O RECONHECIMENTO DOS DIREITOS
ORIGINÁRIOS DOS ÍNDIOS SOBRE SUAS TERRAS
TRADICIONAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE
1988 E A EXTENSÃO DO CONCEITO DE TERRAS
INDÍGENAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS.
Lásaro Moreirada Silva1
Resumo
Resumo: Esse trabalho tem por objetivo demonstrar que a Constituição Federal
de 1988 reconheceu os direitos originários dos índios às suas terras
tradicionais, impondo à União o dever de demarcá-las e protegê-las.
Será demonstrado também que a posse indígena não pode ser
interpretada sob a óptica civilista, mas sim de acordo com a Constituição
Federal, significando o “habitat” de um povo diferenciado que tem
uma relação de sobrevivência física e cultural com a terra. Da mesma
forma, os termos tradicional e permanente não exigem ocupação atual
e efetiva para que uma terra seja considerada indígena. Esses termos
referem-se a uma perspectiva de futuro, de garantia da sobrevivência
dos índios nas suas terras tradicionais.
Palavras
alavras-- Chave
Chave: Terras Indígenas, Direitos Originários, Indigenato.
1. Introdução.
A Constituição Federal de 1988 ampliou, explicitou e detalhou
os direitos dos índios, positivando no texto o reconhecimento
dos direitos originários às terras, impondo à União a obrigação
de demarcá-las e protegê-las.
Os avanços alcançados com o advento da Constituição
Federal de 1988 resultaram da tendência mundial de
reconhecimento e proteção dos direitos das minorias étnicas,
p r e o c u p a ç ã o d a O N U, a p a r t i r d a d é c a d a d e 1 9 5 0 .
Especificamente quanto às populações indígenas, a Convenção
nº 169 da OIT (Organização Internacional do Trabalho) realizada
em Genebra em julho de 1966, estabeleceu orientações
Delegado de Polícia Federal em Dourados/MS, Professor da UNIGRAN e Mestre em Direito pela Unb em convênio
com a UNIGRAN.
1
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concernentes ao respeito, à cultura, usos, costumes, organização
tribal e terras indígenas.2
No art. 3º a Convenção estabelece que “os povos indígenas e
tribais deverão gozar plenamente dos direitos humanos e das
liberdades fundamentais, sem obstáculos nem discriminação”.
O art. 4º recomenda o reconhecimento e proteção dos valores,
práticas sociais, culturais, religiosas e espirituais dos povos indígenas
e tribais. Na parte II, art. 14, a Convenção recomenda o
reconhecimento dos direitos de propriedade e de posse desses povos
sobre as terras que tradicionalmente ocupam e os governos devem
definir as terras que esses povos ocupam tradicionalmente e protegêlas, garantindo a propriedade e posse dos povos indígenas e tribais.
Observa-se que a Constituição Federal de 1988 adotou várias
recomendações contidas na Convenção nº 169 da OIT, notadamente
os dispositivos referentes ao respeito às diferenças etnoculturais, a
garantia da posse indígena sobre as terras tradicionalmente ocupadas
e usufruto dos recursos do solo, rios e lagos. Outro avanço da Carta
atual consistiu no abandono dos ideais assimilacionistas3, conforme
observa Márcio Santilli:
A mudança profunda que a Constituição de 1988 introduziu foi o
reconhecimento de direitos permanentes aos índios. Ela abandona a
tradição assimilacionista e encampa a idéia – a realidade dos fatos – de
que os índios são sujeitos presentes e capazes de permanecer no futuro.4
Com a Constituição Federal de 1988, muda-se o paradigma da
integração do índio a civilização, após séculos de tentativas
fracassadas. Os constituintes perceberam a realidade: os índios não
eram passageiros, destinados ao desaparecimento etnocultural, como
se pensava. Garantiu-se a eles o direito de viver como pessoas
diferenciadas em relação ao povo brasileiro. Quebra-se a tendência
integracionista expressa no Estatuto do Índio.
2
O Senado Brasileiro negou adesão à convenção 169, justificando a existência de dificuldades jurídicas. O que existia
era um forte grupo parlamentar no Congresso Nacional em defesa dos latifundiários que muito se interessam pelas
riquezas das terras indígenas. Contudo, a Constituição Federal de 1988 contém muitos dispositivos de proteção às terras
indígenas, o que torna a ação dos especuladores de toda espécie muito limitadas. No entanto, em junho de 2002, o
Senado reviu sua posição e aprovou a adesão, devendo a Câmara apreciar a matéria. Espera-se que seja aprovada.
