Edited by Foxit PDF Editor
Copyright (c) by Foxit Software Company, 2004 - 2007
For Evaluation Only.
UNIVERSIDADE
CATÓLICA DE
BRASÍLIA
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
PROJETO DE PESQUISA DO TRABALHO DE
CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
“A RELAÇÃO DE TRABALHO SOB O CRIVO DO JUDICIÁRIO TRABALHISTA”
Autor: Fabiana Deflon dos Santos
Orientador: Prof. MSc Luiz da Silva Flores
BRASÍLIA
2008
Edited by Foxit PDF Editor
Copyright (c) by Foxit Software Company, 2004 - 2007
For Evaluation Only.
FABIANA DEFLON DOS SANTOS
A Relação de Trabalho Sob o Crivo da Justiça Trabalhista
Monografia
apresentada
à
Banca
examinadora da Universidade Católica de
Brasília – UCB como exigência parcial
para obtenção do título de Bacharel em
Direito, sob a orientação do Professor
Mestre Luiz da Silva Flores.
Brasília – DF
2008
2
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
Santos, Fabiana Deflon dos
A Relação de Trabalho sob o Crivo da Justiça Trabalhista/ Fabiana Deflon dos Santos /
Universidade Católica de Brasília-UCB, 2008.
57f.
Orientador: Luiz da Silva Flores
Trabalho de conclusão de curso. Universidade Católica de Brasília. Faculdade de Direito,
Graduação em Direito.
3
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
Trabalho de autoria de Fabiana Deflon dos Santos, intitulado “A Relação de Trabalho
sob o Crivo da Justiça Trabalhista”, requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em
Direito, defendida e aprovada em _____/_____/_______ pela banca constituída por:
________________________________________________________
(Luiz da Silva Flores)
_________________________________________________________
(Integrante)
_________________________________________________________
(Integrante)
Brasília
2008
4
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
Dedico este trabalho, especialmente, aos
meus avós que me acompanharam ao
longo destes cinco anos desta jornada
acadêmica, sempre com conselhos sábios,
palavras confortantes, e me incentivaram
a
superar
minhas
limitações
e
dificuldades.
Ao meu namorado Bruno Martins de
Oliveira,
companheiro
dedicado,
agradeço por todo apoio e esforços que
tem feito para estar sempre ao meu lado,
principalmente pela confiança. Aos meus
queridos amigos, em especial ao
Fernando Figueiredo, que despertou em
mim a vontade de ser cada vez melhor,
para ser digna de sua amizade tão
especial.
Aos familiares que entenderam minhas
ausências em festas e confraternizações
em datas importantes, demonstrando total
apoio ao caminho a ser percorrido.
5
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
Ao meu orientador, Prof. MSc. Luiz da
Silva Flores, pela atenção, paciência, zelo
e orientação, que foram primordiais para
a consecução do presente trabalho e
ainda por ter despertado a paixão pelo
Direito Processual e Material do
Trabalho, matérias que leciona com
dedicação e amor por isso são
transmitidas da melhor forma possível.
6
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
“É
muito
melhor
arriscar
coisas
grandiosas, alcançar triunfos e glórias,
mesmo expondo-se a derrota, do que
formar fila com os pobres de espírito que
nem gozam muito nem sofrem muito,
porque vivem nessa penumbra cinzenta
que
não
conhece
vitória
nem
derrota”.(F.Rosevelt)
7
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
RESUMO
Santos, Fabiana Deflon. A Relação de Trabalho sob o Crivo da Justiça Trabalhista. 2008. 60
f. Trabalho de conclusão de curso da faculdade de Direito da Universidade Católica de
Brasília, 2008.
Pesquisa acerca da relação de trabalho sob o crivo da justiça trabalhista. Após a promulgação
da Emenda Constitucional nº. 45, em 31 de dezembro de 2004, restou consolidada a
competência da justiça laboral para julgar as lides que envolvam as relações de trabalho, não
se restringindo as lides entre empregadores e trabalhadores como delimitava o texto antigo.
Nesse contexto, surgem alguns debates inovadores sobre o tema, como Relação de Trabalho
versus Relação de Consumo, na qual diversos autores acreditam que a relação de consumo, é
característica da nova competência, em detrimento da Emenda Constitucional. Outro aspecto
relevante abordado no presente projeto é tentativa de fraude; o empregado cria uma pessoa
jurídica para mascarar a relação de emprego existente, pois, nesta apresenta todas as
características, tais como, pessoalidade, onerosidade, subordinação. Diante da ampliação
ocorrida em relação da competência, concluímos ser a justiça do trabalho a mais especializada
para julgar as questões que envolvam as relações de trabalho.
Palavras-chave: relação de trabalho, emenda constitucional nº. 45/2004, características da
relação de emprego, ampliação da competência da justiça do trabalho.
8
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
ABSTRACT
Research about the relationship of work under the sieve of justice labor. After the
promulgation of Constitutional Amendment 45, on December 31, 2004, remains consolidated
the power of justice to prosecute the labour lides involving the employment relations, not
restricting the lides between employers and workers as delimitava the old text. In this context,
there are some innovative discussions on the subject, as the Working Relationship versus List
of Consumption, in which several authors believe that the ratio of consumption, is
characteristic of the new powers to the detriment of Constitutional Amendment. Another issue
addressed in this project is to attempt to fraud, the employee creates a legal person to mask
the relationship of existing employment, therefore, this presents all the characteristics such as
pessoalidade, difficulty, subordination. Given the expansion occurred in respect of
competence, to be completed justice of the more specialized work to judge the issues
involving the relationship of work.
Keywords: employment relationship, constitutional amendment. 45/2004, characteristics of
the relationship of employment, extending the jurisdiction of the justice of work.
9
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ABREVIATURAS
Art. Por artigo
Ibid. por ibidem
Cf. por confronte e confira
p. por página
pp. por páginas
ob. cit. Obra Citada
SIGLAS
CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil
CCB – Código Civil Brasileiro
CPC - Código de Processo Civil
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
TST – Superior Tribunal do Trabalho
10
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 12
1 - Escolha do Tema......................................................................................................... 12
2 - Importância do Tema .................................................................................................. 15
3 - Metodologia................................................................................................................ 15
CAPÍTULO I – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS RELAÇÕES DE TRABALHO ............... 16
1 - DEFINIÇÃO DE TRABALHO................................................................................... 16
1.1 - O trabalho como fator de produção...................................................................... 16
1.2 - O trabalho como esforço humano voltado para a realização de um fim ................ 19
1.3 - Divisão Social do Trabalho ................................................................................. 21
2 - NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE EMPREGO ......................................... 23
2.1 - Teoria Contratualista Tradicional ........................................................................ 24
2.2 - Teoria Contratualista Moderna ............................................................................ 24
2.3 - Teoria Acontratualista ......................................................................................... 25
3 - ARTIGOS 2º E 3º DA CLT ........................................................................................ 25
3.1 - Trabalho por pessoa física ................................................................................... 26
3.2 – Pessoalidade ....................................................................................................... 27
3.3 - Não eventualidade............................................................................................... 27
3.4 - Onerosidade ........................................................................................................ 29
3.5 - Subordinação ...................................................................................................... 29
CAPÍTULO II – CARACTERÍSTICAS DA RELAÇÃO DE TRABALHO ......................... 30
1 - DEFINIÇÃO DE RELAÇÃO DE TRABALHO ......................................................... 30
1.1 - Estágio x Relação de emprego............................................................................. 32
1.2 - Trabalhador Avulso............................................................................................. 33
1.3 - Trabalhador autônomo ........................................................................................ 33
1.4 - Trabalhador Eventual .......................................................................................... 34
1.5 - Prestação de Serviços e Empreitada..................................................................... 35
2 - RELAÇÃO DE CONSUMO X RELAÇÃO DE TRABALHO .................................... 36
3 - CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS COMO PESSOA JURÍDICA ....................... 40
CAPÍTULO III – COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO FACE A
PROMULGAÇÃO DA EC Nº. 45/2004............................................................................... 42
1 - JURISDIÇÃO ............................................................................................................. 42
2 - COMPETÊNCIA ........................................................................................................ 43
3 - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO..................................................... 44
3.1 - Competência material executória......................................................................... 45
3.2 - Competência material ou natural específica ......................................................... 45
3.3 - Competência material decorrente ou derivada...................................................... 46
3.4 - A ampliação da Competência .............................................................................. 51
4 - LEITURA DO ART. 114 DA CRFB/1988.................................................................. 53
CAPITULO IV - A RELAÇÃO DE TRABALHO SOB O CRIVO DA JUSTIÇA
TRABALHISTA.................................................................................................................. 55
CONCLUSÃO..................................................................................................................... 58
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA ...................................................................................... 59
11
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
INTRODUÇÃO
1 - Escolha do Tema
É importante entendermos a origem do direito processual e material do trabalho, para
vermos a contextualização da matéria e até fazermos uma comparação com os dias atuais.
Precipuamente, o que impulsionou o Direito do Trabalho no mundo foi a Revolução
Industrial. A partir deste momento aparecem algumas características de organização dos
homens que visavam lutar por melhores condições de trabalho. À época, o obreiro via a elite
adquirir cada vez mais bens, com a exploração da mão de obra daqueles que labutavam dia e
noite (de segunda a segunda) e em péssimas condições de trabalho. Desta rotina surgiu a luta
por melhores condições de trabalho.
Diante disso, o Estado viu-se obrigado a agir, implantando normas para dirimir os
conflitos.
No Brasil, o Direito do Trabalho teve seu primeiro período significativo nos anos de
1888 a 1930. A relação empregatícia se apresenta de maneira relevante no segmento agrícola
cafeeiro e principalmente na capital paulista e no Distrito Federal (que há época era na Cidade
do Rio de Janeiro).1
Em 1904 foi elaborado o Decreto Legislativo nº. 1.150, de 5.1.1904 que concedia
facilidades para o pagamento de dívidas de trabalhadores rurais, este decreto trouxe um dos
primeiros passos na construção de uma legislação trabalhista. Em momento posterior, o
Direito do Trabalho que teve um marco significativo no ano de 1930 (com uma intensa
atividade administrativa e Legislativa do Estado) que firmou a estrutura jurídica e
institucional de um novo modelo trabalhista até 1945 com fim da ditadura getulista (com a
aprovação do texto de elaboração da CLT – Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º de maio de 1943,
esta alterou e ampliou a legislação trabalhista vigente, assumindo, desse modo a natureza
própria de código do trabalho).
Após, vêm a Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988 – CRFB/1988
que traz grandes avanços na matéria trabalhista, basilada precipuamente em princípios que
protegem o trabalhador.
1
DELGADO, Mauricio Godinho Curso de Direito do Trabalho/ Mauricio Goldinho Delgado. 7. ed. – São Paulo:
LTr, 2008. p. 106.
12
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
Hoje o Direito do trabalho é o ramo das ciências jurídicas em que efetivamente ocorre
à prestação jurisdicional do Estado, quando o trabalhador diz: - “Eu vou sair para buscar meus
direitos, ele os encontra”. Isto porque a Justiça do Trabalho é regida, dentre vários princípios,
pelo princípio do indubio pró-operário e o da primazia da realidade.
Observe-se que o objetivo do presente obra é traçar limites jurídicos da relação de
trabalho, abordar as modificações e demonstrar a utilidade das alterações sofridas.
A partir da vigência da Emenda Constitucional nº. 45, em 31 de dezembro de 2004,
significativa ampliação da competência da Justiça do Trabalho, dentre muitas alterações, fazse necessário esclarecer a distinção teórica entre relação de trabalho e relação de emprego,
pois, esta adquire relevância, diante da promulgação da citada emenda.
A conexão entre definição jurídica de relação de trabalho – direito material – e a
atribuição de competência da Justiça do Trabalho – direito processual – é muito significativa e
demonstra a interdisciplinaridade freqüentemente debatida no cenário acadêmico e prova
como um ramo da ciência jurídica pode influenciar em outro, apesar da pretendida separação
teórica entre direito material e direito processual. Acreditamos que ocorre somente esta
separação com o fito didático e metodológico. A interpretação dos campos do direito material
e do direito processual é frequentemente admitida e, inclusive, destacada no princípio da
instrumentalidade processual2.
A definição material da relação de trabalho influencia diretamente na regra de
atribuição de competência do art. 114, I, VI e IX, da Constituição Federal, que dispõe ser
competente a Justiça laboral para conciliar e julgar as ações decorrentes das relações de
trabalho, as ações de indenização por dano moral ou patrimonial decorrentes das relações de
trabalho, na forma da lei3.
Destacamos que a Emenda Constitucional nº. 45/2004 amplia a competência da Justiça
do Trabalho, acrescentando, as ações que envolvem a fiscalização do trabalho (art. 114, VII,
CRFB/1988), o exercício do direito de greve (art. 114, II CRFB/1988), ações sobre
representação sindical (art. 114, III, CRFB/1988), conflitos de competência entre órgãos da
2
Sobre o tema, ver DINARMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do Processo. 11ª ed., São Paulo:
Malheiros, 2003.
3
O texto legal dispõe: “Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I - as ações oriundas da
relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; omissis;VI- as ações de indenização por dano moral
ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; omissis;IX -outras controvérsias decorrentes da relação de
trabalho, na forma da lei. (...)”.
13
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
jurisdição trabalhista (art. 114, V, CRFB/1988), mandados de segurança, habeas corpus e
habeas data (art. 114, IV, CRFB/1988).
14
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
2 - Importância do Tema
Na presente obra de conclusão de curso, dentre as diversas modificações, ficaremos
restritos, ao aspecto da definição jurídica da relação de trabalho e suas conseqüências práticas
no julgamento de lides trabalhistas, buscando concluir qual a Justiça competente para dirimilas, inclusive, expondo as considerações de renomados autores.
