A INSERÇÃO DA PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA NO
MERCADO DE TRABALHO
AUTORIA: CLARA ANGÉLICA GONÇALVES DIAS
RESUMO
O presente trabalho tem por escopo analisar a inserção da pessoa portadora de
deficiência no mercado de trabalho já que existem várias leis que protegem essas
pessoas porém ainda são ineficazes com relação a esse assunto.
Na antiguidade as pessoas portadoras de deficiência eram tidas como uma
punição dos Deuses e com isso muitas dessas pessoas foram expurgadas da sociedade.
Hoje, apesar de não serem expurgadas da sociedade da forma que era feito em
outrora, ou seja, sendo exterminadas, as pessoas portadoras de deficiência são
discriminadas e com isso são excluídas da vida em sociedade.
Tem-se por pessoa portadora de deficiência para o âmbito trabalhista como
aquela que, por possuir alguma limitação física, sensorial, mental ou múltipla, enfrenta
maiores dificuldades para se inserir no mercado de trabalho e nele se manter e se
desenvolver, especialmente quando comparado às que não portam tais limitações,
necessitando, pois, de medidas compensatórias com vistas a efetivar a igualdade de
oportunidades e o acesso ao emprego.
Existe diferença entre deficiência e incapacidade. A deficiência inerente a pessoa
de forma transitória ou permanente já a incapacidade é construída socialmente, ou seja,
são barreiras culturais, físicas, sociais que impedem que a pessoa portadora de
deficiência tenha acesso aos meios de sistema da sociedade.
Nos países europeus em que foram pesquisados a questão da proteção da pessoa
portadora de deficiência foi observado que a França tem dá a maior proteção. Já nos
países americanos foi o Uruguai que se destacou.
No Brasil existem inúmeras leis que protegem os portadores de deficiência
porém não podemos afirmar que é um país que proteja efetivamente essas pessoas.
É nesse contexto que nasce às ações afirmativas. As ações afirmativas vieram
para acabar com os preconceitos enraizados na nossa sociedade dando efetividade assim
ao princípio da igualdade.
Um grande exemplo de uma ação afirmativa é o sistema de cotas adotado no
Brasil. Esse sistema tem como objetivo principal efetivar a inclusão das pessoas
portadoras de deficiência no mercado de trabalho.
O Ministério Público do Trabalho é o responsável pela defesa dos direitos das
pessoas portadoras de deficiência no âmbito trabalhista.
1. Introdução
Diante da discriminação sofrida pelas pessoas portadoras de deficiência ao longo
de toda a história, veio a Constituição Federal de 1988 bem como a Lei 8.213/91 que
versa sobre a Previdência Social, o Decreto 3.298/99 que trata sobre a integração da
pessoa portadora de deficiência, o Decreto 3.956/99 que promulgou a Convenção
Interamericana para a eliminação de todas as formas de discriminação contra as pessoas
portadoras de deficiência, o Decreto 5.296/04 que traz normas gerais e critérios básicos
para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência, em suma,
todos esses possui um único objetivo que é dar condição digna, sem discriminação para
os portadores de deficiência viverem na sociedade integrando-se no mercado de
trabalho como também para estabelecer uma igualdade real para elas.
A presente pesquisa cuida mais especificamente sobre a Inserção da Pessoa
Portadora de Deficiência no Mercado de Trabalho tendo em vista ser grande a
preocupação da ordem jurídica sobre a inclusão dessas pessoas no mercado de trabalho.
Em razão dessa preocupação eis que surge a problemática, a qual se traduz pelas
seguintes perguntas: Qual a definição de pessoa portadora de deficiência? Quais são os
tipos de deficiência existentes? Qual a diferença entre deficiência e incapacidade?
Como se dá a inserção da pessoa portadora de deficiência no mercado de trabalho? Qual
o papel do Ministério Público do Trabalho no tocante a inserção das pessoas portadoras
de deficiência?
O tema proposto justifica-se com base na necessidade de divulgação da realidade
discriminatória contra as pessoas portadoras de deficiência a fim de que a sociedade
tenha um real conhecimento da situação vivida por estas pessoas e que com isso a
convivência com os portadores de deficiência seja de forma inclusiva, ou seja, de forma
que torne essas pessoas parte integrante, efetivamente, da sociedade.
O tema da inserção das pessoas portadoras de deficiência na sociedade e no
mercado de trabalho nunca esteve tão presente, seja na legislação vigente de muitos
países, seja em estudos científicos e acadêmicos. Existem vários autores que abordam o
tema como Maria Aparecida Gugel, com o livro Pessoas com Deficiência e o Direito do
Trabalho publicado em 2007, Rubens Alves com o livro Deficiente Físico Novas
Dimensões da Proteção ao Trabalhador, publicado em 1992, dentre outros.
Em 2008, foi lançado o livro Pessoas Portadoras de Deficiência e a Relação de
Emprego: o sistema de cotas no Brasil de Cibelle Linero Goldfarb. Essa obra busca
compreender a política de cotas (ações afirmativas), nas empresas privadas.
A razão de ter sido escolhido esse tema para ser desenvolvido em um trabalho
monográfico, é que além de ser um tema sempre atual, encontramos em vários setores
da sociedade discriminação em relação à pessoa portadora de deficiência, como possui a
capacidade de repercussão em todos os âmbitos da sociedade já que discorre sobre
princípios básicos como a dignidade da pessoa humana, da igualdade, dentre outros.
Seduziu-nos também o pensamento do ilustre Celso Antônio Bandeira de Melo de que
um importante mecanismo garantidor da eficácia das normas constitucionais é a
formação de uma consciência jurídica nacional e de uma consciência social sobre a
obrigatoriedade do cumprimento das disposições constitucionais. Como diria Konrad
Hesse é preciso vontade de Constituição.
O método é a maneira utilizada pelo autor para desenvolver a sua tese, que no
caso em tela é o indutivo. Este método observa o fenômeno, qual seja a inserção da
pessoa portadora de deficiência no mercado de trabalho; analisa a necessidade da
inserção dessas pessoas no ambiente laboral.
A técnica consiste nos instrumentos utilizados pelo autor para obter informações,
argumentos e idéias desenvolvidas. A presente monografia de pesquisa se utilizará de
livros, legislações e da internet.
O desenvolvimento foi dividido em três capítulos, os quais foram escritos de
forma dissertativa. O primeiro trata de uma abordagem histórica sobre a situação da
pessoa portadora de deficiência no mundo ao longo dos tempos demonstrando como
surgiu a necessidade de proteção de seus direitos. Trata ainda da conceituação de pessoa
portadora de deficiência bem como da distinção que existe entre incapacidade e
deficiência.
O segundo capítulo fala sobre a proteção da pessoa portadora de deficiência no
direito comparado e no ordenamento jurídico – nacional brasileiro.
O quarto e último capítulo faz uma abordagem da pessoa portadora de
deficiência no mercado de trabalho sobre a perspectiva da política de cotas nas
empresas privadas. Aborda também sobre a legitimidade do Ministério Público do
Trabalho na defesa das pessoas portadoras de deficiência.
2. Histórico
As pessoas portadoras de deficiência foram e são até hoje excluídas do
desenvolvimento social apesar de terem ocorrido várias lutas e movimentos sociais para
que eles conquistassem o seu espaço na sociedade com dignidade.
Verifica-se na evolução histórica que as pessoas portadoras de deficiência
sempre ficaram à margem da sociedade por causa da discriminação que lhe era
atribuída, já que no meio social essencialmente preconceituoso essas pessoas não
possuíam qualquer valor, eram socialmente inúteis inclusive sendo dispensáveis do
cotidiano social e produtivo.
Na antiguidade, mais especificamente em Esparta, as crianças que nasciam com
qualquer deficiência por mínima que fosse eram menosprezadas e eliminadas, sendo
atiradas do topo do abismo Taigeto (abismo com mais de 2.400 metros de altura), tudo
isso para que elas futuramente não transmitissem seu infortúnio às futuras gerações.1
Em Roma, com o advento da Lei da XII Tábuas, que foi elaborada em 450 e 449
a. C., também se expurgava da sociedade o deficiente, já que em seu bojo trazia a
seguinte determinação: o pai que tivesse um filho recém-nascido com sinais de
monstruosidades ou com deformidades deveria matá-lo.
Nessa época, acreditava-se que a deficiência era uma punição dos Deuses como
se pode constatar em passagens da Bíblia no Livro de Levítico a proibição de Moisés
segundo a qual os deficientes não poderiam jamais exercer funções sacerdotais. 2
Platão (429-347 a.C.) em seu livro "República" propõe a morte das crianças de
corpo mal organizado e o cuidado dos que receberam da natureza corpo são e alma
formosa.
Aristóteles (384-322 aC), em "Política", sugere a proibição de alimentar toda criança
"disforme". Também, segundo ele, era inútil o Estado investir na educação da pessoa
surda, pois “o pensamento é impossível sem a palavra.” 3
Os astecas também expurgavam os seus deficientes retirando-os do contato com
a sociedade colocando-os em uma espécie de jardim zoológico para que ficassem em
exposição e assim serem ridicularizados.
No Egito antigo acreditava-se que a presença de deficiência física era provocada
por demônios. Assim, apenas com a execução esses males poderiam ser debelados.
1
GOLDFARB, Cibelle Linero. Pessoas Portadoras de Deficiência e a Relação de Emprego: o sistema
de cotas no Brasil. Curitiba: Juruá, 2008, 27 p.
2
SILVA, Cristiane Ribeiro da. Panorama Histórico dos Direitos Sociais e a Pessoa Portadora de
Deficiência. Revista IOB, São Paulo, v.17, n. 201, p. 48, mar., 2006.
3
São Paulo (Estado). Secretaria do Estado da Educação. Histórico da deficiência: cronologia. Disponível
em:http://deleste5.edunet.sp.gov.br/documentos/opedsp_inclu07_hist.doc. Acesso em: 22 jan. de 2008.
Nessa mesma época os Tupinambás adotaram uma postura diferenciada, pois
cuidavam dos deficientes até quando eles recuperassem sua capacidade, ou mesmo por
toda a sua vida. Com a mesma atitude positiva, em uma tribo da Malásia, a população
procurava as pessoas que usassem bastões ou muletas, para se locomoverem ou às cegas
enfim procuravam as pessoas portadoras de deficiência para se aconselharem já que
havia um grande respeito e consideração por essas pessoas que eram consideradas
enviadas por Deus.
Na Grécia antiga, apesar de determinar que as crianças defeituosas fossem
sacrificadas, adotou-se uma legislação com a finalidade de proteger os interesses dos
deficientes por isso é que foi encontrada na democracia grega a base dos direitos das
pessoas portadoras de deficiência.
Convém notar, outrossim, que em Esparta apesar de sacrificarem os recémnascidos com deficiência havia direitos de cunho assistencial, que eram conferidos aos
deficientes físicos já que havia regulamentações oficiais como a Lei de Sólon que
pregava que os combatentes de guerra que fossem mutilados ou gravemente feridos em
combate seriam alimentados pelo Estado.4
Na Idade Média mais especificamente na época do feudalismo criaram-se
hospitais e abrigos para pessoas portadoras de deficiência havendo assim um maior
amparo dessas pessoas pelos senhores feudais, pela igreja e pelos governantes que
mantinhas e sustentavas essas casas de assistência. Posto isto, observa-se que foi a
sociedade medieval que saiu na frente, atendendo as necessidades dos deficientes.
Com o declínio do feudalismo e com o surgimento do renascimento houve uma
enorme ruptura de valores sociais, políticos, culturais e econômicos e com isso a visão
assistencialista foi deixada de lado passando a adotar uma postura profissionalizante
integrando os deficientes a vida social.
Em 1723, surgiu a Work House fundada na Inglaterra que tinha o propósito de
dar trabalho aos deficientes porém esse programa não obteve sucesso já que essa casa
foi invadida pelos pobres que acabaram retirando o foco do real propósito da instituição.
No século XVIII o Antigo Regime deu seu último suspiro já que os ideais
servocontratuais foram suplantados pelos princípios universais da liberdade, igualdade,
fraternidade e com isso a deficiência passou a ser vista como algo tratável, surgindo
assim os primeiros hospitais psiquiátricos. 5
Nos séculos XVII e XVIII houve uma grande revolução no campo do
conhecimento médico e educacional, preparando-se as pessoas com deficiência para a
produção de mão-de-obra. Ressalta Maria Aparecida Gugerl que “foi nesse mesmo
período que surgiram as primeiras iniciativas de ensino de comunicação para pessoas
surdas, instituições para cuidar e tratar de pessoas com deficiência mental; Lois Braille
cria o Código Braille para as pessoas cegas.” 6
A partir do século XIX, surgiu uma nova fase denominada de Idade Moderna,
com as primeiras iniciativas para a superação da deficiência: a invenção da prótese, das
4
SILVA, Cristiane Ribeiro da. Panorama Histórico dos Direitos Sociais e a Pessoa Portadora de
Deficiência. Revista IOB, São Paulo, v.17, n. 201, p. 49, mar., 2006.
5
GUGEL, Maria Aparecida. Pessoas com Deficiência e o Direito do Trabalho. Florianópolis: Obra
Jurídica, 2007, 65 p.