3
O termo significa a integração ou aculturação compulsória dos índios, visando a substituição de seus costumes,
religião e cultura pelos da sociedade brasileira.
4
Márcio SANTILI, Os brasileiros e os índios. São Paulo: Senac,2000. p. 29.
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É claro que na Constituinte houve embates polêmicos e acalorados
entre os defensores dos índios, e ferrenhos opositores, principalmente
os latifundiários. Prevaleceu, contudo as idéias de vanguarda que se
alinhavam à tendência ocidental moderna de proteção às minorias
étnicas e respeito aos direitos humanos, conforme assinala Dalmo de
Abreu Dallari:
É importante lembrar [...] que a Constituição Brasileira de 1988 alinhouse entre as que proclamam a proteção dos direitos humanos como um
de seus princípios fundamentais. Um sinal evidente desse alinhamento
é justamente a existência de um capítulo a respeito dos índios e seus
direitos. De modo geral, pode-se dizer que quase todos os direitos
enumerados nesse capítulo já estavam inseridos na legislação brasileira
[...] entretanto, o fato de estarem previstos na própria Constituição
aumenta a eficácia desses direitos, torna mais difícil sua eliminação ou
restrição e condiciona a atuação do Executivo, do Judiciário e do
próprio Parlamento.5
Além de detalhar e ampliar os direitos indígenas, notadamente
o direito a terra, cerne da questão, a Constituição atribuiu ao
Ministério Público, como função institucional a defesa judicial dos
direitos e interesses das populações indígenas (art. 129, V). Com
isso, tentou tornar mais efetiva a proteção dos direitos indígenas.
2. Os direitos originários dos índios sobre suas terras
tradicionais.
Quanto às terras tradicionais indígenas, a Constituição Federal
de 1988 reconheceu os direitos originários dos índios sobre suas
terras e conceituou terra indígena nos seguintes termos:
Artigo 231. São reconhecidos aos índios sua organização social,
costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre
as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcálas, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
5
Os direitos humanos e os índios no Brasil, apud O Cinqüentenário da Declaração Universal dos
Direitos do Homem, de Alberto do AMARAL JÚNIOR, Cláudia PERRONE (org.), p. 261.
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§1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles
habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades
produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais
necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e
cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
Além disso, a Constituição assegura aos índios o usufruto exclusivo
sobre o solo, os rios e lagos e classificou as terras como inalienáveis,
indisponíveis e incluiu a imprescritibilidade dos direitos indígenas sobre
elas, como reforço às garantias.
A constitucionalização de todas essas garantias é fundamental para
a sobrevivência física e cultural dos índios. As populações indígenas
sem seus territórios perdem suas referências culturais, 6 deixando de
ser diferenciados dos demais integrantes da nação brasileira. Foi essa
a diretriz da política indigenista durante muitos séculos, porém as
populações indígenas resistiram, conseguindo se manter como povo
diferenciado etnoculturalmente.
O reconhecimento dos direitos originários dos índios sobre suas
terras veio ratificar o velho instituto do indigenato expresso pelo Alvará
de 1º de abril de 1680.
O termo originário designa um direito anterior ao próprio Estado
brasileiro, uma posse congênita, legítima por si mesma, ao
contrário da posse adquirida que precisa preencher os requisitos
civilistas para o reconhecimento.
Os índios são os donos primários de suas terras. Qualquer posse
sobre terras indígenas é modo derivado de aquisição e totalmente
nulo, mesmo que existam títulos dominiais validados pelas
autoridades públicas, porque o Estado não pode ratificar o esbulho
do patrimônio indígena que se fundamenta em um direito originário
precedente a qualquer outro.
José Afonso da Silva, valendo-se das idéias de João Mendes Júnior,
sobre o instituto demonstra que: “[...] o indigenato não se confunde
com a ocupação, com a mera posse. O indigenato é fonte primária e
congênita da posse territorial; é um direito congênito, enquanto a
ocupação é título adquirido”.7
No Mato Grosso do Sul, notadamente no território Kaiowá e
6
7
Carlos Frederico Marés de SOUZA FILHO, O renascer dos povos indígenas para o Direito
Direito. Curitiba: Juruá. p. 120.
