja garra afigura-se indescritível) e aos meus
admiráveis e, sobretudo, batalhadores irmãos (Priscilla e Pedro Paulo), cujo apoio foi decisivo no meu crescimento como pessoa e na minha realização como profissional. Também, não poderia deixar de agradecer ao meu amigo Guto e ao meu sogro Ded’s, pelo constante incentivo e apoio
(confiança e transparência acima de tudo). Muito Obrigado!
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ABSTRACT: the present work, paying homage
to the distinguished and friend Professor Dr.
Toshio Mukai, has for target to critically analyze
the paragraph of the article 23 of the Federal
Constitution (rule of common jurisdiction, which
has to be exercised cooperatively between
federative entities), using the firm opinions
engraved by notables jurists, as well as the
Project of supplementary law. Moreover, from
an innovative assumption, is it suggested a way
to lead in the direction to the so longed sustainability of the most diverse enterprises, nonetheless
without restricting the concept of sustainable
development and its diversified indexes and
respective tools (actually, it is essential the
setting of democratic grounds for the important
and valuable discussion of the subject, nowadays).
Keywords: Paragraph of article 23 of the Federal Constitution. Administrative common
jurisdiction. Project of supplementary law.
Guidelines rules. Democratic Cooperation.
innovative framework. Sustainability. Sustainable Development.
O presente artigo em homenagem ao grande
jurista e ilustre Professor Doutor Toshio Mukai
não tem qualquer pretensão de inovar, e sim,
provocar salutar discussão entre os estudiosos,
acerca das inúmeras problemáticas ambientais
que atingem todo o acervo ambiental do nosso
planeta.
A proposição deste ensaio consubstancia-se
em comentários específicos e genéricos em relação ao estabelecido no Projeto de Lei implementador de regras direcionadas a estabelecer
diretrizes à cooperação entre os entes federativos na construção, estruturação e confirmação
de um verdadeiro e atingível Estado Democrático de Direito Ambiental; bem como propor,
mesmo que de forma a cometer algum deslize,
alguns critérios de viabilidade aos empreendimentos, como maneira de conduzir à sustentabilidade.
Na realidade, procuraremos avançar em aspectos inerentes ao texto legal, adentrando, inclusive, na técnica legislativa utilizada pelo legislador; aliás, o nosso entendimento é que o
disposto no parágrafo único do artigo 23, não
pode e, de fato, não poderia ser óbice à consecução das diretrizes traçadas legalmente pelo
Estado de Direito.
Aliás, corrobora esse entendimento, lição da
insigne Profa. Helita Barreira Custódio:4 “Trata-se de competência sobre assuntos de interesse comum das Unidades da Federação, em
igualdade de condições, observando-se, todavia,
as normas gerais para a cooperação, estabelecidas em lei complementar federal, sem interferências nas respectivas competências constitucionalmente asseguradas.”
A ilustre jurista atribui natureza executiva às
diretrizes de cooperação, na esfera de competência comum5 para proteção dos variados recursos ambientais.
O dispositivo relativo à lei complementar
estabelece “cooperação democrática compartilhada” entre os entes federativos, consubstanciando-se em norma de competência facultativa
indicativa de diretrizes.
Importante trazer à colação entendimento do
ilustre Prof. Paulo Affonso Leme Machado:6 “No
art. 23, a CF faz uma lista de atividades que devem merecer a atenção Poder Público. O modo
como cada entidade vai efetivamente atuar em
cada matéria dependerá da organização administrativa de cada órgão público federal, estadual e municipal. O art. 23 merece ser colocado
em prática com o art. 18 da mesma CF, que determina: ‘A organização político-administrativa
da República Federativa do Brasil compreende
a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, todos autônomos, nos termos desta
Constituição’.
A autonomia não significa desunião dos entes federados. Também não deve produzir conflito e dispersão de esforços. Mas a autonomia
Direito ambiental e questões jurídicas relevantes. Campinas: Editora Millennium, 2005, p. 336.
Idem. Ibidem, p. 336.
6
Direito ambiental brasileiro. 11ª edição. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 98-99.
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deve ensejar que o Município tenha ou possa ter
sistemas de atuação administrativa não semelhantes ou desiguais aos vigentes nos Estados.
Os Estados, por sua vez, poderão ter, também,
sua organização administrativa ambiental diferente do Governo Federal. Assim, as normas
gerais federais ambientais não podem ferir a
autonomia dos Estados e dos Municípios, exigindo dos mesmos uma estrutura administrativa ambiental idêntica à praticada no âmbito federal.
