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Universidade
Católica de
Brasília
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO DE
Direito
TERCEIRIZAÇÃO: A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NOS CONTRATOS DE
TERCEIRIZAÇÃO
Aluno:
Orientador:
BRASÍLIA
Rafael Alves Barbosa da Silva
Marco Aurélio Aguiar Barreto
2008
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RAFAEL ALVES BARBOSA DA SILVA
TERCEIRIZAÇÃO: A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA NOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO
Monografia apresentada como requisito
para conclusão do curso de bacharelado
em Direito da Universidade Católica de
Brasília.
Orientador: Prof. Marco Aurélio Aguiar
Barreto.
Brasília
2008
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Monografia de autoria de Rafael Alves Barbosa da Silva, intitulada
“TERCEIRIZAÇÃO: A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA NOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO”, apresentada como requisito
parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica de
Brasília, defendida e aprovada pela banca examinadora abaixo assinada:
____________________________________________________
Marco Aurélio Aguiar Barreto
Orientador
____________________________________________________
(Professor)
Membro
____________________________________________________
(Professor)
Membro
Brasília
2008
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Dedico o presente trabalho à minha
família.
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AGRADECIMENTOS
A Deus pela minha vida e a Nossa Senhora Aparecida.
A meus pais, Severino Silva e Nilce Silva, “a homenagem da mais profunda
gratidão pela lição de vida que, sabiamente, me prestaram e continuam a prestar; e
a tentativa modesta de externar o verdadeiro afeto filial, em pálida retribuição pelo
irresgatável carinho com que sempre me cercaram.”
A Mirian pelo apoio, força, compreensão e companheirismo.
A meus irmãos Eduardo Silva e Rogério Silva.
Ao meu orientador Marco Aurélio Aguiar Barreto.
E a todos que, de alguma forma, me apoiaram e contribuíram para uma feliz
conclusão de curso. Estarão sempre em meu coração.
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“Aquele que habita no esconderijo do
Altíssimo, à sombra do Todo-Poderoso
descansará.
Direi do Senhor: Ele é o meu refúgio e a
minha fortaleza, o meu Deus, em quem
confio.
Porque ele te livra do laço do passarinho,
e da peste perniciosa.
Ele te cobre com as suas penas, e
debaixo das suas asas encontras refúgio;
a sua verdade é escudo e broquel.
Não temerás os terrores da noite, nem a
seta que voe de dia,
Nem peste que anda na escuridão, nem
mortandade que assole ao meio-dia.
Mil poderão cair ao teu lado, e dez mil à
tua direita; mas tu não serás atingido.
Somente com os teus olhos contemplarás,
e verás a recompensa dos ímpios.
Porquanto fizeste do Senhor o teu refúgio,
e do Altíssimo a tua habitação,
Nenhum mal te sucederá, nem praga
alguma chegará à tua tenda.
Porque aos seus anjos dará ordem a teu
respeito, para te guardarem em todos os
teus caminhos.
Eles te susterão nas suas mãos, para que
não tropeces em alguma pedra.
Pisarás o leão e a áspide; calcarás aos
pés o filho do leão e a serpente.
Pois que tanto me amou, eu o livrarei; pôlo-ei num alto retiro, porque ele conhece o
meu nome.
Quando ele me invocar, eu lhe
responderei; estarei com ele na angústia,
livrá-lo-ei, e o honrarei.
Com longura de dias fartá-lo-ei, e lhe
mostrarei a minha salvação.” (Salmo 91).
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RESUMO
SILVA,
Rafael
Alves
Barbosa.
Terceirização:
A
responsabilidade
da
administração pública nos contratos de terceirização. 2008. 61 p. Trabalho de
conclusão de curso de graduação. Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2008.
A terceirização tem provocado uma certa polêmica nos Tribunais Trabalhistas e na
Doutrina, no que diz respeito ao inadimplemento dos direitos laborais dos
trabalhadores, especialmente quando a tomadora dos serviços é a Administração
Pública. Desse contexto, analisar-se-á a norma contida no artigo 71, § 1º, da Lei n.
8.666/93, bem como a análise e a defesa da Súmula n. 331 do Tribunal Superior do
Trabalho, que prevê a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, direta,
autárquica e fundacional, e das sociedades de economia mista, quando estas
participarem da relação triangular e constarem do título executivo judicial.
Palavras-chave: terceirização, Administração Pública, responsabilidade.
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ABSTRACT
SILVA, Rafael Alves Barbosa. The outsourcing: Subsidiary responsibility of the
public administration in outsourcing contracts. 2008. 61 p. Work of conclusion of
undergraduate course. Catholic University of Brasília, Brasília, 2008.
The outsourcing has provoked a certain controversy in the Working Courts and the
Doctrine, in what it says respect to the breach of contract of the labor rights of the
workers, especially when the borrower of the services is the Public Administration. Of
this context, it will be analyzed norm contained in article 71, § 1º, of Law n. 8.666/93,
as well as the analysis and the defense of Abridgement n. 331 of the Superior Court
of the Work, who foresees the responsibility subsidiary of Public, direct, autarchic and
fundacional the Administration, and of the societies of mixing economy, when these
to participate of the triangular relation and to consist of judicial the executive heading.
Keywords: outsourcing, public administration, responsability.
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LISTA DE SIGLAS
CF
Constituição Federal.
CLT
Consolidação das Leis do Trabalho.
CPC
Código de Processo Civil.
TST
Tribunal Superior do Trabalho.
STJ
Superior Tribunal de Justiça.
CIPA
Comissão Interna de Prevenção de Acidentes.
ADCT
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 10
1 TERCEIRIZAÇÃO .................................................................................................. 12
1.1 CONCEITO ......................................................................................................... 12
1.2 HISTÓRICO ........................................................................................................ 14
1.2.1 Aspectos Gerais. .............................................................................................. 14
1.3 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA E JURISPRUDENCIAL DA TERCEIRIZAÇÃO ....... 16
1.4 DISTINÇÃO ENTRE TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA ................................. 20
2 PRINCÍPIOS TRABALHISTAS NA TERCEIRIZAÇÃO ......................................... 22
2.1 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO ............................................................................... 23
2.2 PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE............................................................. 24
2.3 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO ....................... 25
2.4 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ ...................................................................................... 26
2.5 VALORIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO ....................................................... 27
2.6 A TERCEIRIZAÇÃO E OS PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO ............ 28
3 RESPONSABILIDADE .......................................................................................... 31
3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL .............................................................................. 31
3.1.1 Conceito ........................................................................................................... 31
3.1.2 Responsabilidade contratual e extracontratual................................................. 32
3.2 TEORIAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL........................................................ 34
3.2.1 Teoria da responsabilidade subjetiva ............................................................... 34
3.2.2 Teoria da responsabilidade objetiva ................................................................. 34
3.3 RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO .................................. 36
3.4 RESPONSABILIDADE DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA .................................... 36
3.5 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E SUBSIDIÁRIA NAS RELAÇÕES DE
TRABALHO ............................................................................................................... 38
4 RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NOS CONTRATOS DE
TERCEIRIZAÇÃO – SÚMULA N. 331 DO TST. ....................................................... 40
4.1 ANÁLISE DO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI N. 8.666/93 SOB A ÓTICA DA
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.................. 42
4.2 A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COM
BASE NA SÚMULA N. 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO E SUA
DEFESA .................................................................................................................... 45
5 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 49
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 51
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ANEXO I.................................................................................................................... 54
ANEXO II ................................................................................................................... 59
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10
INTRODUÇÃO
O tema a ser abordado neste trabalho girará em torno dos contratos de
terceirização no Brasil e a responsabilidade subsidiária, dando ênfase à
responsabilidade da Administração Pública.
A responsabilidade subsidiária é matéria que já se encontra sedimentada na
Súmula n. 331, item IV, do Tribunal Superior do Trabalho, e que, há algum tempo,
teve sua redação alterada por meio da Resolução n. 96/2000. Anteriormente, só
havia previsão da responsabilidade do tomador de serviço, e, com a alteração, foi
incluída a Administração Pública direta e indireta.
Diante disso, o propósito desse trabalho será a análise do item IV do referido
verbete, considerando-se a grande demanda de processos que tramitam no
Judiciário
Trabalhista.
Buscar-se-ão
posicionamentos
da
doutrina
e
da
jurisprudência, com intuito de analisar os argumentos utilizados por aqueles que
defendem a ilegalidade da súmula; tendo em vista o disposto no artigo. 71, § 1º, da
Lei n. 8.666/93, que isenta o ente público da responsabilidade trabalhista; como
também, a justificativa dos que são adeptos ao entendimento da jurisprudência do
Tribunal Superior do Trabalho (TST).
Num primeiro momento serão abordados: o conceito de terceirização, o
histórico, os
aspectos
gerais
desse
fenômeno,
a
evolução legislativa e
jurisprudencial, bem como, a distinção de terceirização lícita e ilícita.
No segundo capítulo serão analisados os princípios norteadores do Direito do
Trabalho, enfatizando apenas aqueles que são de maior relevância para o
desenvolvimento deste trabalho. Será exposta, ainda, a conexão desses princípios
com o instituto da terceirização.
Posteriormente abordar-se-á a responsabilidade civil, com uma exposição
breve a respeito de suas teorias, e, ao final deste terceiro capítulo, far-se-á a
distinção entre a responsabilidade solidária e subsidiária, sob a ótica trabalhista.
No quarto capítulo apresentar-se-ão os argumentos dos defensores da
legalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 (Lei das Licitações) e a ilegalidade
do item IV da Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, e, por fim, a
exposição dos motivos a respeito da legalidade da súmula.
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11
Para isso, serão utilizadas pesquisas bibliográficas contendo legislações,
doutrinas e jurisprudências que adotam teses contrárias à Súmula n. 331, IV, do
TST, bem como, posicionamentos favoráveis à jurisprudência do Tribunal Superior
do Trabalho, que serão utilizados como proposta a ser defendida neste trabalho
monográfico.
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12
1 TERCEIRIZAÇÃO
Antes de conceituar a terceirização, importante salientar que o neologismo da
expressão terceirização resulta da palavra terceiro, como também intermediário,
interveniente, diferentemente daquele terceiro estranho à relação jurídica, mas no
sentido da estrutura empresarial econômica, ou seja, um terceiro à empresa.
1.1 CONCEITO
A terceirização é uma técnica moderna de administração de empresa que visa
alcançar maior qualidade, produtividade e redução de custos, por intermédio da
contratação de um terceiro que irá realizar atividades que não constituem o seu
objeto principal.
Além disso, tem como objetivos agilizar, flexibilizar e promover a
competitividade, bem como a transformação dos seus custos fixos em variáveis,
possibilitando o melhor aproveitamento do processo produtivo, com a transferência
de numerário para aplicação em tecnologia ou no seu desenvolvimento, mormente
quanto ao surgimento de novos produtos.
Maurício Godinho Delgado conceitua a terceirização como:
O fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da
relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno
insere-se o trabalhador no processo de produtividade do tomador de
serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se
preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca
uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no
mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas
atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a
empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os
vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços,
que recebe a prestação do labor, mas não assume a posição clássica de
1
empregadora desse trabalhador envolvido.
Para Sérgio Pinto Martins2 a terceirização “consiste na possibilidade de
contratar terceiro para a realização de atividades que não constituam o objeto
principal da empresa”.
1
2
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 428.
MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.23-24.
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13
Diante desses conceitos, verifica-se que a terceirização exige uma relação
triangular entre a empresa tomadora dos serviços, a empresa contratada que
disponibiliza o empregado e aquele que realizará o serviço terceirizado. Importante
destacar que o empregado da empresa contratada desenvolverá os serviços da
atividade-meio da contratante, não podendo haver pessoalidade e subordinação
direta do empregado com a empresa tomadora, sob pena de caracterização de
vínculo empregatício.
O Tribunal Superior do Trabalho, com o intuito de regulamentar as hipóteses
de terceirização lícita, editou a Súmula n. 331, entendendo, principalmente, pela
responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto a créditos trabalhistas,
estendendo também à Administração direta, autarquias, fundações públicas e
sociedades de economia mista.
Cuidou, ainda, o TST, de esclarecer que a terceirização é permitida nos
seguintes casos: atividades de segurança e vigilância, conservação e limpeza,
serviços especializados ligados à atividade-meio e o trabalho temporário previsto na
Lei n. 6.019/74.
O trabalho temporário é uma possibilidade transitória definida pelo artigo 2º da
Lei n. 6.019/74 como sendo aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para
atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e
permanente ou a acréscimo extraordinário de serviço.
A terceirização temporária é distinta dos serviços do empregado temporário,
pois esse tipo de mão-de-obra é utilizado para suprir as atividades-fins da empresa
tomadora de serviços, sendo exatamente esse o propósito da Lei n. 6.019/74, ou
seja, permitir a contratação para atender situações excepcionais de substituição de
pessoal permanente da empresa tomadora ou acúmulo de serviço na empresa.
Entende-se por atividade-meio a atividade acessória, auxiliar, desenvolvida na
empresa, para que o seu objetivo final seja alcançado. Diferentemente é a atividadefim, que busca alcançar a produção daquilo a que se destina, como é o caso do
trabalho temporário.
São atividades passíveis de terceirização a vigilância, limpeza, conservação e
manutenção patrimonial, jardinagem e paisagismo, transporte de empregados e de
produtos, serviços de portaria, telefonia, telemarketing, assistência médica,
odontológica, jurídica, contábil, dentre outras.
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14
De todo modo, as possibilidades de se terceirizar para a maior parte dos
doutrinadores seria seguir a literalidade do disposto na Súmula n. 331, que somente
é permitida quando há intermediação da mão-de-obra ligada à atividade-meio da
empresa, pois a realização de serviços ligados à atividade-fim somente se realizaria
mediante a contratação de empregado.