Curso de direito constitucional positivo
positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 828.
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Ñandeva, o processo de espoliação de terras pelas frentes de expansão
econômica, com apoio oficial, realizou-se à revelia de todo o
ordenamento jurídico de proteção aos direitos indígenas vigente,
inclusive o Alvará de 1680 que nunca foi revogado.
Os índios Kaiowá e Ñandeva foram os primeiros habitantes e donos
originários de aproximadamente 25% (vinte e cinco por cento), do atual
Estado do Mato Grosso do Sul. Atualmente ocupam menos de 1% (um
por cento) de suas terras originárias. Eles não abandonaram suas terras,
foram expulsos delas gradativamente até serem encurralados nas
minúsculas reservas demarcadas entre os anos de 1915 a 1928. A
maior parte de suas terras estão tituladas em nome de fazendeiros que
ostentam orgulhosos os títulos dominiais ratificados pelo Estado, porém
esses títulos referem-se à aquisição derivada que não pode se sobrepor
à posse originária dos Kaiowá e Ñandeva sobre suas terras. O grande
problema é que a Justiça reluta em reconhecer os direitos primários e
congênitos dos índios sobre as terras que ocupam ou que ocupavam
até serem expulsos. Os magistrados estão alinhados com o paradigma
civilista do direito de propriedade, fundamentado em justos títulos
registrados nos cartórios de imóveis, enquanto os índios fundamentam
seus direitos em uma posse originária, que, no entanto, não está
registrada nos cartórios imobiliários. Os índios não precisam registrar
suas terras para provar a posse. O direito deles é precedente a qualquer
outro e funda-se na noção de pertencimento a terra, pela identificação
de marcos naturais (rios, lagos, matas, colinas etc,.), além de elementos
de história oral, vestígios arqueológicos; coesão e identidade do grupo
indígena e documentação dos órgãos de assistência ao índio.
O Alvará Régio de 1680 nunca foi revogado e a Constituição
Federal de 1988 o recepcionou no art. 231, portanto, a posse
indígena não pode ser visualizada através da “percepção civilista
do direito outorgado, mas [...] sobe a perspectiva do habitat de um
povo, do indigenato [...]”.8
Qualquer ocupação de terras indígenas é modo de aquisição
derivado, posterior à posse originária dos índios, senhores de suas
terras por título congênito que não precisa de ratificação do Estado
ou de registro no cartório imobiliário para ter validade.
Wagner GONÇALVES, Terras de ocupação tradicional: aspectos práticos da perícia antropológica, apud Orlando
Sampaio SILVA, Lídia LUZ, Cecília Maria Vieira HELM (orgs.), A perícia antropológica em autos judiciais.
Florianópolis: Editora da UFSC, 1994. p. 81-82.
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3. O conceito jurídico de terras indígenas na
Constituição Federal de 1988.
A Constituição Federal de 1988 aperfeiçoou o conceito jurídico de
terras indígenas como uma categoria sui generis no direito pátrio.
Diferenciou posse e propriedade, criando uma situação especial para
as terras indígenas. A propriedade é “pública, estatal, e posse privada,
mas coletiva, não identificável individualmente”.9 A terra é de propriedade
da União Federal, porém inalienável e se destina à posse permanente
dos índios que têm a exclusividade do usufruto do solo, rios e lagos.
A propriedade da União sobre as terras não lhe permite exercer
todos os direitos previstos no art. 1.228 do novo código civil, Lei
10.406/202: “o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor
da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que
injustamente a possua ou detenha.” A União não pode usar terras
indígenas porque elas se destinam a posse permanente dos índios
(artigo 231, §2º da Constituição Federal de 1988). Também não pode
aliená-las ou dispor delas (art. 231, § 4º). Em compensação, os índios
têm a posse e o usufruto permanente sobre as terras, porém esse direito
não se relaciona ao conceito civilista de posse do Código Civil em
seu art. 1.196: “considera-se possuidor todo aquele que tem de fato
o exercício, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à
propriedade”. Os índios têm a posse permanente das terras, contudo,
não podem transferi-las, não se tornarão proprietários, seus direitos
são imprescritíveis e a posse é coletiva. Não há exteriorização plena
dos poderes atribuídos ao proprietário, o exercício do possuidor em
relação à coisa corpórea “como se fosse o proprietário, pois a posse
nada mais é do que uma exteriorização da propriedade”.10
A caracterização da propriedade e posse civilista não se prestam à
conceituação de terras indígenas. Nesse sentido as palavras do
Ministro do STF Gilmar Ferreira Mendes:
Cumpre notar, outrossim, que a posse a que se refere o preceito
constitucional não pode ser reduzida a conceito de posse do Direito Civil,
Carlos Frederico Marés de SOUZA FILHO. O renascer dos povos indígenas para o Direito. Curitiba: Juruá, 1998.