6
GUGEL, Maria Aparecida. Pessoas com Deficiência e o Direito do Trabalho. Florianópolis: Obra
Jurídica, 2007, 64 p.
bengalas, muletas, cadeiras e carros adaptados.7 Desde então, o deficiente passou a ser
visto com mais humanidade, apesar de ainda não haver nenhuma elaboração estratégica
para a inclusão social dessas pessoas.
Nesse mesmo período no Brasil, segundo Rubens Alves, criou-se o Instituto dos
Meninos Cegos, o Instituto dos Surdos/Mudos e o Asilo dos Inválidos da Pátria. 8
Foi a Revolução Industrial que contribuiu para que houvesse uma nova visão
sobre as pessoas que apresentam deficiência, tanto as de nascença quanto as adquiridas
nas guerras – a exemplo das mutilações. Nesse período, criou-se um sistema de
seguridade social com objetivo de prestar assistência à saúde, assistência previdenciária
e a reabilitação dos acidentados 9.
A Constituição Francesa de 1848 consagrou os direitos econômicos e sociais,
enquanto que a Constituição Mexicana de 05 de fevereiro de 1917 defendia o direito ao
trabalho digno.
Ao final da primeira guerra mundial foi instituída a primeira Constituição Alemã
(17 de agosto de 1919) dando relevância aos direitos e deveres fundamentais dos
alemães, inovando na questão dos direitos sociais, já que na quinta seção encontravamse temas novos para época como a repartição de terras, a proteção ao trabalho, a
previdência social dentre outros. Com essa Constituição, elevaram-se os direitos
trabalhistas e previdenciários. 10
Em 10 de dezembro de 1948 foi promulgada a Declaração Universal dos
Direitos do Homem, que trouxe um resumo dos direitos humanos fundamentais e o
equilíbrio dos direitos das pessoas com deficiência. Essa Declaração institui um sistema
normativo de alcance internacional.
2.1 Definição e Terminologia
A Recomendação n. 99 da OIT foi o primeiro documento que trouxe um
conceito acerca da pessoa portadora de deficiência. Esse conceito acabou sendo
reiterado pela Recomendação n. 168 e aprimorado pela Convenção n.159 de 1 de junho
de 1983 que dispõe:
“...entende-se por ‘pessoa deficiente’ todas as pessoas cujas possibilidades de
obter e conservar um emprego adequado e de progredir no mesmo fiquem
substancialmente reduzidas devido a uma deficiência de caráter físico ou mental
devidamente comprovada”.
Floresceram nas Nações Unidas, no ano de 1993, normas sobre a equiparação de
oportunidades para pessoas portadoras de deficiência que estabelecem requisitos e
formas de implementação de medidas para igualdade de oportunidades com o foco na
acessibilidade, educação, emprego, etc.11
7
SILVA, Cristiane Ribeiro da. Panorama Histórico dos Direitos Sociais e a Pessoa Portadora de
Deficiência. Revista IOB, São Paulo, v.17, n. 201, p. 50, mar., 2006.
8
1992 apud SILVA, 2006, P.50.
SILVA, Cristiane Ribeiro da. Panorama Histórico dos Direitos Sociais e a Pessoa Portadora de
Deficiência. Revista IOB, São Paulo, v.17, n. 201, p. 51, mar., 2006.
9
10
SILVA, Cristiane Ribeiro da. Panorama Histórico dos Direitos Sociais e a Pessoa Portadora de
Deficiência. Revista IOB, São Paulo, v.17, n. 201, p. 51, mar., 2006.
11
GUGEL, Maria Aparecida. Pessoas com Deficiência e o Direito do Trabalho. Florianópolis: Obra
Jurídica, 2007, 67 p.
Para Sandro Nahmias Melo, “os portadores de deficiência são pessoas com
certos níveis de limitação, física, mental ou sensorial, associados ou não, que
demandam ações compensatórias por parte dos próprios portadores, do Estado e da
sociedade, capazes de reduzir ou eliminar tias limitações, viabilizando a integração
social dos mesmos”. 12
No Brasil, foi o Decreto n.914 de 6 de setembro de 1993 que trouxe pela
primeira vez a definição genérica de deficiência:
Art.3º Considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que apresenta, em
caráter permanente, perdas ou anormalidades de sua estrutura ou função psicológica,
fisiológica ou anatômica, que gerem incapacidade para o desempenho de atividade,
dentro do padrão considerado normal para o ser humano.
Essa definição foi mal interpretada, pois fazia associações equivocadas entre
deficiência e incapacidade para o trabalho e para a vida independente.
O Decreto n.3.298/99, por sua vez, considera deficiência toda perda ou
anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere
incapacidade para o desempenho de atividade dentro do padrão considerado normal
para o ser humano. Essa concepção, apesar de ser um avanço, não estabelece direitos às
pessoas portadoras de deficiência nem reconhece que elas devem obter as mesmas
oportunidades encontradas na sociedade em geral.
Com a promulgação da Convenção da Guatemala ou Convenção Interamericana
para a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de
Deficiência que foi apresentado para a sociedade em 8/10/2001, adveio um novo
conceito para deficiência. Segundo essa Convenção, a deficiência é uma restrição física,
mental ou sensorial de natureza permanente ou transitória, que limita a capacidade de
exercer uma ou mais atividades essenciais da vida diária, causada ou agravada pelo
ambiente econômico e social. Essa definição revogou a do art. 3º do Decreto n.3.289/99,
sendo ela a vigente.
Essa nova definição é adequada já que valorizou a condição da pessoa com
deficiência, dando-lhe o status de sujeito de direitos se devidamente inserida em seu
meio. Determina ainda que haja o fim de toda e qualquer forma de discriminação e que
se promova a vida independente do deficiente proporcionando-lhe dessa forma uma
inclusão social.
Para Cibelle Linero Goldfarb, pode-se conceituar pessoa portadora de
deficiência na esfera do direito do trabalho “como aquela que por possuir alguma
limitação física, sensorial, mental ou múltipla, enfrenta maiores dificuldades para se
inserir no mercado de trabalho e nele se manter e se desenvolver, especialmente quando
comparado às pessoas que não importam tais limitações, necessitando, pois, de medidas
compensatórias com vistas a efetivar a igualdade de oportunidades e o acesso ao
emprego” 13 [cadê a referência de rodapé?]. Ainda, segundo a mesma autora, tal conceito
dá a exata noção dos problemas enfrentados pelas pessoas portadoras de deficiência,
especialmente quanto à obtenção e manutenção de uma relação de emprego.
Segundo Luiz Alberto David Araújo, “o que define a pessoa portadora de
deficiência não é a falta de um membro nem a visão ou audição reduzidas. O que
caracteriza a pessoa portadora de deficiência é a dificuldade de se relacionar, de se
integrar na sociedade. O grau de dificuldade de se relacionar, de se integrar na
12
MELO, Sandro Nahmias.O direito ao trabalho da pessoa portadora de deficiência: ação afirmativa
e o princípio constitucional da igualdade, pp. 52-53.
13
Livro de cibelle pág. 35-36..
sociedade. O grau de dificuldade para a integração social é que definirá quem é ou não
portador de deficiência”. 14
Com o advento da Carta Magna de 1988, propagaram-se no Brasil normas
protetoras às pessoas portadoras de deficiência.
Essas normas são referentes à proteção do trabalho das pessoas portadoras de
deficiência bem como relativos à igualdade, a não – discriminação. Segue abaixo os
artigos identificados na Constituição Federal como protetores dessas pessoas:
1. Artigo 7º, XXXI que trata da proibição de qualquer discriminação no tocante
a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;
2. Artigo 23, II que é relativo a competência federativa comum para cuidar da
proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;
3. Artigo 24, XIV trata da competência federativa concorrente para legislar sobre
proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência;
4. Artigo 37, VIII diz que a lei reservará porcentual dos cargos e empregos
públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua
admissão;
5.Artigo 170 prega que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna conforme
os ditames da justiça social, observado os seguintes princípios:
VII- redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII- busca do pleno emprego.
6. Artigo 203, IV o objetivo da assistência social, a habilitação, a reabilitação de
pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária
bem como a garantia de um salário mínimo de beneficio mensal à pessoa portadora de
deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de promover a própria
manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispusera a lei.
7. Artigo 208 – diz que o dever do Estado com a educação será efetivado com a
garantia de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência,
preferencialmente na rede regular de ensino. Cuidando nesse caso de integrar a pessoa
portadora de deficiência no âmbito social combatendo nesse caso a discriminação.
8. Artigo 227,§1º, II trata da promoção, pelo Estado, de programa de assistência
integral à saúde da criança e do adolescente, com a criação de programas de prevenção e
atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou
material, bem como a integração social do adolescente portador de deficiência,
mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos
bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos.
9. Artigo 244 reza que a lei disporá sobre a adaptação dos logradouros, dos
edifícios de uso público e dos veículos de transporte coletivos atualmente existentes a
fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência conforme o
disposto no artigo 227 §2º.
Segundo Alessandra Cabral Meireles, nesse último dispositivo constitucional a
palavra “acesso” não se restringe à entrada em veiculo publico ou bem público, mas sim
a sua plena utilização; ou seja, devem ser efetuadas todas adaptações necessárias para a
eliminação completa de obstáculos de quaisquer natureza. Trata-se de uma norma que
depende de complementação da legislação ordinária.
Segundo o artigo 3º da Constituição Brasileira: constituem objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil:
14
Apud artigo o direito ao trabalho da pessoa portadora de deficiência e os efeitos da interdição de
Cristriane Ribeiro da Silva pág. 1228. ARAÚJO, Luiz Alberto David. “A Proteção constitucional das
pessoas portadoras de deficiência”, pp. 23-24
...
IV- promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminação.
A Carta Magna nesse caso traz o propósito de erradicar as desigualdades
sociais, protegendo a cidadania e a dignidade humana das pessoas portadoras de
deficiência.
Não se pode olvidar também do artigo 5º, que estabelece a isonomia, já que é
esse princípio o fundamento último de todas as garantias e prerrogativas de que
possuem a pessoa portadora de deficiência. 15
Não existe uniformidade quanto à nomenclatura, existe uma gama de
terminologias que designam o deficiente. Apesar dessa variedade, constata-se que o
termo adotado pela Constituição Federal de 1988 é “pessoas portadoras de deficiência”.
Apesar de todas as definições supracitadas ainda há muitas dificuldades se
verificam na conceituação já que cada tipo de deficiência exige uma discriminação
detalhada.
É bom salientar que nem toda deficiência é perceptível ao homem médio já que
existem tipos de deficiência não aparentes, difíceis de ser identificadas.
Nesse sentido Luiz Alberto David Araújo,” reconhece a existência de
deficiências não aparentes destacando ser necessário divulgar certas deficiências
desconhecidas de grande parte das pessoas, quer por ter incidência pequena, quer por
envolver aspectos não visíveis como por exemplo insuficiência cardíaca, a diabetes, a
fenilcetonúria, o hipotireoidismo congênito, a doença do xarope de bordo, a esclerose
múltipla, a insuficiência renal crônica, as quais causam redução na capacidade
laborativa da pessoa que a porta”16.
O mesmo autor coloca que a “deficiência há de ser entendida levando-se em
conta o grau de dificuldade para a integração social e não apenas a constatação de uma
falha sensorial, ou motora, por exemplo”.
2.2 Modalidades de Deficiência
2.2.1 Deficiência Mental
Segundo Maria Aparecida Gugel a pessoa portadora de deficiência mental tem
“o funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação
antes dos dezoito anos e com limitações de duas ou mais áreas de habilidades
adaptativas como: comunicação, cuidado pessoal, habilidades sociais, utilização dos
recursos da comunidade, saúde e segurança, habilidades acadêmicas, lazer e trabalho”. 17
Para Ana Cláudia Vieira, “o enquadramento de uma doença mental é complexo
por tratar-se de uma patologia muito ampla e com várias causas ainda indefinidas”. 18
Segundo a autora supracitada a deficiência mental é diferente da doença mental.
“Caracteriza-se como doença mental distúrbios de ordem emocional, psicoses, é um
estado definido por inibição do desenvolvimento ou desenvolvimento incompleto da
15
Artigo: o portador de deficiência e a cidadania: Alessandra Cabral Meireles e Karla Cabral Maciel.
Pág.159.
16
Apud artigo o direito ao trabalho da pessoa portadora de deficiência e os efeitos da interdição.
Pág.1229.
17
GUGEL, Maria Aparecida. Pessoas com Deficiência e o Direito ao Concurso Público – Reserva de
Cargos e Empregos Públicos- Administração Pública Direta e Indireta-.Goiânia: editora. Da UCG,
2006. p. 37.