Segundo Gabriela Neves Delgado, “A não-observância de tais exigências
implicaria a configuração da ilicitude da prática terceirizante, com a conseqüente
fixação de vínculo empregatício clássico com o tomador de serviços.” 3
Contudo, a jurisprudência e a doutrina atual têm evoluído, na medida em que
seria possível considerar a terceirização relacionada à atividade-fim, desde que não
se agregasse valor ao produto final e se desse de forma lícita. Há que se ressaltar,
porém, que o fato de a terceirização ser lícita não exime a tomadora de qualquer
responsabilidade.
Ressalte-se que a terceirização é capaz de romper com as barreiras legais
estabelecidas, surgindo novos parâmetros de relações, que do ponto de vista
normativo são insustentáveis e inimagináveis. É o que ocorre com o novo fenômeno
chamado de quarteirização, ou seja, um mecanismo viabilizador de processos de
administração e gerência do trabalho terceirizado (prestado por empresa
interveniente ao tomador de serviços), por meio de uma quarta empresa.
1.2 HISTÓRICO
1.2.1 Aspectos Gerais.
O fenômeno da terceirização não é tão recente como se costuma falar. O que
ocorre, na realidade, é que sua constatação se deu de maneira mais acentuada a
partir do século XX.
Sua origem teve como destaque o fato social da Segunda Guerra Mundial.
Havia grande demanda de armamentos e a oferta não se mostrava capaz de suprir
3
DELGADO, Gabriela Neves. Terceirização: paradoxo do direito do trabalho contemporâneo. São Paulo: LTr,
2003. p. 144.
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15
tamanha procura. As indústrias norte-americanas, principais fornecedoras de
produtos bélicos, organizadas na forma que se encontravam, não tinham capacidade
para atender à demanda européia, especialmente dos países aliados na luta contra
o nazismo. Para aumentar a produtividade, a saída foi remodelar a forma de
produção, transferindo atividades não essenciais a outras empresas. Dessa forma,
as empresas foram se especializando, passando a produzir apenas o essencial,
delegando a outras as atividades acessórias, de mero suporte à atividade-fim. Essa
mudança de comportamento fez com que elas voltassem a produzir aquilo que
faziam de melhor num curto prazo de tempo.
No Brasil, o fator impulsionador do fenômeno da terceirização foi a entrada
das multinacionais, na década de 50, sobretudo no Governo de Juscelino Kubitschek
de Oliveira, com a abertura do mercado interno à competição estrangeira.
Instalaram-se diversas empresas, cujo método de produção já era a terceirização.
Como as multinacionais tinham condições superiores de produzir em comparação às
indústrias locais, estas tiveram que encontrar uma saída para aumentar a
produtividade e diminuir seus custos, de forma a se tornarem tão competitivas como
aquelas. Uma das soluções encontradas foi, portanto, terceirizar, enxugando as
empresas e remetendo para as outras contratadas a produção acessória.
A indústria automobilística, as atividades de limpeza e conservação foram
consideradas pioneiras da terceirização no Brasil, pois as empresas tinham o
interesse em se preocupar apenas com a essência de seus negócios.
Os adeptos da terceirização sustentam que esse instituto é uma forma de
defesa contra os efeitos da competitividade internacional, o que torna inevitável sua
ocorrência, para se adaptarem às mudanças na estrutura empresarial. Apontam a
terceirização como alternativa para melhorar sua produtividade, qualidade dos
produtos ou serviços ofertados.
José Janguiê Bezerra Diniz esclarece que “ainda que a terceirização acarreta
uma diminuição dos encargos trabalhistas e previdenciários, além de provocar a
redução do preço final do produto ou serviço.”4
Acrescenta o autor que a terceirização gera a desburocratização na estrutura
organizacional da empresa, simplificando a estrutura empresarial, ou seja, a relação
4
DINIZ, José Janguiê Bezerra. O direito e a justiça do trabalho diante da globalização. São Paulo: LTr,
1999. p. 102.
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16
jurídica trabalhista não será firmada entre a empresa tomadora e o empregado, mas
entre este e a empresa terceirizada, a qual suportará todos os encargos.
Entretanto, na medida em que as empresas tomadoras buscam dinamizar
sua produtividade e redução de seus custos com as atividades periféricas ou
atividade-meio, há um crescente número de desemprego, pois a empresa
terceirizante é quem passa a operá-la.
Embora
haja
razões
que
justifiquem
a
utilização
da
terceirização,
erroneamente setores do governo e empresários apontam este fenômeno como
gerador de novos postos de trabalho. O que de fato ocorre é a instituição do
mecanismo da rotatividade de mão-de-obra, e, por meio dela, observa-se uma
diminuição das responsabilidades do tomador em relação ao empregado,
transferindo-as, assim, para a prestadora de serviços. Contudo, tanto os órgãos da
Administração Pública, direta ou indireta, como as empresas privadas serão
responsabilizadas subsidiariamente. O resultado disso é a diminuição dos gastos
com passivos trabalhistas.
A terceirização é um fenômeno que vem sendo utilizado no mundo moderno,
em especial na Europa. Em nosso País, as empresas passaram a adotar a
terceirização. Isso mostra a passagem da era industrial para a era dos serviços.
Preleciona Sérgio Pinto Martins que “No Brasil a terceirização tem sido
utilizada principalmente para a redução de custos, enquanto que em outros países a
terceirização implica na transferência não só de funcionários, mas de material,
equipamentos, instalações, etc”.5
Mister se faz ressaltar, contudo, que esse fenômeno merece ser analisado
com reservas, na medida em que se insere um modelo trilateral na relação jurídica,
distanciando-se do modelo bilateral que é própria da relação de emprego.
1.3 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA E JURISPRUDENCIAL DA TERCEIRIZAÇÃO
O progresso da terceirização no mercado de trabalho brasileiro nos últimos
anos tem desafiado o legislador, pois esse fenômeno tem se desenvolvido e
alargado sem a devida normatização específica a respeito do tema.
5
MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 51.
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17
Os primeiros instrumentos a normatizarem a terceirização no Brasil foram a
Lei n. 4.888/65 e os Decretos-Leis n. 1.212/66 e n. 1.216/66, sendo que a primeira
trata da representação comercial autônoma como forma de terceirização, e os
Decretos-Leis, da prestação de serviços de segurança bancária.
Em seguida foi editado o Decreto-Lei n. 200/67, que faz referência ao âmbito
público. No caput do artigo 10 do Decreto-Lei, há a disposição de que a execução
das atividades da Administração Pública Federal deverá ser amplamente
descentralizada.
Posteriormente, elaborou-se a Lei n. 5.645/70, que, no artigo 3º, parágrafo
único, traz a exemplificação de quais seriam os serviços passíveis
de
descentralização.
Destarte, o principal diploma a tratar sobre o tema foi a Lei n. 6.019/74, que
regulamenta o trabalho temporário, o qual é definido como sendo aquele prestado
por pessoa física, empregado de empresa de trabalho temporário, mas que presta
seus serviços a uma outra empresa, para atender às necessidades transitórias de
substituição de pessoal regular e permanente ou nos casos de acréscimo
extraordinário de serviços.
Na década de 80, a edição da Lei n. 7.102/83, regulamentada pelo Decreto n.
89.056/83, veio a autorizar a terceirização do trabalho de vigilância e transporte de
valores no setor financeiro. Tal lei foi posteriormente alterada pelas Leis de n.
8.863/94 e 9.017/95 ampliando também para os serviços de vigilância patrimonial de
pessoas físicas e transportes de qualquer tipo de carga.
Por fim, foi editada a Lei n. 8.949/94, inserida no artigo 442, parágrafo único,
da CLT, que dispõe que não há vínculo empregatício entre a cooperativa e seus
cooperados nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.
Como a ocorrência de casos de terceirização vinham crescendo muito
principalmente em meados dos anos 80, o Tribunal Superior do Trabalho editou a
Súmula n. 239, que reconhecia como bancário o empregado de empresa de
processamento de dados que prestasse serviço a banco integrante do mesmo grupo
econômico.
O principal objetivo da edição dessa súmula foi coibir a fraude que se
entendia estar ocorrendo no sistema bancário, pois os bancos constituíam empresas
de processamento de dados, por meio das quais captavam empregados que
trabalhavam jornada de 8 horas de trabalho, enquanto os bancários trabalhavam 6
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18
horas, por força do disposto no artigo 224, caput, da CLT. O que não significava a
ocorrência de fraude em todos os casos, pois, na verdade, a criação da Súmula n.
239 do TST decorreu de um caso particular, não cabendo a extensão de sua
solução a todos os conflitos que envolviam empresas de processamento de dados.
Posteriormente, foi editada a Súmula n. 256 com o entendimento de que seria
ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se vínculo
empregatício diretamente com o tomador dos serviços, salvo os casos de trabalho
temporário e de serviços de vigilância, previstos nas Leis de n. 6.019/74 e 7.102/83.
Rodrigo de Lacerda Carelli ao analisar a questão ora posta critica a mais alta
Corte Trabalhista, assim se manifestando6:
Assim, entendeu a mais alta corte trabalhista que a intermediação de mãode-obra seria ilegal, porém cometeu um equívoco, pois não houve a
separação entre a intermediação e terceirização, colocando como se
fossem a mesma coisa o serviço de vigilância previsto na Lei nº 7.102/83 e
o trabalho temporário da Lei nº 6.019/74, que trata de uma exceção à regra
de proibição de intermediação de mão-de-obra, ao contrário do serviço de
vigilância, quando, em sua regular maioria, é prestado autonomamente e
não como empresa interposta.
Segue o mesmo autor aduzindo7:
De qualquer forma, não tratou o enunciado de terceirização na sua forma
científica, já que diz “contratação de trabalhador”, o que indica
intermediação de mão-de-obra, já que na terceirização regular não se
contrata trabalhador, e sim serviços especializados a serem realizados
autonomamente.
O doutrinador aduz, ainda, que em nenhum momento houve a proibição à
verdadeira terceirização, mas a preocupação de evitar o vínculo empregatício com a
empresa.
Segue a Súmula n. 257, aprovada pela Resolução Administrativa n. 5/86 do
TST, negando a equiparação do vigilante ao bancário. Isso porque as atividades
desenvolvidas
pelo
primeiro
são
completamente
distintas
daquelas
de
responsabilidade do segundo. O bancário desenvolve função repetitiva ligada à
atividade-fim da empresa, razão pela qual o legislador entendeu por bem reduzir a
sua jornada de trabalho.
Asseveram Alessandra Metzger Felício e Virgínia Leite Henrique:
De forma distinta ocorreria se o vigilante fosse contratado diretamente pelo
próprio banco, deixando de ser empregado da empresa interposta. Nesse
último caso, aí sim lhe seriam aplicadas as regras dos bancários, pois seria
um deles. Sem sentido, pois, a parte do enunciado que diz que quando
6
CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e intermediação de mão-de-obra: ruptura do sistema
trabalhista, precarização do trabalho e exclusão social. Rio de Janeiro e São Paulo: Renovar, 2003. p. 106.
7
Ibidem.
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19
contratado pelo próprio banco ainda assim ao vigilante não se aplicariam as
regras do bancário. Estando ele subordinado ao banco, a relação
8
empregatícia se firmará com o banco.
Concluem as citadas doutrinadoras “Empregado de banco é o quê?
Bancário... O enunciado excepcionou onde a lei não excepciona”.9
Por fim, a Resolução Administrativa n. 23/93 do órgão Especial do Tribunal
Superior do Trabalho aprovou a Súmula n. 331, que trata especificamente da
terceirização, trazendo condições especiais, conforme se verificará no decorrer
deste trabalho.
O primeiro item do verbete considera ilegal a contratação de trabalhadores
por empresa interposta, trazendo, assim, uma repetição do disposto na Súmula n.
256. Tal idéia se deve à ocorrência de fraude na contratação, pois, quando se
apresenta a subordinação direta e a pessoalidade do empregado com relação à
empresa tomadora, o vínculo empregatício se forma diretamente com esta.
A contrario sensu, não havendo subordinação direta, tampouco inexistindo
pessoalidade, o vínculo não se formará com a empresa contratante, e sim com a
prestadora dos serviços. Para melhor exemplificar, convém a antecipação da análise
do item III, que trata das hipóteses das empresas especializadas nos serviços de
vigilância, de conservação e limpeza, pois estão ligadas a atividade-meio.
O item II determina que a contratação irregular de trabalhador não gera
vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou
fundacional. É que, com o advento da Carta Magna de 1988, o concurso público se
tornou algo indispensável ao ingresso aos órgãos públicos, seja para cargo ou para
emprego. É uma das exigências do princípio da moralidade da Administração
Pública. Apesar disso, embora a contratação irregular não gere vínculo com o Poder
Público, haverá a responsabilidade deste quando utilizar serviços da empresa
interposta – isso em cumprimento aos direitos trabalhistas de seus empregados.
O item IV trata da responsabilidade subsidiária, que implica, para a tomadora
dos serviços, responder pelos créditos inadimplidos pela empresa interposta, desde
que aquela tenha participado da relação processual e conste do título executivo
judicial.
8
HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela (Coord.). Terceirização do direito do
trabalho. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. p.103 e 104.
9
Ibidem.
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20
Tal dispositivo se fundamenta na culpa in eligendo ou in vigilando, pois
segundo Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante,
“a empresa tomadora deve fiscalizar o cumprimento das obrigações laborais da
empresa escolhida, solicitando mensalmente a comprovação dos recolhimentos
previdenciários, fiscais e trabalhistas.”
10
Para os doutrinadores, essa situação de
inadimplemento é decorrente da responsabilidade civil, devendo a tomadora ser
responsabilizada.
1.4 DISTINÇÃO ENTRE TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA
Na medida em que houve a evolução legislativa e jurisprudencial sobre a
terceirização, passou-se, então, a se diferenciar as hipóteses de terceirização lícitas
e ilícitas. É o que veremos a seguir.
A terceirização lícita é aquela que observa os preceitos legais relativos aos
direitos dos trabalhadores, sem que haja fraude, distanciando-se dessa forma da
existência da relação de emprego.
São hipóteses de terceirização lícita os de vigilância; serviços de limpeza;
empreitada; subempreitada, nos termos do artigo 455 da CLT; prestação de
serviços, conforme disposto nos artigos 610 a 626 do Código Civil; trabalho em
domicílio, sob forma de contratação autônoma; prestação de serviços médicos, por
empresa conveniada, etc.