A competência dos Estados para legislar,
quando a União já editou uma norma geral, pressupõe uma obediência à norma federal, se editada de acordo com a Constituição Federal. Situa-se no campo da hierarquia das normas e faz
parte de um sistema chamado de ‘fidelidade federal’. Não é a mesma situação perante a
implementação administrativa da lei (art. 23 da
CF), onde não há hierarquia nas atuações das
diferentes Administrações Públicas. A Administração Pública federal ambiental não está num
plano hierárquico superior ao da Administração
Pública ambiental estadual, nem esta situa-se em
plano superior ao da Administração Pública
ambiental municipal.”
E, mais, pontua o insigne jurista: “O art. 23
da CF, em seu parágrafo único, dispõe: ‘Lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados, Distrito Federal e os
Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional’.
(...) ‘Cooperar’ significa ‘operar ou obrar simultaneamente; trabalhar em comum; colaborar. 2. Ajudar, auxiliar, colaborar’. ‘Cooperate:
1. To work together toward a common end or
purpose. 2. To practice economic cooperation’.
‘Coopérer – agir conjointement avec quelqu’un’.
A cooperação há de ter duas finalidades indeclináveis – o equilíbrio do desenvolvimento e o
equilíbrio do bem-estar em âmbito nacional.
Portanto, é uma das tarefas da lei complementar
criar instrumentos que evitem que um Estado
da Federação ou um Município possam descumprir a legislação ambiental ao atrair investimen7
8
tos, praticando um desenvolvimento não sustentado.”7
É preciso, com urgência, definir regras claras que, realmente, permitam a implementação
efetiva da cooperação administrativa entre os
entes federativos, sob pena de prejuízos irremediáveis ao ser humano e ao meio ambiente como
um todo (verdadeiro e necessário sistema integrado), já que diretrizes foram traçadas a atender efetivamente aos fundamentos (ex vi do art.
1º da CF/88) e, principalmente, aos objetivos do
Estado Democrático de Direito (ex vi do art. 3º
da CF/88).
Oportuna a lição do mestre Prof. Paulo
Affonso Leme Machado: “A lei complementar,
com base no art. 23, parágrafo único, da CF, deve
ter como fundamento a mútua ajuda dos entes
federados. Dessa forma, essa lei não visa, e não
pode visar, à diminuição da autonomia desses
entes, despojando-os de prerrogativas e de iniciativas que constitucionalmente possuem ainda que não as exerçam, por falta de meios ou de
conscientização política. A lei complementar não
pode, pois, especificar quais os tipos de licenças ambientais a serem fornecidas pelos Estados e pelos Municípios. Não é função da lei federal mencionada estabelecer prazos para os
procedimentos administrativos estaduais e municipais, pois essa matéria integra a organização administrativa autônoma desses entes.
(...) A lei complementar precisa interessar-se
em fornecer diretrizes sobre a forma de as empresas públicas e privadas retribuírem as atividades governamentais de fiscalização no setor
ambiental. “8
Em boa hora, veio a lume, o texto do Projeto
de Lei Complementar n. 388/2007 (PAC), apesar de algumas imperfeições ou, até mesmo,
inconstitucionalidades, como muito bem apontado pelo homenageado e ilustre Prof. Toshio
Mukai.
Imperioso destacar que os preceitos insertos
no texto representativo do mencionado projeto
de lei devem contemplar, ou melhor, otimizar
os fundamentos e objetivos do Estado Demo-
Idem. Ibidem, p. 101-102.
Idem. Ibidem, p. 103-104.
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crático de Direito (v. arts. 1º e 3º do texto constitucional). Além disso, deve-se levar em conta
o “piso vital mínimo” previsto no art. 6º da CF/
88, bem como as bases ideológicas do Direito
Econômico (ou melhor, da ordem econômica),
cuja observância de princípios, entre tais, destaca-se a proteção ao meio ambiente (ex vi do art.
170, VI, da CF/88).
Em artigo específico ao tema, o insigne jurista tece comentários de suma importância ao
aperfeiçoamento do texto legal, ou melhor,
adentra à técnica legislativa utilizada pelo legislador, sem temor algum de delinear as imperfeições e, para seu entendimento, inconstitucionalidades advindas do referido Projeto de Lei
Complementar.
Eis alguns relevantes comentários do ilustre
homenageado:9 “(...) Daí a afirmação que não
cansamos de repetir: na competência comum não
há lugar para o exercício isolado de competência de qualquer nível de Governo; somente há a
possibilidade de ações em termos de cooperação entre dois ou mais entes da Federação.
(...) Numa primeira análise geral, entendemos que o Projeto de Lei n. 388/2007 (PAC)
está correto, posto que respeita as competências
privativas, no licenciar e no aplicar sanções, em
matéria ambiental, dos diversos níveis de Governo, ao mesmo tempo em que todas as outras
ações ambientais (e até mesmo em matéria de
licenciamentos e sanções) o projeto prevê sempre a ação cooperativa (é o constitucionalismo
cooperativo, em boa hora posto em ação entre
nós).