3 - Metodologia
No desenvolvimento desta obra a abordagem do tema utilizou o método dedutivo,
procedendo de princípios gerais até a obtenção de conclusões específicas.
O conteúdo foi dividido em quatro capítulos, o primeiro que faz uma abordagem
acerca da evolução histórica das relações de trabalho, trazendo suas definições e conceitos,
específica a natureza jurídica das relações de emprego e expõe as características apresentadas
nos arts. 2º e 3º da CLT.
Em seguida, o segundo capítulo faz uma análise das características da relação de trabalho,
uma a uma, abordando as diferenciações. Por conseguinte, o terceiro capítulo que trata
especificamente da Promulgação da Emenda nº. 45/2004 e a competência material da Justiça
do Trabalho e no quarto e último capítulo discorremos acerca da Consolidação das Leis do
Trabalho e o Código de Processo Civil perante a nova competência da Justiça do Trabalho.
15
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
CAPÍTULO I – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS RELAÇÕES DE TRABALHO
1 - DEFINIÇÃO DE TRABALHO
Para apresentar o presente tema, é importante trazermos uma definição de trabalho
como fator de produção, na concepção econômica tradicional, que relaciona fatores de
produção como sendo terra, trabalho, capital, tecnologia e capacidade empreendedora.
Após, será analisada a onerosidade do trabalho, em sentido sociológico,
caracterizando-o como esforço humano voltado para a realização de um fim. Em seguida,
serão analisadas algumas questões relativas à divisão social do trabalho, tanto sob o ponto de
vista econômico, como sob ponto de vista sociológico.
1.1 - O trabalho como fator de produção
A produção é considerada uma atividade econômica fundamental, seu processo ocorre
pela mobilização de basicamente cinco recursos, denominados fatores de produção que são:
recursos naturais (fator terra), recursos humanos (fator trabalho), bens de produção (fator
capital), capacidade tecnológica e capacidade empresarial4.
O primeiro componente do fator produção são os recursos naturais, renováveis ou
não, encontradas na base de todos os processos de produção. Incluem o solo, subsolo, águas,
clima, flora, fauna e todos os outros recursos utilizados. Vale destacar que em princípio, todas
as reservas naturais são finitas, mas a sua dimensão real está relacionada com o conhecimento
que o ser humano dispõe sobre a sua utilização. Assim, se o ser humano descobre formas de
explorar as reservas naturais de maneira mais racional (reciclando materiais, por exemplo), é
possível que as reservas naturais levem mais tempo para se esgotar, ou não, porque não
sabemos se há tempo hábil para isso, tendo em vista, que ao longo de vários séculos de
destruição da natureza, só agora o ser humano começa atingir a chamada consciência
4
As idéias fundamentais sobre fatores de produção são encontradas em ROSSETTI, José Paschoal. Introdução à
Economia, 17ª ed., São Paulo: Atlas, 1997, p. 91 e ss.
16
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
ecológica. O certo é que o fator terra (reservas naturais) constitui um conjunto determinado e
finito de bens naturais, que podem ter sua exploração expandida de acordo com o
desenvolvimento da ciência técnica.
Por conseguinte, descreveremos os recursos humanos (fator trabalho) que constituem a
parcela da população que pode ser economicamente mobilizável. Apenas uma parte da
população total encontra-se em condições de trabalhar. Nenhuma matéria-prima ganha
significado econômico se não houver trabalho humano para transformá-la. Mesmo nas
situações mais simples, como no caso no caso da coleta, é preciso que um ser humano
desenvolva algum tipo de esforço físico e / ou intelectual, para retirar o bem da natureza com
a finalidade de trocá-lo, vendê-lo ou consumi-lo. Apenas a população, a partir de uma faixa
etária vai compor o mercado de trabalho, caracterizando a população economicamente ativa.
O mercado formal de trabalho contempla as relações contratuais de trabalho, em grande parte
determinadas pelas forças de mercado, ao passo que são objeto de legislação específica que as
regula. O mercado informal de trabalho é aquele que funciona com um mínimo de influência
governamental5. Os limites inferiores e superiores do mercado de trabalho (quem entra e
quem sai) são dados, ou por razões normativas (capacidade para o trabalho, aposentadoria,
etc.) ou por razões naturais (acidentes, mortes, inexistência de vontade de trabalhar, etc.).
Ressalte-se que o mercado de trabalho possui uma mão-de-obra que é derivada, e esta
é fundamental para a definição da relação de trabalho sob o ponto de vista jurídico. Em sua
concepção econômica, o trabalho constitui um insumo para a produção de outros bens, não
constituindo um produto final pronto para ser produzido. Sendo demanda derivada e fazendo
parte do preço final de outros produtos, é possível que a remuneração pelo trabalho não
corresponda totalmente ao valor que ele cria, ao transformar matérias-primas ou constituir-se
em serviços, sendo apropriado o valor excedente pelo proprietário dos meios de produção sob
a forma de lucro. Essa constatação econômica desmistifica a afirmação jurídica de que o
salário é a contraprestação retributiva pelo trabalho desempenhado ou, em termos de direito
das obrigações, é uma obrigação de fazer. Embora essa afirmação seja válida sob o ponto de
vista econômico, ela não é correta, pois se o empregado recebesse de volta todo o valor
correspondente ao seu trabalho, o proprietário dos meios de produção não teria lucro, o que
contraria um dos fundamentos do sistema econômico capitalista. Portanto, a noção jurídica de
relação de trabalho não corresponde a exatamente a noção econômica de relação de trabalho.
O mercado de trabalho é um mercado de fatores de produção e não um mercado de
produtos. Sua demanda é derivada, e não originária. A variação do mercado de produtos afeta
o mercado de trabalho e vice-versa. Assim, havendo pouca demanda no mercado de
5
Cf. GREMAUD, Amauri Patrick e outros. Manual de Economia, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 381/383.
17
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
determinado produto, pode haver desemprego ou, ao contrário, havendo maior demanda, será
necessário produzir mais e empregar maior quantidade de mão-de-obra. Vale pelo outro lado,
havendo escassez de mão-de-obra (mercado derivado) poderá resultar em um enriquecimento
dos produtos, pois será necessário pagar melhores salários para produzi-los.
Em apertada síntese vamos descrever os demais fatores de produção:
a) Os bens de produção (fator capital) constituem o conjunto de riquezas acumuladas
pela sociedade, tais como máquinas, equipamentos, ferramentas e instrumentos de trabalho,
construções, edificações e toda a infra-estrutura econômica em geral. Será capital, se esse
conjunto servir para produzir novos bens e serviços6. O capital, portanto, é o acúmulo de
vários fatores que possibilita potencializar a produção.
b) O quarto fator de produção é a capacidade tecnológica (tecnologia), que é
constituída pelo conjunto de conhecimento e habilidades que dão sustentação ao processo de
produção7. Ressaltamos que de nada adianta a existência de recursos naturais (terra), recursos
humanos (trabalho) e bens de produção (capital), se não houver conhecimento e técnica a
interligar os fatores de produção. Portanto, a capacidade tecnológica é o elemento dinâmico
dos fatores de produção, ou, dito de outro modo, é o elo que liga a terra, trabalho e capital.
A capacidade tecnológica implica em capacitação para atividades de pesquisa e
desenvolvimento, para desenvolver e implantar novos projetos e para operar atividades de
produção. Com esses três aspectos reunidos resultam nos processos de invenção e inovação
introduzidos no mercado, implicando na mudança de materiais, processos e produtos. Para
produzir, o mercado e o poder público precisam investir em formação cultural, ciência e
tecnologia, potencializando a capacidade de invenção e inovação.
c) O quinto fator de produção é capacidade empresarial. A energia empreendedora é
quem mobiliza todos os fatores e faz as escolhas valorativas, traçando os rumos a seguir. Esse
fator de produção determina qual a parcela da população será mobilizada, quais os padrões
tecnológicos que serão empregados. Recursos humanos, capital, reservas naturais e tecnologia
só geram fluxo de produção quando mobilizados e combinados. O elemento motivador da
capacidade empreendedora é a obtenção do lucro (benefícios).
Em síntese, a produção de bens e serviços é o objetivo da atividade econômica e para
que ocorra é necessário que estejam presentes, simultaneamente, cinco fatores: terra, trabalho,
capital, tecnologia e capacidade empreendedora. A atividade econômica não é um fim em si
mesma, mas responde ao fruto da racionalidade humana, visando a garantir meios de
subsistência e conforto para o ser humano.
6
7
Cf. ROSSETTI, José Paschoal, ob. cit., p. 121/125 e Cf. GREMAUD, Amauri Patrick e outros ob. cit., p. 19.
Cf. ROSSETTI, José Paschoal, ob. cit., p. 131.
18
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
1.2 - O trabalho como esforço humano voltado para a realização de um fim
Os seres humanos trabalham para atingir algum objetivo 8. Para os físicos, Trabalho é
igual a força necessária para mover determinado objeto multiplicada pela distância (W=F.d).
Toda a modificação da situação inercial de um objeto pode ser medida pela relação entre a
força empregada para deslocá-lo e o deslocamento efetivamente realizado. Não importa se
realizado por ser humano, ou não.
O problema é saber qual a concepção moral do trabalho, considerado que moral é
atributo do ser humano, e como essa concepção se transforma em concepção jurídica. Dito de
outro modo, como o ser humano vê o trabalho em conformidade com seus padrões morais de
uma conduta e como o Estado regula essa atividade de forma heterônoma (externa ao
indivíduo), buscando disciplinar a atividade e estabelecendo formas jurídicas para a realização
(contratos, atos administrativos, etc.) e sanções para o caso de descumprimento de normas
(indenizações, nulidades, etc.)
A definição de trabalho varia no tempo e no espaço e de acordo com o objeto
abordado, mas, de um modo geral, pode-se afirmar que o trabalho é uma ação realizada por
seres humanos que supõe um determinado gasto de energia física, destinado a algum fim
material ou imaterial, conscientemente desejado e que tem a sua origem e/ou motivação na
insatisfação ou existência de uma privação ou necessidade por parte de quem o realiza9. O
trabalho é o método mediante o qual o homem transforma a natureza criando, ao mesmo
tempo, riqueza e construindo a sua própria realidade. De certo modo, a história é o processo
de criação, satisfação e a nova criação de necessidades humanas a partir do trabalho10.
A atividade laboral constitui uma atividade essencial da espécie humana. É a atividade
que possibilita a reprodução e a sobrevivência da espécie em um determinado nível de
satisfação de necessidades. Trata-se de uma atividade comum a todas as sociedades, adotando
formas diversas em cada uma delas com o passar do tempo. O trabalho assalariado, tal como
hoje se apresenta, apenas passou a ser a forma hegemônica de trabalho por conta alheia há
pouco tempo (final do séc. XIX, no segundo momento da Revolução Industrial). Mesmo no
início da Revolução Industrial (segunda metade do séc. XVIII), fenômeno tipicamente
localizado na Inglaterra, o trabalho assalariado não era forma predominante nos processos de
8
Cf. OLEA, Manuel Alonso. Introdução ao Direito do trabalho, 4ª ed., São Paulo: LTr, 1984.
Cf. AIZPURU, Mikel e RIVERA, Antonio. Manual de Historia Social Del Trabajo, Madrid: Ed. Siglo
Veinteuno, 1994, p. 13.
10
Cf. AIZPURU, Mikel e RIVERA, Antonio. Ob.cit. p. 13.
9
19
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
produção no mundo inteiro. Somente quando o capitalismo11 se fortalece e se expande como
sistema econômico predominante, impondo-se sobre as formas remanescentes de Feudalismo
(Europa) e outras formas arcaicas de produção (outras partes do mundo) é que o trabalho
assalariado passa a assumir posição dominante nas formas de relação de trabalho.
Vale ressaltar, que a forma de trabalho que ocupou maior tempo na história da
humanidade e ainda hoje é comum em locais onde a forma de produção capitalista não está
totalmente implementada é o trabalho de auto-subsistência, entende-se por este o
desenvolvido no interior de pequenos grupos (comunidades parentais, famílias no campo,
etc.) para obter o conjunto de bens necessários à sua sobrevivência e algum conforto.
Podemos destacar algumas atividades, como coleta, caça, pesca, agricultura rudimentar; e
num contexto global, atividades que são realizadas para garantir a sobrevivência do grupo.
Importante destacarmos, a característica essencial do trabalho de auto-subsistência que
é o exercício livre e o não desenvolvimento da noção de lucro pela apropriação da mais valia
gerada pelo trabalho excedente.
Devemos também trazer uma espécie de trabalho que em nada acrescenta para o
crescimento do Estado ou para a economia, cujas beneficências direcionam a uma só pessoa,
aquele que explora de forma egoísta e cruel a mão de obra do ser humano. Este trabalho é
denominado trabalho forçado, a pessoa, de forma individual ou coletiva, trabalha por conta
alheia, sendo que o resultado do labor será para um único beneficiário. O exemplo mais
importante deste trabalho é a escravidão, porém, existiam outras formas de trabalho forçado.
Este tipo de trabalho era uma dominação que antigamente era muito prestigiada, um exemplo
que podemos citar é a dos nativos africanos e índios americanos, obrigados a trabalhar em
obras de infra-estrutura que favoreciam a colonização.
Infelizmente, ainda ocorre nos tempos atuais essa espécie de trabalho indesejado por
toda sociedade, que é o trabalho forçado, ou seja, todas as atividades laborais desenvolvidas
por algum meio de coação, nos locais onde não há o controle efetivo do Estado, pessoas são
tratadas de forma desumana, e realizam tarefas arduamente sem as menores condições de
trabalho, inclusive dispondo de mão-de-obra infantil.
