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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
MODALIDADES DA LICITAÇÃO
Por: Miguel da Paixão
Orientador
Prof. Anselmo Souza
Rio de Janeiro
2011
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
MODALIDADES DA LICITAÇÃO
Apresentação de monografia à Universidade Candido
Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de
especialista em Direito Constitucional Tributário.
Por: Miguel da Paixão
3
AGRADECIMENTOS
As minhas amigas Maria Tereza da Silva e
Adelaide Regina Modesto e ao meu amigo
Themísttocles
Willis,
parentes e professores.
aos
meus
pais,
4
DEDICATÓRIA
Ao meu pai José da Paixão “in memoriam” e a
minha mãe Esther Victorio da Paixão “in
memoriam”.
5
RESUMO
A PRESENTE MONOGRAFIA VERSA SOBRE LICITAÇÃO. INICIA-SE
COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLÍCITOS E EXPLÍCITOS DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
EM SEGUIDA COMENTA-SE A RESPEITO DA LICITAÇÃO, DO
CONCEITO E FINALIDADE, SUA LEGISLAÇÃO E DOS SEUS PRINCÍPIOS.
E FINALIZANDO FALAMOS DAS MODALIDADES DA LICITAÇÃO, DOS
PRAZOS
E
FORMAS
DE
PUBLICIDADE,
DO
PREGÃO
E
DO
SEU
PROCEDIMENTO, DO REGISTRO DE PREÇOS, DAS COMISSÕES DE
LICITAÇÕES E DOS TIPOS DE LICITAÇÃO.
PALAVRAS
CHAVE:
PRINCÍPIOS,
LICITAÇÃO, TIPOS DE LICITAÇÃO.
LICITAÇÃO,
MODALIDADES
DE
6
METODOLOGIA
O presente trabalho foi elaborado através da pesquisa bibliográfica dos autores:
Marçal Justen Filho, Celso Antônio Bandeira de Melo, Alexandre de Morais, Ivan
Barbosa Rigolin. Além da pesquisa com base na doutrina também foi consultado
boletins e revistas jurídicos e páginas da internet, conforme referências bibliograficas
citadas ao final desta monografia.
Com a finalidade explicitar os diversos procedimentos que tem como meta os
princípios constitucionais com o intuito de proporcionar a Administração Pública a
aquisição, venda ou prestação de serviço de forma mais vantajosa para ela, ou seja,
menos onerosa e com a melhor qualidade possível.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
08
CAPÍTULO I - Princípios da Administração Pública
10
CAPÍTULO II - Licitação
21
CAPÍTULO III - Modalidades da licitação
28
CONCLUSÃO
38
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
40
INDICE
42
FOLHA DE AVALIAÇÃO
44
8
INTRODUÇÃO
Os princípios da Administração Pública são regras que surgem como parâmetros
para a interpretação das demais normas jurídicas. Têm a função de oferecer coerência e
harmonia para o ordenamento jurídico. Quando houver mais de uma norma, deve-se
seguir
aquela
que
mais
se
compatibiliza
com
os
princípios
elencados
na Constituição Federal, ou seja, interpreta-se, sempre, consoante os ditames da
Constituição.
Os princípios que a Administração deverá seguir estão dispostos no artigo 37,
caput, da Constituição Federal de 1988. O disposto no referido artigo constitucional é
rol meramente exemplificativo; logo, existem outros princípios que poderão ser
invocados pela Administração, como o princípio da supremacia do interesse público
sobre o particular, o princípio da isonomia, entre outros.
Com relação à sua abrangência, os princípios básicos da Administração
alcançam a Administração Pública direta e indireta de quaisquer dos poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (artigo 37 da Constituição Federal de
1988), possuindo, portanto, amplo alcance.
Licitação trata-se de um procedimento administrativo por meio do qual o Poder
Público procura selecionar a proposta mais vantajosa para os interesses da coletividade
nos termos expressamente previsto no edital.
A licitação de obras, serviços, compras e alienações passou a ser uma exigência
constitucional, para toda Administração Pública, Direta, Indireta e Fundacional. (Art.37,
XXI da CF).
Os Princípios que regem a Licitação, qualquer que seja a sua modalidade,
resumem-se nos seguintes preceitos: procedimento formal; publicidade de seus atos;
igualdade entre os licitantes; sigilo na apresentação das propostas; vinculação ao edital
ou convite; julgamento objetivo; adjudicação compulsória ao vencedor. O Estatuto
9
acrescentou, agora, dentre os princípios básicos da licitação, o da probidade
Administrativa (art.3º).
Existem cinco modalidades de licitação. Estão previstas no art. 22, da Lei n.º
8.666/93, são elas: concorrência, tomada de preço, convite, concurso e leilão. Os cinco
primeiros parágrafos contidos no dispositivo definem cada uma dessas modalidades; o §
8º, veda a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas
neste artigo.
Porém, pela Medida Provisória nº 2.026, de 04/05/2000, foi criado o “pregão”
como nova modalidade de licitação, a ser utilizada exclusivamente pela União, valendo
a proibição contida no art. 22, § 8º, da Lei n.º 8.666/93 apenas para Estados, Distrito
Federal e Municípios. As normas sobre o pregão constam da referida Medida
Provisória, mas conforme o disposto em seu artigo 8º, as normas da Lei n.º 8.666/93
aplicam-se subsidiariamente.
10
CAPÍTULO I
Princípios da Administração Pública
O artigo 37, caput da Constituição Federal, reportou de modo expresso à
Administração Pública direta e indireta, apenas cinco princípios: da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência. Entretanto, inúmeros
outros merecem igual consagração constitucional, uns por constarem expressamente na
Lei Maior não mencionados no artigo citado; outros por ele estarem abrigados como
consequências irrefragáveis dos aludidos princípios e finalmente outros por serem
implicações evidentes do próprio Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional
como um todo.
1.1 Princípios implícitos
1.1.1 Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse
privado
Este é um princípio geral de direito inerente a qualquer sociedade. É a própria
condição de existência. Para o Direito Administrativo interessam apenas os aspectos de
sua expressão na esfera administrativa, como exemplos concretos dispostos na
Constituição Federal, temos os institutos da desapropriação e da requisição, nos quais é
evidente a supremacia do interesse público sobre o privado.
Desta maneira, discorre Luiz Alberto David Araújo:
"O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, coloca
os interesses da Administração Pública em sobreposição aos interesses
particulares que com os dela venham eventualmente colidir. Com
fundamento nesse princípio é que estabelece, por exemplo, a autotutela
administrativa, vale dizer, o poder da administração de anular os atos
praticados em desrespeito à lei, bem como a prerrogativa administrativa de
revogação de atos administrativos com base em juízo discricionário de
conveniência e oportunidade1".