Acaba, portanto, a lei complementar com as
divergências que ainda hoje existem, no sentido
de disputas estéreis sobre que nível de Governo
deve ser ou não competente sobre certa questão
ambiental; todas essas divergências foram montadas sobre o falso raciocínio de que, com base
na competência comum, todos os níveis de Governo poderiam atuar sobre a mesma matéria,
indistintamente uns dos outros. O projeto afas-
tou definitivamente essa aberração jurídica (vide,
p. ex. o inciso III do art. 2º).
De qualquer modo, salvo pequenos enganos
e inconstitucionalidades, o projeto atende o que
o constituinte pretendia com o parágrafo único
do art. 23 da CF.”
Outro ponto merecedor de destaque é aquele
referente ao art. 4º do mencionado projeto de lei
complementar; realmente, o insigne Prof. Toshio
Mukai tem toda razão ao dispensar formatação
de Conselho de Meio Ambiente, vez que os consórcios, como alude o mencionado professor,
devem-se orientar pelo art. 241 da CF/88.10
Razão assiste ao ilustre homenageado, no que
se refere aos aspectos terminológicos adotados
pelo legislador quando da elaboração do mencionado projeto de lei complementar, trazendo as
devidas diferenciações entre licença e autorização, basta verificar o texto legal, para tal constatação.
Nesse passo, imprescindível a definição de
regras comuns que auxiliarão sobremaneira aos
entes federativos no cumprimento dos preceitos
insertos no texto constitucional, notadamente,
aqueles enumerados no artigo 23.
Não destoa desse entendimento o insigne
Prof. Toshio Mukai:11 “(...) É o que pretendeu,
sem dúvida nenhuma, o constituinte de 1988,
ao contemplar a denominada competência comum, no art. 23 da Constituição de 1988, já que,
após arrolar as matérias enquadradas nesse tipo
de competência, deixou claro que nas atuações
referidas, todos os níveis de Governo deverão
pautá-las sob o signo e a filosofia da cooperação, posto que o parágrafo único do mencionado art. 23, prevê que uma lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União e
os Estados, Distrito Federal e os Municípios,
visando o equilíbrio do desenvolvimento e do
bem-estar em âmbito nacional. Esse tipo de competência, portanto, destina-se a servir de instrumental jurídico para a concretização efetiva do
denominado federalismo cooperativo entre nós.”
“O projeto de lei complementar previsto no art. 23 da Constituição Federal e a competência comum (projeto de LC n. 388/2007 – PAC).”
Revista Fórum de Direito Urbano e Ambiental – FDUA, Belo Horizonte, ano 6, n. 32, mar./abr. 2007, p. 69.
10
Idem. Ibidem, p. 70.
11
Direito ambiental sistematizado. 4ª edição. Rio de Janeiro:Forense Universitária, 2004, p. 18.
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ALGUNS CRITÉRIOS DE VIABILIDADE À SUSTENTABILIDADE
E, ainda, ressalta o seguinte: “O art. 23 veio,
pela primeira vez na história do constitucionalismo brasileiro, contemplar, a título geral, o
que denominou de competência comum (da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios).
(...) Neste tipo de competência, de acordo
com o vetor disposto no parágrafo único do art.
23, só cabe a atuação compartida, ou seja, em
termos de cooperação. Portanto, aqui se trata de
resolver questões de administração ambiental,
no sentido de solucionar, com recursos financeiros e pessoal, os problemas ambientais que
envolvam elaboração de obras, tais como estações de tratamento de esgotos, implantação de
estações de tratamento de resíduos sólidos etc.
Não pode haver atuação a título de exercício do
poder de polícia, posto que este tipo de competência só cabe no âmbito privativo de cada ente
federativo.”12
Nessa quadra, de suma importância as colocações do ilustre Prof. Vladimir Passos de
Freitas:13 “(...) Por outro lado, discute-se a necessidade de lei complementar para que a dita
cooperação se efetive. Merece apoio a posição
de VITTA, para quem ‘o artigo 23 tem eficácia
plena, e não necessita de norma infraconstitucional para regulá-lo. A referida lei complementar, a nosso ver, viria apenas indicar a maneira
pela qual se daria cooperação entre as entidades’. Com efeito, essa é a conclusão mais coerente, pois, em matéria de interpretação da norma constitucional ambiental, é importante que
se opte pela que mais favorecer ao meio ambiente. Se a cooperação é voluntária e prevista na
Constituição, razão não há para negar-lhe aplicação por falta de lei complementar, uma vez
que ela virá apenas detalhar a forma como se
dará a cooperação. Mas se dois órgãos, antecipando-se ao legislador, somam forças na defesa
do meio ambiente, não tem cabimento o Estado-Judiciário negar-lhes a efetividade da iniciativa.”