Outro tipo de trabalho é o mercantil, cujo objetivo é a produção de bens de consumo,
de forma livre e mediante retribuição (remuneração pelo trabalho). O trabalho mercantil só
existe quando estão presentes algumas instituições como: sistema organizado de trocas
(mercado de produtos); existência de moeda (meio comum de troca); e, a existência de
alguma instituição política que garanta e avalie a validade da moeda em circulação.
11
A definição adotada para o Capitalismo é a de que constitui um sistema econômico, baseado na propriedade
privada dos meios de produção, liberdade de mercado e iniciativa, trabalho assalariado e lucro.
20
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
Destacamos que o trabalho mercantil é livre e remunerado, embora possa ser
disciplinado por normas jurídicas que estabeleçam limites, modalidades e forma de
contratação. O trabalho mercantil pode ser autônomo ou assalariado.
1.3 - Divisão Social do Trabalho
Após a análise sobre o trabalho como fator de produção (aspecto econômico) e como
meio de realização de um fim almejado pelo ser humano, é preciso considerar um aspecto
fundamental da forma do ser humano trabalhar dentro de um grupo social racionalmente
organizado. O estudo desta circunstância denomina-se divisão social do trabalho.
Observe-se que, nenhum ser humano vive sozinho em sociedade e tampouco é autosuficiente no que diz respeito à capacidade de prover bens para a sua subsistência.
A cooperação para obter um resultado positivo pode ocorrer por duas formas: a
primeira, pelo fato de que o trabalhador não conseguiria o resultado se necessariamente não
contasse com a ajuda dos demais. Isso ocorre com atividades que exijam mobilização de
grande número de pessoas (remoção de obstáculos naturais, colheitas em certo prazo, etc.)
Somente a coordenação e especialização do trabalho permitem alcançar o resultado que seria
impossível ao indivíduo isolado. A segunda circunstância é a de que um indivíduo sozinho
pode alcançar determinado resultado, sendo capaz de realizar todos os processos envolvidos
na produção de um determinado bem. Entretanto, se esse processo de produção for
decomposto em várias atividades distintas, e sendo cada atividade exercida por uma pessoa
especializada, o resultado produtivo será muito mais eficiente.
O incremento de produtividade decorrente da divisão social do trabalho ocorre por
diversas razões: a) o aumento da destreza dos trabalhadores, como conseqüência de suas
atividades se limitarem a uma só operação; b) a economia de tempo, que de outra forma se
perderia ao passar de uma atividade para a outra; e c) uso de máquinas que facilitam e
reduzem o trabalho, permitindo que um só trabalhador realize o trabalho de muitos.
Em qualquer sociedade é necessário desenvolver mecanismos que favoreçam a
cooperação. Quanto maior for o volume de uma sociedade e mais ampla a divisão social do
trabalho, mais complexos serão os problemas de coordenação das atividades desenvolvidas
pelos diversos indivíduos e as atividades de coordenação adquirirão maior importância.
21
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
Nesse ponto é que a divisão social adquire uma face jurídica. As normas jurídicas vão
disciplinar aspectos relevantes da divisão social do trabalho, dentro de uma sociedade.
Existem experiências históricas de formas jurídicas dessa regulamentação, algumas
descentralizadas e
outras centralizadas.
As
formas jurídicas descentralizadas de
regulamentação da divisão social do trabalho correspondem à economia de mercado, no qual
indivíduos trocam a produção realizada em um mercado, utilizando como instrumento
jurídico os contratos (compra e venda, troca, etc). Nas formas, centralizadas, o processo de
coordenação da divisão social do trabalho é realizado por um ente centralizado (como a
experiência da antiga União Soviética e outros países que tiveram experiência com o
socialismo histórico).
No mercado de trabalho é utilizada a forma contratual. Essa forma contratual está
submetida a uma normatividade que a disciplina. Na execução de um contrato de trabalho,
além das obrigações derivadas do contrato em si, o tomador do trabalho tem à sua disposição
o poder disciplinar, o poder diretivo e o poder de hierarquizar as distintas atividades. O poder
diretivo, o poder disciplinar e o poder hierárquico são as três expressões da chamada
subordinação subjetiva (o poder de dar ordens ao empregado), que é a base da relação de
trabalho assalariado no sistema capitalista. A subordinação é o traço principal do contrato que
expressa o trabalho assalariado.
Destarte, um outro aspecto da divisão social do trabalho é o fato que ela limita o nível
de controle que cada indivíduo tem sobre as decisões e os objetivos do processo produtivo.
Quando se depende dos outros, o grau de controle do processo produtivo dar-se-á pela forma
jurídica como controle sobre o processo produtivo, uma vez que o poder de decisão sobre a
forma de produzir ou sobre o que produzir poderá ter maior ou menor grau de liberdade. As
normas de uma sociedade tendem a definir os diferentes graus de influência social sobre as
decisões econômicas básicas, o que traduz em distintos graus de controle dos indivíduos sobre
o processo produtivo.
Diante dessa primeira abordagem, podemos afirmar que a relação de trabalho é um dos
cinco fatores de produção (terra, trabalho, capital, tecnologia e capacidade empreendedora) e
constitui um esforço humano visando a uma finalidade, a sua subsistência ou a satisfação de
uma necessidade. Como o ser humano não vive isolado, o seu trabalho está relacionado com o
trabalho de outros seres humanos e só com essa especialização e coordenação de atividades é
que se consegue que os bens gerados por uns cheguem aos demais, de forma a garantir a
subsistência de todos de forma mais eficaz possível. A sociedade cada vez mais complexa
exige a normatização das relações de trabalho, estabelecendo pautas de conduta e sanções
para o caso de descumprimento. No sistema capitalista, a normatização das relações de
22
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
trabalho é superveniente do contrato, que estabelece os referencias mínimos como sujeito,
objeto e conteúdo. Também as normas legitimam certos poderes sociais decorrentes da
divisão social do trabalho, como poderes de direção, punição e hierarquização, que constituem
o traço característico do trabalho assalariado (subordinação). As normas jurídicas disciplinam
o contrato em si e o contrato em relação aos demais indivíduos. Embora possa ser vista sob
ângulos econômicos (fator de produção), sociológico (divisão social do trabalho) e jurídico
(subordinação), a relação de trabalho é desses paradigmas sociais multifacetados, que sempre
permitem um novo ângulo de abordagem.
Fez-se necessário fazer essa abordagem para aprofundarmos nas questões específicas,
sem esquecermos de que a historia sempre gera um reflexo no futuro, fazendo esta abordagem
prévia com a análise de aspectos econômicos e sociológicos, podemos compreender melhor as
mudanças ocorridas.
2 - NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE EMPREGO
Primeiramente, temos que discorrer sobre a natureza jurídica da relação de emprego,
para em seguida embasarmos melhor o tema.
Muito polêmica é a questão de definição na natureza jurídica da relação de emprego.
Existem três correntes, a corrente tradicional (ou originária) que define a relação empregatícia
que teria um caráter contratual, podendo ser comparada as já existentes no direito civil.
Na contratualista moderna, a noção de contrato também seria explicativa da natureza
jurídica da relação de emprego, diverso dos modelos encontrados no âmbito civilista.
Já para as vertentes acontratualistas a nova figura empregatícia não teria a natureza
jurídica contratual.
23
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
2.1 - Teoria Contratualista Tradicional
Essa corrente foi a desbravadora na tentativa de explicar a natureza jurídica da relação
de emprego. No primeiro momento, as pessoas que acreditavam nessa teoria ficaram adstritas
à ótica civilista, perseverando em assimilar a relação de emprego às figuras clássicas de
contratos, típicas à teorização que ordena o direito civil.
Essa teoria se divide em várias correntes, tais como a teoria do arrendamento, teoria
da compra e venda, a teoria do mandado, e a teoria da sociedade, iremos citá-las
sucintamente:
a) teoria do arrendamento, dispõe que o contrato empregatício corresponderia ao
arrendamento (locação) de serviços, onde uma das partes colocaria seu trabalho à disposição
de outra (locatio operarum); o direito romano trazia ainda a locatio operis onde uma das
partes se comprometia perante a outra de executar determinado trabalho.
b) teoria da compra e venda; essa teoria acredita que o contrato de trabalho terá
natureza jurídica de compra e venda, vez que o obreiro venderia sua força de trabalho ao
empregador, em contrapartida a um preço, está caracterizado pelo salário.
c) teoria do mandado assevera que o caráter fiduciário existente entre empregado e
empregador responderia pela tentativa de se assimilar o contrato empregatício à espécie dos
contratos de mandado, nesse diapasão, o empregado atuaria como mandatário de seu
empregador.
d) teoria da Sociedade esta assegura que por haver um interesse comum entre os
partícipes da relação, todos os atos conduziriam para a assimilação da figura empregatícia ao
contrato de sociedade, ainda que qualificado como contrato societário sui generis.
2.2 - Teoria Contratualista Moderna
A relação jurídica de emprego como denominada hoje, pode ser considerada
historicamente nova. Esta figura jurídica tem efetivamente natureza contratual. No entanto,
temos que destacar que essa natureza jurídica contratual afirma-se por ser elemento de
vontade essencial a configuração da relação de emprego. A presença da liberdade, é
24
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
considerada o elemento constitutivo basilar, tendo em vista que as relações não são mais
servis e nem tampouco escravistas.
Observamos que o contrato manifesta a vontade jurídica do empregador e que este é o
instrumento de conexão do trabalhador com o sistema produtivo.
Ressalte-se que, a grande diferença entre o contrato civilista e o contrato de trabalho, é
a circunstância da subordinação, pessoalidade, não eventualidade e onerosamente.
2.3 - Teoria Acontratualista
Esta teoria é dividida em duas principais vertentes – Teoria da Relação de Trabalho e a
Teoria Institucionalista.
A primeira assevera que não deve existir vontade do obreiro, no sentido de liberdade,
de modo que esta não cumpre papel significativo e necessário na constituição e
desenvolvimento do vínculo de trabalho subordinado.
Para esta teoria o simples fato da prestação de serviços seria elemento essencial e
gerador de direitos e obrigações na ordem jurídica.
A teoria Institucionalista, preceitua que a relação empregatícia configuraria um tipo de
vínculo jurídico em que as idéias de liberdade e vontade não atingiriam papel relevante, seja
em seu surgimento, seja em sua reprodução ao longo do tempo.
3 - ARTIGOS 2º E 3º DA CLT
Os artigos 2º e 3º, da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT dispõem:
“Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação
pessoal de serviço.
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de
emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações
recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores
como empregados.
25
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de
outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade
econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente
responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza
não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição
de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.”
Do acima descrito e consoante demonstra a doutrina majoritária encontraremos cinco
elementos que compõe a relação de emprego:
a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer;
b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador;
c) efetuada com não-eventualidade;
d) subordinação ao tomador de serviços; e
e) prestação de trabalho efetuada com onerosidade.
3.1 - Trabalho por pessoa física
Destarte, que as benesses decorrentes do trabalho não podem ser usufruídas por pessoa
jurídica e destacamos que a prestação de serviços que o direito do trabalho leva em
consideração é aquela pactuada por pessoa física ou natural.
Em decorrência deste entendimento e da lei que rege a espécie, a prestação de serviços
por pessoas jurídicas, sem fixação específica de uma pessoa física realizadora dos serviços,
afasta a relação jurídica que será julgada na justiça trabalhista, a menos que essa circunstância
configure tentativa de fraude.
Essa simulação por diversas vezes tem ocorrido, como podemos perceber na prática, o
trabalhador simula ser uma pessoa jurídica, no entanto, a prestação de serviços é realizada tão
somente a por uma pessoa física, e neste momento surge um elemento que caracteriza a
relação empregatícia.
26
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
3.2 – Pessoalidade
Este requisito esta intimamente ligado ao item anterior, no entanto, existe importante
diferença. No primeiro requisito resta configurado somente que será prestado por pessoa
física, neste item fica evidenciado que será prestado por determinada pessoa.
Destaca-se que a relação jurídica estabelecida deverá ser intuitu personae, sendo
assim, não poderá o empregado fazer substituir por outro trabalhador ao longo do pacto
laboral.
Resta esclarecer, no entanto, que poderá haver substituições consentidas pelo
empregador, o que não afasta a pessoalidade com relação ao trabalhador original.
Podemos citar alguns exemplos de substituições legalmente estabelecidas, licença
maternidade, férias, afastamento para cumprimento de mandato sindical, e nestes casos
apenas suspende ou se interrompe, sem qualquer alteração na característica da pessoalidade,
que é inerente a relação de emprego.
É importante destacar, ainda, que a pessoalidade é elemento que incide somente a
figura do empregado, sendo assim, mantêm-se as regras vigentes no contrato com o antigo
empregador.
3.3 - Não eventualidade
Desta característica podemos inferir que aponta para o princípio da continuidade da
relação de emprego, que incentiva normativamente a permanência indefinida do vínculo
empregatício.
Destarte que, para que reste configurada a relação de emprego é necessário que haja
caráter de permanência, mesmo que por período curto de tempo, não se configurando como
trabalho esporádico.
Temos que esclarecer que, o conceito da não eventualidade é um dos mais
controversos no direito do trabalho, o ideal é o operador jurídico adequar ao caso em espécie,
tendo em vista, as mais variadas teorias, que citaremos.
A teoria da descontinuidade preceitua que eventual seria o trabalho descontínuo e
interrupto com relação ao tomador enfocado, perde a característica de fluidez. Nessa teoria
27
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
entende-se que o trabalho eventual tem caráter fragmentado, verificando-se sua ocorrência de
modo disperso no tempo, com rupturas e espaçamentos temporais significativos com respeito
ao tomador de serviços.