Como expressão dessa supremacia, a Administração, por representar o interesse
público, tem a possibilidade, nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigações
mediante atos unilaterais. Tais atos são imperativos como quaisquer atos do Estado,
1
Apud: http://jus.uol.com.br/revista/texto/3489
11
trazendo consigo a decorrente exigibilidade, traduzida na previsão legal de sanções ou
providencias indiretas que induzam o administrado a acatá-los. A Administração pode
por si mesma, executar a pretensão traduzida no ato, sem necessidade de recorrer
previamente às vias judiciais para obtê-la, é a chamada auto-executariedade dos atos
administrativos. Esta ocorre apenas em duas hipóteses: quando a lei expressamente
preveja tal comportamento; e quando a providência for urgente ao ponto de demanda-la
de imediato por não haver outra via de igual eficácia e existir sério risco de perecimento
do interesse público se não for adotada.
Também por força da supremacia do interesse público, reconhece-se a
Administração Pública a possibilidade de revogar seus próprios atos inconvenientes ou
inoportunos, conquanto dentro de certos limites, assim como o dever de anular ou
convalidar os atos inválidos que haja praticado. É o princípio da autotutela dos atos
administrativos.
A respeito disso, deve ser lembrada a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal,
quando afirma que:
"a administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de
vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou
revoga-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".
1.1.2 Princípio da Finalidade
Por força dele a Administração subjuga-se ao dever de alvejar sempre a
finalidade normativa, adscrevendo-se a ela. Magalhães Colaço faz as seguintes
observações:
“o espírito da lei, o fim da lei, forma com o seu texto um todo harmônico e
indestrutível, e a tal ponto, que nunca podemos estar seguros do alcance da
norma, se não interpretarmos o texto da lei de acordo com o espírito da
lei2”.
O que explica, justifica e confere sentido a uma norma é precisamente a
finalidade que a anima. A partir dela é que se compreende a racionalidade que lhe
presidiu a edição. É na finalidade da lei que reside o critério norteador de sua correta
2
MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ª edição – São Paulo: Malheiros
Editores, 2010. p.106.
12
aplicação, pois é em nome de dado objetivo que se confere competência aos agentes da
Administração.
Assim, o princípio da finalidade impõe que o administrador, ao manejar as
competências postas ao seu encargo, atue com rigorosa obediência à finalidade de cada
qual. Assim, há desvio de poder e, em consequência, nulidade do ato, por violação da
finalidade legal, tanto nos casos em que a atuação administrativa é estranha a qualquer
finalidade pública quanto naqueles em que “o fim perseguido, se bem que de interesse
público, não é o fim preciso que a lei assinalava para tal ato3”. É que a lei, ao habilitar
uma dada conduta, o faz em vista de certo escopo. Não lhe é indiferente que se use, para
perseguir dado objetivo, uma ou outra competência, que se estribe em uma ou outra
atribuição conferida pela lei, pois, na imagem de Caio Tácito: “A regra de competência
não é um cheque em branco4”.
Em suma: a finalidade legal é um elemento da própria lei, é justamente o fator
que proporciona compreendê-la. Por isso não se pode conceber o princípio da legalidade
sem encarecer a finalidade quer de tal princípio em si mesmo, quer das distintas leis em
que se expressa.
1.1.3 Princípio da Razoabilidade
Com este princípio a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá que
obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso
normal de pessoas equilibradas, e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga
da competência exercida.
Cabe, então, ao administrador ponderar sobre o que melhor possa atender ao
interesse público naquela situação. O homem-médio, que deve ser regrado pelos anseios
da coletividade, não deve agir utilizando-se de sua libido, de interesse próprio, deve ele
sempre buscar o bem comum, sob a pena de infringir o princípio da finalidade e da
legalidade.
3
4
MELO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p.108-109.
Idem.
13
O ato administrativo que não observa o princípio da razoabilidade, não está em
conformidade com a lei e é passível de controle pelo Poder Judiciário. Contudo, não se
pode falar aqui que o judiciário está invadindo a discricionariedade do administrador
pelo simples fato dessa liberdade estar sempre vinculada à lei. É importante ressaltar
que a discricionariedade está vinculada ao administrador, não podendo o judiciário
interferir nessa liberdade. O judiciário deve analisar a proporção utilizada entre o meio e
o fim que a lei deseja alcançar.
1.1.4 Princípio da Proporcionalidade
Este princípio enuncia a ideia de que as competências administrativas só podem
ser validamente exercidas na extensão e intensidade correspondentes ao que seja
realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão
atreladas. Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar
o objetivo que justifica a uso da competência ficam maculados de ilegitimidade,
porquanto desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que
naquele caso lhes corresponderiam.
Sobremodo
quando
a
Administração
restringe
situação
jurídica
dos
administrados além do que caberia, por imprimir às medidas tomadas uma intensidade
ou extensão supérfluas, ressalta a ilegalidade de sua conduta. É que ninguém deve estar
obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam
indispensáveis à satisfação do interesse público.
1.1.5 Princípio da Motivação
Este implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes
os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e
situações que deu por existentes e a providencia tomada, nos casos em que este último
aclaramento seja necessário para aferir-lhe a consonância da conduta administrativa
com a lei que lhe serviu de arrimo5.
5
MELO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p.112.
14
A motivação deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato. Em algumas
hipóteses de atos vinculados, isto é, naqueles em que há aplicação quase automática da
lei, por não existir campo para interferência de juízos subjetivos do administrador, a
simples menção do fato e da regra de Direito aplicada pode ser suficiente, por estar
implícita a motivação.
Os atos administrativos praticados sem a tempestividade e suficiente motivação
são ilegítimos e invalidáveis pelo Poder Judiciário toda vez que sua fundamentação
tardia, apresentada apenas depois de impugnados em juízo, não possa oferecer
segurança e certeza de que os motivos aduzidos efetivamente existiam ou foram aqueles
que embasaram a providência contestada.
1.1.6 Princípios do Devido Processo Legal e da Ampla Defesa
Consistem de um lado, como estabelece o artigo 5º, inciso LIV, da Constituição
Federal, em que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal” e, de outro, na conformidade do mesmo artigo, inciso LV, em que: “aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo e, aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Ou seja: a Administração Pública não poderá proceder contra alguém passando
diretamente à decisão que repute cabível, pois terá, desde logo, o dever jurídico de
atender ao contido na Constituição Federal6.
1.1.7 Princípio do Controle Judicial dos Atos Administrativos
Ao Poder Judiciário e somente a ele cabe resolver definitivamente sobre
quaisquer litígios de direito. Detém, pois, a universalidade da jurisdição, quer no que
respeita à legalidade ou à consonância das condutas públicas com os atos normativos
infralegais, quer no que a atina à constitucionalidade delas. Neste mister, tanto anulará
atos inválidos, como imporá à Administração os comportamentos a que esteja de direito
obrigada, como proferirá imporá as condenações pecuniárias cabíveis7.
6
7
MELO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p.115.
Idem. P. 121.
15
1.1.8 Princípio da responsabilidade do Estado por atos administrativos
A responsabilidade do Estado é ampla e generosamente contemplada no próprio
Texto Constitucional. O artigo 37, § 6º, estabelece que:
“As pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras
de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa”.