Alguns requisitos são necessários para que se verifique a licitude da
terceirização, de forma a não se caracterizar o vínculo empregatício. O primeiro diz
respeito à subordinação, pois o terceirizante não poderá ser considerado superior
hierárquico do terceirizado. A inexistência de pessoalidade é outro fator essencial,
cabendo à empresa contratada a disposição de seus funcionários, com total
autonomia por parte desta. Por fim, é necessário que ela ocorra em atividades-meio
da empresa tomadora dos serviços.
No âmbito empresarial devem ser observadas regras como a idoneidade
econômica da empresa terceirizada; assunção de riscos; especialização nos
serviços a serem prestados; comando e direção dos serviços; que sua utilização seja
10
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Responsabilidade e as relações de trabalho. São Paulo: LTr,
1998. P.324
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21
ligada à atividade-meio, de forma a evitar a realização de atividade-fim, e que sirva
para atender às necessidades temporárias ou extraordinárias de serviços.
Excluídas essas situações acima examinadas, que ensejam a terceirização
lícita no Direito brasileiro, não há, na ordem jurídica do País, preceito legal a dar
validade trabalhista a contratos mediante os quais uma pessoa física preste serviços
não-eventuais, de forma onerosa, pessoais e subordinados a outrem, sem que esse
tomador responda, juridicamente, pela relação laboral estabelecida.
Diante disso, considera-se que a terceirização ilícita “é a que se refere à
locação permanente de mão-de-obra e que pode trazer prejuízos aos trabalhadores,
o que, por conseqüência, dá ensejo a fraudes.”11
A não observância desses requisitos importará ilicitude da terceirização, sob
pena do reconhecimento do vínculo empregatício com a empresa terceirizante e da
responsabilidade subsidiária da empresa contratante.
11
MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 152.
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22
2 PRINCÍPIOS TRABALHISTAS NA TERCEIRIZAÇÃO
O termo princípio traduz, na linguagem corrente, a idéia de “começo”, “início”,
no sentido de “o primeiro momento da existência de algo ou de uma ação ao
processo”, como também “causa primeira”, “raiz”, “razão”, na medida em que sirva
de base a alguma coisa.
Desse modo, a palavra princípio significa, de forma mais abrangente, a noção
de proposições fundamentais que se formam na consciência das pessoas e dos
grupos sociais, a partir de determinada realidade, e que, após formadas, direcionamse à compreensão, reprodução ou recriação dessa realidade.
Para Amauri Mascaro Nascimento, a definição jurídica de princípios no ponto
de vista de jusnaturalista e juspositivistas é o seguinte12:
Os princípios, segundo a concepção jusnaturalista, são metajurídicos,
situam-se acima do direito positivo, sobre o qual exercem a função corretiva
e prioritária, de modo que prevalecem sobre as leis que os contrariam,
expressando valores que não podem ser contrariados pelas leis positivas,
uma vez que são regras de direito natural. Para o positivismo, os princípios
estão situados no ordenamento jurídico, nas leis em que são plasmados,
cumprindo uma função integrativa das lacunas, e são descobertos de modo
indutivo, partindo das leis para atingir as regras mais gerais que delas
derivam, restritos, portanto, aos parâmetros do conjunto de normas
vigentes, modificáveis na medida em que os fundamentos de direito positivo
são alterados.
Princípios, portanto, são proposições basilares que animam e dão
consistência jurídica aos relacionamentos de trabalho, impulsionando os agentes,
trabalhador e empregador, na mira comum, para o objetivo precípuo, que é a busca
da paz social.
Para o Direito do Trabalho, os princípios são diretrizes centrais que se inferem
do sistema jurídico para sustentar as normas como meio de integração de lacunas,
que, uma vez consumadas, essas regras cumprirão um papel de grande relevância.
No entanto, há princípios gerais de todo o Direito, cuja aplicabilidade se dá
também no âmbito especializado do Direito do Trabalho. Esses princípios irradiam
todos os segmentos da ordem jurídica, cumprindo um papel relevante que é o de
assegurar o poder normativo de uma sociedade política.
12
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 17. ed. ver e atual. São Paulo: Saraiva,
2001, p. 304.
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23
Em que
pese
existir
enumeração
dos
princípios
feita
por
alguns
doutrinadores, oportuno salientar que ela não é taxativa. Logo, necessário se faz
apresentar um rol de princípios aplicáveis às relações de trabalho, com intuito de
analisar a defesa da legalidade e da constitucionalidade dos preceitos contidos na
Súmula n. 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho.
2.1 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO
Diante da finalidade do Direito do Trabalho, o princípio protetor é o mais
importante, pois, considerando a superioridade econômica do empregador em
relação ao empregado, a este lhe foi conferido uma superioridade jurídica como
forma de compensar a posição de inferioridade na balança da relação de emprego.
Para Carlos Henrique Bezerra Leite, “o princípio da proteção foi criado para
proteger e compensar a desigualdade real existente entre o empregado e
empregador13.” Como exemplos, pode-se mencionar a gratuidade no processo,
tendo proveito somente aos trabalhadores e não aos patrões, e a inversão do ônus
da prova, que favorece o trabalhador por meio de presunções.
Segundo Sérgio Pinto Martins, esse princípio pode ser desmembrado em três
pontos distintos, quais sejam14:
“a) in dúbio pro operario, na dúvida, a interpretação deve ser favorável ao
trabalhador; b) aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, isto é,
quando se interpreta duas ou mais normas jurídicas trabalhistas em relação
ao mesmo conteúdo, deve-se aplicar a que seja mais benéfica ao
trabalhador; c) preservação da condição mais benéfica ao trabalhador, que
deve ser entendida como o fato de que as vantagens já conquistadas não
podem ser substituídas ou modificadas por outras menos vantajosas. É o
caso da aplicação do artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República de
1988, que zela pelo direito adquirido do trabalhador como garantidor de algo
que já conquistou.
A regra da norma mais benéfica está insculpida no caput do artigo 7º da Lei
Maior, quando prescreve “além de outros que visem à melhoria de sua condição
social”.15 No entanto, o in dubio pro operario não se aplica integralmente ao
13
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2005. p.
70.
14
MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2003. P.77.
15
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%E7ao _Compilado.htm>. Acesso em: 12 out.
2008.
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24
processo do trabalho; havendo dúvida, não se poderia decidir a favor do trabalhador
sem antes verificar quem tem o ônus da prova no caso concreto, de acordo com os
artigos 333 do CPC e 818 da CLT.
2.2 PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE
A irrenunciabilidade dos direitos é mais um princípio decorrente do caráter
protetivo nas relações laborais.
Também é conhecido como princípio da indisponibilidade, pois, considerando
a existência de um interesse social que vai além da vontade das partes, e por ser de
ordem pública, o seu cumprimento influencia a própria gênese da prestação
jurisdicional.
A palavra renúncia significa abdicar, desistir de um direito. Ela pode ser
expressa ou deduzida, tácita ou formal. Não cabe, porém, sobre meras expectativas.
Para que ocorra a renúncia, o direito tem que ser certo e adquirido, pois inexistirá se
o direito for disponível, uma vez que ainda não se fez presente, não nasceu. Devese ter em mente que a renúncia é de direitos, não de bens ou coisas. É também ato
de cunho unilateral, implicando abandono ou desistência de direito existente.
Outrossim, o direito indisponível é irrenunciável.
Por outro lado, a transação é ato bilateral, com vantagens e desvantagens, ou
seja, duas pessoas fazem concessões recíprocas e extinguem determinadas
obrigações litigiosas, pois pressupõe-se a existência de dúvidas quanto ao direito
pleiteado. A transação é considerada ato lesivo pelo princípio da irrenunciabilidade,
pelo fato de impedir o acesso voluntário do trabalhador a direito que lhe foi
assegurado por lei.
Tanto a renúncia como a transação são nulas de pleno direito quando se
voltam contra a saúde do trabalhador, a vida e as condições do trabalho, pois, ao
reverso, conclui-se que o empregador está tendo vantagens econômicas. A própria
natureza do homem e o bom senso refutam-nas, uma vez que se subjugam à
superveniência e imposição viciada do poder de mando do empregador. Aí se
concentra o núcleo do princípio da irrenunciabilidade dos direitos.
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25
Nos artigos 9º e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho, ficou consagrada
a irrenunciabilidade dos direitos mínimos do empregado, por se tratar de questão de
ordem pública, isso porque a autonomia da vontade do trabalhador encontra-se
mitigada durante a relação de emprego.
Ressalte-se, entretanto, que o trabalhador poderá renunciar a seus direitos se
estiver em juízo, desde que a renúncia não lhe traga prejuízos, podendo, neste caso,
haver interferência do juiz do trabalho.
2.3 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO
A permanência do trabalhador no emprego é de suma importância para a sua
subsistência, bem como para a dinâmica empresarial. Contudo, as relações
trabalhistas devem ser contínuas, pois se presume que o contrato de trabalho será
por tempo indeterminado, salvo a exceção à regra, casos de contrato por prazo
determinado.
Por isso, a legislação criou obstáculos em relação à resilição contratual.
Pode-se citar a indenização devida na despedida arbitrária e o aviso prévio
proporcional ao tempo de serviço, tratados no artigo 7º, incisos I e XXI,
respectivamente, da Magna Carta. Também contemplou-se a estabilidade provisória
do empregado dirigente sindical, que vai desde a sua candidatura até um ano após o
término do mandato, com ressalva caso cometa falta grave, conforme o dispositivo
constitucional 8º, inciso VIII; empregado eleito para cargo de direção da CIPA; e
empregada gestante, cuja estabilidade vai da confirmação da gravidez até cinco
meses após o parto, que é uma forma de garantir a proteção ao recém-nascido,
prevista no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT.
O princípio da continuidade da relação de emprego possui razoável
importância na ordem justrabalhista brasileira. Um exemplo dessa presunção
favorável ao trabalhador é a Súmula n. 212 do Tribunal Superior do Trabalho, que
dispõe que o “ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a
prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da
continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”.
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26
No mesmo sentido são os artigos 10 e 448 da CLT, que regulam os casos em que
há sucessão de empregadores.
2.4 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ
Trata-se de um princípio ligado diretamente a um dos objetivos fundamentais
da Constituição da República do Brasil, cuja norma está insculpida no artigo. 3º
inciso I, que visa construir uma sociedade livre, justa e solidária.
Para Carlos Henrique Bezerra Leite o princípio da boa-fé “tem por escopo
impor aos litigantes o respeito mútuo, a ética e a boa conduta moral, para que a
prestação jurisdicional ocorra de maneira pacífica e justa, a fim de se alcançar a paz
social.” 16
A boa-fé pressupõe uma conduta de honestidade e honradez, com a plena
consciência de que o ato a ser praticado por qualquer uma das partes não venha a
prejudicar a outra, causando-lhe danos irreparáveis, tampouco sirva de engano aos
olhos daquele que irá decidir a lide.
Antonio Bonival Camargo aborda o termo boa-fé, diferenciando-o no campo
do direito civil do direito trabalhista. No primeiro caso, aduz ter conotação passiva,
ou seja, visa proteger aquele que foi induzido a erro; já na área trabalhista, sustenta
sua abrangência ativa, pois o comportamento do homem é inspirado pelos anseios
da retidão, do comportamento honrado, isto é, não tem a pretensão de invadir os
limites do direito alheio, os quais estão fincados no campo da moral do ser humano.
Assevera o doutrinador17:
A boa-fé de assento no direito do trabalho é a intenção pura, não só a de
que se está operando dentro da linha do direito, como a de uma proposição
de vida contratual honesta, intenção essa como proposta primeira e
inabalável devendo perpassar e animar os dois pólos da contratação. A
boa-fé assim entendida deixa de ter o sentido antigo de mero refúgio ou
subterfúgio de um ato doloso ou danoso, cuja intenção não correspondia
aos efeitos alcançados, mas um propósito firme de honradez; um propósito
inalterado de, a proposta firmada no contrato, ser uma proposta onipresente
por todos os minutos contratuais, de uma postura digna do trabalhador e tal
qual, ou mais, do próprio empregador, proposta de vida saudável e
obediência fiel aos princípios norteadores desse caminho e proposta de
vida.
16
17
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2005.
p.68.
CAMARGO, Antonio Bonival. Princípios e ideologias aplicados na relação de emprego. São Paulo:
Edipro, 2000. p. 288.
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27
Como se pode observar, a boa-fé é elemento fundamental, não só para o
direito do trabalho, como também para todo o ramo do direito, pois, sem esse
requisito, uma relação não há de se perpetuar, ante a falta de confiança e segurança
de ambas as partes.
2.5 VALORIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO
Trata-se de um dos princípios fundamentais da ordem constitucional do
Estado Democrático Brasileiro. A Constituição excepcionou a conduta laborativa
como um dos instrumentos de grande relevância para o ser humano, seja no plano
da sua própria individualidade, como também da vida familiar e social.
A Carta Magna assegurou ao obreiro o trabalho como o mais importante
veículo a dignificar o homem, pois o labor é meio garantidor de um mínimo de poder
social para aqueles que compõem a grande massa da atual sociedade capitalista e
que são destituídos de riquezas e outros meios lícitos para sua sobrevivência.
O legislador constituinte proclamou, no artigo 6º da Carta de 1988, que são
direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a
previdência social, a proteção à maternidade e à infância, como também a
assistência aos desamparados e ao idoso. Da mesma forma, conferiu direitos aos
trabalhadores urbanos e rurais, conforme dispõe o artigo 7º da Lei Maior, de forma a
garantir melhores condições de vida social.
Também, a valorização do trabalho está enfatizada na Ordem Econômica e
Financeira, insculpida no Título VII, artigo 170 da Constituição da República, cujo
fundamento está fincado na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, de
modo a objetivar a todos uma existência digna, observados os princípios da
soberania nacional, da propriedade privada, da função social da propriedade, da
livre concorrência, da defesa do consumidor, da defesa do meio ambiente, da
redução das desigualdades regionais e sociais, da busca do pleno emprego, bem
como o tratamento dado às pequenas empresas aqui constituídas.