Observe-se que a CLT rejeitou enfaticamente essa teoria.
Já a teoria do evento considera como eventual o trabalhador admitido na empresa em
virtude de um determinado e específico, acontecimento ou evento, ou seja, o seu trabalho terá
a duração do evento, ensejador de certa obra ou serviço. Seu trabalho para o tomador terá a
duração do evento esporádico.12
Teoria dos fins do empreendimento ou fins da empresa nos parece ser a teoria mais
prestigiada – informa que eventual será o trabalhador chamado a realizar tarefa não inserida
nos fins normais da empresa – tarefas estas que serão de curta duração.
Teoria da fixação jurídica ao tomador dos serviços – diz que eventual que não se fixa
a uma fonte de trabalho, enquanto empregado é o trabalhador que se fixa numa fonte de
trabalho, ou seja, eventual não é fixo e empregado é fixo.
Diante das teorias apresentadas, e culminando os elementos dela resultantes, podemos
caracterizar a eventualidade, como sendo:
a) descontinuidade da prestação de trabalho entendida como a não permanência em uma
organização com ânimo definitivo;
b) não fixação jurídica a uma única fonte de trabalho, com pluralidade variável de
tomadores de serviços;
c) curta duração do trabalho prestado;
d) natureza do trabalho tende a ser de acordo com o evento certo, determinado e
episódico no tocante a regular dinâmica do empreendimento tomador dos serviços;
e) em conseqüência, a natureza do trabalho prestado tenderá a não corresponder,
também, ao padrão dos fins normais do empreendimento.
Devemos destacar que prestação descontínua, mas permanente, deixa de haver a
eventualidade.
12
Delgado, Mauricio Godinho. Ob. Cit.
28
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
3.4 - Onerosidade
A relação empregatícia tem o cunho econômico configurada em si mesma. Deste
modo a onerosidade poderia ser caracterizada como uma contrapartida econômica do
empregador face ao serviço prestado do empregado.
Como já descrito anteriormente, a relação de emprego tem natureza contratual, sendo
este um contrato bilateral, sinalagmático e oneroso, por envolver um conjunto diferenciado de
prestações e contraprestações recíprocas entre as partes, economicamente mensuráveis.
Destacamos que a onerosidade deve ser enfocada sob a ótica do prestador de serviços;
apenas nessa perspectiva é que ela constitui elemento fático-jurídico da relação de emprego.
Tanto que a CLT traz em sua redação no art. 3º “mediante salário”.
Existem situações que o empregador tenta “mascarar” a relação de emprego, e
configura o empregado como trabalhador voluntário, comunitário, filantrópico político ou
religioso.
3.5 - Subordinação
Observamos que todos os elementos citados são proeminentes da relação de emprego,
no entanto, a subordinação ganha maior visibilidade.
Ressalte-se que, a subordinação será o principal elemento de diferenciação entre a
relação de emprego e as modalidades de trabalho autônomo.
Amauri Mascaro Nascimento diz que “a subordinação corresponde ao pólo antitético
e combinado do poder de direção existente no contexto da relação de emprego”. Consiste
assim, na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado
compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua
prestação de serviços. Traduz-se, em suma, na “situação em que se encontra o trabalhador,
decorrente da limitação contratual da autonomia de sua vontade, para o fim de transferir ao
empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará”.13
A subordinação atua sobre o modo de realização da prestação e não sobre a pessoa do
trabalhador.
13
NASCIMENTO, Amauri Mascaro, “Iniciação ao Direito do Trabalho”, 14ª ed. São Paulo: LTr, 1989, p. 103.
29
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
CAPÍTULO II – CARACTERÍSTICAS DA RELAÇÃO DE TRABALHO
1 - DEFINIÇÃO DE RELAÇÃO DE TRABALHO
Na letra da nova da lei, o que se vê é a introdução de um novo conceito, uma
ampliação da competência, sendo agora consolidado que a relação de trabalho deverá ser
julgada no âmbito da justiça trabalhista.
Questionamos inicialmente se seriam expressões sinônimas, contrato de trabalho e
relação de trabalho. Existem autores que entendem que sim, por exemplo o autor Octavio
Bueno Magano 14, no Brasil, e Mario de La Cueva15 no México. Imperioso salientar, que
posições contrárias também são encontradas, como afirma José Augusto Rodrigues Pinto, que
opta pela denominação “contrato de emprego” exatamente para marcar o caráter subordinado
do vínculo por ele gerado, que irá assinalar, de forma indelével, essa modalidade de contrato.
O contrato de trabalho somente poderia ser utilizado como denominação se viesse seguido do
adjetivo subordinado16.
Em posição distinta, o autor Orlando Gomes, ao tratar do contrato que define força do
trabalhador com vínculo de subordinação como objeto, apesar de reconhecer que a
denominação “contrato de trabalho conquistou foros de cidade” afirma que contrato de
emprego é uma denominação muito mais adequada, inclusive por eliminar a ambigüidade que
o termo trabalho suscita, por sua amplitude. É muito mais restritivo, dele derivando-se as
denominações dos seus sujeitos, empregado e empregador, além de traduzir de forma mais
expressiva o seu conteúdo, que é o trabalho subordinado17.
A mesma conclusão é extraída da Lição do Ministro do TST Mauricio Godinho
Delgado. Ao realizar o confronto entre relação de trabalho versus relação de emprego, salienta
que há nítida distinção entre ambas; a primeira possui um caráter genérico e, por isso, referese todas as relações jurídicas que são marcadas pelo fato de ter como prestação essencial
aquela centrada em outra obrigação de fazer, consubstanciada em labor humano; refere-se,
assim a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível,
14
Magano, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho, v. II, 2ª ed. São Paulo: LTr, 1988, p. 19-24.
Cueva, Mario de La. Derecho Mexicano del Trabalho, t. 1, 3ª ed. México: Porrua, 1949, p. 425-457.
16
Pinto, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho, 4ª ed. São Paulo: LTr, 2000, p.154.
17
Gomes, Orlando. Curso de Direito do Trabalho: de acordo com a Constituição de 1988, 11ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, p. 133.
15
30
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
englobando, portanto, a segunda, a relação de emprego, que é encarada, do ponto de vista
técnico-jurídico, apenas como uma das suas modalidades próprias; é um tipo legal e
específico, inconfundível com os demais tipos de relação de labor, embora seja considerada,
como a mais relevante forma de pactuação de prestação de trabalho, do ponto de vista
econômico-social18.
Uma consideração que a maior parte da doutrina concorda é que relação de trabalho é
gênero e relação de emprego é espécie.
Evaristo de Moraes Filho e Antônio Carlos Flores de Moraes compreendem que a
expressão contrato ou relação de emprego é a mais adequada para caracterizar labor com
vínculo subordinado, embora reconheçam que o uso consagrou a denominação relação de
trabalho19.
Na mesma linha entende Mozart Victor Russomano, ao explicar a distinção entre duas
espécies de relação jurídica (de trabalho e de emprego), afirma que a primeira é gênero da
qual a segunda é uma das suas espécies e, de forma simples, diz: “a relação de emprego
sempre, é relação de trabalho; mas, nem toda relação de trabalho é relação de emprego, como
ocorre, vg., com os trabalhadores autônomos (profissionais liberais, empreitadas, locações de
serviços, etc.)”.
Nesse diapasão, pertinente e abalizado escólio de Amauri Mascaro Nascimento:
“Relação de trabalho é um gênero, do qual a relação de emprego ou contrato de
trabalho é uma das modalidades, aspecto de fácil compreensão diante das múltiplas
formas de atividade humana e que o Direito procura regulamentar em setorizações
diferentes. Pode-se, mesmo, falar em divisão jurídica do trabalho com implicações
no problema da competência dos órgãos jurisdicionais.”20
18
Delgado,Mauricio Godinho
Moraes Filho, Evaristo; Moraes, Antônio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho, 5ª ed. Ver. E
atual. São Paulo: LTr, 1991, p. 214.
20
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho/Sérgio Pinto Martins. – 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
19
31
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
1.1 - Estágio x Relação de emprego
O estagiário reúne geralmente todas as características que configuram a relação de
emprego, considera-se, inclusive, que é a figura que mais se aproxima da relação
empregatícia. Ocorre, que a relação jurídica que o vincula ao tomador de serviços não é,
legalmente, considerada empregatícia, em virtude dos objetivos educacionais do pacto
instituído.
O objetivo é favorecer o aperfeiçoamento e complementação da formação do
estudante, dentro destes objetivos as normas suprimiram os efeitos trabalhistas para esta
relação de trabalho lato sensu.
Assevere-se, que caso a instituição ou empresa que firme o vínculo com o estagiário,
com objetivo prático de utilizar-se de mão de obra menos onerosa, sem apresentar um efetivo
ganho educacional para o estudante, teremos reconhecido o vínculo empregatício.
As normas que regem a espécie é a Lei nº. 6.494, de 1977 e o Decreto nº. 87.497/82,
que e fixam exigências específicas à configuração do tipo legal do estágio, sob pena de se
desqualificar a relação estabelecida para simples contrato de emprego.
Vale destacar os requisitos formais do contrato de estágio, o primeiro é a qualificação
das partes envolvidas no estágio; o estudante deve estar regularmente matriculado em curso
vinculado ao ensino público ou particular; o segundo é a celebração de um termo de
compromisso entre o estudante e a parte concedente do estágio; o terceiro é a interveniência
da instituição de ensino (art. 3º. Lei nº. 6.494/77); por último a concessão de seguro de
acidentes pessoais em favor do estagiário, porém como a bolsa de complementação
educacional não é garantia absoluta, pode ter ou não a presença deste requisito.
Os requisitos materiais visam assegurar o cumprimento dos fins sociais da lei
instituidora, ou seja, a finalidade da aprendizagem social, profissional e cultural.
O primeiro requisito estabelece que o local onde ocorrerá o estágio deve apresentar
condições reais de aprendizado, o segundo traz o que pode parecer óbvio, a compatibilidade
do exercício do estágio com a atividade a ser exercida, o que por diversas vezes não é
respeitado, o terceiro requisito é o acompanhamento para confirmar se o estagiário está tendo
o devido aproveitamento do estágio, e o quarto requisito é a finalidade em si mesma do
contrato de estágio, ou seja, que estágio proporcione ao estudante-estagiário efetiva
complementação do ensino e aprendizagem, em consonância com os currículos, programas e
calendários escolares.
32
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
1.2 - Trabalhador Avulso
Este trabalhador corresponde a modalidade de trabalhador eventual, que fornece seu
trabalho, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores, sem fixar especificamente a
nenhum deles.
A diferença precípua entre o trabalhador avulso e o eventual é o local de oferta do
trabalho, pois o trabalhador desta área atua no setor portuário.
Há uma outra característica nesta relação, a intermediação feita por um órgão gestor,
denominado, órgão gestor de mão-de-obra (art. 18, Lei nº. 8.630/93).
1.3 - Trabalhador autônomo
Trazemos a definição
de trabalhador autônomo encontrada na legislação
previdenciária, na letra da Lei nº. 8.212/91, alínea “h”, inciso V, art. 12, que transcrevo, “a
pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com
fins lucrativos ou não”.
As características essenciais do trabalhador autônomo são:
a) presta serviços com habitualidade;
b) assume os riscos da atividade econômica, que na relação de emprego é assumida pelo
empregador;
c) é necessariamente executado por pessoa física; e
d) não apresenta a característica de subordinação, ou seja, exerce livremente a sua
atividade, de acordo com a conveniência.
Sobre o assunto o professor Sérgio Pinto Martins explana que:
“Requisito fundamental para se verificar a condição de trabalhador autônomo é a
habitualidade. A definição contida na Lei nº. 8212/91 esqueceu desse elemento. O
autônomo trabalha com continuidade, com habitualidade e não uma vez ou outra
para o mesmo tomador de serviços.” 21.
21
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho/Sérgio Pinto Martins. – 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 151.
33
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
Observe-se que é incompleta a definição de trabalhador autônomo trazida pela
mencionada Lei nº. 8.212/91, que define como autônomo somente quem exerce a atividade de
natureza urbana, pois o engenheiro agrônomo, o veterinário ou outros trabalhadores podem
exercer suas atividades no âmbito rural.
O Regulamento da Previdência Social em seu art. 9º, § 15 elenca os profissionais que
são considerados autônomos para fins de Seguridade Social.
Importante destacar que a relação com autônomo pode ser pessoal ou não, conquanto
caso assim deseje o contratante, deve prestigiar no contrato a cláusula rígida de pessoalidade.
1.4 - Trabalhador Eventual
A supramencionada Lei nº. 8.212/1991 traz a seguinte definição de trabalhador
eventual;“aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural em caráter eventual, a uma
ou mais empresas, sem relação de emprego”.
Podemos definir de maneira sintética o trabalhador eventual como a pessoa física que
presta serviços esporádicos a uma pessoa ou mais de uma pessoa. Cumpre esclarecer, que o
trabalhador eventual é a pessoa física contratada apenas para trabalhar em certa ocasião
especifica, exemplo: consertar o encanamento, trocar a instalação elétrica.
Vale trazer as três teorias que dizem respeito ao trabalhador eventual: a teoria do
evento; a teoria dos fins da empresa e a teoria da descontinuidade ou fixação jurídica do
trabalhador, que já foram expostas, mas devido ao contexto trazemos novamente, ora com
exemplos.
A teoria do evento preceitua que o trabalhador eventual é aquele contratado para
trabalhar em certo evento ou obra. Ex: o eletricista que repara a instalação elétrica da
empresa.
Como já dito anteriormente, para a teoria dos fins da empresa, eventual é o que
trabalha numa atividade que não coincide com os fins da empresa. Ex: o eletricista que faz a
reparação de instalação elétrica de uma escola.