1.1.9 Princípio da segurança jurídica
O Direito propõe-se a ensejar uma certa estabilidade, um mínimo de certeza na
regência da vida social. Daí o chamado princípio da “segurança jurídica”, o qual, bem
por isso, se não é o mais importante dentro de todos os princípios gerais de Direito, é
indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles.
Por força mesmo deste princípio, firmou-se o correto entendimento de que
orientações firmadas pela Administração em dada matéria não podem, sem prévia e
pública notícia, ser modificadas em casos concretos para fins de sancionar, agravar a
situação dos administrados ou denegar-lhes pretensões, de tal sorte que só se aplicam
aos casos ocorridos depois de tal notícia.
1.2 Princípios expressos
1.2.1
Princípio da legalidade
Referido como um dos sustentáculos da concepção de Estado de Direito e do
próprio regime jurídico-administrativo, o princípio da legalidade vem definido no inciso
II do art. 5.º da Constituição Federal quando nele se faz declarar que:
"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei".
Deste modo, a afirmação de que a Administração Pública deve atender à
legalidade em suas atividades implica a noção de que a atividade administrativa é a
desenvolvida em nível imediatamente infralegal, dando cumprimento às disposições da
lei. Em outras palavras, a função dos atos da Administração é a realização das
disposições legais, não lhe sendo possível, portanto, a inovação do ordenamento
16
jurídico, mas tão-só a concretização de presságios genéricos e abstratos anteriormente
firmados pelo exercente da função legislativa.
Para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o sentido
profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução jurídica de um propósito
político: o de submeter os exercentes do poder em concreto – administrativo – a um
quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos. Pretende-se
através da norma geral, abstrata e impessoal, a lei, editada pelo Poder Legislativo – que
é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social
– garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização da vontade
geral.
Assim, o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às
leis. Daí que a atividade de todos os seus agentes só pode ser a de dóceis, reverentes,
obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois
esta posição que lhes compete no Direito brasileiro.
Ao contrário dos particulares¸ os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe,
a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar
é prover aos interesses públicos, assim caracterizados em lei, fazendo-o na
conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas
disposições.
1.2.2
Princípio da impessoalidade
O princípio ou regra da impessoalidade da Administração Pública pode ser
definido como aquele que determina que os atos realizados pela Administração Pública,
ou por ela delegados, devam ser sempre imputados ao ente ou órgão em nome do qual
se realiza, e ainda destinados genericamente à coletividade, sem consideração, para fins
de privilegio ou da imposição de situações restritivas, das características pessoais
daqueles a quem porventura se dirija. Em síntese, os atos e provimentos administrativos
são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade
administrativa em nome do qual age o funcionário.
17
Com efeito, de um lado, o princípio da impessoalidade busca assegurar que,
diante dos administrados, as realizações administrativo-governamentais não sejam
propriamente do funcionário ou da autoridade, mas exclusivamente da entidade pública
que a efetiva. Custeada com dinheiro público, a atividade da Administração Pública
jamais poderá ser apropriada, para quaisquer fins, por aquele que, em decorrência do
exercício funcional, se viu na condição de executa-la. É, por excelência, impessoal,
unicamente imputável à estrutura administrativa ou governamental incumbida de sua
prática, para todos os fins que se fizerem de direito.
Será, portanto, tida como manifestadamente violadora desse princípio, nessa
dimensão, por exemplo, o favorecimento de parentes e amigos (nepotismo), a tomada de
decisões administrativas voltadas à satisfação da agremiação partidária ou facção
política a que se liga o administrador (partidarismo), ou ainda de atos restritivos ou
sancionatórios que tenham por objetivo a vingança pessoas ou a perseguição política
pura e simples (desvio de poder).
Dessa perspectiva, o princípio da impessoalidade insere-se por inteiro no âmbito
do conteúdo jurídico do princípio da isonomia, bem como no do próprio princípio da
finalidade.
1.2.3
Princípio da moralidade
Por força da expressa inclusão do princípio da moralidade no caput do artigo 37,
a ninguém será dado sustentar, em boa razão, sua não incidência vinculante sobre todos
os atos da Administração Pública. Ao administrador público brasileiro, por conseguinte,
não bastará cumprir os estritos termos da lei. Tem-se por necessário que seus atos
estejam verdadeiramente adequados à moralidade administrativa, ou seja, a padrões
éticos de conduta que orientem e balizem sua realização. Se assim não for,
inexoravelmente, haverão de ser considerados não apenas como imorais, mas também
como inválidos para todos os fins de direito.
Admite o artigo 5.º, inciso LXXIII, da Constituição Federal, que qualquer
cidadão possa ser considerado parte legítima para a propositura de ação popular que
18
tenha por objetivo anular atos entendidos como lesivos, entre outros, à própria
moralidade administrativa.
Marcio Cammarosano, em sua monografia, sustenta que o princípio da
moralidade não é uma remissão à moral comum, mas está reportado aos valores morais
albergados nas normas jurídicas8.
Por outra via, como forma de também fazer respeitar esse princípio, a nossa Lei
Maior trata também da improbidade administrativa.
A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que
mereceu consideração especial pela Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão
de direitos políticos (artigo 37, §4.º).
1.2.4
Princípio da publicidade
A publicidade sempre foi tida como um princípio administrativo, porque se
entende que o Poder Público, por seu público, deve agir com a maior transparência
possível, a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento do que os
administradores estão fazendo.
No que tange ao direito à publicidade dos atos administrativos, ou mais
especificamente, quanto ao direito de ter-se ciência da existência e do conteúdo desses
atos, é de todo importante observar-se que ele não se limita aos atos já publicados, ou
que estejam em fase de imediato aperfeiçoamento pela sua publicação. Ele se estende,
indistintamente, a todo o processo de formação do ato administrativo, inclusive quando
a atos preparatórios de efeitos internos, como despachos administrativos intermediários,
manifestações e pareceres.
Na esfera administrativa o sigilo só se admite, a teor do artigo 5º, inciso XXXIII,
precitado, quando “imprescindível à segurança da Sociedade e do Estado”.
8
Apud: MELO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p.120.
19
1.2.5
Princípio da eficiência
O princípio da eficiência, outrora implícito em nosso sistema constitucional,
tornou-se expresso no caput do artigo 37, em virtude de alteração introduzida pela
Emenda Constitucional n. 19.
É evidente que um sistema balizado pelos princípios da moralidade de um lado,
e da finalidade, de outro, não poderia admitir a ineficiência administrativa. Bem por
isso, a Emenda n. 19, no ponto, não trouxe alterações no regime constitucional da
Administração Pública, mas, como dito, só explicitou um comando até então implícito.
Discorrendo sobre o tema, sumaria Hely Lopes Meirelles:
"Dever de eficiência é o que se impõe a todo agente público de realizar
suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais
moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser
desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o
serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e
de seus membros9".