18
CISZEWSKI, Ana Cláudia Vieira de Oliveira. O Trabalho da Pessoa Portadora de Deficiência. São
Paulo: LTr, 2005.p. 29.
mente, caracterizado pelo prejuízo das aptidões e da inteligência geral em diversas
áreas.” 19
2.2.2 Deficiência Física
O Decreto n. 3.298 de 20. 12. 1999 conceitua no seu artigo 4º , I deficiência
física “como alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano,
acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de
paraplegia (perda total das funções motoras dos membros inferiores), paraparesia (perda
parcial das funções motoras dos membros inferiores), monoplegia (perda total das
funções motoras de um só membro inferior ou superior), monoparesia (perda parcial das
funções motoras de um só membro inferior ou superior), tetraplegia (perda parcial das
funções motoras dos membros inferiores e superiores), tetraparesia (perda parcial das
funções motoras dos membros inferiores e superiores), triplegia (perda total das funções
motoras em três membros), triparesia (perda parcial das funções motoras em três
membros), hemiplegia (perda total das funções motoras de um hemisfério do corpo),
hemiparesia (perda parcial das funções motoras de um hemisfério do corpo), amputação
ou ausência de membro (amputação total ou parcial de um determinado membro ou
segmento de membro), paralisia cerebral (lesão de uma ou mais áreas do sistema
nervoso central, tendo como conseqüência alterações psicomotoras, podendo ou não
causar deficiência mental), membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto
as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de
funções.” 20
2.2.3 Deficiência auditiva
Conforme o Decreto n. 3.298 de 20. 12. 1999 é a perda bilateral, parcial ou total
de 41 dB (quarenta e um decibéis) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de
500HZ, 1.000 HZ, 2.000Hz e 3.000 Hz.
2.2.4 Deficiência Visual
O mesmo Decreto supracitado define a deficiência visual como acuidade visual
igual ou menor que 20/200 no melhor olho, após a melhor correção, ou campo visual
inferior a 20º (tabela de Snellen), ou ocorrência simultânea de ambas as situações.
2.2.5 Deficiência Múltipla
O Decreto n. 3.298 de 20.12.1999 é a associação de duas ou mais deficiências.
2.3 Diferenças entre deficiência e incapacidade
Segundo Maria Aparecida Gugel, “a deficiência transitória ou permanente deve
ser entendida como sendo a perda ou anormalidade de estrutura ou função psicológica,
fisiológica ou anatômica enquanto a incapacidade é a restrição que resulta da deficiência
ou seja, que impede ou limita a locomoção, a comunicação, o ouvir, o ver” 21.
19
CISZEWSKI, Ana Cláudia Vieira de Oliveira. O Trabalho da Pessoa Portadora de Deficiência. São
Paulo: LTr, 2005.p. 30..
20
GUGEL, Maria Aparecida. Pessoas com Deficiência e o Direito ao Concurso Público – Reserva de
Cargos e Empregos Públicos- Administração Pública Direta e Indireta-.Goiânia: editora. Da UCG,
2006. p. 37.
21
Maria Aparecida Gugel livro pessoas portadoras de deficiência e o direito do trabalho pág.68.
A deficiência é inerente à pessoa. A incapacidade é construída socialmente. Logo a
incapacidade é a restrição ou ausência em razão de uma deficiência para realizar uma
atividade de forma ou segundo os parâmetros considerados normais para um ser
humano.
Conforme Ana Cláudia Vieira “as normas jurídicas sobre capacidade jurídica de
ser, sujeito de direitos e obrigações embutidas no Código Civil nos artigos 1º, 3º, 4º e
104 que versam sobre as incapacidades absoluta e relativa são aplicadas inteiramente à
pessoa portadora de deficiência 22”.
Rubens Valtecides Alves, considera que “uma pessoa portadora de deficiência
física como incapaz equivale a reduzi-la a um ser inútil e isto não coaduna com a
realidade. Em alguns casos, os deficientes físicos não podem exercer certos trabalhos
mas na maioria das situações são trabalhadores em potencial como qualquer outra
pessoa.” 23
A incapacidade também é definida em função da relação entre pessoas e seu
ambiente pelo Programa de Ação Mundial das Nações Unidas que diz que “ocorre à
incapacidade quando essas pessoas enfrentam barreiras culturais, físicas ou sociais que
as impedem o acesso aos mais diversos sistemas da sociedade que estão à disposição
dos demais cidadãos. A incapacidade é portanto, a perda ou a limitação das
oportunidade de participar de uma vida em comunidade em pé de igualdade com os
demais” 24
Cibelle Linero exemplifica a diferença entre a deficiência e a incapacidade com
a seguinte situação concreta: “uma pessoa surda porta uma deficiência ou seja, uma
perda na estrutura física; tal deficiência acarreta restrições como o recebimento de
informações, essas restrições caracterizam a incapacidade e como conseqüência dessa
incapacidade a pessoa encontra-se em desvantagem para algumas atividades. Como
trabalhar, dirigir ou assistir a um filme.”
Para Maria Lúcia Jordão Ortega, “a deficiência não é uma doença. É uma
insuficiência, uma falha, um defeito que apenas cria limitações ao seu portador, sem,
contudo, torná-lo absolutamente incapaz para o desempenho de determinadas atividades
laborativas. A insuficiência gera, obviamente, ao seu portador uma deficiência, visto
impor-lhe limitações em sua capacidade produtiva, porém não a torna
irremediavelmente incapaz.” 25 Como se há de verificar as pessoas portadoras de
deficiência são aptas ao trabalho basta apenas compatibilizar a sua limitação e o
trabalho que lhe é oferecido.
Conforme Cibelle Linero “existem meios de reduzir as incapacidades e em como
conseqüência disto as desvantagens decorrentes mediante o tratamento das deficiências
com a implementação de treinamentos, intervenções médicas, próteses/órteses, acesso à
educação, meio ambiente acessível para as pessoas com mobilidade reduzida, entre
outras medidas. Cabe ao Estado e a sociedade o efetivo empenho para a implementação
das políticas de habilitação e reabilitação profissional e das políticas educacionais e de
saúde”. 26 Logo observa-se que a deficiência pode ou não causar incapacidade tudo
22
, Ana Cláudia Vieira de Oliveira. O Trabalho da Pessoa Portadora de Deficiência. São Pulo: LTr,
2005, p.26-27.
23
Apud. Livro de cibelle pág 36. ALVES, Rubens Valtecides. Deficiente físico: novas dimensões da
proteção ao trabalhador. São Paulo: LTr, 1992. p. 44.
24
Apud livro de cibelle pág 37 Programa de Ação Mundial para as pessoas com deficiência. Tradução
de Edílson Alkmin Cunha. Brasil: Corde: 1996. p. 10.
25
Apud. Livro de cibelle pág 37. ORTEGA, Maria Lucia Jordão. Amplitude do conceito de
“deficiente”. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo, n. 17, 1997
26
Livro de cibelle linero pág 29
depende da condição do indivíduo e das condições em que ele vive e se há ou não
recursos disponíveis.
III- PROTEÇÃO JURÍDICA DAS PPD
1. Direito Comparado
Nos Estados Unidos da América não se protege a pessoa portadora de
deficiência de forma expressa porém sua Constituição tem como fundamento básico a
igualdade na proteção legal a todos os cidadãos americanos. 27
No ano de 1964 foram aprovados nos Estados Unidos da América o Civil Rights
Act Of 1964, que é o referencial na legislação desse país que proíbe a discriminação que
é o Estatuto dos Direitos Civis contendo normas que proíbem a discriminação em
diversos setores sociais prevendo às vítimas de tal ato preconceituoso remédios
jurídicos como também sanções de ordem política, administrativa e financeira aos
responsáveis por tais atos.28
Segundo Cibelle Linero Goldfarb o Título II do documento supracitado é
específico para medidas não-discriminatórias que são aplicados as relações de trabalho
que são mantidas pelos órgãos públicos e empresas que tem mais de 15 empregados
bem como as instituições de ensino e as associações sindicais com mais de 15 membros.
A primeira Lei Federal norte – americana foi em 1968 a Architerual Barries Act,
que trabalhou com a questão da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência aos
prédios e repartições públicas federais.
Em 1990 o American With Disabilities Act of 1990, instituiu a proibição da
discriminação contra pessoas portadoras de deficiência bem como com os empregados
que são parentes delas.
Foi em 26.07.1994 que se passou a exigir que empresas com 15 ou mais
empregados não tivessem atos discriminatórios no ato da contratação.
Em 1973 foi promulgada a Lei de Reabilitação que segundo Rosanne de Oliveira
Maranhão “contém a base dos direitos dos portadores de deficiência em face de uma
relação de emprego ou para ingressarem em programas de trabalhos fornecidos pelo
governo dos Estados Unidos da América.” 29
O objetivo da Lei de Reabilitação foi estabelecer as limitações das pessoas
deficientes no desempenho de suas habilidades para o trabalho demonstrando a
necessidade de adaptações especiais. Isso lhes permitiria desempenhar o seu papel de
acordo com a qualificação essencial.
Rubens Alves Valtecides a Lei de Reabilitação:
“determina expressamente a utilização do exame médico para diagnosticar o
impedimento e também para se descobrir qual a função de trabalho mais adequada
para o trabalhador.” 30
Guilherme José Purvin de Figueiredo afirma ao analisar a evolução legislativa
sobre os direitos trabalhistas da pessoa portadora de deficiência que
“...na esfera do Direito do Trabalho, a edição de ‘The Americans With
Disabilities Act of 1990 (ADA) constituiu um dos maiores avanços no campo da defesa
dos direitos humanos dos PPDs. Em seu Título I, é estabelecida a proibição aos
empregadores, agencias de emprego, organizações de trabalho ou ‘joint labor27
MARANHÃO, Rosanne de Oliveira. O Portador de Deficiência e o Direito do Trabalho. São Paulo:
LTr, 2005. p. 57.
28
Livro de Cibelle pág 66
29
Idem ao 26.
30
ALVES, Rubens Valtecides. Deficiente Físico – Novas dimensões da proteção ao trabalhador. São
Paulo: LTr, 1992.
management committees’ de discriminação contra pessoas portadoras de deficiência
(‘qualified persons with disabilities’) em qualquer aspecto trabalhista, incluindo-se a
fase de contratação e de treinamento.”31
N a Argentina existe uma gama de leis que protegem os direitos das pessoas com
impedimento para o trabalho a exemplo a Lei Provincial de Buenos Aires de 1958, que
impõe que as empresas devem reservar uma determinada quantidade de vagas para as
pessoas com tais impedimentos, Decreto do Ministro do Trabalho e da Seguridade
Social de 1961 que versa sobre oportunidade de emprego aos cegos e pessoas com visão
impedida.
A Ley de Contrato del Trabajo de la República Argentina tem dentre seus
objetivos adotar um sistema que proteja integralmente as pessoas que sejam
descapacitadas visando lhes propiciar uma avaliação médica, educação, segurança
social enfim , visando lhes propiciar estímulos que neutralize os efeitos da incapacidade.
O artigo 2º dessa lei conceitua pessoa descapacitada como sendo:
“...toda pessoa que padeça de uma alteração funcional permanente ou
prolongada, física ou mental que em relação à sua idade e ao meio social implique
desvantagens consideráveis para sua integração familiar, social, educacional ou
laboral”.
O artigo 3º diz que é a Secretaria de Estado de Saúde Pública quem diz se a
pessoa é ou não incapaz, o tipo de incapacidade, o grau e a possibilidade de reabilitação.
Em 1981 com o advento da Lei n. 22.431 houve uma normatização que
propiciou aos descapacitados uma série de atendimentos diferenciados como na
educação, na seguridade social, na educação, na arquitetura, no transporte.
Segundo, Marco Antônio César Villatore prevê:
“um sistema de descontos previdenciários em favor de empregadores que
contratam pessoas portadoras de deficiência”. Ele usa com o exemplo a Lei n. 24.465
de 15 de março de 1995, “estabelece no seu artigo 3º §2º que os empregadores que
celebre o contrato especial (...) serão isentos de 50% das contribuições patronais ao
sistema de seguro social.” 32
A Argentina possui várias leis que protegem a pessoa portadora de deficiência a
exemplo da Lei Provincial de Buenos Aires n. 1.804/85 obriga empresas a reservarem
vagas para pessoas portadoras de deficiência de acordo com o número de trabalhadores
que possuam. O Decreto n. 1.703/61 trata da questão da oportunidade de emprego para
as pessoas cegas e com visão impedida.
Outro exemplo é a Lei n. 13.926/60 permite os Bancos financiar adaptações de
trabalho para pessoas com impedimentos, bem como a criação de centro de
reabilitações.
A Lei de Contrato de Trabalho da Argentina em seu artigo 212 obriga o
empregador a fornecer tarefas às pessoas que de alguma forma sofreram danos
prejudiciais a saúde decorrentes de acidentes ou doenças que foram advindas do
trabalho. A Lei n. 22.431/81 unificou todas as leis que trata sobre os “descapacitados” e
estabeleceu os direitos e obrigações das pessoas interessadas na sua proteção.
Com o advento da Lei do Emprego em 1991 previu que os programas para
deficientes deverão observar o tipo de atividade de acordo com a qualificação.
Na Bolívia até o ano de 1964 as pessoas portadoras de deficiência ficaram a
mercê de ajuda de políticas governamentais advindas de paises desenvolvido. Foi em
31
32
1997 apud MARANHÃO 2005. p. 58.
1997 apud MARANHÃO 2005. p. 58.