Agora para a teoria da descontinuidade ou da fixação jurídica do trabalhador na
empresa define que eventual é o trabalhador que não presta serviços para o mesmo tomador
de serviços ou não se fixa numa empresa.
34
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
Destaca-se que, quando falamos em ausência de continuidade ou eventualidade na
prestação de serviços, inexiste relação de emprego, pois como anteriormente explanado,
característica marcante do contrato de trabalho é a continuidade.
Importante destacarmos ainda, algumas diferenças entre trabalhador autônomo e
trabalhador eventual. O trabalhador autônomo presta serviços com habitualidade, enquanto o
eventual, presta serviços ocasionalmente; esporadicamente. Em síntese, autônomo trabalha
com continuidade, com habitualidade, enquanto o avulso nem sempre é para o mesmo
tomador de serviços.
1.5 - Prestação de Serviços e Empreitada
Destarte que essa modalidade não está disposta na legislação trabalhista, a prestação
de serviços encontra morada nos artigos 593 a 609, do CCB/2002, empreitada nos artigos 610
a 626, CCB/2002, contrato de representação comercial (Lei nº. 4.886/65), agência de
distribuição artigos 710 a 721, CCB/2002, e colaborador jornalístico (Dec. - n.º 972/69, Lei
nº. 6.612/78 e Decreto nº. 83.284/79).
Estes podem contar ou não com a cláusula de pessoalidade.
Observe-se que a relação de emprego denominada prestação de serviços tem origem
no Direito Romano – locatio operarum, cujo objetivo é a prestação de fazer, contudo, é
encarada como uma prestação e não como um processo.
Necessária se faz, a não caracterização da subordinação para que não se configure
relação de emprego, deste modo, a concretização do serviço pactuado não pode haver a
transferência da direção dos serviços do prestador para o tomador.
Na empreitada há o objetivo claro, o objeto do contrato é específico e delimitado, este
contrato tem natureza civil, reportável e historicamente se assemelha à locatio operis romana.
Assim as partes pactuam a elaboração de determinada obra, pelo prestador, em benefício do
tomador, mediante remuneração. Ressaltamos que nesta espécie também não se encontra a
subordinação, nem ao menos a pessoalidade.
35
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
2 - RELAÇÃO DE CONSUMO X RELAÇÃO DE TRABALHO
Neste tópico iremos discutir a questão do conceito da relação de trabalho e sua
distinção da relação de consumo, assunto muito polêmico, talvez o mais polêmico de todo o
trabalho. Trazemos o que preceitua o inciso I, do art. 114, da CRFB, que traz a seguinte
competência ao segmento da justiça trabalhista, que fazemos a transcrição:
“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público
externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios” .
Podemos observar, já numa primeira análise, que todas as ações relativas às relações
de trabalho, sob quaisquer de suas formas, são agora resolúveis na justiça trabalhista. Desta
forma, altera totalmente o contexto dado anteriormente, que apenas excepcionalmente
permitia à lei ordinária trazer para a competência da Justiça do Trabalho algumas relações de
trabalho que não entravam no conceito de relação de emprego, esta somente sendo
configurada quando o trabalhador presta serviços com os elementos típicos contidos nos arts.
2° e 3°, da CLT, já mencionados no capitulo I.
Agora, em conformidade com a significativa mudança, em princípio todas as ações
que envolvam as relações de trabalho (já expostas, nos itens supra) são objetos da
competência material da Justiça do Trabalho. Somente em casos excepcionais, portanto, a
própria Constituição poderia afastar alguma relação de trabalho dessa competência absoluta,
como inicialmente havia se imaginado para os servidores públicos estatutários.
Destaca-se, competência material absoluta, pois não leva em conta o legislador
constituinte derivado as pessoas envolvidas no litígio, mas a matéria que é posta à discussão,
qual seja, matéria trabalhista em sentido lato.
Nesse contexto surge o debate sobre a possibilidade de outras relações que não
configurem relação de trabalho, serem erroneamente assim caracterizadas, neste sentido,
nossa preocupação seria a relação de consumo onde há prestação de serviços, está trará a
principal dificuldade para os atuantes da área trabalhista em termos de fixação da competência
material.
36
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
Está constatação decorre do Código de Defesa do Consumidor, que conceitua os
componentes dessa relação específica em seus artigos 2° e 3°, principalmente o consumidor e
o prestador de serviços, in verbis:
“Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto
ou serviço como destinatário final.
omissis
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
(...)
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária,
salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”
Consoante preceitua esta lei poder-se-ia inferir que a relação de consumo mantida com
um prestador de serviços tem como limite de caracterização justamente as relações de caráter
trabalhista, onde se observa o campo de entrelaçamento conceitual desses dois distintos
fenômenos jurídicos.
Neste momento faz mister ressaltar que o trabalhador deve ser pessoa natural,
conforme já demonstrado e em consonância com o art. 3º, da CLT.
A Constituição elenca e reconhece o direito ao trabalho no art. 6°, como direito social
e, no art. 7º, traz o rol de direitos dos trabalhadores, assim o legislador vislumbrou a
conjuntura daquele que efetivamente gasta a energia de trabalho em prol de um tomador dos
seus serviços, pois não se poderia imaginar, por exemplo e entre outros, que uma pessoa
jurídica possa gozar de “licença-paternidade” ou de “licença-maternidade”, conforme incisos
XVIII e XIX, do citado artigo.
Diante desta circunstância e feitas estas singelas considerações concluímos, que se
configura a inviabilidade, quando houver relação de trabalho entre duas pessoas jurídicas, vez
que acaso contratada uma empresa prestadora de serviços, esta irá contratar um trabalhador
(pessoa natural) para, efetuar o objeto de contraprestação.
Desta forma, entre as duas pessoas jurídicas haveria uma relação meramente civil ou
comercial, enquanto que, entre o trabalhador e o tomador dos seus serviços, efetiva relação de
trabalho. Ou seja, na atividade fim deve haver uma relação de trabalho. Para elucidarmos
melhor o caso vamos exemplificar, se uma empresa contrata outra para fazer dedetização no
ambiente de trabalho, o funcionário que realiza a tarefa de ir ao local ministrar o produto
químico mantém relação de trabalho com a empresa dedetizadora, enquanto entre esta e o
cliente (pessoa jurídica que a contratou), existe relação estranha à trabalhista, não sendo de
competência da Justiça do Trabalho.
37
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
Reafirmamos aquela primeira premissa para configuração da relação de trabalho: ser o
trabalhador pessoa natural.
Vale esclarecer uma situação, sempre que se fala em relação de trabalho tem-se em
foco o fato de uma pessoa, natural ou jurídica, ou mesmo um ente despersonalizado, figurado
como tomador do serviço, auferindo a energia de trabalho da pessoa natural que se coloca na
posição de trabalhador com a finalidade de, utilizando essa energia como incremento de sua
produção ou melhoria de suas atividades, agregar valor para exploração de seus próprios
produtos ou serviços junto ao usuário final. Nota-se, assim, que entre o trabalhador e o
usuário final existe uma outra pessoa, o tomador dos serviços, que usa da energia do
trabalhador para impulsionar sua atividade empresarial, buscando no usuário final o
pagamento pelo fornecimento do produto ou da prestação do serviço.
A característica essencial é que numa relação de trabalho, via de regra, nunca poderá
aparecer como tomador do serviço o usuário final, este é mero cliente consumidor, mas
sempre alguém que, utilizando do labor adquirido pela relação de trabalho, realiza sua função
social perante os usuários finais, salvo em casos muito particulares.
Cita-se, como exemplo, o paciente que utiliza dos serviços de um fisioterapeuta dentro
de uma clínica especializada. Em relação ao paciente há verdadeira relação de consumo com a
clínica, que a realiza através de um dos seus trabalhadores (o fisioterapeuta). Já entre o
fisioterapeuta e a clínica sim, podemos fixar a existência de relação de trabalho, ainda que
mencionado profissional seja autônomo ou eventual.
Observe-se que o fisioterapeuta, no exemplo supra, despende sua energia de trabalho
em prol da clínica que, recebendo o pagamento do paciente, repassa parte para o
fisioterapeuta e retém parte como lucro. Assim, restam evidenciadas duas relações: a de
consumo entre paciente-clínica e a de trabalho, entre fisioterapeuta-clínica. A primeira foge à
competência da Justiça do Trabalho. A segunda, insere-se na nova competência material desse
ramo do judiciário.
Agora a particularidade da questão, do referido exemplo, ao invés do paciente buscar
uma clínica para tratamento, fosse ele buscar diretamente o fisioterapeuta, profissional liberal
autônomo, para execução dos serviços de fisioterapeuta. Um exame açodado poderia levar à
conclusão de que o paciente “tomou” os serviços do fisioterapeuta, configurando-se uma
relação de trabalho entre ambos, figurando o fisioterapeuta como trabalhador e o paciente
como tomador dos serviços.
Acontece que, conforme conceito acima explicitado, a relação de trabalho não ocorre
entre o trabalhador e o usuário final do serviço. No caso em análise, existiria verdadeira
relação de consumo, figurando o paciente como consumidor e o ortopedista como prestador
38
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
de serviços. A presente conclusão assegura o tratamento correto às relações de trabalho e
consumo, cada uma com princípios diversos ou, pelo menos, com foco em pólos diversos
dessas relações.
É pacífico que a doutrina trabalhista vê na relação de consumo questões similares à
relação de emprego (em sentido estrito), pela hipossuficiência de uma das partes e pela
concessão de benefícios a ela em busca de uma igualdade substantiva, há de se ressaltar que,
na relação de consumo, o protegido é o consumidor e, em hipótese alguma, o prestador dos
serviços, este aparecendo como o detentor do poder econômico que oferece publicamente seus
préstimos auferindo ganhos junto aos consumidores.
Transportando-se para as relações de trabalho em sentido lato, seria no mínimo
estranho imaginar-se o deferimento de uma tutela especial ao consumidor que, no caso,
apareceria também como tomador dos serviços, reconhecendo-se-lhe, simultaneamente, duas
posições que se afiguram incompatíveis ontologicamente: a de fragilizado consumidor com a
de contratante beneficiado pela energia de trabalho (tomador dos serviços).
Assim, resta fixada a segunda premissa para caracterização das relações de trabalho da
competência da Justiça do Trabalho: o tomador dos serviços não pode ser o usuário final, mas
mero utilizador da energia de trabalho para consecução da sua finalidade social (ainda que
seja o tomador pessoa natural ou ente despersonalizado).
Citamos alguns exemplos de relações de consumo que não se inserem na competência
da Justiça do Trabalho a nosso ver: cliente e advogado; paciente e médico; cliente e motorista
de táxi; cliente e arquiteto contratado para remodelar seu apartamento; cliente e corretor de
imóveis autônomo; cliente e corretor de seguros autônomo etc.
Seguindo o mesmo raciocínio, adentraria na nova competência do art. 114, I da
CRFB/1988: advogado e escritório de advocacia; médico e hospital; motorista de táxi e
empresa que explora a atividade; arquiteto e empresa de reformas; corretor de imóveis e
empresa de corretagem; corretor de seguros e a seguradora etc, estes casos significam a
verdadeira ampliação da Justiça Laboral.
O que é certo, é que os operadores dessa área deverão buscar uma nova interpretação
das relações trabalhistas, em sentido lato, à luz dos direitos fundamentais sociais, de forma a
se expandir a aplicação do art. 7° da CRFB a todo e qualquer tipo de trabalhador
"dependente", viabilizando-se um novo tratamento às novas formas de trabalho que surgem a
cada dia com as inovações tecnológicas de nossa época, onde o conceito clássico de
subordinação a cada dia se esvai, surgindo novos tipos de “dependentes” não imaginados na
origem do Direito do Trabalho da primeira Revolução Industrial ocorrida há cerca de 200
anos.
39
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
3 - CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS COMO PESSOA JURÍDICA
Uma questão que deve ser debatida enfaticamente é a questão da pessoalidade, dentro
do paradigma da relação de trabalho.
Observe-se que conforme já dito anteriormente, as pessoas jurídicas estão excluídas
como prestadoras de trabalho, assim, conclui-se desta informação que as pessoas jurídicas
estão excluídas da relação de emprego convencional.
Na verdade, manifesta é a preocupação perante essa questão, ocorre, que nos casos que
resta configurada a tentativa de fraude, diante as normas trabalhistas e dentro da manifesta
hupossuficiência do empregado – o empregador, oferta o emprego, no entanto, faz com que o
empregado, faça uma inscrição de pessoa jurídica – assim, este trabalhador, inscrito como
pessoa jurídica, presta os serviços de maneira contínua, assim, preenche todos os requisitos
listados no item 3, do Capitulo I, desta monografia. Dessa forma, a justiça trabalhista busca
acertar essa incoerência jurídica, como podemos verificar com a jurisprudência do Colendo
Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - VÍNCULO
DE
EMPREGO
PESSOA
JURÍDICA
INTERPOSTA
FRAUDE
CONSTATADA. Trata-se de matéria que foi decidida com base na prova
documental e testemunhal, tendo o acórdão regional reconhecido a existência de
fraude trabalhista, consoante o disposto no art. 9º da CLT, restando caracterizada a
existência do vínculo de emprego com a agravante. (PROC. Nº TST-AIRR1277/2004-007-12-40.5, Acórdão 1ª TURMA – TST, 03.10.2007)”. (destacamos).