Destarte, na medida em que a sociedade evolui, os valores morais mudam
acompanhando o nível cultural da coletividade em determinado momento. Assim, na
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28
proporção em que o trabalho passa a ter relevância social, econômica e política,
garantias jurídicas são conquistadas, com status constitucional, cuja finalidade visa à
construção de uma sociedade digna e justa, evitando avenças como havia no
passado.
Logo, o Direito do Trabalho deve manter a sua essência, que é a valorização
do trabalho humano, o qual deve ser objeto de dignificação pelo Estado, em
proteção ao trabalhador, responsável que é pela sua própria vida e pela sua História,
como também pelas suas vicissitudes e pelo desenvolvimento de toda a sociedade.
2.6 A TERCEIRIZAÇÃO E OS PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
Verifica-se no instituto da terceirização uma redução na aplicação de diversos
princípios do Direito do Trabalho. Nesse sentido é o entendimento de Gabriela
Neves Delgado:
A terceirização afronta, em primeiro plano, o princípio da proteção, na
medida em que tal princípio visa proteger a parte hipossuficiente da relação
de emprego, pois o trabalhador, ao prestar serviço a terceiro, acaba se
distanciando de seu contratante, ficando subordinado duplamente, e isso é
18
extremamente prejudicial ao empregado.
Segundo aduzindo a citada autora que:
A prática acentuada dessa relação triangular ocasionou uma dissociação
entre a relação econômica do trabalho e a relação justrabalhista de forma
que surgiram pequenas e médias empresas que incentivam a
subcontratação de serviços, como também propiciou o aumento do número
de desempregados, tornando freqüente a rotatividade de trabalhadores sem
especialização, ao passo que aqueles que possuíam um grau mais elevado
19
de instrução garantiam um vínculo mais duradouro.
A continuidade da relação de emprego é outro princípio que também constitui
interesse da sociedade, sendo imprescindível a adesão do empregado à máquina
empresarial, potencializando a dinâmica laboral.
Todavia, na terceirização, esse princípio não se viabiliza, uma vez que o
terceirizado não é empregado fixo da empresa tomadora, o que o torna membro
externo, participante apenas das atividades periféricas, não integrando o quadro
funcional da empresa.
18
DELGADO, Gabriela Neves. Terceirização: paradoxo do direito do trabalho contemporâneo. São Paulo: LTr,
2003. p. 171.
19
Ibidem. p. 172.
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29
Outro efeito negativo da prática da terceirização diz respeito ao princípio da
indisponibilidade dos direitos trabalhistas, pois, devido à rotatividade de terceirizados
nas empresas, a terceirização favorece a redução dos direitos trabalhistas, não
havendo nenhuma segurança para o trabalhador.
A autora sustenta, ainda, que o fenômeno da terceirização vem afrontando a
Constituição Federal, especialmente quanto aos princípios da dignidade da pessoa
humana, da justiça social e do valor social do trabalho.
Para Maurício Godinho Delgado, “a dignidade do ser humano deve ter
abrangência sob dois aspectos, quais sejam: em relação ao interesse individual de
cada ser e em relação ao indivíduo inserido no plano econômico social.”
20
Assim
sustenta o doutrinador: “Enquanto ser social, a pessoa humana tem assegurado por
este princípio iluminador e normativo não apenas a intangibilidade de valores
individuais básicos, como também um mínimo de possibilidade de afirmação no
plano comunitário circundante”.21
Como se pode observar, o princípio da dignidade pressupõe que o ser
humano, enquanto ser social necessita de condições mínimas de vida, de realização
profissional e de sua inserção na sociedade.
Este princípio é mitigado em face da terceirização, pois diminui os direitos e
garantias dos empregados, estimulando o subemprego e afetando a possibilidade de
real inserção e realização social do empregado terceirizado no contexto social.
Quanto ao princípio da justiça social, também ocorre sua vulneração no
instituto da terceirização, pelo fato de que as empresas tomadoras dos serviços se
beneficiam, minimizando gastos e maximizando seus lucros, pois não se prestam a
implantar normas jurídicas e políticas públicas em beneficio do empregado.
Da mesma forma, pode-se observar que o valor social como fundamento do
Estado Democrático de Direito também vem sendo enfraquecido em face da
terceirização, pois, sob o ponto de vista empresarial, o valor econômico é destacado
em detrimento do social, ou seja, o labor deixa de ser um meio pelo qual o indivíduo
é inserido na sociedade, levando em conta apenas o aspecto econômico, com forçamotriz industrial.
20
DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. 2. ed. São Paulo:
LTr, 2004. p. 121.
21
Ibidem.
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30
O fenômeno da terceirização deu um tratamento distinto ao princípio da
igualdade, colocando o empregado terceirizado em situação de inferioridade em
relação aos empregados da empresa que contratou seus serviços, e que, ao criar a
figura de um intermediário de mão-de-obra, quebrou-se uma das maiores conquistas
do Direito do Trabalho, que é a de desvincular a noção de trabalho da de
mercadoria.
Assegura Bruno Alves Rodrigues que o princípio da igualdade “constitui
princípio geral do direito, mas assume maior significado, no Direito do Trabalho,
enquanto visa a um reequilíbrio de forças, entre sujeitos com condições totalmente
adversas, por meio de proteção de uma parte hipossuficiente”.22
Considerando os aspectos fático-sociais, o fenômeno da terceirização vem
crescendo a cada dia, o que torna essencial, para o processo produtivo, uma
adequação da empresa à realidade social. Contudo, devem esses empresários
observar os direitos garantidos constitucionalmente a esses trabalhadores para que
possam viver com dignidade.
22
HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela (Coord.). Terceirização no direito do
trabalho. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. p. 73.
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31
3 RESPONSABILIDADE
Na língua portuguesa, a palavra responsabilidade se traduz como “obrigação
de responder pelos seus atos ou pelos de outrem”.23
No campo jurídico, a responsabilidade se divide em dois grandes blocos, os
quais vêm desafiando juristas e estudiosos. Trata-se da responsabilidade civil e da
responsabilidade penal. Na primeira hipótese, há a preocupação com a reparação
do prejuízo material ou moral sofrido pela vítima; na segunda, há uma violação da
norma penal, cujo objetivo é punir o agente pelo dano ocasionado à vítima, com o
fito de restabelecer a paz social.
A forma de se diferenciar a responsabilidade civil da penal é pela exclusão, ou
seja, se ao fim de uma relação processual não for aplicada a norma penal, por
exclusão, estaremos diante da responsabilidade civil.
Acentuam Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa
24
que :
Muitas vezes, a responsabilidade civil e a responsabilidade penal são
coincidentes, ensejando as respectivas ações civil e criminal. Assim, a
vítima busca a reparação dos danos sofridos, enquanto a sociedade, muitas
vezes representada pela vítima, modernamente, pretende recuperar a
pessoa delinqüente e prevenir outros delitos.
3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL
3.1.1 Conceito
A legislação em vigor consagra no artigo 927, caput e parágrafo único, do
Código Civil, a regra aceita universalmente, segundo a qual todo aquele que causa
dano a outrem é obrigado a repará-lo, independentemente de culpa.
Não obstante, José Afonso Dallegrave Neto preleciona que25:
23
RESPONSABILIDADE. In: BUENO, Silveira. Minidicionário da Língua Portuguesa. São Paulo: FDT,
2000. p. 676.
24
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Responsabilidade e as relações de trabalho. São Paulo: LTr,
1998. p. 22.
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32
Quando se fala em responsabilidade civil há referência inevitável à
reparação do dano. Até porque não existe dever de indenizar, quando
ausente o dano. Originalmente o fundamento da responsabilidade civil era
indissociável do ilícito. Contudo, com a evolução do instituto, tornou-se
pacífico admitir hipóteses especiais de responsabilidade civil independente
de culpa, reforçando a idéia de responsabilidade civil como corolário do
dever de indenizar.
Para Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa
Cavalcante, a responsabilidade civil é26
“Aquela regulada pelos institutos do direito civil, pelo qual a vítima pretende
ver o status quo ante restabelecido, desfazendo os efeitos do ato praticado
ou, na impossibilidade de seu restabelecimento, por uma reparação
pecuniária ou, ainda, em muitos casos, pelas duas formas
simultaneamente”.
Na exegese da lei civil, a responsabilidade implica obrigação de reparar os
danos sofridos pelas vítimas, seja qual for a natureza, se moral ou patrimonial, pelo
ato comissivo ou omissivo do agente.
3.1.2 Responsabilidade contratual e extracontratual
A responsabilidade civil pode se apresentar de duas maneiras distintas, quais
sejam, a contratual e extracontratual, também conhecida como aquiliana. A
responsabilidade contratual é aquela oriunda do descumprimento de uma obrigação
contratual; e a extracontratual é a aquela cuja relação (agente e vítima) não se
encontra amparada por nenhum tipo de contrato, pois o que existe é o dever de não
causar prejuízo a ninguém.
Carlos Roberto Gonçalves ressalta que27:
Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e, na
contratual, descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. Nesta, exige
uma convenção prévia entre as partes, que não é cumprida. Na
responsabilidade extracontratual, nenhum vínculo jurídico existe entre a
vítima e o causador do dano, quando este pratica o ato ilícito.
Em comentários sobre essa distinção, os autores anteriormente citados,
aduziram ainda que: “em relação ao ônus da prova, na responsabilidade contratual,
o credor só está obrigado a demonstrar o descumprimento contratual, enquanto na
25
DALEGRAVE NETO, José Afonso. Responsabilidade civil. São Paulo: LTr, 2005. p. 75.
JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Responsabilidade e as
relações de trabalho. São Paulo: LTr, 1998. P.22.
27
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Responsabilidade e as relações de trabalho. São Paulo: LTr,
1998. p. 25.
26
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33
responsabilidade extracontratual, o autor da ação é que fica com o ônus de provar
que o fato se deu por culpa do agente”.28
Quanto às fontes de que promanam a responsabilidade contratual e
extracontratual, tem-se que esta emana da inobservância do dever genérico de não
lesar e não causar dano a ninguém, enquanto aquela deriva de convenção.
Logo, as responsabilidades contratual ou extracontratual têm fundamento na
culpa e, tratando-se de delito, a obrigação de indenizar tem efeito erga omnes. Por
isso, a Administração Pública é considerada responsável subsidiariamente pelo
inadimplemento dos créditos trabalhistas das empresas terceirizadas, pois na
maioria dos casos ela assume a forma extracontratual.
No Direito do Trabalho, possível ocorrer situações em que o empregador
pode ser responsabilizado pelo não-cumprimento das obrigações contratuais
previstas em leis. É o caso das convenções coletivas e do próprio contrato
estabelecido na relação de emprego. Também há a possibilidade de imputar-se a
responsabilidade ao empregado, caso ele venha inadimplir suas obrigações, ou até
mesmo quando deixa de ter lealdade acerca dos segredos da empresa.
Da mesma forma, é possível ocorrer a responsabilidade extracontratual entre
empregado e empregador quando o dano sofrido não tiver nenhuma relação com o
contrato por eles firmado. Para melhor exemplificar, pode-se citar uma colisão,
ocorrida fora do horário de expediente, entre veículos cujos proprietários,
coincidentemente, sejam ambos, empregado e empregador.
Existem casos em que a responsabilidade de reparação do dano pode se
encontrar ao mesmo tempo na forma contratual e extracontratual, como é o caso do
dano moral, porém, não será objeto desta pesquisa, por se tratar de uma matéria
muito abrangente, já que constitui um dever geral e legal de todos integrantes da
sociedade.
28
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Responsabilidade e as relações de trabalho. São Paulo: LTr,
1998. p. 25.
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34
3.2 TEORIAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
3.2.1 Teoria da responsabilidade subjetiva
A teoria subjetiva é aquela que decorre de um ato ilícito, contrário aos ditames
do nosso ordenamento jurídico, por culpa ou dolo do agente, causando um dano a
terceiro, que, por conseqüência, este terá que restabelecer a vítima ao estado quo
ante. Nos artigos 186 e 187 do Código Civil encontram-se previstos os atos ilícitos.
No entanto, para que seja imputada a responsabilidade civil a alguém, na teoria
subjetiva, exigem-se alguns requisitos a serem preenchidos, quais sejam: violação
do direito de outrem por ato comissivo ou omissivo; dano causado pelo ato; a
relação de causalidade entre o ato e o dano; e a culpa latu sensu.
3.2.2 Teoria da responsabilidade objetiva
Na teoria objetiva, o dever de reparar o dano ocorre independentemente de
culpa, ou seja, basta existir a lesão no caso concreto. Assim, mesmo que a atividade
exercida seja lícita, deve-se tomar cautela, pois a exposição de terceiros ao perigo
pode ocasionar danos, o que importará sua reparação.
Note-se que a responsabilidade objetiva está fundada no princípio da
eqüidade, pois aquele que lucra com a situação acaba tendo que responder pelos
riscos ou pelas desvantagens resultantes do ato praticado.
Maria Helena Diniz ensina que29
O causador do dano deve ressarcir o prejuízo, mesmo que isento de culpa,
pois sua responsabilidade é derivada de lei. Essa obrigação ocorre sempre
que se resultar a autoria de um ato lesivo, não sendo necessário questionar
se contrariou ou não o direito positivo, ou se houve ou não erro de conduta.
No entanto, como não há imputabilidade de conduta, dever-se-á observar
quais os casos previstos em lei a fim de se responsabilizar o ofensor.
Ao contrário da teoria subjetiva, na teoria objetiva não há exigência de que se
comprove a culpa do agente, podendo em alguns casos ser presumida, já em outros
29
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 14.ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p.34. v.7.
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35
é imprescindível. No caso de ela ser presumida, a vítima não necessita comprovar a
culpa do condutor da lesão. Basta o nexo causal e o dano resultante da ação ou
omissão do agente, que, via de regra, poderá provar a inexistência de
responsabilidade por meio da inversão do ônus probandi. Cita-se como exemplo de
culpa presumida o artigo 936 da Lei Civil, que é o caso da responsabilidade do dono
do animal que venha a causar dano a outrem.