p. 121.
10
Silvio RODRIGUES, Direito Civil: direito das coisas
coisas. São Paulo: Saraiva, 1993. V. 5, p. 19.
9
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como pretendem os autores. A posse dos silvícolas abrange todo o território
indígena propriamente dito, isto é, toda área por eles habitada, utilizada
para seu sustento e necessária à preservação de sua identidade cultural. 11
Portanto, a Justiça ao analisar questões envolvendo retomadas de
terras indígenas ou reivindicações das comunidades silvícolas sobre
seus territórios não pode se valer dos conceitos civilistas de
propriedade e posse e justos títulos exibidos pelos supostos
proprietários, porque a posse indígena e a propriedade da União
sobre as terras indígenas constituem uma categoria especial
conceituada pela Constituição Federal.
Essas particularidades são de difícil entendimento para quem está
habituado ao direito dogmático civilista conservador, conforme
esclarece Carlos Frederico Marés de Souza Filho:
[...] Fica até relativamente fácil de entender a propriedade pública destas
terras, mas difícil de aceitar que a posse não individual [...] seja exatamente
o fator determinante da propriedade [...] e para afastar a possibilidade de
apropriação individual, o sistema atribuiu essa ‘propriedade’ à União,
como terras públicas.12
Além dessas particularidades, não se pode esquecer que os
direitos indígenas sobre suas terras tradicionais são imprescritíveis
e não se sujeitam ao rito civilista. Não se pode exigir da comunidade
indígena que ostente os títulos da terra ou que demonstre a
ocupação efetiva e ininterrupta. Os direitos dos índios às suas terras
precedem a qualquer outro. A prova da ocupação tradicional é
realizada com base em critérios antropológicos. Não se pode exigir
a ocupação atual dos índios quando eles foram expulsos pelos
invasores. A falta de ocupação atual e efetiva não descaracteriza
a posse indígena e nem a propriedade da União. Os índios não
abandonam suas terras espontaneamente: ou são expulsos
violentamente ou “convencidos” a se retirar.
A posse indígena não se submete às regras de direito civil.
Ultrapassa esse ramo do direito e somente pode ser compreendido
no contexto constitucional. A terra para o índio não é um pedaço de
11
O domínio da União sobre as terras indígenas. O Parque Nacional do Xingu
Xingu.
Ministério Público Federal, 1988. p.56.
12
O renascer dos povos indígenas para o direito
direito. p. 122-123.
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chão destinado a uma atividade econômica. É o habitat coletivo,
suporte da sobrevivência física e cultural e lugar onde a comunidade
pode realizar sua cultura, crenças e língua.
O reconhecimento das terras indígenas como habitat de um povo
foi bem explanado pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Victor
Nunes13 no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 44.585, referente
ao Parque Nacional do Xingu:
Aqui não se trata do direito de propriedade comum: o que se reservou foi
o território dos índios. Essa área foi transformada num parque indígena
sob guarda e administração do Serviço de Proteção aos índios, pois estes
não têm a disponibilidade das terras. O objetivo da Constituição Federal
é que ali permaneçam os traços culturais dos antigos habitantes, não só
para sobrevivência dessa tribo, como para estudo dos etnólogos e para
outros efeitos de natureza cultural ou intelectual. Não está em jogo,
propriamente, um conceito de posse, nem de domínio, no sentido civilista
dos vocábulos: trata-se do habitat de um povo.