Sobre o tema importante constatação no voto proferido pelo Juiz Claudinei da Silva
Campos, Juiz do TRT 10ª Região, que transcrevo a Ementa:
“RELAÇÃO DE EMPREGO. CONFIGURAÇÃO. Se os elementos dos autos
revelam que o demandante, após constituir empresa própria, prestou serviços
com pessoalidade, subordinação, onerosidade e não-eventualidade à empresa
demandada, resta concluir que a relação contratual entre a empresa de
propriedade do autor e a reclamada representava mero simulacro destinado a
ocultar vínculo empregatício. Recurso ordinário da reclamada parcialmente
conhecido e desprovido. (destacamos)22
Como podemos observar os julgados tem procurado corrigir essas incoerências e
coibir as atitudes das empresas que tentam fraudar as normas trabalhistas e que desprestigiam
o trabalhador.
22
(00910-2007-001-10-00-9 RO, Juiz Relator Claudinei da Silva Campos, Revisor Luiz Fausto Marinho de
Medeiros, Julgado 20/02/2008, DJ 29/02/2008 – 3ª Turma).
40
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
41
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
CAPÍTULO III – COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO
FACE A PROMULGAÇÃO DA EC Nº. 45/2004
1 - JURISDIÇÃO
Antes de explanarmos sobre a questão da competência, item de suma importância
diante do tema proposto, temos que obrigatoriamente falarmos sobre jurisdição.
A jurisdição é uma das funções do Estado, juntamente com a função normativa
(legislativa) e a administrativa (executiva). Esta é a chamada tripartição de poderes
estabelecida por Montesquieu23. Pela jurisdição, o Estado substitui os titulares dos interesses
em conflito e, de forma imparcial, busca a solução. Pela jurisdição ocorre a pacificação dos
conflitos. O Estado desempenha uma função sempre por intermédio de um processo24.
A jurisdição exerce três funções poder, função e atividade. Como poder é a
manifestação do poder estatal, decidindo imperativamente e impondo decisões. A jurisdição,
nesse sentido, é heterônoma, pois as partes não encontram solução em si (autocomposição),
mas têm de se submeter ao decidido por um terceiro (Estado). Como função, a jurisdição é o
encargo que os órgãos estatais têm de promover na pacificação de conflitos interindividuais,
mediante a realização do direito justo e por meio do processo25. Como atividade, é o
complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe
comete. O poder, a função e a atividade somente transparecem legitimamente por intermédio
de um processo devidamente estruturado (devido processo legal)26.
A finalidade da jurisdição é garantir que as normas de direito material (direito
substancial) efetivamente produzam os efeitos por elas preconizados. Em outras palavras, a
jurisdição faz a concreção judicial, atuando lastreada na existência de um devido processo
legal, de forma instrumental. Sem jurisdição as normas de direito material não teriam
eficácia27. A afirmação é no sentido de que a finalidade da jurisdição é a atuação da vontade
concreta da lei e justa composição da lide28.
23
A denominação clássica da teoria da divisão dos poderes do Estado está em MONTESQUIEU, Barão de
Charles de Secondat. O Espírito das Leis, São Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 171/183.
24
Cf. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, ob. cit. p. 113.
25
Cf. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo e outos, ob. cit. p. 13.
26
Cf. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo e outos, ob. cit. p. 13.
27
Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel, ob. cit., p. 92/180.
28
Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel, ob. cit., p. 185.
42
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
A existência de uma lide é uma característica prevalecente da jurisdição, embora em
caráter excepcional possa haver jurisdição sem lide29. São características da jurisdição a
existência de lide, a inércia e a imutabilidade.
Vale trazer os princípios que regem a jurisdição: investidura, aderência ao território,
indelegabilidade, inevitabilidade, inafastabilidade e o do juiz natural.
2 - COMPETÊNCIA
A competência é a medida da jurisdição. O poder estatal da jurisdição é indivisível e
indelegável sob o ponto de vista do Estado em si mesmo, é necessário encontrar critérios que
possibilitem o exercício racional do poder. Sob o ângulo funcional, a competência nada mais
é do que o princípio da divisão social do trabalho aplicado à jurisdição. Trata-se de um
critério de racionalização de serviço e distribuição de tarefas, como qualquer grupo humano
que trabalhe com certo objetivo.
Observe-se que os critérios para fixar a competência podem ser espaciais, materiais ou
funcionais. O poder jurisdicional é exercido dentro dos limites da soberania do Estado, sendo
a competência internacional o primeiro dos critérios espaciais. Depois, como a Constituição
prevê que a República do Brasil é um ente federativo, o critério espacial interno subdivide a
competência entre a União, Estados e Municípios.
Essa subdivisão vertical pode ser interpretada por outro critério de divisão de
competência que é o critério material. Por razões de ordem prática ou política judiciária,
certas matérias são de competência determinada de certos órgãos, sejam federais ou estaduais.
Por último, também interpenetram essa rede de competência, as competências funcionais e em
razão da pessoa. A primeira refere-se à hierarquia dos órgãos jurisdicionais e a segunda
dispõe que certas pessoas em certas funções têm foro privilegiado ou definido. Todos esses
critérios devem ser definidos por lei, pois do contrário caracterizar-se-ia foro de exceção, o
que contraria norma constitucional expressa.
A conexão e prevenção são institutos jurídicos relacionados com a competência, mas
com ela não se confundem. A conexão é um fator de alteração de competência e a prevenção
é um critério temporal para a prevalência da competência de um órgão jurisdicional sobre o
outro.
29
Cf. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, ob. cit. p. 115.
43
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
A competência material da Justiça do Trabalho, como órgão jurisdicional, foi fixada
na Constituição de 1946. Antes disso, em termos constitucionais, a Justiça do Trabalho tinha
cunho administrativo. Somente na Constituição de 1946 é que a Justiça do Trabalho adquiriu
natureza jurisdicional (art. 123), embora legislação infraconstitucional do mesmo ano já
dispusesse sobre o tema com idêntica inclinação (Decreto-lei nº. 9.797, de 9 de setembro de
1946). As Constituições de 1967 (art. 134), a Emenda Constitucional nº. 01 de 1969 (art. 142)
e a Constituição de 1988 (art. 114), mantiveram a natureza jurisdicional da Justiça do
Trabalho.
3 - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
A Competência material da Justiça do Trabalho está disposta no art. 114, da
Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB/1988. Importante destacar o texto
constitucional da forma como vigorava da antes da EC nº. 45/2004:
“Art. 114. Compete a Justiça do Trabalho conciliar julgar os dissídios
individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes
de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos
Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei outras
controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham
origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.”
(destacamos)
Em consonância com este artigo a doutrina dividia em três regras que apontavam a
competência material da justiça do trabalho:
a) Competência material executória;
b) Competência material ou natural específica; e
c) Competência material decorrente ou derivada.
O último item por ser mais sucinto explanaremos primeiramente; a Justiça do
Trabalho possui a competência material executória, pois possui a competência para executar
suas próprias sentenças e para executar as contribuições previdenciárias.
44
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
3.1 - Competência material executória
A justiça do trabalho possui competência para executar as próprias sentenças e as
contribuições previdenciárias.
Destacamos que estava expressamente previsto no texto constitucional a competência
executória da Justiça do Trabalho, hoje, a nova redação ao art. 114, da CRFB/1988 nada
dispõe sobre o tema, no entanto, acreditamos que a omissão, veio em decorrência lógica, pois,
se ela é competente para processar e julgar a lide, será competente para executar a própria
sentença.
Sobre as contribuições previdenciárias, com o advento da EC nº. 20/98 consolidou-se
o entendimento já adotado, conforme preceituava a jurisprudência, a Justiça do Trabalho é
competente para “executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e
seus acréscimos legais, decorrentes de sentenças que proferir” (CRFB/ 1988 art. 114, §3º).
Observe-se que a EC 45/2004, apenas alterou o local da disposição sobre a referida
competência, não se referindo ao mérito, portanto, mantida a competência, nos mesmos
termos, agora art. 114, inciso VIII.
3.2 - Competência material ou natural específica
A primeira refere-se à competência da Justiça especializada para conhecer e julgar os
dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, ou seja, são as relações
que surgem do contrato individual de trabalho celebrado de forma tácita ou expressa (verbal
ou escrita), ou das relações empregatícias coletivas, aplicam-se aquelas que encontram
subsídio nas normas gerais e abstratas previstas em convenções ou acordos coletivos
(autocomposição) ou sentenças normativas (heterocomposição).
Destacamos que o conceito de relação de emprego se confunde ao de contrato de
trabalho, e esta afirmação encontra morada nos artigos 2º, 3º e 442, da CLT. Inclusive, vale
transcrever o que preceitua o art. 442, da citada CLT:
Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso,
correspondente à relação de emprego.(destacamos)
45
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
3.3 - Competência material decorrente ou derivada
Observe-se que as lides decorrentes das relações de emprego incluem-se todas as
relações que figurem empregados urbanos ou rurais. Desta forma, presente a relação de
emprego, os conflitos decorrentes dela serão de competência da Justiça do Trabalho.
Vale destacar o entendimento do brilhante autor do Curso de Direito Processual do
Trabalho, Carlos Henrique Bezerra Leite, que como muitos afirma que:
“Presente a relação de emprego, os conflitos dela emergentes serão dirimidos pela
Justiça do Trabalho. A EC nº 45/2004 em nada alterou este entendimento; pelo
30
contrário, reforçou-o” .
Ressalte-se ainda, que antes da EC nº. 45/2004, a jurisprudência já trazia o
entendimento sobre a competência material original da Justiça do Trabalho para todas as lides
decorrentes da relação de emprego, incluindo as que dizem a respeito:
1. Dano moral, (STF, CJ 6.959.6, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 23.5.1990, DJU
22.2.91, p. 1259 e OJ n. 327 da SDI – 1 do TST);
2. Dano moral decorrente de acidente de trabalho. A SDI/TST, por maioria de votos, no
julgamento do Recurso de Embargos em recurso de revista (ERR 341/02-900-0300.9);
3. Dano material em acidente do trabalho. Foi o que decidiu a SDI-1/TST, em acórdão
proferido no ERR 575533/99, restou consignado no voto da ministra Cristina Peduzzi
“a obrigação de indenizar decorre diretamente da relação de emprego, donde se
conclui que a justiça do trabalho é competente para conhecer e julgar a ação”;
4. Cadastramento de PIS/PASEP (TST, Enunciado 300)
5. Preservação do meio ambiente do trabalho (STF, Súmula 736). No julgamento do RE
206.220 – MG, Ac. 2ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, RTJ 171, jan. 2000, p. 330-335.
Nas palavras de Rodolfo Pamplona Filho, a competência material decorrente era
entendida como forma de solucionar controvérsias decorrentes de outras relações jurídicas
diversas das relações de emprego, pois a “Justiça do trabalho só será competente se
presentes dois requisitos: a expressa previsão de uma lei atributiva dessa competência e se a
relação jurídica derivar de uma relação de trabalho”.
30
Leite, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho/ Carlos Henrique Bezerra Leite. – 3.
ed. – São Paulo: LTr, 2005. pág 144.
46
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
No entanto, com advento da EC 45/2004 que altera com significância a competência
material da Justiça do Trabalho, trouxe o inciso IX, do art. 114, da CFRB/1988, segundo o
qual também compete a Justiça “julgar e processar “outras controvérsias decorrentes da
relação de trabalho na forma da lei”.
Deste modo, consoante está redigido o inciso supracitado, dois são os requisitos para a
competência material derivada:
a) existência de uma lide decorrente de relação trabalho;
b) existência de lei prevendo expressamente que a competência para apreciar essa lide
é a justiça do trabalho.
Carlos Henrique Bezerra Leite em sua obra Curso de Direito Processual do Trabalho
ensina que:
“caracterizada a relação de trabalho a competência para julgar a lide é da Justiça do
Trabalho, no entanto, havendo lei que disponha que a competência é da Justiça
Comum, somente se a lei posterior alterar a competência para a justiça do trabalho,
assim será mantida”. (sic)
João Oreste Dalazen, Ministro do TST entende que a competência da Justiça
Trabalhista de acordo com as alterações ocorridas pela EC nº. 45/2004 é para julgar:
a)
“os conflitos trabalhistas emergentes de uma relação de emprego, pois esta é
uma espécie de relação de trabalho;
b) Também toda lide advinda dos contratos de atividade em geral, contanto que se
cuide de prestação pessoal de serviço a outrem;
c) A lide que envolva servidor público, qualquer que seja o regime, inclusive o
estatutário, conquanto, no particular, o Supremo Tribunal Federal sinalize em
contrário.”
Com a devida vênia, entendemos não ser coerente com a atual jurisprudência e
doutrina o que diz a despeito do julgamento das lides que envolvam os Servidores Públicos,
apesar de ser coerente a opinião do nobre jurista, pensamos que não chegará a se concretizar,
ao menos por agora. Sobre o tema a ADIN 3395 de relatoria do Ministro Cezar Peluso, que
deferiu o pedido liminar da Associação dos Juízes Federais do Brasil - AJUFE:
“EM 27/01/05 "(...) A NÃO INCLUSÃO DO ENUNCIADO ACRESCIDO PELO
SF EM NADA ALTERA A PROPOSIÇÃO JURÍDICA CONSTIDA NA REGRA.
(...) NÃO HÁ QUE SE ENTENDER QUE A JUSTIÇA TRABALHISTA, A
PARTIR DO TEXTO PROMULGADO, POSSA ANALISAR QUESTÕES
RELATIVAS AOS SERVIDORES PÚBLICOS. ESSAS DEMANDAS
VINCULADAS A QUESTÕES FUNCIONAIS A ELES PERTINENTES,
REGIDOS QUE SÃO PELA LEI 8112/90 E PELO DIREITO ADMINISTRATIVO,
SÃO DIVERSAS DOS CONTRATOS DE TRABALHO REGIDOS PELA CLT.