Com razão o insigne jurista, a cooperação
entre os entes federativos tem que ser efetiva e
compartilhada, de maneira democrática, visando atingir as diretrizes do Estado Democrático
de Direito.
Eis o posicionamento do ilustre Prof. José
Afonso da Silva,14 em relação ao precitado artigo: “O art. 23 da Constituição dispõe sobre a
competência material comum da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Essa competência diz respeito à prestação dos
serviços referentes àquelas matérias, à tomada
de providências para a sua realização.
Alguns incisos do artigo referem-se à proteção do meio ambiente cultural ou natural. Assim é que se atribui àquelas entidades, cumulativamente a competência para proteger as obras
e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos (inciso III), bem
como a competência para impedir a distribuição e a descaracterização de obras de arte e de
outros bens de valor histórico, artístico ou cultural (inciso IV). Já no tocante ao meio ambiente natural encontramos a competência comum
para protegê-lo e para combater a poluição em
qualquer de suas formas (inciso VI), assim como
para preservar as florestas, a fauna e a flora
(inciso VII). Essa é uma competência mais voltada para a execução das diretrizes, políticas e
preceitos relativos à proteção ambiental.”
Já é hora de repensarmos critérios viabilizadores, e, que, com toda certeza, estão diretamente
relacionados com a sustentabilidade.
Eis o entendimento do ilustre Prof. Antonio
Fernando Pinheiro Pedro:15 “Posto o perfil ideológico do conceito de desenvolvimento sustentável, é necessário tridimensionalizá-lo, inserindo-o na base de tetraedro, a sustentar três outros
princípios, três outras faces da pirâmide de três
lados as quais formam o núcleo da regência da
gestão do meio ambiente e do direito ambiental
moderno, respectivamente, de caráter territorial,
político e econômico: o princípio da prevenção
e da precaução, o princípio da participação e o
princípio do poluidor- pagador.
Idem. Ibidem, p. 19-20.
A constituição federal e a efetividade das normas ambientais. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 79.
14
Direito ambiental constitucional. 4ª edição. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 77.
12
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(...) No entanto, os demais princípios são
decorrentes da correta aplicação daqueles inseridos na figura piramidal ora em referência, posto
que acabam por nortear, tendo por base o Desenvolvimento Sustentável, a forma de gerenciamento ambiental mais adequada ao território
e o controle das atividades que nele se desenvolvem (princípio da prevenção), a forma de
gestão política no trato das questões ambientais
(princípio da participação) e o novo instrumental
econômico de internalização, retribuição, compensação e responsabilização que regem as atividades potencialmente impactantes para o meio
(princípio do poluidor-pagador).
(...) O princípio da participação, por sua vez,
conforma politicamente os instrumentos de
implementação da sustentabilidade ambiental,
pois, como visto acima, tratando-se a questão
ambiental de objeto diversificado e difuso, não
poderia a moderna administração pública pretender tutelá-la sem a interferência sistemática
e obrigatória da comunidade em todas as instâncias de decisão.”
Diante dos compromissos (rectius – deveres)
postos no texto constitucional, os empresários e
demais atores envolvidos na proteção do meio
ambiente poderão lançar mão de instrumentos
eficazes e, que se pautam nos precitados critérios de viabilidade, como verdadeiras ferramentas direcionadas à sustentabilidade de determinado empreendimento.
Antes de adentrarmos aos aspectos inerentes a algumas ferramentas necessárias à sustentabilidade de diversos empreendimentos, realizar-se-á breve, porém, necessária descrição, ou
melhor, sugestões à implementação de critérios
de viabilidade ambiental, analisando os prováveis riscos advindos das diversas atividades econômicas organizadas, bem como os impactos
positivos e negativos deflagrados, e, ainda, os
riscos aceitáveis advindos dessas mencionadas
atividades.
De acordo com o ilustre Prof. Ramón Martín
Mateo:16 “De lo expuesto en los dos puntos an-
teriores se debe desprender una identificación
de los efectos que la actividad produce sobre
los condicionantes ambientales. Una vez determinados estos efectos se realiza la valoración
de los mismos. En dicha evaluación se distinguirán los efectos positivos de los negativos, los
temporales de los permanentes, los simples de
los acumulativos y sinérgicos, los directos de los
indirectos, los reversibles de los irreversibles,
los recuperables de los irrecuperables, los periódicos de los de aparición irregular, y los continuos de los discontinuos.
Del mismo modo, se indicarán los Impactos
Ambientales compatibles, moderados, severos
y críticos, así como las implicaciones econômicas de los efectos ambientales.”
Nessa quadra, ousamos propor equação relacionada aos mencionados critérios de viabilidade – C.V. = I.P. ± I.N. + R.A. (C.V. – critério
de viabilidade; I.P. – impactos positivos; I.N.