Estará, portanto, uma Administração buscando agir de modo eficiente sempre
que, exercendo as funções que lhe são próprias, vier a aproveitar da forma mais
adequada o que se encontra disponível (ação instrumental eficiente), visando chegar ao
melhor resultado possível em relação aos fins que almeja alcançar (resultado final
eficiente).
1.3 Restrições excepcionais ao princípio da legalidade
O princípio em estudo, não obstante sua larga aplicação apresenta justificáveis
restrições:
a) medidas provisórias: são atos com força de lei, mas o administrado só se submeterá
ao previsto nas medidas provisórias se elas forem editadas dentro dos parâmetros
constitucionais, ou seja, se nelas constarem os requisitos da relevância e da urgência.
9
Apud: http://jus.uol.com.br/revista/texto/3489
20
Vêm sendo considerados fatos urgentes, para fins de edição de medidas provisórias,
aqueles assuntos que não podem esperar mais de 90 dias, em razão da previsão
constitucional de procedimento sumário para a criação de leis (artigo 64, §§ 1º a 4º);
b) estado de sítio e estado de defesa: são situações de anormalidade institucional.
Representam restrições ao princípio da legalidade porque são instituídos por um decreto
presidencial, que pode ampliar os poderes da Administração, autorizando ou
determinando a prática de atos sem respaldo legal.
Concluindo, a legalidade não se resume apenas à observância da lei, mas sim a
todo o sistema jurídico, ou ao Direito.
21
CAPÍTULO II
Licitação
2.1 Conceito e finalidades
Licitação é o procedimento administrativo para contratação de serviços ou
aquisição de produtos pelos governos Federal, Estadual, Municipal ou entidades de
qualquer natureza. No Brasil, para licitações por entidades que façam uso da
verba pública, o processo é regulado pela lei ordinária brasileira nº 8666/93.
Celso Antônio Bandeira de Melo conceitua licitação da seguinte maneira:
“é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental,
pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços,
outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem
público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca
interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se
revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente
estabelecidos e divulgados10”.
Para Ivan Barbosa Rigolin:
“Licitação não é apenas um ato, mas todo um complexo procedimento
administrativo através do qual a Administração elege, entre várias possíveis,
a proposta mais vantajosa ao seu interesse – que é sempre o interesse
público –, com vista a algum contrato, em geral de aquisição de material ou
de serviço, que pretenda celebrar11”.
Odete Medauar entende que
“Licitação, no ordenamento brasileiro, é processo administrativo em que
a sucessão de fases e atos leva à indicação de quem vai celebrar contrato
com a Administração. Visa, portanto, a selecionar quem vai contratar com a
Administração, por oferecer proposta mais vantajosa ao interesse público. A
decisão final do processo licitatório aponta o futuro contratado12”.
Para Carlos Ari Sundfeld,
“Licitação é o procedimento administrativo destinado à escolha de pessoa a
ser contratada pela Administração ou a ser beneficiada por ato
administrativo singular, no qual são assegurados tanto o direito dos
10
MELO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p.526.
Apud: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4434/Conceitos-basicos-da-licitacao-publica
12
Idem.
11
22
interessados à disputa como a seleção do beneficiário mais adequado ao
interesse público13”
A licitação visa alcançar duplo objetivo: proporcionar às entidades
governamentais possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso e assegurar aos
administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas
governamentais pretendam realizar com os particulares.
O procedimento licitatório é uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a
Administração e os licitantes, que sem a observância dos quais é nulo o procedimento e
o contrato subsequente.
Na verdade, a licitação é uma sucessão ordenada de atos que se desencadeiam,
para o público, com o edital e se findam com a adjudicação de seu objeto ao seu
vencedor..
Em suma licitação é um certame que a Administração Pública deve promover e
no qual se abre uma disputa entre os interessados para com eles travar determinadas
relações de conteúdo patrimonial, com o intuito de escolher a proposta mais vantajosa
às conveniências públicas14.
2.2 A legislação sobre a licitação
A Lei nº 8.666, de 1993, ao regulamentar o artigo 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, estabeleceu normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,
alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios.
As normas que disciplinam as licitações públicas devem ser interpretadas em
favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que informadas no edital e
não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e
a segurança da contratação.
13
14
Apud: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4434/Conceitos-basicos-da-licitacao-publica
MELO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p.524.
23
De acordo com essa Lei, a celebração de contratos com terceiros na
Administração Pública deve ser necessariamente precedida de licitação, ressalvadas as
hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação.
2.3 Os princípios da licitação
Dispõem o artigo 3º da Lei 8.666 de 21/06/93, que as licitações serão
processadas e julgadas na conformidade dos seguintes princípios: da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e
dos que lhe são correlatos15.
2.3.1 Do Princípio da legalidade
A atividade é totalmente vinculada, no procedimento licitatório, significa assim,
a ausência de liberdade para a autoridade administrativa. A lei define as condições da
atuação dos Agentes Administrativos, estabelecendo a ordenação dos atos a serem
praticados e impondo condições excludentes de escolhas pessoais ou subjetivas. Seria
inviável subordinar o procedimento licitatório integralmente ao conteúdo de lei. Isso
acarretaria a necessidade de cada licitação depender de edição de uma lei que a
disciplinasse. A estrita e absoluta legalidade tornaria inviável o aperfeiçoamento da
contratação administrativa.
Explicitação concreta do princípio da legalidade encontra-se no artigo 4º da lei
8.666/93, segundo o qual:
“Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou
entidades a que se refere o artigo 1º tem direito público subjetivo à fiel
observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo
qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não
interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos”.
A lei ressalva a liberdade para a Administração definir as condições da
contratação administrativa. Mas, simultaneamente, estrutura o procedimento licitatório
15
MELO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p.532.
24
de modo a restringir a discricionariedade e determinadas fases ou momentos
específicos.
Hely Lopes Meirelles, credita-se a expressão que melhor sintetiza o princípio da
legalidade para a Administração:“...enquanto na administração particular é lícito fazer
tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei
permite16.”
2.3.2 Do Princípio da impessoalidade
Está totalmente relacionado a outros dois princípios, o da isonomia e do
julgamento objetivo: todos os licitantes devem ser tratados igualmente em termos de
direitos e obrigações, devendo a Administração em suas decisões, pautar-se por critérios
objetivos sem levar em consideração as condições pessoais do licitante ou as vantagens
por ele oferecidas, salvo as expressamente previstas na lei ou no instrumento
convocatório.
Encarece
a
proscrição
de
quaisquer
favoritismos
ou
discriminações
impertinentes, sublinhando o dever de que, no procedimento licitatório, sejam todos os
licitantes tratados com absoluta neutralidade. Tal princípio não é senão uma forma de
designar o princípio da igualdade de todos perante a Administração17.