No campo do Direito do Trabalho, a responsabilidade do tipo objetiva fundase em duas razões: solidarismo constitucional, que pauta na ordem econômica, na
valorização do trabalho humano e na função social da empresa, e assunção do risco
da atividade econômica pela empresa. Neste último fundamento, o próprio poder de
comando do empregador para com o empregado acaba por responsabilizar aquele
pelos desígnios da atividade, ou seja, ele assume os riscos. No ambiente de
trabalho, o acontecimento mais comum de responsabilidade pelo risco da atividade
laboral são os acidentes de trabalho.
Todavia, para se constatar a responsabilidade, a teoria objetiva adota os
seguintes critérios: a existência do ato ou omissão violadora do direito de outrem;
resultado danoso para a vítima; o nexo causal entre o ato ou omissão e o resultado
produzido, pois não se discute a existência ou não de culpa do ofensor. Quando se
tratar da Administração Pública, basta que a vítima prove o nexo causal entre o fato
lesivo e o dano sofrido que a obrigação de indenizar surgirá naturalmente.
Nesse diapasão, o teor do artigo 37, § 6º, da Constituição da República é: “As
pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços
públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de culpa
ou dolo”.30 Logo, o dano causado a terceiro deve ser em decorrência da prestação
do serviço público, pois não basta ter a qualidade de agente público se não estiver
agindo no exercício de suas funções, pois neste caso a responsabilidade estatal não
se formará.
30
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%E7ao _Compilado.htm>. Acesso em: 12 out.
2008.
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36
3.3 RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO
Nosso ordenamento jurídico adotou a teoria da culpa para a caracterização ou
não da responsabilidade civil. Além disso, a lei civil traz a diferenciação da
responsabilidade extracontratual nos dispositivos 186 e 187 do Código Civil, bem
como aos artigos 389 e 392 do mesmo diploma legal, que tratam da
responsabilidade contratual. Destarte, em alguns casos, o legislador preferiu adotar
a teoria objetiva, a exemplo, os acidentes de trabalho e a responsabilidade da
Administração Pública, como visto anteriormente.
Com base nas teorias já tratadas, pode-se dizer que a responsabilidade civil
possui requisitos próprios inerentes à sua natureza. Podemos citar: o ato omissivo
ou comissivo violador do direito comum, o dano, o nexo de causalidade e a culpa
lato sensu (dolo ou culpa). Para que haja responsabilidade, a ação ou omissão do
agente tem que violar o direito de outrem, caso contrário não haverá dano. Diante
disso, para dar ensejo à reparação, é indispensável a relação do nexo causal e a
conduta do agente que praticou o ato, pois a culpa é requisito da responsabilidade
subjetiva. Por isso, quando existir a intenção do ofensor de causar prejuízo a
terceiro, ficará caracterizado o dolo; se a intenção não for proposital, mas mesmo
assim persistir o prejuízo, seja por imprudência ou negligência, existirá a culpa stricto
sensu. Ressalte-se que, a culpa latu sensu abrange o dolo, que é a violação
intencional de dever jurídico; e a culpa stricto sensu caracteriza-se pela imperícia,
negligência ou imprudência, sem que haja a intenção de violar um dever.
3.4 RESPONSABILIDADE DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA
Conforme mencionado anteriormente, a teor do artigo 37, § 6º, da
Constituição Federal, as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
que prestam serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes
causarem a terceiros. Essa responsabilidade é objetiva e tem fundamento no risco
administrativo.
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37
Em outras palavras, a responsabilidade é extracontratual, pois o Estado divide
seu poder estatal em três funções: a administrativa, a jurisdicional e a legislativa.
Entretanto, tratando-se de responsabilidade, utiliza-se com mais freqüência o termo
Administração Pública, pois são esporádicos os casos em que os poderes legislativo
e judiciário são responsabilizados. De qualquer forma, em se tratando de danos
resultantes de comportamentos dos Três Poderes, costuma-se dizer que a
responsabilidade é do Estado.
No direito administrativo, a responsabilidade do Estado corresponde à
obrigação
de
reparar
danos
causados
a
terceiros
em
decorrência
de
comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos,
imputáveis aos agentes públicos
Maria Sylvia Zanella di Pietro aduz que31:
A responsabilidade objetiva do Estado decorre da teoria do risco
administrativo e da teoria do risco integral, independentemente de culpa ou
dolo. Dessa forma, se o serviço público não funcionou, funcionou atrasado
ou funcionou mal, e houve prejuízo sofrido pelo administrado (nexo de
causalidade) o Estado deve repará-lo.
Assim, baseando-se no princípio da igualdade continua aduzindo a autora que
32
que :
Os benefícios decorrentes da atuação estatal repartem-se por todos,
também os prejuízos sofridos por alguns membros da sociedade devem ser
repartidos. Quando uma pessoa sofre um ônus maior do que o suportado
pelas demais, rompe-se o equilíbrio que necessariamente deve haver entre
os encargos sociais; para restabelecer esse desequilíbrio, o Estado deve
indenizar o prejudicado, utilizando recursos do erário público.
Podem ocorrer casos em que a teoria do risco não enseja a responsabilidade
integral
da
Administração,
podendo
ser
atribuída
concorrentemente
ou
exclusivamente à vítima. Para este último caso, um exemplo para ilustrar a situação
fática: “um veículo particular sai avariado, ao se chocar com um veículo oficial”, no
entanto, verifica-se que o primeiro trafegava na contramão e o segundo,
regularmente. Neste caso, o Estado não pode ser responsabilizado a pagar o
prejuízo, pois quem deu causa foi o motorista do primeiro veículo.
Também são os casos de danos causados por fenômenos da natureza ou por
atos de terceiros estranhos à atividade administrativa. Por isso, a jurisprudência tem
exigido a prova de culpa da Administração, pois, segundo o doutrinador, o elemento
subjetivo culpa não irá ofender o princípio objetivo da responsabilidade, insculpido
31
32
DI PIETRO, Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 527.
Ibidem.
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38
no dispositivo constitucional, porque o legislador restringiu a atuação funcional de
seus servidores.
3.5 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E SUBSIDIÁRIA NAS RELAÇÕES DE
TRABALHO
Existem duas modalidade de responsabilidade nas relações de trabalho: a
solidária e a subsidiária.
A previsão da responsabilidade solidária encontra-se nos artigos 264, 265 e
942 do Código Civil. A solidariedade não pode ser presumida, ela deriva da lei ou da
vontade das partes. Havendo solidariedade passiva, o credor pode exigir a dívida de
qualquer um dos devedores. Se só um devedor pagar a totalidade do débito, poderá
este cobrar a cota-parte dos demais coobrigados.
No Direito do Trabalho, a responsabilidade solidária encontra-se prevista nos
artigos 2º, § 2º, da CLT, que disciplina os casos das entidades integrantes do grupo
econômico e 455 do mesmo diploma legal, que se refere ao empreiteiro, bem como
na Lei n. 6.019/74, que trata da figura do tomador de serviços temporários.
Na lição proferida por Ari Pedro Lorenzetti, a responsabilidade solidária
consiste “na vinculação de vários sujeitos à satisfação de uma obrigação jurídica,
permitindo ao credor escolher de qual ou quais deles pretende obter, total ou
parcialmente, a prestação a que tem direito”.33(destaques no original).
Quanto à solidariedade ativa, as empresas que pertencem ao mesmo grupo
econômico podem se utilizar do labor de um mesmo empregado, desde que a
atividade desenvolvida seja realizada em meio a uma mesma jornada, percebendose um único salário.
Diante desse cenário, tem-se que na solidariedade pode haver, no mesmo
pólo passivo da demanda, mais de uma pessoa para responder por uma parcela
apenas ou pela integralidade do débito de uma obrigação, o que caracteriza a sua
natureza subjetiva. Por outro lado, se houver disposição de indivisibilidade da
prestação ou da solidariedade dos devedores, a natureza será objetiva.
33
LORENZETTI, Ari Pedro. A responsabilidade pelos créditos trabalhistas. São Paulo: LTr, 2003. p. 22.
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39
Quanto à responsabilidade subsidiária, o autor Ari Pedro Lorenzetti assim
define34:
é a vinculação sucessiva de vários sujeitos ao cumprimento de uma
obrigação jurídica, de modo a impor ao credor uma ordem na exigência da
prestação, só podendo postulá-la perante os seguintes caso não obtenha
êxito perante os anteriores. (destaques no original).
Enquanto que na solidariedade a responsabilidade é direta e imediata, a
subsidiariedade, embora não haja co-responsabilidade, só ocorre devido à
incapacidade econômico-financeira do devedor principal. Assim, pode-se dizer que
na responsabilidade subsidiária, se o devedor principal se mostrar inadimplente, os
demais serão responsabilizados. Esse tipo de responsabilidade envolve hipóteses
como a do sócio da pessoa jurídica, como, também, a dos tomadores de serviços
terceirizados.
Para dirimir essas controvérsias, o Tribunal Superior do Trabalho editou como
já expendido anteriormente, a Súmula n. 331, que prevê, no item IV, a possibilidade
de o credor executar o tomador dos serviços terceirizados, exigindo deste a
reparação do dano causado pela empresa prestadora ao empregado, desde que
aquele tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial.
A responsabilidade subsidiária decorre do fato de que a empresa tomadora de
serviços escolheu mal ou não fiscalizou a empresa prestadora no cumprimento dos
encargos trabalhistas de seus empregados.
Portanto, tratando-se de terceirização, nos moldes da Lei n. 6.019/74, por
grupo econômico, a responsabilidade será considerada solidária, por outro lado, não
sendo esses os casos, mas de terceirização lícita, a responsabilidade, conforme
entendimento jurisprudencial dominante, é subsidiária.
34
LORENZETTI, Ari Pedro. A responsabilidade pelos créditos trabalhistas. São Paulo: LTr, 2003. p. 23.
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40
4 RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NOS CONTRATOS DE
TERCEIRIZAÇÃO – SÚMULA N. 331 DO TST.
A Carta Política de 1988, com o intuito de obstaculizar o reconhecimento de
vínculo empregatício com a Administração Pública, sedimentou no artigo 37, II, e §
2º, a necessidade de aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou
emprego público, sob pena de nulidade da relação jurídica.
Dessa forma, a contratação pela Administração Pública direta, indireta,
inclusive na esfera política, deve ocorrer por meio de concurso público, observados
os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.35 A nãoocorrência do concurso público pode acarretar a nulidade do ato, bem como a
responsabilidade do agente causador quando se constatar a irregularidade.
Tal exigência representa a democratização e moralização no trato da coisa
pública, pois o acesso ao trabalho na iniciativa pública ocorre diferentemente do
acesso ao trabalho na iniciativa privada, conforme o disposto no artigo 37, caput, e
inciso II, da Lei Maior. A pretensão do legislador, com isso, foi mostrar para toda a
sociedade que o patrimônio público e a Administração Pública são valores de
interesse de toda a coletividade e, por isso, estão acima dos interesses dos
particulares, sem, contudo, vulnerar o princípio da isonomia, consoante o artigo 5º,
caput, da Carta Magna.
Não obstante a crescente demanda de processos no âmbito da Justiça do
Trabalho envolvendo relações terceirizadas, o Tribunal Superior do Trabalho
solidificou entendimento jurisprudencial a respeito da responsabilidade do tomador
dos serviços decorrente da terceirização.
Em face das exigências do momento social, o TST cristalizou o entendimento
contido na Súmula n. 331 do TST, aprovada pela Resolução n. 96/2000, que
preconiza o seguinte36:
Contrato de prestação de serviços. Legalidade.
35
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Responsabilidade e as relações de trabalho. São Paulo: LTr,
1998. p. 302.
36
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 331. Disponível em: <http://brs02.tst.gov.br/cgi-bin/nphbrs?d=BLNK&s1=331&s2=bden.base.&pg1=NUMS&u=http://www.tst.gov.br/jurisprudencia/brs/nspit/nspit
gen_un_pix.html&p=1&r=1&f=G&l=0>. Acesso em: 17 out. 2008.
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41
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,
formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços. Salvo no
caso de trabalho temporário.
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta,
não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública
direta, indireta ou fundacional.
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de
serviços de vigilância e de conservação e limpeza, bem como a de serviços
especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente
a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da
administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas
públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado
da relação processual e constem também do título executivo judicial.
O item II do referido Verbete assegura que órgãos da Administração Pública,
direta, indireta ou fundacional, que contratarem serviços terceirizados por meio de
empresa interposta, não serão condenados a reconhecer o vínculo empregatício, em
face do disposto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988, o qual exige
solenidade como critério para a investidura em cargo público.
Assim, mesmo ocorrendo irregularidade na contratação, havendo ou não
terceirização, não haverá o reconhecimento de vínculo com a Administração Pública,
seja direta, indireta ou fundacional.37
Dessa forma, verificando-se o inadimplemento das obrigações trabalhistas
pelas empresas fornecedoras de mão-de-obra terceirizada, quando a Administração
Pública for integrante do pólo passivo, esta será responsabilizada subsidiariamente
pelos créditos do reclamante. Este é o posicionamento da atual e notória
jurisprudência do TST, consoante a Súmula n. 331, item IV.
Ari Pedro Lorenzetti sustenta que “Ao assumir a qualidade de sócio ou
controlador de uma pessoa jurídica de direito privado, o Estado sujeita-se às
mesmas condições que o particular”.38
Entretanto, alguns doutrinadores têm se posicionado de forma contrária à
Súmula n. 331 do TST, aduzindo ser ela inconstitucional por afrontar a Lei n.
8.666/93, artigo 71, § 1º, que isenta a Administração Pública pela inadimplência por
parte da empresa interposta em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais. Esse entendimento decorre do fato de que não se pode onerar a
entidade estatal por aquilo que não deu causa, considerando que foram observados
37
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Responsabilidade e as relações de trabalho. São Paulo: LTr,
1998. p. 339.