– impactos negativos; R.A. – riscos aceitáveis),
isso sem perder de vista os diferentes fatores
sociais e econômico-financeiros. Tal proposição
afigura-se apenas e tão-somente sugestão para
promoção de salutar debate democrático entre
todos aqueles que se dedicam à conservação de
nossos recursos ambientais, sem, no entanto,
engessar o “preciso” conceito de desenvolvimento sustentável (embasado no tripé basilar: social, ambiental e econômico-financeiro).
Com relação ao precitado debate democrático, assevera com acerto o insigne Prof. Paulo
Affonso Leme Machado:17 “(...) A democracia
nasce e vive na possibilidade de informar-se. O
desinformado é um mutilado cívico. Haverá uma
falha no sistema democrático se uns cidadãos
puderem dispor de mais informações que outros
sobre um assunto que todos têm o mesmo interesse de conhecer, debater e deliberar.” Grifo
nosso
Toda a equação proposta, na realidade, deverá ser permeada por questões socioambientais.
E, ainda, a referida equação encontra-se intimamente relacionada com a A.A.E. (Avalia-
“Aspectos ideológicos do meio ambiente”. In: SILVA, Bruno Campos (coord.). Direito ambiental: enfoques variados. São Paulo: Lemos & Cruz,
2004, p. 22-24.
16
Manual de derecho ambiental. 3ª edición. Navarra: Editorial Aranzadi, 2003, p. 99.
15
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ção Ambiental Estratégica – um dos instrumentos da Avaliação de Impacto Ambiental – A.I.A.).
De acordo com o ilustre Prof. Enrique Leff:18
“A problemática ambiental gerou mudanças globais em sistemas socioambientais complexos que
afetam as condições de sustentabilidade do planeta, propondo a necessidade de internalizar as
bases ecológicas e os princípios jurídicos e sociais para a gestão democrática dos recursos
naturais. Estes processos estão intimamente vinculados ao conhecimento das relações sociedade-natureza: não só estão associados a novos
valores, mas a princípios epistemológicos e estratégias conceituais que orientam a construção
de uma racionalidade produtiva sobre bases de
sustentabilidade ecológica e de equidade social.
Desta forma, a crise ambiental problematiza os
paradigmas estabelecidos do conhecimento e
demanda novas metodologias capazes de orientar um processo de reconstrução do saber que
permita realizar uma análise integrada da realidade.”
E, ainda: “(...) Embora a possibilidade de
transformar a racionalidade produtiva que degrada o ambiente dependa de um conjunto de
condições econômicas e políticas, colocar em
prática os princípios do ecodesenvolvimento
requer também um trabalho teórico e uma elaboração de estratégias conceituais que apóiem
práticas sociais orientadas para construir esta
racionalidade ambiental no sentido de alcançar
os propósitos do desenvolvimento sustentável e
igualitário.
As estratégias conceituais para gerar os instrumentos teóricos e práticos para a gestão
ambiental do desenvolvimento sob condições de
sustentabilidade e equidade não podem surgir
dos paradigmas econômicos dominantes e das
práticas tradicionais do planejamento. A problemática ambiental generalizou-se, induzindo a
uma série de efeitos no avanço e orientação de
um conjunto de disciplinas para solucioná-la.
Daí a importância de analisar os efeitos da emergência da questão ambiental sobre a produção
de conhecimentos e o processo de internalização
do saber ambiental emergente dentro de diferentes paradigmas científicos, bem como de elaborar bases conceituais que permitam pensar a
articulação de processos socioambientais para
construir outra racionalidade produtiva.”
(...) A problemática ambiental na qual confluem processos naturais e sociais de diferentes
ordens de materialidade não pode ser compreendida em sua complexidade nem resolvida com
eficácia sem o concurso e integração de campos
muito diversos do saber. Embora esta afirmação
fosse dificilmente questionável em sua formulação geral, menos claro foi o caminho teórico e
prático seguidos para poder discernir e concretizar os níveis e as formas de integração do conhecimento com o propósito de: a) explicar as
causas históricas da degradação ambiental, b)
diagnosticar a especificidade de sistemas
socioambientais complexos, e c) construir uma
racionalidade produtiva fundada no planejamento integrado dos recursos.
A distinção desses níveis de tratamento é
necessária para implementar uma estratégia de
desenvolvimento com uma concepção integrada dos processos históricos, econômicos, sociais e políticos que geraram a problemática
ambiental, bem como dos processos ecológicos,
tecnológicos e culturais que permitiriam um
aproveitamento produtivo e sustentável dos
recursos.”19A redação do art. 1º da Resolução
001/8620 encarrega-se de trazer conceito relacionado aos impactos ambientais.
Interessante o posicionamento do ilustre Prof.