2.3.3 Do Princípio da igualdade
Este princípio prevê o dever de se dar oportunidade de disputar o certame,
quaisquer interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensáveis
condições de garantia. É o que prevê o já referido artigo 37, XXI do texto
constitucional. Não obstante o parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 8.666/93 proíbe que o ato
do certame admita, preveja, inclua ou tolere cláusulas ou condições capazes de frustrar
ou restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório e veda o estabelecimento
de preferências ou distinções em razão da naturalidade, sede ou domicílio dos licitantes,
16
17
http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=752
MELO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p.532
25
bem como entre empresas brasileiras ou estrangeiras ou de quaisquer outras
circunstâncias impertinentes ou irrelevantes para o objeto do contrato.
Prevê o § 2º do mesmo artigo 3º,
“(...) que no caso de empate, confere preferência, sucessivamente, aos bens e
serviços:
I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital
nacional;
II - produzidos no país;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras”.
Por outro lado, cumpre assinalar que, a teor da Lei Complementar 123, de
16.12.2006, reguladora das microempresas e empresas de pequeno porte, conforme
caracterização que lhes é dada no artigo 3º, caput e incisos I e II, quando a oferta de
empresa assim qualificada for igual ou até 10% superior, no caso de pregão 5% à mais
bem classificada, será considerada empata com ela, sendo-lhe permitido reduzir seu
preço abaixo do que havia sido proposto pelo melhor ofertante.
2.3.4 Do Princípio da moralidade
No caso deste princípio, exigirá da Administração comportamento não apenas
lícito, mas também consoante com a moral, os bons costumes, as regras de boa
administração, os princípios de justiça e equidade, enfim a ideia comum de honestidade.
A Lei n.º 8.666/93 faz referência à moralidade e à probidade, provavelmente,
porque a primeira, embora prevista na Constituição, ainda constitui um conceito vago,
indeterminado, que abrange uma esfera de comportamentos ainda não absorvidos pelo
direito, enquanto a probidade, ou melhor dizendo, a improbidade administrativa, já tem
contornos bem mais definidos no direito positivo, tendo em vista o artigo 37, § 4º da
Constituição Federal estabelece sanções para os servidores que nela incidem.
2.3.5 Do princípio da publicidade
Duas funções exercem o princípio da publicidade. Primeiro é a objetiva, no qual
permiti o amplo acesso dos interessados ao certame. Refere-se, nesse aspecto, à
universidade de participação no processo licitatório. Depois, a publicidade orienta-se a
facultar a verificação da regularidade dos atos praticados. Parte-se do pressuposto de
26
que as pessoas tanto mais se preocuparão em seguir a lei e a moral, quanto maior for a
possibilidade de fiscalização de sua conduta. Sendo ilimitadas as condições de
fiscalização, haverá maior garantia de que os atos serão corretos.
É a transparência, em prol não apenas dos disputantes, mas de qualquer cidadão.
A Lei 8.666/93, no § 3º do artigo 3º, estatui que “a licitação não será sigilosa, sendo
públicos e acessíveis ao público, os atos de seu procedimento, salvo, quanto ao
conteúdo das propostas até a respectiva abertura." O artigo 4º, também menciona o
direito de qualquer cidadão acompanhar o desenvolvimento do certame.
2.3.6 Do Princípio da vinculação ao instrumento convocatório
Pelo artigo 41, da Lei n.º 8.666/93, o edital é a lei interna da Licitação e, como
tal, vincula aos seus termos, tanto aos licitantes, quanto a Administração que o expediu.
Tal vinculação ao edital é princípio básico de toda Licitação. Nem se compreenderia,
que a Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e
no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do
estabelecido, ou admitisse documentação e proposta em desacordo com o solicitado.
As regras do certame, durante todo o procedimento são inalteráveis A
Administração deverá invalidá-lo e reabri-lo em novos moldes, caso verifique, sua
inviabilidade no decorrer da Licitação.
De outra banda, revelando-se, falho ou inadequado aos propósitos da
Administração, o edital ou convite poderá ser corrigido a tempo, através de aditamento
ou expedição de um novo, sempre com republicação e reabertura de prazo, desde que a
alteração, afete a elaboração das propostas.
2.3.7 Do Princípio do julgamento objetivo
No momento da análise e julgamento das propostas, a comissão julgadora deve
decidir a licitação não sob o influxo do subjetivismo, de sentimentos, impressões ou
propósitos pessoais.
27
Deve-se reconhecer que objetividade absoluta, só se pode garantir previamente
nos certames decididos unicamente pelo preço. Quando entra em causa qualidade,
técnica, rendimento – muitas vezes indispensáveis para a aferição das propostas – nem
sempre será possível atingir-se o ideal da objetividade extrema, pois quando os bens ou
serviços são fortemente aparentados nestes atributos, a primazia de um ou de outro
dependem de apreciações irredutíveis a um plano excludente de opiniões pessoais.
São correspondentes a este princípio: do sigilo da apresentação das propostas,
consectário da igualdade dos licitantes; princípio do procedimento formal, da
competitividade, entre outros.
Pelo princípio da adjudicação compulsória ao vencedor, entende-se estar
impedida a Administração, que concluído o procedimento licitatório, atribua o seu
objeto a outrem que não o legítimo vencedor. A adjudicação ao vencedor é obrigatória,
salvo se este desistir expressamente do contrato ou não o firmar no prazo fixado, a
menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda também que se abra nova
Licitação enquanto válida a adjudicação anterior. Advirta-se, porém, que o direito do
vencedor limita-se à adjudicação, ou seja, a atribuição à ele do objeto da Licitação, e
não ao contrato imediato.
Com a homologação e adjudicação encerra-se o procedimento licitatório,
passando-se ao contrato.
28
CAPÍTULO III
Modalidades da licitação
3.1 Modalidades licitatórias previstas na Lei 8.666/93
3.1.1 Concorrência
Modalidade de licitação genérica destinada a transações de maior vulto que se
realiza com ampla publicidade para assegurar a participação de quaisquer interessados
que preencham os requisitos previstos no edital.
É o mais amplo possível o âmbito da concorrência, tendo em vista que, por
princípio, quanto mais interessados acudirem, melhor negócio terá oportunidade de
realizar a Administração: em razão desse âmbito propositalmente largo, exige a lei que
seja publicado por um dia, em resumo, o edital respectivo onde constem
necessariamente, pelo menos, o local onde acessível o edital completo, e onde pode ser
comprado ou retirado, além de descrição sumária do objeto.
Será, entretanto, obrigatória, independentemente da magnitude do negócio, nos
seguintes casos, na conformidade do artigo 23, §3º: na compra de bens imóveis; nas
alienações de bens imóveis para as quais não se haja adotado a modalidade do leilão;
nas concessões de direito real de uso. E ainda nos casos de parcelamento a que alude o
artigo 23, §5º, sempre que o valor das licitações das parcelas, tomado em seu conjunto,
atinja o montante previsto para tal modalidade.
3.1.2 Tomada de preços
É a modalidade de licitação realizada entre interessados previamente cadastrados
ou que preencham os requisitos para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do
recebimento das propostas, observada a necessária qualificação (artigo 22, § 2º)18.