1953 que foi fundado o primeiro centro de reabilitação que promovia a recuperação de
pacientes através de processos de terapias. 33
Nesse mesmo ano o Chile já contava com vários centros de reabilitação voltados
para a individualização dos impedimentos que acometiam as pessoas, como por
exemplo as Clínicas Modernas de Neurocirurgia, Centro de Reabilitação para Crianças
Incapacitadas, Escolas para Surdos, Mudos e Cegos, Instituto de Reabilitação para
Paraplégicos, etc.
A Colômbia ligava a questão da deficiência à invalidez que advinha do labor
logo cabia a Seguridade Social através do Ministério do Trabalho a classificar os
inválidos e dizer quais são os benefícios necessários para ajudá-los caso não possam
mais vir a trabalhar.
No Equador os serviços de reabilitação ficam sobe a incumbência dos cirurgiões
e ortopedistas dos hospitais. No Peru a inclusão das pessoas com impedimentos para o
trabalho é feita pelo Patronato Peruano de Rehabilitación y Educación Especial que é
financiado por dez por cento da taxa advinda dos vencedores das loterias e dos atos
voluntários dos setores privados.
O país que se destaca nessa questão é o Uruguai já que tem como base as
Recomendações da OIT que prega a ampla proteção legal ao trabalho dos deficientes de
qualquer natureza e de qualquer grau de manifestação.
No Peru as pessoas com impedimento para o trabalho eram inseridas no trabalho
através do Patronato Peruano de Rehabilitación y educación Especial. Quem custeava
esse Patronato eram os vencedores das loterias e as contribuições voluntárias de setores
privados da sociedade.
A Lei n. 14.312 de 10 de dezembro de 1974 criou o Serviço Nacional de
Emprego que visava adotar medidas contributivas que inserisse os deficientes no
mercado de trabalho acompanhando-os durante a vigência desse contrato trabalhista.
Martha Abella de Artecona define o que é deficiência:
“a deficiência é a diminuição da capacidade física ou mental, em grau
que determina, no sujeito, dificuldades importantes para encontrar emprego ou
conservar aquele que ele ocupava, ou para empreender um trabalho por conta própria,
que se não fora tal circunstância ter-lhe-ia sido conveniente para a idade, experiência e
atitude”. 34
Não se pode olvidar da proteção legal do portador de deficiência nos países
europeus a saber: na Alemanha, em 1919 com o advento da Constituição de Weimar
“trouxe consigo um capítulo sobre a ordem econômica e social onde assegurava a
liberdade sindical e colocou o trabalho sob a proteção especial do Estado, o qual deveria
se empenhar pela regulamentação internacional do trabalho. Apesar de renegada pelo
advento do nazismo, ela teve ampla ressonância nas Constituições do pós – guerra,
inclusive na brasileira de 1934.” 35
Percebe-se com isso que a Alemanha não protege os seus deficientes de forma
genérica já que não existe definição legal de forma definida das pessoas portadoras de
deficiência. Eles distinguiam os deficientes como “mentalmente incapacitados,
deficientes mentais, educacionalmente subnormais, pessoas com incapacidades físicas,
esquizofrênicos, epiléticos”.
33
MARANHÃO, Rosanne de Oliveira. O Portador de Deficiência e o Direito do Trabalho. São Paulo:
LTr, 2005. p. 59.
34
***apud ALVES, 1992. PAGINA 118.
SUSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. 2ª ed. ampl. Atual. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, p. 14.
35
Para que fosse avaliado o grau de uma deficiência segundo a Lei Social Federal
se fazia necessário que a pessoa fizesse um exame para que fosse constatado que ela
tinha 50% da redução da sua capacidade laborativa.
Segundo Pedro Tuset Del Pino o Estado alemão tem 1.700.000 portadores de
deficiência, reconhece o princípio de base constitucional a assistência aos necessitados,
compreendidos, entre estes, aqueles que não podem valer-se por si mesmos, por estarem
acometidos por causas físicas ou psíquicas, assegurando-lhes uma vida e meios
dignos. 36
Na República Federal da Alemanha existe “proteção especial para específicas
pessoas deficientes como é o caso das leis para vítimas de tuberculose, talidomida, de
guerra e deficiências congênitas”. 37
Segundo Rubens Alves a proteção jurídica dada em relação ao trabalho é na
condição de inseri-los no sistema produtivo de forma mais abrangente e para tanto
devem valer-se de leis.
Os direitos trabalhistas asseguram que em casos de crise nas empresas,
adaptação aos lugares de trabalho e atenção especial nas medidas de segurança e higiene
do trabalho a prioridade em determinadas funções é para ser dada aos deficientes.
Nesse mesmo país é através da Lei do Emprego para deficiente que se dá o
amparo legal as pessoas portadoras de deficiência quer seja no âmbito publicou quer
seja no âmbito privado já que os empregadores devem conforme Rubens Alves respeitar
algumas cotas para deficientes como: “10% de todos os empregados nos Departamentos
Governamentais, 6% de todos os empregados em companhias públicas e privadas.
Além disso os alemães instituíram a lei da compulsoriedade que estabelece o
emprego compulsório para “pessoas com deficiência física” dando incentivos
financeiros para os empregadores que oferecerem trabalhos aos “deficientes” dentro das
cotas oferecidas. Sendo adicionado medias de assistência provida por treinamentos
vocacionais e reabilitação das pessoas deficientes.
Essa lei da compulsoriedade estabelece que em caso do empregador não
empregar as “pessoas deficientes” conforme sua cota compulsória poderá pagar de
forma mensal uma quantia por cada emprego que não foi provido. Essa quantia vai para
o fundo oficial que realiza serviços sociais para integração dos “deficientes” na
Alemanha.
Rubens Alves diz que as normas jurídicas possuem determinações expressas
nesse país quanto a reabilitação profissional pois devem ter relação direta com a
situação de mercado de trabalho. Para as pessoas que não possuem condições de
trabalhar recebem total assistência oficial do governo.
Na Áustria os direitos dos portadores de deficiência baseiam-se no princípio
constitucional da igualdade. Como esse país possui estrutura federal cabe a cada
Governo Regional a competência própria para assuntos relacionados com portador de
deficiência.
Na Bélgica as pessoas portadoras de deficiência recebem proteção tanto no
âmbito da educação quanto no âmbito da assistência do Sistema da Seguridade
Nacional. em 06 de abril de 1995 foi instituído um decreto o qual versava sobre a
integração das pessoas portadoras de deficiência.
Na Espanha a Constituição de 27 de dezembro de 1978, estabelece no artigo 9º,
inciso II que:
“os poderes públicos devem promover as condições para que a liberdade e a
igualdade do indivíduo e dos grupos em que se integra sejam reais e efetivas,
36
37
2000 apud Maranhão 2005. p. 62
ALVES, Rubens Valtecides. Novas dimensões da proteção ao trabalhador. São Paulo: LTr, 1992.
além de remover os obstáculos que impeçam ou dificultem sua plenitude a
facilitar a participação de todos os cidadãos na vida política, econômica, cultural
e social”.
O artigo 49 diz que:
“os poderes Públicos realizarão política de prevenção, tratamento, realbilitação e
integração dos diminuídos físicos, sensoriais e psíquicos aos quais prestarão a
atenção especializada que requeiram e os ampararão especialmente para que
desfrutem dos direitos que este título outorga a todos os cidadãos”.
Segundo Enrique Sánchez, ao analisar o artigo 49 da Constituição Espanhola de
1978, diz que a integração das pessoas com minusvalías enquadra-se como um dos
princípios retores da política econômica e social do país. 38
Marco Antônio César Villatore, ao comentar a habilitação na Espanha diz que:
“O Real Decreto espanhol n.1368 de 17 de julho de 1985, determina em seu
artigo 4º que as pessoas portadoras de deficiência que desejam ascender a um emprego
em um Centro Especial de Emprego serão inscritas nas correspondestes Oficinas de
Emprego. Estas Oficinas calcificaram os solicitantes de emprego protegidos em razão
do tipo e grau de deficiência que foram afetados e o grau de capacidade de trabalho o
que lhes foi reconhecido pelas Equipes Multiprofissionais. 39
A Finlândia respeita o princípio da igualdade de tratamento.
A França possui um vasto sistema de leis que protegem as pessoas portadoras de
deficiência no âmbito trabalhista.
A proteção aos deficientes teve início com a Primeira Guerra Mundial. Foram
criados direitos específicos para vítimas de acidentes do trabalho e para toda a
população de deficientes que foram considerados em posição de desvantagem com o
acelerado desenvolvimento das técnicas de trabalho.
Em 30 de junho de 1975 com a Lei n. 75.534 “Lei da Assistência Pública” os
deficientes passaram a ter direitos iguais aos dos cidadãos franceses. O objetivo desta
Lei era permitir o deficiente adquirisse toda a independência possível.
Quem definiria a condição de pessoa portadora de deficiência era a Comissão
técnica de orientação e de reabilitação profissional que dividia os deficientes em 3 (três)
categorias: leve, moderada e séria.
Segundo Rubens Valtecides Alves, essa lei trouxe a definição de pessoas
deficientes:
“...qualquer pessoa com menos de 60 anos de idade é considerada como
deficiente quando sua capacidade residual de trabalho é reduzida para 2/3”.
O Primeiro conceito sobre o que é considerada uma pessoa deficiente data de
1957. Esse conceito foi extraído do conceito recomendado pela OIT na data de 1955.
Esse país também adotou o sistema de reserva compulsória de vagas para
pessoas consideradas deficientes no mercado de trabalho. Para as empresas que
contratavam 10 (dez) pessoas deveriam reservar 10% de seus postos de trabalhos para
os deficientes; havia também para as empresas que possuíam postos de trabalho
abrigados (oficinas), o benefício da insenção fiscal, etc.
Quem determinava quais os procedimentos que envolveram essa reserva
compulsória era a Agência Nacional de Empregos, da França. As empresas que não
adotavam essas recomendações teriam que em princípio pagar taxas que eram
38
2001 apud MARANHÃO 2005. p. 65.
39
2001 apud MARANHÃO 2005. p. 65.
calculadas em pequenas quantias estipuladas por dia, isso em razão de cada posto de
trabalho deixado de ser preenchido nas condições recomendadas.
Em Portugal, no ano de 1969 segundo Cibelle Linero Goldfarb, “foi aprovado o
regime jurídico do contrato individual de trabalho e esse previa que as empresas
deveriam facilitar o emprego aos trabalhadores com capacidade de trabalho reduzida,
independentemente do fato de a redução da capacidade derivar de idade, doença ou
acidente proporcionando-lhes adequadas condições de trabalho e salário e promovendo
ou auxiliando ações de formação e aperfeiçoamento profissional apropriadas.” 40
A Constituição portuguesa, promulgada em 02.04.1976 estabelece em seu artigo
71º:
“Os cidadãos física ou mentalmente deficientes gozam plenamente dos direitos e
estão sujeitos aos deveres consignados na Constituição, com ressalva do
exercício ou do cumprimento daquele para quais se encontrem incapacitados.
O Estado obriga-se a realizar uma política nacional de prevenção e de
tratamento, reabilitação e integração dos deficientes, a desenvolver uma
pedagogia que sensibilize a sociedade quanto aos deveres de respeito e
solidariedade para com eles e a assumir o encargo da efetiva realização dos seus
direitos, sem prejuízo dos direitos e deveres dos pais ou tutores.”
O Decreto-lei n.40/83 de 25 de janeiro trata da introdução ao trabalho
estabelecendo medidas especiais por parte do Estado para que esse venha a
assegurar e dá a efetiva valorização tanto pessoal quanto profissional das pessoas
deficientes.
Mesmo com essas medidas incentivadoras não houve incentivo por parte
das empresas em contratar os trabalhadores “deficientes”, com isso surgiu o
Programa de Governo que utilizava o sistema de segurança social como
instrumento de apoio para dá efetividade na integração laboral.
A lei nº 68, de 12/03/1999 versou sobre o direito ao trabalho da pessoa
com deficiência na Itália. Essa lei adveio da evolução de regras que impunham
empresas a contratar pessoas reabilitadas e com doença decorrente do trabalho.
A lei nº 482 de 1968 tornou obrigatório emprego para as pessoas que
possuíam deficiência, as vagas eram divididas proporcionalmente para cada tipo
de deficiência.
Segundo Maria Aparecido Gugel, essa lei garante:
“...respeito à dignidade humana, liberdade e autonomia, com atenção à
plena integração na família, no ensino, no trabalho e na sociedade; prevê que a
reabilitação física e social ocorra em conjunto com a econômica e a intervenção
de órgãos específicos para eliminar a marginalização social.” 41
Para essa lei a pessoa que se considera deficiente é aquela que perde a
sua capacidade laborativa em torno de 45% em razão da sua deficiência quer
seja ela física, psíquica, sensorial, intelectiva. As pessoas que eram readaptadas
pela Previdência também são consideradas deficientes desde que tenham uma
limitação de 33% de sua capacidade laborativa e desde que essa redução seja
comprovada pelo Instituto de Previdência;
Os cegos possuem uma regra especial já que possuem determinadas
vagas de empregos reservadas com funções específicas para essa deficiência. As
40
GOLDFARB, Cibelle Linero. Pessoas Portadoras de Deficiência e a Relação de Emprego. O
sistema de cotas no Brasil. Curitiba: Juruá, 2008. p.61.