Antonio Inagê de Assis Oliveira,21 com relação
aos impactos ambientais positivos e negativos:
“(...) Vale aqui uma observação: a palavra impacto tem, em português uma conotação nega-
Direito à informaçã o e meio ambiente. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 50.
Epistemologia ambiental. 3ª edição. Trad. Sandra Valenzuela, São Paulo: Cortez Editora, 2002, p. 57-58.
19
Idem. Ibidem, p. 61-62.
20
“Art. 1º Para efeito desta Resolução, considera-se impacto ambiental qualquer alteração das propriedades físicas, quí
micas e biológicas do meio ambiente, causada por qualquer forma de matéria ou energia resultante das atividades humanas que, direta ou indiretamente,
afetem: I – a saúde, a segurança e o bem-estar da população; II – as atividades sociais e econômicas; III – a biota; IV – as condições estéticas e
sanitárias do meio ambiente; V – a qualidade dos recursos ambientais.”
21
Introdução à legislação ambiental brasileira e licenciamento ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 405-406.
17
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tiva. Vindo do latim impactus (impelido, metido a força) tem, comumente o sentido de choque, colisão, abalo moral. Em Portugal o substantivo usado é impacte, conforme registra o
vetusto Lello Universal, e também com o sentido de choque de um projétil em seu alvo.
(...) Há que se ressaltar que, na forma da própria legislação os impactos se classificam em
positivos e negativos (Dec. 99.274/90, art. 17,
§ 1º, ‘c’); o seu cotejamento é que permite à
autoridade licenciadora, tendo em vista o bem
comum, decidir pela concessão ou denegação
da licença, assim como, no caso do deferimento, estabelecer as restrições cabíveis de forma a
reduzir ao mínimo os efeitos ambientais adversos e potencializar os benéficos.
Da mesma forma será esta comparação que
permitirá ao empreendedor público ou privado
aquilatar da necessidade ou conveniência da
adoção de medidas complementares para tornar
seu empreendimento social, econômica e
ambientalmente viável, com melhor aproveitamento dos recursos financeiros a serem investidos. Dentro da moderna filosofia empresarial,
que também deve presidir os empreendimentos
públicos, por estar rigorosamente dentro do espírito constitucional, não basta que a análise
custo/benefício se refira apenas à lucratividade
da obra ou atividade; é necessário que da mesma análise constem os parâmetros ambiental e
social.
A mencionada conotação negativa tem prejudicado, a nosso ver, a apreciação que vários
insignes comentaristas têm feito sobre a matéria.
Quase sempre é ressaltado apenas o importantíssimo aspecto da prevenção do dano ambiental, esquecendo-se, com freqüência de outro aspecto tão importante dos estudos, que é a identificação e potencialização dos impactos positivos do empreendimento tendo em vista o tripé
meio ambiente, desenvolvimento econômico e
qualidade de vida da população.” Grifo nosso
Corretíssima a perfeita colocação do precitado jurista, vez que os impactos positivos nem
sempre são contabilizados, sendo simplesmen22
te relegados a oblívio pelos órgãos ambientais
competentes. Peço vênia, ainda, para pontuar
que, além dos órgãos envolvidos na preservação ambiental, o Ministério Público (Estadual e
Federal), claro que com suas devidas e preciosas exceções no desempenho da função institucional e constitucional, também, deixa de levar em conta o aspecto positivo dos empreendimentos, causando-lhes, a toda evidência, vultosos prejuízos de variadas formas (v.g., social,
econômico-financeiro), e, isso, com toda certeza, refletirá diretamente na sociedade e no meio
ambiente, gerando-se, destarte, novas formas de
traumas ocasionadores de respectivas degradações, s.m.j.
Eis manifestação do ilustre Prof. Antonio
Fernando Pinheiro Pedro:22 “(...) Salvo o previsto expressamente em lei, seja complementar
ou ordinária, há apenas um critério para a solução de conflitos de competência implementadora
em matéria ambiental: o do interesse ambiental
ameaçado.
Portanto, cabe, ao operador ambiental, a
construção do sistema adequado à implementação do federalismo cooperador, tarefa que não
é simples. Mas, para tanto, conta o gestor da
administração com algumas diretrizes das quais
pode lançar mão, como o conceito ampliado de
interesse local na fixação de competência implementadora prevalente do município no exercício de função comum aos entes federados.”
Na realidade, a cooperação “efetiva” entre
os entes federativos, sem descurar das diretrizes
do Estado Democrático de Direito Ambiental,
com toda certeza, levará ao efetivo cumprimento dos fundamentos e objetivos relacionados no
texto constitucional (ex vi dos arts. 1º e 3º, respectivamente), e isso, conduzirá à tão almejada
sustentabilidade.