(...) EM FACE DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA
47
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
RAZOABILIDADE E AUSÊNCIA DE PREJUÍZO, CONCEDO A LIMINAR,
COM EFEITO 'EX TUNC'. DOU INTERPRETAÇÃO CONFORME AO INC. I
DO ART. 114 DA CF, NA REDAÇÃO DA EC Nº 45/04. SUSPENDO, AD
REFERENDUM, TODA E QUALQUER INTERPRETAÇÃO DADA AO INC. I
DO ART. 114 DA CF, NA REDAÇÃO DADA PELA EC 45/04, QUE INCLUA,
NA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO, A "...APRECIAÇÃO ... DE
CAUSAS QUE... SEJAM INSTAURADAS ENTRE O PODER PÚBLICO E SEUS
SERVIDORES, A ELE VINCULADOS POR TÍPICA RELAÇÃO DE ORDEM..."
Ressalte-se que até o presente momento encontra-se conclusa ao relator.
Nas palavras do Juiz Grijalbo Fernandes Coutinho31
“Havendo relação de trabalho, seja de emprego ou não, os seus contornos serão
apreciados pelo juiz do trabalho. Para esses casos, evidente, aplicará a Constituição
e a legislação civil comum, considerando que as normas da CLT regulamentam o
pacto entre o empregado e o empregador. Como conseqüência, a Justiça do Trabalho
passa a ser o segmento do Poder Judiciário responsável pela análise de todos os
conflitos decorrentes da relação de trabalho em sentido amplo.
Os trabalhadores autônomos, de um modo geral, bem como os respectivos
tomadores de serviço, terão as suas controvérsias conciliadas e julgadas pela Justiça
do Trabalho. Corretores, representantes comerciais, representantes de laboratório,
mestres-de-obras, médicos, publicitários, estagiários, contratados do poder público
por tempo certo ou por tarefa, consultores, contadores, economistas, arquitetos,
engenheiros, dentro tantos outros profissionais liberais, ainda que não empregados,
assim como também as pessoas que locaram a respectiva mão-de-obra
(contratantes), quando do descumprimento do contrato firmado para a prestação de
serviços, podem procurar a Justiça do Trabalho para solucionar os conflitos que
tenham origem em tal ajuste, escrito ou verbal. Discussões em torno dos valores
combinados e pagos, bem como a execução ou não dos serviços e a sua perfeição,
além dos direitos de tais trabalhadores, estarão presentes nas atividades do
magistrado do trabalho.”
Em opinião diversa Fernando Herinque Pinto Juiz de Direito de São Sebastião –SP,
diz as modificações não merecem interpretação tão ampliativa quanto a competência32
“Quanto às modificações da Reforma do Judiciário, existem algumas manifestações,
de respeitáveis fontes, no sentido de que a competência para o processo e
julgamento de serviços prestados por profissionais liberais, como dentistas,
engenheiros e advogados, a seus respectivos clientes, teria sido transferida da Justiça
Comum dos Estados para a Justiça do Trabalho.
Mas, com todo o respeito, não se consegue enxergar, por maior esforço
interpretativo que se faça, onde está escrito que as relações de prestação de serviço,
que na verdade são relações de consumo, não de emprego, teriam experimentado
essa modificação de competência. Dizem que a mudança ocorreria pela expressão
“relação de trabalho”, indevidamente elevada a uma exponencial interpretação
ampliativa (...).”
Importe destacar que não se trata de interpretação ampliativa e sim de uma
interpretação literal da letra da lei, e principalmente de acordo com o objetivo do legislador,
devido ao exposto vamos remomerar o processo de construção da Emenda.
31
No artigo enfim justiça do trabalho, publicado in http://www.anamatra.org.br/opiniao/artigos/artigos.cfm
acessada em 22.03.2008.
32
No artigo “Reforma do Judiciário e Competência da Justiça do Trabalho”, in
http://secure.jurid.com..br/jurid/juurid.exe/carregahtml?arq=detalhe.ht,l&ID=7473, acessado em 10.12.2007.
48
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
Como diversos autores entendem João Oreste Dalazen sendo um deles, também
coaduna que o art. 114, inciso I, padece de uma redação defeituosa e tecnicamente imprópria,
que bem se explica no processo legislativo que redundou na EC nº. 45/04, pois, afirma que a
Comissão Especial da PEC 96/1992 da Câmara dos Deputados, votou e aprovou parecer da
Relatora, Dep. Zulaiê Cobra, em que, coerentemente, preservava o sistema originário do art.
114, da CF/88: na proposta do que seria o art. 115, inciso I, reportava-se explicitamente a
dissídio de relação de emprego e em outro inciso (VIII) repisava-se a diretriz de que a lei
poderia alargar a competência da JT para outras controvérsias decorrentes da relação de
trabalho.
Destarte, que em Plenário, a Câmara dos Deputados aprovou destaque para substituir
a locução relação de emprego por relação de trabalho.
Esquece-se, no entanto, de suprimir (porque inútil e incompatível com o destaque
apresentado e aprovado) o inciso (VIII da PEC, atual IX) pelo qual a lei poderia estender a
competência da JT para outras controvérsias derivantes da relação de trabalho. E o Senado
Federal manteve a locução relação de trabalho.
Aprofundando-se mais no processo legislativo, constata-se que no Senado Federal
apresentou-se Emenda de Plenário, em que se propugnava o restabelecimento do texto
aprovado na Comissão Especial da Câmara dos Deputados com a locução relação de
emprego.
A emenda, contudo, sequer foi votada, o que dá bem a medida da absoluta falta de
receptividade à proposição.
Outro aspecto sumamente importante do processo legislativo está em que o Senado
Federal manteve a locução “relação de trabalho”, mas aprovou emenda para excluir da
competência material da Justiça do Trabalho “os servidores ocupantes de cargos criados por
lei, de provimento efetivo ou em comissão, incluídas as autarquias e fundações públicas”.
Ora, essa exceção à regra da competência da Justiça do Trabalho para as lides derivantes de
“relação de trabalho” é indubitavelmente reveladora de que não quis o Senado Federal cifrar a
referida competência, às lides emergentes de relação de emprego porquanto, se assim fosse,
diante das múltiplas formas de atividade humana e que o Direito procura regulamentar em
setorizações diferentes. Pode-se mesmo, falar em divisão jurídica do trabalho com
implicações no problema da competência dos órgãos jurisdicionais.
Por conseguinte, para efeito de ditar a competência material da Justiça do Trabalho, a
locução relação jurídica de trabalho é utilizada com alcance mais abrangente que relação
jurídica de emprego.
49
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
Em síntese, resta evidenciada a intenção do legislador em ampliar a competência, pois
anteriormente existia a limitação da competência natural que se restringiria ao julgamento
“dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores”, no entanto, a regra
constitucional atraiu a competência para a justiça especializada, mesmo que para julgar a
causa o magistrado tenha que se valer do Código Civil, Código de Defesa do Consumidor,
Código de Processo Civil, mesmo porque estes já são utilizados, inclusive por ser fonte
subsidiaria do Direito do Trabalho, em consonância com os artigos 8º e 769 da CLT.
Vale ressaltar que diversos procedimentos adotados na justiça do trabalho, não estão
dispostos na CLT, dentre eles consignação em pagamento, o dano moral, o que reforça ainda
mais o acima descrito. Poderá e deverá o Magistrado utilizar normas não dispostas na CLT
para encontrar a efetiva justiça.
Colacionamos a jurisprudência antes da promulgação da Emenda para demonstramos
que a regra constitucional, somente efetivou o que acontecia na praxe da Justiça Laboral.
“EMENTA33 – Justiça do trabalho Competência: Constituição: art. 114: ação de
empregado contra empregador visando à observação das condições negociais da
promessa de contratar formulada pela empresa em decorrência da relação de
trabalho.
1 – Compete à Justiça do Trabalho julgar demanda de servidores do Banco
do Brasil para compelir a empresa ao cumprimento da promessa de vender-lhes, em
dadas condições de preço e modo de pagamento, apartamentos que, assentindo em
transferir-se para Brasília, aqui viessem a ocupar, por mais de cinco anos,
permanecendo a ser serviço exclusivo e direto.
2 – À determinação da competência da Justiça do Trabalho não importa que
dependa a solução da lide de questões de direito civil, mas sim, no caso, que a
promessa de contratar, cujo alegado conteúdo é o fundamento do pedido, tenha sido
feita em razão da relação de emprego, inserindo-se no contrato de trabalho”.
E ainda:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUÍZOS DE DIREITO E
TRABALHISTA. RESÍDUO DE PAGAMENTO. SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO
CIVIL
CONTRATADO
POR
METRAGEM.
COMPETÊNCIA
CONSTITUCIONAL DA JUSTIÇA TRABALHISTA QUE NÃO SE RESTRINGE
A RELAÇÃO DE EMREGO34.
I – Havendo dissenso entre a Justiça do Estado e a Justiça do Trabalho, o
pedido e a causa de pedir definem a natureza da lide e, por conseqüência a
competência ratione materiae para dirimi-la.
II - O art. 114 da Constituição Federal não impõe à Justiça do Trabalho
atuação exclusiva nas ações versando sobre relação de emprego. Ao contrário,
atribui-lhe competência para julgar “... na forma da lei, outras controvérsias
33
A.c. STF – Pleno – MV – Conflito de Jurisdição nº. 6.959-6 – Rel. (designado): Min. Sepúlvida Pertence – J.
23.5.90 – Suscte. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Brasília; Sucsdo. Tribunal Superior do Trabalho – DJU
22.2.91, p. 1.259
34
STJ – CC 32433/MA – Conflito de Competência 2001/0081977-7, Relator (a) Ministro Castro Filho (1119)
Órgão Julgador S2 – Segunda Sessão – Data do Julgamento 26.9.2001 – Data da Publicação/Fonte DJ
29.10.2001, p. 179 – JBT vol. 56, p. 231, e Jurid XP Biblioteca Jurídica Digital, 11ª edição, setembro/outubro
2004
50
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
decorrentes da relação de trabalho...”. Compete às varas do trabalho conciliar e
julgar os dissídios resultantes de contratos de empreitada em que o empreiteiro seja
operário ou artífice (CLT, art. 652, a, III).
Conflito conhecido e declarada a competência do juízo suscitante.
Restou evidenciado, o que acontece diversas vezes no âmbito jurídico, a norma
geralmente vem em momento posterior para se adequar ao que acontece de fato, em face disto
transcrevemos um pequeno trecho do Brilhante Jurista Miguel Reale:
“(...) não raro sob inspiração da doutrina, a que logo nos referimos, o juiz, sem
precisar lançar mão de artifícios, atualiza o sentido possível da lei, ajustando-o às
circunstâncias e contingências do momento. Desse modo, o que antes obrigava
significando X, sofre uma variação, pela consagração de um sentido Y ou Z.”
(destacamos)35.
3.4 - A ampliação da Competência
Esta reforma que alterou com significância a competência da justiça do trabalho é
produto de seu tempo, em especial da década de 1990, período de forte acentuação no país do
ideário de descomprometimento do Estado perante as necessidades sociais. Nesta linha, o
novo art. 114 da CRFB/1988 denota, com muita clareza, as marcas dessa época, ao menos em
parte de seu conteúdo normativo.
Podemos perceber no recente texto constitucional, em síntese, na reforma do art. 114,
uma face inegavelmente positiva (inciso II e seguintes), que enfatiza a concentração neste
ramo judicial especializado da competência de natureza empregatícia, seja a nuclear (lides
entre empregadores e empregados), sejam as inúmeras conexas a tal relação jurídica.
Acertada foi a alteração da competência de julgar as lides de trabalho, tendo em vista
que esse ramo judicial especializado torna-se tema de crucial relevância para a consecução
das idéias basilares de democracia e justiça social no Brasil.
As Constituições Brasileiras, desde 1946, passaram a regular a competência da Justiça
do Trabalho, concentrando-a nas lides entre empregados e empregadores.
Até 1988, porém, os diplomas constitucionais não permitiram reunir no segmento
judicial especializado o diferenciado conjunto de lides conexas à relação de emprego, tais
como as intersindicais, previdenciárias reflexas, lides vinculadas aos atos da fiscalização
administrativa trabalhista etc. É como se a ordem constitucional temesse que tal concentração
35
Reale, Miguel, Lições Preliminares de direito/Miguel Reale. – 25. ed. – São Paulo: Saraiva, 2000, p. 170.
51
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
de competência no âmbito da Justiça do Trabalho conferisse força demasiada ao sistema
trabalhista do País, atenuando o relativo isolamento que a mesma política oficial sempre
buscou conferir ao Direito do Trabalho.
A Carta de 1988, de certo modo, começou a romper com essa tradição. De fato, fixou
em seu art. 114, regra competencial bastante alargada, abrangendo qualquer lide que tivesse,
como sujeitos recíprocos, trabalhador e empregador, independentemente da natureza da
própria lide. Desse modo, abriu caminho, por exemplo, para a incorporação da competência
judicial quanto a indenizações por danos de caráter moral ou material entre empregador e
empregado.
A interpretação construtiva da norma da Carta de 1988 poderia ter conduzido à
ampliação ainda maior da competência especializada, em face da largueza do comando
constitucional; entretanto, como se sabe, a jurisprudência preferiu manter-se nos limites da
leitura acima exposta.
52
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
4 - LEITURA DO ART. 114 DA CRFB/1988
O art. 114 da CRFB/1988, face suas alterações na íntegra, transcrevemos:
“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público
externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios;
II - as ações que envolvam exercício do direito de greve;
III - as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e
trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;
IV- os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato
questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;
V- os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o
disposto no art. 102, I, o;
VI- as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação
de trabalho;
VII- as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores
pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;
VIII- a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II,
e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;
IX -outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.