41
GUGEL, Maria Aparecida. Pessoas com deficiência e o direito do trabalho. Florianópolis: Obra
Jurídica, 2004, p.42.
empresas públicas e as privadas possuem cerca de 51% de suas vagas para as
pessoas com essa deficiência no nível grave.
O artigo 3º dessa lei versa sobre as reservas de cargos guardadas as
proporções de número de empregados, sendo que no serviço público e em
empresas que possuam de 15 (quinze) a 35 (trinta e cinco) empregados deverão
contratar um trabalhador com deficiência, caso tenha de 36 (trinta e seis) a 50
(cinqüenta) empregados, dois desses deverão ser deficiente, ou seja, a
porcentagem é de 7% de pessoas com deficiência por cada unidade de trabalho.
Não há reserva de cargo no que tange os serviços de polícia, a proteção
civil e a defesa nacional. De igual forma não há que se falar em reserva de cargo
quando se tratar do setor aéreo, marítimo e terrestre de empresas públicas e
privadas.
O artigo 5º fala que por meio de pagamento de contribuições, observando
a proporção dos cargos que deveriam ser ocupados por deficientes e não são, a
empresa pode ser exonerada de forma parcial do cumprimento dessa reserva de
cargo.
Maria Aparecida Gugel salienta que:
“o sistema italiano introduz de forma inédita, no final dos anos 90 o
collocamento mirato, como forma de colocação seletiva e que leva em
consideração a deficiência de cada pessoa, o posto de trabalho que será ocupado
e as adaptações necessárias para o exercício das atividades”. 42
Com tudo isso se percebeu que havia uma grande dificuldade na inclusão
da pessoa portadora de deficiência no mercado de trabalho haja vista, que o
crescimento do desemprego estava desenfreado.
2. PPD no ordenamento jurídico-constitucional brasileiro (DPH,
direitos fundamentais, igualdade e não discriminação, ações
afirmativas).
A primeira Constituição do Império foi promulgada em 25 de março de 1824
onde garantiu em seu artigo 179 inciso XIII, o direito à igualdade, porém não trouxe
nenhuma norma que tutelasse as pessoas portadoras de deficiência.
O artigo 8º pregava a suspensão dos direitos políticos por incapacidade física ou
moral, protegendo dessa forma a individualidade e a saúde dos cidadãos.
O artigo 179 da Constituição de 1824 dizia:
“A inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros,
que têm por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade, é garantida pela
Constituição do Império, pela maneira seguinte:
XIV – todo cidadão pode ser admitido aos cargos públicos civis, políticos ou
militares, sem outra diferença que não seja a de seus talentos e virtudes;
XV – nenhum gênero de trabalho de cultura, industria ou comércio pode ser
proibido, uma vez que não se oponha aos costumes públicos, à segurança e a saúdes dos
cidadãos.”
Nessa mesma linha seguiu a primeira Constituição Republicana promulgada em
24 de fevereiro de 1891 garantindo a igualdade das pessoas e mais uma vez não
protegeu especificamente os direitos das pessoas portadoras de deficiência, como
42
GUGEL, Maria Aparecida. Pessoas com deficiência e o direito do trabalho. Florianópolis: Obra
Jurídica, 2004, p.43.
também pregou a suspensão ou perda dos direitos do cidadão em caso de incapacidade
física ou moral.
A grande novidade que foi trazida com essa Constituição foi que em seu artigo
75 tratou de aposentadoria para os funcionários públicos que adquiriram invalidez no
serviço da Nação.
Podemos dessa forma concluir que essas duas Constituições possuem caráter
assistencialista.
A primeira Constituição que fez menção às pessoas portadoras de deficiência foi
a de 1934 que denominava essas pessoas como desvalidos. De igual forma foi essa a
primeira constituição que introduziu os direitos sociais.
A Constituição supracitada apenas mencionou a legitimidade concorrente da
União, dos Estados e municípios para legislar acerca dos “desvalidos”.
Mais adiante a Constituição de 1937 tratou do assunto também de forma
insuficiente.
Tanto a Constituição de 1946 e a de 1967 foram omissas aos direitos dos
portadores de deficiência porém foram as pioneiras com relação aos direitos trabalhistas
e previdenciários.
Apesar da omissão da Constituição de 1967 em relação as pessoas portadoras de
deficiência trouxe um artigo que tratou expressamente da educação de excepcionais, a
saber:
“Artigo 175-. A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção
dos poderes públicos.
(...)
§4º A Lei especial disporá sobre a assistência à maternidade, infância e à
adolescência e sobre a educação de excepcionais.”
A Emenda 12 de 17 de outubro de 1978 trouxe um único artigo que assegurava
aos deficientes a melhoria de sua condição social e econômica. 43 Essa emenda foi de
suma importância já que inseriu na Constituição a proteção da educação, da reinserção
da vida econômica e social, ao trabalho e por último a questão de acessibilidade aos
prédios públicos pelos deficientes.
Até o advento da Constituição de 1988 não houve nenhuma Constituição
Brasileira que tratasse a inclusão social do portador de deficiência de forma expressa.
A Carta Magna de 1988 foi que avançou nessas questões prevendo de forma
expressa os direitos das pessoas portadoras de deficiência de diversas formas. Trouxe
em seu bojo diversas normas protecionistas que garantisse a integração social dessas
pessoas bem como a proteção contra a discriminação. Foi essa Constituição que rompeu
com o modelo assistencialista que assegurava a igualdade de oportunidade às pessoas
tendo como base o principio da igualdade ampla.
A Constituição de 1988 trata sobre a cidadania, sobre a dignidade da pessoa
humana, sobre os valores sociais do trabalho, sobre a igualdade, enfim trata de todos os
assuntos que são necessários para que haja a garantia da inserção social.
A Constituição supracitada representa uma grande evolução nos direitos sociais,
especialmente no tocante às pessoas portadoras de deficiência já que pregou contra toda
e qualquer forma de discriminação.
O artigo 1º em seu inciso III e IV da Carta Magna traz os fundamentos da
República Federativa do Brasil que está ligado diretamente com as pessoas portadoras
de deficiência que dizem:
43
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc12-78.htm . acesso
em 01 de fevereiro de 2008.
Artigo 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de
direito e tem como fundamentos:
(...)
(...)
III- a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
José Cretella Junior manifestou-se sobre os valores sociais do trabalho da
seguinte forma:
“Sob dois ângulos, pelo menos, o trabalho pode ser apreciado: pelo
‘individual’(o trabalho dignifica o homem) e pelo ‘social”, afirmando-se, em ambos os
casos, como valor que na escalonação axiológica se situa em lugar privilegiado.
Dignificando a pessoa humana, o trabalho tem valor social dos mais relevantes, pelo
que a atual Constituição o coloca como um dos pilares da democracia.” 44
Acerca do princípio da dignidade da pessoa humana Alexandre de Moraes diz
que ele possui duas idéias sendo a primeira a previsão de um direito individual
potestativo quer seja em relação ao próprio Estado quer seja em ralação aos demais
indivíduos e a segunda é que esse princípio estabelece um dever fundamental de
tratamento de forma igualitária dos próprios semelhantes.
O artigo 3º da Constituição Federal estabelece os objetivos fundamentais da
República Federativa do Brasil:
I- construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II- garantir o desenvolvimento nacional;
III- erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e
regionais;
IV – promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Com a exposição desses dois artigos percebemos que a Lei Maior têm como
finalidade proteger de maneira especial certos grupos como por exemplo dos portadores
de deficiência e com essa proteção protege-se a cidadania e a dignidade da pessoa
humana eliminando as desigualdades sociais.
Para que a efetivação desses objetivos ocorra se faz necessário a atuação de
forma efetiva dos poderes públicos conjuntamente com a sociedade para que se alcance
a finalidade maior que é atingir a igualdade real entre todos indivíduos.
O artigo 5º da Carta Magna determina que:
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza garantindose aos brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade...”
Observamos nesse artigo que ninguém poderá ser tratado de forma diferente,
salvo se a Constituição determinar. O princípio da igualdade é o esteio de todas as
garantias e prerrogativas que a pessoa portadora de deficiência goza.
O artigo 7º diz que “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de
outros que visem à melhoria de sua condição social:
...
XXXI- proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de
admissão do trabalhador portador de deficiência;
Trata esse artigo da igualdade de direitos no tocante ao trabalho, vedando todas
as formas de discriminação para com o portador de deficiência.
44
1994, apud MARANHÃO, 2005, p. 81.
Paulo Eduardo Vieira de Oliveira, conclui que:
“Assim o empregador que deixar de contratar candidato ao emprego ou
dificultar a promoção, rebaixar salários ou deixar de conceder reajustes salariais, como,
por exemplo, das pessoas portadoras de deficiência, em virtude de tal fato, estará sujeito
às reparações tarifadas do direito do trabalho, além das decorrentes do dano pessoal
causado ao candidato ao emprego ou ao empregado”.45
Após a promulgação da Constituição de 1988 foi regulamentada parcialmente a
Lei n. 7.853/89 que criminalizou a negação sem justa causa de emprego ou trabalho por
motivos derivados da deficiência que acomete a pessoa. Sendo a pena nesse caso de 1
(um) a 4 (quatro) anos de reclusão e multa.
A Lei Maior repartiu a competência legislativa para questões que envolva
pessoas portadoras de deficiência em dois grupos. Sendo o primeiro regulado pelo
artigo 23 que se refere a competência administrativa e o segundo regulado pelo artigo
24 que cuida da competência legislativa.
Art. 23- É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios:
...
II- cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas
portadoras de deficiência.
Art. 24 Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre
...
XIV- proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência.
§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a
estabelecer normas gerais.
§ 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a
competência suplementar dos Estados.
§3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a
competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
§4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da
lei estadual, no que lhe for contrário.
Regina Quaresma entende que:
“ Este dispositivo põe termo a qualquer dúvida quanto ao caráter integralizador
das medidas adotadas pelo Poder Público em favor das pessoas portadoras de
deficiência, afastando a equivoca interpretação de que o Estado, ao adotar prestações
integradoras, estaria paternalizando ou privilegiando o cidadão portador de deficiência
em detrimento dos demais, eis que esta interpretação enxerga o cidadão portador de
deficiência tal como um objeto e não como um sujeito de direitos.” 46
No tocante ao setor público o artigo 37 da Constituição Federal prevê:
Art. 37- A administração pública direita e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e também ao seguinte:
...
VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas
portadoras de deficiência e definirá os critérios de admissão.
Luiz Alberto David Araújo entende que:
“... estamos diante de norma que necessita ser completada. Aliás, a expressão “ a
lei reservará” está a demonstrar a necessidade de integração do dispositivo. Por outro
45
46
2002, apud GOLDFARB 2008 p. 84.
2001, apud MARANHÃO, 2005 pag. 85.
lado, o comando deixa ao legislador infraconstitucional a fixação do percentual,
permitindo, desta forma, complementá-lo dentro do critério que entender politicamente
adequado.”
Como se trata de um direito e de uma garantis constitucional (percentual e
critério especial de ingresso no serviço público), a pessoa portadora de deficiência, se
entender demorada a integração pelo legislador ordinário poderá atacar a omissão
infraconstitucional na tarefa de completar a Lei Maior, o remédio de que ela pode se
valer, que é a ação indireta de inconstitucionalidade, por intermédio de uma das figuras
elencadas no artigo 103 da Constituição Federal.” 47
A Lei 8.112/90 regulou o artigo 37, inc. VIII através de seu artigo 5º § 2º a
saber:
“ Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em
concurso público para provimento de cargos cujas atribuições sejam compatíveis com a
deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por
cento) das vagas oferecidas no concurso.”
O Decreto 3.298 de 99 foi que colocou em prática as normas referentes aos
direitos das pessoas portadoras de deficiência dentre as quais a norma referente ao
direito de a pessoa portadora de deficiência se inscrever em concursos públicos para as
vagas compatíveis com a deficiência.
No Decreto supracitado o artigo 37 § 1º determina que:
Art. 37. Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se inscrever
emconcurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de
cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador.
§ 1o O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá
a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de 5% (cinco por cento) em face da
classificação obtida. 48
Depreendemos do artigo 193 da Constituição Federal que a valorização do
trabalho humano é um dos princípios fundamentais. A saber:
Art. 193 - “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como
objetivo o bem-estar e a justiça sociais.”
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
No tocante as pessoas portadoras de deficiência invoca-se o princípio da
dignidade da pessoa humana como um dos princípios basilares que fundamentam a
proteção de seus direitos com a finalidade de corrigir as desigualdades existentes a
prática discriminatória.
Não existe um conceito fixo do que é a Dignidade da Pessoa Humana pois este
está sempre em um processo de construção, está sempre se modificando. Por hora sabese que é uma qualidade intrínseca ao ser humano e que não pode ser retirada, mitigada,
concedida.