Já manifestamos em outra oportunidade o
seguinte: “É preciso que nos ‘conscientizemos’
ambientalmente, ou seja, por meio do exercício
legitimado constitucionalmente da cidadania,
todos (participação solidária) devem promover
“O licenciamento ambiental e a autonomia municipal”. In: SILVA, Bruno Campos (Coordenador). Direito ambiental visto por nós advogados. Belo
Horizonte: Del Rey, 2005, p. 73.
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REFLEXÕES CRÍTICAS ACERCA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 23 DA CONSTITUIÇÃO E
ALGUNS CRITÉRIOS DE VIABILIDADE À SUSTENTABILIDADE
efetiva tutela do meio ambiente, através de instrumentos que possibilitem sua concretização.”23
Se desrespeitados forem os preceitos e princípios insertos no texto constitucional, “(...)
estamos diante de ‘expressa burla’ ao texto constitucional, contudo, não podemos permitir que a
CF/88 seja relegada a um segundo plano ou que
se faça ‘letra morta’ em relação à aplicação de
seus preceitos e princípios conformadores de um
Estado Democrático de Direito Ambiental.”24
A sustentabilidade constitui-se no principal
desafio a ser implementado, via instrumentos e/
ou medidas adequadas, lógico que após detida
aferição dos critérios de viabilidade dos empreendimentos.
Importante o entendimento do ilustre Prof.
Édis Milaré: “A sustentabilidade do Planeta está,
sem dúvida alguma, nas mãos do homem, o único ser capaz de, com suas ações, romper o equilíbrio dinâmico produzido espontaneamente pela
interdependência das forças da natureza e modificar os mecanismos reguladores que, em condições normais, mantêm ou renovam os recursos naturais e a vida na Terra.”25
Discute-se muito, hoje, a adoção do compliance ambiental como instrumento capaz de
adequação às exigências legais, no sentido de
identificação de riscos ambientais, para, destarte,
evitar passivos ambientais.
Aliado a tal instrumento, temos, também, a
contabilidade ambiental, como verdadeira ferramenta à sustentabilidade.
Além dos instrumentos acima referidos, importante sempre lembrarmos da relevância dos
seguros para riscos ambientais.26
Na realidade, os preceitos insertos no art. 23
da CF/88 devem ser operacionalizados em direção à consecução efetiva de diretrizes a serem
implementadas e executadas de maneira coope-
rada (tanto assim, que em boa oportunidade surgiu o Projeto de Lei Complementar n. 388/2007),
no intuito de propiciar a sustentabilidade de todo
e qualquer empreendimento.
E, mais, precisamos erigir uma verdadeira
Justiça Constitucional Ambiental,27 já que, ao
que tudo indica, estamos à beira de um colapso
sistêmico, talvez, irreversível.
É necessário e dever da Administração, como
um todo, a devida observância aos princípios
enumerados no art. 37, caput, da CF/88, quais
sejam, o da legalidade, o da impessoalidade (imparcialidade, segundo entendimento da ilustre
Profa. Helita Barreira Custódio, com o qual perfilhamos), o da moralidade, o da publicidade (em
consonância ao direito à informação como garantia constitucional), o da eficiência; sem levar
em consideração a corrupção impregnada em
nosso sistema, eis que do contrário estaríamos
num cenário repleto de ilegalidades e inconstitucionalidades visíveis apenas aos “bons olhos!”,
rotulando nossa Constituição como verdadeiro
simulacro, como bem define o ilustre Prof. Luiz
Moreira.
Pertinente colacionar posicionamento do
ilustre Prof. Luiz Moreira:28 “(...) Comumente o
poder constituinte é exercido por uma assembléia que realiza o desígnio de formular e promulgar os princípios que passarão a estruturar o
sistema constitucional que terá preponderância
sobre todo o sistema jurídico. Logo, sob a assembléia constituinte repousa o poder de prescrever as normas e ordenar as condutas.
Exatamente neste momento a Constituição é
posta como simulacro. A simulação consiste na
tentativa de transformar um consenso sobre a
forma de constituir e ordenar o sistema jurídico,
obtido em um dado momento histórico, em algo
atemporal, configurando um processo comum
“As tutelas de urgência no âmbito da ação civil pública ambiental – tutelas antecipada e cautelar”. In: SILVA, Bruno Campos (Coord.). Direito
ambiental – enfoques variados. São Paulo: Lemos & Cruz, 2004, p. 320.
SILVA, Bruno Campos (Coord.). “Perícia múltipla ambiental – premissas relevantes”. Direito ambiental visto por nós advogados. Belo Horizonte:
Del Rey, 2005, p. 186.
25
Direito do ambiente. 3ªedição, 2004, p. 319.
26
Nesse aspecto, interessante e relevante a obra do insigne Prof. Walter Antonio Polido, “Seguros para riscos ambientais”. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005.
27
Ver nosso ensaio “Justiça Constitucional Ambiental – Análise Introdutória”, Revista Fórum de Direito Urbano e Ambiental - FDUA. Belo Horizonte:
Editora Fórum, 29, 2006.
28
A constituição como simulacro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 93.
23
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SILVA, B. C
de formulação de normas jurídicas em ato fundador, a partir do qual os questionamentos e os
problemas posteriores são solucionados pela
remissão inconteste e necessária a tal estrutura.”
Pondera, ainda, da seguinte forma, o ilustre
jurista: “O simulacro consiste na justificação de
um ato fundante que põe a Constituição como
ato extraordinário da soberania popular, quando o poder constituinte e assembléia por ele instalada se revestem de caráter ordinário. Portanto, o simulacro é o ato de outorga que uma assembléia se dá a si mesma com o propósito de
restringir, regular e prescrever os direitos atinentes à soberana manifestação dos sujeitos de
direito.
Tal simulacro é posto pela pretensão de validade absoluta adjacente ao poder constituinte,
que dota a Constituição de obrigatoriedade e de
legitimidade que se atualizam mediante a
complementariedade ideológica entre um componente histórico e um conceitual.”29
E, mais: “(...) Não obstante, o poder constituinte não é sede de poder algum, detém apenas
o exercício de uma faculdade que emana diretamente dos sujeitos de direito. Não há de se falar
tampouco em poder originário, porque o poder
não se origina no ato fundante, nem na assembléia convocada para constituir o sistema jurídico. Origina-se em projeto orquestrado pelos
sujeitos de direito de constituir um sentido às
normas e estruturá-las conforme o sentido atribuído.
(...) O embuste característico ao projeto do
Estado democrático de Direito de tornar a Constituição a sua pedra angular, torna o momento
de criação da norma constitucional o ponto zero,
originário, genealógico, conferindo um caráter
sui generis à sua produção e à sua promulgação. Como dito, a peculiaridade do poder constituinte consiste na disposição fundante oriunda
da soberania, posta deliberadamente em exercício pelos sujeitos de direito.
Contudo, ainda é preciso enfrentar a questão atinente à natureza de tal processo. O que o
distingue do processo legislativo? Ambos decorrem da soberania popular, melhor, ambos decorrem do poder que emana da associação dos sujeitos de direito. Portanto, é o seu poder soberano que põe o Direito em suas ramificações: o
processo constituinte e o processo legislativo.
Ambos emanam desse poder. O poder que torna
possível a Constituição torna também possível
os códigos e as leis.”30
Outro ponto merecedor de destaque ao cumprimento das funções essenciais à Justiça, entre
elas, a advocacia ambiental (ex vi do art. 133 da
CF/88), é aquele relacionado à condução do
exercício profissional; aqui não cabe, em hipótese alguma, a vaidade, vez que todos estão
imbuídos ao mesmo desiderato, ou seja, a preservação de nosso planeta às presentes e futuras
gerações (ex vi do art. 225, caput, da CF/88).
Ou não? Então, deixemos de lado a “falsa modéstia”, para construirmos a verdadeira Justiça
Constitucional Ambiental!
Finalizemos com citação do ilustre Prof.
Richard A. Posner:31 “(...) Os juízes e advogados não dispõem do tempo necessário nem da
formação para conduzir investigações sistemáticas sobre as causas e as consequências do direito. Esse é um trabalho que compete à academia. Mas as escolas de direito vêem seu papel
como o de formar profissionais de direito, e não
cientistas do direito. (Há boas razões econômicas para isso). A ênfase incide na transmissão
das habilidades, do conhecimento e das tradições que melhor se prestem à prática eficaz do
direito, e isso inclui habilidades da análise doutrinária e da argumentação jurídica, o conhecimento das doutrinas jurídicas, as tradições de
juízes e advogados militantes. Grifo nosso
(...) Comecemos a admitir os problemas chamando atenção para o fato de que uma couraça
de falsidade e pretensão envolve o direito e está
tornando obscura a sua prática. Já é tempo de
nos livrarmos dela. Termino como comecei, com
uma citação de William Butler Yeats – desta vez,
extraída de ‘A Coat’ (‘Um Casaco’), que aqui
Idem. Ibidem, p. 93-94.
Idem. Ibidem, p. 95-96.
31
Problemas de filosofia do direito. São Paulo: Martins Forense, 2007, p. 625-626-627.
29
30
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ALGUNS CRITÉRIOS DE VIABILIDADE À SUSTENTABILIDADE
adquire pertinência devido à importância atribuída à toga como símbolo judicial: ‘there’s
more enterprise/In walking naked’ (‘Há mais
audácia/Em andar nu’).” Grifo nosso
Bibliografia
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