38
LORENZETTI, Ari Pedro. A responsabilidade pelos créditos trabalhistas. São Paulo: LTr, 2003. p. 223.
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42
os ditames legais quanto ao processo licitatório e, também, porque, estar-se-ia
vulnerando os princípios da legalidade e da supremacia da ordem pública.
Com base nesses posicionamentos, pode-se concluir que, quando se trata de
empresa privada, a aplicação da Súmula n. 331 do TST é imediata. Em se tratando
da Administração Pública, qual seria a melhor medida? O artigo 71, § 1º, da Lei n.
8.666/93 ou a jurisprudência da mais Alta Corte Trabalhista? Antes mesmo de se
chegar a uma conclusão, necessária se faz uma breve análise da Lei de Licitações,
especificamente do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, e posteriormente da Súmula
n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
4.1 ANÁLISE DO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI N. 8.666/93 SOB A ÓTICA DA
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Lei n. 8.666/93 estabeleceu no artigo 71, § 1º, que a Administração Pública
é isenta de qualquer responsabilidade pelos encargos trabalhistas advindos da
empresa contratada em relação aos seus subordinados. A teor desse dispositivo
legal tem-se que o legislador quis vedar qualquer vínculo de solidariedade ou
subsidiariedade com o ente público. Assim dispõe o artigo mencionado:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
o
§ 1 A inadimplência do contratado, com referência aos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a
responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do
contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações,
inclusive perante o Registro de Imóveis.
o
§ 2 A Administração Pública responde solidariamente com o contratado
pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos
39
termos do art. 31 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991.
O autor José Cretella Júnior assevera que a inadimplência por parte do
contratado não pode ser transferida para a Administração Pública, pois os encargos
trabalhistas, fiscais previdenciários e comerciais são intransferíveis. Salienta ainda
que, para escolher a empresa contratada, foram obedecidos os ditames legais
dentro do procedimento licitatório, e, por isso, não se pode onerar o objeto do
contrato.
39
BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal,
institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 08 set. 2008.
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43
Outro forte argumento é o de que para cada obrigação principal deve existir
uma responsabilidade correspondente. Assim, para ensejar a responsabilidade
subsidiária, há que se preceder uma obrigação subsidiária. O caso do fiador é um
exemplo. Ele responde pelo inadimplemento do afiançado porque ele se obrigou
previamente. Logo, ao se imputar a responsabilidade subsidiária à Administração
Pública pelas verbas trabalhistas decorrentes do inadimplemento da empresa
contratada, estar-se-á cometendo um equívoco, considerando que a obrigação
subsidiária não emana da lei, tampouco do contrato.
O posicionamento de Lucas Rocha Furtado é no sentido de que a
Administração não pode ser responsabilizada pelos encargos assumidos pela
contratada, tendo em vista que, na proposta apresentada pelo licitante, já está
incluído todo e qualquer encargo para que a empresa preste e execute seus
serviços. Por outro lado, o autor aduz que isso não significa dizer que a
Administração deva ficar inerte, pois, considerando que a contratante esteja
pagando em dia a contratada e esta venha a deixar de cumprir alguma obrigação
para com seus empregados ou fornecedores, deve ela tomar as medidas cabíveis
para que a empresa cumpra com suas obrigações. Isso decorre da supremacia do
interesse público.
No mesmo sentido é o posicionamento de William de Almeida Brito Júnior ao
analisar o artigo 71, §1º, da Lei de Licitações40:
Uma vez celebrado o contrato de prestação de serviços, o Estado se
desincumbe de suas obrigações ao pagar o valor contratado, sendo que
não há qualquer relação jurídica entre o Estado (contratante) e o
empregado da empresa tomadora de serviços (contratada). Deste modo é
inadmissível que os empregados lesados busquem a tutela jurisdicional em
desfavor do Estado, que, por fim, além de pagar pelo serviço contratado
teria que arcar com as dívidas trabalhistas de outrem.
Além disso, os defensores da inaplicabilidade da Súmula n. 331 alegam que
as empresas que participam do procedimento licitatório devem apresentar uma série
de documentos, a fim de que haja a aferição de sua idoneidade econômica,
financeira e jurídica antes da celebração do contrato de prestação de serviços,
afastando-se, assim, o entendimento de culpa in eligendo por parte da
Administração.
Leonardo Jubé de Moura assevera que “não há relação jurídica entre o
Estado e o empregado da empresa interposta, por isso não deveria ser aplicada, in
40
BRITO JÚNIOR, Willian de Almeida. O enunciado 331, item IV, do Tribunal Superior do Trabalho frente à
Lei nº 8.666/93. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região. Ano 8 –2005. p. 64.
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44
casu, a norma trabalhista, já que o Tribunal Superior do Trabalho reconhece a
inexistência do vínculo empregatício.” 41
Sérgio Pinto Martins sustenta que há uma certa contradição no item IV da
Súmula em questão, na medida em que, ao imputar a responsabilidade subsidiária à
empresa tomadora, não se poderia deixar de atribuir a mesma responsabilidade ao
dono da obra, já que também foi beneficiado com os serviços do trabalhador.
Enfatiza o doutrinador: “Uma coisa não pode ser e deixar de ser ao mesmo tempo”.42
Importante ressaltar que súmulas ou a jurisprudência não são fontes do
Direito e, por isso, não têm força vinculante entre os julgadores, salvo o artigo 102, §
2º, da Constituição Federal, que promana das decisões definitivas de mérito,
proferidas
pelo
Supremo
Tribunal
Federal,
nas
ações
diretas
de
inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade.
Por isso, alguns Tribunais Regionais do Trabalho firmam entendimento de
maneira diversa sobre o tema em testilha. É o que se pode observar das seguintes
ementas e também do anexo I:
SÚMULA N.º 331 DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NÃOOCORRÊNCIA. Não demonstrado que o reclamante participou de uma
relação jurídica trilateral terceirizante, cuja tomadora dos serviços seria a
segunda reclamada, impossível condená-la à responsabilização subsidiária
pelo inadimplemento dos créditos do obreiro perpetrado pela primeira ré.
Incabível, pois, a aplicação da Súmula n.º 331 do col. TST. (Proc.n. TRTRO-00472/2004-007-10-00.4. Ac. 2ª Turma. Juiz Relator Brasilino Santos
43
Ramos. Publicado no DJ - 01/04/2005).
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA E TERCEIRA
RECLAMADAS, NA QUALIDADE DE TOMADORAS DE SERVIÇO.
Hipótese em que o reclamante confessa que simultaneamente trabalhou
nos mesmos serviços para outra empresa (Intercourrier), não havendo como
estabelecer o lapso de trabalho em favor de cada tomadora, afastando a
incidência do Enunciado nº 331 do TST. Provimento negado. (Proc.n. TRTRO-01096/1999-017-04-40.7. Ac. 4ª Turma. Juíza Relatora Tânia Maciel de
44
Souza. Publicado no DJ - 07/04/2003).
O entendimento cristalizado pelo TST decorre, por óbvio, do princípio da
proteção, mormente considerando-se o trabalhador como a parte hipossuficiente da
relação. O intuito é de não prejudicar aquele que presta serviço, pelo
41
MOURA, Leonardo Jubé de. Responsabilidade subsidiária dos entes da administração por débitos trabalhistas.
Enunciado 331/TST. Ilegalidade e inconstitucionalidade. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 57, jul. 2002.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2949>. Acesso em: 15 ago. 2008.
42
MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 213.
43
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 10º Região. Recurso Ordinário nº 00472/2004-007-10-00.4.
Ac. 2ª Turma. Juiz Relator Brasilino Santos Ramos. Publicado no DJ - 01/04/2005.
44
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4º Região. Recurso Ordinário nº 01096/1999-017-04-40.7. Ac. 4ª
Turma. Juíza Relatora Tânia Maciel de Souza. Publicado no DJ - 07/04/2003.
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45
comportamento omisso e irregular do ente público e pelo fato de não fiscalizar o
cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado.
Aqueles contrários ao entendimento da Corte Superior trabalhista afirmam a
incongruência da Lei n. 8.666/93, aduzindo que, na medida em que se retira a
responsabilidade da Administração Pública (artigo 71, § 1º), há ao mesmo tempo,
uma prerrogativa que lhe é conferida, qual seja, a de fiscalizar seus contratos,
conforme dispõe os artigos 58, III, e 67, caput, da referida lei.
4.2 A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COM
BASE NA SÚMULA N. 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO E SUA
DEFESA
A grande demanda de processos no judiciário trabalhista, envolvendo no pólo
passivo empresa prestadora de serviços terceirizados e o Ente Público, fez com que
a Suprema Corte tomasse uma atitude decisiva a respeito, para que o empregado
não saísse lesado da relação. Assim, com o intuito de evitar julgamentos de
questões repetitivas, decidiu uniformizar suas jurisprudências, resultando com isso
maior celeridade e segurança na solução dos litígios.
A Constituição de 1988 dispõe em seu artigo 111-A, § 1º, que “A lei disporá
sobre a competência do Tribunal Superior do Trabalho”.45 Desta feita, a Lei n.
7.701/88 delegou às Turmas desse Tribunal a faculdade de sedimentar
entendimento predominante sobre determinada matéria. Logo, é de bom alvitre
transcrever o artigo 4º da mencionada Lei46:
Artigo 4º - É da competência do Tribunal Pleno do Tribunal Superior do
Trabalho:
a declaração de inconstitucionalidade ou não de lei ou de ato normativo do
Poder Público;
45
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%E7ao _Compilado.htm>. Acesso em: 12 out.
2008. Art. 111-A: “O Tribunal Superior do Trabalho compor-se-á de vinte e sete Ministros, escolhidos
dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, nomeados pelo Presidente da
República após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo: [...]. § 1º A lei disporá sobre a
competência do Tribunal Superior do Trabalho. [...]”.
46
BRASIL. Lei no 7.701, de 21 de dezembro de 1988.. Dispõe sobre a especialização de Turmas dos Tribunais
do Trabalho em processos coletivos e dá outras providências. DOU de 22.12.88. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7701.htm>. Acesso em: 29 set. 2008.
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46
aprovar os enunciados da Súmula da jurisprudência predominante em
dissídios individuais;
julgar os incidentes de uniformização da jurisprudência em dissídios
individuais;
aprovar os precedentes da jurisprudência predominante em dissídios
coletivos;
aprovar as tabelas de custas e emolumentos, nos termos da lei; e
elaborar o Regimento Interno do Tribunal e exercer as atribuições
administrativas previstas em lei ou na Constituição Federal. (grifo nosso).
Diante disso, foi por meio do Incidente de Uniformização de Jurisprudência do
Processo n. TST-IUJ-RR 297.751/1996, em sessão do Tribunal Pleno, que a Corte
trabalhista alterou o item IV da Súmula n. 331. Contudo, não houve declaração de
inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, tampouco, indicação dos
precedentes da alteração da Súmula, conforme se pode constatar no anexo II.
Verifica-se que, o principal fundamento da Corte trabalhista a respeito da
responsabilidade subsidiária do Ente Público está na responsabilidade objetiva do
Estado, bem como na culpa in eligendo (má escolha da empresa contratada que irá
fornecer a mão-de-obra especializada) e in vigilando (vigiar se a empresa interposta
está cumprindo com suas obrigações perante seus empregados). Essa justificativa
se dá pelo fato de que a tomadora deve, ao firmar contrato com a empresa
interposta, conhecer a idoneidade econômico-financeira da contratada, e fiscalizá-la
quanto ao cumprimento dos encargos trabalhistas de seus empregados, para que
posteriormente não venha a ser responsabilizada. Nesse sentido é o entendimento
do TST, nos seguintes termos47:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
RECURSO
DE
REVISTA.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
SÚMULA Nº 331, IV, TST. Em se tratando de típica terceirização,
evidenciado o descumprimento de obrigações trabalhistas por parte do
contratado, deve ser atribuída à contratante a responsabilidade subsidiária.
Nessa hipótese, não se pode deixar de lhe atribuir, em decorrência de seu
comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das
obrigações contratuais assumidas pelo contratado (culpa in vigilando), a
responsabilidade subsidiária e, conseqüentemente, o dever de responder,
supletivamente, pelas conseqüências do inadimplemento do contrato.
Registre-se, por outro lado, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal
consagra a responsabilidade objetiva da administração, sob a modalidade
de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de
indenizar, quando causar danos a terceiro. Inteligência da Súmula nº 331,
IV, do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Processo:
AIRR - 1931/2004-001-19-40.4 Data de Julgamento: 04/06/2008, Relator
Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, 6ª Turma, Data de Publicação:
DJ 06/06/2008.)
47
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Processo: AIRR - 1931/2004-001-19-40.4 Data de Julgamento:
04/06/2008, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, 6ª Turma, Data de Publicação: DJ 06/06/2008.
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47
Contudo, conforme Sérgio Pinto Martins, “Para serem cobrados os direitos
trabalhistas da empresa tomadora é preciso, porém, sua inclusão no pólo passivo da
ação, pois, num processo, quem não foi parte na fase de conhecimento não o pode
ser na execução. [...]”.48
A responsabilidade da Administração Pública está determinada no artigo 37, §
6º, da Constituição Federal, o qual estabelece que “As pessoas de direito público e
as de direito privado, prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.49 Como se pode
observar, o legislador não faz qualquer tipo de distinção a respeito da
responsabilidade, se civil ou trabalhista. A imputação da responsabilidade
subsidiária seria uma espécie de benefício de ordem, ou seja, se o devedor principal
não adimplir as suas obrigações, haverá a transferência para o devedor secundário,
não merecendo, data venia, prevalecer o entendimento dos defensores da Lei
8.666/93, artigo 71, § 1º, caso contrário, estar-se-ia violando o princípio da
igualdade.
Dessa forma, não poderia a justiça trabalhista privilegiar a Administração
Pública de forma a desconsiderar os princípios que dão proteção ao trabalhador,
pois o próprio legislador sedimentou na Carta Política de 1988 que o trabalho é um
dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (artigo 1º, IV, da CF), bem
como, que a ordem econômica está assentada na valorização do trabalho humano
(artigo 170, caput, da CF) e a ordem social na primazia do trabalho (artigo. 193 da
CF).