18
http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=707
29
O objetivo da atual lei foi abrir as portas para um maior número de licitantes, o
que não ocorria na legislação anterior, que se limitava somente aos licitantes
previamente inscritos no registro cadastral. Atualmente, qualquer interessado poderá
apresentar a documentação exigida para o cadastramento, até o terceiro dia anterior à
data do recebimento das propostas.
3.1.3 Convite
Modalidade de licitação entre, no mínimo, três interessados do ramo pertinente a
seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela unidade administrativa, e
da qual podem participar também aqueles que, não sendo convidados, estiverem
cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse com
antecedência de vinte e quatro horas da apresentação das propostas, conforme artigo 22,
§ 3º19.
O convite é a modalidade de licitação mais simples. A Administração escolhe
quem quer convidar, entre os possíveis interessados, cadastrados ou não. A divulgação
deve ser feita mediante afixação de cópia do convite em quadro de avisos do órgão ou
entidade, localizado em lugar de ampla divulgação.
No convite é possível a participação de interessados que não tenham sido
formalmente convidados, mas que sejam do ramo do objeto licitado, desde que
cadastrados no órgão ou entidade licitadora ou no Sistema de Cadastramento Unificado
de Fornecedores – SICAF20. Esses interessados devem solicitar o convite com
antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas.
19
http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=707
O SICAF constitui o registro cadastral do Poder Executivo Federal mantido pelos órgãos e entidades
que compõem o Sistema de Serviços Gerais - SISG, nos termos do Decreto 3.722, de 9 de janeiro de
2001, alterado pelo Decreto 4.485, de 25 de novembro de 2002, e do Decreto 1.094, de 13 de março de
1994. Informações a respeito do SICAF poderão ser obtidas junto ao Departamento de Logística e
Serviços Gerais do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão ou pelo site
www.comprasnet.gov.br
20
30
3.1.4 Concurso
É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de
trabalho técnico, científico ou artístico, com instituição de prêmio ou remuneração aos
vencedores, artigo 22, § 4º21.
O prêmio corresponde a uma contrapartida (econômica ou não) pela atividade
técnica, científica ou artística, até porque, em regra, o produto dessa atividade não será
economicamente avaliável. O prêmio não significa uma mera liberdade da
Administração. No concurso, a premiação final funciona como fator de incentivo aos
possíveis interessados em particular do concurso. O prêmio tanto poderá consistir em
bem economicamente avaliável como em uma honraria de outra natureza.
3.1.5 Leilão
É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para venda de bens
móveis e semoventes inservíveis da Administração, ou de produtos legalmente
apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis adquiridos em
procedimentos judiciais ou de doação, a quem oferecer maior lance, desde que igual ou
superior ao da avaliação, artigo 22, § 5º22.
3.2 Prazos e formas de publicidade nas modalidades da licitação
De acordo com o artigo 21 da Lei 8.666, são as seguintes as normas que regem a
publicidade dos avisos contendo os resumos dos editais de concorrências, tomadas de
preços, concursos e leilões.
Nas promovidas por órgãos ou entidades estaduais ou municipais serão
publicados no Diário Oficial do correspondente Estado, quanto em jornal de grande
circulação no Estado, bem como se houver, em jornal de grande circulação na região ou
no Município onde se efetivará o objeto da licitação e no Diário Oficial da União, se a
21
22
http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=707
Idem.
31
obra for financiada, total ou parcialmente, com recursos federais ou garantidos por
instituição desta natureza.
Na fase de divulgação, a concorrência exige a mais ampla divulgação. Deverá
ser respeitado um prazo mínimo de quarenta e cinco ou trinta dias (conforme artigo 21, I
e II, da Lei n.º 8.666/93), entre a última publicação e a data de apresentação das
propostas. Na concorrência, qualquer interessado pode participar da licitação, em
condições de maior amplitude do que se passa nas outras duas modalidades. Essa
amplitude na participação produz reflexos sobre a fase de habilitação.
Na chamada fase de habilitação, a Administração examina, por meio dos
documentos exigidos no edital, se o concorrente apresenta condições de idoneidade para
ter sua proposta apreciada. Essa fase existe em todas modalidades de licitação. É
incorreto dizer que a concorrência é o único tipo de licitação em que existe uma fase
prévia, destinada ao exame de habilitação dos interessados. O que diferencia a
concorrência é a amplitude de participação de interessados. Mais ainda, a decisão da
Administração apenas produz efeitos para a licitação de que se trate. Por isso, podem
existir duas concorrências semelhantes, realizadas simultânea ou sucessivamente, em
que um mesmo licitante seja habilitado em uma e não o seja em outra concorrência. Isso
pode verificar-se sem que haja contradição lógica entre as duas decisões. A inabilitação
não produz efeitos, como regra, para outras concorrências; por igual, a habilitação não
assegura idêntica solução para outras concorrências.
A publicidade deve ser observada na tomada de preços, com obediência às
mesmas normas da concorrência, porém com a diferença de que o artigo 21, § 2º, III,
exige que a publicação se faça com quinze dias de antecedência apenas, salvo para os
contratos sob o regime de empreitada integral ou para as licitações de melhor técnica ou
técnica e preços, quando o prazo passa para quarenta e cinco dias. A contagem do prazo
observa a norma do § 3º do mesmo dispositivo.
O regime cadastral deve ser mantido pelos órgãos e entidades que realizem
frequentes licitações, devendo ser atualizados anualmente, conforme artigo 34. É
facultada a utilização de registros cadastrais de outros órgãos ou entidades da
Administração Pública, artigo 34, § 2º.
32
O convite é a única modalidade de licitação em que a lei não exige publicação de
edital, já que a convocação se faz por escrito, com antecedência de cinco dias úteis, por
meio da chamada carta-convite. Entretanto, a Lei nº 8.666/93 inovou ao permitir que
participem da licitação outros interessados, desde que cadastrados, manifestem interesse
com antecedência de até vinte e quatro horas da apresentação das propostas.
Porém, quando por limitações do mercado, ou manifesto desinteresse dos
convidados, for impossível a obtenção de número mínimo de licitantes (três
convidados), essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob
pena de repetição de convite, nos termos do artigo 22, § 7º.
Já o concurso deverá ser objeto de divulgação a mais ampla possível. Embora a
letra da lei aluda a quarenta e cinco dias, a Administração estará obrigada a adotar
prazos ainda mais longos, se for o caso.
3.3 Pregão
Apesar da Lei Licitatória n.º 8.666/93, vedar a criação de outras modalidades de
licitação ou a combinação delas, a medida provisória n.º 2.182-18/2001, instituiu, no
âmbito da União, uma nova modalidade denominada Pregão. Só que a referida lei
vedava a criação de outras modalidades de licitação, salvo se introduzidas por outra
norma geral. Foi aí que a Lei 10.520, de 17/07/2002, converteu a medida provisória em
norma geral, determinando também a sua aplicação aos Estados, Distrito Federal e
Municípios, o que acabou por dispensar estas entidades de editarem leis próprias sobre a
matéria23.