André Ramos Tavares, adotando uma teoria Kelseniana, assinala que “seria
inconcebível e absurdo impor a todos os indivíduos exatamente as mesmas obrigações,
ou lhes conferir exatamente os mesmos direitos.” 49
Rui Barbosa em sua famosa Oração aos Moços: “Os apetites humanos conceberam
inverter a norma universal da criação, prtendendo não dar a cada um, na razão do que
vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem”. 50
47
48
... apud MARANHÃO 2005 p. 86.
http://portal.mec.gov.br/seesp/arquivos/pdf/dec3298.pdf acesso 15 de fevereiro de 2008
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 510.
50
http://www.ebooksbrasil.org/eLibris/aosmocos.html acesso em 11-04-2008.
49
Para Rubio Llorente “a dignidade é um valor espiritual e moral inerente à
pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável
da própria vida e que leva consigo a pretensão ao respeito por parte dos demais”. 51
Konder Comparato “diz que os seres humanos independentemente da raça, sexo,
situação patrimonial, ostentam direitos inatos, inacessíveis aos governantes...” 52
A Constituição Federal traz o principio da dignidade da pessoa humana no artigo
1º , III como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.
J.J. Gomes Canotilho diz que :
“a dignidade da pessoa humana como base da República significa, sem
transcendências ou metafísicas, o reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do
indivíduo como limite e fundamento do domínio político da república. Neste sentido, a
República é uma organização política que serve o homem, não é o homem que serve os
aparelhos político-organizatórios.” 53
Segundo Ingo Wolfgang Sarlet, a dignidade da pessoa humana é:
“ a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz
merecedor do mesmo respeito humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando neste sentido, um
complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo
e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as
condições existentes mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover
sua participação ativa e co-responsável dos destinos da própria existência e da vida em
comunhão como os demais seres humanos”. 54
Para Lauro luiz Gomes Ribeiro “ da idéia de dignidade da pessoa decorre uma
gama de direitos fundamentais que podem ser classificados em civis, políticos e sociais
que estão atrelados ao homem como por exemplo liberdade pessoal, de pensamento, de
religião que obrigam o Estado a uma atitude de não – intervenção, de abstenção; como
pessoa política envolve a liberdade de participação, de associação nos partidos, de
direitos eleitorais, implicando numa liberdade ativa de participação na definição dos
obetivos políticos do Estados, dentro do âmbito da democracia; e por fim como homem
social temos as liberdades positivas ou concretas: direitos econômicos e sociais (direito
ao trabalho, à assistência, à educação, à saúde, dentre outros) o que resulta na exigência
de uma ação ativa do Estado ao garantir ao cidadão estas condições mínimas para uma
vida digna, quer dizer uma vida que valha a pena ser vivida”. 55
Pelas explanações acima sobre a dignidade da pessoa humana extrai-se que ela
traz a igualdade de direitos entre todos os seres humanos, traz também que o ser
humano não pode ser tolhido em seu desenvolvimento psicológico nem no seu
desenvolvimento da sua personalidade. Logo se observa que a pessoa portadora de
deficiência está inserida na sociedade logo goza da proteção desse principio.
Outro princípio basilar que protege a pessoa portadora de deficiência é o da
igualdade que está inserido no artigo 5º da Constituição Federal de 88. Assim pode-se
observar que fica vedada qualquer tipo de distinção, discriminação fundada nos motivos
enumerados, que normalmente são: sexo, nascimento, cor, raça, idade, idade, idioma,
nacionalidade, origem social, religião, entre outros.
51
Sem data apud Ingo Wolfgang Sarlet 2206.
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva: 1999.
53
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direitos Constitucional e teoria da constituição. Lisboa:
Almedina, 2002, p.225.
54
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 4 ed. atualizada, Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 62.
55
Texto de Lauro Luiz Gomes Ribeiro pagina 25 livro deficiência no Brasil.
52
As pessoas portadoras de deficiência devem ser vistas pela sociedade à luz do
principio constitucional da igualdade, evidenciando tudo aquilo que os liga aos padrões
estabelecidos pela sociedade como normais e não ressaltando os aspectos diferenciais de
natureza fisiológica que ocasiona a discriminação.
A igualdade divide-se em duas acepções uma formal encontrada no artigo 5º da
Constituição de 1988 e outra material encontrada no artigo 3º da Carta Magna.
A igualdade formal exige que todos sejam tratados de maneira paritária,
indistinta, sendo proibida a aplicação desigual da lei a situações idênticas, seja ele
perante o Poder Judiciário, seja pelas autoridades administrativas, porém se fosse só
aplicado no aspecto formal não teria eficácia por isso aplica-se também ao legislador
não poderá editar nenhuma lei em desconformidade com o seu conteúdo material e é
isso que se denomina de igualdade material.
A igualdade material consubstancia-se na exigência de uma sociedade livre,
justa e solidária que promova o bem de todos, sem preconceitos e discriminações de
quaisquer espécies, quer dizer igualdade dirigida ao legislador, que precisa criar um
direito igual para todos, para as pessoas com as mesmas características deve-se ter igual
situação jurídica.
Bobbio diz que “o princípio da igualdade de oportunidades, quanto elevado a
princípio geral, tem como ojetivo colocar todos os membros daquela determinada
sociedade na condição de participar da competição pela vida, ou pela conquista do que é
vitalmente significativo, a partir de posições iguais”. 56
A famosa expressão: “a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais” deve ser analisada com cautela já que o que não é
permitido é que sejam arbitrarias as distinções criadas pela lei.
Segundo Cibelle Linero Goldfarb “a discriminação não pode ser tolerada quando
for gratuita ou fortuita, ou seja, sem qualquer adequação entre o tratamento diferencial e
a sua razão. É necessário um nexo lógico quando o ordenamento prevê tratamentos
jurídicos distintos. Quando houver esse nexo lógico e quando o discrímen for inevitável,
não se falará em discriminação ilegítima”. 57
A lei 9.029 de 1995 foi um marco no campo especifico da discriminação no
trabalho pois previu a punição criminal da exigência de atestado de gravidez e
esterilização e outras praticas discriminatórias que limitavam o acesso e a permanência
no emprego por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, idade, situação familiar,
além de ter instituído sanções administrativas, indenizações trabalhistas e a obrigação de
reintegração no emprego em caso de despedida por motivo discriminatório.
Segundo Raphael Zarpelon a “discriminação, além de atentar contra o principio
da igualdade e macular o ideal democrático, atinge a auto-estima das pessoas ou dos
grupos vitimados e se torna até mesmo uma questão de saúde publica pois se traduz em
sintomas como a fadiga e estresse, insônia, perda de apetite, depressão, isolamento,
frustração, revolta, medo, etc.” 58
Apesar de todo o aparato legislativo que reprime a discriminação, mesmo assim
esse é um problema que está longe de ser solucionado.
Mesmo com o combate à discriminação via Constituição e através das leis
ordinárias a questão não estava sendo solucionada e nesse contexto nascem as ações
afirmativas já que nem os avanços científicos nem os avanços sociais não foram
suficientes para mudar o quadro do preconceito.
56
BOBBIO, Norberto. Igualdade e Liberdade. Trad. Carlos Nelson Coutinho, 4º ed. São Paulo: Ediouro,
2000. p. 30- 31.
57
Livro de Cibelle pagina 112.
58
Raphael Zarpelon....ver referencias q edu pegou.
Segundo Canotilho as ações afirmativas são :
“um conjunto de políticas publicas e privadas de caráter compulsório,
facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de
gênero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da
discriminação praticada no passado tendo por objetivo a concretização do ideal de
efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego.” 59
As ações afirmativas são compostas por um grupo de institutos que tem por
escopo “compensar”, por meio de políticas públicas ou privadas, os séculos de
discriminação a determinados segmentos.
Para Cibelle Linero Goldfarb “as ações afirmativas podem também ser
consideradas como remédios ou medidas tendentes a compensar a inferioridade
econômica e social de certas minorias (raciais e culturais) por intermédio de políticas de
garantia de emprego, no âmbito público ou privado, ou mesmo reserva de vagas nas
escolas, universidades e até mesmo hospitais, dentre outras políticas”. 60
As ações afirmativas são políticas e também são implementações tanto do Poder
Público como também por particulares com objetivo de dar oportunidades aos
chamados grupos minoritários dentre os quais as pessoas portadoras de deficiência se
encontram. Esses grupos minoritários ficam à margem de todos os direitos reconhecidos
a todos como exemplo direito a manter um emprego, logo observa-se que essas ações
vem para beneficiar um grupo que historicamente é marginalizado tentando igualar as
desigualdades impostas por longos anos.
O que pretende as ações afirmativas é oferecer às minorias a plenitude de seus
direitos assegurados para que com isso os preconceitos enraizados na sociedade sejam
reduzidos para que assim as oportunidades de bem-estar social sejam igualadas.
Joaquim Barbosa Gomes em sua brilhante obra Ação Afirmativa e Princípio
Constitucional da Igualdade que “as ações afirmativas simbolizam o reconhecimento
oficial da persistência e da perenidade das práticas discriminatórias e da necessidade de
sua eliminação como também têm como meta atingir objetivos de natureza cultural, eis
que delas inevitavelmente resultam a trivialização, a banalização, na polis, da
necessidade e da utilidade de políticas voltadas à implantação do pluralismo e da
diversidade.” 61
As ações afirmativas são baseadas na justiça compensatória e na justiça
distributiva. A primeira diz que essas ações têm por objetivo reparar os efeitos da
discriminação que foi empregada no passado, tentando, restaurar o equilíbrio entre as
partes a segunda está baseada na necessidade de promover a redistribuição de forma
igualitária dos ônus, direitos, vantagens, riquezas, benefícios, etc aos integrantes da
sociedade já que tudo isso está abarcado indevidamente por um grupo em detrimento de
outros. Para que sejam efetivadas as ações afirmativas se faz necessário a concessão de
condições especiais para determinados grupos em desvantagem decorrente de injustiças
que foram cometidas no passado.
Pode-se extrair que as ações afirmativas efetivam o princípio da igualdade já que
ela traz uma postura ativa visando erradicar os preconceitos embutidos na sociedade os
quais levam a marginalização certos grupos sociais.
59
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 5.ed. Coimbra:
Almedina, 2002, p. 40.
60
Cibelle pagina 115.
61
GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ação Afirmativa e principio constitucional da igualdade: o direito como
instrumento de transformação social. A experiência dos EUA. Rio de Janeiro – São Paulo, v.9, 2001. p.
44.
Existe previsão legal para as ações afirmativas, a saber: artigo 37 VIII da
Constituição Federal de 1988 (regulamentado pela Lei 8.112/90), artigo 203, V da Carta
Magna, bem como a Lei 8.213/91 que introduziu o sistema de cotas nas empresas
privadas, a Lei 8.66/93 em seu artigo 24, XX que dispensa a licitação para contratação
de prestação de serviços por entidades de pessoa portadora de deficiência física, a Lei
7.853/89 regulamentada pelo Decreto nº 3.298/99 que traçou eixos gerais para assegurar
o pleno exercício de uma atividade remunerada e a criação de cotas para pessoas
portadoras de deficiência física em cargos de confiança no Ministério da Justiça.
IV- Pessoa Portadora de Deficiência no Mercado de Trabalho
1. O sistema de cotas no setor privado
O Brasil fez a opção pelo sistema de cotas ou de reserva legal para que com isso
fosse estimulado a inclusão das pessoas portadoras de deficiência no mercado formal de
trabalho.
A Lei 8.213 de 24 de julho de 1991 em seu artigo 93 prevê o sistema de cotas
para os empregados portadores de deficiência, no âmbito das empresas privadas. Essa
lei estabelece os planos de benefícios da previdência social.
Segundo o artigo 93: “a empresa com 100 (cem) ou mais empregados está
obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos
com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na
seguinte proporção:
I- até 200 empregados 2%
II- de 201 a 500 3%
III- de 501 a 1000 4%
IV- de 1001 em diante 5%
§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitados ao final
de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no
contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto
de condição semelhante.
§2º O Ministério do trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas
sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes
habilitados fornecendo-as quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades
representativas dos empregados.
O decreto 3.298/99 repetiu o artigo 93 da lei 8.213/91 e acrescentou algumas
disposições que versam sobre o conceito de pessoa portadora de deficiência habilitada
bem como disposições que versam sobre a competência do Ministério do Trabalho e
Emprego para estabelecer um método de avaliação, controle de empresas e fiscalização,
com o propósito de verificar as estatísticas sobre o numero de empregados portadores de
deficiência.
Segundo Maria Aparecida Gugel “os destinatários da reserva são as pessoas com
deficiência e o beneficiário reabilitado da Previdência Social que têm, respectivamente,
conceituação e caracterização especificas nos art. 1º, do decreto nº3.956/01 ou
Convenção da Guatemala e art.4º do Decreto nº 3.298/99, expressamente alterado pelo
art.70 do Decreto nº 5.296/04, além do art. 89, da Lei 8.213/91.” 62
Como a lei fala de pessoa portadora de deficiência de forma ampla extrai-se que
ela inclui também o portador de deficiência mental, porém para que ele seja contratado
por uma empresa se faz necessário que esteja habilitado para o trabalho.
62
Maria Aparecida Gugel. Pessoas com deficiência e o direito do trabalho pág 63.
O Processo 006-1523/2000 da 6ª Vara do Trabalho de São Paulo em sua
sentença dada pelo Juiz do Trabalho Substituto Luciano Lofrano Capasciutti cita o
artigo acima mencionado dizendo:
Pelo exposto, para fins do art. 93 da Lei 8.213/91 deve-se considerar o
Réu como um todo, apurando-se a totalidade de seus empregados em âmbito nacional,
inclusive os lotados em estabelecimentos com menos de cem empregados.E,sobre este
resultado, deve-se fazer incidir o percentual legalmente previsto de contratação de
pessoas portadoras de deficiência ou reabilitadas pela Previdência Social (no caso, de
5%).
(Processo nº. 066-1523/2000, 6ª Vara do Trabalho de São Paulo – SP.
Ministério Público do Trabalho da 2ª Região- SP e União de Bancos Brasileiros S/A –
UNIBANCO).
São consideradas pessoas portadoras de deficiência física aquelas que possuem
alguma alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano,
capaz de acarretar o comprometimento da função física.
Para ser considerado deficiente auditivo se faz necessário que tenha ocorrido
uma perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis ou mais, aferida por
audiograma nas freqüências de 500 Hz, 1000 Hz, 2000 Hz e 3000 Hz.
Para Cibelle Linero Goldfarb “a acuidade visual igual ou menor que 0,05 no
melhor olho, após a melhor correção; a baixa visão, que significa acuidade visual entre
0,3 e 0,05 no melhor olho, após a melhor correção óptica, os casos em que a somatória
da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º ou a
ocorrência simultânea de quaisquer dessas situações é considerada, pelo mencionado
Decreto 3.298/99 (com redação dada pelo Decreto 5.296 de 2004), como deficiência
visual.” 63
Define-se como deficiência mental o funcionamento intelectual
significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e com
limitações de duas ou mais áreas de habilidades adaptativas tais como: comunicação,
cuidado pessoal, habilidades sociais, utilização dos recursos da comunidade, saúde e
segurança, habilidades acadêmicas, lazer e trabalhos. Com isso observa-se que a pessoa
que adquire a deficiência após os dezoito anos não é incluída no rol das pessoas com
deficiência mental.
A deficiência múltipla é a associação de duas ou mais deficiências. Um exemplo
são as pessoas surdocegas, que possuem a perda substancial da audição e da visão de tal
forma que resulta na dificuldade de acesso à educação, profissionalização, trabalho e
lazer.
O Decreto 3.298/99 traz ainda que são consideradas pessoas portadoras de
deficiência habilitadas aquelas que concluíram curso de educação profissional de nível
básico, técnico ou tecnológico, ou curso superior, com certificação ou diplomação
expedida por instituição pública ou privada, lealmente credenciada pelo Ministério da
Educação ou órgão equivalente, ou aquela com certificada de conclusão de processo de
habilitação ou reabilitação profissional fornecido pelo Instituto Nacional do Seguro
Social - INSS, e também aquelas que, não tendo se submetido a processo de habilitação
ou reabilitação, estejam capacitadas para o exercício da função. Logo percebe-se que as
pessoas portadoras de deficiência habilitadas e trabalhadores habilitados são diferentes
dos segurados da Previdência Social, que são afastados por doença ou invalidez.
Luiz Cláudio Portinho Dias defende “ a aplicação das normas compensatórias,
desde que haja fundamento para tanto: o fundamental é que haja uma correlação entre o
63
Cibelle pág 122
fator de discrímem e a desequiparação procedida, a justificar o tratamento jurídico
discriminatório. Assim, nas relações laborais, pode-se dizer que a pessoa portadora de
deficiência deve estar habilitada e capacitada para o desempenho daquela atividade
pretendida, para que possa pleitear a incidência da regra isonômica”. 64
A legislação vigente não vincula ao percentual de cotas as empresas que tenham
menos de 100 empregados, logo ela desconsidera o rendimento bruto anual da empresa,
o número de trabalhadores indiretos e a atividade empresarial.
Segundo Cibelle Linero Goldfarb “o art. 89 da Lei 8.213/91 diz que a habilitação
e a reabilitação profissional deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado de forma
parcial ou total para o trabalho e às pessoas portadoras de deficiência os meios para (re)
educação e de (re) adaptação profissional e social necessários para a participação no
mercado formal de trabalho e no contexto social em que vivem” 65.
Para a Lei 8.213/91 a reabilitação profissional compreende-se:
1. no fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio
para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional
puder ser atenuada e dos equipamentos necessários à habilitação e
reabilitação social e profissional;
2. na reparação ou a substituição de tais aparelhos quando desgastados
pelos uso normal ou por ocorrência estranha à vontade do beneficiário; e
3. no transporte do acidentado ao trabalho, quando necessário.
O art. 20 do Decreto 3.298/99 prevê também que está incluído no processo de
reabilitação o provimento de medicamentos que favoreçam a estabilidade clínica e
funcional e auxiliem na limitação da incapacidade, na reeducação funcional e no
controle das lesões que geram incapacidades. Além disso o art. 21 do mesmo Decreto
prevê que o tratamento e a orientação psicológica devem ser prestados durante as
distintas fases do processo de reabilitação destinado a contribuir para que a pessoa
portadora de deficiência atinja o mais pleno desenvolvimento de sua personalidade.
A habilitação é um processo orientado que possibilita que a pessoa com
deficiência, desde que identificada as suas potencialidades laborativas, adquira o nível
suficiente de desenvolvimento profissional para o ingresso no mercado de trabalho.
Segundo a UNESCO a habilitação contempla a formação técnico-profissional,
que designa o processo educativo ou seja, a formação geral de conhecimentos que é
acrescida de competências adquiridas de caráter técnico e práticas direcionadas ao
exercício de profissões em diversos setores da vida econômica e social.
O art. 33 do Decreto 3.298/99 prevê que a orientação profissional deverá ser
prestada pelos correspondentes serviços de habilitação e reabilitação levando em
consideração as potencialidade da pessoa portadora de deficiência, identificadas com
base em relatório preparado por equipe multiprofissional, que deverá considerar:
1. A educação escolar efetivamente recebida e por receber;
2. As expectativas de promoção social;
3. A possibilidade de emprego;
4. As motivações, atitudes e preferências profissionais; e
5. As necessidades do mercado de trabalho.
Após o termino do processo de habilitação, o art. 92 da Lei 8.213/91, diz que a
Previdência Social emitirá certificado individual, indicando as atividades que poderão
ser exercidas pelo beneficiário, nada impedindo que este exerça outra atividade para a
64
Apud livro de gláucia gomes vergana pagina 91-92
65
Livro de cibelle pág 123
qual se capacitar. Isso não impede que quando o beneficiário estiver capacitado execute
atividades diversas das que foram certificadas pela Previdência Social.
Conforme Maria Aparecida Gugel a habilitação e a reabilitação profissional
tratada nos arts. 89 a 92 da Lei 8.213/91 possuem natureza jurídica de prestação
previdenciária na modalidade de serviço.66
Segundo a sentença judicial datada de 05/06/2000, do Juiz Antônio de Carvalho
Pires, da 4ª Vara do Trabalho de Vitória – ES, em ação civil pública esclarece que:
(...) acolho, a pretensão autoral, mediante a concessão de tutela
antecipada, para determinar a ré que doravante reserve todos os postos de trabalho
que forem gradativamente sendo desocupados ou criados, para trabalhadores que
portem deficiência de natureza física, menta ou sensorial, todos devidamente
habilitados ou reabilitados, até que seja atingido o percentual de 4% de seu quadro de
pessoal, na forma estabelecida no art. 93 da Lei nº. 8.213/91 e no art. 141 do Decreto
nº 3.043/99, sob pena de multa de 5000 (cinco mil)UFIR’s para cada empregado
admitido em desacordo com a presente, valor este a ser revertido ao FAT- Fundo de
Amparo ao Trabalhador.
(Processo nº. 01/2000, 4ª Vara do Trabalho de Vitória – ES. Ministério Público
do Trabalho 17ª Região – ES e Dadalto S/A).
A 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região – DF, apóia a
obrigatoriedade do cumprimento, apesar de ter utilizado a denominação imprópria para
designar a pessoa portadora de deficiência:
EMENTA: CONTRATAÇÃO DE PESSOAS PORTADORAS DE
NECESSIDADES ESPECIAIS. IMPERATIVIDADE E APLICABILIDADE DOART.
93 DA LEI 8.213/91 – a norma legal que prevê o preenchimento do quadro de
empregados com pessoas portadoras de necessidades especiais (art. 93 da Lei 8.213/91)
é imperativa e auto – aplicável. Não cumprida a norma legal pelo empresário, correto o
ajuizamento de ação civil pública para compeli-lo. A obrigação imposta peia decisão
recorrida está prevista em lei, não havendo falar em violação do art. 5º , II da CF (...).
(Processo TRT-RO – 1439/2001, Ac. 3ª Turma 2001, Rel. Juíza Cilene Ferreira
Amaro Santos, Recorrente Viação Planeta Ltda, Recorrido Ministério Público do
Trabalho. DJ 21/09/2001).
O art. 90 da Lei 8213/91 diz que a prestação é devida em caráter obrigatório aos
segurados, inclusive aposentados e, na medida das possibilidades do órgão da
Previdência Social, aos seus dependentes.
Walkure Lopes Ribeiro da Silva diz que “a Constituição, no art. 203 IV, garante
a prestação dos referidos serviços, mesmo ausente a qualidade de segurado. A prestação
é assistencial por sua natureza e finalidade. Alias, o caput do art 203 dispõe
expressamente que as medidas nele previstas dirigem-se a todos que tenham
necessidade independentemente de contribuição.” 67
Logo, se observa que qualquer pessoa que seja portadora de deficiência pode ser
admitida pelas empresas privadas desde que demonstre que possuem capacidade para
exercer as atividades referentes à vaga de trabalho que está sendo oferecida.
Não se faz necessário que a pessoa portadora de deficiência habilitada se
submeta previamente a programas de qualificação profissional disponibilizado pelo
INSS para que o empregador contrate-o. Basta apenas que o empregador verifique as
potencialidades e habilidades do candidato para tanto.
Porém como é de se verificar apesar de existir leis que versem sobre a
habilitação e reabilitação o sistema impede que esse direito seja efetivado já que
66
67
Maria Aparecida Gugel pág 86. livro pessoa com deficiência e o direito do trabalho.
Walkure Lopes 1997 apud Cibelle pág 125.
funciona precariamente, logo busca-se meios complementares, ou seja, alternativas para
a concretização desse direito.
Tenha-se presente que as associações de/ para pessoas portadoras de deficiência
e as ONG’S (organizações não-governamentais) é que vem desempenhando esse papel,
bem como também desempenha o papel das empresas que deveriam se responsabilizar
pela reabilitação de seus empregados e não o fazem.
No que tange a restrição ao direito de dispensar os empregados habilitados ou
portadores de deficiência o § 1º do art. 8.213/91, estabelece que a dispensa de
trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo
determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo
indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição
semelhante. Destarte conclui-se que o empregado portador de deficiência não possui
estabilidade no emprego já que o empregador poderá demiti-lo a qualquer tempo.
É de se notar que é possível a dispensa sem justa causa do empregado com
deficiência sem qualquer formalização do ato da dispensa da mesma forma para o
beneficiário reabilitado, desde que decorrido o tempo de estabilidade do art. 118 da Lei
8.213/91 devendo também ser observado o precedente nº 378, da SBDI-1:
I- É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/91 que assegura o direito à
estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao
empregado acidentado.
II- São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a
15 dias e a conseqüente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada,
após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a
execução do contrato de emprego.
Existe uma limitação para a demissão do profissional portador de deficiência que
é a contratação de outro profissional portador de deficiência, para que assim seja
preenchida as cotas previstas em lei. Com isso, conclui-se que a pessoa portadora de
deficiência goza de garantia de emprego e não de estabilidade.
Esse critério é a aplicação da ação afirmativa que por meio da reserva de cargos
de trabalho para a pessoa portadora de deficiência ou para o trabalhador reabilitado fixa
um mecanismo para que haja a preservação da reserva já que estabelece como condição
para a dispensa desse empregado a contratação de substituto de condição semelhante.
Assim extrai-se que existe também a intenção de manutenção permanente de reserva.
Caso o empregador venha a rescindir o contrato de trabalho, sem que faça uma
nova contratação de empregado em condições semelhantes, a dispensa será nula, nos
termos do art. 9º da CLT, a exigir a reintegração do demitido no emprego com a
percepção de salários e vantagens. Esse também é o entendimento unânime do Tribunal
Superior do Trabalho em relação à reintegração do trabalhador de forma a preservar a
reserva de trabalhador com deficiência prevista na lei, a saber:
PRELIMINAR DE ILEGITIMINDADE PASSIVA. SUCESSÃO. Deferido o
pedido de exclusão da lide do Banco do Estado do Rio de Janeiro, fica prejudicada a
análise da preliminar. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO E CONSECTÁRIOS.
DEFICIENTE FÍSICO. GARANTIA SOCIAL. PARÁGRAFO 1º DO ARTIGO 93 DA LEI
Nº. 8.213/91 regulamenta os Planos de benefícios da Previdência Social, enquanto o
artigo 93 está inserido na Subseção II, relativa à habilitação e reabilitação
profissional. O “caput” do artigo 93 prevê a fixação da proporção do número de
vagas, nas empresas, para empregados reabilitados e portadores de deficiência,
estando, portanto, o parágrafo 1º vinculado ao “caput”. A norma está inserida em um
contexto jurídico, como um conjunto de atos que visa a manter o percentual de vagas
para portador de deficiência e reabilitados, ao condicionar a dispensa de um
empregado nessas condições à contratação de outro em condições semelhantes.
Constata-se que o dispositivo procura manter o número semelhante, criando, assim,
uma garantia não individual, mas social. O empregador tem limitado seu direito
potestativo de dispensar o deficiente físico ou reabilitado profissionalmente, pois
condicionado o exercício desse direito à contratação de outro empregado em condições
semelhantes. Conforme registrado pelo Regional, o Reclamado, apesar de ter alegado,
não comprovou o adimplemento da condição limitadora do exercício do direito
potestativo de dispensar o empregado deficiente físico. Recurso não conhecido, por não
configurada violação dos artigos 5º, incisos II e XXXVI e 7º da Constituição da
República, cem como do § 1º do artigo 93 da Lei 8.213/91 (...) (TST – RR –
646.255/2000.2, Ac. 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, julgado em
12/03/2003, DJ de 04/04/2003).
Nos casos dos reabilitados que fazem parte da reserva em empresas com cem ou
mais empregados também são reintegrados nos casos em que o empregador não contrate
substituto em condição semelhante para a manutenção da reserva:
(...) 2. REINTEGRAÇÃO. ART. 93 DA LEI Nº. 8.213/91. ÔNUS DA PROVA. É
incontroverso que a reclamante era trabalhadora reabilitada; logo, compunha a cota
social de reabilitados a cargo da empresa, consoante o art. 93 da Lei 8.213/91, fato que
atrai à limitação do direito potestativo constante do parágrafo primeiro do mesmo
artigo, o qual estabelece que a dispensa de um empregado reabilitado somente poderá
ocorrer após a contratação de substituto em condição semelhante. Incumbia à empresa,
demonstrar a contratação e existência de reabilitados, em número legal, nos seus
quadros de pessoal porquanto decorre do poder diretivo da empresa a admissão de
empregados e constitui seu dever a manutenção de registro de empregados, em razão
do que ocorre sua disponibilidade quanto aos documentos e a aptidão para a prova,
tanto mais por ser fato impeditivo do direito argüido pela reclamante. Correta, a
interpretação dada pelo Tribunal Regional ao disposto no artigo 93 da Lei 8.213/91,
incorre a argüida violação da norma, o que desautoriza o recurso de revista. Recurso
não conhecido. )TST – RR – 809/2002 – 900- 17-00.2, Ac. 1ª Turma, Juíza convocada
Maria do Perpétuo Socorro Wanderley de Castro, DJ 22/4/2005).
2. Atribuições do Ministério Público do Trabalho na Defesa das
Pessoas Portadoras de Deficiência.
O Decreto 3.298/99 diz que a pessoa portadora de deficiência habilitada pode
valer-se da intermediação de órgão integrante do sistema público de emprego para fins
de inclusão no mercado de trabalho.
Com isso a legislação determinou de forma indireta que o Estado deve tomar
medidas com vistas à consecução da obrigação imposta às entidades privadas.
Quem faz esse serviço são as Secretarias Estaduais de Emprego e Agências do
Trabalhador do Sistema Público que possuem cadastro das pessoas portadoras de
deficiência que estão aptas para o labor.
O Ministério Público do Trabalho possui a atribuição de satisfazer os interesses
das pessoas com deficiência que estão qualificadas profissionalmente e que por meio da
reserva de vagas nas empresas com cem ou mais empregados, anseiam ter um trabalho
remunerado.
O artigo 127 da Constituição Federal diz que o Ministério Publico é instituição
permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da
ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
disponíveis.
O artigo 129, III da Carta Magna diz que o Ministério Público possui
legitimidade para propor ação civil pública quando estiver em questão interesses difusos
e coletivos.
A Lei Orgânica do Ministério Público da União – Lei Complementar nº. 75 de
20 de maio de 1993 - demarca as atribuições dos diferentes Ministérios Públicos,
atribuindo ao Ministério Público do Trabalho, nos art. 83 e 112 a defesa dos interesses
difusos e coletivos dos trabalhadores, que são originários das relações de trabalho, no
âmbito da Justiça do Trabalho.
A Lei de Ação Civil Pública em seu artigo 1º, IV diz que a ação civil pública é o
instrumento processual apto à defesa dos interesses metaindividuais, ou seja, os direitos
difusos e coletivos.
O artigo 3º, da Lei nº. 7.853/89 ratifica o pressuposto da Lei de Ação Civil
Pública (LACP) no tocante a legitimidade do Ministério Público para propor as ações
civis públicas referentes à proteção de interesses coletivos ou difusos das pessoas
portadoras de deficiência.
O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº. 8.078/90), diz que trata-se da
defesa coletiva de interesses difusos pois são transindividuais, de natureza indivisível
cujos titulares são pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.
A atuação do Ministério Público nesses casos é pertinente pois os
interesses que são violados afetam uma universalidade de pessoas portadoras de
deficiência que não são individualizadas nem determinadas, representando assim o
interesse difuso dos trabalhadores que possuem qualificação profissional para exercer os
cargos, os postos de trabalho que são reservados em empresas com cem ou mais de cem
empregados com reza o artigo 93 da Lei nº. 8.213/91:
 O interesse tutelado é indivisível e se constitui em bem jurídico que
potencialmente pode ser usufruído por inúmeras pessoas com deficiência
qualificadas profissionalmente que, fundadas no princípio da igualdade
de oportunidade, devem ter a garantia da reserva de vagas;
 Os titulares do interesse são indetermináveis pois não é possível
individualizar as pessoas com deficiência qualificadas para as funções
reservadas;
 Embora inexista relação jurídica direta entre os potenciais trabalhadores
com deficiência, candidatos aos cargos reservados ou, entre eles e a
empresa, há uma relação comum que decorre da circunstância de fato.
O Ministério Público do Trabalho busca também garantir que o empregador
realize todas as suas necessárias e indispensáveis adaptações das atividades a seres
exercidas pelo trabalhador com deficiência e que envolvem a organização do trabalho,
bem como as, também indispensáveis, adaptações do ambiente de trabalho por meio dos
elementos tecnológicos assitivos.
O Tribunal Superior do Trabalho interpretou o artigo 93 da Lei nº. 8.213/91
reconhecendo a legitimidade do Ministério Público do Trabalho:
(...)
No caso vertente, o Ministério Público do Trabalho atua no sentido de garantir a
observância do principio constitucional da isonomia, assegurando o direito
difuso de acessibilidade dos portadores de necessidades especiais ao mercado de
trabalho.
O direito material protegido insere-se no âmbito da competência trabalhista,
porque interfere objetivamente na liberdade empresarial quanto à seleção de seus
empregados, obrigando à celebração de contratos de trabalho com pessoas
portadoras de deficiência, observados os requisitos previstos na legislação
especifica.
Ressalte-se que se esta Justiça Especializada já era competente para julgar o caso
em exame sob a ótica da primitiva redação do artigo 114 da Carta Magna,
dúvidas não podem pairar a esse respeito na atualidade, quando a Emenda
Constitucional nº. 45/2004 modificou a redação do referido dispositivo, dando à
Justiça do Trabalho competência ampla para julgar as ações oriundas das
relações de trabalho.
Ante exposto, dou provimento ao recurso para determinar o retorno dos autos ao
TRT de origem, afim de que prossiga no julgamento do Recurso Ordinário,
como entender do direito.
(TST – RR – 669.448/2000.5, Ac. 3ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina
Irigoyen Peduzzi, Recorrente Ministério Público do Trabalho da 3ª Região –
MG, Recorrida Viação Sandra Ltda, DJ de 18/08/2006).
V- CONCLUSÃO
Observamos ao longo do presente trabalho que o histórico das pessoas
portadoras de deficiência foi muito sofrido já que se voltarmos a época da história
espartana vemos que as crianças com “deformidades” não eram aceitas na sociedade
sendo jogadas de um abismo, ou seja, eram exterminados, eram expurgados da
sociedade.
Ao longo séculos, as pessoas portadoras de deficiência sofreram com o
preconceito, com a discriminação já que quando não eram sacrificados deveriam viver
reclusos, escondidos para não macular a sociedade.
Foi a partir do século XIX, que passou a se ter uma nova visão sobre essas
pessoas, a sociedade começou a olhá-las como seres humanos apesar de considerarem
pessoas infelizes, desafotunadas e incapazes de viver uma vida decente, mas pelos
menos, já as viam como seres dignos de ter o direito à vida.
O conceito que nos importa sobre a pessoa portadora de deficiência é o
empregado no âmbito jurídico - trabalhista, qual seja: é aquela que, por possuir alguma
limitação física, sensorial, mental ou múltipla, enfrenta maiores dificuldades para se
inserir no mercado de trabalho e nele se manter e se desenvolver, especialmente quando
comparado às que não portam tais limitações, necessitando, pois, de medidas
compensatórias com vistas a efetivar a igualdade de oportunidades e o acesso ao
emprego.
Não podemos confundir a deficiência com a incapacidade. A deficiência traz
como conseqüência uma incapacidade. A deficiência significa uma restrição quer seja
física, mental, ou múltipla que possui uma natureza transitória ou permanente, limitando
assim o exercício das atividades essenciais diárias. Já a incapacidade é a barreira
cultural, física ou social sofrida pelas pessoas portadoras de deficiência que impede o
acesso aos mais diversos sistemas da sociedade que estão à disposição dos demais
cidadãos. Logo se tem por incapacidade como a perda ou limitação das oportunidades
de ser incluído em uma vida em comunidade de forma igual com os demais cidadãos.
No tocante a proteção das pessoas portadoras de deficiência no Direito Comparado
podemos observar que vários países europeus possuem uma legislação que protege as
pessoas portadoras de deficiência, porém temos que ressaltar que a França é o país
europeu que mais protege seus deficientes já que traz um conceito de pessoa portadora
de deficiência extraído do conceito recomendado pela OIT na data de 1955.
Dentre os países americanos o Uruguai é o país que se destaca já que tem como
base as Recomendações da OIT que prega a ampla proteção legal ao trabalho dos
deficientes de qualquer natureza e de qualquer grau de manifestação.
No ordenamento jurídico – brasileiro foi a Carta Magna de 1988 foi que avançou
nessas questões prevendo de forma expressa os direitos das pessoas portadoras de
deficiência de diversas formas. Trouxe em seu bojo diversas normas protecionistas que
garantisse a integração social dessas pessoas bem como a proteção contra a
discriminação. Foi essa Constituição que rompeu com o modelo assistencialista que
assegurava a igualdade de oportunidade às pessoas tendo como base o principio da
igualdade ampla.
Não podemos esquecer também que no Brasil existem várias leis, decretos que
resguardam os direitos das pessoas portadoras de deficiência, a saber: a Lei 8.213/91
que versa sobre a Previdência Social, o Decreto 3.298/99 que trata sobre a integração da
pessoa portadora de deficiência, o Decreto 3.956/99 que promulgou a Convenção
Interamericana para a eliminação de todas as formas de discriminação contra as pessoas
portadoras de deficiência, o Decreto 5.296/04 que traz normas gerais e critérios básicos
para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência.
Por último foi observado a política de cotas nas empresas privada. O Brasil fez a
opção pelo sistema de cotas ou de reserva legal para que com isso fosse estimulado a
inclusão das pessoas portadoras de deficiência no mercado formal de trabalho.
Foi observado que qualquer pessoa que seja portadora de deficiência pode ser
admitida pelas empresas privadas desde que demonstre que possuem capacidade para
exercer as atividades referentes à vaga de trabalho que está sendo oferecida.
Mesmo com a adoção da política de cotas pelo Brasil a efetivação desse
propósito teve grande dificuldade de ser implementada e foi nesse contexto que
surgiram as ações afirmativas. Estas “são políticas públicas que visam corrigir uma
história de desigualdades e desvantagens sofridas por um grupo, em geral frente a um
Estado nacional que o discriminou negativamente. O que motiva essas políticas é a
consciência de que essas desigualdades tendem a se perpetuar se o Estado continuar
utilizando os mesmos princípios ditos universalistas com que tem operado até agora na
distribuição de recursos e oportunidades para as populações que contam com uma
história secular de discriminação” 68.
Quem possui a legitimidade para fazer a defesa dos interesses das pessoas
portadoras de deficiência é o Ministério Público do trabalho. Esse órgão é o responsável
em satisfazer os interesses das pessoas com deficiência que estão aptas ao trabalho.
Finalmente podemos concluir que o Brasil possui inúmeras leis que protegem as
pessoas portadoras de deficiência o que basta agora é efetivá-las.
68
http://www.redebrasil.tv.br/salto/boletins2004/dpc/tetxt4.htm - acesso em 25 de abril de 2008.