Assim, respeitando as opiniões dos juristas filiados à aplicação da norma legal
insculpida no artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, oportuno salientar que não deve
prevalecer, de modo que se estaria deixando que o capital se sobrepusesse ao
direito social do trabalho, pois não se pode esquecer que as entidades estatais
foram beneficiadas com os serviços prestados pelos empregados da prestadora,
48
49
MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 212.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%E7ao _Compilado.htm>. Acesso em: 12 out.
2008. Art. 37: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]; § 6º As pessoas de direito público e as de direito
privado, prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. [...]”.
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48
devendo
estas
serem
responsabilizadas
subsidiariamente
nos
casos
de
inadimplemento da empresa contratada.
A subsistência do item IV da Súmula n. 331 do TST é a que melhor se
coaduna com os interesses públicos, pois estar-se-á, por meio dela, dando
efetividade aos princípios da igualdade e da eqüidade, e, conseqüentemente,
corroborando com a paz social.
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49
5 CONCLUSÃO
O desenvolvimento capitalista, após a Segunda Guerra Mundial, fez com que
o empresariado tomasse nova postura quanto ao método de produção. Com a
entrada das multinacionais no Brasil, as empresas locais não tiveram outra
alternativa senão a de reduzir seus gastos, de maneira a concentrar-se em seu
produto principal. Dessa forma, a terceirização surgiu como um mecanismo que
viabilizou um processo produtivo mais acelerado, pois houve a transferência das
atividades-meio para outras empresas, alcançando, assim, maior produtividade e
qualidade em seus produtos.
Essa técnica moderna de produção passou a ser utilizada também pelo
Estado, e trouxe sérias complicações no que diz respeito aos direitos trabalhistas,
pois a relação, nesse caso, passou a ser triangular e não mais na forma clássica,
consoante os artigos 2º e 3º, consolidados. É que a própria competitividade entre as
empresas terceirizadas, diante da atual conjuntura econômica-política do sistema
capitalista, fez com que muitas dessas prestadoras de mão-de-obra fechassem as
portas, sem antes, portanto, cumprirem suas obrigações perante seus empregados.
Destarte, mediante o grande número de processos tramitando na Justiça
Trabalhista envolvendo a Administração Pública, sabiamente, o Tribunal Superior do
Trabalho, por meio da Resolução n. 96/2000, alterou a redação do item IV da
Súmula n. 331, atribuindo a responsabilidade subsidiária, não só ao tomador dos
serviços, como também à Administração Pública, direta, autárquica e fundacional, às
empresas públicas e sociedades de economia mista, desde que tenham participado
da relação processual e constem do título executivo judicial.
Muito se discute a respeito da legalidade da citada súmula, porque o artigo
71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 prevê que a Administração Pública não será
responsabilizada pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela contratada. Os
defensores da Lei argumentam que a contratação da empresa terceirizada ocorreu
segundo os procedimentos licitatórios e que, para a consideração da existência do
vínculo, necessário ter havido o concurso público, caso contrário estar-se-ia violando
o inciso II do dispositivo constitucional 37.
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50
Data venia, não se está discutindo o vínculo empregatício entre o empregado
e a Administração Pública, pois o próprio item II da Súmula n. 331 dispõe que a
contratação não irá gerar o vínculo entre o trabalhador e os entes públicos, mas,
sim, a responsabilidade subsidiária.
Sabe-se que o trabalhador é a parte hipossuficiente da relação. Logo, não
poderia ele ser prejudicado, sabendo que a Administração Pública se beneficiou dos
seus serviços. Assim, mesmo que a contratada tivesse passado pelo procedimento
licitatório, fazendo cumprir os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e
publicidade, deveria a Administração Pública ter fiscalizado se a empresa estava
cumprindo com os encargos trabalhistas de seus empregados, pois, como há
fiscalização para ver o andamento da obra, deve-se, também, vigiar a relação entre
a contratada e seus empregados, obedecendo, assim, ao disposto nos artigos 58, III,
e 67, caput, da própria Lei de Licitações (Lei n. 8.666/93).
Assim, a teor do artigo 37, § 6º, da Constituição da República, e considerando
a competência que o legislador constituinte conferiu ao Tribunal Superior do
Trabalho para uniformizar sua jurisprudência, deve prevalecer o entendimento
exposto no item IV da Súmula n. 331, de modo que a Administração Pública não
seja privilegiada, respondendo subsidiariamente pelo inadimplemento de débitos
trabalhistas da contratada, seja por culpa in eligendo ou in vigilando, sob pena de se
ver violado o princípio da isonomia, como também dos demais princípios que
norteiam o Direito do Trabalho.
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51
REFERÊNCIAS
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LTr, 2005.
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Atlas, 2003.
DELGADO, Gabriela Neves. Terceirização: paradoxo do direito do trabalho
contemporâneo. São Paulo: LTr, 2003.
DINIZ, José Janguiê Bezerra. O direito e a justiça do trabalho diante da
globalização. São Paulo: LTr, 1999.
CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e intermediação de mão-de-obra:
Ruptura do sistema trabalhista, precarização do trabalho e exclusão social. Rio de
Janeiro e São Paulo: Renovar, 2003.
HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela (Coord.).
Terceirização do direito do trabalho. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Responsabilidade e as relações de
Trabalho. São Paulo: LTr, 1998.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 17. ed. ver e atual.
São Paulo: Saraiva, 2001.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 3. ed.
São Paulo: LTr, 2005.
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Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%E7ao
_Compilado.htm>. Acesso em: 12 out. 2008.
CAMARGO, Antonio Bonival. Princípios e ideologias aplicados na relação de
emprego. São Paulo: Edipro, 2000.
BUENO, Silveira. Minidicionário da Língua Portuguesa. São Paulo: FDT, 2000.
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DALEGRAVE NETO, José Afonso. Responsabilidade Civil. São Paulo: LTr, 2005.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 14.ed. São Paulo: Saraiva,
2000. v.7.
DI PIETRO, Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
LORENZETTI, Ari Pedro. A responsabilidade pelos créditos trabalhistas. São
Paulo: LTr, 2003.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 331. Disponível em: <
http://brs02.tst.gov.br/cgi-bin/nphbrs?d=BLNK&s1=331&s2=bden.base.&pg1=NUMS&u=http://www.tst.gov.br/jurisprud
encia/ brs/nspit/nspitgen_un_pix.html&p=1&r=1&f=G&l=0>. Acesso em: 17 out. 2008.
BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI,
da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração
Pública e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 08 set.
2008.
BRITO JÚNIOR, Willian de Almeida. O enunciado 331, item IV, do Tribunal Superior
do Trabalho frente à Lei nº 8.666/93. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da
18ª Região. Ano 8 –2005.
MOURA, Leonardo Jubé de. Responsabilidade subsidiária dos entes da
administração por débitos trabalhistas. Enunciado 331/TST. Ilegalidade e
inconstitucionalidade. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 57, jul. 2002. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2949>. Acesso em: 15 ago. 2008.
MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. 2. ed. São Paulo: Atlas,
2006.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 10º Região. Recurso Ordinário nº
00472/2004-007-10-00.4. Ac. 2ª Turma. Juiz Relator Brasilino Santos Ramos.
Publicado no DJ - 01/04/2005.
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53
______. Tribunal Regional do Trabalho da 4º Região. Recurso Ordinário nº
01096/1999-017-04-40.7. Ac. 4ª Turma. Juíza Relatora Tânia Maciel de Souza.
Publicado no DJ - 07/04/2003.
BRASIL. LEI No 7.701, DE 21 DE DEZEMBRO DE 1988.. Dispõe sobre a
especialização de Turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos e dá
outras providências. DOU de 22.12.88. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7701.htm>. Acesso em: 29 set. 2008.
______. Tribunal Superior do Trabalho. Processo: AIRR - 1931/2004-001-19-40.4
Data de Julgamento: 04/06/2008, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna
Pires, 6ª Turma, Data de Publicação: DJ 06/06/2008
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54
ANEXO I
PROCESSO TRT/15ª REGIÃO Nº 03.787/2000 - ROS - 9
RECURSOS ORDINÁRIOS EM PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO DA 1ª
VARA DO TRABALHO DE JUNDIAÍ
1º RECORRENTE : HELDER CAMARGO RAMOS
2º RECORRENTE : DERSA
–
DESENVOLVIMENTO
RODOVIÁRIO S/A
3º RECORRENTE : TRANSBRAÇAL
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇOS, INDÚSTRIA E COMÉRCIO
LTDA.
Ação julgada procedente em parte.
Sentença às fls. 311/317, complementada pela decisão de embargos de
declaração de fls. 327/329.
Recurso do reclamante (fls. 331/342), da reclamada DERSA (fls. 355/360) e
da reclamada Transbraçal Prestação de Serviços Indústria e Comércio Ltda.
(fls. 366/367).
Não conheço dos documentos de fls. 368/393, nos termos do Enunciado 08
do C. TST, e confirmo a r. sentença de origem, por seus próprios e jurídicos
fundamentos, exceto no que tange à responsabilidade da reclamada
DERSA, horas extras e adicional de horas extras sobre as 7ª e 8ª horas
trabalhadas, nos termos das razões de decidir aduzidas. Não há ofensa
direta à Constituição Federal e a Súmulas do Colendo Tribunal Superior do
Trabalho.
RAZÕES DE DECIDIR
(i)
RECURSO DO RECLAMANTE
Pleiteia o autor o pagamento de adicional de horas extras sobre as 7ª e 8ª
horas trabalhadas, sob a alegação de que a reclamada alterou os turnos de
trabalho de seis para oito horas, deixando de observar o disposto no inciso
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55
XIV do artigo 7º da Constituição Federal. Tem razão o recorrente, pois o
documento de fls. 132 é mera cópia do acordo coletivo de trabalho invocado
pela reclamada, na defesa, mas não há prova do seu depósito no órgão
competente, para registro, o que lhe retira a validade formal, por
inobservância do disposto no artigo 614 da CLT. Note-se que tal
impugnação ao acordo de fls. 132 foi feita pelo autor desde a manifestação
sobre a defesa. O reclamante, entretanto, confirma que houve, de fato, a
compensação de que trata o acordo de fls. 132, pelo que, requer apenas o
pagamento do adicional referente às 7ª e 8ª horas trabalhadas, nos termos
do Enunciado 85 do C. TST, sendo procedente a pretensão.
Por outro lado, o reclamante alega que restou comprovada a realização de
horas extras, consoante anotações nos cartões de ponto, que consistiam
em trinta minutos para fechamento de caixa, no final da jornada. Tem razão
o obreiro, pois os cartões de ponto revelam que ele excedia a jornada
normal habitualmente. A título de amostragem, no cartão de ponto referente
a dezembro-97/janeiro-98 (fls. 128), o reclamante tinha como jornadas
normais das 6:00 às 14:00 horas e das 14:00 às 22:00 horas, mas nos dias
4 a 9 encerrou a jornada sempre após as 14:30 horas. Entretanto, nada
recebeu o obreiro a título de horas extras naquele período, consoante o
demonstrativo de pagamento de fls. 120. Portanto, faz jus o obreiro às horas
extras pleiteadas, conforme se apurar nos cartões de ponto constantes dos
autos, observado o limite do pedido, ou seja, trinta minutos extras diários
após o final da jornada normal de trabalho de oito horas, permitida a
dedução dos valores pagos aos mesmos títulos. Reflexos não foram objeto
do recurso.
No que tange às horas “in itinere”, não merece reforma o r. decisório de
origem. O autor confessou, em depoimento pessoal (fls. 294), que o local de
trabalho era servido por transporte público, estando ausentes os requisitos
da Súmula 90 do C. TST. Indevidas, pois, as horas “in itinere”.
Sem razão o recorrente, quanto às diferenças salariais. A CCT de
1997/1998 (fls. 26/43), na cláusula 3ª, determinou a correção salarial de
8,99%, correspondente à média da variação dos índices do período de
01/05/96 a 30/04/97. Entretanto, a cláusula 2ª, letra “c”, do Termo Aditivo de
fls. 132, específico para os empregados das empresas que prestam
serviços nas praças de pedágio administrados pela DERSA, estabeleceu
que, para os salários pagos acima do piso fixado, o reajuste seria de 3%.
Nessa hipótese se enquadra o autor, que exercia a função de arrecadador e
recebia salário superior ao piso, consoante demonstrativos de pagamento
de fls. 118, referentes a maio de 1997. Sendo incontroverso, nos autos, que
o reclamante recebeu o reajuste de 3%, a partir de 05/97, não existem
diferenças salariais. Ressalte-se que o termo aditivo foi devidamente
assinado pelo sindicato obreiro, não havendo falar em aplicação do artigo
468 c/c o artigo 9º, ambos da CLT.
(ii)
RECURSO DA RECLAMADA DERSA
Tem razão a reclamada DERSA, quando afirma que não pode ser
responsabilizada, sequer subsidiariamente, pelas verbas trabalhistas
devidas ao autor pela primeira reclamada. A recorrente é uma
sociedade de economia mista, que integra a Administração Pública
indireta, e firmou contratos de prestação de serviços com a primeira
reclamada, para a realização de serviços operacionais de arrecadação,
mediante processo de licitação, como se verifica dos contratos de
prestação de serviços de fls. 277/329. Não há impedimento legal à
contratação de empresas prestadoras de serviços, mas sim o dever da
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Administração Pública de proceder à escolha do prestador de
serviços, através de observância legal do processo licitatório. Nestas
circunstâncias, não há discricionariedade da Administração Pública,
quanto à escolha do vencedor da licitação, encontrando-se vinculada
aos critérios objetivos disciplinados pela legislação regente, de modo
que não há como responsabilizar o reclamado, de forma solidária ou
subsidiária pelas obrigações trabalhistas contraídas pelo contratado.
Neste sentido, já decidiu este C. Tribunal, estando o entendimento
consubstanciado na seguinte ementa:
“Responsabilidade Subsidiária. Administração Pública. Contratação
por Processo Licitatório. Não cabimento. - Por força da Carta da
República, à Administração impõe-se o dever de se submeter ao
processo licitatório para contratação, tendo como efeito direto a
adjudicação compulsória do vencedor do certame. Os critérios para a
escolha são objetivos e devem constar do Edital. Assim, por ser a
eleição “legal”, não há qualquer espaço para que o administrador
utilize-se do poder discricionário, a afastar a ocorrência de culpa pelos
atos praticados, requisito essencial para a responsabilização por atos
de terceiros, a teor dos arts. 159 c.c 1523 do Código Civil. Ademais, a
responsabilidade objetiva prevista na Constituição Federal (art. 37, §
6º) exige que o agente público ou aja nessa qualidade, o que não
ocorre com as empresas prestadoras de serviços, pois seu liame
jurídico restringe-se à Administração. Destarte, na hipótese do
inadimplemento da empresa contratada, não há como invocar a
responsabilidade subsidiária da Administração Pública, que se rege
por princípios próprios, derrogando naquilo que lhe contrarie, aqueles
oriundos do direito privado. (TRT 15ª R. - RO 27574 - 5ª T. - Ac.
044624/98 - Rel. Luiz Carlos Martins Sotero da Silva - DOE 04/12/98, p.
111).”
Aplicável, “in casu”, o artigo 71 da Lei nº 8666/93, que, esclareça-se,
não colide com o artigo 173, § 1º, e artigo 37, § 6 º, ambos da
Constituição Federal, na medida em que a própria Carta Magna exige,
no “caput” do artigo 37, que a administração pública direta, indireta e
fundacional obedeçam aos princípios da legalidade, moralidade,
impessoalidade e publicidade, e no inciso XXI do mesmo artigo, exige
processo de licitação para a realização de obras, serviços, compras e
alienações. Portanto, os dispositivos constitucionais citados devem
ser interpretados em conjunto com o artigo 37 da Constituição Federal,
após o que, se conclui claramente que, sendo a licitação processo
obrigatório, e que a realização de serviços mediante licitação exclui a
responsabilidade “in eligendo” e “in vigilando” da Administração
Pública, não há falar em aplicação do inciso IV do Enunciado 331 do C.
TST.
Nestes termos, entendo que a recorrente não é parte legítima para
integrar o pólo passivo da demanda, de modo que deve ser excluída da
lide.
RECURSO DA RECLAMADA TRANSBRAÇAL
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Afirma a recorrente que os sindicatos patronal e profissional firmaram
acordo para que os empregados recebessem o adicional de periculosidade,
embora não trabalhassem em condições de risco. Entende que o acordo
ocorreu nos termos do inciso XXVI do artigo 7º da Constituição Federal,
sendo plenamente válido e que o termo aditivo comprova o pagamento do
título. De fato, a cláusula 66ª da CCT de 1996/1997, juntada com a inicial
(fls. 53/65), determina o pagamento do adicional de periculosidade. Assim,
cabia à reclamada Transbraçal provar o pagamento do adicional de
periculosidade, o que não ocorreu, pois dos demonstrativos de pagamento
não consta nenhum valor a esse título. A recorrente invoca o termo aditivo
de fls. 130, cláusula 02, letra “b”, pelo qual os empregados reconhecem que
nos salários pagos estão incluídos os valores referentes ao adicional de
periculosidade de 30%. Ocorre que tal procedimento configura o pagamento
de salário complessivo, o que não se admite. Portanto, procede o pedido de
pagamento do adicional de periculosidade, no período de vigência do termo
aditivo de fls. 66, como decidido pelo Juízo de origem.
Devida a indenização adicional, prevista na Lei 6.708/79, pois o autor foi
dispensado no trintídio que antecedeu a data base da categoria. O
reclamante foi pré-avisado da dispensa em 02/03/98 (fls. 09), pelo que, o
aviso prévio terminou em 01/04/98, sendo que a data base da categoria é
01/05/98 (fls. 46). Correta a r. sentença de origem.
Sustenta a recorrente ser indevida a devolução do valor descontado na
rescisão contratual, a título de adiantamento. Sem razão, contudo. Na
verdade, o desconto não se referiu a adiantamento de salário, mas a
diferenças de caixa, como comprova o documento de fls. 112. Nos termos
do disposto no artigo 462 da CLT, os descontos efetuados em decorrência
de diferenças de caixa não podem prevalecer, pois a cláusula contratual
prevê a possibilidade dessa hipótese, em caso de dolo, negligência, culpa,
imprudência ou imperícia do empregado, e, nos autos, não há prova nesse
sentido. Outrossim, o fato de o reclamante ter recebido a verba denominada
“quebra de caixa” não autoriza o reclamado a efetuar desconto
indiscriminado, de uma só vez, por ocasião da rescisão contratual, de valor
que supera muito aquele título que foi pago mensalmente. Além do que, o
risco do empreendimento é do empregador e não do empregado, não
havendo falar em ofensa aos artigos 368 e 371 do CPC.
A prova dos autos revela que o reclamante não usufruía intervalo
intrajornada, pois os cartões de ponto não registram nenhum intervalo,
sequer de forma pré-assinalada, restando inobservado o § 2º do artigo 74
da CLT, “in fine”. Portanto, não há falar em ofensa aos artigos 818 da CLT e
333, I, do CPC, pois restou devidamente comprovado, nos autos, pela prova
documental produzida pela própria reclamada, que não havia intervalo
intrajornada. Por outro lado, o fato de ter o reclamante aduzido, na inicial,
que fazia as refeições em 15 minutos, não autoriza a dedução deste tempo
da condenação consistente em uma hora extra diária, pela supressão do
intervalo intrajornada, porque o período exíguo de 15 minutos não permite
que o empregado faça uma refeição e descanse, não alcançando a intenção
legal (artigo 71 da CLT). Correta, pois, a condenação, neste aspecto.
Ante o exposto, decido: negar provimento ao recurso da reclamada
Transbraçal; dar provimento ao recurso da reclamada DERSA, para excluíla do pólo passivo da ação; e dar provimento parcial ao recurso do
reclamante, para acrescer à condenação horas extras, assim considerados
trinta minutos além da jornada normal de oito horas, e adicional de horas
extras sobre as 7ª e 8ª horas trabalhadas, tudo nos termos da
fundamentação, mantida, no mais, a r. sentença de origem.
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Arbitra-se o valor de R$ 25.000,00, para fins da Resolução Administrativa nº
06/96, do E. TRT da 15ª Região. Custas, pela reclamada, no importe de R$
500,00. (Proc. n. TRT-ROPS-1556/1998-002-15-00.7. Juíza Relatora Maria
da Conceição Silveira Pereira da Rosa. Publicado no DJ – 13/05/2002.)
(grifo nosso).
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ANEXO II
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - ENUNCIADO
N. 331, IV, DO TST - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ARTIGOIGO 71 DA LEI N. 8.666/93.
Embora o artigo 71 da Lei n. 8.666/93 contemple a ausência de
responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos
trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução
do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo
somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras
e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim
como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se
nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito,
evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do
contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser
imposta à contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa
hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu
comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das
obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in
vigilando, a responsabilidade subsidiária e, conseqüentemente, seu dever
de responder, igualmente, pelas conseqüências do inadimplemento do
contrato. Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço
jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a
Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos
princípios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da
moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de
evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que
possa estar ao largo de qualquer co-responsabilidade do ato administrativo
que pratica. Registre-se, por outro lado, que o artigo. 37, § 6º, da
Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da
Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo,
portanto, sua obrigação de indenizar sempre que cause danos a terceiro.
Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou,
indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou
serviço, por força ou decorrência de ato administrativo. Vistos, relatados e
discutidos estes autos de Incidente de Uniformização de Jurisprudência em
Recurso de Revista n. TST-IUJ-RR-297.751/96.2, em que é recorrente
BANCO DO BRASIL S/A e recorrida MARIA TEREZA LEITE DA SILVA. Na
qualidade de Relator do feito, suscitei perante a e. Quarta Turma, nos autos
do processo supra, incidente de uniformização jurisprudencial, com fulcro no
disposto no artigo 476 do CPC e no artigo 235 do RITST, tendo em vista a
divergência jurisprudencial acerca da aplicabilidade do artigo 71, caput e §
1º da Lei n. 8.666/93 frente ao disposto no inciso IV do Enunciado 331 do
TST, bem como que a decisão da Turma se orientava no sentido de afastar
a incidência do referido verbete sumular à hipótese dos autos, envolvendo a
administração pública indireta, consoante certificado à fl. 200. Os autos
foram encaminhados à Comissão de Jurisprudência, a qual, através do
parecer de fls. 203/204, da lavra dos eminentes Ministros José Luiz
Vasconcellos, Francisco Fausto e Vantuil Abdala, apresentou duas
alternativas
para
a
revisão
do
inciso
IV
do
Enunciado 331 do TST, nos seguintes termos: 1ª Alternativa: "IV - O
inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto
àquelas obrigações, inclusive quanto a órgãos da administração pública
direta, indireta ou fundacional, desde que haja participado da relação
processual e conste também do título executivo judicial.". 2ª Alternativa: "IV
- Exceto quanto a órgãos da administração pública direta, indireta ou
fundacional, o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
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60
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços, quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação
processual e conste também do título executivo judicial.". A seguir, os autos
foram encaminhados à d. Procuradoria Geral do Trabalho, que emitiu
parecer no sentido da adoção à segunda alternativa (fls. 219/223).
Relatados. V O T O Dispõe o artigo 71 e seu parágrafo primeiro, da Lei n.
8.666/93 que: "Artigo. 71 - O contratado é responsável pelos encargos
trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução
do contrato. § 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos
encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública
a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do
contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações,
inclusive perante o Registro de imóveis." Por força da norma em exame, a
irresponsabilidade da Administração Pública, em decorrência de
inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte daquele com quem
contratou a execução de obra ou serviço, assenta-se no fato de sua atuação
adequar-se aos limites e padrões da normatividade disciplinadora da
relação contratual. Evidenciado, no entanto, que o descumprimento das
obrigações, por parte do contratado, decorreu igualmente de seu
comportamento omisso ou irregular em não fiscalizá-lo, em típica culpa in
vigilando, inaceitável que não possa pelo menos responder
subsidiariamente pelas conseqüências do contrato administrativo que atinge
a esfera jurídica de terceiro, no caso, o empregado. Realmente, admitir-se o
contrário, partindo de uma interpretação meramente literal da norma em
exame, em detrimento de uma exegese sistemática, seria menosprezar todo
um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso,
olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas
atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo
da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de
evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que
possa estar ao largo de qualquer co-responsabilidade do ato administrativo
que pratica. Aliás, outra não é a dicção do artigo. 173 da Constituição
Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98, que ao
dispor, "que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de seus subsidiários que explorem
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços", enfatiza em seu inciso III que referidas pessoas
deverão observar, em relação à licitação e contratação de obras, serviços,
compras e alienações, os princípios da administração pública. Some-se aos
fundamentos expostos que o artigo. 195, § 3º também da Constituição
Federal é expresso ao preconizar que "a pessoa jurídica em débito com o
sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá
contratar com o Poder Público, nem dele receber incentivos ou benefícios
fiscais", o mesmo ocorrendo com o artigo. 29, IV da Lei n. 8.666/93, com a
redação que lhe foi dada pela Lei n. 8.883/94, ao dispor que "prova de
regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento
dos encargos sociais instituídos por lei", providências essas todas
evidenciadoras do dever que tem a Administração Pública de se acautelar
com aqueles que com ela pretendam contratar, exigindo que tenham
comportamento pautado dentro da idoneidade econômico-financeira para
suportar os riscos da atividade objeto do contrato administrativo. Registrese, finalmente, que o artigo. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a
responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco
administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre
que cause danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine
diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela
contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato
administrativo. Como ensina Hely Lopes Meirelles, em caso de dano
resultante de obra, que, guardada a peculiaridade, mas perfeitamente
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aplicável à hipótese em exame, porque evidencia a natureza da
responsabilidade sem culpa da Administração, "o só fato da obra causar
danos aos particulares, por estes danos responde objetivamente a
Administração que ordenou os serviços, mas, se tais danos resultam não da
obra em si mesma, porém da má execução dos trabalhos pelo empreiteiro,
a responsabilidade é originariamente do executor da obra, que, como
particular, há de indenizar os lesados pela imperfeição de sua atividade
profissional e, subsidiariamente, da Administração, como dona da obra que
escolheu mal o empreiteiro" (Direito Administrativo - 16ª Edição RT. pág.
553 - 1991). Nesse contexto, nos termos da fundamentação acima, concluo
pela adoção da primeira alternativa, que preconiza, in verbis: "IV - O
inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto
àquelas obrigações, inclusive quanto a órgãos da administração pública
direta, indireta ou fundacional, desde que haja participado da relação
processual e conste também do título executivo judicial.". ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros do Tribunal Pleno do Tribunal Superior do
Trabalho, I- por unanimidade, preliminarmente, reconhecer configurado o
dissenso jurisprudencial, nos termos do § 10 do artigo. 196 do Regimento
Interno do Tribunal Superior do Trabalho; II - por unanimidade, alterar o item
IV do Enunciado n. 331 de Súmula n. de Jurisprudência do Tribunal
Superior do Trabalho, que passará a vigorar com a seguinte redação: "IV O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,
implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto
àquelas obrigações, inclusive quanto a Órgãos da administração direta, das
autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das
sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação
processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei n.
8.666/93)". III - determinar o retorno dos autos ao Colegiado de origem para
prosseguir no julgamento, aplicando a tese adotada pelo egrégio Tribunal
Pleno, após a publicação do acórdão referente a esta decisão. Brasília, 11
de setembro de 2000. (Proc n.: TST-IUJ-RR- 297751/1996. Tribunal Pleno.
Presidente Almir Pazzianotto Pinto. Relator Milton de Moura França.
Publicado no DJ: 20/10/2000).