No mesmo sentido argumenta José Afonso da Silva14 :
Sua posse extrapola da órbita puramente privada, porque não é e nunca
foi uma simples ocupação da terra para explorá-la, mas base de seu habitat,
no sentido ecológico de interação do conjunto de elementos naturais e
culturais que propiciam o desenvolvimento equilibrado da vida humana.
Esse tipo de relação não pode encontrar agasalho nas limitações
individualistas do direito privado, daí a importância do texto constitucional
em exame, porque nele se consagra a idéia de permanência, essencial à
relação do índio com as terras que habita.
A Constituição de 1988 não deixa dúvidas quanto às
particularidades conceituais das terras indígenas e a idéia de
permanência do índio como ser diferenciado etnoculturalmente, em
oposição à política indigenista vigente até a década de 1980 que
considerava o índio um ser transitório que seria gradativamente
integrado à civilização e uma vez extintas as nações indígenas, a
União poderia dar outra destinação a elas. Ironicamente, a inclusão
13
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.º 44.585. Relator Ministro Victor Nunes, disponível
na internet: <www.stf.gov.br/jurisprudencia>. Acesso em: 05/11/2002.
14
.), Os direitos indígenas e a
Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, apud Juliana SANTILLI (org.),
Constituição
Constituição. Porto Alegre: Fabris,1993. p. 49.
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das terras indígenas entre os bens da União desde a Constituição
Federal de 1967, com o propósito do Governo Federal de ter o
domínio de grandes áreas e com a incorporação gradativa dos índios
à comunhão nacional pudesse distribuir as terras de acordo com os
critérios econômicos capitalistas, representou na Constituição de 1988
a garantia da posse permanente dos índios sobre suas terras
tradicionais. A União é a nua proprietária das terras tradicionais, mas
está impedida de exercer seus direitos dominiais. Não pode alienálas nem dispor delas. Além disso, a Carta de 1988 impôs à União a
obrigação de demarcar as terras indígenas, protegê-las e fazer
respeitar todos os seus bens (art. 231, caput, parte final).
Logo, uma idéia surgida com propósitos econômicos,
transformou-se em garantia da permanência dos povos indígenas
nas suas terras. A União como proprietária das terras, além de
não poder aliená-las ou dispor delas, tem a obrigação
constitucional de preservá-las e de agir prontamente contra
qualquer ato que vise à invasão das terras, o esbulho ou
exploração econômica não autorizada, como vem acontecendo
principalmente na região Amazônica, onde se verifica a
intromissão de garimpeiros e madeireiros em terras indígenas,
exercendo exploração predatória e ilegal das riquezas existentes
em territórios indígenas.
Diante de todas essas especificidades, percebe-se que as terras
indígenas não podem ser enquadradas no regime civilista de
posse e propriedade e as decisões judiciais não devem ter por
referência o Código Civil e sim, a Constituição Federal de 1988,
interpretada teleologicamente para garantir aos índios a posse
sobre seus territórios tradicionais e o retorno dos que foram
expulsos. Atos de expulsão esses que não extinguiram o direito
originário e congênito, garantido aos povos indígenas como
direito imprescritível e indisponível, conforme observa Luiz
Felipe Bruno Lobo:
Não se confunde, então, o indigenato ou posse indígena com a posse
civil, pois o indigenato caracteriza-se pelo direito à posse, fundamentado
na posse tradicional imemorial, como forma de aquisição de direito
originário que poderá até estar sendo esbulhado momentaneamente [...].15
15
Direito indigenista brasileiro
brasileiro.
São Paulo: LTR, 1996. p. 50.
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4. O significado de terras indígenas tradicionalmente
ocupadas na Constituição Federal de 1988.
Quanto ao conceito de terras tradicionalmente ocupadas pelos
índios, tem havido muita interpretação errônea. José Afonso da
Silva ressalta que a base do conceito:
[...] acha-se no art, 231, § 1º, fundado em quatro condições, todas
necessárias e nenhuma suficiente sozinha, a saber: 1) serem por eles
habitadas em caráter permanente; 2) serem por eles utilizadas para
suas atividades produtivas; 3) Serem imprescindíveis à preservação dos
recursos ambientais necessários ao seu bem estar; 4) serem necessárias
a sua reprodução física e cultural.16
Todos esses quesitos de acordo com os usos, costumes e tradições
indígenas. Assim, o conceito de terras indígenas tradicionais não se
amolda ao conceito civilista de propriedade. Trata-se do habitat de
um povo que tem uma relação mística com a terra, que não significa
apenas local de morada, mas também um intrincado sistema
estruturante da vida, da própria sobrevivência física e cultural. Um
sistema político, econômico e cultural indígena. A terra fornece-lhes as
bases da exploração racional econômica, fundada na caça, pesca,
coleta de frutos e de produtos medicamentosos e na agricultura, sem
visar à produção de excedentes, porque os índios não têm a
preocupação da sociedade capitalista de acumular riquezas. Para eles,
a riqueza é a terra onde possam sobreviver de acordo com seus usos,
costumes e tradições.