O pregão pode ser entendido como modalidade de licitação para aquisição de
bens e serviços comuns qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a
disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública24.
23
24
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=654
MELO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p.563.
33
Estes bens e serviços comuns, objeto do pregão, assim são caracterizados pelo paragrafo
único do artigo 1º da Lei 10.520:
“Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo,
aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”.
Além disso, a definição da proposta mais vantajosa para a Administração é feita
por meio de proposta de preço escrita e, após, disputa por lances verbais. Após os
lances, ainda pode haver a negociação direta com o pregoeiro, no intuito da diminuição
do valor ofertado.
Diversamente das demais modalidades de licitação, o pregão pode ser aplicado a
qualquer valor estimado de contratação, de forma que constitui alternativa a todas as
modalidades. Outra peculiaridade sua é que ele admite como critério de julgamento da
proposta somente o menor preço.
3.4 Procedimento do Pregão
O pregão é realizado sob a regência dos princípios comuns às demais
modalidades licitatórias, mais e especialmente, os da celeridade, concentração e
oralidade. Isto significa que inclusive o exame da aceitabilidade da proposta de menor
preço e o julgamento, às vezes mesmo a adjudicação, acontecem na própria sessão
pública.
Entretanto, essa nova modalidade de licitação, apresenta algumas características
distintas em relação às outras modalidades dispostas na Lei 8.666/93, como afirma
Marçal Justen Filho:
“uma modalidade de licitação consiste em um procedimento ordenado
segundo certos princípios e finalidades. O que diferencia uma modalidade da
outra é a estruturação procedimental, a forma de elaboração de propostas e
o universo de possíveis participantes. Sob esse enfoque, pregão é modalidade
licitatória inconfundível com aquelas constantes da Lei nº 8.666/9325”.
Uma das singularidades do procedimento é a inversão das fases de habilitação e
julgamento. A autoridade competente primeiro analisa a aceitabilidade da proposta e em
um momento posterior, promove a habilitação do concorrente.
25
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 2ª edição.
São Paulo: Dialética, 2003. p. 19
34
Outra particularidade refere-se à renovação de lances por todos ou alguns dos
licitantes, até que se alcance à proposta mais vantajosa. E ainda, o pregão aceita
propostas por escrito, diferente dos lances que podem ser feitos de forma verbal ou
eletrônica.
Existem dois tipos distintos de realização do pregão. O primeiro é o pregão
comum, ou também chamado pregão presencial, no qual teremos propostas escritas e,
após a realização destas, a fase verbal ou fase dos lances, onde serão renovadas as
propostas para a aquisição dos bens ou serviços comuns licitados. A Lei 10.520/02, em
seu artigo 2º § 1º, dispõe sobre o segundo modo, o pregão eletrônico, através do uso da
tecnologia da informação nos termos de regulamentação específica, e em seus §§ 2º e
3º, que será facultada, a participação de bolsas de mercadorias organizadas na forma de
sociedades civis sem fins lucrativos, com a participação plural de corretoras que operem
sistemas eletrônicos unificados de pregão, no apoio técnico e operacional aos órgãos e
entidades promotores da modalidade do pregão, utilizando-se de recursos de tecnologia
da informação.
Diferentemente das outras modalidades para as quais é formada uma Comissão
de Licitação, a modalidade pregão é conduzida por um servidor do órgão ou da entidade
promotora do certame, o qual precisa se submeter a um curso de capacitação obrigatório
para representar sua função.
Esse servidor recebe o nome de pregoeiro, sendo auxiliado por uma equipe de
apoio. A autoridade competente designará o pregoeiro através de ato administrativo
específico.
Ao pregoeiro compete conduzir a licitação principalmente em sua fase externa,
compreendendo a prática de todos os atos tendentes à escolha de uma proposta que se
mostre a mais vantajosa para a administração. Abrangerá a sua atuação, a teor do que
preceitua o art. 9º do decreto regulamentar, a condução de todos os atos públicos da
licitação.
Incluem-se, dentre as atribuições confiadas ao pregoeiro, o credenciamento dos
interessados; o recebimento dos envelopes das propostas de preços e da documentação
35
da habilitação; a abertura dos envelopes das propostas de preços, o seu exame e a
classificação dos proponentes; a condução dos procedimentos relativos aos lances e à
escolha da proposta ou do lance de menor preço; a adjudicação da proposta de menor
preço; a elaboração de ata; a condução dos trabalhos da equipe de apoio; o recebimento,
o exame e a decisão sobre recursos; e, ainda, o encaminhamento do processo
devidamente instruído, após a adjudicação, à autoridade superior, visando à
homologação e a contratação26.
3.5 Registro de preços
O registro de preços é um procedimento que a Administração pode adotar
perante compras rotineiras de bens padronizados ou mesmo na obtenção de serviços.
Neste caso, como presume que irá adquirir os bens ou recorrer a estes serviços não uma,
mas múltiplas vezes abre um certame licitatório em que o vendedor, isto é, o que
ofereceu a cotação mais baixa, terá seus preços “registrados”. Quando a promotora do
certame necessitar destes bens ou serviços irá obtê-los, sucessivas vezes se for o caso,
pelo preço cotado e registrado27.
A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as
contratações que deles poderão advir, pois poderá servir-se de outros meios de
aquisição, respeitada a legislação de licitação, ficando, entretanto, assegurado ao
beneficiário doo preço registrado preferencia em igualdade de condições.
3.6 Comissões de licitação
As licitações são processadas e julgadas por comissão, permanente ou especial,
composta de pelo menos três membros. Sendo pelo menos dois deles servidores
qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração
responsáveis pela licitação, salvo na modalidade concurso, para o qual haverá comissão
especial integrada por renomados especialistas, servidores ou não.
26
27
http://jus.uol.com.br/revista/texto/2103/responsabilidades-e-atuacao-do-pregoeiro
MELO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 569-570.
36
É a comissão de licitação que conduz o desenvolvimento do certame, sob a
presidência de um de seus membros, o qual a representa perante os afluentes do certame
e a quem estes se reportarão nos diversos atos praticados.
No caso de comissão permanente, a investidura de seus membros não excederá
um ano. A recondução é possível, mas não da totalidade deles para a mesma comissão
no período subsequente.
4. Tipos de licitação
Quatro são os tipos de licitações existentes na Lei 8.666, artigo 45, § 1º, I a IV:
a) menor preço; b) melhor técnica; c) técnica e preço, e d) maior lance ou oferta.
A regra geral das licitações brasileiras é a do tipo menor preço. Tenha a lei
querido ou não, a regra acabou sendo praticamente apenas essa. As modalidades da
técnica de preço, e da melhor técnica, parecem ter sido concebidas para não ser
utilizadas, tal péssima qualidade de técnica que a lei empresta a esses tipos, e que
atemoriza e desarvora o mais bem intencionado aplicador.
4.1 Menor Preço
Critério de seleção em que a proposta mais vantajosa para a Administração é a
de menor preço. É utilizado para compras e serviços de modo geral. Aplica-se também
na aquisição de bens e serviços de informática quando realizada na modalidade convite.