§ 1º - Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.
§ 2º- Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é
facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza
econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as
disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas
anteriormente.
§ 3º- Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do
interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo,
competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito.”
A alteração da competência na justiça do trabalho, não trouxe somente a mudança para
julgar as ações oriundas da relação de trabalho, mais também as questões que envolvam
exercício do direito de greve, conflitos de competência entre órgãos da Justiça do trabalho e
os demais itens acima listados. A conseqüência desta ampliação foi o aumento significativo
da demanda, conforme podemos verificar no quadro abaixo extraído do sitio eletrônico do
Tribunal Superior do Trabalho:
53
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
2004
2005
2006
2007
2008
Autuados
130.712
116.294
154.457
123.118
28.397
Distribuídos
131.331
122.441
154.762
103.419
20.093
Julgados
116.653
134.269
135.718
153.592
26.197
Resíduo
246.743
227.424
244.331
249.316
270.714
Sessões
314
297
332
367
68
Recursos Extraordinários
Fig. 1 – Quadro de Número de Processos processados e julgados na Justiça do Trabalho
54
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
CAPITULO IV - A RELAÇÃO DE TRABALHO SOB O CRIVO DA JUSTIÇA
TRABALHISTA
A Consolidação das Leis Trabalhistas foi ideologicamente elaborada para buscar o
equilíbrio nas relações jurídicas desiguais. Buscou-se privilegiar o hipossuficiente, de modo a
lhe possibilitar melhores mecanismos para a reparação de uma lesão ao seu direito individual
que por ventura lhe tenha sido causado pelo patrão. Assim, facilitou-se o acesso à justiça, sem
a necessidade de contratação de advogado (princípio do jus postulandi), em caso de ausência
do “reclamante” o processo é arquivado, na ausência do “reclamado” se declara a revelia e a
possibilidade de se aplicar a confissão presumida; para recorrer, o reclamante nada paga – às
vezes, em detrimento de improcedência de seus pedidos, as custas -; já o “reclamado”, se
desejar recorrer, além das custas, ainda necessita efetuar o depósito recursal – que visa
garantir o juízo; o juiz pode promover a execução ex officio , além de outras características
que visam equilibrar a relação processual, conforme preceitua o princípio da isonomina que
visa tratar os iguais, igualmente e os desiguais desigualmente, na medida que estes se
desigualam.
De forma diversa ocorre no sistema processual civil, em que a lei não se esforça para
igualar as relações, tratando a todos da mesma maneira. O professor Arruda Alvim dedicou
inúmeros tópicos de sua obra para discorrer sobre o princípio da igualdade. Destaca o
professor que “em nosso sistema jurídico o principal princípio, o princípio motor é
precisamente o da igualdade de todos perante a lei, ao qual se agregam todos os demais que,
em conjunto, formam o quadro componente dos princípios constitucionais vigentes” 36 .
Celso Agrícola Barbi também enaltece a igualdade, como forma de um processo civil
mais justo.
37
Nesta mesma esteira poderíamos mencionar tantos outros processualistas. Ora,
não há como compatibilizar, de modo equiparativo, ideologicamente o processo civil e o
processo do trabalho. Tanto isto é fato, que a própria Consolidação das Leis do Trabalho
quando admite a aplicação supletiva do Código de Processo Civil, exige, entre outros
requisitos, a total compatibilidade da norma processual comum. Por conseguinte, acreditamos
que nas ações cíveis há de ser aplicado o Código de Processo Civil, restando para a CLT
regular as ações por ela abrangidas.
36
Código de Processo Civil Comentado, São Paulo: RT, vol. V, p. 30, 1935.
37
Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, vol. I, 8ª ed., p. 314
55
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
Ressaltamos que em determinadas situações a Justiça do Trabalho já aplica o Código
de Processo Civil para as ações, naturalmente, cíveis, por exemplo com a ação rescisória.
Destarte, que com a alteração estabelecida no art. 114, da CRFB/1988, nos deparamos
com a seguinte indagação, quando nos socorremos do Código de Processo Civil?
Analisaremos o art. 643, da CLT, que preceitua que:
“os dissídios, oriundos das relações entre empregados e empregadores, bem como
de trabalhadores avulsos e seus tomadores de serviços, em atividades reguladas na
legislação social, serão dirimidos pela Justiça do Trabalho, de acordo com o
presente Título e na forma estabelecida pelo processo judiciário do trabalho”.
(destacamos).
Quando da elaboração do citado artigo, não havia ocorrido a alteração do art. 114, da
Carta Magna, por isso a especificação litígio entre empregados e empregadores, quanto a
resolução de casos que envolvam ritos especialíssimos como do mandado de segurança,
habeas corpus e habeas data não há dúvidas que o rito a ser utilizado é o específico já
disciplinado.
Destacamos que a CLT dita o procedimento a ser adotado na ação trabalhista. E
ressaltamos que o processo do trabalho está para o processo civil, assim como os
procedimentos especiais. Em síntese, a ação trabalhista é um procedimento especial,
disciplinado em legislação específica (CLT), tendo como fonte subsidiária o CPC.
O único ponto destoante entre os dois ramos do direito que encontramos é o princípio
da proteção ao hipossuficiente, no entanto, pode ainda ser aplicado, sobretudo quando da
proteção ao prestador de serviços, e pode inclusive, alcançar o pequeno empreiteiro, a
exemplo do ocorre em algumas relações civis, como o consumidor, o locatário e ao aderente
nos contratos de adesão. Encontramos ainda outros pontos convergentes, como no caso da
aplicação da primazia da realidade, fazendo uma linha comparativa aos contratos civis,
inclusive, no que concerne, a validade de prova exclusivamente testemunhal em contratos de
pequeno valor (art. 227 do CCB) aliada à boa-fé como elemento de integração das lacunas dos
negócios jurídicos (art. 113 do CCB) e o princípio da instrumentalidade das formas.
Observe-se que os valores e princípios inerentes à relação de emprego justificam o rito
da ação trabalhista. Ressaltamos que é incorreto pensar que o rito se justifica em face do
órgão julgador. Nesse sentido vale trazer a lição de Cândido Rangel Dinamarco:
“a realidade dos conflitos e das variadas crises jurídicas em que eles se traduzem
gera a necessidade de instituir procedimentos diferentes entre si, segundo
peculiaridades de diversas ordens, colhidos no modo de ser dos próprios conflitos,
na natureza das soluções ditadas pelo direito substancial e nos resultados que cada
56
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
espécie de processo propõe a realizar...Sempre, o procedimento deve ser adaptado à
realidade dos conflitos e das soluções buscadas”38.
Quanto ao prazo prescricional aplica-se a regra contida no art. 7º, XXIX, da CRFB/88,
pois o caput se dirige a todos os trabalhadores, e o inciso traz a expressa menção ao “créditos
resultantes das relações de trabalho”.
De acordo com o exposto, concluímos que não há a possibilidade de se aplicar o
mesmo rito processual da CLT em toda ação judicial de competência da Justiça do Trabalho,
pois não há harmonia de princípios que justifique tal procedimento.
Acreditamos severamente que o legislador ordinário deverá o quanto antes definir na
lei qual o procedimento a ser adotado, especificamente, por exemplo: citação, audiência,
contestação, provas, recursos, definir qual o rito a ser adotado, para assegurarmos o devido
processo legal, pois como já dito, o art. 643, da CLT submete o procedimento as ações entre
empregado e empregador e as ações dos avulsos.
Podemos dizer que estamos participando de um significativo período de transição,
onde a postura de todos operadores jurídicos irão determinar o futuro da justiça no âmbito
trabalhista, advogados, juízes, partes, todos contribuirão para a formação de um caminho que
será determinante para fixar e resolver essas questões. No entanto, deverá ser promovido um
debate doutrinário para encontrarmos as melhores soluções.
Por fim, trazemos os enunciados referentes ao tema, aprovados na 1ª jornada de
Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho – TST, Brasília 23 de novembro de
2007, que tem o cunho doutrinário, e enquanto não vigora nenhuma lei neste sentido é o
melhor entendimento a ser adotado, que transcrevemos:
“65. AÇÕES DECORRENTES DA NOVA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO
TRABALHO – PROCEDIMENTO DA CLT. I – Excetuadas as ações com
procedimentos especiais, o procedimento a ser adotado nas ações que envolvam as
matérias da nova competência da Justiça do Trabalho é o previsto na CLT, ainda que
adaptado.
II – As ações com procedimentos especiais submetem-se ao sistema recursal do
processo do trabalho.
66. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DE NORMAS DO PROCESSO COMUM AO
PROCESSO TRABALHISTA. OMISSÕES ONTOLÓGICA E AXIOLÓGICA.
ADMISSIBILIDADE. Diante do atual estágio de desenvolvimento do processo
comum e da necessidade de se conferir aplicabilidade à garantia constitucional da
duração razoável do processo, os artigos 769 e 889 da CLT comportam interpretação
conforme a Constituição Federal, permitindo a aplicação de normas processuais
mais adequadas à efetivação do direito. Aplicação dos princípios da
instrumentalidade, efetividade e não-retrocesso social.”
38 38
Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel, ob. cit.
57
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
CONCLUSÃO
Diante dos enunciados acima citados e por todo exposto neste presente trabalho
acreditamos ser efetivamente competente a justiça trabalhista para julgar todas as lides
decorrentes da relação de trabalho, pois a justiça trabalhista tem as melhores condições para
analisar melhor a matéria, proporcionando a celeridade nos feitos e a efetiva prestação
jurisdicional.
Neste diapasão, pode-se concluir que a Justiça Especializada deixa de ser a ‘justiça do
trabalho” na adjetivação que tradicionalmente se lhe dava, no sentido de corresponder à
justiça que envolve o labor de natureza subordinada, para significar, a “justiça dos trabalhos”,
isto é, das derivadas formas de trabalho independente do direito material aplicável.
Desta forma, estão incluídas as atividades executadas por trabalhadores das mais
variadas formas de contratação, além das ações que envolvam a natureza subordinada, que já
era submetida ao crivo de apreciação desse ramo do Judiciário, ter-se-ão, agora, as diversas
modalidades que ficaram afastadas, a exemplo daquela realizada pelo trabalhador autônomo;
pelo trabalhador eventual; pelo trabalhador que executa serviço de natureza gratuita (na
hipótese de lesão à integridade física, por exemplo); pelo estagiário (da qual advém efeitos
patrimoniais ou não em virtude dos quais pode possuir uma demanda em face ao tomador dos
seus serviços – expressão utilizada para identificar a pessoa que obtém o resultado da
atividade por ele executada), como o seguro para a cobertura de acidentes pessoais que por lei
está a cargo da pessoa jurídica que o contrata.
Assim, havendo relação de trabalho, seja de emprego ou não, os seus contornos serão
apreciados pelo juiz do trabalho. Para os demais casos, que não consubstanciados na CLT,
será aplicado o CPC e as demais normas, no que couber.
Cabe agora, um adequado aparelhamento desse órgão judicante, com aumento do
orçamento para dar provimento imediato aos cargos de juízes e serventuários, sob pena de
constrangimento da pauta, o que será lesivo ao jurisdicionado. Aos operadores do direito do
trabalho, o desafio consiste no aprimoramento teórico da ciência jurídica por profícuo estudo
interdisciplinar. Somente desta maneira, estaremos credenciados a dar a efetiva resposta às
novas demandas que estão por vir.
58
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
DELGADO, Mauricio Godinho Curso de Direito do Trabalho/ Mauricio Goldinho Delgado.
7. ed. – São Paulo: LTr, 2008.
DINARMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do Processo. 11ª ed., São Paulo:
Malheiros, 2003.
ROSSETTI, José Paschoal. Introdução à Economia, 17ª ed., São Paulo: Atlas, 1997.
GREMAUD, Amauri Patrick e outros. Manual de Economia, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003.
Cf. OLEA, Manuel Alonso. Introdução ao Direito do trabalho, 4ª ed., São Paulo: LTr, 1984.
AIZPURU, Mikel e RIVERA, Antonio. Manual de Historia Social Del Trabajo, Madrid: Ed.
Siglo Veinteuno, 1994.
Magano, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho, v. II, 2ª ed. São Paulo: LTr, 1988.
Cueva, Mario de La. Derecho Mexicano del Trabalho, t. 1, 3ª ed. México: Porrua, 1949.
Pinto, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho, 4ª ed. São Paulo:
LTr, 2000.
Gomes, Orlando. Curso de Direito do Trabalho: de acordo com a Constituição de 1988, 11ª
ed. Rio de Janeiro: Forense.
Moraes Filho, Evaristo; Moraes, Antônio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho,
5ª ed. Ver. E atual. São Paulo: LTr, 1991.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho/Sérgio Pinto Martins. – 22. ed. São Paulo:
Atlas, 2006.
59
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
O Espírito das Leis, São Paulo: Martins Fontes, 1993.
Cf. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo.
Leite, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho/ Carlos Henrique
Bezerra Leite. – 3. ed. – São Paulo: LTr, 2005.
http://www.anamatra.org.br/opiniao/artigos/artigos.cfm acessada em 22.03.2008.
http://secure.jurid.com..br/jurid/juurid.exe/carregahtml?arq=detalhe.ht,l&ID=7473, acessado
em 10.12.2007.
Reale, Miguel, Lições Preliminares de direito/Miguel Reale. – 25. ed. – São Paulo: Saraiva,
2000.
Código de Processo Civil Comentado, São Paulo: RT, vol. V, p. 30, 1935.
Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, vol. I, 8ª ed.
Sítios eletrônicos consultados:
https: // www.planalto.gov.br
https: // www.stf.gov.br
https: // www.tst.gov.br
https: // www.trt10.gov.br
60