Quando se trata de demarcar terras indígenas, o primeiro argumento
contrário é que os índios não produzem, não contribuem para o
progresso da nação. Também argumenta-se que as áreas demarcadas
para os índios são muito grandes, diminuindo consideravelmente a
área cultivável. Esses argumentos não se sustentam. No Brasil há
imensos latifúndios improdutivos, e às vezes, a única exploração
econômica é a derrubada das matas para a venda de madeira o que
causa grandes danos ao meio ambiente e em nada contribui para o
progresso do país.
16
Curso de direito constitucional positivo
positivo.
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9. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 826.
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Feitos esses esclarecimentos, analisaremos duas expressões que
propositadamente são interpretadas erradamente pelos opositores dos
índios. Os termos são “tradicionalmente” e “permanente”.
Os argumentos no sentido da exigência da ocupação atual e efetiva
dos índios sobre suas terras para o reconhecimento da tradicionalidade
não encontram respaldo no texto constitucional.
A expressão tradicionalmente não revela uma “circunstância temporal”17
e sim, o modo como os índios se relacionam com a terra, enquanto habitat
que lhes assegura a sobrevivência física e cultural de acordo com a tradição,
usos e costumes.
Cada comunidade indígena tem seu modo próprio de viver.
Algumas tribos têm na agricultura sua principal fonte econômica.
Outras vivem da caça e da pesca e por isso, perambulam por um
espaço maior. Percorrem longas distâncias, exploram
racionalmente o habitat deixando que a fauna e a flora se
recomponham. Não são nômades ou errantes como os classificam
os seus opositores. Os índios que vivem da coleta, caça e pesca
perambulam pelo grande território, porém voltam ao ponto de
origem quando decorrido espaço de tempo suficiente para a
recuperação dos recursos naturais. Essa é uma forma de interagir
com a natureza, retirando dela o sustento, sem esgotá-la.
Dessa forma, o espaço a ser demarcado como terra tradicional
terá como base a cultura de cada povo e o tipo de atividade
econômica tradicional. Se os índios são agricultores , a área a ser
demarcada será menor do que a destinada a índios que têm na
coleta, caça e pesca sua principal atividade econômica.
O termo “permanente” (art. 231, §1º e 2º da Constituição
Federal) não se refere à posse ininterrupta pretérita e presente. O
termo “permanente” significa que as terras destinam-se à posse
permanente (futura) da comunidade indígena. Nesse sentido é o
ensinamento de José Afonso da Silva:
Nem tradicionalmente nem posse permanente são empregados em
função de usucapião imemorial em favor dos índios, como eventual
título substantivo que prevaleça sobre títulos anteriores. Primeiro, porque
não há títulos anteriores a seus direitos originários. Segundo, porque
usucapião é modo de aquisição da propriedade e esta não se imputa
17
Curso de direito constitucional positivo
positivo, p. 827.
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aos índios, mas à União a outro título. Terceiro, porque os direitos dos
índios sobre suas terras assentam em outra fonte: o indigenato.18
O termo permanente, portanto, refere-se ao futuro, à garantia de que
as terras tradicionais indígenas destinam-se para sempre a seu habitat,
sendo essas terras inalienáveis, indisponíveis e os direitos sobre elas,
imprescritíveis. Observa-se também esclarecimento de José Afonso da
Silva que a tradicionalidade não tem como pressuposto posse imemorial
ininterrupta, porque a posse indígena tem como pressuposto o indigenato
e baseia-se na continuidade histórica viva. Basta que existam
remanescentes da comunidade indígena para que seja reconhecida a
ocupação tradicional das terras pelo critério antropológico, sendo que
o atual texto da Constituição “operou um deslocamento dos debates
jurídicos do plano da antiguidade para a forma de ocupação. “
Nesse sentido, a prova da ocupação tradicional da terra baseia-se
em critérios antropológicos, segundo a tradicionalidade de continuidade
viva e não sob a óptica da ocupação imemorial que remonta à era précolombiana. Os índios não precisam provar que ocupam a terra desde
o ano 1500. Eles precisam provar que habitam a terra atualmente e
estão sendo esbulhados ou que ocupavam a terra e foram espoliados
de seu território em um passado vivo e palpitante que pode ser
reconstituído pela história oral, modo de ocupação e vestígios de sua
presença na área. Diante de uma ocupação tradicional atual ou pretérita,
os títulos dominiais são nulos e extintos, não produzindo efeitos. Da
mesma forma é nulo e não produz efeitos qualquer ato que visa à
ocupação, o domínio e a posse das terras indígenas tradicionais (art.
231, § 6º, Constituição Federal de 1988). Tal dispositivo constitucional
reforça o conceito de direito originário que os índios têm sobre suas
terras tradicionais. O direito originário precede a qualquer outro. Se os
índios foram expulsos da terra, convencidos a sair ou removidos, no
momento de tal ato eles ocupavam a terra em caráter permanente, uma
vez que os índios não abandonaram suas terras espontaneamente.
Ao saírem da terra por qualquer desses motivos, os índios não
perdem a posse sobre elas, porque essa posse é permanente e
imprescritível. A posse dos ocupantes não índios é precária e nula e a
posse dos índios é permanente, originária e congênita. Nesse sentido,
18
Ibidem, p. 827.
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pronunciou-se o Tribunal Regional Federal da 1ª Região , em 08 de
abril de 1991, tendo como relator o Juiz Tourinho Neto:19
EMENTA CÍVEL. AGRÁRIO. POSSE. TERRAS INDÍGENAS. ÍNDIOS PATAXÓS.
INDENIZAÇÃO DOS BENS DESTRUÍDOS PELOS ÍNDIOS.
1. Os índios Pataxós vagueavam pelo Sul da Bahia, onde tinham seu habitat,
e se fixaram, posteriormente, em área do atual Município de Pau Brasil, que lhe
veio a ser reservada, em 1926, pelo Governo daquele Estado-Membro.
2. Os Pataxós não abandonaram suas terras. Foram, sim, sendo expulsos por
fazendeiros, que delas se apossaram, utilizando-se de vários meios, inclusive
a violência. A posse dos índios era permanente. A do réu precária, contestada.
3. Indenização concedida, observando-se, no entanto, o § 2º do art. 198 da
CF/69.
4. Apelação denegada.
A posse de terra indígena não gera direitos de usucapião ou
retenção da propriedade. Se os índios foram expulsos de suas terras,
os justos títulos dos ocupantes não servem para descaracterizar a área
como terra indígena de ocupação tradicional, servem apenas,
demonstrada a boa-fé, para que o Estado indenize os valores das
benfeitorias.
5. Considerações Finais
A Constituição Federal ampliou os direitos indígenas e reconheceu
os direitos originários dos índios sobre suas terras. Cristalizou a idéia
de permanência deles como povo diferenciado, abandonando o
modelo assimilacionista vigente.
O conceito de terras indígenas como um bem público de
propriedade da União e usufruto exclusivo e permanente dos índios é
uma forte garantia contra o esbulho. Nessa perspectiva, para uma
terra ser reconhecida indígena não é necessária a ocupação atual,
bastando os vestígios veementes da ocupação passada, de acordo
com os critérios históricos e antropológicos.
A expressão ocupação permanente não se refere ao passado, mas
19
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO. Apelação Cível nº 89. 01.01353-3-BA. Disponível na Internet:
<http//arquivo.trf.gov.br.asp>. Acesso em: 26/05/2002.
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sim à garantia de preservação das terras indígenas em caráter contínuo
e perpétuo. Uma perspectiva de futuro, de permanência dos índios
como seres diferenciados culturalmente. A terra é o direito primário e
congênito dos índios, sem o qual as outras garantias constitucionais
não se concretizam. Por isso, a importância de se reconhecer, demarcar
e proteger as terras indígenas como garantia da sobrevivência física
e cultural dos índios.
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