4.2 Melhor Técnica
Critério de seleção em que a proposta mais vantajosa para a Administração é
escolhida com base em fatores de ordem técnica. É usado exclusivamente para serviços
de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos,
cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral,
e em particular, para elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e
executivos.
37
4.3 Técnica e Preço
Critério de seleção em que a proposta mais vantajosa para a Administração é
escolhida com base na maior média ponderada, considerando-se as notas obtidas nas
propostas de preço e de técnica. É obrigatório na contratação de bens e serviços de
informática, nas modalidades tomada de preços e concorrência.
4.4 Maior lance e oferta
Este restringe-se a alienações e certas concessões, de modo que nada tem com as
licitações para aquisição28.
28
RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual prático das licitações (Lei 8.666, de 21 de junho de 1993) / Ivan
Barbosa Rigolin, Marco Tulio Bottino. – 8ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2009. p.219.
38
CONCLUSÃO
Diante do exposto, o sistema jurídico brasileiro adotou uma série de princípios
norteadores da atividade administrativa. Devem ser estes princípios aplicados a todos
que, direta ou indiretamente, lidem com dinheiro público, sob pena de em caso de
inobservância, de agressão ao patrimônio público.
A Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, coroando as normas-princípios trazidas
no seio constitucional, elencou os diversos princípios administrativos aplicáveis á
Licitação, sejam os básicos, ou mesmo os correlatos, todos aqui relacionados e
analisados à luz da doutrina.
Os princípios basilares da Licitação são os princípios da legalidade, da isonomia,
da impessoalidade, da publicidade e da moralidade, e serão estes que juntamente aos
princípios constitucionais da Administração Pública, possibilitarão a concorrência
igualitária, evitarão os favorecimentos, além de ocasionar a melhor contratação para
Administração, proporcionando que as verbas públicas sejam bem destinadas.
É de suma importância saber que o instituto aqui estudado se divide em
modalidades e que estas não serão escolhidas aleatoriamente pela Administração
Pública, mas sim de acordo com que dispõe na Lei 8.666/93. Isto quer dizer que
modalidade é o modo procedimental da escolha.
É a espécie de disputa que se
diferencia pela necessidade da sua adequação ao objeto que se pretende contratar.
Sendo assim, quando o órgão licitador decide sobre a aquisição de um
determinado item, ele deverá, primeiramente, conhecer esse item, verificando suas
características e sua situação junto ao mercado, inclusive com relação à disponibilidade
e preço. Na sequência, deverá realizar um estudo sobre o quantitativo, periodicidade e
forma de utilização e pagamento. Somente com esses elementos em mãos será possível
se efetivar a opção mais adequada quanto à modalidade e ao tipo de licitação a serem
aplicados.
39
Portanto, essa é a estratégia de compras que o administrador deverá perseguir em
cada uma das licitações que irá efetuar, sendo fruto de um processo de conhecimento
prévio do objeto e de planejamento, levando-se em conta, inclusive, as possibilidades
oferecidas pela lei no que tange à modalidade e ao tipo da licitação.
Somente com essas ações é que o administrador realmente estará cumprindo seu
papel com o propósito de atingir o princípio fundamental das licitações: a busca da
proposta mais vantajosa.
A licitação permite aos interessados uma transparência do processo,
determinando assim o bom uso do dinheiro público, com moralidade e eficiência.
40
BIBLIOGRAFIA
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: comentários à legislação do pregão comum e
eletrônico. 2ª edição – São Paulo: Dialética, 2003.
MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ª edição –
São Paulo: Malheiros Editores, 2010.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26ª edição – São Paulo: Atlas, 2010.
NÓBREGA, Airton Rocha. Responsabilidades e Atuação do Pregoeiro. Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
6,
n.
51,
1
out.
2001.
Disponível
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NOVAES, Ane Carolina. Princípios da Licitação de acordo com a Lei n.º
8.666/93. Boletim
Jurídico,
Uberaba/MG,
a.
3,
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138.
Disponível
em:
<http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=752> Acesso em: 22
jan. 2011.
RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual prático das licitações (Lei 8.666, de 21 de junho de
1993) / Ivan Barbosa Rigolin, Marco Tulio Bottino. 8ª edição – São Paulo: Saraiva,
2009.
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em 27 jan. 2011.
Acesso
42
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO
2
AGRADECIMENTO
3
DEDICATÓRIA
4
RESUMO
5
METODOLOGIA
6
SUMÁRIO
7
INTRODUÇÃO
8
CAPÍTULO I - Princípios da Administração Pública
1.1 Princípios implícitos
1.1.1 Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse
10
10
Privado
1.1.2 Princípio da Finalidade
11
1.1.3 Princípio da Razoabilidade
12
1.1.4 Princípio da Proporcionalidade
13
1.1.5 Princípio da Motivação
13
1.1.6 Princípios do Devido Processo Legal e da Ampla Defesa
14
1.1.7 Princípio do Controle Judicial dos Atos Administrativos
14
1.1.8 Princípio da responsabilidade do Estado por atos administrativos
15
1.1.9
15
Princípio da segurança jurídica
1.2 Princípios expressos
1.2.1
Princípio da legalidade
15
1.2.2
Princípio da impessoalidade
16
1.2.3
Princípio da moralidade
17
1.2.4
Princípio da publicidade
18
1.2.5
Princípio da eficiência
19
1.3 Restrições excepcionais ao princípio da legalidade
19
CAPÍTULO II - Licitação
2.1 Conceito e finalidades
21
2.2 A legislação sobre a licitação
22
2.3 Os princípios da licitação
23
43
2.3.1 Do Princípio da legalidade
23
2.3.2 Do Princípio da impessoalidade
24
2.3.3 Do Princípio da igualdade
24
2.3.4 Do Princípio da moralidade
25
2.3.5 Do princípio da publicidade
25
2.3.6 Do Princípio da vinculação ao instrumento convocatório
26
2.3.7 Do Princípio do julgamento objetivo
26
CAPÍTULO III - Modalidades da licitação
3.1 Modalidades licitatórias previstas na Lei 8.666/93
28
3.1.1 Concorrência
28
3.1.2 Tomada de preços
28
3.1.3 Convite
29
3.1.4 Concurso
30
3.1.5 Leilão
30
3.2 Prazos e formas de publicidade nas modalidades da licitação
30
3.3 Pregão
32
3.4 Procedimento do Pregão
33
3.5 Registro de preços
35
3.6 Comissões de licitação
35
4. Tipos de licitação
36
4.1 Menor Preço
36
4.2 Melhor Técnica
36
4.3 Técnica e Preço
37
4.4 Maior lance e oferta
37
CONCLUSÃO
38
BIBLIOGRAFIA
40
ÍNDICE
42
FOLHA DE AVALIAÇÃO
44
44
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição:
Título da Monografia:
Autor:
Data da entrega:
Avaliado por:
Conceito: