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Direito Administrativo
APOSTILA PARA A OAB
DIREITO ADMINISTRATIVO
2ª FASE – PROF.: GIULIANO MENEZES CAMPOS
Peças principais: Mandado de Segurança, Parecer, Ação Ordinária com
pedido de antecipação de tutela, Ação Popular, Ação de Improbidade
Administrativa, Ação Civil Pública, Ação de Indenização, Ação de
Desapropriação, Ação de Desapropriação Indireta, Habeas Data,
Apelação, Recurso Ordinário Constitucional, Agravo de Instrumento,
Recurso Extraordinário e Especial, Informações em Mandado de
Segurança, Suspensão de Segurança
PLANO DE ESTUDO DIRIGIDO PARA A 2ª FASE DO EXAME DA ORDEM


A leitura dos artigos É IMPORTANTÍSSIMA, até porque a FGV em seus
espelhos de prova sempre atribui pontuação para a correta citação dos
artigos. No entanto, não exime a leitura da doutrina de direito material e
processual referente aos temas. O aluno deve reservar pelo menos 03
horas de estudo/leitura diária nas duas primeiras semanas de estudo,
aumentando para pelo menos 04 horas de estudo a partir da 3 semana
(dias 24-30/09).
A carga horária deve ser dividida integralmente pela metade dedicada ao
estudo teórico das matérias e a outra metade dedicada a parte
processual, com o estudo da legislação, da formatação da peça e da
doutrina processual.
LEMBRETE: REDIGIR AS PEÇAS E FAZER O “DEVER DE CASA” É FUNDAMENTAL.
NÃO DEIXE DE ELABORAR SUAS PEÇAS, CRONOMETRANDO O TEMPO,
AVALIANDO OS ERROS PARA A SUA DEVIDA CORREÇÃO E REFORÇANDO OS
ACERTOS.
Prof. Giuliano Menezes
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Direito Administrativo
CONTEÚDO PROGRAMÁTICO MAIS IMPORTANTE: SERVIDORES PÚBLICOS,
SERVIÇOS PÚBLICOS, RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO, LICITAÇÃO E
CONTRATO ADMINISTRATIVO, INCLUINDO-SE PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA,
RESTRIÇÕES À PROPRIEDADE PRIVADA DO ESTADO, DESTACANDO-SE A
DESAPROPRIAÇÃO,
ORGANIZAÇÃO
DA
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA,
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, BENS PÚBLICOS, ATO ADMINISTRATIVO E
PROCESSO ADMINISTRATIVO.
Peças principais: Mandado de Segurança, Parecer, Ação Ordinária com pedido
de antecipação de tutela, Ação Popular, Ação de Improbidade Administrativa,
Ação Civil Pública, Ação de Indenização, Ação de Desapropriação, Ação de
Desapropriação Indireta, Habeas Data, Apelação, Recurso Ordinário
Constitucional, Agravo de Instrumento, Recurso Extraordinário e Especial,
Informações em Mandado de Segurança, Suspensão de Segurança E OUTRAS.
PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL:
FGV:
2010.2/2010.3/2011.1/2011.2/2011.3/2012.1/2012.2/2012.3/2013.1/
2013.2/2013.3
OAB
02 AÇÕES DE INDENIZAÇÃO, 01 CONTESTAÇÃO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA,
01
MANDADO
DE
SEGURANÇA,
01
AÇÃO
DE
DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA, 01 AÇÃO POPULAR, 01 AGRAVO DE
INSTRUMENTO, 02 AÇÕES ORDINÁRIAS, 01 CONTESTAÇÃO EM AÇÃO
ORDINÁRIA E 01 APELAÇÃO (RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL)
–
QUESTÕES SUBJETIVAS:
Prof. Giuliano Menezes
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Direito Administrativo
-
Responsabilidade do Estado: 04
Servidores Públicos: 04
Poderes Administrativos: 02
Restrições impostas pelo Estado à Propriedade Privada: 08
Ato Administrativo: 02
Licitação: 04
Contrato Administrativo/PPP: 04
Organização do Estado: 03
Serviços Públicos: 04
Controle da Administração Pública/Improbidade Administrativa: 05
Bens Públicos: 04
Processo Administrativo/Lei 9784/99: 01
Princípios Administrativos: 02
A importância de fazer as peças prático-profissionais. A tranquilidade na hora
de fazer a peça da prova está diretamente ligada ao número de peças que fiz
durante o estudo para a 2ª Fase.
Professor: Eu deixo de lado as questões subjetivas? Evidentemente que não.
Metade da prova vem das questões subjetivas e na peça ainda há a parte
teórica, que costuma valer até um ponto e meio no resultado final da prova.
ESTÍMULO:
Professor, eu nunca fiz uma peça na minha vida. Tenho como passar na OAB?
Sim
Mensagem de aluno aprovado na OAB 2011.1:
Prezado Giuliano,
Venho através deste agradecer o comprometimento e a dedicação que você
teve em nosso curso de 2ª fase da OAB. Impressionante como
ABSOLUTAMENTE TODAS as questões que caíram na prova foram comentadas
em sala de aula. Fui aprovado com nota 9,35 e agradeço demais a sua
Prof. Giuliano Menezes
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Direito Administrativo
colaboração, até porque, aprendi a fazer peças com o cursinho pois não tive
essa prática durante a minha graduação. Obrigado.
Renan Moreira Norões
APROVAÇÃO
SUCESSO TOTAL NA APROVAÇÃO DA 2ª FASE DA OAB NO AGORA EU PASSO
MANDADO DE SEGURANÇA
Fundamento Legal - Art. 5º, LXIX, CF/ Lei n. 12016/09
Competência: De acordo com a autoridade coatora
Partes: Impetrante e Impetrado
Hipótese: Proteção de direito líquido e certo
Prazo: 120 dias a contar do conhecimento oficial do ato
Fundamentação jurídica: ilegalidade do ato
Pedido: a) concessão de liminar
b) notificação da autoridade coatora para prestar informações
c) intimação da pessoa jurídica
d) oitiva do Ministério Público
e) concessão da segurança
Provas: Pré-constituída, sendo vedada a produção de provas em Mandado de
Segurança
Honorários: Súmula 512, STF: “Não cabe condenação em honorários de
advogado na ação de Mandado de Segurança
Valor da causa: Não esquecer
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Direito Administrativo
MODELO BÁSICO:
Exmo Sr. Juiz (Direcionamento)
1º Parágrafo (Qualificação das partes – Impetrante e Impetrado) – Sempre
indicar o fundamento constitucional (art. 5º, LXIX, CF e Lei n. 12.016/09)
DOS FATOS
Copiar o enunciado da questão sem inovar
DO DIREITO
Prova pré-constituída, prazo decadencial de 120 dias, fundamentos fáticos e
teóricos, direito líquido e certo
DA LIMINAR
Art. 7º, III, Lei n. 12016/09
DO PEDIDO
Em face do exposto, requer:
a) a concessão de liminar nos termos em que foi requerida (art. 7º, III, da Lei
n. 12016/09)
b) a notificação da autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10
dias (art. 7º, I, da Lei n. 12016/09)
c) a intimação da pessoa jurídica para, querendo, ingressar no processo (art.
7º, II, da Lei n. 12016/09)
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Direito Administrativo
d) oitiva do Ministério Público
e) concessão da segurança
Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00
Termos em que pede deferimento
Local ..., data...,
Advogado ...
OAB....
PARECER
MODELO BÁSICO
o
Parecer n.º
(muito comum em Procuradorias)
Interessado: Fulano de Tal
Assunto: Servidor Público – Devolução de quantias de boa-fé
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Direito Administrativo
EMENTA:
DEVOLUÇÃO
DE
QUANTIAS
PERCEBIDAS DE BOA-FÉ POR SERVIDOR
PÚBLICO. Não evidenciada a má-fé, mediante
procedimento
administrativo
no
qual
assegurados o contraditório e a ampla defesa,
daquele que recebeu montantes que não lhe
eram devidos, em decorrência de errônea ou má
interpretação da lei por parte do Poder Público, é
incabível a repetição de valores. Precedentes do
Superior Tribunal de Justiça.
I – RELATÓRIO
01. Cogita-se de consulta na qual se indaga acerca da possibilidade de a
interessada, agente administrativo, matrícula SIAPE nº 010101010101, lotada
na Procuradoria da Fazenda Nacional no Estado do Ceará, ser obrigada a
devolver valores pertinentes ao pagamento de Vantagem Pessoal Transitória
prevista no art. 2º da medida provisória nº 1573-97 na folha de pagamento do
mês de maio de 2011, em função da determinação contida no Ofício nº
200/AUDIR/SRH/MP, de 24 de março de 2011 consubstanciada pelo Decreto nº
493 de 10 de abril de 1992, que regulamentou a Gratificação Especial de
Localidade. Referido ofício informa ainda que serão recolhidos os valores
recebidos indevidamente a partir da localização de exercício neste órgão.
02. Inconformada, a servidora apresentou um requerimento endereçado
à Gerente da Divisão de Gestão de Pessoas da Superintendência de
administração do Ceará (DGP/SAMF/CE), no qual solicitou que, em razão de não
ter havido má-fé, fosse reconhecida a validade dos pagamentos a ela efetuados
e que fosse dispensada da reposição dos valores pagos a maior, verbis:
“Dessa forma, ante a pacífica jurisprudência dos tribunais superiores,
requer:
a) que seja analisada pela Procuradoria da Fazenda Nacional no Ceará a
legalidade e legitimidade deste procedimento de desconto de verbas de
natureza alimentar;
b) estando evidente, no presente caso, a boa-fé da requerente, que de
nenhuma forma concorreu para os pagamentos hoje tidos como indevidos, bem
como e em especial a natureza alimentar das verbas por ela recebidas, resta
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Direito Administrativo
inconteste que a reposição pretendida se mostra totalmente ilegal, devendo ser
coibida, de imediato.”
É o relatório. Segue o parecer.
II – FUNDAMENTAÇÃO
04.
O cerne do questionamento formulado a esta Coordenação-Geral
Jurídica encontra-se restrito à análise da obrigatoriedade de ressarcimento ou
não ao erário de valores pagos a maior a servidora, que os recebeu de boa-fé.
05.
O art. 46 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 19901, regula a
forma pela qual as reposições e indenizações ao erário devem ser efetuadas,
verbis:
“Art. 46. As reposições e indenizações ao erário serão previamente
comunicadas ao servidor e descontadas em parcelas mensais em
valores atualizados até 30 de junho de 1994.
§ 1o A indenização será feita em parcelas cujo valor não exceda dez
por cento da remuneração ou provento.
§ 2o A reposição será feita em parcelas cujo valor não exceda 25%
da remuneração ou provento.
§ 3o A reposição será feita em uma única parcela quando constatado
pagamento indevido no mês anterior ao do processamento da
folha.”
05. Efetivamente, independente de qualquer consideração sobre a
correção ou não do referido pagamento, o mesma se deu por ato administrativo
supostamente regular, ou seja, por conduta da própria Administração, não da
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“Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.”
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Direito Administrativo
interessada. A interessada, em momento algum contribuiu para o recebimento
indevido de tal gratificação.
06. Conseqüentemente, o pressuposto da presunção de boa-fé resta
mantido, razão pela qual é desse aspecto que se deve partir para proceder à
resposta da consulta.
07. Em matéria de ressarcimento de valores ao Erário, durante muito
tempo predominou orientação perfeitamente cristalizada na Súmula n. 235 do
TCU, segundo a qual “os servidores ativos e inativos, e os pensionistas, estão
obrigados, por força de lei, a restituir ao Erário, em valores atualizados, as
importâncias que lhes forem pagas indevidamente, mesmo que reconhecida a
boa-fé, ressalvados apenas os casos previstos na Súmula 106 da Jurisprudência
deste Tribunal”.
08. Como a referida Súmula n. 106 versava apenas sobre o julgamento
de reformas, pensões e aposentadorias, não havia dúvida de que, apenas com
aquela ressalva, cumpria verificar a existência de valores a serem devolvidos ao
Estado. Assim ocorria porque, como bem afirmou o Superior Tribunal de
Justiça, o administrador “está obrigado, não só pelo princípio da legalidade,
mas, sobretudo, em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público,
por não poder o administrador, livremente, dispor do interesse público, que
inclui, evidentemente, o patrimônio do Estado, a corrigir o ato” (voto do
Ministro Paulo Medina no RMS 14193/SC), o que implicaria, diante de uma
incorreção que resultasse em prejuízo ao Tesouro Público, na busca do
ressarcimento.
09. Naquele momento histórico, porém, já prevalecia em uma das
Turmas do mesmo Superior Tribunal corrente oposta, segundo a qual não cabe
a devolução de valores a maior percebidos por servidor de boa-fé em
decorrência de má ou errônea interpretação da lei pelo Poder Público. Nesse
diapasão:
"RECURSO
ESPECIAL.
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. TRANSFORMAÇÃO.
QUINTOS⁄DÉCIMOS. VPNI. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO
VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. ART. 46 DA LEI Nº
8.112⁄90. BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE.
I - Conforme jurisprudência do colendo Supremo Tribunal
Federal, o servidor público tem direito adquirido ao quantum
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Direito Administrativo
remuneratório mas não ao regime jurídico de composição dos
vencimentos.
II - A transformação de vantagem por meio de lei, com
posterior
incorporação
ou
absorção,
respeitada
a
irredutibilidade dos vencimentos do servidor, não constitui
ofensa a direito adquirido (Precedentes).
III - Firmou-se o entendimento, a partir do julgamento
do REsp 488.905⁄RS por esta e. Quinta Turma, no sentido
da inviabilidade de restituição dos valores pagos
erroneamente pela Administração em virtude de
desacerto na interpretação ou má aplicação da lei,
quando verificada a boa-fé dos beneficiados.
Recurso parcialmente provido." (STJ – REsp 498.336⁄AL – 5ª
Turma – Rel. Min. Felix Fischer – DJU29⁄11⁄2004).
10. Esse novo entendimento ganhou aceitação e, hoje, é
indiscutivelmente vencedor na 5ª Turma da Corte (onde já vinha se
impondo desde a época em que proferido o primeiro opinativo no
presente feito) e tem cada vez mais adeptos na 6ª Turma (na qual não
era ainda posição corrente quando do entendimento original desta
Casa), como se percebe dos precedentes abaixo:
“PROCESSO
CIVIL.
ADMINISTRATIVO.
PENSÃO.
PAGAMENTO
INDEVIDO.
RESTITUIÇÃO.
ERRÔNEA
INTERPRETAÇÃO OU MÁ APLICAÇÃO DA LEI PELA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ.
Em recente decisão, este Superior Tribunal de Justiça
traçou diferença entre ilegalidade manifesta e errônea
interpretação ou má aplicação da lei pela Administração
Pública. “...É incabível o desconto das diferenças
recebidas indevidamente pelo servidor, em decorrência
de errônea interpretação ou má aplicação da lei pela
Administração Pública, quando constatada a boa-fé do
beneficiado.” Precedentes. Recurso desprovido.” (STJ –
REsp 549790/SC – 5ª T – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca –
DJU de 15.08.05, pág. 347)
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Direito Administrativo
“ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR
PÚBLICO.
PENSÃO.
VALORES
RECEBIDOS
INDEVIDAMENTE.
BOA-FÉ.
RESTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA PACÍFICA.
1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de
ser incabível a restituição de valores recebidos
indevidamente em razão de interpretação equivocada ou
má aplicação da lei, quando verificada a boa-fé dos
servidores beneficiados.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg
no REsp 597827/PR – 6ª T – Rel. Min. Paulo Galloti – DJU de
25.09.2006, pág. 219).
11. A matéria, inclusive, já foi objeto de decisão da Terceira Seção
daquela Corte, em indiscutível indicativo da predominância da tese da ausência
de devolução de valores percebidos de boa-fé:
“MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.
LESÃO
DE
TRATO
SUCESSIVO.
ADMINISTRATIVO.
REPOSIÇÃO
AO
ERÁRIO
DE
VALORES
PAGOS
INDEVIDAMENTE. BOA-FÉ.
1. Em se cuidando de reposição ao Erário, mediante descontos
mensais, a lesão se renova mês a mês, nada importando, para
fins de decadência, o tempo do ato administrativo que ordenou
a restituição dos valores pagos indevidamente ao servidor
público.
2. "Consoante recente posicionamento desta Corte
Superior de Justiça, é incabível o desconto das
diferenças recebidas indevidamente pelo servidor, em
decorrência de errônea interpretação ou má aplicação da
lei pela Administração Pública, quando constatada a boafé do beneficiado." (REsp n° 645.165/CE, Relatora Ministra
Laurita Vaz, in DJ 28/3/2005).
3. Ordem concedida.” (STJ – MS 10740/DF – 3ª S – Rel. Min.
Hamilton Carvalhido – DJU de 12.03.07, pág. 197).
12. E fato é que, além da presunção genérica de boa-fé, imperante no
sistema jurídico nacional, que exige, regra geral, prova em sentido contrário
para ser afastada, no caso específico de valores recebidos por servidor público,
tem-se uma praesumptio de boa-fé do último, admitida por nossas Cortes
Superiores:
Prof. Giuliano Menezes
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Direito Administrativo
“… VII - O Superior Tribunal de Justiça vinha se manifestando
no sentido de que a Administração Pública, após constatar que
estava procedendo erroneamente o pagamento de valores,
podia efetuar a correção do ato administrativo, de forma a
suspender tal pagamento, bem como proceder ao desconto das
diferenças recebidas indevidamente pelo servidor.
VIII - Em recente julgado a Eg. Quinta Turma, revendo o
posicionamento anterior, entendeu que diante da
presunção de boa-fé no recebimento de gratificação pelo
servidor, incabível é a restituição do pagamento
efetuado erroneamente pela Administração. Precedente.”
(STJ – AgRg no REsp 897870/PR – 5ª T – Rel. Min. Gilson Dipp
– DJU de 11.06.07, p. 373).
13. Muito embora ainda seja possível encontrar decisões discrepantes,
não se pode negar que a posição acima indicada é, hoje, majoritária no âmbito
jurisdicional.
14. Conseqüentemente, os valores percebidos indevidamente pela
interessada por má ou errônea interpretação da lei não ensejam devolução,
salvo se comprovada sua má-fé, o que demanda um procedimento específico no
âmbito administrativo para evidenciá-la. Assim é porque “o requisito
estabelecido pela jurisprudência, para a não devolução de valores recebidos
indevidamente pelo servidor, não corresponde ao erro da Administração, mas,
sim, ao recebimento de boa-fé.” (STJ – EREsp 612101/RN – 3ª S – Rel. Min.
Paulo Medina – DJU de 12.03.07, pág. 198).
15. Logo, qualquer devolução terá que ser necessariamente precedida
da demonstração de má-fé, em procedimento no qual, por óbvio, hão de ser
assegurados ao interessado o contraditório e a ampla defesa. Até que tal
ocorra, não cabe cogitar de restituição.
16. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se igualmente
pacificada, inclusive com Súmula da Advocacia Geral da União a seguir
transcrita:
SÚMULA Nº 34, DE 16 DE SETEMBRO DE 2008
Ementa:
Prof. Giuliano Menezes
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Direito Administrativo
"Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo
servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação
da lei por parte da Administração Pública".
17. O Tribunal de Contas da União (TCU) também já editou súmula no
mesmo sentido, ou seja, contrária à devolução de importâncias indevidamente
recebidas de boa-fé por servidores ativos e inativos. Nesse sentido, vale
transcrever a Súmula Nº 249 do Tribunal de Contas da União Federal (TCU) a
seguir transcrita:
SÚMULA Nº 249 DO TCU
Ementa: É dispensada a reposição de importâncias indevidamente
percebidas, de boa-fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em
virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade,
ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e
supervisão, à vista de presunção de legalidade do ato administrativo e do
caráter alimentar das parcelas salariais.
III – CONCLUSÃO
Sendo assim, tratando-se de entendimento pacificado no âmbito
jurisdicional, administrativo e no TCU, opina-se pela não devolução de tais
valores pagos indevidamente à requerente, porém recebidos de boa-fé.
É o parecer.
À consideração superior.
Local e Data
Advogado..., OAB...,
Prof. Giuliano Menezes
14
Direito Administrativo
AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
MODELO
Exmo(a). Sr.(a) Dr.(a) Juiz(a) de Direito da ____a. Vara da Comarca de
Divinópolis.
RAIMUNDO CARNEIRO DOS SANTOS FILHO, brasileiro, casado,
professor, residente na rua Oliveira Maciel, 288, bairro Monte Claro, nesta
cidade, vem perante V.Ex.a., com respaldo no art. 282 e art. 4 º, inciso I, ambos
do Código de Processo Civil, e art. 5º, item XXXV, da Constituição Federal,
ajuizar a presente AÇÃO DE ANULAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR C/C CONDENAÇÃO EM REINTEGRAÇÃO DE CARGO E
PAGAMENTO DE VENCIMENTOS ATRASADOS COM TUTELA ANTECIPADA,
contra o MUNICÍPIO DE DIVINÓPOLIS, pessoa jurídica de direito público, com
sede na rua Orlando Freire, s/n, nesta cidade, pelos motivos de fato e de direito
a seguir expostos:
DOS FATOS
Tendo o promovente logrado aprovação em concurso público realizado
pelo Município de Divinópolis, para preenchimento de vagas de professor da
rede municipal de ensino fundamental, foi nomeado para o exercício da referida
função em 18 de abril de 1998, conforme o ato n.º 010/96, cuja cópia segue
em anexo.
Após mais de três anos exercendo normalmente a sua função na Escola
Romeu e Julieta, teve contra si instaurado pela Secretaria de Educação
Municipal, em meados do ano passado (2002), um malsinado processo
administrativo disciplinar visando a apuração de supostas falhas que teria
cometido o autor no exercício da sua função.
Depois de praticados alguns atos de instrução do processo, foi o
promovente demitido sumariamente sem que lhe tenha sido concedido o direito
de defender-se regularmente no transcorrer do feito administrativo. Tampouco
teve ciência das reais acusações que lhe foram imputadas, desconhecendo,
destarte, os dispositivos legais que respaldaram o ato de sua ilegal demissão,
eis que de forma abusiva e arbitrária não lhe foi dada a oportunidade de
conhecer com amplitude as provas contra si apuradas, através de vista dos
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Direito Administrativo
autos, além do que ficou tolhido no seu direito de produzir as provas
suficientes à contrariedade da acusação lhe imputada.
DO DIREITO
Está, portanto, o processo instaurado em seu desfavor repleto de falhas
e irregularidades, a começar pela Portaria inaugural, que não obedeceu aos
preceitos legais, porquanto foi omissa quanto à explicitação dos dispositivos
legais que supostamente teriam sido infringidos pelo autor. É impossível alguém
exercer com plenitude a sua defesa sem que tenha ciência do tipo de acusação
que está lhe sendo atribuída.
Eis a jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA acerca do
tema:
"A portaria inaugural e o mandado de citação, no processo
administrativo, devem explicitar os atos ilícitos atribuídos ao acusado. Ninguém
pode defender-se eficazmente sem pleno conhecimento das acusações que lhe
são imputadas. Apesar de informal, o processo administrativo deve obedecer às
regras do devido processo legal."(STJ, RDA 188/136, RMS 1.074, Rel. Min.
Peçanha Martins).
As falhas ora apontadas se estenderam ao longo da tramitação do feito
administrativo. Com efeito, na seqüência do procedimento, foi o autor
notificado para prestar esclarecimentos acerca dos fatos lhe imputados e
prontamente compareceu perante a comissão processante apresentando a sua
versão. Iniciada a fase instrutória, outras notificações lhe foram endereçadas
com o viso de acompanhar os depoimentos das testemunhas arroladas pela
comissão. Todavia, nenhuma dessas notificações foi por ele recebida
pessoalmente, e sim por terceiros, fato este que o impossibilitou de
acompanhar a produção da prova oral, conforme se acha comprovado pelas
cópias das peças do processo que instruem a presente ação.
Convém notar, Excelência, que logo após o encerramento da instrução,
na qual foram auditivadas somente as testemunhas indicadas pela comissão
investigante, foi o processo enviado pela Sra. Secretária de Educação à
Procuradoria Jurídica do Município, tendo sido em seguida o autor
sumariamente demitido por ato do Sr. Prefeito Municipal, sem a chance de
articular a sua defesa escrita para que pudesse refutar a imputação contra si
assacada e apresentar provas em seu favor, nem antes, nem depois da fase
instrutória do feito, durante a qual, repita-se, foram ouvidas várias
testemunhas, porém todas elas arroladas somente ao alvedrio da comissão.
Prof. Giuliano Menezes
16
Direito Administrativo
Como se observa, às escâncaras, sequer foram mencionados os
dispositivos legais supostamente violados, conforme revela a farta
documentação que segue inclusa.
Fatos desse jaez, é cediço, configuram grave ofensa aos ditames
constitucionais, notadamente à regra insculpida no inciso LV do Art. 5 º da Carta
da República, que com todas as letras determina que aos acusados em geral,
quer nos procedimentos administrativos, quer em processos judiciais, será
assegurado o exercício da mais ampla defesa e do contraditório. Senão
vejamos:
"Art. 5 º - (...)
..........
LV- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes."
Além da manifesta agressão à nossa atual ordem constitucional,
mostrou-se o ato de demissão do autor em indisfarçável descompasso com o
posicionamento que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já firmou a respeito da
matéria, conforme se depreende dos julgados abaixo transcritos, "in verbis":
"Somente depois de concluída a fase instrutória (na qual o servidor
figura como "acusado"), é que, se for o caso, será tipificada a infração
disciplinar, formulando-se a indicação do servidor, com a especificação dos
fatos a ele imputados e das respectivas provas, sendo, então, ele, já na
condição de "indiciado", citado por mandado expedido pelo presidente da
Comissão, para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias
(que poderá ser prorrogado pelo dobro, para as diligências indispensáveis),
assegurando-se-lhe vista do processo na repartição. MANDADO DE SEGURANÇA
DEFERIDO."(MS, n.º 21721-9 -RJ, Pleno, DJ de 10.06.1994).
"A Carta da República, com todas as letras, garante a ampla defesa
também ao acusado em foro administrativo, em apuração disciplinar." (MS 21.
579 - DF, STF - pleno, RTJ 146/535).
É importante não esquecer, outrossim, que o procedimento
administrativo envolvia servidor municipal admitido por concurso público e com
ESTABILIDADE NA FUNÇÃO, condição esta que já havia adquirido o
promovente. Assim, além de encontrar-se o mesmo sob a proteção da regra
contida no supracitado art. 5º, item LV, da Carta Magna, também está a lhe
albergar outra importante norma constitucional, que trata das garantias
asseguradas ao servidor estável, expressa no art. 41, § 1º da CF, através da
qual torna-se indispensável para a demissão de servidor estável, a concessão
de chance ao acusado para ilidir a imputação em processo administrativo.
Diz o citado dispositivo:
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Direito Administrativo
"Art. 41- São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores
nomeados em virtude de concurso público.
§ 1º- O servidor público estável só perderá o cargo em virtude de
sentença
judicial
transitada
em
julgado
ou
mediante
processo
administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa" – destaque
nosso.
Ademais, diga-se de passagem, que o promovente não recebeu sequer
nenhum comunicado oficial e formal do ato de demissão. Simplesmente teve o
seu nome excluído da folha de pagamento dos funcionários. Ao procurar
informar-se do motivo que ensejou o não recebimento do seu contra cheque
relativo ao predito mês, o autor recebeu a simplória informação, fornecida pelo
setor de recursos humanos da Prefeitura, dando conta que havia sido demitido.
Daí solicitou que lhe fosse fornecida a declaração que segue em anexo.
Assim, consoante estão a demonstrar as peças autênticas de todo o
processo administrativo, o ato de demissão do promovente configurou-se
autêntica ilegalidade, posto que arrimado em procedimento imprestável e nulo
sob todos os aspectos merecendo o reparo do poder judiciário, que sem dúvida
apresenta-se como repositório das esperanças dos cidadãos no combate a atos
dessa natureza.
É pacífica a jurisprudência dos nossos tribunais sobretudo do SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, no sentido de considerar NULA a demissão de servidores
públicos levada a efeito com cerceamento de defesa como aconteceu na
hipótese dos autos.
Com efeito:
"A demissão de funcionário, fundada em processo administrativo, em
que houve cerceamento de defesa, é nula." (g.n) (STF, in RDA 128/238).
E ainda:
"Sendo nulo o inquérito administrativo, não pode subsistir a demissão do
funcionário nele baseada." (STF, RDA: 60/164).
"SERVIDOR PÚBLICO - Demissão - Processo administrativo Desobediência ao princípio do contraditório - Cerceamento de defesa
caracterizado - Nulidade do decreto demissionário - Inteligência dos arts. 151,
II, 153, 156, 159, 161 "caput", §§ 1.º e 3.º da Lei 8.112/90 (STF)." (RT
711/243)
Assim, é incontroverso o direito de ser reintegrado ao seu cargo,
do qual fora afastado ilegalmente, com o recebimento integral dos seus
vencimentos e vantagens desde o tempo de seu afastamento, por ser manifesto
o seu direito.
Como se sabe, o Estado Democrático de Direito se assenta
fundamentalmente na obrigatoriedade da observância do princípio da legalidade
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18
Direito Administrativo
pela Administração Pública. De conseguinte, os atos ilegais por ela praticados,
como foi o ato de demissão do autor, estão sujeitos à apreciação e revisão
pelo Poder Judiciário, em decorrência do princípio da inafastabilidade da
apreciação do judiciário de atos lesivos ou ameaçadores ao direito dos cidadãos,
consagrado pela norma expressa no art. 5º, inciso XXXV, da Carta da República
que assim dispõe:
"Art. 5º- (...)
XXXV - A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito."
O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, consoante ensina
KASUO WATANABE, "não assegura apenas o acesso formal aos órgãos
judiciários, mas sim o acesso à justiça, que propicie a efetiva e tempestiva
proteção contra qualquer forma de denegação da justiça e também o acesso à
ordem jurídica justa." (In Reforma do Código de Processo Civil, pág. 20).
DA TUTELA ANTECIPADA
A robusta prova preconstituída apresentada pelo autor demonstra de
forma inequívoca não só a verossimilhança da sua pretensão manifestada na
presente ação, mas o evidente e inquestionável direito de ver anulado o
processo que redundou na sua demissão, além de sua reintegração na função
de professor com todas as vantagens que deixou de receber durante o período
de afastamento.
Desta forma, Excelência, acha-se patenteada às inteiras a
verossimilhança das alegações do autor através de prova inequívoca
preconstituída, que apresenta-se suficientemente apta à demonstração do seu
direito, permitindo, destarte, que lhe seja adiantada a prestação jurisdicional
almejada na presente ação.
Além disso, a demora normal da marcha do processo acarretará danos
maiores do que aquele já sofrido pelo autor em face da indisponibilidade dos
seus vencimentos, os quais para ele (autor) constituem-se verbas de
natureza alimentar, sem as quais não pode passar, já que não é detentor de
nenhum outro ofício, além do de professor, para garantir a sua sobrevivência e
da sua família, composta de esposa e dois filhos, conforme atestam as certidões
inclusas.
Assim, encontrando-se o autor desempregado, e sendo titular de direito
manifesto, não seria justo e nem lícito que fosse obrigado a aguardar o deslinde
de um penoso procedimento ordinário para que voltasse a desempenhar a sua
profissão no magistério e receber os valores a que tem direito referentes aos
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19
Direito Administrativo
seus vencimentos, seja porque acha-se estampada a ilegalidade da sua
demissão, seja por estar a necessitar com urgência de ser reintegrado à sua
função para que possa assegurar a manutenção e o sustento da sua família.
Não há dúvida, portanto, da necessidade de serem prevenidos prejuízos
ainda maiores, que se tornarão irreparáveis para o autor pela privação da
percepção de verbas com absoluto caráter alimentar, cujas lesões só
podem ser estancadas mediante o deferimento da tutela antecipada
concedida liminarmente.
Convém acentuar, ainda, que o longo período em que ficou privado de
receber os seus vencimentos, obrigou o autor a assumir inúmeros
compromissos e a contrair dívidas para que não faltasse o mínimo indispensável
para a mantença da família. Estes compromissos e estas dívidas precisam ser
solucionadas, daí por que necessita também com urgência utilizar as verbas
a que tem direito referentes aos meses em que esteve ilegalmente afastado,
motivo pelo qual pugna que lhe seja concedida a TUTELA ANTECIPADA, não só
no tocante à sua reintegração no cargo de professor, mas também para que
seja o réu compelido desde já a pagar-lhe todas as verbas a que tem direito o
autor a partir de sua demissão.
DO PEDIDO
ISTO POSTO, e considerando que acham-se presentes os requisitos
estatuídos no art. 273, inciso I, do Código de Processo Civil, pede a V. Exa.
que:
1) Seja-lhe concedida LIMINARMENTE A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA,
dignando-se declarar logo no r. despacho inicial a nulidade do processo
administrativo, bem como o conseqüente ato de demissão, e determinar a
reintegração do autor no seu cargo de professor, com a condenação do réu a
pagar todos os vencimentos em atraso, inclusive as respectivas vantagens,
desde a data da sua demissão.
2) Citação do réu, na pessoa do seu representante legal, após o
deferimento da Tutela Antecipada, para apresentar resposta à presente ação no
prazo da lei, advertindo-o dos efeitos da revelia.
3) Julgamento
procedente
da presente ação, anulando-se
definitivamente o processo administrativo supra mencionado, determinando a
reintegração do autor, com a condenação do réu a pagar todos os vencimentos
em atraso, inclusive as respectivas vantagens, desde a data da sua demissão,
bem como a condenação ao pagamento dos ônus sucumbenciais..
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20
Direito Administrativo
4) Deferimento de todos os meios de provas em direito admitidos,
notadamente prova oral, juntada posterior de novos documentos, oitiva do
representante legal do promovido, pena de confesso.
Dando à causa o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) para os efeitos
fiscais
Espera deferimento.
Local..., Data...,.
Advogado....,
OAB....,
AÇÃO POPULAR
Fundamento Legal - Art. 5º, LXXIII, CF/ Lei n. 4717/65
Competência: Sem prerrogativa de Foro (Sempre no 1º grau) – art. 5º da Lei n.
4717/65
Partes: Autor: cidadão / Réu – (art. 6º da Lei n. 4717/65: as pessoas cujo
patrimônio se objetiva preservar, aqueles que causaram o dano e os
beneficiários diretos
Hipótese: lesão ao patrimônio público, ao meio ambiente, ao patrimônio
histórico e cultural e à moralidade administrativa (art. 2º, 3º e 4º da Lei n.
4717/65)
Prazo: 05 anos
Fundamentação jurídica: ilegalidade e lesividade do ato
Pedido: a) concessão da liminar
b) citação dos réus para contestar
c) intimação do Ministério Público
d) procedência do pedido
e) sucumbência
f) produção de provas
Provas: Admitida
Valor da causa: Não esquecer
MODELO BÁSICO:
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21
Direito Administrativo
Exmo Sr. Juiz (Direcionamento)
1º Parágrafo (Qualificação das partes – Autor e Réu) – Sempre indicar o
fundamento constitucional (art. 5º, LXXIII, CF e Lei n. 4.717/65)
DOS FATOS
Copiar o enunciado da questão sem inovar
DO DIREITO
Nulidade e lesividade do ato que atinge o patrimônio público, o meio ambiente,
o patrimônio histórico e cultural e a moralidade administrativa (art. 2º, 3º e 4º
da Lei n. 4717/65), fundamentos fáticos e teóricos,
DA LIMINAR
DO PEDIDO
Em face do exposto, requer:
a) a concessão de liminar nos termos em que foi requerida
b) a citação dos réus
c) a intimação do Ministério Público
d) julgamento procedente com ônus sucumbencial
e) produção de provas
Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00
Termos em que pede deferimento
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22
Direito Administrativo
Local ..., data...,
Advogado ...
OAB....
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Fundamento Legal - Art. 37, § 4º CF/ Lei n. 8429/92
Competência: Justiça comum estadual ou federal
Partes: Autor: pessoa jurídica lesada ou Ministério Público / Réu – agentes
públicos, servidores ou não e pessoas beneficiadas (art. 3º, Lei n. 8429/92)
Prazo: art. 23 Lei 8429/92
Fundamentação jurídica: arts. 9º, 10 e 11 (enriquecimento ilícito, prejuízo ao
erário e/ou violação dos princípios da Administração Pública
Pedido: a) notificação do réu para oferecer manifestação por escrito no prazo
de 15 dias
b) que seja recebida a petição inicial com a citação do réu
c) intimação do Ministério Público
d) procedência do pedido
e) sucumbência
f) produção de provas
Provas: Admitida
Valor da causa: Não esquecer
MODELO
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da Comarca de Santana-GO:
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23
Direito Administrativo
A União Federal, através de seu representante legal nesta Comarca, vem
perante este juízo, com base na Lei Federal nº 8.429/92, propor AÇÃO POR
ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA em desfavor de:
José Morais de Souza, brasileiro, casado, servidor público federal, 38
anos de idade, CI n. ,, filho de....
fazendo-o pelos motivos fáticos e jurídicos que passa a expor:
I - DOS FATOS
Em outubro do ano passado, o réu, então Prefeito Municipal de Santana,
adquiriu para si um trator tipo Massey Fergusson 50X, cor vermelha, pagando
pelo mesmo a importância de aproximadamente R$ 1.500,00 (um mil e
quinhentos reais), comprando-o junto ao Sr. Luiz de Mendonça, - segundo
informações do próprio réu (Termo de declarações de fl. 20).
O aludido trator comprado pelo réu apresentava estado geral ruim,
inclusive a pintura, estando com o motor desmontado e faltando algumas
peças, além de haver outras estragadas (Termo de declarações de fl. 02).
Em face disso, o réu mandou que o caminhão muck da prefeitura
buscasse o referido trator na fazenda do alienante, e que o levasse a seguir
para a oficina do, ordem esta atendida prontamente pelos respectivos
servidores municipais.
Já na mencionada oficina, o trator adquirido pelo réu foi submetido a
uma revisão geral, na qual constatou-se a necessidade de se trocar várias
peças e equipamentos, cuja relação foi entregue ao réu, que ali se encontrava
presente, pelo proprietário do estabelecimento (Termo de depoimento de fl.
04).
Tendo em vista que na garagem da prefeitura havia um trator de mesma
marca e modelo, também estragado, pertencente a municipalidade (ofício de fl.
23), o réu, ciente disso, ordenou que o servidor Bié, operador da pá prefeitura,
buscasse-o e o levasse até a oficina mencionada, que já estava autorizado pelo
mesmo a retirar-lhe todas as peças e equipamentos necessários a equipar o
trator comprado pelo réu. E assim foi feito.
Foram retiradas do trator da prefeitura e colocadas no trator do réu as
seguintes peças e equipamentos: 01 (um) par de estribos, 01 (uma) balança
completa, 01 (uma) roda traseira com pneu, 01 (uma) tampa do diferencial, 01
(um) pára-choque dianteiro e 01 (um) acoplamento do câmbio do motor.
Realizado o serviço ordenado pelo réu, o trator da prefeitura, já como
sucata, foi levado de volta para a garagem municipal, onde se encontra até
hoje (Laudo de Avaliação de fl. 15).
O trator adquirido pelo réu, ao contrário, foi todo arrumado, estando
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24
Direito Administrativo
apto para funcionar, tendo recebido até uma pintura nova.
Destarte, por tudo o que se colheu ao longo da investigação
materializada no Processo administrativo adiante, somado à confissão do réu
(fl. 20), tem-se caracterizada, estreme de dúvidas, a prática de atos de
improbidade administrativa por parte deste que, dolosamente, apropriou-se de
bem público (peças e equipamentos de trator) em proveito próprio, com
enriquecimento ilícito, na satisfação de interesse exclusivamente particular, em
prejuízo do erário municipal e em infração a todos os princípios que regem a
Administração Pública.
De seu turno, as peças e equipamentos acima elencados, objetos da
"troca" ordenada ilegalmente pelo réu, tiveram seus preços orçados por lojas
revendedoras dos produtos Massey Fergusson, na base de peça nova, sendo
que no conjunto alcançaram como preço mais barato a quantia de R$ 4.561,00
(quatro mil quinhentos sessenta e um reais), consoante demonstrado pelos
orçamentos de fls. 13 e 14 dos autos.
Tal cifra revela e quantifica o dano imposto ao patrimônio público deste
município pelas ilicitudes cometidas pelo réu, cujo montante, devidamente
corrigido, deverá ser ressarcido ao erário municipal pelo mesmo. Isto sem
considerar o gasto tido com o transporte de ambos os tratores para a oficina e
o serviço dos funcionários utilizados para tanto, que não foi possível valorar.
II - DO DIREITO
Prevê o artigo 37, § 4º, da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e, também, ao seguinte:
...
§ 4º. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos
direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da
ação penal cabível.
Regulamentando tais dispositivos constitucionais, temos a Lei Federal nº
8.429/92 que descreve as infrações contra a probidade administrativa e
explicita as respectivas sanções a serem aplicadas quando da prática daqueles
atos ilícitos por qualquer agente público ou terceiro que deles se beneficie.
Para os fins desta lei, considera-se agente público todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,
nomeação, designação, contratação ou qualquer outro vínculo, mandato, cargo,
emprego ou função em qualquer entidade pública ou mesmo privada, desde que
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25
Direito Administrativo
nesta última hipótese o Estado concorra com mais da metade de seu patrimônio
(art. 2º). Nesse conceito (de sujeito ativo da infração) está inserido o réu que
exerceu o cargo de Prefeito Municipal de Mara Rosa no período compreendido
entre 1.993/96.
No pólo oposto, ou seja, como sujeitos passivos dos atos de improbidade
administrativa temos a administração direta, indireta ou fundacional de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municípios, de Territórios, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de
entidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com
mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual (art. 1º).
Pois bem, tendo o réu se utilizado de maquinário e mão-de-obra
municipal para realizar tarefa/serviço de cunho particular, além de apropriar-se
ilegalmente de bem público (peças e equipamentos de trator) incorporando-o
ao seu patrimônio pessoal, fazendo-o no exercício pleno do cargo de prefeito;
assim agindo incidiu, por conseguinte, na prática das infrações tipificadas no
artigo 9º, caput e incisos IV e XI, e artigo 11, caput e inciso I, da Lei nº
8.429/92. Senão vejamos:
Art. 9º. Constitui ato de improbidade administrativa importando
enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida
em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas
entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
...
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à
disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, bem
como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados
por essas entidades;
XI - incorporar, por qualquer forma, a seu patrimônio bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas
no art. 1º desta Lei;
...
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os
princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e
notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto na regra de competência;
...
Nessa vertente e observado o vínculo com tais infrações, tem-se que o
réu está incurso nas sanções elencadas no artigo 12, incisos I e III, presentes
Prof. Giuliano Menezes
26
Direito Administrativo
no mesmo texto legal:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas,
previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade
sujeito às seguintes cominações:
...
I - na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver,
perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 8 (oito) a 10 (dez)
anos, pagamento de multa civil de até 3 (três) vezes o valor do acréscimo
patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios
ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10
(dez) anos;
...
Em verdade, o réu, como prefeito municipal, gestor maior do patrimônio
público do município de Mara Rosa, deveria ser o primeiro a dar o exemplo de
legalidade, moralidade, trato impessoal da coisa pública e lealdade à entidade
que dirigiu até 31 de dezembro do ano passado. Todavia, ao invés, realizou
operação ilícita, sem qualquer interesse público ou causa justa, com a finalidade
exclusiva de se beneficiar economicamente, obtendo vantagem indevida em
prejuízo do erário municipal (enriquecimento ilícito com desvio de função e de
finalidade).
IV - DOS PEDIDOS:
Por todo o exposto, requer:
1- notificação do réu para oferecer manifestação por escrito no prazo de
15 dias
2- que seja recebida a petição inicial com a citação do réu
3- que seja liminarmente decretada a indisponibilidade dos bens do réu
(imóveis, veículos, linha telefônica, etc.) com as comunicações de praxe, nos
termos e conforme autorizado pelo art. 7º da Lei nº 8.429/92, visando futuro
ressarcimento ao erário municipal e o pagamento das multas civis a serem
fixadas na sentença condenatória; medida acautelatória que se impõe em razão
da notícia de que o réu está transferindo seus bens para terceiros para frustrar
a prestação jurisdicional aqui invocada, situação esta suficientemente
constatada pelo documento de fl. 26, cuja "transação" realizou-se
sintomaticamente nos dias em que suas contas foram rejeitadas pela Câmara
Municipal;
Prof. Giuliano Menezes
27
Direito Administrativo
4- que seja o réu condenado nas sanções civis relacionadas no artigo 12,
incisos I e III, pela prática das infrações descritas respectivamente no artigo 9º,
caput, incisos IV e XI, e artigo 11, caput, inciso I, todos da Lei nº 8.429/92;
5- que seja o réu condenado nos ônus da sucumbência;
6- que seja intimado o Ministério Público para conhecer os termos da
presente ação;
7- requer, finalmente, provar o alegado por qualquer meio de prova
admitido em nosso ordenamento jurídico, pleiteando, desde já, a juntada dos
documentos anexos que fazem parte do conjunto probatório contido no
inquérito civil público nº 02/96, que tramitou nesta Promotoria de Justiça,
acatando-se os preceitos legais que regem a matéria.
Dá-se à causa o valor de R$ 4.561,00 (quatro mil quinhentos e sessenta
e um reais).
Santana, 03 de Outubro de 20051998.
Advogado OAB nº xxx
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Fundamento Legal - Lei n. 7347/85
Competência: Local do dano – art. 2º e 4º da Lei n. 7347/85
Partes: Autor: Ministério Público, Associações com pertinência temática e
constituídas há pelo menos um ano, entes da Administração Pública Direta e
Indireta, etc,, / Réu – qualquer pessoa
Hipótese: danos morais e patrimoniais causados a interesses difusos, coletivos
ou individuais homogêneos
Fundamentação jurídica: Lei n. 7347/85
Pedido: a) concessão da tutela antecipada
b) citação dos réus para contestar
c) intimação do Ministério Público
d) procedência do pedido
e) sucumbência
f) produção de provas
Provas: Admitida
Valor da causa: Não esquecer
Prof. Giuliano Menezes
28
Direito Administrativo
MODELO BÁSICO:
Exmo Sr. Juiz (Direcionamento)
1º Parágrafo (Qualificação das partes – Autor e Réu) – Sempre indicar o
fundamento (art. 1º, da Lei n. 7347/85)
DOS FATOS
Copiar o enunciado da questão sem inovar
DO DIREITO
Da lesão (explicar os danos morais ou materiais causados
DA TUTELA ANTECIPADA
DO PEDIDO
Em face do exposto, requer:
a) a concessão de tutela antecipada
b) a citação dos réus
c) a intimação do Ministério Público
d) julgamento procedente com ônus sucumbencial
e) produção de provas
Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00
Termos em que pede deferimento
Prof. Giuliano Menezes
29
Direito Administrativo
Local ..., data...,
Advogado ...
OAB....
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO
Fundamento Legal - Art. 37, § 6º, CF
Competência: Justiça comum estadual ou federal
Partes: Autor/ Réu –
Hipótese: lesão ao patrimônio
Pedido: a) citação dos réus para contestar
b) procedência do pedido
c) sucumbência
d) produção de provas
Provas: Admitida
Valor da causa: Não esquecer
MODELO BÁSICO:
Exmo Sr. Juiz (Direcionamento)
1º Parágrafo (Qualificação das partes – Autor e Réu) – Sempre indicar o
fundamento constitucional (art. 37, § 6º, CF)
DOS FATOS
Copiar o enunciado da questão sem inovar
Prof. Giuliano Menezes
30
Direito Administrativo
DO DIREITO
Demonstrar o dano causado ao patrimônio do particular.
DO PEDIDO
Em face do exposto, requer:
a) citação dos réus para contestar
b) procedência do pedido
c) sucumbência
d) produção de provas
Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00
Termos em que pede deferimento
Local ..., data...,
Advogado ...
OAB....
AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO
Fundamento Legal - Art. 5º, XXIV, CF
Competência: Justiça comum estadual ou federal
Partes: Autor/ Réu –
Hipótese: legal
Pedido: a) concessão da imissão provisória na posse
b) citação dos réus
Prof. Giuliano Menezes
31
Direito Administrativo
b) procedência do pedido
c) sucumbência
d) produção de provas
Provas: Admitida
Valor da causa: Não esquecer
MODELO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DA
FAZENDA
PÚBLICA
DA
COMARCA
DESTE
ESTADO
O Município de .............................., pessoa jurídica de direito
público, por intermédio de seu advogado ao final assinado, conforme
procuração em anexo, vem mui respeitosamente à presença
de Vossa
Excelência, propor, com base no que dispõe o art. 5º, XXIV da Constituição
Federal e no Decreto-Lei nº 3.365/41, a presente
AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO,
em face de Fulano de Tal, brasileiro, solteiro, professor universitário, residente
e domiciliado à rua (.......) , CPF, o que faz nos seguintes termos.
I DOS FATOS E DOS FUNDAMENTOS
O Município, objetivando a construção de “Estádio”, através
do Decreto nº ...., (publicado no DOE nº ....) declarou de utilidade pública, para
fins de desapropriação, seguinte imóvel: "Terreno Urbano", situado ...., nesta
cidade, com área de ...., faz frente de .... m para na Rua ...., lado ....., divisa
pelo lado direito .... m com terras de ...., divisa pelo lado esquerdo .... m com
terras de sucessores de .... e faz fundos de ... m com terras do Colégio ....
(conforme planta e memorial descritivo firmado pelo Engº Agrônomo .... inscrito
no
CREA
sob
nº
....
Reg.
e
....
Reg.,
em
....).
Prof. Giuliano Menezes
32
Direito Administrativo
O ente desapropriante, em buscas efetuadas junto ao Cartório
de Registros de Imóveis da Comarca indica que o imóvel objeto desta
Desapropriação encontra-se registrado sob nº .... - às fls. .... do livro ...., em
comum com área maior de ...., em nome de .....
Após a publicação do Decreto de Utilidade Pública, foi feita a
avaliação do referido bem com todas as suas benfeitorias, remontando ao valor
de R$
, que foi ofertado ao particular,
conformedocumento em anexo.
O expropriado compareceu à Prefeitura Municipal,
alegando que a oferta feita é irrisória, não aceitando o valor que lhe fora
ofertado.
ofertado,
(Na petição inicial, o
defendendo
a
autor deve justificar o preço
avaliação
realizada.)
II DA IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE
Sobre o imóvel declarado de utilidade pública pretende o
Expropriante edificar um "Estádio", e considerando a necessidade do início das
obras, invoca a "IMISSÃO NA POSSE", nos termos do Artigo 15 do Decreto-Lei
nº 3.365/41, para o que deposita, nesta data, sua oferta de preço, apurada por
Comissão especialmente nomeada, e que avaliou o imóvel em ........
III DO PEDIDO
Diante do exposto, e com base no Artigo 5º alínea do Decreto-Lei nº 3.365 de
21 de junho de 1941, REQUER:
1) - Seja o Expropriante "imitido provisoriamente na posse", independente da
citação dos réus.
Prof. Giuliano Menezes
33
Direito Administrativo
2) - Seja aceito o depósito da oferta do preço no valor apurado por Comissão
Especial, conforme laudo anexo. Para tanto,n apresenta o cheque nº ...., o
valor de .... (....), emitido em favor desse MM. Juízo contra o Banco ....,
Agência ....
3) Seja citado, por mandado, o réu para que contestem a oferta do preço,
querendo, no prazo legal.
REQUER finalmente seja julgado procedente o presente pedido de
Desapropriação, imitindo o Expropriante na posse, e posteriormente seja
adjudicado ao Município .... o imóvel descrito pelo preço respectivo.
Pretende provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos,
especialmente pela prova documental, a qual fica, desde já, requerida,
testemunhal e pericial, se necessárias.
Para efeitos fiscais, dá-se à presente o valor de R$ .... (....).
Termos em que
Pede Deferimento
Município ... Data.....
Advogado
HABEAS DATA
Fundamento Legal - Art. 5º, LXXII, CF/ Lei n. 9507/97
Competência: De acordo com a autoridade coatora
Partes: Impetrante e Impetrado
Prof. Giuliano Menezes
34
Direito Administrativo
Hipótese:
Acesso
aos
registros,
retificação
dos
registros
e
anotação/complementação de registros
Fundamentação jurídica: recusa na prestação/retificação e complementação das
informações
Pedido:
a) notificação da autoridade coatora para prestar informações
b) oitiva do Ministério Público
e) procedência do pedido
Provas: Pré-constituída
Valor da causa: Não esquecer
MODELO
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ____Vara da Fazenda Pública da Comarca de
Fortaleza/CE
José Moreira Martins, solteiro, servidor
público, residente e domiciliado (
), por seu advogado, vem
respeitosamente à presença de V. Exa. impetrar o pedido de HABEAS DATA,
com esteio no art. 5º, com esteio no art. 5º, LXXII, LXXVII, CF, em face do
DETRAN – DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DO ESTADO DO CEARÁ,
sediado na Rua(
) pelos motivos que se seguem:
O impetrante requereu junto ao impetrado o
fornecimento do número de pontos relativos às faltas cometidas contra o
Código de Trânsito Brasileiro lançadas em seus assentamentos no presente ano.
Sucede que, protocolado o requerimento há mais de 30
dias, até essa data não forneceu o impetrado as informações relativas à pessoa
do impetrante, prejudicando com sua inércia direito deste, configurando-se a
hipótese prevista no art. 7º, I, Lei 9507/97.
Em face do exposto, requer que se digne de ordenar a
notificação do coator, na pessoa de seu diretor, para que em 10 dias preste as
informações que entender necessárias, ouvindo-se o D. representante do
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35
Direito Administrativo
Ministério Público e ao final julgando-se procedente o pedido para determinar
ao coator que apresente ao Impetrante as informações solicitadas.
Dá-se à causa o valor de R$.......
N. Termos.
P. e E. Deferimento.
Fortaleza,
Advogado OAB
AGRAVO DE INSTRUMENTO
MODELO
Exmo. Sr. Dr. Desembargador-Presidente do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª.
Região
PETIÇÃO PFN/CE/GMC Nº
/2005
AGRAVO DE INSTRUMENTO
(COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
Processo:
Classe:
01000 – Ação Ordinária
Origem:
7ª. VARA FEDERAL – SEÇÃO JUDICIÁRIA / CE
Agravante UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL
:
Agravado:
A UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL, nos autos do
Mandado de Segurança em epígrafe, não se conformando com a decisão
exarada pelo Ilustre Juiz(a) Federal da 7a. Vara da Seção Judiciária do Estado
do Ceará, que deferiu a antecipação de tutela para suspender a exigibilidade do
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36
Direito Administrativo
crédito tributário decorrente do processo n. 10380.000000/99-00, bem como a
exclusão da empresa impetrante do CADIN, em evidente arrepio à legislação de
regência, tendo sido regularmente intimada, por intermédio de seu procurador
signatário, vem interpor o presente AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO
DE SUSPENSÃO DA DECISÃO RECORRIDA, como lhe facultam os arts. 522, 524
e segs. e 558, todos do CPC, nos termos das inclusas razões.
O presente instrumento vai instruído com as seguintes
peças:
1)- cópia da decisão agravada - fls. 54/56;
2)- cópia da juntada do mandado de intimação – fls. 58;
3) – cópia do mandado de intimação – fls. 59;
4)- cópia da procuração outorgada ao advogado – fls. 11;
5)- petição inicial - fls. 03/10;
Requer, então, seja recebido e processado o presente
recurso, na forma e para os fins de direito.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Fortaleza-CE, 28 de maio de 2005.
MINUTA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL:
I – DOS FATOS:
Consoante se verifica do instrumento do presente agravo,
MARIA DE FÁTIMA NOGUEIRA (CPF 000000000-91), com endereço à
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37
Direito Administrativo
Rua Tiburcio Cavalcante, 400, Apt. 1101, Fortaleza-CE representada nos
autos por seu(s) advogado(a)(s) Dr(a)(s). José Caminha de Oliveira
(OAB/CE 4993) com escritório profissional na Rua Silva Paulet, 888, Aldeota,
Fortaleza/CE, ajuizou a presente Ação Ordinária, solicitando o deferimento da
antecipação de tutela para suspender a exigibilidade do crédito
tributário decorrente do processo n. 10380.000271/94-27 contra o
autor.
I – HISTÓRICO DO PEDIDO
I – DOS FATOS
Trata-se
de
ação
ordinária,
em
face
da
União
Federal/Fazenda Nacional, onde busca a parte autora provimento jurisdicional
para anular a cobrança de um crédito tributário oriunda do Processo
Administrativo de n. 10830.000271-94-27 sob a alegativa de cerceamento de
defesa.
Afirma que os autos do processo não estavam disponíveis em
Fortaleza, encontrando-se os mesmos em Campinas-SP, o que inviabiliza a sua
defesa.
Após regular processamento, a antecipação de tutela foi
deferida para suspender a exigibilidade do crédito tributário decorrente do
processo supra mencionado.
II
ANTECIPATÓRIO
–
DA
IRREVERSIBILIDADE
DO
PROVIMENTO
Permissa venia, não pode ser atendido o absurdo pedido do
Promovente, haja vista não se encontrarem presentes, no caso vertente, os
requisitos legais autorizadores da antecipação de tutela, insertos no artigo 273
do Código de processo Civil.
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38
Direito Administrativo
A propósito, adverte com muita propriedade o renomado
processualista J.J. Calmon de Passos in INOVAÇÕES AO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL, 2a. edição, Forense, pág. 9, ad literam:
“A antecipação de tutela ora disciplinada com a nova redação
dada ao art. 273 do Código de Processo Civil nem é medida
cautelar, nem é liminar. Tem sua feição própria e sua própria
dogmática, como veremos adiante. O que disciplina o art. 273 do
Código de Processo Civil, pelo amor de todos os deuses (invocar
um só é insuficiente) não significa a permissibilidade de se
requerer liminar em todo e qualquer processo e de o juiz
concedê-la com generosidade ímpar, convencido de que o réu é,
no processo, um sujeito indesejável, que põe obstáculo á
celeridade da justiça, sua efetividade, sua instrumentalidade, sua
eficácia decisiva, etc.”
Superados, por absurdo, os obstáculos levantados, ainda assim a
postulação da Promovente jamais poderá ter acolhida por esbarrar na regra
encartada no parágrafo 2o. do art. 273 que proíbe a concessão de antecipação
de tutela que importe em irreversibilidade do provimento.
A esse respeito, leciona Sérgio Bermudes em sua obra A
REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, Saraiva, 1996, págs. 29-30:
“Urge que a providência antecipada não produza resultados
irreversíveis, isto é, resultados de tal ordem que tornem
impossível a devolução da situação ao seu estado anterior. Assim
dispõe o # 2o., que restringiu o âmbito da tutela antecipada, só a
admitindo sem risco de irreversibilidade. Diante desse dispositivo,
assaz limitador, não se admite a antecipação quando a
irreversibilidade só puder ser reparada em dinheiro. É preciso que
o quadro fático, alterado pela tutela, possa ser recomposto.”
(Grifado)
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39
Direito Administrativo
No caso em debate, o deferimento de antecipação da tutela
impede a recomposição do quadro fático ao status quo ante, porque uma vez
reconhecido referido direito suspensa estará exigibilidade do crédito tributário,
e a Fazenda Nacional, caso saia vencedora na lide, não terá condições de
retornar ao status quo ante, tornando sem efeito todas as conseqüências da
medida, como emissão de certidão positiva com efeito de negativa, não
inscrição no CADIN, etc.
Nesse sentido, a lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery in CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COMENTADO, 5a. edição, Edit.
Revista dos Tribunais, pág. 735, ad literam:
“...Irreversibilidade
dos
fatos.
A
norma
fala
na
inadmissibilidade da concessão da tutela antecipada, quando o
provimento for irreversível. O provimento nunca é irreversível,
porque provisório e revogável. O que pode ser irreversível são as
conseqüências de fato ocorridas pela execução da medida, ou
seja, os efeitos decorrentes de sua execução”.
Aliás, essa conclusão também emerge do
parágrafo 3o. do
art.273 do CPC, que manda observar com relação à tutela antecipada as
normas insertas no art. 588, II e II, da lei instrumental civil que regem a
execução provisória de sentença.
Ferindo o tema, ensina J.J.Calmon de Passos que:
“Nenhuma execução provisória pode ser satisfativa, justamente
porque ela não permite nem desfalques e acréscimos
patrimoniais, nem levantamento de dinheiro, sem prestação de
caução idônea. Seria um contra-senso que, no mesmo
ordenamento jurídico, fosse possível satisfação para acautelar
futura e incerta tutela e tanto se negasse quando a tutela, já
deferida (certa), fosse antecipada.”
(op.cit, pág.33)
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40
Direito Administrativo
Diante do exposto, deve ser indeferido o pedido de tutela
antecipada que implique em irreversibilidade do provimento, posto que as
antecipações de tutela mitigam, do crédito tributário, sua efetividade e
exigibilidade e, para tanto, imprescindível um bom direito e a probabilidade
iminente de dano, pois do contrário estará se atribuindo supremacia do
interesse particular sobre o interesse da coletividade.
III - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Inicialmente, é importante destacar que o Princípio da
Legalidade foi elencado como um dos princípios mais importantes da
Administração Pública. A Legalidade, no direito administrativo, tem âmbito
restrito, posto que, quando a lei determina que o agente deva agir, não tem o
agente público a faculdade de agir ou não. Deverá fazê-lo. Objetiva controlar o
agente público, posto que este só pode atuar, quando o titular do poder (o
povo) lhe autoriza que atue, através da lei. É a lei a referência do
administrador. A legalidade existe em homenagem à segurança jurídica,
princípio maior, homenageado pelo texto constitucional e infraconstitucional.
Ademais, a Administração Pública é toda hierarquizada, ou
seja, regulamentando os dispositivos legais, existem inúmeras normas
infralegais que disciplinam a atividade do administrador, não cabendo a estes
descumpri-las, salvo se manifestamente ilegais.
Pergunta-se: o que fazer o agente público diante de uma
informação que comprova a existência de uma situação fática que dá ensejo à
cobrança de tributo? Afastar-se da Legalidade? Evidentemente que não, posto
que é obrigação sua cobrar o tributo e aplicar as multas devidas. Não tem ele a
discricionariedade de cobrar ou não o tributo e a multa. Deverá fazê-lo.
No caso em tela, o crédito está perfeitamente constituído e,
conseqüentemente, apto a ser cobrado, sendo suspensa a sua exigibilidade
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41
Direito Administrativo
apenas nas hipóteses taxativas previstas no Código Tributário Nacional (art.
151, CTN).
IV – Da Inexistência de Ofensa ao Princípio da Ampla
Defesa
A afirmação do autor de ofensa ao princípio da Ampla Defesa
não encontra respaldo fático e jurídico algum, posto que a alegativa de que os
autos estavam indisponíveis, não é suficiente para caracterizar ofensa ao
princípio da Ampla Defesa, posto que o contribuinte foi intimado para prestar
algumas informações, o que foi pelo mesmo atendido
Em seguida, após a conclusão da Ação Fiscal, formalizandose o lançamento, pode o contribuinte apresentar suas impugnações junto aos
órgãos julgadores.
Ademais, teve participação ativa ao longo do processo
administrativo, posto que as intimações feitas ao mesmo, foram respondidas,
prestando esclarecimentos acerca de sua movimentação bancária, patrimônio,
destacando-se ainda que todos os documentos que ensejaram o presente
lançamento foram fornecidos pela própria interessada.
O autor foi devidamente cientificado do Auto de Infração,
onde estão detalhadamente expostos os fatos que deram margem ao
procedimento, sendo, conseqüentemente, inatacável a alegação de ofensa ao
princípio da Ampla Defesa, posto que a autuação foi baseada em documentos e
esclarecimentos prestados pelo próprio contribuinte, bem como pelo fato de que
os autos estavam sempre disponíveis, bastando que houvesse solicitado cópia
dos documentos e do respectivo processo administrativo.
Desta forma, a autora tem pleno conhecimento de todas as
informações e documentos que embasaram a presente autuação, uma vez que
não impugnou a autuação, objeto da presente ação. Não tem provas e
argumentos que possam desconstituir referida autuação, limitando-se a
argumentar aspectos formais, meramente protelatórios.
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42
Direito Administrativo
Por fim, deve-se ressaltar que quando a ação fiscal se iniciou,
a autora residia na cidade de Campinas-SP, mudando-se em seguida para
Fortaleza, destacando-se ainda que o fato de o Auto de Infração ter sido
lavrado por auditor lotado na DRF Campinas e a interessada ter seu domicílio
em Fortaleza-CE não anula o lançamento nos exatos termos do art. 9º, §§ 2º,
3º e 10º do Decreto n. 70235-72.
V – DA SUSPENSÃO LIMINAR DA DECISÃO
O relator poderá, a requerimento da agravante, em casos
nos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a
fundamentação, suspender o cumprimento da decisão agravada até
pronunciamento definitivo do juízo ad quem (CPC, 558).
A relevância da fundamentação aflora de modo irretorquível
nos argumentos aqui expendidos, os quais evidenciam a ilegalidade da
concessão da liminar, ao arrepio das normas de regência da matéria, em
dissonância com a doutrina e a jurisprudência.
No concernente ao dano grave e de difícil reparação, advém
do efeito multiplicador que normalmente ocasionam medidas desse jaez,
trazendo uma verdadeira desorganização na administração tributária,
impossibilitada de cumprir as determinações legais, pois milhares de pedidos
deste alvitre, sem qualquer fundamentação jurídica, poderão ser objeto de
demandas judiciais, criando, ao arrepio da lei, um perigoso precedente. Aliás,
proliferação de medidas semelhantes limitando a ação fiscal da Administração
Tributária Federal vem prejudicando sensivelmente a arrecadação dos
tributos federais, mesmo a despeito de sua imprescindibilidade para a
manutenção do Estado.
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43
Direito Administrativo
Neste azo, há muito advertia Castro Nunes:
“Não me arreceio de dizer que temos ido longe demais nas
franquias judiciárias”. A regra é que a arrecadação dos
impostos não pode ser sobrestada por mandados judiciais,
que tiraria ao Estado os meios de subsistência.”
(Do Mandado de Segurança, 9a ed., págs. 195/196)
Destarte, impõe-se a imediata suspensão do cumprimento
da decisão recorrida, cassando os efeitos da liminar concedida, o que
ora se requer.
VI – DO PEDIDO DE REFORMA
Ante o exposto, requer a União Federal se digne esta Colenda Corte
Regional dar provimento ao presente recurso, para o fim de cassar
liminarmente a decisão agravada, flagrantemente ilegal e, sobremodo, contrária
ao interesse público.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Fortaleza-CE, 28 de junho de 2005.
GIULIANO MENEZES CAMPOS
● Procurador da Fazenda Nacional
CONTESTAÇÃO
Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal da 2º Vara da Seção Judiciária do Estado do Ceará
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Direito Administrativo
Petição PFN/CE/GMC nº.
/2002
Processo nº.
Classe 1000 – Ação Ordinária
Autor :
Réu : UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL
A UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL, por seu
Procurador, infrafirmado, vem, à presença de V. Exa., apresentar
CONTESTAÇÃO à ação em epígrafe, pelos fundamentos jurídicos a seguir
aduzidos:
I – Dos Fatos
Trata-se de Ação Ordinária proposta por PANIFICADORA X E
OUTRO contra a União Federal/Fazenda Nacional objetivando a sua reinclusão
no Programa REFIS, anulando-se, conseqüentemente, a portaria que
determinou a sua exclusão.
A antecipação de tutela foi concedida nos termos em que
pleiteada, decisão da qual infere-se, no entanto, a patente carência de
juridicidade, cumprindo seja reformada referida decisão, determinando a
manutenção da autora no Programa REFIS.
I–DA
ANTECIPATÓRIO
IRREVERSIBILIDADE
DO
PROVIMENTO
Preliminarmente, merece ser destacado que não pode ser
atendido o absurdo pedido do Promovente de tutela antecipada, impondo-se a
sua reforma, haja visto não se encontrarem presentes, no caso vertente, os
requisitos legais autorizadores da antecipação de tutela, insertos no artigo 273
do Código de processo Civil.
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Direito Administrativo
A propósito, adverte com muita propriedade o renomado
processualista J.J. Calmon de Passos in INOVAÇÕES AO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL, 2a. edição, Forense, pág. 9, ad literam:
“A antecipação de tutela ora disciplinada com a nova redação
dada ao art. 273 do Código de Processo Civil nem é medida
cautelar, nem é liminar. Tem sua feição própria e sua própria
dogmática, como veremos adiante. O que disciplina o art. 273 do
Código de Processo Civil, pelo amor de todos os deuses (invocar
um só é insuficiente) não significa a permissibilidade de se
requerer liminar em todo e qualquer processo e de o juiz
concedê-la com generosidade ímpar, convencido de que o réu é,
no processo, um sujeito indesejável, que põe obstáculo á
celeridade da justiça, sua efetividade, sua instrumentalidade, sua
eficácia decisiva, etc.”
Superados, por absurdo, os obstáculos levantados, ainda assim a
postulação da Promovente jamais poderá ter acolhida por esbarrar na regra
encartada no parágrafo 2o. do art. 273 que proíbe a concessão de antecipação
de tutela que importe em irreversibilidade do provimento.
A esse respeito, leciona Sérgio Bermudes em sua obra A
REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, Saraiva, 1996, págs. 29-30:
“Urge que a providência antecipada não produza resultados
irreversíveis, isto é, resultados de tal ordem que tornem
impossível a devolução da situação ao seu estado anterior. Assim
dispõe o # 2o., que restringiu o âmbito da tutela antecipada, só a
admitindo sem risco de irreversibilidade. Diante desse dispositivo,
assaz limitador, não se admite a antecipação quando a
irreversibilidade só puder ser reparada em dinheiro. É preciso que
o quadro fático, alterado pela tutela, possa ser recomposto.”
(Grifado)
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Direito Administrativo
No caso em debate, o deferimento de antecipação da tutela
impede a recomposição do quadro fático ao status quo ante, porque uma vez
mantido o requerente no REFIS suspensa estará exigibilidade do crédito
tributário, e a Fazenda Nacional, caso saia vencedora na lide, não terá
condições de retornar ao status quo ante, tornando sem efeito todas as
conseqüências da manutenção do autor no REFIS, como emissão de certidão
positiva com efeito de negativa, não inscrição no CADIN, etc.
Nesse sentido, a lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery in CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COMENTADO, 5a. edição, Edit.
Revista dos Tribunais, pág. 735, ad literam:
“...Irreversibilidade
dos
fatos.
A
norma
fala
na
inadmissibilidade da concessão da tutela antecipada, quando o
provimento for irreversível. O provimento nunca é irreversível,
porque provisório e revogável. O que pode ser irreversível são as
conseqüências de fato ocorridas pela execução da medida, ou
seja, os efeitos decorrentes de sua execução”.
Aliás, essa conclusão também emerge do
parágrafo 3o. do
art.273 do CPC, que manda observar com relação à tutela antecipada as
normas insertas no art. 588, II e II, da lei instrumental civil que regem a
execução provisória de sentença.
Ferindo o tema, ensina J.J.Calmon de Passos que:
“Nenhuma execução provisória pode ser satisfativa, justamente
porque ela não permite nem desfalques e acréscimos
patrimoniais, nem levantamento de dinheiro, sem prestação de
caução idônea. Seria um contra-senso que, no mesmo
ordenamento jurídico, fosse possível satisfação para acautelar
futura e incerta tutela e tanto se negasse quando a tutela, já
deferida (certa), fosse antecipada.”
(op.cit, pág.33)
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Direito Administrativo
Diante do exposto, deve a presente decisão ser revogada,
por não ser possível o deferimento de tutela antecipada que implique em
irreversibilidade do provimento.
II – DA INEXISTÊNCIA DO DIREITO
O pedido do contribuinte de manutenção no Programa REFIS,
afasta-se dos princípios constitucionais, posto que se está atribuindo
supremacia do interesse particular sobre o interesse da coletividade.
Dispõe a Lei nº 9.964, de 10 de abril de 2000, que instituiu
Programa de Recuperação Fiscal - REFIS:
Art.2º. O ingresso no Refis dar-se-á por opção da pessoa
jurídica, que fará jus a regime especial de consolidação e
parcelamento dos débitos fiscais a que se refere o art. 1o.
Art. 3o A opção pelo Refis sujeita a pessoa jurídica a:
I – confissão irrevogável e irretratável dos débitos referidos
no art. 2o;
.................................................................................
IV – aceitação plena e irretratável de todas as condições
estabelecidas;
...........................................................................
Art. 5o A pessoa jurídica optante pelo Refis será dele
excluída nas seguintes hipóteses, mediante ato do Comitê
Gestor:
I – inobservância de qualquer das exigências estabelecidas
nos incisos I a V do caput do art. 3o;
II – inadimplência, por três meses consecutivos ou seis
meses alternados, o que primeiro ocorrer, relativamente a
qualquer dos tributos e das contribuições abrangidos pelo
Refis, inclusive os com vencimento após 29 de fevereiro de
2000;
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48
Direito Administrativo
De modo que o ingresso no Programa do REFIS é voluntário
(opcional), não assegurando direito ao acesso, senão dentro dos critérios legais.
Ora, se a empresa quer os benefícios outorgados pelo legislador
para poder regularizar seus débitos, deve, em contrapartida, sujeitar-se a
determinadas condições, no caso, o pagamento dos tributos no vencimento.
Dessa foram, não se vislumbra como correto (legal) a
manutenção da parte autora no programa do REFIS, quando está inadimplente
com o cumprimento das obrigações, tais como o pagamento das prestações ou
a prestação de garantias mormente quando o art. 5º, inciso II, e o art. 3º, §
4º da Lei nº. 9.964/2000, expressamente prevê a exclusão do Refis nesta
hipótese.
Rechaçando a pretensão do(s) contribuinte(s), a jurisprudência do
Tribunal Regional Federal da 4ª. Região, reconhecendo que a adesão ao
programa deverá se processar dentro das exigências e critérios legais, na
conformidade das decisões, cujas ementas são transcritas a seguir:
“AGRAVO REGIMENTAL. PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO
FISCAL – REFIS. INADIMPLEMENTO DAS PARCELAS. PENA
DE EXCLUSÃO. ARTIGO 5º, INCISO II, LEI Nº. 9964/2000.
Aderindo ao Programa de Recuperação Fiscal – REFIS, o
contribuinte sujeita-se às regras impostas pela Lei nº.
9.964/00, não podendo se furtar à responsabilidade de
adimplir as parcelas acordadas, por mera alegação de
dificuldade financeira, pois sabia, desde a sua livre opção
ao Programa, que a inadimplência acarretaria a pena de
exclusão, na forma do artigo 5º, inciso II, da lei que o
instituiu."
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49
Direito Administrativo
(Agravo Regimental nº. 2001.04.01.064828-1/RS, Primeira
Turma, Rel. Des. Fed. Maria Lúcia Luz Leiria, DJ2 173,
26.09.2001, p. 1460).
“REFIS – ADESÃO FACULTATIVA - LEI Nº. 9964/2000.
A adesão ao programa REFIS é facultativa e quem a ele
adere sujeita-se às condições impostas pela Lei nº.
9964/2000, sem reservas"
(Agravo em AC nº. 2000.72.04.000053-4/SC, Primeira Turma,
Rel. Des. Fed. José Finocchiaro Sarti, DJ2 224, 21.11.2000, p.
355).
Como se vê, a adesão ao REFIS sempre foi uma opção do
contribuinte, e nunca uma obrigação imposta pela Administração Pública.
Portanto, fica a critério da empresa aderir ou não ao plano. A conveniência é do
devedor de beneficiar-se das vantagens, bem como sujeitar-se às condições
previstas na lei.
Trata-se de benefício, concedido pelo credor tributário a
contribuinte que, reconhecendo a situação de devedor, formaliza
acordo para regularizar o débito fiscal, mediante pagamento em
condições que lhe sejam vantajosas, afastando imediatamente os
efeitos negativos da inadimplência. O que não parece correto é permitir
que o contribuinte goze de um beneficio, que outro contribuinte
adimplente e pontual não possui, sem sujeitar-se a uma contrapartida
que, em essência, apenas tem por escopo, resguardar os interesses do
Prof. Giuliano Menezes
50
Direito Administrativo
credor tributário, evitando a utilização do acordo para benefício
exclusivo de uma das partes.
Decidindo questão pertinente ao Programa de Recuperação Fiscal
– REFIS, em sede de Suspensão de Segurança, o Presidente do Tribunal
Regional Federal da 5ª. Região deixou consignado: “... o Programa de
Recuperação Fiscal – REFIS, opcional, é regido por normas que lhes são
próprias. A opção pelo REFIS não apenas pressupõe o conhecimento
das normas, como caracteriza a aceitação plena e irretratável de todas
as condições estabelecidas, conforme dispõe o art. 3º. da Lei nº.
9.964/00.” [TRF - 5ª. Região –Presidência, Suspensão de Segurança
Nº. 6182/CE – Pedido Deferido – março de 2002]
II.2 – Da Não Contrariedade ao Devido Processo Legal
Na hipótese, impende reiterar que a exclusão do Requerente do
REFIS não se deu por decisão própria do Fisco, isto é, sem qualquer amparo
legal. Mas, ao contrário, o Fisco agiu, como se viu, segundo as orientações
previstas na lei.
De modo que, estando expressamente autorizado por lei, o Fisco
não necessitaria notificar o contribuinte para, depois, excluí-lo do REFIS.
Inclusive, as cortes judiciárias do país, em relação a débito declarado pelo
contribuinte e não pago, caso análogo ao aqui discutido, entendem pela
desnecessidade de notificação ao contribuinte para a exigência do tributo e, em
conseqüência, pela não ofensa ao devido processo legal, senão vejamos:
“PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
ACÓRDÃO.
MOTIVAÇÃO. OMISSÃO. ARTS. 128, 458, II, E 460, CPC. DÉBITO
DECLARADO E NÃO PAGO. DISPENSA DE PRÉVIA NOTIFICAÇÃO
ADMINISTRATIVA PARA A INSCRIÇÃO E COBRANÇA EXECUTIVA
DA DÍVIDA FISCAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. UFESP. IPC/FIPE.
ÍNDICE APLICÁVEL. CTN. LEI 6.899/1981. LEI 8.177/1991.
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51
Direito Administrativo
......................................................................
2. Tratando-se de débito declarado e não pago pelo
contribuinte, torna-se despicienda a homologação formal,
passando a ser exigível independentemente de prévia
notificação
ou
da
instauração
de
procedimento
administrativo fiscal. Descogita-se de ofensa ao ‘devido
processo legal’.
......................................................................
7. Recurso Improvido.”
(RESP 98805/SP – 1ª Turma ; RECURSO ESPECIAL
(1996/0038957-8), DJ de 30/03/1998, pg. 00011, Rel. Min.
Milton Luiz Pereira - grifamos)
Conclui-se, pois, por ser caso absolutamente semelhante, que
inexiste na hipótese dos autos qualquer cerceamento de direito de defesa, ou
mácula ao princípio do contraditório, visto que não houve qualquer
irregularidade na conduta do Fisco, já que, a hipótese pela sua própria
natureza, dispensa uma autuação ou procedimento fiscal, sendo prescindível
qualquer contencioso administrativo e, conseqüentemente qualquer notificação
dirigida ao Requerente.
Por último, cabe ressaltar que para ser alegado o desrespeito ao
devido processo legal, teria que se concluir pela inconstitucionalidade da Lei
9.964/2000, que manda excluir a pessoa jurídica do REFIS pela inadimplência,
o que, segundo entendimento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, não
pode ser cogitado, haja vista que a lei aludida é lei apenas no aspecto formal,
pois carece de imperatividade genérica, vejamos:
“As inconstitucionalidades e outros defeitos apontados pela
agravante podiam ser evitados pela mera omissão de sua parte
quanto a ingressar no programa. Bastaria o silêncio, e se veria
que tais violações de direito - posto que virtuais- jamais
ocorreriam.
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Direito Administrativo
Não foi essa a opção da agravante. Preferiu aderir ao Refis
(fls.88) para depois impugnar suas condições. É possível cogitar,
apenas inicialmente e mediante cognição sumaríssima, não ser
exatamente o que se pode chamar de boa-fé dos administrados a
inspiração dessa conduta.
A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo é judicialmente
impugnável desde que imposta coativamente às pessoas. É dizer,
só se não há consentimento do prejudicado e este não tem como
se furtar à sua incidência sem amparo judicial. Isso conduz à
conclusão de que a espécie legislativa impugnada (Lei nº
9.964/2000) é lei apenas no aspecto formal, dado que
carece de imperatividade genérica, ou seja, é imperativa
apenas para aqueles que aquiesceram à proposta nela
veiculada”. (Agravo de Instrumento nº 110566- Registro nº
2000.03.00.029710-9).
Por todo o exposto, conclui-se que a empresa requerente não
estava compelida a aderir ao REFIS, pois este era opcional; que o Programa de
Recuperação Fiscal - REFIS não busca conferir vantagem apenas a um dos
envolvidos na relação tributária; que é inerente à concessão de benefício fiscal
a imposição de exigências que garantam a efetividade dos fins a que se propõe
e, sendo assim, não tem acolhida a medida cautelar requestada.
III – DO PEDIDO
Por todo o exposto, requer a Fazenda Nacional que V. Exa.
se digne de julgar pela improcedência dos pedidos à exordial, condenando o(s)
autor(es) nos pagamentos decorrente(s) do ônus da sucumbência e
protestando por todos os meios de prova admitidos.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Fortaleza-CE, 24 de julho de 2002.
Advogado
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Direito Administrativo
LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
MANDADO DE SEGURANÇA
LEI Nº 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009.
Disciplina o
Mensagem de veto
individual e
providências.
mandado
coletivo
de segurança
e dá outras
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido
e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que,
ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer
violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que
categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
§ 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os
representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de
entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as
pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que
disser respeito a essas atribuições.
§ 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial
praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de
economia mista e de concessionárias de serviço público.
§ 3o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas,
qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.
Art. 2o Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências
de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de
ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada.
Art. 3o O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em
condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor
do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias,
quando notificado judicialmente.
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Direito Administrativo
Parágrafo único. O exercício do direito previsto no caput deste artigo
submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificação.
Art. 4o Em caso de urgência, é permitido, observados os requisitos legais,
impetrar mandado de segurança por telegrama, radiograma, fax ou outro meio
eletrônico de autenticidade comprovada.
§ 1o Poderá o juiz, em caso de urgência, notificar a autoridade por
telegrama, radiograma ou outro meio que assegure a autenticidade do
documento e a imediata ciência pela autoridade.
§ 2o O texto original da petição deverá ser apresentado nos 5 (cinco) dias
úteis seguintes.
§ 3o Para os fins deste artigo, em se tratando de documento eletrônico,
serão observadas as regras da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira ICP-Brasil.
Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de caução;
II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III - de decisão judicial transitada em julgado.
Parágrafo único. (VETADO)
Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos
pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que
instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade
coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual
exerce atribuições.
§ 1o No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache
em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se
recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará,
preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em
cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez)
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Direito Administrativo
dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da
petição.
§ 2o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria
coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação.
§ 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato
impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.
§ 4o (VETADO)
§ 5o Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art.
267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
§ 6o O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do
prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.
Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a
segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no
prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;
II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa
jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que,
querendo, ingresse no feito;
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver
fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da
medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante
caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à
pessoa jurídica.
§ 1o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a
liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de
11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a
compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens
provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores
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Direito Administrativo
públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento
de qualquer natureza.
§ 3o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada,
persistirão até a prolação da sentença.
§ 4o Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para
julgamento.
§ 5o As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas
neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e
461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
Art. 8o Será decretada a perempção ou caducidade da medida liminar ex
officio ou a requerimento do Ministério Público quando, concedida a medida, o
impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de
promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as diligências que lhe
cumprirem.
Art. 9o As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito)
horas da notificação da medida liminar, remeterão ao Ministério ou órgão a que
se acham subordinadas e ao Advogado-Geral da União ou a quem tiver a
representação judicial da União, do Estado, do Município ou da entidade
apontada como coatora cópia autenticada do mandado notificatório, assim
como indicações e elementos outros necessários às providências a serem
tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como
ilegal ou abusivo de poder.
Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando
não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos
legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.
§ 1o Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação
e, quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber
originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o
órgão competente do tribunal que integre.
§ 2o O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho
da petição inicial.
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Direito Administrativo
Art. 11. Feitas as notificações, o serventuário em cujo cartório corra o
feito juntará aos autos cópia autêntica dos ofícios endereçados ao coator e ao
órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, bem como a
prova da entrega a estes ou da sua recusa em aceitá-los ou dar recibo e, no
caso do art. 4o desta Lei, a comprovação da remessa.
Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta
Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do
prazo improrrogável de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos
serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente
proferida em 30 (trinta) dias.
Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio
do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de
recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica
interessada.
Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o juiz observar o disposto
no art. 4o desta Lei.
Art. 14.
apelação.
Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe
§ 1o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente
ao duplo grau de jurisdição.
§ 2o Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer.
§ 3o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser
executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da
medida liminar.
§ 4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados
em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da
administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será
efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do
ajuizamento da inicial.
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Direito Administrativo
Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público
interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde,
à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o
conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a
execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito
suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão
seguinte à sua interposição.
§ 1o Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se
refere o caput deste artigo, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do
tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou
extraordinário.
§ 2o É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 1 o deste
artigo, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a
liminar a que se refere este artigo.
§ 3o A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas
ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem
condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo.
§ 4o O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo
liminar se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a
urgência na concessão da medida.
§ 5o As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma
única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da
suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido
original.
Art. 16. Nos casos de competência originária dos tribunais, caberá ao
relator a instrução do processo, sendo assegurada a defesa oral na sessão do
julgamento.
Parágrafo único. Da decisão do relator que conceder ou denegar a medida
liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre.
Art. 17. Nas decisões proferidas em mandado de segurança e nos
respectivos recursos, quando não publicado, no prazo de 30 (trinta) dias,
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Direito Administrativo
contado da data do julgamento, o acórdão será substituído pelas respectivas
notas taquigráficas, independentemente de revisão.
Art. 18. Das decisões em mandado de segurança proferidas em única
instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos
legalmente previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada.
Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança,
sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie
os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.
Art. 20. Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos
terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus.
§ 1o Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira
sessão que se seguir à data em que forem conclusos ao relator.
dias.
§ 2o O prazo para a conclusão dos autos não poderá exceder de 5 (cinco)
Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido
político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses
legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por
organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e
em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e
certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma
dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada,
para tanto, autorização especial.
Parágrafo único.
coletivo podem ser:
Os direitos protegidos pelo mandado de segurança
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais,
de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas
ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;
II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os
decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da
totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.
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Direito Administrativo
Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada
limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo
impetrante.
§ 1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as
ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante
a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança
no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da
segurança coletiva.
§ 2o No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida
após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público,
que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.
Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á
decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do
ato impugnado.
Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 da Lei no
5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a
interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos
honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de
litigância de má-fé.
Art. 26. Constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não cumprimento das
decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções
administrativas e da aplicação da Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950, quando
cabíveis.
Art. 27. Os regimentos dos tribunais e, no que couber, as leis de
organização judiciária deverão ser adaptados às disposições desta Lei no prazo
de 180 (cento e oitenta) dias, contado da sua publicação.
Art. 28. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 29. Revogam-se as Leis nos 1.533, de 31 de dezembro de 1951,
4.166, de 4 de dezembro de 1962, 4.348, de 26 de junho de 1964, 5.021, de 9
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Direito Administrativo
de junho de 1966; o art. 3o da Lei no 6.014, de 27 de dezembro de 1973, o art.
1o da Lei no 6.071, de 3 de julho de 1974, o art. 12 da Lei no 6.978, de 19 de
janeiro de 1982, e o art. 2o da Lei no 9.259, de 9 de janeiro de 1996.
Brasília,
República.
7
de
agosto
de 2009; 188o da Independência e 121o da
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,
existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
(Alterado pela L-008.952-1994)
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito
protelatório do réu.
§ 1º - Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e
preciso, as razões do seu convencimento. (Acrescentado pela L-008.952-1994)
§ 2º - Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado.
§ 3º - A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme
sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A.
(Alterado pela L-010.444-2002)
§ 4º - A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer
tempo, em decisão fundamentada.
§ 5º - Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até
final julgamento.
§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos
pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Acrescentado
pela L-010.444-2002)
§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de
natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos,
deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
AÇÃO POPULAR
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Direito Administrativo
LEI Nº 4.717, DE 29 DE JUNHO DE 1965.
Regula a ação popular.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a
declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito
Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades
de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de
seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas
públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja
criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de
cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas
incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos
Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos
cofres públicos.
§ 1º - Consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste
artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou
turístico. (Redação dada pela Lei nº 6.513, de 1977)
§ 2º Em se tratando de instituições ou fundações, para cuja criação ou
custeio o tesouro público concorra com menos de cinqüenta por cento do
patrimônio ou da receita ânua, bem como de pessoas jurídicas ou entidades
subvencionadas, as conseqüências patrimoniais da invalidez dos atos lesivos
terão por limite a repercussão deles sobre a contribuição dos cofres públicos.
§ 3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título
eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.
§ 4º Para instruir a inicial, o cidadão poderá requerer às entidades, a que
se refere este artigo, as certidões e informações que julgar necessárias,
bastando para isso indicar a finalidade das mesmas.
§ 5º As certidões e informações, a que se refere o parágrafo anterior,
deverão ser fornecidas dentro de 15 (quinze) dias da entrega, sob recibo, dos
respectivos requerimentos, e só poderão ser utilizadas para a instrução de ação
popular.
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Direito Administrativo
§ 6º Somente nos casos em que o interesse público, devidamente
justificado, impuser sigilo, poderá ser negada certidão ou informação.
§ 7º Ocorrendo a hipótese do parágrafo anterior, a ação poderá ser
proposta desacompanhada das certidões ou informações negadas, cabendo ao
juiz, após apreciar os motivos do indeferimento, e salvo em se tratando de
razão de segurança nacional, requisitar umas e outras; feita a requisição, o
processo correrá em segredo de justiça, que cessará com o trânsito em julgado
de sentença condenatória.
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades
mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-seão as seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas
atribuições legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou
irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em
violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de
direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou
juridicamente inadequada ao resultado obtido;
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Direito Administrativo
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando
a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de
competência.
Art. 3º Os atos lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público ou
privado, ou das entidades mencionadas no art. 1º, cujos vícios não se
compreendam nas especificações do artigo anterior, serão anuláveis, segundo
as prescrições legais, enquanto compatíveis com a natureza deles.
Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou
celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º.
I - A admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto
às condições de habilitação, das normas legais, regulamentares ou constantes
de instruções gerais.
II - A operação bancária ou de crédito real, quando:
a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares,
estatutárias, regimentais ou internas;
b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao
constante de escritura, contrato ou avaliação.
III - A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando:
a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência
pública ou administrativa, sem que essa condição seja estabelecida em lei,
regulamento ou norma geral;
b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que
comprometam o seu caráter competitivo;
c) a concorrência administrativa for processada em condições que
impliquem na limitação das possibilidades normais de competição.
IV - As modificações ou vantagens, inclusive prorrogações que forem
admitidas, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos de
empreitada, tarefa e concessão de serviço público, sem que estejam previstas
em lei ou nos respectivos instrumentos.,
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Direito Administrativo
V - A compra e venda de bens móveis ou imóveis, nos casos em que não
cabível concorrência pública ou administrativa, quando:
a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, ou
constantes de instruções gerais;
b) o preço de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na
época da operação;
c) o preço de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na
época da operação.
VI - A concessão de licença de exportação ou importação, qualquer que
seja a sua modalidade, quando:
a) houver sido praticada com violação das
regulamentares ou de instruções e ordens de serviço;
normas
legais
e
b) resultar em exceção ou privilégio, em favor de exportador ou
importador.
VII - A operação de redesconto quando sob qualquer aspecto, inclusive o
limite de valor, desobedecer a normas legais, regulamentares ou constantes de
instruções gerais.
VIII - O empréstimo concedido pelo Banco Central da República, quando:
a) concedido com desobediência de quaisquer normas
regulamentares,, regimentais ou constantes de instruções gerias:
legais,
b) o valor dos bens dados em garantia, na época da operação, for inferior
ao da avaliação.
IX - A emissão, quando efetuada sem observância das normas
constitucionais, legais e regulamentadoras que regem a espécie.
DA COMPETÊNCIA
Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para
conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a
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Direito Administrativo
organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à
União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.
§ 1º Para fins de competência, equiparam-se atos da União, do Distrito
Federal, do Estado ou dos Municípios os atos das pessoas criadas ou mantidas
por essas pessoas jurídicas de direito público, bem como os atos das sociedades
de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou entidades por elas
subvencionadas ou em relação às quais tenham interesse patrimonial.
§ 2º Quando o pleito interessar simultaneamente à União e a qualquer
outra pessoas ou entidade, será competente o juiz das causas da União, se
houver; quando interessar simultaneamente ao Estado e ao Município, será
competente o juiz das causas do Estado, se houver.
§ 3º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as
ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os
mesmos fundamentos.
§ 4º Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato
lesivo impugnado. (Incluído pela Lei nº 6.513, de 1977)
DOS SUJEITOS PASSIVOS DA AÇÃO E DOS ASSISTENTES
Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as
entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou
administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o
ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e
contra os beneficiários diretos do mesmo.
§ 1º Se não houver benefício direto do ato lesivo, ou se for ele
indeterminado ou desconhecido, a ação será proposta somente contra as outras
pessoas indicadas neste artigo.
§ 2º No caso de que trata o inciso II, item "b", do art. 4º, quando o valor
real do bem for inferior ao da avaliação, citar-se-ão como réus, além das
pessoas públicas ou privadas e entidades referidas no art. 1º, apenas os
responsáveis pela avaliação inexata e os beneficiários da mesma.
§ 3º A pessoas jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato
seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá
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Direito Administrativo
atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a
juízo do respectivo representante legal ou dirigente.
§ 4º O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a
produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que
nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do
ato impugnado ou dos seus autores.
§ 5º É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou
assistente do autor da ação popular.
DO PROCESSO
Art. 7º A ação obedecerá ao procedimento ordinário, previsto no Código
de Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas:
I - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
a) além da citação dos réus, a intimação do representante do Ministério
Público;
b) a requisição, às entidades indicadas na petição inicial, dos documentos
que tiverem sido referidos pelo autor (art. 1º, § 6º), bem como a de outros que
se lhe afigurem necessários ao esclarecimento dos fatos, ficando prazos de 15
(quinze) a 30 (trinta) dias para o atendimento.
§ 1º O representante do Ministério Público providenciará para que as
requisições, a que se refere o inciso anterior, sejam atendidas dentro dos
prazos fixados pelo juiz.
§ 2º Se os documentos e informações não puderem ser oferecidos nos
prazos assinalados, o juiz poderá autorizar prorrogação dos mesmos, por prazo
razoável.
II - Quando o autor o preferir, a citação dos beneficiários far-se-á por
edital com o prazo de 30 (trinta) dias, afixado na sede do juízo e publicado três
vezes no jornal oficial do Distrito Federal, ou da Capital do Estado ou Território
em que seja ajuizada a ação. A publicação será gratuita e deverá iniciar-se no
máximo 3 (três) dias após a entrega, na repartição competente, sob protocolo,
de uma via autenticada do mandado.
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68
Direito Administrativo
III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado,
cuja existência ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes
de proferida a sentença final de primeira instância, deverá ser citada para a
integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para contestação e
produção de provas, Salvo, quanto a beneficiário, se a citação se houver feito
na forma do inciso anterior.
IV - O prazo de contestação é de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 20
(vinte), a requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção de
prova documental, e será comum a todos os interessados, correndo da entrega
em cartório do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do decurso do prazo
assinado em edital.
V - Caso não requerida, até o despacho saneador, a produção de prova
testemunhal ou pericial, o juiz ordenará vista às partes por 10 (dez) dias, para
alegações, sendo-lhe os autos conclusos, para sentença, 48 (quarenta e oito)
horas após a expiração desse prazo; havendo requerimento de prova, o
processo tomará o rito ordinário.
VI - A sentença, quando não prolatada em audiência de instrução e
julgamento, deverá ser proferida dentro de 15 (quinze) dias do recebimento
dos autos pelo juiz.
Parágrafo único. O proferimento da sentença além do prazo estabelecido
privará o juiz da inclusão em lista de merecimento para promoção, durante 2
(dois) anos, e acarretará a perda, para efeito de promoção por antigüidade, de
tantos dias quantos forem os do retardamento, salvo motivo justo, declinado
nos autos e comprovado perante o órgão disciplinar competente.
Art. 8º Ficará sujeita à pena de desobediência, salvo motivo justo
devidamente comprovado, a autoridade, o administrador ou o dirigente, que
deixar de fornecer, no prazo fixado no art. 1º, § 5º, ou naquele que tiver sido
estipulado pelo juiz (art. 7º, n. I, letra "b"), informações e certidão ou fotocópia
de documento necessários à instrução da causa.
Parágrafo único. O prazo contar-se-á do dia em que entregue, sob recibo,
o requerimento do interessado ou o ofício de requisição (art. 1º, § 5º, e art. 7º,
n. I, letra "b").
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69
Direito Administrativo
Art. 9º Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da
instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º,
inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante
do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação
feita, promover o prosseguimento da ação.
Art. 10. As partes só pagarão custas e preparo a final.
Art. 11. A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a
invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os
responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação
regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em
culpa.
Art. 12. A sentença incluirá sempre, na condenação dos réus, o
pagamento, ao autor, das custas e demais despesas, judiciais e extrajudiciais,
diretamente relacionadas com a ação e comprovadas, bem como o dos
honorários de advogado.
Art. 13. A sentença que, apreciando o fundamento de direito do pedido,
julgar a lide manifestamente temerária, condenará o autor ao pagamento do
décuplo das custas.
Art. 14. Se o valor da lesão ficar provado no curso da causa, será indicado
na sentença; se depender de avaliação ou perícia, será apurado na execução.
§ 1º Quando a lesão resultar da falta ou isenção de qualquer pagamento,
a condenação imporá o pagamento devido, com acréscimo de juros de mora e
multa legal ou contratual, se houver.
§ 2º Quando a lesão resultar da execução fraudulenta, simulada ou irreal
de contratos, a condenação versará sobre a reposição do débito, com juros de
mora.
§ 3º Quando o réu condenado perceber dos cofres públicos, a execução
far-se-á por desconto em folha até o integral ressarcimento do dano causado,
se assim mais convier ao interesse público.
§ 4º A parte condenada a restituir bens ou valores ficará sujeita a
seqüestro e penhora, desde a prolação da sentença condenatória.
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70
Direito Administrativo
Art. 15. Se, no curso da ação, ficar provada a infringência da lei penal ou
a prática de falta disciplinar a que a lei comine a pena de demissão ou a de
rescisão de contrato de trabalho, o juiz, "ex-officio", determinará a remessa de
cópia autenticada das peças necessárias às autoridades ou aos administradores
a quem competir aplicar a sanção.
Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença
condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a
respectiva execução. o representante do Ministério Público a promoverá nos 30
(trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.
Art. 17. É sempre permitida às pessoas ou entidades referidas no art. 1º,
ainda que hajam contestado a ação, promover, em qualquer tempo, e no que
as beneficiar a execução da sentença contra os demais réus.
Art. 18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível "erga omnes",
exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de
prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico
fundamento, valendo-se de nova prova.
Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da
ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão
depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá
apelação, com efeito suspensivo. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973)
§ 1º Das decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento. (Redação
dada pela Lei nº 6.014, de 1973)
§ 2º Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e
suscetíveis de recurso, poderá recorrer qualquer cidadão e também o Ministério
Público. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973)
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 20. Para os fins desta lei, consideram-se entidades autárquicas:
a) o serviço estatal descentralizado com personalidade jurídica, custeado
mediante orçamento próprio, independente do orçamento geral;
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71
Direito Administrativo
b) as pessoas jurídicas especialmente instituídas por lei, para a execução
de serviços de interesse público ou social, custeados por tributos de qualquer
natureza ou por outros recursos oriundos do Tesouro Público;
c) as entidades de direito público ou privado a que a lei tiver atribuído
competência para receber e aplicar contribuições parafiscais.
Art. 21. A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos.
Art. 22. Aplicam-se à ação popular as regras do Código de Processo Civil,
naquilo em que não contrariem os dispositivos desta lei, nem a natureza
específica da ação.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
LEI Nº 8.429, DE 2 DE JUNHO DE 1992.
Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos
agentes
públicos
nos
casos
de
enriquecimento ilícito no exercício de
mandato, cargo, emprego ou função na
administração pública direta, indireta ou
fundacional e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, Faço saber que o Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte lei:
CAPÍTULO
Das Disposições Gerais
I
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público,
servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de
entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com
mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos
na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos
de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba
subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem
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72
Direito Administrativo
como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou
concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual,
limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a
contribuição dos cofres públicos.
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele
que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,
nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou
vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no
artigo anterior.
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que,
mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de
improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados
a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.
Art. 5° Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão,
dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento
do dano.
Art. 6° No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou
terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.
Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público
ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa
responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a
indisponibilidade dos bens do indiciado.
Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo
recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o
acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.
Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se
enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor
da herança.
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73
Direito Administrativo
CAPÍTULO
Dos Atos de Improbidade Administrativa
II
Seção
I
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando
enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida
em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas
entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou
qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão,
percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou
indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente
das atribuições do agente público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a
aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de
serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de
mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a
alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por
ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à
disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem
como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados
por essas entidades;
V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta,
para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de
narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou
aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou
indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras
públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida,
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74
Direito Administrativo
qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das
entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo,
emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja
desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou
assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de
ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do
agente público, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou
aplicação de verba pública de qualquer natureza;
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou
indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja
obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas
no art. 1° desta lei;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta
lei.
Seção
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário
II
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao
erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou
haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao
patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou
valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º
desta lei;
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75
Direito Administrativo
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize
bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das
entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado,
ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores
do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem
observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem
integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta
lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de
mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço
por preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e
regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar
indevidamente;
a
licitude
de
processo
licitatório
ou
dispensá-lo
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei
ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como
no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas
pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça
ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos,
máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou
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76
Direito Administrativo
à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem
como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por
essas entidades.
XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a
prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as
formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e
prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.
(Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
Seção
III
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da
Administração Pública
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os
princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e
notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das
atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes
da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de
afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
CAPÍTULO
Das Penas
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III
77
Direito Administrativo
Art. 12.
Independentemente das sanções penais, civis e
administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato
de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas
isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação
dada pela Lei nº 12.120, de 2009).
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver,
perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos,
pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos
bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta
circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco
a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver,
perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos,
pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida
pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios
ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três
anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em
conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido
pelo agente.
CAPÍTULO
Da Declaração de Bens
IV
Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à
apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio
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Direito Administrativo
privado, a fim
(Regulamento)
de
ser
arquivada
no
serviço
de
pessoal
competente.
§ 1° A declaração compreenderá imóveis, móveis, semoventes, dinheiro,
títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais,
localizado no País ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá os bens e
valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas
que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídos apenas os
objetos e utensílios de uso doméstico.
§ 2º A declaração de bens será anualmente atualizada e na data em que o
agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função.
§ 3º Será punido com a pena de demissão, a bem do serviço público, sem
prejuízo de outras sanções cabíveis, o agente público que se recusar a prestar
declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa.
§ 4º O declarante, a seu critério, poderá entregar cópia da declaração
anual de bens apresentada à Delegacia da Receita Federal na conformidade da
legislação do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza, com as
necessárias atualizações, para suprir a exigência contida no caput e no § 2°
deste artigo .
CAPÍTULO
Do Procedimento Administrativo e do Processo Judicial
V
Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa
competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática
de ato de improbidade.
§ 1º A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada,
conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua
autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento.
§ 2º A autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho
fundamentado, se esta não contiver as formalidades estabelecidas no § 1º
deste artigo. A rejeição não impede a representação ao Ministério Público, nos
termos do art. 22 desta lei.
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Direito Administrativo
§ 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a
imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será
processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de
dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os
respectivos regulamentos disciplinares.
Art. 15. A comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e
ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento
administrativo para apurar a prática de ato de improbidade.
Parágrafo único. O Ministério Público ou Tribunal ou Conselho de Contas
poderá, a requerimento, designar representante para acompanhar o
procedimento administrativo.
Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão
representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira
ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro
que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.
§ 1º O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos
arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.
§ 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o
bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo
indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo
Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da
efetivação da medida cautelar.
§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o
caput.
§ 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações
necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público.
§ 3º No caso da ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, a
pessoa jurídica interessada integrará a lide na qualidade de litisconsorte,
devendo suprir as omissões e falhas da inicial e apresentar ou indicar os meios
de prova de que disponha.
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80
Direito Administrativo
§ 3o No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público,
aplica-se, no que couber, o disposto no § 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de
junho de 1965. (Redação dada pela Lei nº 9.366, de 1996)
§ 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará
obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
§ 5o A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as
ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o
mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)
§ 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que
contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com
razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas
provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos
arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. (Incluído pela Medida Provisória nº
2.225-45, de 2001)
§ 7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e
ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito,
que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de
quinze dias. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
§ 8o Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão
fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de
improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.
(Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
§ 9o Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar
contestação. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
§ 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de
instrumento. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
§ 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação
de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito.
(Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
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Direito Administrativo
§ 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos
regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1o, do Código de Processo
Penal. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
Art. 18. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano
ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou
a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada
pelo ilícito.
CAPÍTULO
Das Disposições Penais
VI
Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra
agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe
inocente.
Pena: detenção de seis a dez meses e multa.
Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a
indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver
provocado.
Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só
se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente
poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo,
emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer
necessária à instrução processual.
Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:
I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público;
I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à
pena de ressarcimento; (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).
II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou
pelo Tribunal ou Conselho de Contas.
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Direito Administrativo
Art. 22. Para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o Ministério Público,
de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante
representação formulada de acordo com o disposto no art. 14, poderá requisitar
a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo.
CAPÍTULO
Da Prescrição
VII
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta
lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em
comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas
disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de
exercício de cargo efetivo ou emprego.
CAPÍTULO
Das Disposições Finais
VIII
Art. 24. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 25. Ficam revogadas as Leis n°s 3.164, de 1° de junho de 1957, e
3.502, de 21 de dezembro de 1958 e demais disposições em contrário.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
LEI No 7.347, DE 24 DE JULHO DE 1985.
Vide
texto
Regulamento
Regulamento
Regulamento
Mensagem de veto
Prof. Giuliano Menezes
compilado Disciplina a ação civil pública de
responsabilidade por danos causados ao
meio-ambiente, ao consumidor, a bens e
direitos de valor artístico, estético,
histórico, turístico e paisagístico (VETADO)
e dá outras providências.
83
Direito Administrativo
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação
popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais
causados: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
l - ao meio-ambiente;
ll - ao consumidor;
III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (Incluído pela Lei nº
8.078 de 1990)
V - por infração da ordem econômica e da economia popular; (Redação
dada pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)
VI - à ordem urbanística. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de
2001)
Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular
pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza
institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.
(Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)
Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde
ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a
causa.
Parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para
todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de
pedir ou o mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de
2001)
Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o
cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.
Prof. Giuliano Menezes
84
Direito Administrativo
Art. 4o Poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta Lei,
objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, à
ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico,
turístico e paisagístico (VETADO). (Redação dada pela Lei nº 10.257, de
10.7.2001)
Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
(Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).
I - o Ministério Público; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).
II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela
Lei nº 11.448, de 2007).
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia
mista; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).
V - a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448,
de 2007).
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
(Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio
ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao
patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Incluído pela
Lei nº 11.448, de 2007).
§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará
obrigatoriamente como fiscal da lei.
§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas
nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
§ 3° Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por
associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a
titularidade ativa. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)
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85
Direito Administrativo
§ 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz,
quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou
característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
(Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990)
§ 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos
da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos
de que cuida esta lei. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) (Vide
Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ)
§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados
compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante
cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. (Incluído pela Lei
nª 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG STJ)
Art. 6º Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a
iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que
constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção.
Art. 7º Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem
conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil,
remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.
Art. 8º Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades
competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a serem
fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito
civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões,
informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser
inferior a 10 (dez) dias úteis.
§ 2º Somente nos casos em que a lei impuser sigilo, poderá ser negada
certidão ou informação, hipótese em que a ação poderá ser proposta
desacompanhada daqueles documentos, cabendo ao juiz requisitá-los.
Art. 9º Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se
convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil,
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86
Direito Administrativo
promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças
informativas, fazendo-o fundamentadamente.
§ 1º Os autos do inquérito civil ou das peças de informação arquivadas
serão remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (três)
dias, ao Conselho Superior do Ministério Público.
§ 2º Até que, em sessão do Conselho Superior do Ministério Público, seja
homologada ou rejeitada a promoção de arquivamento, poderão as associações
legitimadas apresentar razões escritas ou documentos, que serão juntados aos
autos do inquérito ou anexados às peças de informação.
§ 3º A promoção de arquivamento será submetida a exame e deliberação
do Conselho Superior do Ministério Público, conforme dispuser o seu Regimento.
§ 4º Deixando o Conselho Superior de homologar a promoção de
arquivamento, designará, desde logo, outro órgão do Ministério Público para o
ajuizamento da ação.
Art. 10. Constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3
(três) anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigações Reajustáveis do
Tesouro Nacional - ORTN, a recusa, o retardamento ou a omissão de dados
técnicos indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo
Ministério Público.
Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de
fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade
devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou
de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível,
independentemente de requerimento do autor.
Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação
prévia, em decisão sujeita a agravo.
§ 1º A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e
para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública,
poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo
recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual
caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a
partir da publicação do ato.
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87
Direito Administrativo
§ 2º A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o
trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia
em que se houver configurado o descumprimento.
Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano
causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por
Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e
representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição
dos bens lesados.
§ 1o. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará
depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção
monetária. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 12.288, de 2010)
§ 2o Havendo acordo ou condenação com fundamento em dano causado
por ato de discriminação étnica nos termos do disposto no art. 1 o desta Lei, a
prestação em dinheiro reverterá diretamente ao fundo de que trata o caput e
será utilizada para ações de promoção da igualdade étnica, conforme definição
do Conselho Nacional de Promoção da Igualdade Racial, na hipótese de
extensão nacional, ou dos Conselhos de Promoção de Igualdade Racial
estaduais ou locais, nas hipóteses de danos com extensão regional ou local,
respectivamente. (Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010)
Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar
dano irreparável à parte.
Art. 15. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença
condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá
fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.
(Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)
Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da
competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado
poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova
prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997)
Art. 17. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores
responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em
honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da
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88
Direito Administrativo
responsabilidade por perdas e danos. (Renumerado do Parágrafo Único com
nova redação pela Lei nº 8.078, de 1990)
Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de
custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem
condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de
advogado, custas e despesas processuais. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de
1990)
Art. 19. Aplica-se à ação civil pública, prevista nesta Lei, o Código de
Processo Civil, aprovado pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, naquilo
em que não contrarie suas disposições.
Art. 20. O fundo de que trata o art. 13 desta Lei será regulamentado pelo
Poder Executivo no prazo de 90 (noventa) dias.
Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e
individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o
Código de Defesa do Consumidor. (Incluído Lei nº 8.078, de 1990)
Art. 22. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. (Renumerado
do art. 21, pela Lei nº 8.078, de 1990)
Art. 23. Revogam-se as disposições em contrário. (Renumerado do art.
22, pela Lei nº 8.078, de 1990
HABEAS DATA
LEI Nº 9.507, DE 12 DE NOVEMBRO DE 1997.
Mensagem de veto
Regula o direito de acesso a informações e
disciplina o rito processual do habeas data.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º (VETADO)
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89
Direito Administrativo
Parágrafo único. Considera-se de caráter público todo registro ou banco de
dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a
terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou
depositária das informações.
Art. 2° O requerimento será apresentado ao órgão ou entidade depositária
do registro ou banco de dados e será deferido ou indeferido no prazo de
quarenta e oito horas.
Parágrafo único. A decisão será comunicada ao requerente em vinte e
quatro horas.
Art. 3° Ao deferir o pedido, o depositário do registro ou do banco de dados
marcará dia e hora para que o requerente tome conhecimento das informações.
Parágrafo único. (VETADO)
Art. 4° Constatada a inexatidão de qualquer dado a seu respeito, o
interessado, em petição acompanhada de documentos comprobatórios, poderá
requerer sua retificação.
§ 1° Feita a retificação em, no máximo, dez dias após a entrada do
requerimento, a entidade ou órgão depositário do registro ou da informação
dará ciência ao interessado.
§ 2° Ainda que não se constate a inexatidão do dado, se o interessado
apresentar explicação ou contestação sobre o mesmo, justificando possível
pendência sobre o fato objeto do dado, tal explicação será anotada no cadastro
do interessado.
Art. 5° (VETADO)
Art. 6° (VETADO)
Art. 7° Conceder-se-á habeas data:
I - para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do
impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades
governamentais ou de caráter público;
II - para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo
sigiloso, judicial ou administrativo;
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90
Direito Administrativo
III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou
explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência
judicial ou amigável.
Art. 8° A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a
285 do Código de Processo Civil, será apresentada em duas vias, e os
documentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por cópia na
segunda.
Parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova:
I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias
sem decisão;
II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze
dias, sem decisão; ou
III - da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° ou
do decurso de mais de quinze dias sem decisão.
Art. 9° Ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se notifique o coator do
conteúdo da petição, entregando-lhe a segunda via apresentada pelo
impetrante, com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de dez dias,
preste as informações que julgar necessárias.
Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, quando não for o caso de
habeas data, ou se lhe faltar algum dos requisitos previstos nesta Lei.
Parágrafo único. Do despacho de indeferimento caberá recurso previsto no
art. 15.
Art. 11. Feita a notificação, o serventuário em cujo cartório corra o feito,
juntará aos autos cópia autêntica do ofício endereçado ao coator, bem como a
prova da sua entrega a este ou da recusa, seja de recebê-lo, seja de dar recibo.
Art. 12. Findo o prazo a que se refere o art. 9°, e ouvido o representante
do Ministério Público dentro de cinco dias, os autos serão conclusos ao juiz para
decisão a ser proferida em cinco dias.
Art. 13. Na decisão, se julgar procedente o pedido, o juiz marcará data e
horário para que o coator:
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91
Direito Administrativo
I - apresente ao impetrante as informações a seu respeito, constantes de
registros ou bancos de dadas; ou
II - apresente em juízo a prova da retificação ou da anotação feita nos
assentamentos do impetrante.
Art. 14. A decisão será comunicada ao coator, por correio, com aviso de
recebimento, ou por telegrama, radiograma ou telefonema, conforme o
requerer o impetrante.
Parágrafo único. Os originais, no caso de transmissão telegráfica,
radiofônica ou telefônica deverão ser apresentados à agência expedidora, com a
firma do juiz devidamente reconhecida.
Art. 15. Da sentença que conceder ou negar o habeas data cabe apelação.
Parágrafo único. Quando a sentença conceder o habeas data, o recurso terá
efeito meramente devolutivo.
Art. 16. Quando o habeas data for concedido e o Presidente do Tribunal ao
qual competir o conhecimento do recurso ordenar ao juiz a suspensão da
execução da sentença, desse seu ato caberá agravo para o Tribunal a que
presida.
Art. 17. Nos casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos
demais Tribunais caberá ao relator a instrução do processo.
Art. 18. O pedido de habeas data poderá ser renovado se a decisão
denegatória não lhe houver apreciado o mérito.
Art. 19. Os processos de habeas data terão prioridade sobre todos os atos
judiciais, exceto habeas-corpus e mandado de segurança. Na instância superior,
deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em
que, feita a distribuição, forem conclusos ao relator.
Parágrafo único. O prazo para a conclusão não poderá exceder de vinte e
quatro horas, a contar da distribuição.
Art. 20. O julgamento do habeas data compete:
I - originariamente:
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92
Direito Administrativo
a) ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da República,
das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de
Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo
Tribunal Federal;
b) ao Superior Tribunal de Justiça, contra atos de Ministro de Estado ou do
próprio Tribunal;
c) aos Tribunais Regionais Federais contra atos do próprio Tribunal ou de
juiz federal;
d) a juiz federal, contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de
competência dos tribunais federais;
e) a tribunais estaduais, segundo o disposto na Constituição do Estado;
f) a juiz estadual, nos demais casos;
II - em grau de recurso:
a) ao Supremo Tribunal Federal, quando a decisão denegatória for proferida
em única instância pelos Tribunais Superiores;
b) ao Superior Tribunal de Justiça, quando a decisão for proferida em única
instância pelos Tribunais Regionais Federais;
c) aos Tribunais Regionais Federais, quando a decisão for proferida por juiz
federal;
d) aos Tribunais Estaduais e ao do Distrito Federal e Territórios, conforme
dispuserem a respectiva Constituição e a lei que organizar a Justiça do Distrito
Federal;
III - mediante recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, nos
casos previstos na Constituição.
Art. 21. São gratuitos o procedimento administrativo para acesso a
informações e retificação de dados e para anotação de justificação, bem como a
ação de habeas data.
Art. 22. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 23. Revogam-se as disposições em contrário.
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93
Direito Administrativo
Brasília, 12 de
República.
novembro
de 1997; 176º da Independência e 109º da
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
RECURSO ORDINÁRIO, RECURSO EXTRAORDINÁRIO E RECURSO
ESPECIAL
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda
da Constituição, cabendo-lhe:
II - julgar, em recurso ordinário:
a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o
mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores,
se denegatória a decisão;
b) o crime político;
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única
ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta
Constituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
II - julgar, em recurso ordinário:
a) os "habeas-corpus" decididos em única ou última instância pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e
Territórios, quando a decisão for denegatória;
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94
Direito Administrativo
b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e
Territórios, quando denegatória a decisão;
c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo
internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou
domiciliada no País;
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última
instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal;
b) julgar válido ato de governo local contestado em face
federal;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
de
lei
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro
tribunal.
CAPÍTULO
DA APELAÇÃO
II
Art. 513. Da sentença caberá apelação (arts. 267 e 269).
Art. 514. A apelação, interposta por petição dirigida ao juiz, conterá:
I - os nomes e a qualificação das partes;
II - os fundamentos de fato e de direito;
III - o pedido de nova decisão.
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95
Direito Administrativo
Parágrafo único. (Revogado pela Lei nº 8.950, de 1994)
Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria
impugnada.
§ 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas
as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as
tenha julgado por inteiro.
§ 2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz
acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos
demais.
§ 3o Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art.
267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão
exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.
(Incluído pela Lei nº 10.352, de 2001)
§ 4o Constatando a ocorrência
determinar a realização ou renovação
cumprida a diligência, sempre que
apelação. (Incluído pela Lei nº 11.276,
de nulidade sanável, o tribunal poderá
do ato processual, intimadas as partes;
possível prosseguirá o julgamento da
de 2006)
Art. 516. Ficam também submetidas ao tribunal as questões anteriores à
sentença, ainda não decididas. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 1994)
Art. 517. As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão
ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo
de força maior.
Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a
recebe, mandará dar vista ao apelado para responder. (Redação dada pela Lei
nº 8.950, de 1994)
§ 1o O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver
em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo
Tribunal Federal. (Renumerado pela Lei nº 11.276, de 2006)
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96
Direito Administrativo
§ 2o Apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em cinco dias, o
reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso. (Incluído pela Lei nº
11.276, de 2006)
Art. 519. Provando o apelante justo impedimento, o juiz relevará a pena
de deserção, fixando-lhe prazo para efetuar o preparo. (Redação dada pela Lei
nº 8.950, de 1994)
Parágrafo único. A decisão referida neste artigo será irrecorrível, cabendo
ao tribunal apreciar-lhe a legitimidade. (Incluído pela Lei nº 8.950, de 1994)
Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo.
Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de
sentença que: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
I - homologar a divisão ou a demarcação; (Redação dada pela Lei nº
5.925, de 1973)
II - condenar à prestação de alimentos; (Redação dada pela Lei nº 5.925,
de 1973)
III - (Revogado pela Lei nº 11.232, de 2005)
1973)
IV - decidir o processo cautelar; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
V - rejeitar liminarmente embargos à execução
improcedentes; (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 1994)
ou
julgá-los
VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem. (Incluído
pela Lei nº 9.307, de 1996)
VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela; (Incluído pela Lei nº
10.352, de 2001)
Art. 521. Recebida a apelação em ambos os efeitos, o juiz não poderá
inovar no processo; recebida só no efeito devolutivo, o apelado poderá
promover, desde logo, a execução provisória da sentença, extraindo a
respectiva carta.
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Direito Administrativo
CAPÍTULO
DO
(Redação dada pela Lei nº 9.139, de 1995)
III
AGRAVO
Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez)
dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à
parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da
apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será
admitida a sua interposição por instrumento. (Redação dada pela Lei nº 11.187,
de 2005)
Parágrafo único. O agravo retido independe de preparo. (Redação dada
pela Lei nº 9.139, de 1995)
Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o
tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação.
(Redação dada pela Lei nº 9.139, de 1995)
§ 1o Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente,
nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal. (Incluído
pela Lei nº 9.139, de 1995)
§ 2o Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias,
o juiz poderá reformar sua decisão.(Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)
§ 3o Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e
julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e
imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele
expostas sucintamente as razões do agravante.(Redação dada pela Lei nº
11.187, de 2005)
§ 4o (Revogado pela Lei nº 11.187, de 2005)
Art. 524. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal
competente, através de petição com os seguintes requisitos: (Redação dada
pela Lei nº 9.139, de 1995)
I - a exposição do fato e do direito; (Redação dada pela Lei nº 9.139, de
1995)
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98
Direito Administrativo
II - as razões do pedido de reforma da decisão; (Redação dada pela Lei nº
9.139, de 1995)
III - o nome e o endereço completo dos advogados, constantes do
processo.(Redação dada pela Lei nº 9.139, de 1995)
Art. 525. A petição de agravo de instrumento será instruída: (Redação
dada pela Lei nº 9.139, de 1995)
I - obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da
respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do
agravante e do agravado; (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 1995)
II - facultativamente, com outras peças que o agravante entender úteis.
(Redação dada pela Lei nº 9.139, de 1995)
§ 1o Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das
respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela que
será publicada pelos tribunais. (Incluído pela Lei nº 9.139, de 1995)
§ 2o No prazo do recurso, a petição será protocolada no tribunal, ou
postada no correio sob registro com aviso de recebimento, ou, ainda, interposta
por outra forma prevista na lei local. (Incluído pela Lei nº 9.139, de 1995)
Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos
autos do processo de cópia da petição do agravo de instrumento e do
comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que
instruíram o recurso. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 1995)
Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que
argüido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo.
(Incluído pela Lei nº 10.352, de 2001)
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído
incontinenti, o relator: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)
I - negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557;
(Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)
II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando
se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil
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99
Direito Administrativo
reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos
efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da
causa; (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)
III – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir,
em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal,
comunicando ao juiz sua decisão; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)
IV – poderá requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no
prazo de 10 (dez) dias; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)
V - mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício
dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que
responda no prazo de 10 (dez) dias (art. 525, § 2o), facultando-lhe juntar a
documentação que entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de
tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no diário oficial,
a intimação far-se-á mediante publicação no órgão oficial; (Redação dada pela
Lei nº 11.187, de 2005)
VI - ultimadas as providências referidas nos incisos III a V do caput deste
artigo, mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie
no prazo de 10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)
Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III
do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do
julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar. (Redação dada
pela Lei nº 11.187, de 2005)
Art. 528. Em prazo não superior a 30 (trinta) dias da intimação do
agravado, o relator pedirá dia para julgamento. (Redação dada pela Lei nº
9.139, de 1995)
Art. 529. Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o
relator considerará prejudicado o agravo. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de
1995)
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Direito Administrativo
SÚMULAS VINCULANTES
Supremo Tribunal Federal
Súmula Vinculante 1
Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem
ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia
de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar nº
110/2001.
Súmula Vinculante 2
É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha
sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.
Súmula Vinculante 3
Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o
contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou
revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a
apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma
e pensão.
Súmula Vinculante 4
Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado
como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de
empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
Súmula Vinculante 5
A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar
não ofende a Constituição.
Súmula Vinculante 6
Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário
mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial.
Súmula Vinculante 7
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Direito Administrativo
A norma do §3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda
Constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano,
tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar.
Súmula Vinculante 8
São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº
1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de
prescrição e decadência de crédito tributário.
Súmula Vinculante 9
O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi
recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal
previsto no caput do artigo 58.
Fonte de Publicação
Súmula Vinculante 10
Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão
fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua
incidência, no todo ou em parte.
Súmula Vinculante 11
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio
fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso
de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e
nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo
responsabilidade civil do Estado.
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de
ou
de
de
da
102
Direito Administrativo
Súmula Vinculante 12
A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no
art. 206, IV, da Constituição Federal.
Súmula Vinculante 13
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou
por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de
servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou
assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou,
ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a
Constituição Federal.
Súmula Vinculante 14
É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos
elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório
realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao
exercício do direito de defesa.
Súmula Vinculante 15
O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide
sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo.
Súmula Vinculante 16
Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referemse ao total da remuneração percebida pelo servidor público.
Súmula Vinculante 17
Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não
incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos.
Súmula Vinculante 18
A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não
afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal.
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103
Direito Administrativo
Súmula Vinculante 19
A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta,
remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de
imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal.
Súmula Vinculante 20
A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa – GDATA,
instituída pela Lei nº 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores
correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de
fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do artigo 5º, parágrafo único, da Lei nº
10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do
último ciclo de avaliação a que se refere o artigo 1º da Medida Provisória no
198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos.
Fonte de Publicação
Súmula Vinculante 21
É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro
ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.
Súmula Vinculante 22
A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de
indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de
trabalho propostas por empregado contra
Súmula Vinculante 23
A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória
ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da
iniciativa privada.
Fonte de Publicação
Súmula Vinculante 24
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o,
incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.
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104
Direito Administrativo
Súmula Vinculante 25
É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do
depósito.
Fonte de Publicação
Súmula Vinculante 26
Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime
hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade
do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o
condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício,
podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de
exame criminológico.
Fonte de Publicação
Súmula Vinculante 27
Compete à Justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de
serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva
necessária, assistente, nem opoente.
Súmula Vinculante 29
É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais
elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não
haja integral identidade entre uma base e outra.
Súmula Vinculante 31
É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza
– ISS sobre operações de locação de bens móveis.
Súmula Vinculante 32
O ICMS não incide sobre alienação de salvados de sinistro pelas seguradoras.
Fonte de Publicação
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105
Direito Administrativo
PARTE TEÓRICA
CAPÍTULO 01 – DIREITO ADMINISTRATIVO
1.1) Origem do Direito Administrativo
O Direito Administrativo, como ramo autônomo do direito, começa a se
organizar no final do século XVIII e início do século XIX, com as revoluções
liberais desse período, particularmente a Revolução Francesa. Antes, os
estados europeus eram monarquias absolutas e, evidentemente, referidos
estados não se submetiam às regras jurídicas, posto que, os monarcas
concentravam em suas mãos todos os poderes e, consequentemente, jamais
se submeteriam a um regime jurídico-administrativo.
Após a Revolução Francesa, com o surgimento do constitucionalismo,
do princípio da Legalidade e da Separação dos Poderes, começam a surgir
normas administrativas, que, mais tarde, se organizariam como ramo próprio
do direito.
Inicialmente, não se pode falar em Direito Administrativo como um
ramo próprio do direito, posto que, existiam leis que cuidavam da matéria
administrativa, porém estas leis eram esparsas, inexistindo uma
sistematização entre as mesmas. Eram estudadas de acordo com os
princípios do Direito Civil.
O Direito Civil disciplinava as matérias, que atualmente são estudadas
pelo Direito Administrativo. No Brasil, ainda hoje o Direito Civil, por exemplo,
classifica bens públicos, no art. 99, ratificando a origem civilista da matéria.
Posteriormente, em função das novas funções assumidas pelo Estado,
aumentando a complexidade da sua estrutura organizacional, o Direito Civil
não consegue mais disciplinar as novas relações jurídico-administrativas,
surgindo a necessidade da organização de um novo ramo do Direito, que
seria o Direito Administrativo.
No final do século XIX e início do século XX, com o surgimento do
Estado Social, que veio substituir o Estado Liberal, prevalente nos séculos
XVIII e XIX, o Direito Administrativo ganha um impulso extraordinário, pela
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106
Direito Administrativo
necessidade de conferir ao Estado poderes até então inexistentes, tornandose definitivamente um ramo próprio do direito, com regras sistematizadas,
com princípios próprios e com uma hermenêutica própria.
1.2) Objeto e Conceito do Direito Administrativo
O Direito Administrativo disciplina as relações entre os diversos entes e
órgãos estatais, assim como a relação destes com os particulares, sempre
buscando a realização do interesse público. Na relação com os particulares, o
Estado sempre terá prerrogativas, posto que sempre busca a realização do
interesse público e, muitas vezes, para realizá-lo, terá que restringir a esfera
individual dos particulares. Ex.: multa de trânsito aplicada em decorrência do
poder de polícia do Estado, fechamento de estabelecimentos comerciais que
desobedecem as normas sanitárias, desapropriação, dentre outras.
Hely Lopes Meireles afirma que o Direito Administrativo Brasileiro
“sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os
órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta,
direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.(Direito Administrativo
Brasileiro, 28ª ed., São Paulo: Editora Malheiros, 2003, p. 38)
Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que:Direito Administrativo é “o ramo
do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas
administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica
não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de
seus fins, de natureza pública.” (Direito Administrativo, 23º ed, São Paulo:
Editora Atlas, 2010, p. 47).
José dos Santos Carvalho Filho afirma que o Direito Administrativo é “o
conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público,
regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este
e as coletividades a que devem servir.” (Manual de Direito Administrativo,
23ª ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora, 2010, p. 09).
Celso Antônio Bandeira de Mello define o Direito Administrativo como “o
ramo do direito público que disciplina a função administrativa e os órgãos
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107
Direito Administrativo
que a exercem.” (Curso de Direito Administrativo, 27ª ed., São Paulo,
Editora Malheiros, 2010, p. 37).
Pode-se conceituar o Direito Administrativo como o ramo do direito
público que disciplina o conjunto de princípios e regras jurídicas, visando a
realização do interesse público, aplicáveis às relações entre os diversos
órgãos e entes estatais com os particulares e a coletividade em geral.
1.3) Fontes do Direito Administrativo
A Constituição Federal apresenta-se como a fonte primordial do Direito
Administrativo, porque nela estão disciplinadas as principais regras e
princípios que estruturam e disciplinam o Estado. A Lei aparece como uma
das principais fontes, posto que no Direito Administrativo o Princípio da
Legalidade tem uma presença muito forte, na medida em que o agente
público só pode fazer aquilo que a lei previamente lhe autoriza que o faça.
Existem inúmeras leis administrativas relevantes, tais como: Lei n.
8666/93 que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; Lei 10520/02 que regulamenta
o Pregão como modalidade licitatória; Lei 8987/95 que disciplina de forma
geral as concessões e permissões de serviços públicos, Lei 9784/99 que
regulamenta o processo administrativo no âmbito federal; Lei n. 8112/90
que regulamenta os servidores públicos federais estatutários, dentre outras
leis, inclusive estaduais e municipais.
A doutrina, a jurisprudência e os costumes diários são outras fontes do
Direito Administrativo na aplicação e interpretação dos diversos atos
praticados pelo Estado, exercendo a função administrativa.
1.4) A expressão Administração Pública
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108
Direito Administrativo
A expressão Administração Pública tem dois sentidos básicos: um,
subjetivo, formal ou orgânico e o outro, material, objetivo ou funcional.
Na acepção subjetiva, compreende todos os órgãos e entes que
integram a Administração Pública, ou seja, corresponde a toda a estrutura
administrativa do estado, englobando autarquias, fundações, empresas
públicas, sociedades de economia mista e consórcios públicos, além dos
diversos órgãos que integram o Estado. Na acepção objetiva compreende a
própria atividade administrativa, ou seja, a própria função administrativa
(uma das funções estatais, ao lado da função legislativa e judicial),
compreendendo a prática dos atos administrativos.
1.5) Federação
A Teoria Geral do Estado costuma classificar o Estado de diversas
formas. Uma das classificações (forma de Estado) subdivide o Estado em
Estados Unitários ou Federativos, difereciando-se basicamente pela
centralização ou não do poder estatal. No Estado Federativo, o poder não
está centralizado numa única instância, mas, sim, em várias esferas de
poder. No Brasil, integram a Federação a União Federal, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios (art. 18 da Constituição Federal). No Estado
Unitário, o poder está centralizado numa única instância de governo. Os
Estados que têm uma grande dimensão territorial geralmente são estados
federativos.
Os entes integrantes da Federação possuem eleições próprias,
competência administrativa própria para a prestação de serviços públicos,
autonomia administrativa e competência tributária própria, dentre outras
características, o que demonstra a autonomia de tais entes.
Deve-se destacar a autonomia federativa de tais entes políticos,
ressaltando-se a existência de organizações administrativas distintas. Os
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109
Direito Administrativo
estados do Ceará, Acre e São Paulo, por exemplo, não terão a mesma
organização administrativa, posto que se tratam de estados federativos com
aspectos econômicos, populacionais, culturais e sociais totalmente distintos.
Sendo assim, em função de ser o Brasil uma Federação, não se pode
falar em uma única Administração Pública, mas, sim em várias, posto que
cada ente que integra a Federação brasileira, em função de suas
especificidades, terá uma organização administrativa própria. É evidente que
teremos algumas semelhanças entre as estruturas administrativas internas
destes entes federativos, até pelo fato de originarem do texto constitucional.
No entanto, haverá muitas diferenças entre tais organizações em função das
diferenças políticas, geográficas, econômicas, populacionais, culturais e
sociais.
1.6) Separação dos Poderes
A Separação dos Poderes, prevista expressamente no art. 2º da
Constituição Federal, representa uma das maiores contribuições da
Revolução Francesa no final do século XVIII. Implica na limitação dos
poderes estatais, entregando-se a órgãos distintos as três principais funções
estatais de administrar, julgar e legislar. O gênio político francês de
Montesquieu sistematizou esta teoria.
Esta separação absoluta, que prevaleceu inicialmente, não existe mais,
posto que, atualmente, fala-se mais em separação de funções, entregandose a órgãos diferentes funções distintas. No entanto, estes mesmos órgãos,
além das funções que lhes são próprias (funções típicas), exercem funções
de outros órgãos (funções atípicas), ou seja, o Poder Judiciário,
essencialmente julga, mas também exerce funções de outros poderes,
quando expressamente autorizado pelo texto constitucional.
Prevista no art. 2º da Constituição Federal Brasileira de 1988 e elencada
como cláusula pétrea em seu art. 60, § 4º , a Separação de Poderes,
atualmente, não é mais vista como uma separação absoluta. Quando se
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110
Direito Administrativo
refere ao Poder Judiciário, por exemplo, não significa que o Poder Judiciário
só julgue. A sua função principal é julgar, aplicando a Constituição e a lei ao
caso concreto, porém, ele também tem algumas funções legislativas, como o
envio do projeto de lei, referente ao Estatuto da Magistratura, ao Congresso
Nacional, de iniciativa exclusiva do Supremo Tribunal Federal, bem como
algumas funções administrativas, como a administração dos seus próprios
servidores. Assim também ocorre em relação ao Poder Legislativo, cuja
função principal é legislar, porém, excepcionalmente ele julga (Ex.:
Julgamento do ex-presidente Collor por crime de responsabilidade pelo
Senado Federal) e também administra suas próprias Casas.
Desta forma o Direito Administrativo estuda também os atos
administrativos praticados pelo Poder Judiciário e Legislativo, além da
atividade do Poder Executivo, essencialmente administrativa. Em conclusão,
pode-se afirmar que a realização de atos administrativos não é restrita ao
Poder Executivo, posto que os outros dois Poderes também exercem função
administrativa
Desta forma, a função administrativa não é exclusiva do Poder
Executivo. Os outros poderes (Judiciário e Legislativo) também exercem
função administrativa. Quando um Tribunal de Justiça promove um juiz de
uma comarca para outra, pratica ato administrativo, e, não, função
jurisdicional. Quando a Câmara dos Deputados realiza uma licitação pratica
inúmeros atos administrativos.
Sendo assim, não se deve restringir a função administrativa apenas ao
Poder Executivo, posto que os Poderes Legislativo e Judiciário também
exercem função administrativa de forma atípica. A outorga desta autonomia
administrativa a estes Poderes (Judiciário e Legislativo) assegura uma
independência maior dos mesmos na hora de exercerem a função típica de
julgar e legislar.
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111
Direito Administrativo
CAPÍTULO 02 – PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
2.1) ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL
As modernas Constituições dos países ocidentais, principalmente após
a Segunda Guerra Mundial, período em que a legalidade estrita serviu de
esteio a um dos piores períodos da história do homem ocidental, em que
inúmeros absurdos foram praticados sob o argumento de cumprimento à lei,
passaram a consagrar a existência de direitos que seriam fundamentais à
pessoa humana, introduzindo-os em seus textos. Afasta-se assim de um
apego formal e “cego” à lei, para a consagração de uma pauta mínima de
direitos fundamentais, que não podem jamais ser afastados, sob a alegativa
de obediência à lei, posto que, estas é que devem obediência àqueles. Os
direitos fundamentais é que condicionam todo o ordenamento jurídico.
É corrente hoje na moderna teoria do Direito Constitucional a distinção
entre normas que são regras e normas que são princípios, distinção esta
brilhantemente realizada por Ronald Dworkin e Robert Alexy. Desta forma,
os princípios jurídicos foram “normatizados”, sendo uma das espécies de
norma, ao lado das regras, que antes eram confundidas com o próprio
conceito de norma. Hodiernamente, nada mais são do que uma de suas
espécies.
Os modernos textos constitucionais, de forma crescente, consagram
uma grande quantidade de princípios em seus textos, positivando-os,
princípios estes consagradores de direitos fundamentais. Assim nos ensina
Paulo Bonavides2, ao comentar a evolução histórica da juridicidade dos
princípios: “A terceira fase, enfim, é a do pós-positivismo, que corresponde
aos grandes momentos constituintes das últimas décadas deste século. As
novas Constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos
princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o
edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais”.
2
BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, 8ª ed., São Paulo : Malheiros, p. 237
Prof. Giuliano Menezes
112
Direito Administrativo
Referidos princípios previstos no texto constitucional, sendo a nossa
Constituição um exemplo da consagração de tais princípios, servem de
fundamento a todo o ordenamento jurídico, prevalecendo, em caso de
confronto, sobre as regras.
É importante ressaltar a distinção entre as espécies de normas (princípios
e regras), para melhor entender a sua natureza e, consequentemente, darlhes a melhor e mais efetiva aplicação, diante das respectivas situações
fáticas. Enquanto as regras são dotadas de um caráter “bem fechado”, com
um grande grau de especificidade, os princípios são dotados de um alto grau
de generalidade, falando a doutrina em normas de tipo fechado (regras) e
normas de tipos abertos (princípios). Esclarecendo tal diferenciação, assinala
o prof. Willis Santiago Guerra Filho3 que; “uma das características dos
princípios jurídicos que melhor os distinguem das normas que são regras é
sua maior abstração, na medida em que não se reportam, ainda que
hipoteticamente, a nenhuma espécie de situação fática, que dê suporte à
incidência de norma jurídica. A ordem jurídica, então, enquanto conjunto de
regras e princípios, pode continuar a ser concebida, à la KELSEN, como
formada por normas que se situam em distintos patamares, conforme o seu
maior ou menor grau de abstração ou concreção, em um ordenamento
jurídico de estrutura escalonada (Stufenbau). No patamar mais inferior, com
o maior grau de concreção, estariam aquelas normas ditas individuais, como
a sentença, que incidem sobre situação jurídica determinada, à qual se
reporta a decisão judicial. O grau de abstração vai então crescendo até o
ponto em que não se tem mais regras, e sim, princípios, dentre os quais,
contudo, se pode distinguir aqueles que se situam em diferentes níveis de
abstração”. Em suma, pode-se diferenciar tais espécies, pelo diferente grau
de abstração, maior, nos princípios, e menor, nas regras.
A nossa Constituição traz a previsão de inúmeros princípios jurídicos, que
em muitas ocasiões, colidem com outros princípios constitucionais. Em
outras ocasiões, há a colisão de duas regras, ou ainda, a colisão entre uma
regra e um princípio. A solução para referidas situações de conflito permite
uma melhor diferenciação das normas, em relação aos princípios.
3
GUERRA FILHO, Willis Santiago, Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, 1ª ed., São Paulo : Celso
Bastos Editor, pp. 52-53
Prof. Giuliano Menezes
113
Direito Administrativo
Quando uma regra colide com um princípio, é inquestionável, como
afirmado anteriormente, que este prevalece sobre aquela, posto que as
regras encontram seus fundamentos nos princípios, que estão na base do
ordenamento jurídico. O conflito entre duas regras, resolve-se pelo
aniquilamento de uma delas, aplicando-se a outra, ou seja, uma das regras é
afastada pela perda de validade, reputando-se a outra como válida.
Helenilson Cunha Pontes4 nos ensina que “duas regras jurídicas em oposição,
diante de um caso concreto, consubstanciam um conflito de regras. Os
conflitos entre regras jurídicas resumem-se a uma questão de validade, isto
é, quando para uma mesma situação de fato, duas regras aparecem para o
intérprete como igualmente aptas à regulação do caso, a escolha de uma
levará necessariamente à declaração de invalidade da outra, mediante a
aplicação de outras regras (de interpretação) tais como lex posterior
derrogat legi priori ou lex specialis derrogat legi generali. O fundamental é
que o conflito entre regras reduz-se a uma questão de validade.” Trata-se da
aplicação das regras clássicas de soluções de antinomias (hierarquia,
especialidade e critério temporal).
Tratando-se de conflitos entre princípios, a solução é bem distinta,
abandonando-se todos os métodos clássico-liberais de solução de
antinomias, tais como a subsunção ou o método silogístico. Considerando a
natureza do princípio de grande generalidade, não referindo-se a um caso
específico, é comum, que diante de um caso concreto, dois ou mais
princípios colidam. Neste caso, sempre diante do caso concreto a ser
solucionado, prevalece um princípio em relação ao outro, sem, no entanto,
este ser anulado. Apenas, diante daquela situação fática prevalece um
determinado princípio, sem prejuízo de, em outra situação, mudadas as
condições e ocorrendo semelhante conflito, prevaleça o outro princípio que
fora afastado. Continuando em seu livro, Helenilson Cunha Pontes5 ensina
que: “A oposição entre princípios, por outro lado, consiste em uma colisão de
princípios. As colisões entre princípios jurídicos resolvem-se segundo uma
técnica de composição, em que um dos princípios deve ceder diante do outro
4
PONTES, Helenilson Cunha, O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário, 1ª ed., São Paulo : Dialética,
pp 33-34
5
In ob. cit. p. 34
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114
Direito Administrativo
sem que, por isso, o princípio que teve a sua aplicação afastada tenha que
perder a sua validade. A precedência de um princípio em relação a outro
deve ser aferida sempre diante das circunstâncias do caso concreto e do
respectivo peso que cada um dos princípios assume diante dessas
circunstâncias. A dimensão de peso inerente aos princípios jurídicos permite
que as colisões entre eles resolvam-se segundo uma ponderação dos pesos
dos princípios colidentes, sem que o princípio afastado perca a sua dimensão
de validade.” No mesmo sentido, a lição de Marciano Seabra de Godoi 6: “as
colisões de princípios devem ser solucionadas de maneira totalmente diversa.
Quando dois princípios entram em colisão, um deles deve ceder ao outro.
Mas isto não significa declarar inválido o princípio que deu lugar a outro nem
que naquele deva ser introduzida uma cláusula de exceção. O que ocorre é
que, sob certas circunstâncias, um dos princípios precede ao outro, e sob
outras circunstâncias a questão da precedência poderia ser solucionada de
maneira inversa. Isto é o que se quer dizer quando se afirma que nos casos
concretos os princípios têm pesos diferentes e que prima o princípio de maior
peso. Aqui a argumentação de Alexy é idêntica à de Dworkin.”
É inquestionável, por conseguinte, que a solução das colisões de
princípios só pode ser feita à luz do caso concreto. Inexiste a solução prédeterminada de caráter abstrato, simplesmente verificando se aquela
situação fática adequa-se à hipótese abstrata prevista pelo legislador. Hoje,
diante da possibilidade de colisão entre dois mais princípios previstos no
texto constitucional, a solução mais próxima do ideal de justiça, perseguido
por todos, obriga a uma análise do caso concreto. Em face disso, afirma o
Prof. Willis Santiago Guerra Filho7 que: “o traço distintivo entre regras e
princípios por último referida aponta para uma característica desses que é de
se destacar: sua relatividade”.
Ressalte-se ainda que, além dos princípios expressamente previstos no
texto constitucional, existem princípios implícitos, que resultam da própria
estrutura do texto constitucional, da opção política feito pelo legislador, bem
6
7
GODOI, Marciano Seabra de, Justiça, Igualdade e Direito Tributário, 1ª ed., São Paulo : Dialética, p. 119
In ob. cit. p. 45
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115
Direito Administrativo
como do disposto no art. 5º, par. 2º do texto constitucional de 1988 segundo
o qual: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
É importante destacar a possibilidade de colisão entre princípios explícitos e
implícitos, que são resolvidos semelhantemente à colisão entre princípios
expressos.
2.2)
Princípio da Proporcionalidade
A solução para a colisão entre princípios previstos no texto
constitucional deve ser feita de forma, segundo a situação fática a ser
solucionada, a dar prevalência a um princípio, afetando o mínimo possível o
outro princípio colidente, ou seja, o princípio que “cede” em face do outro
deve ser desrespeitado somente no que for necessário para a solução do
caso concreto. Sintetizando a importância desse princípio, nos ensina Willis
Guerra Filho8 que: “para resolver o grande dilema da interpretação
constitucional, representado pelo conflito entre princípios constitucionais, aos
quais se deve igual obediência, por ser a mesma a posição que ocupam
na hierarquia normativa, se preconiza o recurso a um ‘princípio dos
princípios’, o princípio da proporcionalidade, que determina a busca de uma
‘solução de compromisso’, na qual se respeita mais, em determinada
situação, um dos princípios em conflito, procurando desrespeitar o mínimo
ao(s) outro(s), e jamais lhe(s) faltando minimamente com o respeito, isto é,
ferindo-lhe seu ‘núcleo essencial’. Esse princípio, embora não esteja
explicitado de forma individualizada em nosso ordenamento jurídico, é uma
exigência inafastável da própria fórmula política adotada por nosso
constituinte, a do ‘Estado Democrático de Direito’, pois sem a sua utilização
não se concebe como bem realizar o mandamento básico dessa fórmula, de
respeito simultâneo dos interesses individuais, coletivos e públicos.”
8
In. ob. cit., p. 59
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116
Direito Administrativo
Desta forma, o princípio da proporcionalidade é indispensável à correta
interpretação constitucional que privilegia um princípio, desrespeitando o
mínimo possível o princípio colidente, procurando não afetar o seu “núcleo
essencial”.
É corrente na doutrina a consideração de três aspectos do princípio da
proporcionalidade, aspectos estes que foram sendo desenvolvidos pela
jurisprudência da Corte Constitucional Alemã, quais sejam: adequação,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Pela adequação, exigese que o meio utilizado seja adequado para o alcance do objetivo visado,
apto à realização do fim colimado. A necessidade, por sua vez, implica na
adoção do meio mais suave, ou seja, se para a solução de uma colisão de
princípios, existem vários meios, deve-se buscar aquele que menor ofensa
causar ao(s) outro(s) princípio(s). A proporcionalidade em sentido estrito é o
núcleo do princípio da proporcionalidade, significando a relação entre o meio
utilizado e o objetivo colimado, ou seja, se o fim alcançado supera o prejuízo
causado a outros interesses igualmente protegidos.
2.3) Princípios da Supremacia e da Indisponibilidade do Interesse
Público
O professor Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que estes dois
princípios norteiam toda a atividade administrativa, decorrendo os demais
princípios dos mesmos. Segundo ele, referidos princípios constituem a
essência do regime jurídico-administrativo. É o interesse público superior ao
interesse privado e, conseqüentemente, supremo e indisponível, ou seja, o
administrador não tem a disponibilidade do referido interesse público,
consistindo sua obrigação a sua preservação.
O Estado pode compulsoriamente condicionar o interesse privado à
satisfação do interesse público. A esfera individual, antes intocável, no auge
do Liberalismo, pode ser limitada em prol do interesse público. Pode-se
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117
Direito Administrativo
afirmar que referido princípio está implícito no ordenamento jurídico, sendo
inerente à própria sociedade. Como afirma o Prof. Celso Antônio Bandeira de
Mello: “O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse
privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria
condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo específico
algum
da
Constituição,
ainda
que
inúmeros
aludam
ou
impliquem
manifestações concretas dele, como, por exemplo, os princípios da função
social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art,
170, III, V e VI), ou tantos outros. Afinal, o princípio em causa é um
pressuposto lógico do convívio social”. (IN Curso de Direito Administrativo,
27ª ed., Edit. Malheiros, p. 96).
A
Supremacia
do
Interesse
Público
justifica
inclusive
as
diversas
prerrogativas materiais e processuais asseguradas ao Estado. No âmbito
material, o regime jurídico-administrativo confere ao Estado diversos
atributos ao ato administrativo, tais como: presunção de legalidade,
imperatividade e auto-executoriedade, dentre outros. Referidas prerrogativas
se justificam, posto que sem elas, o Estado não teria como realizar o
interesse público. Elas aparecem como meios a fim de que o Estado consiga
realizar o interesse público. Ademais, a Administração Pública goza de
inúmeras prerrogativas processuais quando está litigando judicialmente
como prazos maiores para contestar e recorrer, duplo grau de jurisdição
obrigatório em caso de decisão judicial desfavorável, rito próprio para a
execução dos seus créditos, precatório judicial dentre outras prerrogativas.
Em relação ao princípio da indisponibilidade do interesse público, é
importante ressaltar que o administrador público exerce um encargo público,
um “munus” público, administra em nome e em favor do povo, verdadeiro
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118
Direito Administrativo
titular do patrimônio público. Desta forma, ele não tem disponibilidade em
relação ao patrimônio público. Deverá administrá-lo em conformidade com a
lei
e,
não,
segundo
sua
vontade,
como
acontece
em
relação
aos
administradores privados. A exigência de licitação, por exemplo, para a
compra de bens pela Administração Pública demonstra cabalmente esta
indisponibilidade do interesse público, posto que o agente público não terá a
possibilidade de escolher o eventual parceiro do Estado. Este princípio tem
uma íntima relação com o Princípio da Legalidade, posto que a lei é que vai
determinar o norte de atuação do agente público. Não é a sua vontade
individual que vai funcionar como seu guia de atuação. É a vontade da lei
que vai orientar a sua atuação administrativa.
2.4) Princípio da Legalidade
A Constituição Federal disciplina em vários artigos o regime jurídicoadministrativo, consagrando um capítulo inteiro à Administração Pública
(Arts. 37-43). Em seu artigo 37, “caput”, a Constituição Federal determina
que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e
Eficiência, este último acrescentado pela Emenda Constitucional n. 19/98.
Entre eles, destaca-se o Princípio da Legalidade.
Sendo o povo o titular do poder, o seu representante (administrador
público) não tem a liberdade para agir, segundo sua vontade. A sua atuação
deve ser previamente precedida de uma lei, posto que em última instância, é
o povo que legisla, através de seus representantes.
A matriz do princípio esta no art. 5º, CF, sendo repetido ao longo da
Constituição no art 37, caput, no art. 150, I CF, dentre outros.
A legalidade na esfera administrativa deve ser vista de forma diversa da
esfera privada. No âmbito privado, posso fazer o que a lei não proíbe, ou
seja, há espaço para a licitude.
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119
Direito Administrativo
No âmbito administrativo, não há espaço para a licitude: ou é legal ou
ilegal. O agente público só pode fazer o que a lei permite que ele faça. A
competência administrativa é pré-definida. Só posso fazer o que a lei do meu
cargo permite que eu faça. Esta é a razão pela qual os cargos públicos
devem ser criados por lei, posto que é a lei que vai atribuir competência aos
seus ocupantes. Trata-se de legalidade estrita. O servidor público administra
o patrimônio público pertencente ao povo. Esse mesmo povo, numa
democracia representativa, elege seus representantes que irão elaborar leis
que determinam a atuação do servidor público.
PATRIMÔNIO PÚBLICO
POVO
Servidor Público
Representantes
LEIS
É o Direito Administrativo um ramo do direito onde a legalidade é
estrita, ou seja, qualquer atividade do administrador deve ser precedida de
uma prévia autorização legal. É o princípio da legalidade que melhor
caracteriza o Estado de Direito, ou seja, um Estado disciplinado por normas
jurídicas, normas estas que se impõem ao próprio Estado.
2.7) Princípio da Finalidade e da Impessoalidade
O administrador público deve ser impessoal, não beneficiando
ninguém, mas contratando, por exemplo, servidores, através de concurso
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120
Direito Administrativo
público, independentemente de quem sejam “os candidatos”. A
impessoalidade está intimamente ligada à legalidade, posto que a atividade
do administrador, sendo pautada na legalidade, não pode beneficiar ou
prejudicar ninguém. Contrata o administrador, por exemplo, um particular,
mediante uma prévia licitação, como determina a Constituição Federal no seu
art. 37, XXI.
A finalidade pública deve sempre ser o escopo do administrador. Ainda
que o Estado esteja realizando atividades econômicas (art. 173 da
Constituição Federal), busca realizar o interesse público, posto que a atuação
na esfera econômica só pode ocorrer por razões relevantes de interesse
coletivo ou por razões de segurança nacional.
2.8) Princípio da Motivação
Os atos administrativos devem ser justificados. O administrador deve
sempre motivá-los. A exigência da motivação funciona como instrumento de
controle em relação às atividades do administrador. Devidamente motivado, o
povo, titular do patrimônio público, consegue identificar as razões que levaram
o administrador público a praticar determinado ato administrativo. O art. 50 da
lei n. 9784/99 elenca diversos atos administrativos que devem ser motivados.
2.9) Princípios da Ampla Defesa, do Contraditório e do Devido
Processo Legal
Cuida-se de princípios semelhantes aos que são exigidos em processos
judiciais, podendo a parte opor-se ao que é afirmado sobre ela (princípio do
contraditório), utilizando-se de todos os meios de prova para defender-se
(princípio da ampla defesa) em processos administrativos (art. 5º, LV, CF). O
devido processo legal é decorrência lógica dos princípios da segurança
jurídica e da legalidade.
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121
Direito Administrativo
2.10) Princípio da Publicidade
Os atos administrativos devem ser publicados em órgão oficial do ente
estatal, até para facilitar o controle por parte do povo, bem como para
possibilitar o conhecimento por parte de todos dos atos administrativos que
interessam aos administrados. A publicidade de um edital de licitação, assim
como de um edital de concurso público aparecem como exemplos da
aplicação deste princípio.
2.11) Princípio da Moralidade
Hoje, o legislador constituinte originário prevê várias exigências, que
devem ser observadas pelo legislador e pelo administrador. Apesar da
dificuldade de definir o que seja moral, sabe-se qual situação fática está de
acordo com a moral ou não. Não basta ser legal, tem que ser moral também.
A moralidade funciona como um vetor que deve nortear a atuação e a
interpretação do administrador público. Ao longo da Constituição Federal,
podem ser identificados vários dispositivos que visam a proteção da
Moralidade Administrativa (art. 5, LXXIII e art. 37, § 4º, dentre outros)
2.12) Princípio da Inafastabilidade do Poder Judiciário.
Em nosso sistema, nada foge ao controle do Poder Judiciário (art. 5º,
XXXV, CF). Nenhuma jurisdição administrativa pode, pela Lei Maior, dar a
palavra final. Inexiste a “coisa julgada administrativa” para o administrado,
que mesmo diante de decisões desfavoráveis na esfera administrativa, pode
socorrer-se do Poder Judiciário, para modificar as decisões administrativas.
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122
Direito Administrativo
Referido princípio, também chamado de princípio da jurisdição única, não
implica na necessidade de prévio esgotamento da instância administrativa,
como requisito para a propositura de uma ação judicial. O administrado pode
propor uma ação judicial sem a necessidade de, previamente, esgotar a via
administrativa.
2.13) Princípio da Isonomia
A exigência de um tratamento igual de pessoas que se encontram em
situação igual é uma das grandes preocupações do legislador constituinte de
1988. Em inúmeros artigos, há uma referência a este princípio.
É importante ressaltar, no entanto, que a Isonomia, atualmente, é vista
como um tratamento igual de pessoas que se encontrem em situação igual e,
desigual, de quem se encontre em situação desigual. O critério que
diferencia, no entanto, deve ser um critério razoável, cujo tratamento
diferenciado seja exigido, como meio à realização da justiça.
2.14) Princípio da Responsabilidade do Estado
Este princípio decorre diretamente do Estado de Direito. Em um Estado
regido por normas jurídicas, estas obrigam-no também, ou seja, se
eventualmente, na realização de suas atividades, causa o Estado prejuízo a
um terceiro, deve ser responsabilizado, patrimonialmente, pelos seus atos.
2.15) Princípio da Eficiência
O Poder Constituinte Derivado elevou este princípio a um nível
constitucional. Consagrado pela legislação infraconstitucional, encontra-se o
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123
Direito Administrativo
mesmo previsto de forma expressa na Constituição no “caput” do art. 37. Em
substituição ao Estado Patrimonialista, que prevaleceu ao longo do século
XIX (Brasil Império), surgiu o Estado Burocrático no final do século XIX e ao
longo do século XX. A emenda constitucional n. 19/98, que inseriu na
Constituição o princípio da Eficiência, teria inaugurado no Brasil o Estado
Gerencial, que busca incorporar ao setor público métodos privados de
gestão, objetivando dar aos administrados uma resposta mais rápidas aos
seus pleitos.
Deve-se ressaltar, no entanto, que, como todo princípio, não tem o
mesmo caráter absoluto, posto que, não é possível, afastar a legalidade, sob
o argumento de dar maior eficiência à Administração Pública. As etapas
legais de um procedimento administrativo, como a licitação, por exemplo,
não podem ser afastadas.
2.16)
Princípio
Administrativos
da
Presunção
de
Legitimidade
dos
Atos
A presunção de legitimidade dos atos administrativos é decorrência lógica
do princípio da legalidade. O administrador só pode agir, quando
previamente autorizado por lei. Desta forma, sua conduta é presumivelmente
legal. Presunção esta que não é absoluta, podendo ser afastada por prova
em contrário do administrado que, eventualmente, seja prejudicado com as
atividades da Administração Pública.
2.17) Princípio da Continuidade do Serviço Público
Os bens que são afetados à prestação do serviço público são
impenhoráveis em razão deste princípio, posto que, o interesse público não
pode sucumbir perante os interesses privados de eventuais credores
individuais. O serviço público não pode ser afetado. Os bens indispensáveis à
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124
Direito Administrativo
sua prestação são intocáveis, existindo outros meios, como o precatório
judicial, para satisfazer os interesses individuais em face do Estado.
Outros princípios norteiam a atividade do Poder Judiciário e do
Administrador, quando da aplicação da lei administrativa. Pode-se elencar
outros, além dos já citados, tais como: da Proporcionalidade, da
Razoabilidade, da Segurança Jurídica, da Tutela, da Autotutela, da
Especialidade e da Hierarquia.
SÚMULAS
Súmula n. 346, STF: A administração pública pode declarar a nulidade
dos seus próprios atos.
Súmula n. 473, STF: A administração pode anular os seus próprios
atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se
originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os
casos, a apreciação judicial.
CAPÍTULO 03 – ORGANIZAÇÃO DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
3.1) Áreas de atuação estatal
A Constituição Federal, em seus dispositivos, admite a possibilidade do
Estado prestar serviços públicos (art. 175 da Constituição Federal) ou exercer
atividades econômicas (art. 173 da Constituição Federal). A prestação de
serviços públicos, evidentemente, consiste a área de atuação própria do Estado,
posto que a organização estatal existe essencialmente para a realização do
interesse público, finalidade esta que é atingida também pelo fornecimento de
serviços públicos aos administrados.
Prof. Giuliano Menezes
125
Direito Administrativo
O exercício de atividades econômicas ocorrerá de forma excepcional,
posto que em países capitalistas, a esfera econômica deve ser exercida
essencialmente pelos particulares. A própria Constituição Federal exige, em seu
art. 173, relevante interesse coletivo ou razões de segurança nacional, que
justifiquem a atuação estatal na economia.
A prestação de serviços públicos poderá ser feita de forma centralizada
através dos órgãos públicos, despersonalizados, bem como de forma
descentralizada, transferindo a execução dos serviços públicos aos entes de
administração pública indireta (ART. 37, XIX, CF) ou aos particulares
(concessionários e permissionários de serviços públicos).
Os concessionários de serviços públicos não integram o estado, ou seja, o
fato de prestarem serviços públicos não os colocam como entes da
administração pública indireta, razão pela qual continuam regidos por normas
de direito privado na sua organização, aplicando-se, no entanto, normas
públicas quanto ao objeto (prestação de serviços públicos), tais como: licitação
para transferir a execução de serviço público, fixação da tarifa cobrada, controle
do serviço pelas agências reguladoras. Cuida-se de aplicação de legislação
privada e pública, regendo-se por este regime misto.
Na esfera econômica, o estado atua através de empresas públicas e
sociedades de economia mista, posto que a Constituição Federal expressamente
admite no art. 173, § 1º, inciso II, a flexibilização do regime público a estas
empresas estatais que atuam na economia, determinando a sujeição ao regime
jurídico próprio das empresas privadas em relação às obrigações civis,
comerciais, trabalhistas e tributárias. A atuação na esfera econômica só é
possível, com a flexibilização do regime público. No entanto, é fundamental
ressaltar que estas empresas não estão sujeitas a um regime exclusivamente
privado. O próprio dispositivo constitucional supra citado determina a aplicação
da licitação a estas empresas (art. 173, § 1º, inciso III, CF). Referidas
empresas também são obrigadas a realizar concurso público (art. 37, inciso II,
CF) e o Tribunal de Contas da União exerce fiscalização sobre as suas contas
(arts. 70 e 71, incisos II e III, CF). Estas empresas estão sujeitas a um regime
híbrido (público e privado). Organizam-se segundo regras públicas (concurso
Prof. Giuliano Menezes
126
Direito Administrativo
público, licitação, controle pelos Tribunais de Contas), aplicando-se, no entanto,
regras privadas quanto ao objeto econômico (art. 173, inciso II, CF).
3.2) Organização administrativa estatal
A organização interna da Administração Pública constitui um dos
principais objetos de estudo do Direito Administrativo. Estabelecendo a
Constituição a base da organização do estado, preocupa-se o Direito
Administrativo com a organização e funcionamento diário dos componentes do
estado. Sendo o Brasil uma república federativa, os diferentes entes políticos
(União Federal, Estados, Distrito Federal e Municípios) se organizam de forma
diferenciada, com algumas semelhanças, porém com muitas diferenças. É
natural que os estados do Acre, do Ceará e de São Paulo tenham estruturas
administrativas diferenciadas, em função das realidades distintas dos mesmos
sob o aspecto econômico, populacional, social, político, cultural e geográfico
A administração pública divide-se em administração pública direta e
indireta. A administração pública direta é formada pelos entes políticos (União,
Estados, Distrito Federal e Municípios) e seus respectivos órgãos públicos.
A administração pública indireta, por sua vez, é composta por entes
dotados de personalidade jurídica, quais sejam: autarquia, fundação, empresa
pública e sociedade de economia mista (art. 37, XIX, CF), além dos consórcios
públicos, com personalidade jurídica de direito público (Lei n. 11107/05).
Os órgãos públicos caracterizam-se pela inexistência de personalidade
jurídica própria. São despersonalizados e subordinados ao ente central, ou seja,
os órgãos públicos são disciplinados de forma hierarquizada. Atualmente,
entende-se que o órgão integra o próprio ente estatal (Teoria do Órgão). A
União Federal é a soma de seus órgãos públicos. Fala-se em desconcentração
administrativa quando ocorre a criação de órgãos públicos. As classificações de
órgãos públicos foram sistematizadas por Hely Lopes Meirelles:
1ª Classificação: Quanto à posição Hierárquica: Órgão Independente,
Autônomo, Superior e Subalterno. O órgão Independente são aqueles que se
encontram no grau mais elevado da hierarquia administrativa. Não se subordina
a nenhum outro órgão administrativo. Originam-se da Constituição Federal,
representando a cúpula dos Poderes Estatais, tais como: Chefias do Poder
Executivo, Casas Legislativas, Tribunais do Poder Judiciário, dentre outros. O
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127
Direito Administrativo
órgão Autônomo, por sua vez, vem um degrau abaixo do órgão Independente,
gozando de autonomia administrativa e financeira, que não é absoluta em
função de encontrar-se logo abaixo do Órgão Independente, tais como:
Ministérios, Secretarias de Estado e de Município. Os órgãos superiores não
gozam de autonomia administrativa e financeira. No entanto, os mesmos têm
poder decisório, sendo subordinados aos órgãos Autônomos. Geralmente são os
órgãos que estão mais próximos dos particulares, tais como Receita Federal,
Polícia Federal, Procuradorias, etc. Estes órgãos têm uma atuação muito
técnica. Os órgãos Subalternos, quando existem, são órgãos sem nenhum
poder decisório, ou seja, se limitam a cumprir ordens. Não decidem nada. São
órgãos meramente executórios. Ex.: Protocolos, etc
2ª Classificação: Quanto à estrutura: Órgão Simples (Unitário) e Órgão
Composto. Os órgãos Simples são aqueles formados por um só centro de
competência, ao passo que os órgãos Compostos são formados por vários
órgãos subordinados, tais como os Ministérios
3ª Classificação: Quanto à composição: Órgãos Singulares (Unipessoais) e
Colegiados (Pluripessoais). Os órgãos Singulares são aqueles órgãos em que
uma só pessoa tem poder de decisão, ou seja, uma só pessoa fala em nome do
órgão. Ex.: Presidência da República. Os órgãos Colegiados, por sua vez,
externam a sua vontade através de várias pessoas, ou seja, diversas pessoas
têm o poder constitucional ou legal para falar em nome do órgão público
respectivo. Ex.: Tribunal Administrativo.
Os entes da administração indireta, dotados de personalidade jurídica
própria, não são subordinados ao ente central. São vinculados ao ente
federativo respectivo. A relação entre eles não é de subordinação, mas, de
coordenação, de vinculação. O controle feito pelo ente central liga-se ao
cumprimento das finalidades que justificaram a criação do respectivo ente
(controle finalístico ou princípio da Tutela), ou seja, os entes da administração
indireta gozam de autonomia administrativa, razão pela qual a interferência do
ente político sobre um ente da administração indireta só ocorrerá em caso de
afastamento da finalidade legal para a qual ele foi criado. Este controle
finalístico é essencial para verificar se referida entidade administrativa está
cumprindo a finalidade legal para a qual ela foi criada.
Prof. Giuliano Menezes
128
Direito Administrativo
A autarquia, pessoa jurídica de direito público, apresenta-se como o ente
mais próximo do ente central. Goza das mesmas prerrogativas dos entes
federativos. Seus atos são atos administrativos e, conseqüentemente, são
presumivelmente legais; os prazos processuais são diferenciados (art. 188 do
Código de Processo Civil); são beneficiadas pela imunidade recíproca (art. 150,
VI, a c/c art. 150, § 2º, CF), bem como sujeição ao pagamento de seus débitos
através de precatório judicial (art. 100, CF). Seus bens são impenhoráveis em
função de estarem sempre afetados ao interesse público.
O ente autárquico, pessoa distinta do ente central, em função de ser
dotado de personalidade jurídica própria, tem patrimônio próprio e é criado
para o exercício de funções típicas do Estado. Ex.: INSS (Instituo Nacional do
Seguro Social), IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos
Naturais Renováveis), INCRA (Instituto Nacional de Colonização e Reforma
Agrária), UFC (Universidade Federal do Ceará), etc.
O Decreto-lei 200/67 assim define: autarquia é “o serviço autônomo
criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para
executar atividades da Administração Pública que requeiram, para seu melhor
funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizadas”
Criada por lei (art. 37 XIX, CF), está a autarquia sujeita a um regime
público, tais como: licitação, concurso público, controle finalístico exercido pelo
ente central e controle externo exercido pelos Tribunais de Contas. São
exemplos de autarquias: o INSS, o IBAMA, o Banco Central, o DNOCS, as
Agências Reguladoras, o IJF dentre outras.
Existem algumas autarquias que sujeitam-se a um regime especial, ou
seja, mesmo sujeitas ao regime jurídico próprio das autarquias, gozam de
algumas prerrogativas, aplicando-se às mesmas regras específicas, que,
geralmente, lhes conferem maiores prerrogativas, tais como o processo de
escolha dos seus dirigentes, como ocorre com o Banco Central, a Universidade
Federal do Ceará (UFC), chamadas de “autarquias sujeitas a um regime
especial”, a estabilidade maior dos seus dirigentes.
Nesse grupo de autarquias, podem ser incluídas as Agências Reguladoras.
Em função da opção dos últimos governos de delegar a prestação de serviços
Prof. Giuliano Menezes
129
Direito Administrativo
públicos a particulares (concessão e permissão de serviços públicos), surge a
necessidade de descentralizar o gerenciamento dessa nova forma de prestação
dos serviços públicos, feita por particulares.
A agência reguladora resulta da descentralização do estado, posto que as
atividades de fiscalização, administração, licitação e regulação dos serviços
públicos executados por particulares são transferidas do estado para a agência
reguladora. A função dessas agências alcança hoje até mesmo o exercício de
atividades econômicas.
Embora não exista lei alguma disciplinando de forma uniforme referidas
agências, posto que cada uma delas foi criada por uma lei específica, são
organizadas sob a forma de autarquias. Podem ser citadas como exemplos a
ANEEL (Lei 9472/97), a ANATEL (Lei 9472/97), a ANP (Lei 9478/97). A Lei
9986/00 disciplina algumas normas gerais comuns às agências reguladoras no
âmbito federal, assim como a Lei 10871/04.
As fundações públicas (Lei nº 7596/87) também integram a administração
pública indireta. São criadas para a execução de atividades próprias do ente
central. A doutrina administrativa diverge a respeito de sua natureza jurídica,
prevalecendo o entendimento de que poderiam ser pessoas jurídicas de direito
privado e de direito público. Exemplo: FUNAI, FUNASA, IBGE, dentre outras. As
fundações estatais, juntamente com as autarquias podem se qualificar como
agências executivas (Lei n. 9649/98 e Decreto n. 2487/98), beneficiando-se
com a duplicação dos limites de dispensa de licitação, como dispõe o § único do
art. 24 da Lei n. 8666/93.
As empresas públicas e sociedades de economia mista também integram
a Administração Pública Indireta, sendo pessoas jurídicas de Direito Privado,
posto que a lei específica apenas autoriza a criação das mesmas (art. 37, XIX,
CF), sendo necessário o arquivamento dos seus atos constitutivos para que
adquiram personalidade jurídica própria. Seus empregados são celetistas A
diferença entre elas reside basicamente na composição do capital (100%
público na empresa pública e misto – público e privado na sociedade de
economia mista) e na organização societária, posto que a sociedade de
economia mista somente pode organizar-se sob a forma de sociedade anônima
e a empresa pública pode organizar-se de outras formas, do ponto de vista
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130
Direito Administrativo
societário (S/A, LTDA, etc). Deve-se ressaltar ainda que há diferença entre as
duas em relação ao foro competente para julgar ações judiciais contra as
mesmas, posto que a Constituição Federal reserva o foro federal (Justiça
Federal) apenas em relação às empresas públicas federais (art. 109, I, CF), não
alcançando as sociedades de economia mista federais, que litigam na justiça
estadual. Nesse sentido, inúmeras súmulas do STF (Súmulas n. 508 e 556) e do
STJ (Súmula n. 42), transcritas no final deste capítulo. Esta distinção não existe
entre as empresas públicas e sociedades de economia mista estaduais e
municipais, posto que sujeitam-se à Justiça Estadual. Exemplos de Empresa
Pública: ECT (Empresa de Correios e Telégrafos), CEF (Caixa Econômica
Federal). Exemplos de Sociedade de Economia Mista: Petrobrás, Banco do
Brasil.
A Lei n. 11107/05 disciplina a criação de Consórcios Públicos, que
resultam da convergência de interesses dos entes federativos (União, Estados,
Distrito Federal e Municípios) para a execução de serviços públicos comuns aos
mesmos. Referidos consórcios podem ser pessoas jurídicas de direito privado e
pessoas jurídicas de direito público, sendo que neste último caso (direito
Público) integram a Administração Indireta de todos os entes consorciados,
apresentando-se como um novo ente estatal ao lado de autarquias, fundações,
empresas públicas e sociedades de economia mista. Os consórcios públicos de
direito privado, que para existirem, deverão atender os requisitos da lei civil,
não integram a administração pública indireta dos entes consorciados, devendo,
no entanto, cumprir regras públicas no que diz respeito aos contratos e
licitação, aos concursos públicos e controle de gastos (prestação de contas),
nos termos do art. 6º, § 2º da Lei n. 11.107/05.
Há de se ressaltar que ao lado da administração direta ou centralizada,
formada pelos órgãos públicos e da administração indireta, formada pelas
entidades estatais, existem as entidades do terceiro setor ou paraestatais,
também chamadas de entidades que atuam em colaboração com o Estado ou
ainda pessoas públicas não estatais, ressaltando o fato de ser uma entidade
não integrante do Estado, mas que visa realizar um fim público.
As entidades paraestatais não integram a administração pública. São
parceiros do estado na realização do interesse público, atuando em serviços não
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Direito Administrativo
exclusivos do estado, como saúde (art. 1999, CF). Não são pessoas estatais.
Auxiliam o estado, mediante parceria, na consecução do interesse público.
Podem ser citados como exemplo os Serviços Sociais Autônomos (SESC, SESI,
SENAI, etc.), as Organizações Sociais (Lei nº 9637/98) e as Organizações da
Sociedade Civil de Interesse Público (Lei nº 9790/99).
SÚMULAS
Súmula n. 508, STF: Compete à Justiça Estadual, em ambas as
instâncias, processar e julgar as causas em que for parte o Banco do Brasil S/A
Súmula n. 556, STF: É competente a Justiça comum para julgar as causas
em que é parte sociedade de economia mista.
Súmula n. 42, STJ: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar
as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes em
seu detrimento.
Súmula n. 516, STF: O Serviço Social da Indústria – SESI – está sujeito à
jurisdição da Justiça Estadual.
Súmula n. 517, STF: As sociedades de economia mista só tem foro na
Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente.
Súmula n. 97, STJ: Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar
reclamação de servidor público relativamente a vantagens trabalhistas
anteriores à instituição do regime jurídico único.
JURISPRUDÊNCIA
“A Assembléia Legislativa Estadual, a par de ser órgão com autonomia
financeira expressa no orçamento do Estado, goza, legalmente, de
independência organizacional. É titular de direitos subjetivos, o que lhe confere
a chamada ‘personalidade judiciária’, que a autoriza a defender os seus
interesses em juízo. Tem, pois, capacidade processual” (TJ-BA, ApCív n.
24.417-7, 4 Câm. Civ., julg. 03/09/1997)
A criação de subsidiárias de estatais não depende de lei específica, posto
que: “o requisito da autorização legislativa (CF, art. 37, XX) acha-se cumprido,
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132
Direito Administrativo
não sendo necessária a edição de lei especial para cada caso”. (ADIN n. 1649DF (MC), Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa - Informativo STF n. 201, set/2000).
O objeto da discussão era a interpretação dos arts. 64 e 65 da Lei n. 9478/97,
que autorizam a PETROBRÁS à criação de subsidiárias.
Autarquias interestaduais: “Não há a possibilidade de criação de autarquia
interestadual mediante a convergência de diversas unidades federadas”. (Ação
Cível Originária n. 503-RS, Rel. Min. Moreira Alves – Informativo STF n. 247,
out/2001).
O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 58 e
parágrafos da Lei n. 9649/98 (ADIN n. 1717-DF, Pleno, Rel. Min. Sidney
Sanches – Informativo STF n. 163 – set/99. Este art. 58 afirmava que os
conselhos profissionais seriam pessoas jurídicas de direito privado. Em função
do julgamento do STF voltaram a ter a natureza de autarquias, chamadas
comumente de autarquias profissionais.
O Supremo Tribunal Federal decidiu que a Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos (ECT), empresa pública federal, está abrangida pela imunidade
tributária recíproca prevista no art. 150, VI, “a”, da CF, por se tratar de
prestadora de serviço público exclusivo do Estado (RE 407.099-RS, 2 turma,
Rel. Min. Carlos Velloso – Informativo STF n. 353, jun/04).
O Supremo Tribunal Federal determinou que: “nem toda fundação instituída
pelo Poder Público é fundação de direito privado. As fundações, instituídas pelo
Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a
regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais, são
fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público.
Tais fundações são espécies do gênero autarquia, aplicando-se a elas a vedação
a que alude o parágrafo 2 do art. 99 da Constituição Federal”. (RE n. 101.126RJ, Min. Moreira Alves). A referência ao art.99 refere-se à Constituição de 1967,
com a EC n. 01/69.
“Fundação – Pessoa Jurídica de Direito Público – Efeitos. Fundação instituída
pelo Poder Público, através de lei, com o fim de prestar assistência social à
coletividade, exerce atividade eminentemente pública, pelo que não é regida
pelo inc. I do art. 16 do Código Civil, tratando-se, na verdade, de pessoa
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133
Direito Administrativo
jurídica de direito público, fazendo jus às vantagens insertas no art. 188 do
CPC. (Resp n. 148.521-PE, 2 Turma, DJ 14/09/1998, Rel. Min. Adhemar
Maciel).
Capítulo 04 - Poderes Administrativos
A Administração Pública, em função da sua missão de realizar
o interesse público, é investida de inúmeros poderes administrativos,
indispensáveis a sua atuação. Estes poderes conferem ao Estado as
prerrogativas necessárias ao cumprimento do fim público. Referidos poderes
são: poder vinculado, discricionário, regulamentar, hierárquico, disciplinar, de
polícia.
O Estado, no entanto, em algumas circunstâncias, abusa dos
mesmos, incorrendo em abuso de poder. Seus agentes, em algumas
circunstâncias, afastam-se da legalidade. O abuso de poder manifesta-se de
duas formas: excesso de poder e desvio de finalidade (desvio de poder).
Incorre em excesso de poder o agente público que ultrapassa
os limites da legalidade, extrapolando os limites de sua competência
administrativa. A legalidade estrita exige do administrador submissão integral
aos ditames da lei. A sua competência é sempre pré-definida. Exorbitando dos
limites legais de competência, incorre em excesso de poder.
No desvio de finalidade, a Administração Pública utiliza seus
poderes administrativos para atingir um fim diverso do fim legal, ou seja, utiliza
o Estado seus poderes para realizar uma finalidade particular ou outro fim
público reservado a outro ato administrativo.
Os poderes administrativos são: Poder Vinculado, Poder
Discricionário, Poder Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar e o
Poder de polícia.
Poder Vinculado e Poder Discricionários não são poderes
materiais, ou seja, apresentam-se como qualidades dos outros poderes. Não
são substantivos. São atributos (qualidades) dos outros poderes. No Poder
Vinculado, a Administração Pública não tem opção legal, devendo seguir o único
caminho que a lei reserva. Não existe opção legal. No Poder Discricionário, a
legislação assegura ao agente público várias opções legais, devendo o mesmo
fazer a escolha, dentre as escolhas possíveis. A discricionariedade apresenta-se
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134
Direito Administrativo
como uma liberdade legal, ou seja, o servidor público tem o direito de fazer
uma opção legal.
O Poder Hierárquico assegura ao estado pleno controle da sua
estrutura administrativa, que é toda hierarquizada. Os órgãos, internamente,
são dispostos segundo uma estrutura hierarquizada. Ademais, há uma
estrutura, também hierarquizada, entre os órgãos públicos. Este poder torna
possível a efetivação dos mecanismos de controle interno. A hierarquia estatal
outorga ao superior hierárquico a prerrogativa de anular atos ilegais, bem como
a de revogar atos inconvenientes praticados por servidores subordinados.
Ademais, decorre do poder hierárquico a prerrogativa de delegar competência a
servidores subordinados, bem como de avocar referidas competências. A
delegação de competência apresenta-se como a regra. Excepcionalmente, no
entanto, a lei n. 9784/99 prevê como indelegáveis a edição de atos de caráter
normativo, a decisão de recursos administrativos e as matérias de competência
exclusiva do órgão ou autoridade.
O Poder Disciplinar consiste na prerrogativa conferida à
Administração Pública de processar e punir seus próprios servidores pela prática
de infrações administrativas. Os agentes públicos podem incorrer na prática de
infrações
disciplinares
(administrativas),
além
de
uma
eventual
responsabilidade civil e criminal. Esta responsabilidade administrativa é
apurada na própria esfera administrativa, sendo possível a aplicação de penas
pela própria Administração Pública. A lei n. 8112/90 elenca no seu art. 127 as
penas que podem ser aplicadas ao servidor público que são: advertência,
suspensão, multa, demissão, cassação da aposentadoria ou disponibilidade,
destituição do cargo em comissão e destituição da função comissionada.
O Poder Regulamentar, também chamado de Poder
Normativo, consiste na prerrogativa que tem o Estado de editar normas gerais
e abstratas, esclarecendo o conteúdo de algumas normas legais obscuras. Este
poder, no entanto, é infralegal, posto que não pode invadir matérias reservadas
à lei. A Constituição Federal, no seu art. 84, IV, atribui ao Presidente da
República o poder de expedir decretos para a fiel execução das leis. São os
decretos de execução, também chamados de decretos regulamentares.
Ademais, afirma ainda o texto constitucional que o Congresso Nacional tem o
poder de sustar atos normativos que exorbitem do poder regulamentar (art. 49,
V, Constituição Federal). Uma questão que vem dividindo a doutrina
administrativa pátria está associada a existência ou não de decreto autônomo
no Brasil, posto que a Emenda Constitucional n. 32/01 alterou o art. 84, inciso
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135
Direito Administrativo
VI da Constituição Federal, determinando que decreto poderá disciplinar acerca
da organização administrativa, desde que não implique na criação ou extinção
de órgãos públicos, nem aumento da despesa prevista em lei, bem como
poderá também extinguir funções ou cargos públicos, quando vagos. O Brasil
passou a ter decreto autônomo, porque tais matérias, reservadas à lei, podem
agora ser disciplinadas por decreto, como defendem alguns autores. Outros, no
entanto, afirmam que a lei, mesmo em relação a estas matérias, continua a ser
imprescindível, permitindo-se agora a delegação ao Poder Executivo, ou seja,
matérias que antes eram indelegáveis, passaram a ser delegáveis. A lei, no
entanto, continua a ser necessária.
O Poder de Polícia está conceituado no art. 78 do Código
Tributário Nacional que assim dispõe: “Considera-se poder de polícia atividade
da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou
liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse
público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à
disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas
dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade
pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.
Esta definição está posta no Código Tributário Nacional porque o exercício do
Poder de Polícia consiste em uma das hipóteses de incidência do tributo taxa
(art. 145, inciso III da Constituição Federal e art. 77 do Código Tributário
Nacional). Em linhas gerais, pode-se dizer que o Poder de Polícia é o poder que
tem o Estado de restringir a esfera individual em favor do interesse público nos
mais variados setores de atuação humana. Consiste na própria essência do
Estado. É, com certeza, o poder mais presente na nossa rotina diária. Não se
deve confundir com a polícia judiciária, posto que esta atua em relação ao
indivíduo, coibindo a prática de ilícitos penais, auxiliando o Poder Judiciário na
persecução penal, enquanto aquela atua sobre os bens, direitos e atividades.
A doutrina, geralmente, aponta três características básicas do
Poder de Polícia. A primeira delas é a discricionariedade, posto que o Estado
escolhe a forma de atuação, bem como o momento da fiscalização. No entanto,
em muitas situações, o Poder de Polícia é vinculado, posto que o agente
público, diante de uma determinada infração (de trânsito, por exemplo) pode
não ter opções legais, devendo seguir o único caminho que a lei determina.
Desta forma, em alguns casos será discricionário e em outros, será
discricionário. A auto-executoriedade é prevista também como outra
característica do Poder de Polícia. Consiste na desnecessidade de interferência
prévia do Poder Judiciário para a implementação dos atos de polícia. O
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Direito Administrativo
interesse público não pode esperar por uma decisão judicial para que possa ser
realizado, prescindindo de qualquer decisão judicial. A coercibilidade apresentase como outra característica do poder de polícia, outorgando ao Estado a
prerrogativa de usar a força para a implementação dos atos de polícia, em caso
de haver resistência do particular em cumprir as ordens estatais. O uso da força
deve ser feito com prudência, sem excessos, na medida do indispensável ao
cumprimento das determinações estatais. Pode-se dizer que a autoexecutoriedade poderá ser viabilizada pela coercibilidade. Sobre o Poder de
Polícia, segue a transcrição de trecho de uma decisão do Superior Tribunal de
Justiça (STJ), cujo relator foi o Ministro Luiz Fux, acerca do rodízio de carros em
São Paulo, que apresenta-se claramente como manifestação do Poder de Polícia
que assim dispõe: “....Outrossim, no caso, há de se considerar essa restrição à
circulação de veículos em determinados dias como poder de polícia do
município, com a finalidade de promover o bem público em geral, o qual limita
e regulamenta o uso de liberdade individual para assegurar essa própria
liberdade e os direitos essenciais ao homem (1ª Turma, julgado em 9/10/2007
– Informativo nº 335)
Capítulo 05 – Ato Administrativo
A administração pública, exercendo função administrativa,
normalmente externa a sua vontade através de atos administrativos. Referidos
atos quando praticados vinculam o Estado, gerando, inclusive responsabilidade
por eventuais prejuízos, quando causarem algum prejuízo a terceiro.
O ato administrativo, em função das prerrogativas estatais,
goza de alguns atributos, tais como: Presunção de Legitimidade, Imperatividade
e Auto-Executoriedade. A presunção de legitimidade decorre do princípio da
Legalidade, posto que, a atuação do estado é presumivelmente de acordo com
a lei. O Estado só pode atuar quando a lei previamente lhe autoriza que o faça.
Esta presunção, no entanto, não é absoluta, posto que, o particular,
prejudicado com o ato administrativo, pode desconstituir a presunção de
legalidade do ato administrativo, através de recursos administrativos ou através
de ação judicial. A presunção de legalidade é relativa, ou seja, trata-se de uma
presunção “juris tantum” que pode ser desfeita com prova em contrário.
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137
Direito Administrativo
O ato administrativo é imperativo pelo fato de ser o
particular obrigado a cumprir as determinações impostas pelo Estado
independentemente da sua vontade, ou seja, a sua vontade é irrelevante para o
surgimento da sua obrigação diante do Estado. A Administração Pública,
objetivando a realização de fins estatais, precisa frequentemente impor
obrigações aos particulares, não sendo razoável a exigência de concordância do
particular, a fim de que seja obrigado a cumprir determinada imposição estatal.
A aplicação de uma multa por uma autarquia de trânsito não depende da
vontade do particular para existir. Um decreto de desapropriação vai constituir
o particular em obrigação mesmo que o desapropriado não concorde com a
medida estatal.
A auto-executoriedade confere ao Estado a prerrogativa de
praticar o ato administrativo independentemente de autorização do Poder
Judiciário. O ato administrativo é auto-executável, prescindindo de uma
intervenção judicial. A urgência da realização do interesse público não pode
está condicionada a uma decisão judicial antecipatória. Quem deve ir ao Poder
Judiciário em caso de ilegalidade ou abuso por parte do Estado é o particular,
objetivando a nulidade do respectivo ato administrativo. Há autores que fazem
a distinção entre executoriedade e exigibilidade. A primeira (executoriedade)
corresponderia a própria auto-executoriedade, ou seja, a prerrogativa de
praticar o ato administrativo independentemente de autorização prévia do
Poder Judiciário, ou seja, a própria Administração Pública poderia coagir
materialmente o administrado a praticá-lo sem precisar de autorização prévia
do Poder Judiciário. A exigibilidade associa-se a possibilidade do Estado de
poder exigir o cumprimento do ato, usando, inclusive, meios indiretos para o
cumprimento da obrigação. A cobrança de uma multa decorrente do poder de
polícia, por exemplo, é exigível, mas não é executável, posto não há como, na
via administrativa, compelir materialmente o particular a cumprir a multa,
sendo necessária uma ação judicial (Execução) para satisfazer o cumprimento
da multa.
São elementos do ato administrativo a competência (elemento
subjetivo), a forma, o objeto (conteúdo), o motivo e a finalidade. O ato
vinculado caracteriza-se pela vinculação de todos os seus elementos, enquanto
no ato discricionário, competência, finalidade e forma são elementos
vinculados, sendo o motivo e o objeto (mérito administrativo) elementos
discricionários. A competência (Sujeito) decorre do princípio da Legalidade
Estrita, existindo para todo e qualquer ato a previsão legal de quem será o
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138
Direito Administrativo
competente para praticá-lo. A competência administrativa é sempre prédefinida legalmente. A finalidade associa-se ao objetivo do ato, ou seja, o
administrador público só recebeu aquela competência para atingir aquela
finalidade. Trata-se de uma competência sempre adstrita a uma finalidade. A
forma apresenta-se como um elemento substancial de proteção ao
administrado, posto que o Estado é obrigado a respeitar as formalidades legais
para a prática de um ato administrativo. A segurança jurídica exige respeito às
formalidades existentes. O motivo apresenta-se como a causa legal do ato, ou
seja, aquele ato administrativo só será praticado se houver a realização do
motivo legal pré-estabelecido. O objeto (conteúdo) do ato administrativo
apresenta-se como a providência prática do mundo dos fatos. Corresponde ao
ato realizado na vida real. Qual é o objeto da portaria que concede ao servidor
público a sua aposentadoria? A concessão da aposentadoria, ou seja, o objeto
do ato administrativo é próprio ato realizado na vida real.
É fundamental fazer a distinção entre motivo e motivação,
posto que o motivo, conforme acima exposto, corresponde à causa legal do ato
administrativo, enquanto a motivação corresponderia à demonstração da
existência do motivo, ou seja, é a fundamentação do ato. O ato deve ser
motivado, permitindo, inclusive, ao particular, tomar conhecimento das razões
que levaram o agente público a praticar determinado ato administrativo. A
motivação apresenta-se como regra, ressaltando o disposto no art. 50 da Lei n.
9784/99, que elenca os atos administrativos que devem ser motivados. Devese ressaltar ainda a Teoria dos Motivos Determinantes, em que os motivos
apresentados pelo administrador público como suporte para o ato
administrativo devem existir e se tais motivos não existirem, o ato será tido
como inválido, ou seja, os motivos são vinculativos. Esta teoria aplica-se,
inclusive, aos atos em que a lei dispensa a motivação e resolve-se motivar,
como, por exemplo, a exoneração de servidores ocupantes de cargos em
comissão, em que, apresentados motivos como suporte para a prática do
respectivo ato, estes motivos devem existir sob pena de nulidade do ato
administrativo.
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Direito Administrativo
Quanto ao controle judicial, sempre é cabível o exame de
legalidade, sobre o ato vinculado e sobre os elementos vinculados do ato
discricionário, bem como quando o agente público ultrapassa os limites da
discricionariedade administrativa. O mérito administrativo (elementos
discricionários do ato discricionário) não está sujeito ao controle judicial,
segundo os autores mais clássicos, posto que, sendo o mérito objeto de
controle, haveria uma clara ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes (art.
2º, CF). O administrador público teria a sua escolha substituída pela vontade do
Juiz. Há alguns autores, no entanto, que defendem o controle jurisdicional
referente ao exame de mérito administrativo, em caso de ofensa ao princípio da
razoabilidade, ou seja, não sendo o administrador público razoável na sua
escolha de mérito, poderia ter a sua opção substituída pelo julgador.
As principais formas de extinção do ato administrativo são a
revogação e a anulação. Esta ocorre em casos de ilegalidade e aquela por
razões de conveniência e oportunidade. Ambas estão previstas no art. 53 da Lei
nº 9784/99. A anulação tem como fundamento o Princípio da Legalidade, sendo
retroativa (efeitos “ex tunc”), podendo ser decretada pela própria
Administração Pública (princípio da Autotutela) ou pelo Poder Judiciário (exame
de legalidade). A revogação respeita os direitos adquiridos, produzindo efeitos
“ex nunc”, só podendo ser realizada pela própria Administração Pública
(princípio da Autotutela), tendo como fundamento o Princípio da Supremacia do
Interesse Público. Referida lei (Lei n. 9784/99) admite ainda a convalidação do
ato administrativo (art.55), devendo o ato ser convalidado se não prejudicar
terceiro, se o vício de ilegalidade for sanável e se a mesma realizar o interesse
público.
SÚMULAS
Súmula n. 346, STF: A administração pública pode declarar a
nulidade dos seus próprios atos.
Súmula n. 473, STF: A administração pode anular os seus próprios
atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se
originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial.
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Direito Administrativo
Capítulo 06 - Licitação Pública
A exigência de licitação pública decorre diretamente do
princípio da Impessoalidade. Para a Administração Pública, a escolha dos
parceiros estatais deve ocorrer da forma mais impessoal possível. É
absolutamente irrelevante se o contrato administrativo, decorrente da licitação,
vai ser assinado com a pessoa A, B ou C. O que importa é a escolha do parceiro
estatal que melhor realize o interesse público. O que prevalece na escolha de
quem deva contratar com o poder público são critérios objetivos e, não,
subjetivos. Trata-se do princípio do Julgamento Objetivo das Propostas.
A Constituição Federal de 1988 exige a licitação pública para a
realização de obras, serviços, compras e alienações (art. 37, XXI, CF) pela
Administração Pública, bem como para a delegação (concessão e permissão) de
serviços públicos (art. 175, CF).
Deve-se destacar, no entanto, que a Constituição Federal
admite exceções à exigência de licitação pública em relação às compras, obras,
serviços e alienações, a teor do disposto no inciso XXI do art. 37 da
Constituição Federal. Estas exceções podem ser divididas em dois grandes
grupos: dispensa e inexigibilidade. Em relação às hipóteses de delegação de
serviços públicos, mediante concessão e permissão de serviços públicos, o art.
175 da Constituição Federal não admite ressalvas ao processo licitatório,
utilizando a expressão: “sempre”, relativamente à licitação. Desta forma, as
hipóteses de dispensa e inexigibilidade, previstas, nos arts. 17, 24 e 25 da Lei
n. 8666/93 não podem ser aplicadas às hipóteses de concessão e permissão de
serviços públicos, previstas na lei n. 8987/95, que disciplina as delegações
(concessão e permissão) de serviços públicos aos particulares.
As hipóteses de dispensa de licitação são taxativamente
previstas na Lei nº 8666/93 e correspondem às situações em que é possível a
competição, mas fatores externos, expressamente previstos na lei, autorizam o
afastamento do procedimento licitatório, como, por exemplo, nas situações de
calamidade pública. Na inexigibilidade, a competição não é possível no mundo
dos fatos, como, por exemplo, a contratação de um cantor reconhecido pela
Prof. Giuliano Menezes
141
Direito Administrativo
crítica, inexistindo um critério objetivo razoável para aferir uma disputa em um
processo licitatório. Trata-se de hipótese de inviabilidade de competição. As
hipóteses de inexigibilidade, previstas na Lei nº 8666/93 são meramente
exemplificativas. Dispõe a Lei nº 8666/93 nos seguintes termos:
Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada
à existência de interesse público devidamente justificado, será
precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da
administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos,
inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação
na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:
a) dação em pagamento;
b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da
administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto
nas alíneas f, h e i; (Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009)
c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso
X do art. 24 desta Lei;
d) investidura;
e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer
esfera de governo; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)
f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de
uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos,
destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou
de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou
entidades da administração pública; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de
2007)
g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no
6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos
da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição;
(Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
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Direito Administrativo
h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de
uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito
local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e
inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social
desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela
Lei nº 11.481, de 2007)
i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de
terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até
o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares),
para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; (Incluído
pela Lei nº 11.952, de 2009)
II - quando móveis, dependerá
dispensada esta nos seguintes casos:
de
avaliação
prévia
e
de
licitação,
a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social,
após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica,
relativamente à escolha de outra forma de alienação;
b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da
Administração Pública;
c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a
legislação específica;
d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da
Administração Pública, em virtude de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da
Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.
§ 1o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo,
cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da
pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário.
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143
Direito Administrativo
§ 2o A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de
direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se:
(Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)
I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a
localização do imóvel; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo
do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura,
ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na
Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e limitada a 15 (quinze)
módulos fiscais, desde que não exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares);
(Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009)
§ 2º-A. As hipóteses do inciso II do § 2o ficam dispensadas de autorização
legislativa, porém submetem-se aos seguintes condicionamentos: (Redação
dada pela Lei nº 11.952, de 2009)
I - aplicação exclusivamente às áreas em que a detenção por particular seja
comprovadamente anterior a 1o de dezembro de 2004; (Incluído pela Lei nº
11.196, de 2005)
II - submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e
administrativo da destinação e da regularização fundiária de terras públicas;
(Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
III - vedação de concessões para hipóteses de exploração nãocontempladas na lei agrária, nas leis de destinação de terras públicas, ou nas
normas legais ou administrativas de zoneamento ecológico-econômico; e
(Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
IV - previsão de rescisão automática da concessão, dispensada notificação,
em caso de declaração de utilidade, ou necessidade pública ou interesse social.
(Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
§ 2o-B. A hipótese do inciso II do § 2 o deste artigo: (Incluído pela Lei nº
11.196, de 2005)
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Direito Administrativo
I - só se aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito a vedação,
impedimento ou inconveniente a sua exploração mediante atividades
agropecuárias; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
II – fica limitada a áreas de até quinze módulos fiscais, desde que não
exceda mil e quinhentos hectares, vedada a dispensa de licitação para áreas
superiores a esse limite; (Redação dada pela Lei nº 11.763, de 2008)
III - pode ser cumulada com o quantitativo de área decorrente da figura
prevista na alínea g do inciso I do caput deste artigo, até o limite previsto no
inciso II deste parágrafo. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
IV – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.763, de 2008)
§ 3o Entende-se por investidura, para os fins desta lei: (Redação dada pela
Lei nº 9.648, de 1998)
I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente
ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável
isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não
ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do
inciso II do art. 23 desta lei; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao
Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos
anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de
operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao
final da concessão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 4o A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão,
obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de
reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de
interesse público devidamente justificado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
1994)
§ 5o Na hipótese do parágrafo anterior, caso o donatário necessite oferecer
o imóvel em garantia de financiamento, a cláusula de reversão e demais
obrigações serão garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador.
(Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
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145
Direito Administrativo
§ 6o Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em
quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei,
a Administração poderá permitir o leilão. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
Art. 24. É dispensável a licitação:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por
cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que
não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e
serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas
conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do
limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações,
nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um
mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de
uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando
caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar
prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços,
equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens
necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as
parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de
180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência
da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta,
justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração,
mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;
VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular
preços ou normalizar o abastecimento;
VII - quando
as
propostas
apresentadas
consignarem
preços
manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem
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146
Direito Administrativo
incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que,
observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será
admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao
constante do registro de preços, ou dos serviços; (Vide § 3º do art. 48)
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de
bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a
Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data
anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível
com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança
nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República,
ouvido o Conselho de Defesa Nacional; (Regulamento)
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das
finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e
localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com
o valor de mercado, segundo avaliação prévia;(Redação dada pela Lei nº 8.883,
de 1994)
XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em
conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de
classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo
licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis,
no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios
correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; (Redação
dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional,
ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a
contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins
lucrativos;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo
internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições
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147
Direito Administrativo
ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público;
dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
(Redação
XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos,
de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades
do órgão ou entidade.
XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de
uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação
de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por
órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse
fim específico;(Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou
estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de
garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal
condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
(Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de
navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento
quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou
localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional
ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder
comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu
valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do incico II do art. 23 desta
Lei: (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com
exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver
necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio
logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão
instituída por decreto; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem
fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da
Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mãode-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no
mercado. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
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Direito Administrativo
XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à
pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela
Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas
pelo CNPq para esse fim específico; (Redação dada pela Lei nº 12.349, de
2010)
XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e
gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as
normas da legislação específica; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de
economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou
alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº
9.648, de 1998)
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as
organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de
governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei
nº 9.648, de 1998)
XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT
ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o
licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. (Incluído
pela Lei nº 10.973, de 2004)
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou
com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços
públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio
público ou em convênio de cooperação. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de
resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de
coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas
exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder
público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos
compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. (Redação
dada pela Lei nº 11.445, de 2007).
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149
Direito Administrativo
XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados
no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e
defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela
autoridade máxima do órgão. (Incluído pela Lei nº 11.484, de 2007).
XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos
contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em
operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à
escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força.
(Incluído pela Lei nº 11.783, de 2008).
XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com
ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e
extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e
Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei
federal. (Incluído pela Lei nº 12.188, de 2.010) Vigência
XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o,
4 , 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os
princípios gerais de contratação dela constantes. (Incluído pela Lei nº 12.349,
de 2010)
o
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste
artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados
por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por
autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.
(Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de
competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam
ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo,
vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser
feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local
em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato,
Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta
Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória
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150
Direito Administrativo
especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade
divulgação;
e
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico,
diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela
crítica especializada ou pela opinião pública.
§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo
conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior,
estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe
técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita
inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à
plena satisfação do objeto do contrato.
§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se
comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à
Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público
responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e
seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25,
necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo
único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à
autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo
de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela
Lei nº 11.107, de 2005)
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de
retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os
seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a
dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens
serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
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Direito Administrativo
Seção II
A lei n. 8666/93 prevê 05 (cinco) as modalidades de licitação:
Concorrência,
Tomada
de
Preços,
Convite,
Leilão
e
Concurso.
Estas
modalidades estão previstas no art. 22 da referida norma legal. Ademais, foi
instituída uma nova modalidade de licitação, através da Lei nº 10520/02: o
Pregão. Vejamos o art. 22 da Lei n. 8666/93 com os objetos pré-definidos:
Licitação
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública
que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas
que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações. (Regulamento)
A prestação de serviços públicos, que é bilateral entre a empresa e o Estado, é
regida pela Lei n.º 8666/93. Neste caso, o próprio Estado é o usuário que vai
remunerar a empresa. O aludido diploma elencará hipóteses de dispensa e
inexigibilidade de licitação.
Art. 175, CF/88: Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de
serviços públicos.
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152
Direito Administrativo
A concessão de serviço público, ao contrário, é regida pela Lei n.º 8987/95. A
natureza é trilateral, havendo a figura do concedente, da concessionária e do
usuário do serviço (particular).
A Lei n.º 8.666/93 é considerada norma geral e, como tal, aplica-se
subsidiariamente à Lei n.º 8.987/95, não em se tratando de hipóteses de
dispensa e inexigibilidade, afinal, haveria uma inconstitucionalidade.
A Lei n.º 9.784/99, no seu art. 50, aponta quais atos devem ser motivados,
dentre eles, aqueles de dispensa e inexigibilidade de licitação.
Dispensa de licitação
Trata-se de uma situação em que a competição é possível no mundo dos fatos,
mas o legislador cuidou de afastá-la juridicamente. O rol é exaustivo. É o que
ocorre, por exemplo, quando a secretaria de saúde, diante de uma epidemia,
adquire remédios sem a realização da licitação.
Inexigibilidade
Cuida-se de uma situação de inviabilidade de competição no mundo dos fatos,
logo, o rol é meramente exemplificativo. À guisa de exemplos, é o que sucede
quando um determinado artista é contratado para animar uma festa de
réveillon.
OBS.: A dispensa e a inexigibilidade de licitação não podem implicar preços
acima daqueles praticados no mercado.
Obrigatoriedade da licitação
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153
Direito Administrativo
A licitação deve ser observada pela Administração Direta e Indireta da União,
dos Estados, do DF e dos Municípios. Logo, até mesmo as empresas públicas e
sociedades de economia mista devem licitar, inclusive as que exploram a
atividade econômica (art. 173, §1º, III). Quanto a estas últimas, é possível a
criação de uma licitação específica, todavia, ainda não foi editada lei nesse
sentido. Portanto, aplica-se-lhes a Lei n.º 8666/93.
Modalidades: revelam como se dará o procedimento licitatório.
a) Concorrência:modalidade utilizada para a concessão de serviços públicos
(art. 2º, II, Lei n.º 8987/95), compra e venda de bens imóveis e para as
PPPs (parcerias público-privadas). Na concorrência, as fases são bem
definidas.
b) Tomada de Preços: modalidade de licitação entre interessados
devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições
exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do
recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
c) Convite: modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente
ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados.
d) Concurso:modalidadede caráter eminentemente intelectual, pois destinase a escolha de trabalhos científicos, técnicos ou artísticos, que, de algum
modo, interessem ao Estado. É comum, por exemplo, o concurso de
monografias ou projetos de arquitetura ou engenharia.
e) Leilão: modalidade quese destina à venda de bens móveis inservíveis ao
Estado.No entanto, também pode ser utilizado para a venda de bens
imóveis, mas apenas nas hipóteses do art. 19, III, ou seja, quando o bem
imóvel passa a integrar o patrimônio público por ação judicial ou
mediante dação em pagamento.Segundo a Lei n.º 9074/95, também será
cabível o leilão, quando houver a delegação de um serviço público
associada à venda de uma empresa estatal, inserindo-se, pois, no
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154
Direito Administrativo
contexto das privatizações levadas a efeito na década de 90, por ocasião
do governo FHC.
f) Pregão (Lei n.º 10.520/2002):modalidade de licitação que surgiu para
atender aos anseios de um Estado mais eficiente ou gerencial. Pode ser
utilizado para pequenas ou grandes compras de bens e serviços comuns.
Aparentemente, o legislador propositadamente não fez exigências do
ponto de vista quantitativo e foi bastante vago na limitação qualitativa,
razão pela qual tem sido a modalidade mais utilizada atualmente,
sobretudo, pela sua rapidez. Tal modalidade só admite a licitação do tipo
menor preço, assim, não será possível a utilização do pregão para venda
de bens.
*** Sempre será possível substituir licitação mais simples pela mais
complexa. A recíproca não é verdadeira. É o que estabelece o art. 23, §4º,
da Lei n.º 8666/93.
*** Não há diferença qualitativa entre a concorrência, tomada de preços e
convite. Cuida-se de uma distinção quantitativa, ou seja, de valores.
*** O art. 22, §8º, da Lei n.º 8666/93, assevera ser “vedada a criação de
outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste
artigo.”. Tal dispositivo, evidentemente, não é dirigido ao legislador. O
destinatário da vedação legal é o administrador, a quem não é dado inovar,
ainda que a pretexto de prestar obséquio ao princípio da eficiência. Nada
impede que o legislador venha a fazê-lo.
*** Antes mesmo do advento da Lei n.º 10520/2002, algumas leis já
sujeitavam determinadas agências reguladoras à modalidade do pregão e da
consulta. Esta última ainda não foi regulamentada. Diferentemente, o pregão
foi regulamentado por uma lei resultante da conversão de uma medida
provisória.
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Direito Administrativo
Procedimento na Concorrência (fases)
- EDITAL: a publicação do edital atende aos princípios da publicidade e da
vinculação ao instrumento convocatório. A minuta do contrato é um dos
anexos que deverá acompanhar o edital. As duas partes, Estado e licitante,
estarão vinculados ao edital. Tal vinculação não impede que a licitação seja
anulada ou revogada (art. 49, da Lei n.º 8666/93), sempre de maneira
motivada (até mesmo para evitar perseguições ou favorecimentos).
Exemplo: o Tribunal de Justiça do Ceará realiza uma licitação para adquirir
200 novos computadores. Durante o curso do procedimento licitatório, o
estado do Ceará realiza um convênio com a União, que, por meio do
Ministério de Justiça e do Ministério da Tecnologia, doou 300 computadores
para esse estado. Neste caso, houve um fato superveniente ao edital que
autoriza a sua revogação. Havendo vícios insanáveis, a hipótese seria de
anulação.
Embora disposto a participar da licitação, o licitante poderá impugnar o
edital, bem como o cidadão não licitante. Pessoa jurídica não licitante não
poderá impugná-lo (art. 41, Lei n.º 8.666/93).
Dois envelopes lacrados serão entregues à Comissão de Licitação, um com a
proposta e outro com os documentos para a habilitação. Tais serão abertos
em momento oportuno, ou seja, na sessão pública de habilitação e na sessão
pública de julgamento (princípio do sigilo das propostas).
*** Em boa verdade, o edital dá início à fase externa do procedimento
licitatório e encerra a fase interna.
- HABILITAÇÃO: fase em que não há disputa entre os licitantes, que
deverão demonstrar apenas a sua aptidão para participar do certame. Tratase de uma fase exclusivamente eliminatória, vale dizer, de um juízo de
admissibilidade. A habilitação é realizada em sessão pública, cujo acesso é
franqueado a todos.
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156
Direito Administrativo
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados,
exclusivamente, documentação relativa a:
I – habilitação jurídica;
II – qualificação técnica;
III – qualificação econômico-financeira;
IV – regularidade fiscal e trabalhista
V – cumprimento do disposto no art. 7º, XXXIII, CF/88 (que proíbe trabalho
para menores de 14 anos, bem como perigoso, insalubre ou noturno para
menores de dezoito e maiores de dezesseis.).
Exige-se que os presentes rubriquem os documentos, como uma forma de
atestar que o tais documentos foram apresentados na sessão aludida.
OBS.: Se somente um licitante for considerado habilitado, a licitação
prosseguirá normalmente. Se todos os licitantes, sem exceção, forem
inabilitados, o Estado poderá encerrar a licitação e fazer outra ou abrir um
prazo de oito dias úteis para que os participantes do certame possam suprir
suas irregularidades (art. 48, §3º).
***O art. 109, I, a Lei n.º 8666/93 previu o recurso hierárquico ou em
sentido estrito, que pode ser interposto em até cinco dias úteis, seja por ter
havido inabilitação ou habilitação. O prejudicado pode recorrer da sua
inabilitação, bem como um dos licitantes pode recorrer para impugnar a
habilitação do seu adversário. Em ambos os casos, o recurso será dotado de
efeito suspensivo.
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Direito Administrativo
Embora ambas eliminem o licitante, não se pode confundir inabilitação com
desclassificação. O inabilitado e o desclassificado não integrarão a lista
final de classificados (art. 64, §2º), mas o primeiro sofre essa consequência
na fase habilitação, enquanto o segundo é eliminado depois de habilitado,
por exemplo, por oferecer um bem que não atende as exigências do edital
ou quando os preços são manifestamente inexequíveis (art. 48). Pode-se,
portanto, concluir que a desclassificação pressupõe uma habilitação.
- JULGAMENTO:nesta fase, a Comissão de licitação indicará o licitante que,
consoante o critério adotado pelo edital, ofereceu a melhor proposta e,
portanto, triunfou no certame. Trata-se da aplicação do princípio do
julgamento objetivo das propostas. Os aspectos subjetivos já foram
exauridos na fase de habilitação.
Os tipos (critérios) de licitação são menor preço, melhor técnica, melhor
técnica e preço ou maior lance ou oferta. Evidentemente, deve haver
previsão no edital.
***O art. 109, I, “b”, da Lei n.º 8666/93, previu o recurso hierárquico ou em
sentido estrito, que pode ser interposto, em até cinco dias úteis, para
impugnar o julgamento. Assim como ocorre na habilitação ou inabilitação, o
recurso será dotado de efeito suspensivo, isto é, a licitação ficará suspensa
enquanto não for julgado.
- HOMOLOGAÇÃO: trata-se de um exame de legalidade, que recai sobre os
atos da Comissão de licitação, geralmente feito pelo Chefe do órgão.
- ADJUDICAÇÃO: momento em que é proclamado o resultado final,
atribuindo o objeto da licitação ao vencedor. Por força do princípio da
adjudicação compulsória, não significa que o Estado deve necessariamente
assinar o contrato, mas, caso entenda de fazer, a ordem de classificação é
compulsória. Não se deve olvidar que pode haver revogação ou anulação da
licitação. O contrato é uma consequência que poderá advir da licitação.
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158
Direito Administrativo
Cuida-se de uma possibilidade e não de uma obrigatoriedade. Nem sempre a
licitação leva a um contrato e nem sempre um contrato decorre de uma
licitação.
*** Em geral, as três primeiras fases ficam a cargo de uma Comissão de
Licitação (art. 51, Lei n.º 8666/93), formada, pelo menos, por três
membros, sendo dois deles servidores do órgão. Tal comissão poderá ser
permanente, quando seus membros cumprem um mandato, ou provisória,
quando feita para uma única licitação.
*** As duas últimas fases, geralmente, não são praticadas pela Comissão de
licitação e sim pelo Chefe do órgão.
Tomada de Preços
Utilizada ordinariamente para as licitações de valor médio, ou seja, compras
e serviços de até R$650.000,00 ou serviços de engenharia de até
R$1.500.00,00 (art. 23, Lei n.º 8666/93).
A Administração Pública mantém cadastros de fornecedores, como, por
exemplo, o SICAF (Sistema de Cadastramento Federal). Uma vez
cadastrada, a empresa receberá o Certificado de Registro Cadastral (CRC),
podendo participar de licitações por um ano. Com isso, o trabalho da
Administração limita-se à verificação da autenticidade e validade do CRC, o
que propicia uma licitação muito mais rápida, eis que a habilitação é
extraprocessual, ou seja, a empresa já ingressa pré-habilitada.
Se, até três dias antes da data limite para receber as propostas, o não
cadastrado demonstrar que atende as condições para cadastrar-se, permitese a sua participação no certame.
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159
Direito Administrativo
Convite
Utiliza-se a licitação na modalidade convite para compras e serviços de até
R$80.000,00 ou serviços de engenharia de até R$150.000,00.
Trata-se de uma licitação em que não há a necessidade de publicação do
edital no Diário Oficial. É suficiente, para cumprir a publicidade, a cópia do
instrumento convocatório disponibilizada pelo órgão responsável pela
licitação.
O Estado convida, pelo menos, três empresas, cadastradas ou não. O não
convidado, desde que cadastrado, também poderá participar, devendo
manifestar-se até 24h antes da data designada para a apresentação das
propostas. Somente não participa o não convidado e não cadastrado.
Partindo-se da premissa de que, no convite, a publicidade é mais
modesta, prevalece na doutrina e jurisprudência, inclusive no TCU, o
entendimento pelo qual devem aparecer, pelo menos, três empresas
para apresentação das propostas. Isso evita que o administrador
manipule o universo de convidados, por exemplo, convidando duas empresas
que sabidamente não se interessariam e uma conhecidamente
interessada.Entretanto, é possível prosseguir no convite, em que
apenas um licitante compareceu, se o mercado for limitado ou se
houver um manifesto desinteresse dos convidados em participar da
licitação (art. 22, §7º, Lei n.º 8666/93).
Concurso
Licitação de caráter eminentemente intelectual, para a escolha de trabalho
técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou
remuneração aos vencedores.
O concurso não precisa seguir os critérios de menor preço, melhor técnica,
melhor técnica e preço ou maior lance ou oferta (art. 45, §1º).
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160
Direito Administrativo
Nos termos do art. 51, a Comissão de licitação deve ter, no mínimo, três
membros, sendo dois deles servidores do órgão responsável pelo certame.
Todavia, em se tratando do concurso, a comissão do concurso pode ser
formada integralmente por pessoas que não fazem parte do serviço público,
afinal, pode ser que não haja servidores com aptidão técnica para avaliar o
melhor projeto dentre aqueles ofertados. Daí ser possível a designação de
uma comissão de notáveis.
Leilão
Utilizado, em geral, para a venda de bens móveis inservíveis ao Estado. No
entanto, pode ser utilizado, excepcionalmente, para vender imóveis que
passaram a integrar o patrimônio do Estado em razão de ação judicial ou de
dação em pagamento (art. 19, III, Lei n.º 8666/93). Segundo a Lei n.º
9074/95 aduz que também será cabível o leilão, quando houver a delegação
de um serviço público associada à venda de uma empresa estatal, inserindose, pois, no contexto das privatizações levadas a efeito na década de 90, por
ocasião do governo FHC.
O leilão é marcado pela oralidade, uma vez que as propostas são ofertadas
oralmente. Logo, mitiga-se o princípio do sigilo das propostas.
A Comissão de licitação pode ser substituída por um leiloeiro, que pode ser
um servidor qualificado ou um particular que credenciou-se como tal (art.
53, Lei n.º 8666/93).
OBS.: Art. 18-A, lei n.º 8987/95: contempla a inversão das fases da
habilitação e do julgamento. Neste caso, apenas se habilita a empresa
vencedora, o que torna o procedimento bem mais simples e mais célere.
Lei n.º 11079/04 (PPP): exige concorrência para selecionar o parceiro
público-privado. Permite a inversão das fases da habilitação e do
julgamento. Também há previsão de que os lances secretos sejam
seguidos de lances orais.
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Direito Administrativo
Recursos (art. 109)
- Recurso em sentido estrito ou hierárquico (5 dias úteis):
a) habilitação e inabilitação (efeito suspensivo automático)
b) julgamento (efeito suspensivo automático)
c) indeferimento do registro cadastral (efeito suspensivo a critério do
julgador)
d) revogação ou anulação da licitação (efeito suspensivo a critério do
julgador)
e) rescisão unilateral do contrato administrativo (efeito suspensivo a critério
do julgador)
f) aplicação das penalidades de advertência, suspensão por até 2 (dois) anos
de licitar e multa (efeito suspensivo a critério do julgador)
O recurso hierárquico é interposto perante a Comissão de licitação, para que
possa haver a eventual retratação diante de uma possível ilegalidade por ela
praticada. O julgador, entretanto, será a autoridade superior.
- Representação (5 dias úteis)
Será cabível quando não for interponível o recurso hierárquico, sendo,
portanto, subsidiária. Logo, conclui-se que o rol de hipóteses de cabimento
do recurso em sentido estrito é taxativo, afinal, o que não estiver lá elencado
desafiará o recurso de representação. O efeito suspensivo ficará a critério da
autoridade julgadora.
- Pedido de reconsideração (10 dias úteis)
A única hipótese de cabimento é a aplicação da pena mais grave: declaração
de inidoneidade. O efeito suspensivo ficará a critério da autoridade
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162
Direito Administrativo
julgadora. A rigor, trata-se de um recurso interposto por ocasião do
contrato.
A pena de inidoneidade é aplicada por Ministro de Estado, Secretário de
Estado ou de Município, logo, o recurso é dirigido a ele.
Pregão (Lei n.º 10.520/2002)
Utilizado para a contratação de bens e serviços comuns. O pregoeiro, que é
um servidor público qualificado como tal, fará as vezes de uma Comissão de
licitação, pois praticará todos os atos e decidirá a respeito dos incidentes
eventualmente ocorridos no certame.
Procedimento no pregão: edital, habilitação preliminar, julgamento (fase
sigilosa e fase oral), habilitação definitiva, adjudicação e homologação.
O edital deve ser publicado, pelo menos uma vez, no Diário Oficial e em um
jornal de grande circulação. A sessão de julgamento já será designada na
norma editalícia. Deverá haver um intervalo mínimo de 8 (oito) dias úteis
entre a publicação do edital e a sessão de julgamento. Isso tem o objetivo
de igualar empresas despidas de informações privilegiadas com aquelas que
o tiveram, caso tenha havido má-fé por parte do pregoeiro. Todas as
empresas podem participar do pregão, cadastradas ou não.
A habilitação preliminar consiste em uma simples declaração, de próprio
punho, muitas vezes em um formulário padronizado e disponibilizado pelo
pregoeiro. A empresa se declara habilitada, afirmando cumprir as exigências
contidas no edital. A veracidade dessa declaração será apurada
posteriormente.
No pregão, somente se admite como critério de julgamento o menor preço, o
que permite a conclusão de que jamais poderá ser utilizado como
modalidade de licitação para vender bens, objeto que só se compatibilizaria
com o critério maior lance ou oferta.
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163
Direito Administrativo
Onde a Lei n.º 10520/02 for omissa, aplica-se subsidiariamente a Lei n.º
8666/93,razão pela qual aplicam-se ao pregão as regras atinentes à
desclassificação: se a empresa oferecer um preço muito alto,
manifestamente inexequível ou oferecer objeto diverso do exigido no edital
(art. 48, I e II da Lei n.º 8666/93).
O pregão funciona como um leilão pelo avesso. A Administração está
comprando bens e serviços comuns, logo, busca quem oferte o menor preço.
O julgamento é composto por uma fase sigilosa e posteriormente por uma
fase que compreende uma disputa oral, em que os licitantes oferecem lances
cada vez menores. Somente irão para a fase oral a empresa melhor
classificada e também aquelas cujas ofertas não ultrapassem 10% da melhor
proposta. Daí porque é necessário cuidado, por ocasião da formulação das
propostas a serem apresentadas na fase sigilosa. Não existindo, pelo menos,
três empresas nessa condição, poderão oferecer novos lances as melhores
classificadas, até o número de três.
Somente a empresa que ofereceu o menor preço será habilitada. Tal ocorre
imediatamente, na própria sessão. Diante de uma eventual inabilitação, será
convocada a segunda melhor classificada. Neste caso, o Estado terá que
aceitar o preço da segunda colocada.
O recurso no pregão é inominado, devendo ser interposto de imediato,
embora a lei preveja três dias para a apresentação das razões recursais,
ficando os demais licitantes, desde já, intimados para que possam
apresentar contrarrazões. Não se aplica, neste particular, o regime
jurídico recursal da Lei n.º 8666/93.
Se ninguém recorrer, o próprio pregoeiro poderá adjudicar o objeto da
licitação ao vencedor. Não havendo recursos,o superior hierárquico realizará
a homologação.Havendo recurso, a autoridade competente para julgá-los irá
adjudicar e posteriormente homologar. No pregão, a adjudicação
antecede a homologação.
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164
Direito Administrativo
Registro de preços(art. 15, Lei n.º 8666/93)
O objetivo é cotar o preço de uma unidade do produto, que é comumente
adquirido pelo Poder Público, de modo que esse registro terá a duração de
um ano. A Administração irá comprar a depender da sua demanda. Trata-se
de uma nova maneira de comprar e não de uma nova modalidade de
licitação, podendo ser praticada na concorrência ou no pregão. Isso não
impede que o Estado faça uma licitação.
Art. 22. São modalidades de licitação:
I - concorrência;
II - tomada de preços;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilão.
§ 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer
interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir
os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu
objeto.
§ 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre
interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições
exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento
das propostas, observada a necessária qualificação.
§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo
pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em
número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local
apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais
cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse
com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das
propostas.
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165
Direito Administrativo
§ 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer
interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a
instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios
constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de
45 (quarenta e cinco) dias.
§ 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados
para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos
legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis
prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor
da avaliação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)
§ 6o Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3
(três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto
idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um
interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas
licitações. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)
§ 7o Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse
dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes
exigidos no § 3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente
justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.
§ 8o É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a
combinação das referidas neste artigo.
§ 9o Na hipótese do parágrafo 2o deste artigo, a administração
somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos previstos nos
arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto da
licitação, nos termos do edital. (Parágrafo incluído pela Lei nº 8.883, de
8.6.94)
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a
III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites,
tendo em vista o valor estimado da contratação:
I - para obras e serviços de engenharia:
a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais);
(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.5.98)
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166
Direito Administrativo
b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos
mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.5.98)
c) concorrência - acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos
mil reias); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.5.98)
II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:
a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada
pela Lei nº 9.648, de 27.5.98)
b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil
reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.5.98)
c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil
reais). (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.5.98)
§ 1o As obras, serviços e compras efetuadas pela administração
serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e
economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor
aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à amplicação da
competitiivdade, sem perda da economia de escala. (Redação dada pela Lei
nº 8.883, de 8.6.94)
§ 2o Na execução de obras e serviços e nas compras de bens,
parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de
etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta,
preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação.
(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)
§ 3o A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que
seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis,
ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e
nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os
limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser
de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver
fornecedor do bem ou serviço no País. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
8.6.94)
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Direito Administrativo
§ 4o Nos casos em que couber convite, a Administração poderá
utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.
§ 5o É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de
preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou
ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam
ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus
valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência",
respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza
específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de
especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.
(Redação
dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)
§ 6o As organizações industriais da Administração Federal direta, em
face de suas peculiaridades, obedecerão aos limites estabelecidos no inciso I
deste artigo também para suas compras e serviços em geral, desde que para a
aquisição de materiais aplicados exclusivamente na manutenção, reparo ou
fabricação de meios operacionais bélicos pertencentes à União. (Redação
dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)
§ 7o Na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja
prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade
inferior à demandada na licitação, com vistas a ampliação da competitividade,
podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de
escala. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.648, de 27.5.98)
§ 8o No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores
mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da
Federação, e o triplo, quando formado por maior número. (Incluído pela Lei nº
11.107, de 2005)
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168
Direito Administrativo
Ademais, há o pregão nos termos que se segue:
LEI No 10.520, DE 17 DE JULHO DE 2002.
Institui, no âmbito da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, nos
Mensagem de veto
termos do art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, modalidade de
Conversão da MPv nº 2.182-18, delicitação denominada pregão, para
2001
aquisição de bens e serviços comuns, e
dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a
licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e
efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam
ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no
mercado.
Art. 2º (VETADO)
§ 1º Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de
tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica.
§ 2º Será facultado, nos termos de regulamentos próprios da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, a participação de bolsas de mercadorias
no apoio técnico e operacional aos órgãos e entidades promotores da
modalidade de pregão, utilizando-se de recursos de tecnologia da informação.
§ 3º As bolsas a que se referem o § 2o deverão estar organizadas sob a
forma de sociedades civis sem fins lucrativos e com a participação plural de
corretoras que operem sistemas eletrônicos unificados de pregões.
Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
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169
Direito Administrativo
I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e
definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de
aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do
contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;
II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas
especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a
competição;
III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições
referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre
os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou
entidade promotora da
licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e
IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou
entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja
atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise
de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a
adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.
§ 1º A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores
ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente
pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do
evento.
§ 2º No âmbito do Ministério da Defesa, as funções de pregoeiro e de
membro da equipe de apoio poderão ser desempenhadas por militares
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos
interessados e observará as seguintes regras:
I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de
aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal
de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto
da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que
trata o art. 2º;
II - do aviso constarão a definição do objeto da licitação, a indicação do
local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital;
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170
Direito Administrativo
III - do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I
do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato,
quando for o caso;
IV - cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de
qualquer pessoa para consulta e divulgadas na forma da Lei no 9.755, de 16 de
dezembro de 1998;
V - o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da
publicação do aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis;
VI - no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para
recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante,
identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes
para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos
inerentes ao certame;
VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão
declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de
habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do
preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da
conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento
convocatório;
VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das
ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer
novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;
IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no
inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3
(três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os
preços oferecidos;
X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de
menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as
especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade
definidos no edital;
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171
Direito Administrativo
XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto
e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua
aceitabilidade;
XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro
procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do
licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento
das condições fixadas no edital;
XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em
situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais,
quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital
quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira;
XIV - os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de
habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de
Fornecedores – Sicaf e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito
Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos
dados nele constantes;
XV - verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante
será declarado vencedor;
XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências
habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação
dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a
apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado
vencedor;
XVII - nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá
negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor;
XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata
e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de
3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais
licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número
de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes
assegurada vista imediata dos autos;
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172
Direito Administrativo
XIX - o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos
insuscetíveis de aproveitamento;
XX - a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a
decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo
pregoeiro ao vencedor;
XXI - decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do
objeto da licitação ao licitante vencedor;
XXII - homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário
será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e
XXIII - se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da
sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI.
Art. 5º É vedada a exigência de:
I - garantia de proposta;
II - aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação no
certame; e
III - pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a
fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução
gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação,
quando for o caso.
Art. 6º O prazo de validade das propostas será de 60 (sessenta) dias, se
outro não estiver fixado no edital.
Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não
celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa
exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não
mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se
de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar
com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no
Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o
inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo
das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
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Direito Administrativo
Art. 8º Os atos essenciais do pregão, inclusive os decorrentes de meios
eletrônicos, serão documentados no processo respectivo, com vistas à aferição
de sua regularidade pelos agentes de controle, nos termos do regulamento
previsto no art. 2º.
Art. 9º Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as
normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
Art. 10. Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida
Provisória nº 2.182-18, de 23 de agosto de 2001.
Art. 11. As compras e contratações de bens e serviços comuns, no âmbito
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando efetuadas
pelo sistema de registro de preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de
junho de 1993, poderão adotar a modalidade de pregão, conforme regulamento
específico.
Art. 12. A Lei nº 10.191, de 14 de fevereiro de 2001, passa a vigorar
acrescida do seguinte artigo:
“Art. 2-A. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão
adotar, nas licitações de registro de preços destinadas à aquisição de bens e
serviços comuns da área da saúde, a modalidade do pregão, inclusive por meio
eletrônico, observando-se o seguinte:
I - são considerados bens e serviços comuns da área da saúde, aqueles
necessários ao atendimento dos órgãos que integram o Sistema Único de
Saúde, cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos no edital, por meio de especificações usuais do mercado.
II - quando o quantitativo total estimado para a contratação ou fornecimento
não puder ser atendido pelo licitante vencedor, admitir-se-á a convocação de
tantos licitantes quantos forem necessários para o atingimento da totalidade do
quantitativo, respeitada a ordem de classificação, desde que os referidos
licitantes aceitem praticar o mesmo preço da proposta vencedora.
III - na impossibilidade do atendimento ao disposto no inciso II,
excepcionalmente, poderão ser registrados outros preços diferentes da proposta
vencedora, desde que se trate de objetos de qualidade ou desempenho
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Direito Administrativo
superior, devidamente justificada e comprovada a vantagem, e que as ofertas
sejam em valor inferior ao limite máximo admitido.”
Art. 13. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
O Pregão é hoje a modalidade de licitação mais utilizada no âmbito dos
diversos governos, principalmente pela existência do pregão eletrônico que
utiliza os avanços dos meios virtuais de divulgação de informações. O Decreto
5450/05 regulamenta o pregão eletrônico nos seguintes termos:
DECRETO Nº 5.450, DE 31 DE MAIO DE 2005.
Regulamenta o pregão, na forma
eletrônica, para aquisição de bens e
serviços
comuns,
e
dá
outras
providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o
art. 84, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto na Lei n o 10.520,
de 17 de julho de 2002,
DECRETA:
Art. 1o A modalidade de licitação pregão, na forma eletrônica, de acordo
com o disposto no § 1o do art. 2o da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002,
destina-se à aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União, e
submete-se ao regulamento estabelecido neste Decreto.
Parágrafo único. Subordinam-se ao disposto neste Decreto, além dos
órgãos da administração pública federal direta, os fundos especiais, as
autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de
economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela
União.
Art. 2o O pregão, na forma eletrônica, como modalidade de licitação do
tipo menor preço, realizar-se-á quando a disputa pelo fornecimento de bens ou
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Direito Administrativo
serviços comuns for feita à distância em sessão pública, por meio de sistema
que promova a comunicação pela internet.
§ 1o Consideram-se bens e serviços comuns, aqueles cujos padrões de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por
meio de especificações usuais do mercado.
§ 2o Para o julgamento das propostas, serão fixados critérios objetivos
que permitam aferir o menor preço, devendo ser considerados os prazos para a
execução do contrato e do fornecimento, as especificações técnicas, os
parâmetros mínimos de desempenho e de qualidade e as demais condições
definidas no edital.
§ 3o O sistema referido no caput será dotado de recursos de criptografia e
de autenticação que garantam condições de segurança em todas as etapas do
certame.
§ 4o O pregão, na forma eletrônica ,será conduzido pelo órgão ou
entidade promotora da licitação, com apoio técnico e operacional da Secretaria
de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão, que atuará como provedor do sistema eletrônico para os
órgãos integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG.
§ 5o A Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação poderá ceder o
uso do seu sistema eletrônico a órgão ou entidade dos Poderes da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, mediante celebração de termo de
adesão.
Art. 3o Deverão ser previamente credenciados perante o provedor do
sistema eletrônico a autoridade competente do órgão promotor da licitação, o
pregoeiro, os membros da equipe de apoio e os licitantes que participam do
pregão na forma eletrônica.
§ 1o O credenciamento dar-se-á pela atribuição de chave de identificação
e de senha, pessoal e intransferível, para acesso ao sistema eletrônico.
§ 2o No caso de pregão promovido por órgão integrante do SISG, o
credenciamento do licitante, bem assim a sua manutenção, dependerá de
registro atualizado no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores SICAF.
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Direito Administrativo
§ 3o A chave de identificação e a senha poderão ser utilizadas em
qualquer pregão na forma eletrônica, salvo quando cancelada por solicitação do
credenciado ou em virtude de seu descadastramento perante o SICAF.
§ 4o A perda da senha ou a quebra de sigilo deverá ser comunicada
imediatamente ao provedor do sistema, para imediato bloqueio de acesso.
§ 5o O uso da senha de acesso pelo licitante é de sua responsabilidade
exclusiva, incluindo qualquer transação efetuada diretamente ou por seu
representante, não cabendo ao provedor do sistema ou ao órgão promotor da
licitação responsabilidade por eventuais danos decorrentes de uso indevido da
senha, ainda que por terceiros.
§ 6o O credenciamento junto ao provedor do sistema implica a
responsabilidade legal do licitante e a presunção de sua capacidade técnica para
realização das transações inerentes ao pregão na forma eletrônica.
Art. 4o Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será
obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma
eletrônica.
§ 1o O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de
comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.
§ 2o Na hipótese de aquisições por dispensa de licitação, fundamentadas
no inciso II do art. 24 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, as unidades
gestoras integrantes do SISG deverão adotar, preferencialmente, o sistema de
cotação eletrônica, conforme disposto na legislação vigente.
Art. 5o A licitação na modalidade de pregão é condicionada aos princípios
básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade,
eficiência, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e
do julgamento objetivo, bem como aos princípios correlatos da razoabilidade,
competitividade e proporcionalidade.
Parágrafo único. As normas disciplinadoras da licitação serão sempre
interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde
que não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a
finalidade e a segurança da contratação.
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177
Direito Administrativo
Art. 6o A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se
aplica às contratações de obras de engenharia, bem como às locações
imobiliárias e alienações em geral.
Art. 7o Os participantes de licitação na modalidade de pregão, na forma
eletrônica, têm direito público subjetivo à fiel observância do procedimento
estabelecido neste Decreto, podendo qualquer interessado acompanhar o seu
desenvolvimento em tempo real, por meio da internet.
Art. 8o À autoridade competente, de acordo com as atribuições previstas
no regimento ou estatuto do órgão ou da entidade, cabe:
I - designar e solicitar, junto ao provedor do sistema, o credenciamento
do pregoeiro e dos componentes da equipe de apoio;
II - indicar o provedor do sistema;
III - determinar a abertura do processo licitatório;
IV - decidir os recursos contra atos do pregoeiro quando este mantiver
sua decisão;
V - adjudicar o objeto da licitação, quando houver recurso;
VI - homologar o resultado da licitação; e
VII - celebrar o contrato.
Art. 9o Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será
observado o seguinte:
I - elaboração de termo de referência pelo órgão requisitante, com
indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações
que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a
competição ou sua realização;
II - aprovação do termo de referência pela autoridade competente;
III - apresentação de justificativa da necessidade da contratação;
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Direito Administrativo
IV - elaboração do edital, estabelecendo critérios de aceitação das
propostas;
V - definição das exigências de habilitação, das sanções aplicáveis,
inclusive no que se refere aos prazos e às condições que, pelas suas
particularidades, sejam consideradas relevantes para a celebração e execução
do contrato e o atendimento das necessidades da administração; e
VI - designação do pregoeiro e de sua equipe de apoio.
§ 1o A autoridade competente motivará os atos especificados nos incisos
II e III, indicando os elementos técnicos fundamentais que o apóiam, bem
como quanto aos elementos contidos no orçamento estimativo e no cronograma
físico-financeiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela administração.
§ 2o O termo de referência é o documento que deverá conter elementos
capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento
detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em
planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se
for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do
contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo
de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva.
Art. 10. As designações do pregoeiro e da equipe de apoio devem recair
nos servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, ou de órgão ou
entidade integrante do SISG.
§ 1o A equipe de apoio deverá ser integrada, em sua maioria, por
servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração pública,
pertencentes, preferencialmente, ao quadro permanente do órgão ou entidade
promotora da licitação.
§ 2o No âmbito do Ministério da Defesa, as funções de pregoeiro e de
membro da equipe de apoio poderão ser desempenhadas por militares.
§ 3o A designação do pregoeiro, a critério da autoridade competente,
poderá ocorrer para período de um ano, admitindo-se reconduções, ou para
licitação específica.
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Direito Administrativo
§ 4o Somente poderá exercer a função de pregoeiro o servidor ou o
militar que reúna qualificação profissional e perfil adequados, aferidos pela
autoridade competente.
Art. 11. Caberá ao pregoeiro, em especial:
I - coordenar o processo licitatório;
II - receber, examinar e decidir as impugnações e consultas ao edital,
apoiado pelo setor responsável pela sua elaboração;
III - conduzir a sessão pública na internet;
IV - verificar a conformidade da proposta com os requisitos estabelecidos
no instrumento convocatório;
V - dirigir a etapa de lances;
VI - verificar e julgar as condições de habilitação;
VII - receber, examinar e decidir os recursos, encaminhando à autoridade
competente quando mantiver sua decisão;
VIII - indicar o vencedor do certame;
IX - adjudicar o objeto, quando não houver recurso;
X - conduzir os trabalhos da equipe de apoio; e
XI - encaminhar o processo devidamente instruído à autoridade superior e
propor a homologação.
Art. 12. Caberá à equipe de apoio, dentre outras atribuições, auxiliar o
pregoeiro em todas as fases do processo licitatório.
Art. 13. Caberá ao licitante interessado em participar do pregão, na
forma eletrônica:
I - credenciar-se no SICAF para certames promovidos por órgãos da
administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e de órgão ou
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Direito Administrativo
entidade dos demais Poderes, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, que tenham celebrado termo de adesão;
II - remeter, no prazo estabelecido, exclusivamente por meio eletrônico,
via internet, a proposta e, quando for o caso, seus anexos;
III - responsabilizar-se formalmente pelas transações efetuadas em seu
nome, assumindo como firmes e verdadeiras suas propostas e lances, inclusive
os atos praticados diretamente ou por seu representante, não cabendo ao
provedor do sistema ou ao órgão promotor da licitação responsabilidade por
eventuais danos decorrentes de uso indevido da senha, ainda que por terceiros;
IV - acompanhar as operações no sistema eletrônico durante o processo
licitatório, responsabilizando-se pelo ônus decorrente da perda de negócios
diante da inobservância de quaisquer mensagens emitidas pelo sistema ou de
sua desconexão;
V - comunicar imediatamente ao provedor do sistema qualquer
acontecimento que possa comprometer o sigilo ou a inviabilidade do uso da
senha, para imediato bloqueio de acesso;
VI - utilizar-se da chave de identificação e da senha de acesso para
participar do pregão na forma eletrônica; e
VII - solicitar o cancelamento da chave de identificação ou da senha de
acesso por interesse próprio.
Parágrafo único. O fornecedor descredenciado no SICAF terá sua chave
de identificação e senha suspensas automaticamente.
Art. 14. Para habilitação dos licitantes, será exigida, exclusivamente, a
documentação relativa:
I - à habilitação jurídica;
II - à qualificação técnica;
III - à qualificação econômico-financeira;
IV - à regularidade fiscal com a Fazenda Nacional, o sistema da
seguridade social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;
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Direito Administrativo
V - à regularidade fiscal perante as Fazendas Estaduais e Municipais,
quando for o caso; e
VI - ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da
Constituição e no inciso XVIII do art. 78 da Lei no 8.666, de 1993.
Parágrafo único. A documentação exigida para atender ao disposto nos
incisos I, III, IV e V deste artigo poderá ser substituída pelo registro cadastral
no SICAF ou, em se tratando de órgão ou entidade não abrangida pelo referido
Sistema, por certificado de registro cadastral que atenda aos requisitos
previstos na legislação geral.
Art. 15. Quando permitida a participação de empresas estrangeiras na
licitação, as exigências de habilitação serão atendidas mediante documentos
equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados ou embaixadas e
traduzidos por tradutor juramentado no Brasil.
Art. 16. Quando permitida a participação de consórcio de empresas,
serão exigidos:
I - comprovação da existência de compromisso público ou particular de
constituição de consórcio, com indicação da empresa-líder, que deverá atender
às condições de liderança estipuladas no edital e será a representante das
consorciadas perante a União;
II - apresentação da documentação de habilitação especificada no
instrumento convocatório por empresa consorciada;
III - comprovação da capacidade técnica do consórcio pelo somatório dos
quantitativos de cada consorciado, na forma estabelecida no edital;
IV - demonstração, por empresa consorciada, do atendimento aos índices
contábeis definidos no edital, para fins de qualificação econômico-financeira;
V - responsabilidade solidária das empresas consorciadas pelas obrigações
do consórcio, nas fases de licitação e durante a vigência do contrato;
VI - obrigatoriedade de liderança por empresa brasileira no consórcio
formado por empresas brasileiras e estrangeiras, observado o disposto no inciso
I; e
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Direito Administrativo
VII - constituição e registro do consórcio antes da celebração do contrato.
Parágrafo único. Fica impedida a participação de empresa consorciada, na
mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente.
Art. 17. A fase externa do pregão, na forma eletrônica, será iniciada com
a convocação dos interessados por meio de publicação de aviso, observados os
valores estimados para contratação e os meios de divulgação a seguir
indicados:
I - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais):
a) Diário Oficial da União; e
b) meio eletrônico, na internet;
II - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais) até R$
1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais):
a) Diário Oficial da União;
b) meio eletrônico, na internet; e
c) jornal de grande circulação local;
III - superiores a R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais):
a) Diário Oficial da União;
b) meio eletrônico, na internet; e
c) jornal de grande circulação regional ou nacional.
§ 1o Os órgãos ou entidades integrantes do SISG e os que aderirem ao
sistema do Governo Federal disponibilizarão a íntegra do edital, em meio
eletrônico, no Portal de Compras do Governo Federal - COMPRASNET, sítio
www.comprasnet.gov.br.
§ 2o O aviso do edital conterá a definição precisa, suficiente e clara do
objeto, a indicação dos locais, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida
a íntegra do edital, bem como o endereço eletrônico onde ocorrerá a sessão
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Direito Administrativo
pública, a data e hora de sua realização e a indicação de que o pregão, na
forma eletrônica, será realizado por meio da internet.
§ 3o A publicação referida neste artigo poderá ser feita em sítios oficiais
da administração pública, na internet, desde que certificado digitalmente por
autoridade certificadora credenciada no âmbito da Infra-Estrutura de Chaves
Públicas Brasileira - ICP-Brasil.
§ 4o O prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir
da publicação do aviso, não será inferior a oito dias úteis.
§ 5o Todos os horários estabelecidos no edital, no aviso e durante a
sessão pública observarão, para todos os efeitos, o horário de Brasília, Distrito
Federal, inclusive para contagem de tempo e registro no sistema eletrônico e na
documentação relativa ao certame.
§ 6o Na divulgação de pregão realizado para o sistema de registro de
preços, independentemente do valor estimado, será adotado o disposto no
inciso III.
Art. 18. Até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão
pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na
forma eletrônica.
§ 1o Caberá ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela
elaboração do edital, decidir sobre a impugnação no prazo de até vinte e quatro
horas.
§ 2o Acolhida a impugnação contra o ato convocatório, será definida e
publicada nova data para realização do certame.
Art. 19. Os pedidos de esclarecimentos referentes ao processo licitatório
deverão ser enviados ao pregoeiro, até três dias úteis anteriores à data fixada
para abertura da sessão pública, exclusivamente por meio eletrônico via
internet, no endereço indicado no edital.
Art. 20. Qualquer modificação no edital exige divulgação pelo mesmo
instrumento de publicação em que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo
inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não
afetar a formulação das propostas.
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Direito Administrativo
Art. 21. Após a divulgação do edital no endereço eletrônico, os licitantes
deverão encaminhar proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço e,
se for o caso, o respectivo anexo, até a data e hora marcadas para abertura da
sessão, exclusivamente por meio do sistema eletrônico, quando, então,
encerrar-se-á, automaticamente, a fase de recebimento de propostas.
§ 1o A participação no pregão eletrônico dar-se-á pela utilização da senha
privativa do licitante.
§ 2o Para participação no pregão eletrônico, o licitante deverá manifestar,
em campo próprio do sistema eletrônico, que cumpre plenamente os requisitos
de habilitação e que sua proposta está em conformidade com as exigências do
instrumento convocatório.
§ 3o A declaração falsa relativa ao cumprimento dos requisitos de
habilitação e proposta sujeitará o licitante às sanções previstas neste Decreto.
§ 4o Até a abertura da sessão, os licitantes poderão retirar ou substituir a
proposta anteriormente apresentada.
Art. 22. A partir do horário previsto no edital, a sessão pública na internet
será aberta por comando do pregoeiro com a utilização de sua chave de acesso
e senha.
§ 1o Os licitantes poderão participar da sessão pública na internet,
devendo utilizar sua chave de acesso e senha.
§ 2o O pregoeiro verificará as propostas apresentadas, desclassificando
aquelas que não estejam em conformidade com os requisitos estabelecidos no
edital.
§ 3o A desclassificação de proposta será sempre fundamentada e
registrada no sistema, com acompanhamento em tempo real por todos os
participantes.
§ 4o As propostas contendo a descrição do objeto, valor e eventuais
anexos estarão disponíveis na internet.
§ 5o O sistema disponibilizará campo próprio para troca de mensagens
entre o pregoeiro e os licitantes.
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Direito Administrativo
Art. 23. O sistema ordenará, automaticamente, as propostas classificadas
pelo pregoeiro, sendo que somente estas participarão da fase de lance.
Art. 24. Classificadas as propostas, o pregoeiro dará início à fase
competitiva, quando então os licitantes poderão encaminhar lances
exclusivamente por meio do sistema eletrônico.
§ 1o No que se refere aos lances, o licitante será imediatamente
informado do seu recebimento e do valor consignado no registro.
§ 2o Os licitantes poderão oferecer lances sucessivos, observados o
horário fixado para abertura da sessão e as regras estabelecidas no edital.
§ 3o O licitante somente poderá oferecer lance inferior ao último por ele
ofertado e registrado pelo sistema.
§ 4o Não serão aceitos dois ou mais lances iguais, prevalecendo aquele
que for recebido e registrado primeiro.
§ 5o Durante a sessão pública, os licitantes serão informados, em tempo
real, do valor do menor lance registrado, vedada a identificação do licitante.
§ 6o A etapa de lances da sessão pública será encerrada por decisão do
pregoeiro.
§ 7o O sistema eletrônico encaminhará aviso de fechamento iminente dos
lances, após o que transcorrerá período de tempo de até trinta minutos,
aleatoriamente determinado, findo o qual será automaticamente encerrada a
recepção de lances.
§ 8o Após o encerramento da etapa de lances da sessão pública, o
pregoeiro poderá encaminhar, pelo sistema eletrônico, contraproposta ao
licitante que tenha apresentado lance mais vantajoso, para que seja obtida
melhor proposta, observado o critério de julgamento, não se admitindo
negociar condições diferentes daquelas previstas no edital.
§ 9o A negociação será realizada por meio do sistema, podendo ser
acompanhada pelos demais licitantes.
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Direito Administrativo
§ 10. No caso de desconexão do pregoeiro, no decorrer da etapa de
lances, se o sistema eletrônico permanecer acessível aos licitantes, os lances
continuarão sendo recebidos, sem prejuízo dos atos realizados.
§ 11. Quando a desconexão do pregoeiro persistir por tempo superior a
dez minutos, a sessão do pregão na forma eletrônica será suspensa e reiniciada
somente após comunicação aos participantes, no endereço eletrônico utilizado
para divulgação.
Art. 25. Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta
classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao
estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme
disposições do edital.
§ 1o A habilitação dos licitantes será verificada por meio do SICAF, nos
documentos por ele abrangidos, quando dos procedimentos licitatórios
realizados por órgãos integrantes do SISG ou por órgãos ou entidades que
aderirem ao SICAF.
§ 2o Os documentos exigidos para habilitação que não estejam
contemplados no SICAF, inclusive quando houver necessidade de envio de
anexos, deverão ser apresentados inclusive via fax, no prazo definido no edital,
após solicitação do pregoeiro no sistema eletrônico.
§ 3o Os documentos e anexos exigidos, quando remetidos via fax,
deverão ser apresentados em original ou por cópia autenticada, nos prazos
estabelecidos no edital.
§ 4o Para fins de habilitação, a verificação pelo órgão promotor do
certame nos sítios oficiais de órgãos e entidades emissores de certidões
constitui meio legal de prova.
§ 5o Se a proposta não for aceitável ou se o licitante não atender às
exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará a proposta subseqüente e,
assim sucessivamente, na ordem de classificação, até a apuração de uma
proposta que atenda ao edital.
§ 6o No caso de contratação de serviços comuns em que a legislação ou o
edital exija apresentação de planilha de composição de preços, esta deverá ser
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Direito Administrativo
encaminhada de imediato por meio eletrônico, com os respectivos valores
readequados ao lance vencedor.
§ 7o No pregão, na forma eletrônica, realizado para o sistema de registro
de preços, quando a proposta do licitante vencedor não atender ao quantitativo
total estimado para a contratação, respeitada a ordem de classificação, poderão
ser convocados tantos licitantes quantos forem necessários para alcançar o
total estimado, observado o preço da proposta vencedora.
§ 8o Os demais procedimentos referentes ao sistema de registro de
preços ficam submetidos à norma específica que regulamenta o art. 15 da Lei
no 8.666, de 1993.
§ 9o Constatado o atendimento às exigências fixadas no edital, o licitante
será declarado vencedor.
Art. 26. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a
sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema,
manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três
dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde
logo, intimados para, querendo, apresentarem contra-razões em igual prazo,
que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes
assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus
interesses.
§ 1o A falta de manifestação imediata e motivada do licitante quanto à
intenção de recorrer, nos termos do caput, importará na decadência desse
direito, ficando o pregoeiro autorizado a adjudicar o objeto ao licitante
declarado vencedor.
§ 2o O acolhimento de recurso importará na invalidação apenas dos atos
insuscetíveis de aproveitamento.
§ 3o No julgamento da habilitação e das propostas, o pregoeiro poderá
sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos
documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado,
registrado em ata e acessível a todos, atribuindo-lhes validade e eficácia para
fins de habilitação e classificação.
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Direito Administrativo
Art. 27. Decididos os recursos e constatada a regularidade dos atos
praticados, a autoridade competente adjudicará o objeto e homologará o
procedimento licitatório.
§ 1o Após a homologação referida no caput, o adjudicatário será
convocado para assinar o contrato ou a ata de registro de preços no prazo
definido no edital.
§ 2o Na assinatura do contrato ou da ata de registro de preços, será
exigida a comprovação das condições de habilitação consignadas no edital, as
quais deverão ser mantidas pelo licitante durante a vigência do contrato ou da
ata de registro de preços.
§ 3o O vencedor da licitação que não fizer a comprovação referida no § 2o
ou quando, injustificadamente, recusar-se a assinar o contrato ou a ata de
registro de preços, poderá ser convocado outro licitante, desde que respeitada a
ordem de classificação, para, após comprovados os requisitos habilitatórios e
feita a negociação, assinar o contrato ou a ata de registro de preços, sem
prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações
legais.
§ 4o O prazo de validade das propostas será de sessenta dias, salvo
disposição específica do edital.
Art. 28. Aquele que, convocado dentro do prazo de validade de sua
proposta, não assinar o contrato ou ata de registro de preços, deixar de
entregar documentação exigida no edital, apresentar documentação falsa,
ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta,
falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo,
fizer declaração falsa ou cometer fraude fiscal, garantido o direito à ampla
defesa, ficará impedido de licitar e de contratar com a União, e será
descredenciado no SICAF, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das
multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
Parágrafo único. As penalidades serão obrigatoriamente registradas no
SICAF.
Art. 29. A autoridade competente para aprovação do procedimento
licitatório somente poderá revogá-lo em face de razões de interesse público, por
motivo de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente
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para justificar tal conduta, devendo anulá-lo por ilegalidade, de ofício ou por
provocação de qualquer pessoa, mediante ato escrito e fundamentado.
§ 1o A anulação do procedimento licitatório induz à do contrato ou da ata
de registro de preços.
§ 2o Os licitantes não terão direito à indenização em decorrência da
anulação do procedimento licitatório, ressalvado o direito do contratado de boafé de ser ressarcido pelos encargos que tiver suportado no cumprimento do
contrato.
Art. 30. O
documentos:
processo
licitatório
será
instruído
com
os
seguintes
I - justificativa da contratação;
II - termo de referência;
III - planilhas de custo, quando for o caso;
IV - previsão de recursos orçamentários, com a indicação das respectivas
rubricas;
V - autorização de abertura da licitação;
VI - designação do pregoeiro e equipe de apoio;
VII - edital e respectivos anexos, quando for o caso;
VIII - minuta do termo do contrato ou instrumento equivalente, ou minuta
da ata de registro de preços, conforme o caso;
IX - parecer jurídico;
X - documentação exigida para a habilitação;
XI - ata contendo os seguintes registros:
a) licitantes participantes;
b) propostas apresentadas;
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190
Direito Administrativo
c) lances ofertados na ordem de classificação;
d) aceitabilidade da proposta de preço;
e) habilitação; e
f) recursos interpostos, respectivas análises e decisões;
XII - comprovantes das publicações:
a) do aviso do edital;
b) do resultado da licitação;
c) do extrato do contrato; e
d) dos demais atos em que seja exigida a publicidade, conforme o caso.
§ 1o O processo licitatório poderá ser realizado por meio de sistema
eletrônico, sendo que os atos e documentos referidos neste artigo constantes
dos arquivos e registros digitais serão válidos para todos os efeitos legais,
inclusive para comprovação e prestação de contas.
§ 2o Os arquivos e registros digitais, relativos ao processo licitatório,
deverão permanecer à disposição das auditorias internas e externas.
§ 3o A ata será disponibilizada na internet
imediatamente após o encerramento da sessão pública.
para
acesso
livre,
Art. 31. O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão estabelecerá
instruções complementares ao disposto neste Decreto.
Art. 32. Este Decreto entra em vigor em 1o de julho de 2005.
Art. 33. Fica revogado o Decreto no 3.697, de 21 de dezembro de 2000.
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191
Direito Administrativo
Os tipos de licitação são: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e
maior lance. Nesse sentido, o disposto na Lei nº 8666/93:
Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão
de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os
tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e
de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a
possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
§ 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação,
exceto na modalidade concurso:(Redação dada pela Lei nº 8.883, de
8.6.94)
I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais
vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que
apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e
ofertar o menor preço;
II - a de melhor técnica;
III - a de técnica e preço.
IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienção de bens ou
concessão de direito real de uso.(Redação dada pela Lei nº 8.883, de
8.6.94)
§ 2o No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após
obedecido o disposto no § 2o do art. 3o desta Lei, a classificação se fará,
obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes
serão convocados, vedado qualquer outro processo.
§ 3o No caso da licitação do tipo "menor preço", entre os licitantes
considerados qualificados a classificação se dará pela ordem crescente dos
preços propostos, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critério
previsto no parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
8.6.94)
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192
Direito Administrativo
§ 4o Para contratação de bens e serviços de informática, a
administração observará o disposto no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro
de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2o e
adotando obrigatoriamento o tipo de licitação "técnica e preço", permitido o
emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder
Executivo.(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)
§ 5o É vedada a utilização de outros tipos de licitação não previstos
neste artigo.
§ 6o Na hipótese prevista no art. 23, § 7º, serão selecionadas tantas
propostas quantas necessárias até que se atinja a quantidade demandada na
licitação. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.648, de 27.5.98)
Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço"
serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente
intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização,
supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em
particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos
básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4o do artigo anterior.
(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)
§ 1o Nas licitações do tipo "melhor técnica" será adotado o seguinte
procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará
o preço máximo que a Administração se propõe a pagar:
I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas
exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação
e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e
adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no
instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do
proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia,
organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos,
e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução;
II - uma vez classificadas as propostas técnicas, proceder-se-á à
abertura das propostas de preço dos licitantes que tenham atingido a
valorização mínima estabelecida no instrumento convocatório e à negociação
das condições propostas, com a proponente melhor classificada, com base nos
orçamentos detalhados apresentados e respectivos preços unitários e tendo
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193
Direito Administrativo
como referência o limite representado pela proposta de menor preço entre os
licitantes que obtiveram a valorização mínima;
III - no caso de impasse na negociação anterior, procedimento
idêntico será adotado, sucessivamente, com os demais proponentes, pela
ordem de classificação, até a consecução de acordo para a contratação;
IV - as propostas de preços serão devolvidas intactas aos licitantes
que não forem preliminarmente habilitados ou que não obtiverem a valorização
mínima estabelecida para a proposta técnica.
§ 2o Nas licitações do tipo "técnica e preço" será adotado,
adicionalmente ao inciso I do parágrafo anterior, o seguinte procedimento
claramente explicitado no instrumento convocatório:
I - será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de
acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório;
II - a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média
ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com
os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório.
§ 3o Excepcionalmente, os tipos de licitação previstos neste artigo
poderão ser adotados, por autorização expressa e mediante justificativa
circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do
ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação
de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia
nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas
de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir
soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas
sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente
mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na
conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório.
§ 4o (VETADO) (Parágrafo incluído pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)
A Lei Complementar nº 123/06 estabeleceu regras mais favoráveis para as
micro-empresas e empresas de pequeno porte no processo licitatório. O
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Direito Administrativo
Estatuto da micro e pequena empresa estabelece nos arts. 42 a 49 regras mais
favoráveis para as respectivas empresas. O Decreto nº 6204 de 05 de setembro
de 2007 regulamenta referido tratamento diferenciado a estas empresas.
LEI COMPLEMENTAR Nº 123, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2006
CAPÍTULO V
DO ACESSO AOS MERCADOS
Seção única
Das Aquisições Públicas
Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das
microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito
de assinatura do contrato.
Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da
participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação
exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta
apresente alguma restrição.
§ 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal,
será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá
ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame,
prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a
regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e
emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão
negativa.
§ 2o A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1 o
deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das
sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo
facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de
classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.
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195
Direito Administrativo
Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate,
preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno
porte.
§ 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas
apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais
ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.
§ 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1 o
deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.
Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar,
ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:
I – a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada
poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do
certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;
II – não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno
porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as
remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art.
44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do
mesmo direito;
III – no caso de equivalência dos valores apresentados pelas
microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos
estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado
sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá
apresentar melhor oferta.
§ 1o Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste
artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente
vencedora do certame.
§ 2o O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta
inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno
porte.
§ 3o No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte
mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo
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196
Direito Administrativo
máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de
preclusão.
Art. 46. A microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos
creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da
União, Estados, Distrito Federal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias
contados da data de liquidação poderão emitir cédula de crédito
microempresarial.
Parágrafo único. A cédula de crédito microempresarial é título de crédito
regido, subsidiariamente, pela legislação prevista para as cédulas de crédito
comercial, tendo como lastro o empenho do poder público, cabendo ao Poder
Executivo sua regulamentação no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar
da publicação desta Lei Complementar.
Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios,
poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as
microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do
desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a
ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação
tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo
ente.
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta
Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório:
Lei
I – destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas
de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta
mil reais);
II – em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa
ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a
ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;
III – em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do
objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em
certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.
§ 1o O valor licitado por meio do disposto neste artigo não poderá exceder
a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil.
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197
Direito Administrativo
§ 2o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e
pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser
destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte
subcontratadas.
Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar
quando:
I – os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as
microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente
previstos no instrumento convocatório;
II – não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos
enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados
local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no
instrumento convocatório;
III – o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e
empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou
representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
IV – a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25
da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
DECRETO Nº 6.204, DE 5 DE SETEMBRO DE 2007.
Regulamenta o tratamento favorecido,
diferenciado e simplificado para as
microempresas e empresas de pequeno
porte nas contratações públicas de
bens, serviços e obras, no âmbito da
administração pública federal.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe
confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto nos
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198
Direito Administrativo
arts. 42, 43, 44, 45, 47, 48 e 49 da Lei Complementar n o 123, de 14 de
dezembro de 2006,
DECRETA:
Art. 1º Nas contratações públicas de bens, serviços e obras, deverá
ser concedido tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as
microempresas e empresas de pequeno porte, objetivando:
I - a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito
municipal e regional;
II - ampliação da eficiência das políticas públicas; e
III - o incentivo à inovação tecnológica.
Parágrafo único. Subordinam-se ao disposto neste Decreto, além dos
órgãos da administração pública federal direta, os fundos especiais, as
autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de
economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela
União.
Art. 2º Para a ampliação da participação das microempresas e
empresas de pequeno porte nas licitações, os órgãos ou entidades contratantes
deverão, sempre que possível:
I - instituir cadastro próprio, de acesso livre, ou adequar os eventuais
cadastros existentes, para identificar as microempresas e empresas de pequeno
porte sediadas regionalmente, com as respectivas linhas de fornecimento, de
modo a possibilitar a notificação das licitações e facilitar a formação de
parcerias e subcontratações;
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199
Direito Administrativo
II - estabelecer e divulgar um planejamento anual das contratações
públicas a serem realizadas, com a estimativa de quantitativo e de data das
contratações;
III - padronizar e divulgar as especificações dos bens e serviços
contratados, de modo a orientar as microempresas e empresas de pequeno
porte para que adequem os seus processos produtivos; e
IV - na definição do objeto da contratação, não utilizar especificações
que restrinjam, injustificadamente, a participação das microempresas e
empresas de pequeno porte sediadas regionalmente.
Parágrafo único. O disposto nos incisos I e III poderá ser realizado de
forma centralizada para os órgãos e entidades integrantes do SISG – Sistema
de Serviços Gerais e conveniados, conforme dispõe o Decreto 1.094, de 23 de
março de 1994.
Art. 3º Na habilitação em licitações para o fornecimento de bens para
pronta entrega ou para a locação de materias, não será exigido da
microempresa ou da empresa de pequeno porte a apresentação de balanço
patrimonial do último exercício social.
Art. 4º A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e
empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de contratação, e
não como condição para participação na licitação.
§ 1º Na fase de habilitação, deverá ser apresentada e conferida toda
a documentação e, havendo alguma restrição na comprovação da regularidade
fiscal, será assegurado o prazo de dois dias úteis, cujo termo inicial
corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do
certame, prorrogável por igual período, para a regularização da documentação,
pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões
negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.
§ 2º A declaração do vencedor de que trata o § 1o acontecerá no
momento imediatamente posterior à fase de habilitação, no caso do pregão,
conforme estabelece o art. 4º, inciso XV, da Lei nº 10.520, de 17 de julho de
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200
Direito Administrativo
2002, e no caso das demais modalidades de licitação, no momento posterior ao
julgamento das propostas, aguardando-se os prazos de regularização fiscal para
a abertura da fase recursal.
§ 3º A prorrogação do prazo previsto no § 1º deverá sempre ser
concedida pela administração quando requerida pelo licitante, a não ser que
exista urgência na contratação ou prazo insuficiente para o empenho,
devidamente justificados.
§ 4º A não-regularização da documentação no prazo previsto no § 1º
implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções
previstas no art. 81 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à
administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação,
ou revogar a licitação.
Art. 5º Nas licitações do tipo menor preço, será assegurada, como
critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e
empresas de pequeno porte.
§ 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as ofertas
apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais
ou até dez por cento superiores ao menor preço.
§ 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no
§ 1º será de até cinco por cento superior ao menor preço.
§ 3º O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor
oferta válida não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de
pequeno porte.
§ 4º A preferência de que trata este artigo será concedida da seguinte
forma:
I - ocorrendo o empate, a microempresa ou empresa de pequeno
porte melhor classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela
Prof. Giuliano Menezes
201
Direito Administrativo
considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado o objeto
em seu favor;
II - na hipótese da não contratação da microempresa ou empresa de
pequeno porte, com base no inciso I, serão convocadas as remanescentes que
porventura se enquadrem em situação de empate, na ordem classificatória,
para o exercício do mesmo direito; e
III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas
microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem em situação de
empate, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que
primeiro poderá apresentar melhor oferta.
§ 5º Não se aplica o sorteio disposto no inciso III do § 4o quando, por
sua natureza, o procedimento não admitir o empate real, como ocontece na
fase de lances do pregão, em que os lances equivalentes não são considerados
iguais, sendo classificados conforme a ordem de apresentação pelos licitantes.
§ 6º No caso do pregão, após o encerramento dos lances, a
microempresa ou empresa de pequeno porte melhor classificada será
convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de cinco minutos
por item em situação de empate, sob pena de preclusão.
§ 7º Nas demais modalidades de licitação, o prazo para os licitantes
apresentarem nova proposta deverá ser estabelecido pelo órgão ou entidade
contratante, e estar previsto no instrumento convocatório.
Art. 6º Os órgãos e entidades contratantes deverão realizar processo
licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e
empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$
80.000,00 (oitenta mil reais).
Parágrafo único. Não se aplica o disposto neste artigo quando
ocorrerem as situações previstas no art. 9º, devidamente justificadas.
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202
Direito Administrativo
Art. 7º Nas licitações para fornecimento de bens, serviços e obras, os
órgãos e entidades contratantes poderão estabelecer, nos instrumentos
convocatórios, a exigência de subcontratação de microempresas ou empresas
de pequeno porte, sob pena de desclassificação, determinando:
I - o percentual de exigência de subcontratação, de até trinta por
cento do valor total licitado, facultada à empresa a subcontratação em limites
superiores, conforme o estabelecido no edital;
II - que as microempresas e empresas de pequeno porte a serem
subcontratadas deverão estar indicadas e qualificadas pelos licitantes com a
descrição dos bens e serviços a serem fornecidos e seus respectivos valores;
III - que, no momento da habilitação, deverá ser apresentada a
documentação da regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e
empresas de pequeno porte subcontratadas, bem como ao longo da vigência
contratual, sob pena de rescisão, aplicando-se o prazo para regularização
previsto no § 1º do art. 4º;
IV - que a empresa contratada compromete-se a substituir a
subcontratada, no prazo máximo de trinta dias, na hipótese de extinção da
subcontratação, mantendo o percentual originalmente subcontratado até a sua
execução total, notificando o órgão ou entidade contratante, sob pena de
rescisão, sem prejuízo das sanções cabíveis, ou demonstrar a inviabilidade da
substituição, em que ficará responsável pela execução da parcela originalmente
subcontratada; e
V - que a empresa contratada responsabiliza-se pela padronização,
compatibilidade, gerenciamento centralizado e qualidade da subcontratação.
§ 1º Deverá constar ainda do instrumento convocatório que a
exigência de subcontratação não será aplicável quando o licitante for:
I - microempresa ou empresa de pequeno porte;
Prof. Giuliano Menezes
203
Direito Administrativo
II - consórcio composto em sua totalidade por microempresas e
empresas de pequeno porte, respeitado o disposto no art. 33 da Lei nº 8.666,
de 1993; e
III - consórcio composto parcialmente por microempresas ou
empresas de pequeno porte com participação igual ou superior ao percentual
exigido de subcontratação.
§ 2º Não se admite a exigência de subcontratação para o
fornecimento de bens, exceto quando estiver vinculado à prestação de serviços
acessórios.
§ 3º O disposto no inciso II do caput deste artigo deverá ser
comprovado no momento da aceitação, quando a modalidade de licitação for
pregão, ou no momento da habilitação nas demais modalidades.
§ 4º Não deverá ser exigida a subcontratação quando esta for
inviável, não for vantajosa para a administração pública ou representar prejuízo
ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado, devidamente justificada.
§ 5º É vedada a exigência no instrumento convocatório de
subcontratação de itens ou parcelas determinadas ou de empresas específicas.
§ 6º Os empenhos e pagamentos referentes às parcelas
subcontratadas serão destinados diretamente às microempresas e empresas de
pequeno porte subcontratadas.
Art. 8º Nas licitações para a aquisição de bens, serviços e obras de
natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo
do objeto, os órgãos e entidades contratantes poderão reservar cota de até
vinte e cinco por cento do objeto, para a contratação de microempresas e
empresas de pequeno porte.
§ 1º O disposto neste artigo não impede a contratação
microempresas ou empresas de pequeno porte na totalidade do objeto.
Prof. Giuliano Menezes
das
204
Direito Administrativo
§ 2º O instrumento convocatório deverá prever que, não havendo
vencedor para a cota reservada, esta poderá ser adjudicada ao vencedor da
cota principal, ou, diante de sua recusa, aos licitantes remanescentes, desde
que pratiquem o preço do primeiro colocado.
§ 3º Se a mesma empresa vencer a cota reservada e a cota principal,
a contratação da cota reservada deverá ocorrer pelo preço da cota principal,
caso este tenha sido menor do que o obtido na cota reservada.
Art. 9º Não se aplica o disposto nos arts. 6º ao 8º quando:
I - não houver um mínimo de três fornecedores competitivos
enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados
local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no
instrumento convocatório;
II - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e
empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração ou
representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
III - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e
25 da Lei nº 8.666, de 1993;
IV - a soma dos valores licitados nos termos do diposto nos arts. 6º a
8º ultrapassar vinte e cinco por cento do orçamento disponível para
contratações em cada ano civil; e
V - o tratamento diferenciado e simplificado não for capaz de alcançar
os objetivos previstos no art. 1º, justificadamente.
Parágrafo único. Para o disposto no inciso II, considera-se não
vantajosa a contratação quando resultar em preço superior ao valor
estabelecido como referência.
Art. 10. Os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as
microempresas e empresas de pequeno porte deverão estar expressamente
previstos no instrumento convocatório.
Prof. Giuliano Menezes
205
Direito Administrativo
Art. 11. Para fins do disposto neste Decreto, o enquadramento como
microempresa ou empresa de pequeno porte dar-se-á nas condições do
Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, instituído pela
Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em especial quanto ao
seu art. 3º, devendo ser exigido dessas empresas a declaração, sob as penas
da lei, de que cumprem os requisitos legais para a qualificação como
microempresa ou empresa de pequeno porte, estando aptas a usufruir do
tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 daquela Lei
Complementar.
Parágrafo único. A identificação das microempresas ou empresas de
pequeno porte na sessão pública do pregão eletrônico só deve ocorrer após o
encerramento dos lances, de modo a dificultar a possibilidade de conluio ou
fraude no procedimento.
Art. 12. O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão poderá
expedir normas complementares para a execução deste Decreto.
Art. 13. Este Decreto entra em vigor em trinta dias após a data de
sua publicação.
A licitação é um processo administrativo, posto que
apresenta-se como uma sucessão de atos administrativos destinados a
realização de um fim estatal. Pode-se dividir a licitação em cinco fases: Edital
(Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório – art. 41 da Lei n.
8666/93), Habilitação (art. 27 da Lei n. 8666/93), Julgamento (Princípio do
Julgamento Objetivo das Propostas), Homologação e Adjudicação (Princípio da
Adjudicação Compulsória). As três primeiras fases são realizadas pela Comissão
de Licitação (Art. 51 da Lei n. 8666/93) e as duas fases finais realizadas por
pessoa diversa, geralmente o chefe do órgão público. Evidentemente que em
cada modalidade de licitação, haverá um procedimento específico com algumas
variações procedimentais. Ademais, a lei de licitações prevê expressamente no
art. 109 os recursos administrativos cabíveis no procedimento licitatório, assim
como em relação aos contratos administrativos.
Prof. Giuliano Menezes
206
Direito Administrativo
JURISPRUDÊNCIA
“Licitação – Edital – Inobservância – Efeitos. O edital vincula os
participantes de certame licitatório, assim como o faz com a própria
Administração. A empresa que se conduz à margem dos termos de exigência
constante do instrumento convocatório não pode, posteriormente, vir a
socorrer-se do Judiciário sob o pretexto de ter sido prejudicada” (TRF – 5ª Reg.
– MS n. 43.743-PB – Rel. Juiz Castro Meira – DJ de 17/2/1995)
“MS. Sociedade. Economia Mista. Licitação. A Turma, ao prosseguir o
julgamento, entendeu, por maioria, que o dirigente da sociedade de economia
mista tem legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de
segurança impetrado contra ato praticado em licitação. Isso porque, tal como
aduzido pela Min. Denise Arruda em seu voto-vista, a sociedade de economia
mista sujeita-se aos princípios da Administração Pública quando promove
licitação (art. 173, § 1º, III, da CF/1988) a que está obrigada por força do art.
37, XXI, daquela Carta. Assim, cuida-se, na específica hipótese, de ato de
autoridade e não de gestão. Precedentes citados: REsp 598.534-RS e outros,
Rel. originário Min. Teori Albino Zavascki, Rel. para acórdão Min. Luiz Fux,
julgado em 4/5/2006, 1ª Turma.” (Informativo nº 283).
Capítulo 07 - Contrato Administrativo
Inicialmente, é fundamental a distinção entre Contrato da
Administração e Contrato Administrativo, posto que Contrato da Administração
corresponde a qualquer contrato em que o Estado é parte, sendo que Contrato
Administrativo corresponde ao contrato em que o Estado atua como estado, ou
seja, sujeito ao regime jurídico-administrativo, que confere ao Estado as
prerrogativas indispensáveis à realização do interesse público, prerrogativas
estas chamadas de cláusulas exorbitantes.
O Contrato Administrativo corresponde ao contrato celebrado pela
Administração Pública com particulares, objetivando a realização do interesse
público. A principal característica do Contrato Administrativo, distinguindo-o dos
demais contratos, é a presença das cláusulas exorbitantes, ou seja, de
cláusulas que exorbitam do direito comum (civil), que não se encontram nos
contratos civis ou que se encontram de outra forma. Estas cláusulas conferem à
Administração Pública uma série de prerrogativas, em relação ao particular,
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207
Direito Administrativo
posto que estas vantagens conferidas à Administração Pública existem com o
objetivo de facilitar a defesa do interesse público. Nesse sentido, nos ensina a
Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro ao afirmar que: “São cláusulas exorbitantes
aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado
entre particulares, por conferirem privilégios a uma das partes (a
Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição
de supremacia sobre o contratado” (Direito Administrativo, 13ª ed., Edit.
Jurídico Atlas, p. 248).
As cláusulas exorbitantes estão basicamente previstas no art. 58 da
lei n. 8666/93. A rescisão unilateral do contrato administrativo pela
Administração Pública (arts. 78 e 79, I da lei n. 8666/93) confere ao Estado a
prerrogativa de rescindir o contrato administrativo, sem necessidade de ir ao
Poder Judiciário e independentemente da concordância do contratado. A
alteração unilateral também apresenta-se como uma cláusula exorbitante,
enquanto o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições
contratuais, alterações feitas pelo Estado, consistente nos acréscimos ou
supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e
cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de
reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por
cento) para os seus acréscimos.
A fiscalização apresenta-se como outra cláusula exorbitante do
contrato administrativo, posto que, o Estado deve fiscalizar a execução do
contrato, a fim de verificar o integral cumprimento das normas contratuais. A
aplicação das penalidades previstas no art. 87 (advertência, multa, suspensão
temporária e declaração de inidoneidade) existe como forma de desestimular
por parte do particular um eventual descumprimento do contrato
administrativo, posto que, a empresa sabe que, em descumprindo o contrato,
além da perda do objeto, com a possível rescisão do contrato administrativo,
ainda corre o risco de sofrer alguma penalidade.
A restrição à exceção do contrato não cumprido também apresentase como uma cláusula exorbitante, posto que o particular não pode alegar o
descumprimento do contrato por parte do Estado para descumprir com sua
obrigação. A empresa não pode, por exemplo, interromper o cumprimento do
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208
Direito Administrativo
contrato, sob a alegativa de que o Estado descumpriu com a sua obrigação.
Esta regra, no entanto, admite exceções como na hipótese do art. 78, XV, posto
que o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas
destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave
perturbação da ordem interna ou guerra, assegura ao contratado o direito de
optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja
normalizada a situação. Nos contratos de concessão de serviços públicos,
regidos pela lei n. 8987/95, esta regra não admite exceções, posto que a
empresa só desobriga-se de prestar serviços públicos, após decisão judicial
transitada em julgado, conforme determina seu art. 39, § único. Esta regra
mais rígida decorre do Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos.
Estas são as principais cláusulas exorbitantes que conferem ao
Estado as prerrogativas necessárias ao cumprimento dos fins públicos. Deve-se
destacar, no entanto, que referidas cláusulas apresentam-se como meios ao
cumprimento do fim público, tendo as mesmas um caráter de
instrumentalidade.
Deve-se destacar ainda a possibilidade de situações supervenientes
afetarem o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. A
doutrina subdivide em três riscos (áleas). Trata-se do risco ordinário
(empresarial), do risco administrativo (alteração unilateral/art. 65, § 1º da Lei
n. 8666/93, fato do príncipe e fato da administração) e do risco econômico
(teoria da imprevisão). O risco ordinário deve ser suportado pelo particular
posto que se trata do próprio risco do negócio, inerente a qualquer atividade
empresarial. Os riscos administrativo e econômico implicam em mudança do
contrato, sendo necessário a alteração de algumas de suas cláusulas para
recuperar a equação financeira inicial.
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209
Direito Administrativo
Lei nº 8666/93
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído
por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação
finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
às
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I
do art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução;
ajuste;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens
móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na
hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas
contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato
administrativo.
§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos
administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do
contratado.
§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômicofinanceiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio
contratual.
Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera
retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria
produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever
de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que
ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto
que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe
deu causa.
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Direito Administrativo
Seção III
Da Alteração dos Contratos
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com
as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para
melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em
decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites
permitidos por esta Lei;
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra
ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica
da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por
imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado,
vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro
fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou
execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente
entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa
remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do
equilibrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem
fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis,
retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de
força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica
extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
8.6.94)
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211
Direito Administrativo
§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições
contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou
compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do
contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o
limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites
estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei nº
9.648, de 27.5.98)
I - (VETADO)
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os
contratantes.
Seção V
Da Inexecução e da Rescisão dos Contratos
Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua
rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou
regulamento.
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações,
projetos ou prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações,
projetos e prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a
comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do
fornecimento, nos prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa
causa e prévia comunicação à Administração;
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Direito Administrativo
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do
contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como
a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade
designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus
superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas
na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;
IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura
da empresa, que prejudique a execução do contrato;
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo
conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera
administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo
administrativo a que se refere o contrato;
XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou
compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite
permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;
XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da
Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de
calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda
por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do
pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente
imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao
contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento
das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos
pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas
destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública,
grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o
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Direito Administrativo
direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que
seja normalizada a situação optar pela suspensão do cumprimento de suas
obrigações até que seja normalizada a situação;
XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou
objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais,
bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente
comprovada, impeditiva da execução do contrato.
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente
motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.
XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem
prejuízo das sanções penais cabíveis. (Inciso incluído pel Lei nº 9.854 de
27.10.99)
Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos
casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no
processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração;
III - judicial, nos termos da legislação;
IV - (VETADO)
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214
Direito Administrativo
Capítulo 08 – Servidores Públicos
Cargo, emprego e função pública – O cargo público corresponde a um
conjunto de atribuições previstas em lei a serem exercidas pelo agente público.
O emprego público, por sua vez, diferencia-se do cargo público, em face do
vínculo celetista do empregado com a Administração Pública. O vínculo
funcional do ocupante de cargo público é estatutário. Por outro lado, além do
cargo público e do emprego público, existe a função pública que corresponde a
um conjunto de atribuições que não seja cargo ou emprego público. Cuida-se
de conceito residual.
Antes da Constituição de 1988, a Administração Pública direta,
autárquica e fundacional podia contratar seus servidores pelo regime celetista
ou estatutário, ressalvando algumas carreiras que têm assento constitucional,
cujo regime próprio é o estatutário. Com a Constituição de 1988, adotou-se o
regime jurídico único estatutário. Posteriormente, com a emenda nº 19/98, o
regime jurídico único foi extinto, retornando-se ao sistema anterior à
Constituição de 1988, ou seja, pode haver contratação pelo regime celetista ou
estatutário, ressalvando as carreiras que exercem atribuições constitucionais e
as previstas em lei infraconstitucional (carreiras típicas de Estado), cujo regime
estatutário é obrigatório. Recentemente, no entanto, o Supremo Tribunal
Federal (STF) deferiu parcialmente medida liminar em ação direta de
inconstitucionalidade para suspender a vigência do art. 39, caput, da
Constituição Federal com a redação que lhe foi dada pela Emenda
Constitucional n. 19/98, mantida sua redação original, que dispõe sobre a
instituição do regime jurídico único dos servidores públicos. A razão da
inconstitucionalidade é formal, posto que a comissão especial alterou a vontade
da Câmara dos Deputados que mantivera, em primeiro turno, a redação original
do caput do art. 39. O STF afirmou ainda que referida decisão terá efeitos ex
nunc, subsistindo a legislação editada nos termos da emenda declarada
suspensa. (ADI 2135 MC/DF – Informativo n. 474).
O regime jurídico de pessoal das empresas públicas e
sociedades de economia mista é o de emprego público, regido pela CLT,
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215
Direito Administrativo
permanecendo inalterado, ou seja, historicamente o regime de pessoal adotado
pelas empresas estatais (Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista)
sempre foi o regime da CLT.
Agente Público é toda pessoa física que tem algum vínculo
funcional com o Estado ou com os entes da Administração Pública Indireta.
Agente Político é aquele que exerce atribuições que
constituem os cargos estruturais da organização política do país. A doutrina
costuma elencar como agente político os membros dos três poderes, os
auxiliares diretos dos chefes do Poder Executivo, os membros do Ministério
Público e os dos Tribunais de Contas.
A expressão servidor público tem sido reservada para
englobar os servidores estatutários, os empregados públicos e os servidores
temporários (art. 37, IX, Constituição Federal).
Os servidores estatutários e os servidores celetistas estão
sujeitos a regimes jurídicos distintos. Os celetistas estão vinculados ao regime
geral de Previdência Social, enquanto os estatutários se vinculam a um regime
especial de Previdência Social, previsto basicamente no art. 40 da Constituição
Federal. Há diferenças também no que pertine aos direitos do servidor, posto
que há direitos que são exclusivos de uma categoria, inexistindo em outra
categoria de servidores. A estabilidade, prevista no art. 41 da Constituição
Federal, apresenta-se como uma das principais diferenças, posto que é
exclusiva dos servidores estatutários. Há diferenças também em relação ao foro
competente para resolução de conflitos que envolvam estes servidores, posto
que os servidores do estatuto resolvem suas lides na justiça comum (federal
ou estadual), ao passo que os servidores celetistas litigam na justiça do
trabalho.
Acessibilidade aos Cargos, Empregos e Funções Públicas: Os cargos,
empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os
requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei
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Direito Administrativo
(art. 37, I,CF). A doutrina entende que brasileiros podem ocupar os cargos,
empregos e funções públicas, desde que preencham as exigências da lei
específica que regulamenta o cargo. Em relação aos estrangeiros, a norma
constitucional é de eficácia limitada exigindo que a legislação expressamente
admita a possibilidade de estrangeiros ocuparem cargos, empregos e funções
públicas. A Constituição admite, expressamente, no seu art. 207, §§ 1º e 2º, a
possibilidade das universidades e instituições de pesquisa científica e
tecnológica admitirem professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma
da lei.
Investidura nos Cargos Públicos – Concurso Público: A Constituição
Federal determina que a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de
acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma
prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado
em lei de livre nomeação e exoneração. A universalização dos concursos
públicos acaba com os “concursos internos”, que legitimava no passado a figura
da ascenção funcional, ou seja, a mudança de carreiras por um servidor sem
passar por um concurso público externo com todos. O prazo de validade do
concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período,
devendo ser reservado percentual dos cargos e empregos públicos para as
pessoas portadoras de deficiência nos termos da lei que definirá os critérios de
sua admissão
Direito de Greve: O direito de greve será exercido nos termos e nos limites
definidos em lei específica. A doutrina majoritária, no entanto, entendia que a
norma era de eficácia limitada e, consequentemente, os servidores públicos só
poderiam fazer greve, após a regulamentação do referido dispositivo
constitucional. Em decisão recente, o Supremo Tribunal Federal, acatando
Mandados de Injunção interpostos, determinou aplicação da Lei n. 7783/89,
que disciplina o direito de greve dos empregados em geral que prestam
serviços públicos essenciais.
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Direito Administrativo
Remuneração: Os servidores públicos só poderão ter aumento de
remuneração em função de lei específica, respeitando-se as iniciativas
privativas. A Constituição Federal permite a concessão de reajustes
diferenciados, sem prejuízo da revisão geral anual, sempre na mesma data e
sem distinção de índices, ou seja, nos exatos termos do texto constitucional, a
Administração Pública poderá conceder reajustes diferenciados, sem prejuízo da
concessão de uma revisão geral anual. A Constituição é bem clara quando exige
a lei para qualquer concessão de aumento remuneratório, seja através de
reajuste nominal, concessão de gratificação, adicional ou qualquer vantagem
pecuniária, alteração de sistemática remuneratória ou qualquer outro tipo de
modificação remuneratória. Desta forma, afasta-se a possibilidade de aumento
por Decreto, Portaria ou outro instrumento infralegal. Alteração remuneratória
deve ser feita por lei específica, respeitando-se as iniciativas privativas. No
Poder Executivo, a iniciativa compete ao Chefe do Poder Executivo (art. 61, §
1º, II, “a”,CF). Em relação aos membros e servidores do Poder Judiciário, a
iniciativa legislativa é dos Tribunais (art. 96, II, “b”, CF). Em relação aos
servidores administrativos do Poder Legislativo, os arts. 51, IV e 52, XIII da
Constituição Federal também exigem lei de iniciativa de cada Casa Legislativa o
poder de iniciativa. Em relação aos membros e servidores do Ministério Público,
a iniciativa incumbe ao respectivo Procurador-Geral (art. 127, § 2º, CF). Devese ressaltar ainda que a fixação dos subsídios dos Deputados e Senadores, bem
como do Presidente, do Vice-Presidente e dos Ministros de Estado continua a
ser de competência exclusiva do Congresso Nacional, como consta no texto
constitucional, previsto no art. 49, incisos VII e VIII. Em relação aos Ministros
do Supremo Tribunal Federal, a fixação do subsídio depende de lei cuja
iniciativa será da competência do próprio STF. É fundamental ressaltar que a
Constituição Federal veda a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies
remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público (art.
37, XIV), sendo referida remuneração irredutível, como prevê o mesmo
dispositivo constitucional (art. 37, XV), sendo a redução admitida apenas nas
hipóteses dos incisos XI (teto remuneratório) e XIV (afastar o “efeito cascata”,
ou seja, a incidência de um acréscimo pecuniário sobre outro). O Supremo
Tribunal Federal, sobre a exigência de lei para a concessão de aumento
remuneratório, assim decidiu: “O Tribunal julgou procedente pedido formulado
em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a
inconstitucionalidade da Resolução Administrativa 51/99, do TRT da 14ª Região,
que determina que a verba de representação mensal, instituída pelo Decreto-lei
2.371/87 e destinada aos membros daquela Corte, seja calculada com a
incidência da parcela autônoma de equivalência. Entendeu-se haver ofensa ao
art. 96, II, b, da CF, porquanto a resolução impugnada concede aumento de
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Direito Administrativo
remuneração sem a previsão legal exigida pelo referido dispositivo (“Art. 96.
Compete privativamente:... II – ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais
Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo,
observado o disposto no art. 169:... b) a criação e a extinção de cargos e a
remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem
vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes,
inclusive dos tribunais inferiores, onde houver;”). Precedente citado: ADI
2103/PE (DJU de 8.10.2004). ADI 2104/DF, rel. Min. Eros Grau, 21.11.2007.
Plenário. (Informativo nº 489).
Subsídio: A emenda constitucional n. 19/98 acrescentou o § 4º ao art. 39
introduzindo uma nova sistemática remuneratória para algumas categorias de
servidores consistente no subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo
de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou
outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art.
37, X e XI. Este subsídio é obrigatório para os membros dos três Poderes, para
o detentor de mandato eletivo, para os Ministros de Estado e os Secretários
Estaduais e Municipais. Os membros do Ministério Público (art. 128, § 5º, I, “c”,
CF), da Defensoria Pública e da Advocacia Pública (art. 135, CF), assim como os
servidores integrantes das carreiras policiais (art. 144, § 9º, CF) devem receber
subsídio. A Constituição ainda admite a remuneração sob a forma de subsídio
para as demais carreiras no serviço público (art. 39, § 8º, CF)
Teto Constitucional: A Constituição Federal determina que a remuneração e o
subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da
administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos
detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos,
pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não,
incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão
exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos
Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do
Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do
Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça,
limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio
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Direito Administrativo
mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do
Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos
Procuradores e aos Defensores Públicos. Este teto também será aplicado às
empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que
receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos
Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art.
37, § 9º, CF). Conclui-se, portanto, que aquelas que não recebem recursos do
governo central para pagamento de despesas e de custeio em geral não estão
submetidas ao teto constitucional, como ocorre com a PETROBRAS em que os
seus diretores recebem valores superiores aos ministros do Supremo Tribunal
Federal (STF). O teto constitucional vincula todas as espécies remuneratórias,
excetuando-se as verbas indenizatórias que, por não terem caráter
remuneratório, mas, sim compensatório, podem ser recebidas acima do teto
constitucional (art. 37, § 11, CF). Na esfera federal, há um teto unificado para
os três Poderes, que corresponde ao subsídio mensal recebido pelo Ministro do
Supremo Tribunal Federal. No âmbito estadual, são previstos três tetos
distintos, quais sejam: um para os servidores do Poder Executivo, que
corresponde ao subsídio mensal recebido pelo Governador, um segundo para os
servidores do Poder Legislativo, que corresponde ao subsídio mensal recebido
pelo Deputado Estadual, que não pode ultrapassar 75% do valor recebido pelo
Deputado Federal (art. 27, § 2º, CF). Em relação aos membros e servidores do
Poder Judiciário, corresponderá ao valor do subsídio recebido pelo
desembargador, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por
cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do
Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos e no âmbito
municipal, o teto único corresponderá ao subsídio mensal recebido pelo
Prefeito. Nos estados, no entanto, o teto poderá ser unificado, tendo como
parâmetro o subsídio mensal do Desembargador O § 12 assim determina
que.Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado
aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às
respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal
dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa
inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros
do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos
subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. Em relação ao
subteto da magistratura estadual, assim decidiu o Supremo Tribunal Federal:
“O Tribunal, por maioria, deferiu pedido de liminar formulado em ação direta de
inconstitucionalidade ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros –
AMB para, dando interpretação conforme à Constituição ao art. 37, XI, e § 12,
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Direito Administrativo
da Constituição Federal, o primeiro dispositivo, na redação da EC 41/2003, e o
segundo, introduzido pela EC 47/2005, excluir a submissão dos membros da
magistratura estadual ao subteto de remuneração, bem como para suspender a
eficácia do art. 2º da Resolução 13/2006 e do art. 1º, parágrafo único, da
Resolução 14/2006, ambas do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, as quais
fixam, como limite remuneratório dos magistrados e servidores dos Tribunais
de Justiça, 90,25% do subsídio mensal de Ministro do STF (CF, art. 37: ‘XI – a
remuneração e o subsídio... dos membros de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios... não poderão exceder o
subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal,
aplicando-se como limite... o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de
Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do
subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no
âmbito do Poder Judiciário... § 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput
deste artigo, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu
âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como
limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de
Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do
subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o
disposto neste parágrafo aos Subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e
dos Vereadores.”). ADI 3854 MC/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 28.2.2007, Plenário
(Informativo nº 457)
Salientando-se o caráter nacional e unitário do Poder Judiciário,
entendeu-se que as normas em questão, aparentemente, violam o princípio da
isonomia (CF, art. 5º, caput e I) por estabelecerem, sem nenhuma razão
lógico-jurídica que o justifique, tratamento discriminatório entre magistrados
federais e estaduais que desempenham iguais funções e se submetem a um só
estatuto de âmbito nacional (LC 35/79, restando ultrapassados, desse modo,
pela EC 41/2003, os limites do poder constitucional reformador (CF, art. 60, §
4º, IV). Asseverou-se que o caráter nacional da estrutura judiciária está
reafirmado na chamada regra de escalonamento vertical dos subsídios, de
alcance nacional, e objeto do art. 93, V, da CF, que, ao dispor sobre a forma, a
gradação e o limite para fixação dos subsídios dos magistrados não integrantes
dos Tribunais Superiores, não faz distinção, nem permite que se faça, entre
órgãos dos níveis federal e estadual, mas sim os reconhece como categorias da
estrutura judiciária nacional. Considerou-se, ademais, manifesto o periculum in
mora, tendo em conta que já determinada a implementação do teto
remuneratório da magistratura estadual em sete tribunais, estando outros oito
no aguardo de decisão do CNJ para também fazê-lo. Vencido, parcialmente, o
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221
Direito Administrativo
Min. Marco Aurélio, que deferia a liminar em menor extensão, tão-somente para
suspender a eficácia das resoluções do CNJ, e, integralmente, o Min. Joaquim
Barbosa, que a indeferia. Precedentes citados: ADI 3367/DF (DJU de
17.3.2006); ADI 2087 MC/AM (DJU de 19.9.2003). ADI 3854 MC/DF, rel. Min.
Cezar Peluso, 28.2.2007. Plenário (Informativo nº 457)”
Inacumulabilidade dos cargos, empregos e funções públicas: A
Constituição Federal veda a acumulação de cargos, empregos e funções
públicas, admitindo-se, excepcionalmente, a acumulação de dois cargos de
professor, a de um cargo técnico ou científico com um de professor, bem como
a acumulação de dois cargos ou empregos na área de saúde em profissão
devidamente regulamentada por lei. Há também a regra prevista no art. 37, §
10 que veda a percepção simultânea de proventos de aposentadoria
decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo,
emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta
Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de
livre nomeação e exoneração, ou seja, o servidor público aposentado pelo
regime estatutário (art. 40 da Constituição Federal) não poderá retornar ao
serviço público acumulando seus proventos de aposentado com a nova
remuneração do seu novo cargo público, salvo se o novo cargo for um cargo
acumulável, eletivo ou cargo em comissão declarados em lei de livre nomeação
e exoneração.
Exercício de mandato eletivo: Os servidores públicos da administração
direta, autárquica e fundacional, quando eleitos para o exercício de mandato
eletivo, são obrigados a cumprir certas regras relativamente aos seus cargos
originários. A Constituição Federal elenca três regras básicas conforme o tipo de
eleição, posto que tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital,
ficará afastado de seu cargo, emprego ou função, sendo que investido no
mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe
facultado optar pela sua remuneração e em caso de ser investido no mandato
de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de
seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo,
e, não havendo compatibilidade, será aplicada a mesma regra do prefeito, ou
seja, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar
pela sua remuneração. Deve-se destacar que em qualquer caso em que é
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222
Direito Administrativo
exigido afastamento, para efeito de benefício previdenciário, os valores serão
determinados como se no exercício estivesse, ou seja, ele continuará pagando
contribuição previdenciária como se estivesse exercendo o cargo efetivo.
Estabilidade: Os servidores públicos estatutários adquirem a estabilidade no
cargo público, após três anos de efetivo exercício, só sendo possível a perca do
cargo público nas hipóteses expressamente previstas no texto constitucional,
quais sejam: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa e
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma
de lei complementar, assegurada ampla defesa. Há ainda a hipótese prevista no
art. 169,§§ 3º e 4º da Constituição Federal, em que poderá vir a perder o cargo
público, se descumpridos por parte dos entes políticos os limites de gastos com
pessoal na Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), sendo que nesse caso, o Poder
Público deve tomar algumas medidas prévias, tais como: redução em pelo
menos 20% das despesas com cargos em comissão e funções de confiança e
exoneração dos servidores não estáveis, para somente após referidas medidas
não surtirem efeito, proceder-se a exoneração dos servidores públicos estáveis.
O período que antecede a estabilidade é chamado de estágio probatório,
período este em que será avaliada a sua assiduidade, disciplina, capacidade de
iniciativa, produtividade e responsabilidade para a aquisição da estabilidade.
Provimento e Vacância dos Cargos Públicos: A lei n. 8112/90 disciplina no
art. 8º as formas de provimento dos cargos públicos, que são: nomeação,
promoção, readaptação, reversão, aproveitamento, reintegração e recondução,
sendo que no art. 33 da mesma lei, elenca as hipóteses de vacância:
exoneração, demissão, promoção, readaptação, posse em cargo inacumulável,
aposentadoria e falecimento.
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223
Direito Administrativo
LEI Nº 8112/90
Art. 8o São formas de provimento de cargo público:
I - nomeação;
II - promoção;
III - ascensão;(Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
IV - transferência; (Execução suspensa pela RSF nº 46, de 1997)
(Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
V - readaptação;
VI - reversão;
VII - aproveitamento;
VIII - reintegração;
IX - recondução.
Seção II
Da Nomeação
Art. 9o A nomeação far-se-á:
I - em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento
efetivo ou de carreira;
II - em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de
confiança vagos. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
Parágrafo único. O servidor ocupante de cargo em comissão ou de
natureza especial poderá ser nomeado para ter exercício, interinamente, em
outro cargo de confiança, sem prejuízo das atribuições do que atualmente
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224
Direito Administrativo
ocupa, hipótese em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o
período da interinidade. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
Art. 10. A nomeação para cargo de carreira ou cargo isolado de
provimento efetivo depende de prévia habilitação em concurso público de
provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de
sua validade.
Parágrafo único. Os demais requisitos para o ingresso e o
desenvolvimento do servidor na carreira, mediante promoção, serão
estabelecidos pela lei que fixar as diretrizes do sistema de carreira na
Administração Pública Federal e seus regulamentos. (Redação dada pela Lei nº
9.527, de 10.12.97)
Seção III
Do Concurso Público
Art. 11. O concurso será de provas ou de provas e títulos, podendo ser
realizado em duas etapas, conforme dispuserem a lei e o regulamento do
respectivo plano de carreira, condicionada a inscrição do candidato ao
pagamento do valor fixado no edital, quando indispensável ao seu custeio, e
ressalvadas as hipóteses de isenção nele expressamente previstas.(Redação
dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
Art. 12. O concurso público terá validade de até 2 (dois ) anos, podendo
ser prorrogado uma única vez, por igual período.
§ 1o O prazo de validade do concurso e as condições de sua realização
serão fixados em edital, que será publicado no Diário Oficial da União e em
jornal diário de grande circulação.
§ 2o Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado
em concurso anterior com prazo de validade não expirado.
Seção IV
Da Posse e do Exercício
Art. 13. A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual
deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos
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225
Direito Administrativo
inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente,
por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei.
§ 1o A posse ocorrerá no prazo de trinta dias contados da publicação do
ato de provimento. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 2o Em se tratando de servidor, que esteja na data de publicação do ato
de provimento, em licença prevista nos incisos I, III e V do art. 81, ou afastado
nas hipóteses dos incisos I, IV, VI, VIII, alíneas "a", "b", "d", "e" e "f", IX e X do
art. 102, o prazo será contado do término do impedimento. (Redação dada pela
Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 3o A posse poderá dar-se mediante procuração específica.
§ 4o Só haverá posse nos casos de provimento de cargo por nomeação.
(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 5o No ato da posse, o servidor apresentará declaração de bens e
valores que constituem seu patrimônio e declaração quanto ao exercício ou não
de outro cargo, emprego ou função pública.
§ 6o Será tornado sem efeito o ato de provimento se a posse não ocorrer
no prazo previsto no § 1o deste artigo.
Art. 14. A posse em cargo público dependerá de prévia inspeção médica
oficial.
Parágrafo único. Só poderá ser empossado aquele que for julgado apto
física e mentalmente para o exercício do cargo.
Art. 15. Exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo
público ou da função de confiança. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de
10.12.97)
§ 1o É de quinze dias o prazo para o servidor empossado em cargo
público entrar em exercício, contados da data da posse. (Redação dada pela Lei
nº 9.527, de 10.12.97)
§ 2o O servidor será exonerado do cargo ou será tornado sem efeito o ato
de sua designação para função de confiança, se não entrar em exercício nos
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226
Direito Administrativo
prazos previstos neste artigo, observado o disposto no art. 18. (Redação dada
pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 3o À autoridade competente do órgão ou entidade para onde for
nomeado ou designado o servidor compete dar-lhe exercício. (Redação dada
pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 4o O início do exercício de função de confiança coincidirá com a data de
publicação do ato de designação, salvo quando o servidor estiver em licença ou
afastado por qualquer outro motivo legal, hipótese em que recairá no primeiro
dia útil após o término do impedimento, que não poderá exceder a trinta dias
da publicação. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
Art. 16. O início, a suspensão, a interrupção e o reinício do exercício
serão registrados no assentamento individual do servidor.
Parágrafo único. Ao entrar em exercício, o servidor apresentará ao órgão
competente os elementos necessários ao seu assentamento individual.
Art. 17. A promoção não interrompe o tempo de exercício, que é contado
no novo posicionamento na carreira a partir da data de publicação do ato que
promover o servidor. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
Art. 18. O servidor que deva ter exercício em outro município em razão
de ter sido removido, redistribuído, requisitado, cedido ou posto em exercício
provisório terá, no mínimo, dez e, no máximo, trinta dias de prazo, contados da
publicação do ato, para a retomada do efetivo desempenho das atribuições do
cargo, incluído nesse prazo o tempo necessário para o deslocamento para a
nova sede. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 1o Na hipótese de o servidor encontrar-se em licença ou afastado
legalmente, o prazo a que se refere este artigo será contado a partir do término
do impedimento. (Parágrafo renumerado e alterado pela Lei nº 9.527, de
10.12.97)
§ 2o É facultado ao servidor declinar dos prazos estabelecidos no
caput. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das
atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do
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227
Direito Administrativo
trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo
de seis horas e oito horas diárias, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº
8.270, de 17.12.91)
§ 1o O ocupante de cargo em comissão ou função de confiança submetese a regime de integral dedicação ao serviço, observado o disposto no art. 120,
podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração.
(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 2o O disposto neste artigo não se aplica a duração de trabalho
estabelecida em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 8.270, de 17.12.91)
Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de
provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de trinta e
seis meses durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação
para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: (Redação dada
pela Medida Provisória nº 431, de 2008).
I - assiduidade;
II - disciplina;
III - capacidade de iniciativa;
IV - produtividade;
V- responsabilidade.
§ 1o Quatro meses antes de findo o período do estágio probatório, será
submetida à homologação da autoridade competente a avaliação do
desempenho do servidor, realizada por comissão constituída para essa
finalidade, de acordo com o que dispuser a lei ou o regulamento da respectiva
carreira ou cargo, sem prejuízo da continuidade de apuração dos fatores
enumerados nos incisos I a V deste artigo. (Redação dada pela Medida
Provisória nº 431, de 2008).
§ 2o O servidor não aprovado no estágio probatório será exonerado ou,
se estável, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, observado o disposto
no parágrafo único do art. 29.
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Direito Administrativo
§ 3o O servidor em estágio probatório poderá exercer quaisquer cargos
de provimento em comissão ou funções de direção, chefia ou assessoramento
no órgão ou entidade de lotação, e somente poderá ser cedido a outro órgão ou
entidade para ocupar cargos de Natureza Especial, cargos de provimento em
comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, de níveis 6, 5
e 4, ou equivalentes. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 4o Ao servidor em estágio probatório somente poderão ser concedidas
as licenças e os afastamentos previstos nos arts. 81, incisos I a IV, 94, 95 e 96,
bem assim afastamento para participar de curso de formação decorrente de
aprovação em concurso para outro cargo na Administração Pública Federal.
(Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 5o O estágio probatório ficará suspenso durante as licenças e os
afastamentos previstos nos arts. 83, 84, § 1o, 86 e 96, bem assim na hipótese
de participação em curso de formação, e será retomado a partir do término do
impedimento. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
Seção V
Da Estabilidade
Art. 21. O servidor habilitado em concurso público e empossado em cargo
de provimento efetivo adquirirá estabilidade no serviço público ao completar 2
(dois) anos de efetivo exercício. (prazo 3 anos - vide EMC nº 19)
Art. 22. O servidor estável só perderá o cargo em virtude de sentença
judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar no qual
lhe seja assegurada ampla defesa.
Seção VI
Da Transferência
Art. 23. Transferência é a passagem do servidor estável de cargo efetivo
para outro de igual denominação, pertencente a quadro de pessoal diverso, de
órgão ou instituição do mesmo Poder. (Execução suspensa pela RSF nº 46, de
1997)
§ 1° A transferência ocorrerá de ofício ou a pedido do servidor, atendido o
interesse do serviço, mediante o preenchimento de vaga.(Execução suspensa
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Direito Administrativo
pela
RSF
nº
46,
de
1997)
§ 2° Será admitida a transferência de servidor ocupante de cargo de
quadro em extinção para igual situação em quadro de outro órgão ou
entidade.(Execução suspensa pela RSF nº 46, de 1997) (Revogado pela Lei nº
9.527, de 10.12.97)
Seção VII
Da Readaptação
Art. 24. Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições
e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua
capacidade física ou mental verificada em inspeção médica.
§ 1o Se julgado incapaz para o serviço público, o readaptando será
aposentado.
§ 2o A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins,
respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de
vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá
suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.(Redação dada pela
Lei nº 9.527, de 10.12.97)
Seção VIII
Da
(Regulamento Dec. nº 3.644, de 30.11.2000)
Reversão
Art. 25. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado:
(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
I - por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os
motivos da aposentadoria; ou (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de
4.9.2001)
II - no interesse da administração, desde que: (Incluído pela Medida
Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
a) tenha solicitado a reversão; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.22545, de 4.9.2001)
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Direito Administrativo
b) a aposentadoria tenha sido voluntária; (Incluído pela Medida Provisória
nº 2.225-45, de 4.9.2001)
c) estável quando na atividade; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.22545, de 4.9.2001)
d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação;
(Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
e) haja cargo vago. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de
4.9.2001)
§ 1o A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua
transformação. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
§ 2o O tempo em que o servidor estiver em exercício será considerado
para concessão da aposentadoria. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45,
de 4.9.2001)
§ 3o No caso do inciso I, encontrando-se provido o cargo, o servidor
exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. (Incluído
pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
§ 4o O servidor que retornar à atividade por interesse da administração
perceberá, em substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do
cargo que voltar a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que
percebia anteriormente à aposentadoria. (Incluído pela Medida Provisória nº
2.225-45, de 4.9.2001)
§ 5o O servidor de que trata o inciso II somente terá os proventos
calculados com base nas regras atuais se permanecer pelo menos cinco anos no
cargo. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
§ 6o O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo. (Incluído
pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
Art. 26. A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de
sua
transformação.
Parágrafo único. Encontrando-se provido o cargo, o servidor exercerá suas
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231
Direito Administrativo
atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. (Revogado pela Medida
Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
Art. 27. Não poderá reverter o aposentado que já tiver completado 70
(setenta) anos de idade.
Seção IX
Da Reintegração
Art. 28. A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo
anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando
invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com
ressarcimento de todas as vantagens.
§ 1o Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em
disponibilidade, observado o disposto nos arts. 30 e 31.
§ 2o Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será
reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em
outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade.
Seção X
Da Recondução
Art. 29. Recondução é o retorno
anteriormente ocupado e decorrerá de:
do
servidor
estável
ao
cargo
I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;
II - reintegração do anterior ocupante.
Parágrafo único. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor
será aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30.
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Direito Administrativo
Seção XI
Da Disponibilidade e do Aproveitamento
Art. 30. O retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á
mediante aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos
compatíveis com o anteriormente ocupado.
Art. 31. O órgão Central do Sistema de Pessoal Civil determinará o
imediato aproveitamento de servidor em disponibilidade em vaga que vier a
ocorrer nos órgãos ou entidades da Administração Pública Federal.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no § 3o do art. 37, o servidor posto
em disponibilidade poderá ser mantido sob responsabilidade do órgão central do
Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - SIPEC, até o seu adequado
aproveitamento em outro órgão ou entidade. (Parágrafo incluído pela Lei nº
9.527, de 10.12.97)
Art. 32. Será tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a
disponibilidade se o servidor não entrar em exercício no prazo legal, salvo
doença comprovada por junta médica oficial.
Capítulo II
Da Vacância
Art. 33. A vacância do cargo público decorrerá de:
I - exoneração;
II - demissão;
III - promoção;
IV - ascensão; (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
V - transferência (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
VI - readaptação;
VII - aposentadoria;
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233
Direito Administrativo
VIII - posse em outro cargo inacumulável;
IX - falecimento.
Art. 34. A exoneração de cargo efetivo dar-se-á a pedido do servidor, ou
de ofício.
Parágrafo único. A exoneração de ofício dar-se-á:
I - quando não satisfeitas as condições do estágio probatório;
II - quando, tendo tomado posse, o servidor não entrar em exercício no
prazo estabelecido.
Art. 35. A exoneração de cargo em comissão e a dispensa de função de
confiança dar-se-á: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
I - a juízo da autoridade competente;
II - a pedido do próprio servidor.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL – 1988
Capítulo VII
Da Administração Pública
Seção I – Disposições Gerais
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros
que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos
estrangeiros, na forma da lei;
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234
Direito Administrativo
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação
prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a
natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração;
III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos,
prorrogável uma vez, por igual período;
IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação,
aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será
convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou
emprego, na carreira;
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores
ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por
servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em
lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
VI - é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação
sindical;
VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos
em lei específica;
VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as
pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado
para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o §
4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica,
observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual,
sempre na mesma data e sem distinção de índices;
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e
empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos
membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes
Prof. Giuliano Menezes
235
Direito Administrativo
políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos
cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra
natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio
do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do
Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais
e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores
do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos
por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do
Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;
XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário
não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo;
XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies
remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público;
XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão
computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;
XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos
públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo
e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto,
quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o
disposto no inciso XI.
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com
profissões regulamentadas;
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e
abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia
mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente,
pelo poder público;
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236
Direito Administrativo
XVIII - a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro
de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores
administrativos, na forma da lei;
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada
a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de
fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de
sua atuação;
XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de
subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a
participação de qualquer delas em empresa privada;
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública
que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas
que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações.
XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado,
exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários
para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive
com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei
ou convênio.
§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas
dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação
social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem
promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
§ 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a
nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na
administração pública direta e indireta, regulando especialmente:
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237
Direito Administrativo
I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral,
asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação
periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;
II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações
sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;
III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo
de cargo, emprego ou função na administração pública.
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos
direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da
ação penal cabível.
§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados
por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário,
ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra
o responsável nos casos de dolo ou culpa.
§ 7º A lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo
ou emprego da administração direta e indireta que possibilite o acesso a
informações privilegiadas.
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e
entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante
contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha
por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade,
cabendo à lei dispor sobre:
I - o prazo de duração do contrato;
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos,
obrigações e responsabilidade dos dirigentes;
III - a remuneração do pessoal."
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238
Direito Administrativo
§ 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às
sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da
União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de
despesas de pessoal ou de custeio em geral.
§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria
decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo,
emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta
Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de
livre nomeação e exoneração.
§ 11. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que
trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório
previstas em lei.
§ 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica
facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante
emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o
subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça,
limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio
mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto
neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos
Vereadores.
Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e
fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes
disposições:
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará
afastado de seu cargo, emprego ou função;
II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou
função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;
III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de
horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem
prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será
aplicada a norma do inciso anterior;
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239
Direito Administrativo
IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de
mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos
legais, exceto para promoção por merecimento;
V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores
serão determinados como se no exercício estivesse.
Seção
DOS
SERVIDORES
II
PÚBLICOS
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão
conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por
servidores designados pelos respectivos Poderes.
§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do
sistema remuneratório observará:
I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos
componentes de cada carreira;
II - os requisitos para a investidura;
III - as peculiaridades dos cargos.
§ 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo
para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a
participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira,
facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes
federados.
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no
art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX,
podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a
natureza do cargo o exigir.
§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de
Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados
exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de
qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou
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240
Direito Administrativo
outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art.
37, X e XI.
§ 5º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
poderá estabelecer a relação entre a maior e a menor remuneração dos
servidores públicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI.
§ 6º Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente
os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos.
§ 7º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia
com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação
no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e
desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço
público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade.
§ 8º A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira
poderá ser fixada nos termos do § 4º.
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é
assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante
contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos
pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial e o disposto neste artigo.
§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata
este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos
valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:
I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo
de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia
profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos
proporcionais ao tempo de contribuição;
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241
Direito Administrativo
III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de
efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se
dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e
cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade,
se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.
§ 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua
concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no
cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a
concessão da pensão.
§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua
concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as
contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo
e o art. 201, na forma da lei.
§ 4º - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a
concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este
artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob
condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos
em lei complementar.
§ 5º - Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos
em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º, III, "a", para o professor que
comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério
na educação infantil e no ensino fundamental e médio.
§ 6º - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis
na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma
aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo.
§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que
será igual:
I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite
máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social
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242
Direito Administrativo
de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a
este limite, caso aposentado à data do óbito; ou
II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo
em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os
benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201,
acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em
atividade na data do óbito.
§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes,
em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.
§ 9º - O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será
contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para
efeito de disponibilidade.
§ 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo
de contribuição fictício.
§ 11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos
de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou
empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para
o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de
proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta
Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração, e de cargo eletivo.
§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos
servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os
requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.
§ 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo
temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência
social.
§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que
instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos
servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das
aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este
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243
Direito Administrativo
artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de
previdência social de que trata o art. 201.
§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será
instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o
disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de
entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que
oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na
modalidade de contribuição definida.
§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§
14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público
até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de
previdência complementar.
§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do
benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei.
§ 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e
pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite
máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social
de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores
titulares de cargos efetivos.
§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as
exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que
opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência
equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as
exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II.
§ 20. Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de
previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de
uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o
disposto no art. 142, § 3º, X.
§ 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as
parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do
limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência
social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na
forma da lei, for portador de doença incapacitante.
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244
Direito Administrativo
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla
defesa;
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na
forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.
§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será
ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao
cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou
posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.
§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor
estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de
serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.
§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a
avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.
SISTEMA PREVIDENCIÁRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTATUTÁRIOS.
Uma das principais diferenças entre os servidores estatutários e os
celetistas é o sistema previdenciário, posto que o celetista se vincula ao regime
geral de Previdência Social (INSS) e o servidor do estatuto está sujeito a uma
Previdência própria (Regime Especial de Previdência Social), basicamente
previsto no art. 40 da Constituição Federal. Os servidores estatutários se
aposentam nos termos do art. 40, § 1º da Constituição Federal por:
I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de
contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional
ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;
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245
Direito Administrativo
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais
ao tempo de contribuição;
III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de
efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se
dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e
cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade,
se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.
As diversas regras de aposentadoria dos SERVIDORES PÚBLICOS ESTATUTÁRIOS
01) Sistemas de Previdência
No Brasil, existem basicamente dois grandes sistemas de
previdência previstos na Constituição Federal de 1988. Trata-se do Regime
Geral, que alcança os empregados privados, empregados domésticos,
trabalhadores autônomos e temporários e os empregados públicos regidos pela
CLT, e do Regime Especial de Previdência dos Servidores Estatutários, que
alcança referidos servidores públicos, ou seja, os servidores que adquirem
estabilidade ou vitaliciedade em seus cargos públicos e suas relações com o
estado são disciplinadas por um estatuto próprio.
Estes dois grandes sistemas de previdência estão previstos em
capítulos distintos no texto constitucional. O regime geral está disciplinado na
Seção III (Da Previdência Social) do Capítulo II (Da Seguridade Social) do Título
VIII (Da Ordem Social), basicamente no art. 201 do texto constitucional. O
regime especial de previdência dos servidores públicos estatutários está
previsto na Seção II (Dos Servidores Públicos) do Capítulo VII (Da
Administração Pública) do Título III (Da Organização do Estado), basicamente
no art. 40 da Constituição Federal de 1988.
Quando se compara estes dois grandes sistemas de
previdência, a diferença sempre destacada, dentre outras, está relacionada ao
valor dos benefícios pagos, posto que, os valores percebidos pelos servidores
públicos estatutários estão sujeitos a um único limite máximo, valor este que
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246
Direito Administrativo
corresponde ao teto constitucional estabelecido com base no subsídio mensal
percebido pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 40, § 11 c/c art.
37, XI, ambos da Constituição Federal), correspondente a R$ 19.115,19
(dezenove mil, cento e quinze reais e dezenove centavos) em 2004, valor este
que foi reajustado para R$ 21.500,00 (vinte e um mil e quinhentos reais) em
janeiro de 2005 e R$ 24.500,00 (vinte e quatro mil e quinhentos reais) em
janeiro de 2006, enquanto os benefícios percebidos pelos segurados do regime
geral estão limitados a um valor fixado em lei ordinária, bem abaixo dos valores
acima destacados, posto que a Emenda Constitucional nº 41 estabeleceu como
limite o valor de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), valor este é
reajustado anualmente pelo índice aplicado aos benefícios do regime geral a ser
estabelecido pelo governo.
Esta distinção relativa aos valores dos benefícios não constitui
um “privilégio” dos servidores públicos estatutários, como fora abusivamente
explorado pela imprensa e por setores da economia (bancos, etc) interessados
em destruir a previdência pública, posto que referidos servidores contribuem
sobre a integralidade de suas remunerações, enquanto os segurados vinculados
ao regime geral de previdência contribuem sobre o valor máximo do teto
previdenciário. Sendo assim, um servidor estatutário que tenha uma
remuneração mensal de R$ 12.000,00 (doze mil reais), contribui, a título de
contribuição previdenciária, sobre a integralidade dos seus vencimentos, ou
seja, benefícios diferenciados decorrem de custeios diferenciados.
A existência desses dois grandes sistemas de previdência é
destacada na obra de Eduardo Rocha Dias e José Leandro Monteiro de Macedo9,
in verbis:
“Existe um regime jurídico previdenciário
brasileiro e ele difere de qualquer outro
existente no mundo (do regime jurídico
previdenciário português, alemão, americano
etc.). Na própria previdência social brasileira,
9
Eduardo Rocha Dias e José Leandro Monteiro de Macêdo, A Nova Previdência Social do Servidor Público, 1ª edição,
Letra Legal, Rio de Janeiro, 2004, p.41
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247
Direito Administrativo
repita-se,
existem
o
regime
jurídico
previdenciário referente ao Regime Geral de
Previdência Social e o regime jurídico
previdenciário dos Regimes Próprios de
Previdência Social.”
O objeto do presente estudo limita-se à análise do regime
próprio de previdência dos servidores públicos estatutários, posto que com a
aprovação das emendas constitucionais nºs 20/98, 41/03 e 47/05, as regras
desse regime foram profundamente modificadas, existindo atualmente 08 (oito)
subsistemas de aposentadoria dos servidores estatutários, que convivem
simultaneamente, sendo aplicado aos servidores, conforme o momento de
ingresso
dos
mesmos
no
serviço
público,
bem
como
o
momento
do
cumprimento das condições para se aposentar.
02) Emenda Constitucional nº 20 de dezembro de 1998
Em dezembro de 1998, foi promulgada a emenda
constitucional n. 20, que trouxe profundas modificações nos dois sistemas de
previdência. Em relação ao sistema próprio de previdência dos servidores
públicos estatutários, as alterações foram muito significativas, sendo possível
destacar três pilares básicos sobre os quais se sustentou referida reforma, quais
sejam:
01)
A introdução do sistema contributivo, substituindo o
parâmetro “tempo de serviço” para efeito de aposentadoria para “tempo de
contribuição”, ou seja, não basta o tempo de serviço prestado, sendo
necessário o efetivo recolhimento das contribuições sociais durante o período
trabalhado, posto que, inobstante a existência de uma grande maioria de
servidores públicos que contribuíam compulsoriamente para a previdência
social, principalmente na esfera federal, existiam algumas categorias de
servidores que não recolhiam contribuições previdenciárias para a seguridade
social, sendo seus benefícios custeados integralmente pelo estado;
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248
Direito Administrativo
02)
O fim da aposentadoria por tempo de serviço, posto que
além da substituição do tempo de serviço pelo tempo de contribuição, foi
introduzida a exigência de uma idade mínima, combinada a outros requisitos
para o servidor se aposentar.
03)
A criação da previdência complementar para os
servidores públicos estatutários, sendo possível a adoção do mesmo limite
máximo de aposentadoria previsto no regime geral (INSS), desde que o
governo aprovasse uma lei complementar regulamentando referidos fundos de
pensão, lei esta que nunca foi aprovada, razão pela qual referido sistema não
foi introduzido.
03) Emenda Constitucional nº 41 de dezembro de 2003
A emenda constitucional n. 41 de 2003 veio concluir a reforma
previdenciária iniciada com a Emenda n. 20 supra mencionada. Alguns
dispositivos que não foram aprovados em 1998 foram aprovados pelo governo
na emenda n. 41, tais como: fim da paridade ativo/inativo, fim da integralidade
dos benefícios de aposentadoria, contribuição dos inativos, redução do valor das
pensões, dentre outras mudanças, sempre prejudiciais aos servidores.
Ao contrário da emenda 20, que atingia os dois sistemas de
previdência (geral e especial dos servidores públicos estatutários), a emenda 41
foi direcionada basicamente ao regime do art. 40 da Constituição Federal
(regime especial dos servidores públicos), alcançando o regime geral apenas na
fixação do teto máximo de valor dos benefícios, correspondente a R$ 2.400,00
(dois mil e quatrocentos reais) a ser reajustado pelos índices de reajuste dos
benefícios do INSS, anualmente.
Referida emenda estabeleceu como critério para calcular o
valor dos benefícios a média dos valores pagos a título de contribuição
previdenciária, englobando inclusive contribuições efetuadas ao INSS (art. 40, §
3º, CF). Esta modificação praticamente extingue a possibilidade do servidor
receber proventos integrais quando passar para a inatividade, posto que não
Prof. Giuliano Menezes
249
Direito Administrativo
serão consideradas apenas as contribuições sociais pagas com base na sua
última remuneração, mas outras realizadas ao longo da sua vida, o que pode
reduzir o valor do benefício a ser pago, obtido a partir de uma média de suas
contribuições.
Esta emenda ratifica o que fora criado pela emenda
constitucional n. 20/98, relativamente à possibilidade da instituição do regime
de previdência complementar para os servidores públicos estatutários, sendo
possível a adoção do mesmo limite máximo de aposentadoria previsto no
regime geral (INSS), desde que o governo aprove uma lei regulamentando-a.
Destacadas as principais modificações introduzidas pelas
emendas constitucionais n.s 20 e 41, chega-se ao ponto central do presente
estudo, que consiste exatamente na identificação dos diversos subsistemas de
previdência aplicados aos servidores públicos estatutários, sistemas estes que
são aplicados aos servidores de acordo com o momento de ingresso dos
mesmos no serviço público e cumprimento das condições para se aposentar.
Há de se destacar que no presente estudo, não se faz nenhum
questionamento acerca da constitucionalidade das emendas 20/98 e 41/03,
particularmente em relação à introdução de novas regras permanentes ou
transitórias, relacionadas à aposentadoria dos servidores, posto que o objetivo
do presente trabalho consiste na identificação do subsistema a ser aplicado a
certo servidor de acordo com as suas condições particulares. Ressalte-se
também que a presente pesquisa é restrita às regras gerais aplicáveis aos
servidores estatutários, não alcançando os regimes especiais de aposentadorias
de alguns servidores previstos no § 4º do art. 40 do texto constitucional de
1988.
04) Sistema existente na Constituição Federal de 1988
O texto originário da Constituição Federal fazia poucas
exigências para o servidor estatutário se aposentar. As condições necessárias
ao deferimento da aposentadoria do servidor limitavam-se a um tempo de
Prof. Giuliano Menezes
250
Direito Administrativo
serviço mínimo (35 anos para homem e 30 anos para mulher) e um tempo
mínimo no cargo público (05 anos para ambos). Não havia a exigência de idade
mínima e o servidor que cumprisse estas duas exigências cumulativamente,
aposentava-se com proventos integrais, com base na sua última remuneração.
Existia ainda a aposentadoria proporcional ao tempo de
serviço, onde eram reduzidos em 05 (cinco) anos o tempo de serviço mínimo
(30 anos para homem e 25 anos para mulher) para o servidor se aposentar.
Nesse caso, recebia o servidor proventos proporcionais ao tempo de serviço,
correspondentes a 70% de sua remuneração, sendo possível acrescentar 05%
(cinco por cento) para cada ano de tempo de serviço superior ao tempo mínimo
necessário para se aposentar proporcionalmente.
05) Regras introduzidas pela Emenda Constitucional nº 20/98
No item 02, foram destacadas as mudanças mais importantes
introduzidas pela emenda nº 20/98. Iniciava-se uma profunda reforma
previdenciária no sistema previdenciário dos servidores públicos estatutários.
As principais mudanças foram: a substituição do critério
“tempo de serviço” para “tempo de contribuição”, a exigência de uma idade
mínima para se aposentar, combinada a outros critérios e a possibilidade de se
aplicar o teto do regime geral aos servidores estatutários, desde que fosse
instituída a previdência complementar.
Essas modificações supra destacadas, juntamente com outras
alterações introduzidas no sistema previdenciário pela referida emenda,
levaram à existência de três subsistemas, sendo possível ainda a existência de
um quarto subsistema, desde que devidamente regulamentado, sendo aplicado
aos respectivos servidores de acordo com o momento de ingresso no serviço
público e o cumprimento das condições para se aposentar.
Em primeiro lugar, deve-se destacar que o sistema criado pelo
texto originário, mencionado no item 04, foi mantido, desde que o servidor
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251
Direito Administrativo
tivesse cumprido 100% (cem por cento) das condições para se aposentar antes
da promulgação da emenda 20/98, que ocorreu em 15 de dezembro de 1998. O
art. 3º da emenda 20/98 demonstra claramente o respeito às regras vigentes
para aquele que já tinha cumprido as condições para se aposentar antes da
promulgação da nova emenda, senão vejamos referido artigo, in verbis:
“Art. 3º - É assegurada a concessão de
aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos
servidores públicos e aos segurados do regime
geral de previdência social, bem como aos seus
dependentes, que, até a data da publicação
desta Emenda, tenham cumprido os requisitos
para a obtenção destes benefícios, com base
nos critérios da legislação então vigente.”
No entanto, apesar de respeitar as regras vigentes para quem
já tinha integralmente cumprido as condições para aposentar-se, foi criado um
novo sistema, sujeito a regras mais rígidas. Este sistema passou a exigir quatro
condições para o servidor se aposentar, condições estas que são cumulativas e
estão previstas no art. 40, § 1º, inciso III da Constituição Federal, como se vê:
“§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de
previdência de que trata este artigo serão
aposentados, calculados os seus proventos a
partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e
17:
(.....) omissis
III - voluntariamente, desde que
cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo
exercício no serviço público e cinco anos no
cargo efetivo em que se dará a aposentadoria,
observadas as seguintes condições:
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252
Direito Administrativo
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco
de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco
anos de idade e trinta de contribuição, se
mulher;
b) sessenta e cinco anos de idade, se
homem, e sessenta anos de idade, se mulher,
com proventos proporcionais ao tempo de
contribuição.”
Este subsistema exige para o servidor se aposentar
voluntariamente com proventos integrais quatro condições cumulativas, quais
sejam: 10 (dez) anos de serviço público, 05 (cinco) anos no cargo público, 30
(trinta) anos de tempo de contribuição mínimo para a mulher e 35 (trinta e
cinco) anos, para o homem e 55 (cinqüenta e cinco) anos de idade mínima para
mulher e 60 (sessenta) anos de idade mínima para o homem. Esta regra
passou a ser válida para os servidores que ingressaram no serviço público após
a promulgação da emenda nº 20/98, confirmando o fim da aposentadoria por
tempo de serviço, ou seja, não basta um tempo de trabalho mínimo, é
necessário também ter o servidor uma idade mínima.
Conclui-se, portanto, que a emenda nº 20/98 respeitou o
sistema previsto no texto originário, sendo válidas suas respectivas regras para
os servidores que cumpriram as condições para se aposentar antes da
promulgação da mesma, criando um novo sistema para os futuros servidores.
No entanto, um grande número de servidores (a grande maioria) ingressou no
serviço antes da emenda nº 20/98 e vai adquirir as condições para se
aposentar após a sua promulgação. Pergunta-se: que sistema aplica-se a estes
servidores?
A emenda 20/98 prevê em seu texto um subsistema exclusivo
para estes servidores, aplicando-se desde que seja mais favorável do que as
novas regras introduzidas para os futuros servidores. São as regras de
transição que exigem uma idade mínima de 53 (cinqüenta e três) anos para o
homem e 48 (quarenta e oito) anos para a mulher, além de 05 (cinco) anos no
cargo público e o tempo de serviço que faltava para se aposentar em 15/12/98
(data da promulgação da emenda) de acordo com as regras vigentes, acrescido
de uma adicional de 20% (vinte por cento). Estas regras estão previstas no art.
8º da Emenda Constitucional n. 20/98.
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253
Direito Administrativo
Estes servidores conservam o direito de se aposentar com
proventos proporcionais ao tempo de serviço, adotando-se as mesmas regras
de idade mínima e tempo no cargo público, sendo que, nesse caso aplica-se ao
tempo de contribuição restante em dezembro de 1998 para a aposentadoria
proporcional, um adicional de 40% (quarenta por cento). Nessa hipótese, o
servidor receberá 70% (setenta por cento) do valor da aposentadoria, acrescido
de 05% (cinco por cento) por ano de contribuição que supere a soma supra
aludida até o limite de 100% (cem por cento).
Antes dessa emenda, exigia-se apenas “tempo de serviço”
para o servidor se aposentar, passando-se a exigir “tempo de contribuição”, ou
seja, é necessário o efetivo recolhimento aos cofres da previdência social,
sendo que o “tempo de serviço” considerado pela legislação vigente será
computado como “tempo de contribuição”, conforme o disposto no art. 4º da
emenda 20/98.
Admitia-se ainda um 04º susbsistema que nunca foi
regulamentado. Segundo este susbsistema previsto nos §§ 14,15 e 16 do art.
40 da Constituição Federal, o governo da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios poderia estabelecer para os servidores públicos estatutários o teto
do regime geral, desde que instituam a previdência complementar, a ser
regulamentada por lei complementar. Em função desta lei nunca ter sido
aprovada, este limite de benefícios do regime geral nunca foi implementado
para os servidores públicos estatutários.
06) Regras introduzidas pela Emenda Constitucional nº 41/03
Inicialmente, deve ser ressaltado que existiam três
subsistemas de aposentadoria, quais sejam: 01) o previsto no texto originário;
02) o sistema criado pela emenda 20/98 e 03) as regras de transição, quando a
emenda nº 41/03 foi promulgada. Os servidores regidos por cada um desses
sistemas que tiverem cumprido todas as condições para se aposentar antes da
promulgação da emenda 41/03, continuam regidos pelos mesmos, ainda que
continuem trabalhando, nos termos do art. 3º da emenda 41/03.
No entanto, em relação aos servidores que não tinham ainda
cumprido todas as condições para se aposentar de acordo com os seus
respectivos regimes, antes da promulgação da emenda nº 41/03, esta emenda
os atinge, instituindo novas condições para o servidor se aposentar.
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254
Direito Administrativo
Os servidores regidos pelas regras de transição que não
tinham cumprido todas as condições para se aposentar estão sujeitos a um
novo sistema previsto no art. 2º da emenda nº 41/03 (“regras de transição das
regras de transição”), que submete os servidores aos mesmos requisitos das
regras de transição previstas na emenda nº 20/98 que exigem uma idade
mínima de 53 (cinqüenta e três) anos para o homem e 48 (quarenta e oito)
anos para a mulher, além de 05 (cinco) anos no cargo público e o tempo de
serviço que faltava para se aposentar em 15/12/98 (data da promulgação da
emenda) de acordo com as regras vigentes, acrescido de um adicional de 20%
(vinte por cento).
Cumprindo essas condições, o servidor pode se aposentar. No
entanto, o parágrafo 1º do artigo supra mencionado determina a aplicação de
um redutor no valor da aposentadoria de 3,5% (três e meio por cento) para
cada ano de idade inferior a 60 (sessenta) anos, se homem e, 55 (cinqüenta e
cinco) anos, se mulher, desde que o servidor cumpra referidas condições para
se aposentar até o dia 31 de dezembro de 2005, posto que, após esta data, o
valor do redutor aumenta para 05% (cinco por cento). Este sistema é aplicado
aos servidores que entraram no serviço público antes da promulgação da
emenda 20/98 e só irão cumprir as condições para se aposentar após a
promulgação da emenda 41/03.
Em relação aos servidores que ingressaram no serviço público
após a emenda nº 41/03, são exigidas quatro condições cumulativas, quais
sejam: 10 (dez) anos de serviço público, 05 (cinco) anos no cargo público, 30
(trinta) anos de tempo de contribuição mínimo para a mulher e 35 (trinta e
cinco) anos, para o homem e 55 (cinqüenta e cinco) anos de idade mínima para
mulher e 60 (sessenta) anos de idade mínima para o homem, ou seja, não há
diferença em relação às regras introduzidas pela emenda nº 20/98.
A diferença reside no valor dos benefícios, posto que, antes da
emenda nº 41/03, cumprindo o servidor referidas condições cumulativas,
aposentava-se com proventos integrais, com base na sua última remuneração.
Após a emenda, cumprindo as mesmas exigências, o valor dos proventos
corresponderá a uma média das remunerações utilizadas como base para os
valores pagos a título de contribuição previdenciária, englobando inclusive
contribuições efetuadas ao INSS (art. 40, § 3º, CF). Esta modificação
praticamente extingue a possibilidade do servidor receber proventos integrais,
com base na sua última remuneração, quando passar para a inatividade, posto
que não serão consideradas apenas as contribuições sociais pagas com base
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255
Direito Administrativo
nas suas últimas remunerações, mas outras realizadas ao longo da sua vida, o
que pode reduzir o valor do benefício a ser pago, obtido a partir de uma média
de suas contribuições. Deve-se destacar que esta média aplica-se também ao
sistema anterior (“regras de transição das regras de transição”) previsto no art.
2º da emenda nº 41/03.
O § 3º do art. 40 da Constituição Federal remete a uma lei a
disciplina da nova sistemática de cálculo do valor dos benefícios com base na
média das contribuições. Regulamentando referido dispositivo, foi aprovada a
lei nº 10.887/04, cujo artigo 1º assim dispõe:
“Art. 1o No cálculo dos proventos de
aposentadoria dos servidores titulares de cargo
efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
incluídas suas autarquias e fundações, previsto
no § 3º do art. 40 da Constituição Federal e no
art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 19
de dezembro de 2003, será considerada a
média
aritmética
simples
das
maiores
remunerações, utilizadas como base para as
contribuições do servidor aos regimes de
previdência
a
que
esteve
vinculado,
correspondentes a 80% (oitenta por cento) de
todo
o
período
contributivo
desde
a
competência julho de 1994 ou desde a do início
da
contribuição,
se
posterior
àquela
competência.
§ 1o As remunerações consideradas no
cálculo do valor inicial dos proventos terão os
seus valores atualizados mês a mês de acordo
com a variação integral do índice fixado para a
atualização
dos
salários-de-contribuição
considerados no cálculo dos benefícios do
regime geral de previdência social.”
A lei nº 10.887/04 considerou como período a ser computado
para o cálculo do benefício previdenciário de aposentadoria 80% (oitenta por
cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou
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256
Direito Administrativo
desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.,
destacando-se que o § 1º do art. 1º supra destacado regulamenta o § 17 do
art. 40 da Constituição Federal que determina a atualização dos valores de
remuneração utilizados para o cálculo do benefício. A Prof. Maria Sylvia Zanella
Di Pietro10 afirma sobre essa sistemática de cálculo dos benefícios, in verbis:
“Em consonância com o § 3º do mesmo
dispositivo, com a redação dada pela Emenda
Constitucional nº 41/03, a forma de cálculo dos
proventos será definida em lei, devendo levar
em consideração as remunerações utilizadas
como base para as contribuições do servidor ao
regime de previdência. E, nos termos do § 17,
todos os valores de remuneração considerados
para o cálculo do benefício previsto no § 3º
serão devidamente atualizados, na forma da
lei. A matéria foi disciplinada pela Lei nº
10.887, de 18-6-2004 (art. 1º), aplicável,
nessa parte, à União, Estados, Distrito Federal
e Municípios.”
No mesmo sentido, a lição do professo Celso Antônio Bandeira
de Mello11, in verbis
“É no § 3º do mesmo artigo que está indicado
como se fará o cálculo dos proventos de
aposentadoria. Far-se-á em função dos ‘valores
tomados como base para a contribuição
previdenciária exigida do servidor´, os quais
serão devidamente atualizados na forma da lei
(§ 17). Observe-se que existe, de toda forma,
um ’piso para o valor dos proventos de
aposentadoria’”.
10
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 18ª edição, Editora Atlas, São Paulo, 2005, p. 489 e 490
11
Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 17º edição, Editora Malheiros, São Paulo, 2004, p.
267
Prof. Giuliano Menezes
257
Direito Administrativo
Esta regra da média das contribuições aproximou muito o
regime especial dos servidores públicos estatutários do regime geral (INSS).
Este sistema vale não só para os servidores que ingressaram no serviço público
após a emenda nº 20/98 e antes da emenda nº 41/03, mas também para os
servidores que entraram no serviço público após a emenda nº 41/03 e antes da
lei que vier a instituir a previdência complementar, posto que aprovada a lei
que instituir a previdência complementar para os servidores públicos
estatutários, será este sistema obrigatório para os servidores que ingressarem
no serviço público após a publicação do ato de instituição do correspondente
regime de previdência complementar e facultativo para os demais servidores.
Nesse sentido, afirma Marçal Justen Filho12 sobre a previdência complementar,
in verbis:
“O regime referido apenas poderá ser aplicado
mediante prévia e expressa concordância do
servidor público que tiver ingressado no serviço
público até a data da publicação do ato de
instituição
do
regime
de
previdência
complementar. Essa determinação do art. 40, §
16, apresenta cunho mais relevante por sua
determinação implícita: a concordância será
necessária apenas para os servidores então
existentes. Os servidores que ingressarem no
serviço público depois da publicação do
aludido ato poderão ser compulsoriamente
subordinados ao regime de previdência
complementar.”
A emenda nº 41/03, assim como a emenda constitucional n.
20/98, admite a possibilidade da instituição do regime de previdência
complementar para os servidores públicos estatutários, sendo possível a adoção
do mesmo limite máximo de aposentadoria previsto no regime geral (INSS),
desde que o governo aprove uma lei regulamentando-a (art. 40, §§ 14, 15 e
16 da Constituição Federal).
Desta forma, os servidores públicos estatutários estarão
adstritos ao teto do regime geral (INSS) desde que o governo regulamente a
12
Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 1ª edição, Editora Saraiva, , São Paulo, 2005, p. 655
Prof. Giuliano Menezes
258
Direito Administrativo
previdência complementar. Este sistema será obrigatório para os servidores que
ingressarem no serviço público após a publicação do ato de instituição do
correspondente regime de previdência complementar e facultativo para os
demais servidores. Esta lei prevista no § 15 do art. 40 da Constituição Federal
não foi ainda aprovada. Este é 06º subsistema de aposentadoria dos servidores
públicos estatutários, que ainda depende de regulamentação.
O 7º sistema de aposentadoria dos servidores estatutários
está previsto no art. 6º da emenda nº 41/03 e alcança qualquer servidor
público que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta
emenda.
Este sistema garante ao agente público proventos integrais
com base na sua última remuneração desde que acumule as seguintes
condições, quais sejam: 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público,
10 (dez) anos na carreira, 05 (cinco) anos no cargo público em que se der a
aposentadoria, 30 (trinta) anos de tempo de contribuição mínimo para a mulher
e 35 (trinta e cinco) anos, para o homem e 55 (cinqüenta e cinco) anos de
idade mínima para mulher e 60 (sessenta) anos de idade mínima para o
homem. Estes requisitos são cumulativos.
07) Regras introduzidas pela Emenda Constitucional nº 47/05
Esta emenda, oriunda da “PEC paralela”, mitigou um pouco os
efeitos da emenda nº 41/03. Criou um nova opção de aposentadoria. Está
previsto no art. 3º da emenda n. 47/05 e alcança qualquer servidor público que
tenha ingressado no serviço público até a data de publicação da emenda
constitucional n. 20/98 (16/12/98).
Este sistema garante ao agente público proventos integrais
com base na sua última remuneração desde que acumule as seguintes
condições, quais sejam: 25 (vinte e cinco) anos de efetivo exercício no serviço
público, 15 (quinze) anos na carreira, 05 (cinco) anos no cargo público em que
se der a aposentadoria, 30 (trinta) anos de tempo de contribuição mínimo para
Prof. Giuliano Menezes
259
Direito Administrativo
a mulher e 35 (trinta e cinco) anos, para o homem. Em relação à idade mínima,
o parâmetro inicial é exigir do homem 60 (sessenta) anos de idade mínima e
para mulher, 55 (cinqüenta e cinco) anos de idade mínima, podendo ser
reduzida em 01 (um) ano de idade para cada ano que exceder 35 anos de
contribuição para o homem e 30 anos de contribuição para a mulher. Sendo
assim, um homem que tenha 37 (trinta e sete) anos de contribuição poderá
aposentar-se com 58 (cinqüenta e oito) anos de idade Estes requisitos são
cumulativos.
08) Conclusão
Em função das emendas constitucionais nºs 20/98, 41/03 e
47/05, existem atualmente em relação aos servidores públicos estatutários 08
(oito) subsistemas de previdência, que variam de acordo com o momento de
ingresso do servidor no serviço público e o momento de cumprimento das
condições para se aposentar, verificando-se que referidas exigências tornaramse mais rígidas com as recentes mudanças.
Ressalte-se também a aproximação entre os sistemas de
previdência (regime geral e regime de previdência do servidor público
estatutário). O cálculo dos benefícios com base em uma média de
remunerações e a adoção do teto do regime geral, dentre outras, constituem
duas inovações que aproximam referidos sistemas de previdência.
A emenda nº 41/03 modificou outras regras em relação aos
servidores estatutários, além das condições exigidas para o servidor se
aposentar, tais como: fim da paridade ativo/inativo, fim da integralidade dos
benefícios de aposentadoria, contribuição dos inativos, redução do valor das
pensões, previdência complementar, auto-aplicabilidade do teto constitucional,
dentre outras alterações.
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260
Direito Administrativo
SÚMULAS
Súmula 15, STF – Dentro do prazo de validade do concurso, o
candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido
sem observância da classificação.
Súmula 21, STF – Funcionário em estágio probatório não pode
ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de
apuração de sua capacidade.
Súmula 22, STF – O estágio probatório não protege o
funcionário contra a extinção do cargo.
Súmula 683, STF – O limite de idade para a inscrição em
concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição,
quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser
preenchido.
Súmula 685, STF – É inconstitucional toda modalidade de
provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em
concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a
carreira na qual anteriormente investido.
Súmula 686, STF – Só por lei se pode sujeitar a exame
psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.
Súmula 266, STJ – O diploma de habilitação legal para o
exercício do cargo deve ser exigido na posse, e não na inscrição para o
concurso público.
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261
Direito Administrativo
LEI Nº 12.618, DE 30 DE ABRIL DE 2012.
Vigência
Mensagem de veto
Institui
o
regime
de
previdência
complementar
para
os
servidores
públicos federais titulares de cargo
efetivo, inclusive os membros dos órgãos
que menciona; fixa o limite máximo para
a concessão de aposentadorias e pensões
pelo regime de previdência de que trata
o art. 40 da Constituição Federal;
autoriza a criação de 3 (três) entidades
fechadas de previdência complementar,
denominadas Fundação de Previdência
Complementar
do
Servidor
Público
Federal do Poder Executivo (FunprespExe),
Fundação
de
Previdência
Complementar
do
Servidor
Público
Federal do Poder Legislativo (FunprespLeg)
e
Fundação
de
Previdência
Complementar
do
Servidor
Público
Federal do Poder Judiciário (FunprespJud); altera dispositivos da Lei no 10.887,
de 18 de junho de 2004; e dá outras
providências.
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
CAPÍTULO I
DO REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
Art. 1o É instituído, nos termos desta Lei, o regime de previdência
complementar a que se referem os §§ 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição
Federal para os servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas
Prof. Giuliano Menezes
262
Direito Administrativo
autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do
Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União.
Parágrafo único. Os servidores e os membros referidos no caput deste
artigo que tenham ingressado no serviço público até a data anterior ao início da
vigência do regime de previdência complementar poderão, mediante prévia e
expressa opção, aderir ao regime de que trata este artigo, observado o disposto
no art. 3o desta Lei.
Art. 2o Para os efeitos desta Lei, entende-se por:
I - patrocinador: a União, suas autarquias e fundações, em decorrência da
aplicação desta Lei;
II - participante: o servidor público titular de cargo efetivo da União,
inclusive o membro do Poder Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de
Contas da União, que aderir aos planos de benefícios administrados pelas
entidades a que se refere o art. 4o desta Lei;
III - assistido: o participante ou o seu beneficiário em gozo de benefício de
prestação continuada.
Art. 3o Aplica-se o limite máximo estabelecido para os benefícios do
regime geral de previdência social às aposentadorias e pensões a serem
concedidas pelo regime de previdência da União de que trata o art. 40 da
Constituição Federal, observado o disposto na Lei no 10.887, de 18 de junho de
2004, aos servidores e membros referidos no caput do art. 1o desta Lei que
tiverem ingressado no serviço público:
I - a partir do início da vigência do regime de previdência complementar
de que trata o art. 1o desta Lei, independentemente de sua adesão ao plano de
benefícios; e
II - até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência
complementar de que trata o art. 1o desta Lei, e nele tenham permanecido sem
perda do vínculo efetivo, e que exerçam a opção prevista no § 16 do art. 40 da
Constituição Federal.
Prof. Giuliano Menezes
263
Direito Administrativo
§ 1o É assegurado aos servidores e membros referidos no inciso II do
caput deste artigo o direito a um benefício especial calculado com base nas
contribuições recolhidas ao regime de previdência da União, dos Estados, do
Distrito Federal ou dos Municípios de que trata o art. 40 da Constituição
Federal, observada a sistemática estabelecida nos §§ 2o a 3o deste artigo e o
direito à compensação financeira de que trata o § 9º do art. 201 da
Constituição Federal, nos termos da lei.
§ 2o O benefício especial será equivalente à diferença entre a média
aritmética simples das maiores remunerações anteriores à data de mudança do
regime, utilizadas como base para as contribuições do servidor ao regime de
previdência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios,
atualizadas pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA),
divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE),
ou outro índice que venha a substituí-lo, correspondentes a 80% (oitenta por
cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou
desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência, e o limite
máximo a que se refere o caput deste artigo, na forma regulamentada pelo
Poder Executivo, multiplicada pelo fator de conversão.
§ 3o O fator de conversão de que trata o § 2o deste artigo, cujo resultado é
limitado ao máximo de 1 (um), será calculado mediante a aplicação da seguinte
fórmula:
FC = Tc/Tt
Onde:
FC = fator de conversão;
Tc = quantidade de contribuições mensais efetuadas para o regime de
previdência da União de que trata o art. 40 da Constituição Federal,
efetivamente pagas pelo servidor titular de cargo efetivo da União ou por
membro do Poder Judiciário, do Tribunal de Contas e do Ministério Público da
União até a data da opção;
Tt = 455, quando servidor titular de cargo efetivo da União ou membro do
Poder Judiciário, do Tribunal de Contas e do Ministério Público da União, se
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264
Direito Administrativo
homem, nos termos da alínea “a” do inciso III do art. 40 da Constituição
Federal;
Tt = 390, quando servidor titular de cargo efetivo da União ou membro do
Poder Judiciário, do Tribunal de Contas e do Ministério Público da União, se
mulher, ou professor de educação infantil e do ensino fundamental, nos termos
do § 5º do art. 40 da Constituição Federal, se homem;
Tt = 325, quando servidor titular de cargo efetivo da União de professor
de educação infantil e do ensino fundamental, nos termos do § 5º do art. 40 da
Constituição Federal, se mulher.
§ 4o O fator de conversão será ajustado pelo órgão competente para a
concessão do benefício quando, nos termos das respectivas leis
complementares, o tempo de contribuição exigido para concessão da
aposentadoria de servidor com deficiência, ou que exerça atividade de risco, ou
cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a
saúde ou a integridade física, for inferior ao Tt de que trata o § 3o.
§ 5o O benefício especial será pago pelo órgão competente da União, por
ocasião da concessão de aposentadoria, inclusive por invalidez, ou pensão por
morte pelo regime próprio de previdência da União, de que trata o art. 40 da
Constituição Federal, enquanto perdurar o benefício pago por esse regime,
inclusive junto com a gratificação natalina.
§ 6o O benefício especial calculado será atualizado pelo mesmo índice
aplicável ao benefício de aposentadoria ou pensão mantido pelo regime geral de
previdência social.
§ 7o O prazo para a opção de que trata o inciso II do caput deste artigo
será de 24 (vinte e quatro) meses, contados a partir do início da vigência do
regime de previdência complementar instituído no caput do art. 1o desta Lei.
§ 8o O exercício da opção a que se refere o inciso II do caput é
irrevogável e irretratável, não sendo devida pela União e suas autarquias e
fundações públicas qualquer contrapartida referente ao valor dos descontos já
efetuados sobre a base de contribuição acima do limite previsto no caput deste
artigo.
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265
Direito Administrativo
CAPÍTULO II
DAS ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
Seção I
Da Criação das Entidades
Art. 4o É a União autorizada a criar, observado o disposto no art. 26 e no
art. 31, as seguintes entidades fechadas de previdência complementar, com a
finalidade de administrar e executar planos de benefícios de caráter
previdenciário nos termos das Leis Complementares nos 108 e 109, de 29 de
maio de 2001:
I - a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal
do Poder Executivo (Funpresp-Exe), para os servidores públicos titulares de
cargo efetivo do Poder Executivo, por meio de ato do Presidente da República;
II - a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal
do Poder Legislativo (Funpresp-Leg), para os servidores públicos titulares de
cargo efetivo do Poder Legislativo e do Tribunal de Contas da União e para os
membros deste Tribunal, por meio de ato conjunto dos Presidentes da Câmara
dos Deputados e do Senado Federal; e
III - a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal
do Poder Judiciário (Funpresp-Jud), para os servidores públicos titulares de
cargo efetivo e para os membros do Poder Judiciário, por meio de ato do
Presidente do Supremo Tribunal Federal.
§ 1o A Funpresp-Exe, a Funpresp-Leg e a Funpresp-Jud serão estruturadas
na forma de fundação, de natureza pública, com personalidade jurídica de
direito privado, gozarão de autonomia administrativa, financeira e gerencial e
terão sede e foro no Distrito Federal.
§ 2o Por ato conjunto das autoridades competentes para a criação das
fundações previstas nos incisos I a III, poderá ser criada fundação que
contemple os servidores públicos de 2 (dois) ou dos 3 (três) Poderes.
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266
Direito Administrativo
§ 3o Consideram-se membros do Tribunal de Contas da União, para os
efeitos desta Lei, os Ministros, os Auditores de que trata o § 4º do art. 73 da
Constituição Federal e os Subprocuradores-Gerais e Procuradores do Ministério
Público junto ao Tribunal de Contas da União.
Seção II
Da Organização das Entidades
Art. 5o A estrutura organizacional das entidades de que trata esta Lei será
constituída de conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria executiva,
observadas as disposições da Lei Complementar nº 108, de 29 de maio de
2001.
§ 1o Os Conselhos Deliberativos terão composição paritária e cada um será
integrado por 6 (seis) membros.
§ 2o Os Conselhos Fiscais terão composição paritária e cada um deles será
integrado por 4 (quatro) membros.
§ 3o Os membros dos conselhos deliberativos e dos conselhos fiscais das
entidades fechadas serão designados pelos Presidentes da República e do
Supremo Tribunal Federal e por ato conjunto dos Presidentes da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal, respectivamente.
§ 4o A presidência dos conselhos deliberativos será exercida pelos
membros indicados pelos patrocinadores, na forma prevista no estatuto das
entidades fechadas de previdência complementar.
§ 5o A presidência dos conselhos fiscais será exercida pelos membros
indicados pelos participantes e assistidos, na forma prevista no estatuto das
entidades fechadas de previdência complementar.
§ 6o As diretorias executivas serão compostas, no máximo, por 4 (quatro)
membros, nomeados pelos conselhos deliberativos das entidades fechadas de
previdência complementar.
§ 7o VETADO.
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267
Direito Administrativo
§ 8o A remuneração e as vantagens de qualquer natureza dos membros
das diretorias executivas das entidades fechadas de previdência complementar
serão fixadas pelos seus conselhos deliberativos em valores compatíveis com os
níveis prevalecentes no mercado de trabalho para profissionais de graus
equivalentes de formação profissional e de especialização, observado o disposto
no inciso XI do art. 37 da Constituição Federal.
§ 9o A remuneração dos membros dos conselhos deliberativo e fiscal é
limitada a 10% (dez por cento) do valor da remuneração dos membros da
diretoria executiva.
§ 10. Os requisitos previstos nos incisos I a IV do art. 20 da Lei
Complementar nº 108, de 29 de maio de 2001, estendem-se aos membros dos
conselhos deliberativos e fiscais das entidades fechadas de previdência
complementar.
§ 11. As entidades fechadas de previdência complementar poderão criar,
observado o disposto no estatuto e regimento interno, comitês de
assessoramento técnico, de caráter consultivo, para cada plano de benefícios
por elas administrado, com representação paritária entre os patrocinadores e os
participantes e assistidos, sendo estes eleitos pelos seus pares, com as
atribuições de apresentar propostas e sugestões quanto à gestão da entidade e
sua política de investimentos e à situação financeira e atuarial dos respectivos
planos de benefícios e de formular recomendações prudenciais a elas
relacionadas.
§ 12. VETADO.
Seção III
Disposições Gerais
Art. 6o É exigida a instituição de código de ética e de conduta, inclusive
com regras para prevenir conflito de interesses e proibir operações dos
dirigentes com partes relacionadas, que terá ampla divulgação, especialmente
entre os participantes e assistidos e as partes relacionadas, cabendo aos
conselhos fiscais das entidades fechadas de previdência complementar
assegurar o seu cumprimento.
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268
Direito Administrativo
Parágrafo único. Compete ao órgão fiscalizador das entidades fechadas de
previdência complementar definir o universo das partes relacionadas a que se
refere o caput deste artigo.
Art. 7o O regime jurídico de pessoal das entidades fechadas de previdência
complementar referidas no art. 4o desta Lei será o previsto na legislação
trabalhista.
Art. 8o Além da sujeição às normas de direito público que decorram de sua
instituição pela União como fundação de direito privado, integrante da sua
administração indireta, a natureza pública das entidades fechadas a que se
refere o § 15 do art. 40 da Constituição Federal consistirá na:
I - submissão
administrativos;
à
legislação
federal
sobre
licitação
e
contratos
II - realização de concurso público para a contratação de pessoal, no caso
de empregos permanentes, ou de processo seletivo, em se tratando de contrato
temporário, conforme a Lei no 8.745, de 9 de dezembro de 1993;
III - publicação anual, na imprensa oficial ou em sítio oficial da
administração pública certificado digitalmente por autoridade para esse fim
credenciada no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP
Brasil), de seus demonstrativos contábeis, atuariais, financeiros e de benefícios,
sem prejuízo do fornecimento de informações aos participantes e assistidos dos
planos de benefícios e ao órgão fiscalizador das entidades fechadas de
previdência complementar, na forma das Leis Complementares nºs 108 e 109,
de 29 de maio de 2001.
Art. 9o A administração das entidades fechadas de previdência
complementar referidas no art. 4o desta Lei observará os princípios que regem
a administração pública, especialmente os da eficiência e da economicidade,
devendo adotar mecanismos de gestão operacional que maximizem a utilização
de recursos, de forma a otimizar o atendimento aos participantes e assistidos e
diminuir as despesas administrativas.
§ 1o As despesas administrativas referidas no caput deste artigo serão
custeadas na forma dos regulamentos dos planos de benefícios, observado o
disposto no caput do art. 7º da Lei Complementar nº 108, de 29 de maio de
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269
Direito Administrativo
2001, e ficarão limitadas aos valores estritamente necessários à
sustentabilidade do funcionamento das entidades fechadas de previdência
complementar.
§ 2o O montante de recursos destinados à cobertura das despesas
administrativas será revisto ao final de cada ano, com vistas ao atendimento do
disposto neste artigo.
Art. 10. As entidades fechadas de previdência complementar referidas no
art. 4o desta Lei serão mantidas integralmente por suas receitas, oriundas das
contribuições de patrocinadores, participantes e assistidos, dos resultados
financeiros de suas aplicações e de doações e legados de qualquer natureza,
observado o disposto no § 3º do art. 202 da Constituição Federal.
Art. 11. A União, suas autarquias e fundações são responsáveis, na
qualidade de patrocinadores, pelo aporte de contribuições e pelas transferências
às entidades fechadas de previdência complementar das contribuições
descontadas dos seus servidores, observado o disposto nesta Lei e nos
estatutos respectivos das entidades.
§ 1o As contribuições devidas pelos patrocinadores deverão ser pagas de
forma centralizada pelos respectivos Poderes da União, pelo Ministério Público
da União e pelo Tribunal de Contas da União.
§ 2o O pagamento ou a transferência das contribuições após o dia 10 (dez)
do mês seguinte ao da competência:
I - enseja a aplicação dos acréscimos de mora previstos para os tributos
federais; e
II - sujeita o responsável às sanções penais e administrativas cabíveis.
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270
Direito Administrativo
CAPÍTULO III
DOS PLANOS DE BENEFÍCIOS
Seção I
Das Linhas Gerais dos Planos de Benefícios
Art. 12. Os planos de benefícios da Funpresp-Exe, da Funpresp-Leg e da
Funpresp-Jud serão estruturados na modalidade de contribuição definida, nos
termos da regulamentação estabelecida pelo órgão regulador das entidades
fechadas de previdência complementar, e financiados de acordo com os planos
de custeio definidos nos termos do art. 18 da Lei Complementar nº 109, de 29
de maio de 2001, observadas as demais disposições da Lei Complementar nº
108, de 29 de maio de 2001.
§ 1o A distribuição das contribuições nos planos de benefícios e nos planos
de custeio será revista sempre que necessário, para manter o equilíbrio
permanente dos planos de benefícios.
§ 2o Sem prejuízo do disposto no § 3º do art. 18 da Lei Complementar nº
109, de 29 de maio de 2001, o valor do benefício programado será calculado de
acordo com o montante do saldo da conta acumulado pelo participante,
devendo o valor do benefício estar permanentemente ajustado ao referido
saldo.
§ 3o Os benefícios não programados serão definidos nos regulamentos dos
planos, observado o seguinte:
I - devem ser assegurados, pelo menos, os benefícios decorrentes dos
eventos invalidez e morte e, se for o caso, a cobertura de outros riscos
atuariais; e
II - terão custeio específico para sua cobertura.
§ 4o Na gestão dos benefícios de que trata o § 3o deste artigo, as
entidades fechadas de previdência complementar referidas no art. 4o desta Lei
poderão contratá-los externamente ou administrá-los em seus próprios planos
de benefícios.
§ 5o A concessão dos benefícios de que trata o § 3o aos participantes ou
assistidos pela entidade fechada de previdência social é condicionada à
concessão do benefício pelo regime próprio de previdência social.
Art. 13. Os requisitos para aquisição, manutenção e perda da qualidade de
participante, assim como os requisitos de elegibilidade e a forma de concessão,
cálculo e pagamento dos benefícios, deverão constar dos regulamentos dos
planos de benefícios, observadas as disposições das Leis Complementares nºs
108 e 109, de 29 de maio de 2001, e a regulamentação do órgão regulador das
entidades fechadas de previdência complementar.
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271
Direito Administrativo
Parágrafo único. O servidor com remuneração inferior ao limite máximo
estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social poderá
aderir aos planos de benefícios administrados pelas entidades fechadas de
previdência complementar de que trata esta Lei, sem contrapartida do
patrocinador, cuja base de cálculo será definida nos regulamentos.
Art. 14. Poderá permanecer filiado aos respectivos planos de benefícios o
participante:
I - cedido a outro órgão ou entidade da administração pública direta ou
indireta da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, inclusive suas
empresas públicas e sociedades de economia mista;
II - afastado ou licenciado do cargo efetivo temporariamente, com ou sem
recebimento de remuneração;
III - que optar pelo benefício proporcional diferido ou autopatrocínio, na
forma do regulamento do plano de benefícios.
§ 1o Os regulamentos dos planos de benefícios disciplinarão as regras para
a manutenção do custeio do plano de benefícios, observada a legislação
aplicável.
§ 2o Os patrocinadores arcarão com as suas contribuições somente quando
a cessão, o afastamento ou a licença do cargo efetivo implicar ônus para a
União, suas autarquias e fundações.
§ 3o Havendo cessão com ônus para o cessionário, este deverá recolher às
entidades fechadas de previdência complementar referidas no art. 4o desta Lei
a contribuição aos planos de benefícios, nos mesmos níveis e condições que
seria devida pelos patrocinadores, na forma definida nos regulamentos dos
planos.
Seção II
Dos Recursos Garantidores
Art. 15. A aplicação dos recursos garantidores correspondentes às
reservas, às provisões e aos fundos dos planos de benefícios da Funpresp-Exe,
da Funpresp-Leg e da Funpresp-Jud obedecerá às diretrizes e aos limites
prudenciais estabelecidos pelo Conselho Monetário Nacional (CMN).
§ 1o A gestão dos recursos garantidores dos planos de benefícios
administrados pelas entidades referidas no caput poderá ser realizada por meio
de carteira própria, carteira administrada ou fundos de investimento.
§ 2o As entidades referidas no caput contratarão, para a gestão dos
recursos
garantidores
prevista
neste
artigo,
somente
instituições,
administradores de carteiras ou fundos de investimento que estejam
autorizados e registrados na Comissão de Valores Mobiliários (CVM).
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272
Direito Administrativo
§ 3o A contratação das instituições a que se refere o § 2o deste artigo será
feita mediante licitação, cujos contratos terão prazo total máximo de execução
de 5 (cinco) anos.
§ 4o O edital da licitação prevista no § 3o estabelecerá, entre outras,
disposições relativas aos limites de taxa de administração e de custos que
poderão ser imputados aos fundos, bem como, no que concerne aos
administradores, a solidez, o porte e a experiência em gestão de recursos.
§ 5o Cada instituição contratada na forma deste artigo poderá administrar,
no máximo, 20% (vinte por cento) dos recursos garantidores correspondentes
às reservas técnicas, aos fundos e às provisões.
§ 6o As instituições referidas no § 5o deste artigo não poderão ter qualquer
ligação societária com outra instituição que esteja concorrendo na mesma
licitação ou que já administre reservas, provisões e fundos da mesma entidade
fechada de previdência complementar.
Seção III
Das Contribuições
Art. 16. As contribuições do patrocinador e do participante incidirão sobre
a parcela da base de contribuição que exceder o limite máximo a que se refere
o art. 3o desta Lei, observado o disposto no inciso XI do art. 37 da Constituição
Federal.
§ 1o Para efeitos desta Lei, considera-se base de contribuição aquela
definida pelo § 1o do art. 4o da Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004, podendo
o participante optar pela inclusão de parcelas remuneratórias percebidas em
decorrência do local de trabalho e do exercício de cargo em comissão ou função
de confiança.
§ 2o A alíquota da contribuição do participante será por ele definida
anualmente, observado o disposto no regulamento do plano de benefícios.
§ 3o A alíquota da contribuição do patrocinador será igual à do
participante, observado o disposto no regulamento do plano de benefícios, e
não poderá exceder o percentual de 8,5% (oito inteiros e cinco décimos por
cento).
§ 4o Além da contribuição normal, o participante poderá contribuir
facultativamente, sem contrapartida do patrocinador, na forma do regulamento
do plano.
§ 5o A remuneração do servidor, quando devida durante afastamentos
considerados por lei como de efetivo exercício, será integralmente coberta pelo
ente público, continuando a incidir a contribuição para o regime instituído por
esta Lei.
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273
Direito Administrativo
Seção IV
Disposições Especiais
Art. 17. O plano de custeio previsto no art. 18 da Lei Complementar nº
109, de 29 de maio de 2001, discriminará o percentual da contribuição do
participante e do patrocinador, conforme o caso, para cada um dos benefícios
previstos no plano de benefícios, observado o disposto no art. 6º da Lei
Complementar nº 108, de 29 de maio de 2001.
§ 1o O plano de custeio referido no caput deverá prever parcela da
contribuição do participante e do patrocinador com o objetivo de compor o
Fundo de Cobertura de Benefícios Extraordinários (FCBE), do qual serão
vertidos montantes, a título de contribuições extraordinárias, à conta mantida
em favor do participante, nas hipóteses e na forma prevista nesta Lei.
§ 2o As contribuições extraordinárias a que se refere o § 1o serão vertidas
nas seguintes hipóteses:
I - morte do participante;
II - invalidez do participante;
III - aposentadoria nas hipóteses dos §§ 4º e 5o do art. 40 da Constituição
Federal;
IV - aposentadoria das mulheres, na hipótese da alínea “a” do inciso III do
§ 1º do art. 40 da Constituição Federal; e
V - sobrevivência do assistido.
§ 3o O montante do aporte extraordinário de que tratam os incisos III e IV
do § 2o será equivalente à diferença entre a reserva acumulada pelo
participante e o produto desta mesma reserva multiplicado pela razão entre 35
(trinta e cinco) e o número de anos de contribuição exigido para a concessão do
benefício pelo regime próprio de previdência social de que trata o art. 40 da
Constituição Federal.
Art. 18. As entidades fechadas de previdência complementar referidas no
art. 4o desta Lei manterão controles das reservas constituídas em nome do
participante, registrando contabilmente as contribuições deste e as dos
patrocinadores.
CAPÍTULO IV
DO CONTROLE E DA FISCALIZAÇÃO
Art. 19. A constituição, o funcionamento e a extinção da Funpresp-Exe, da
Funpresp-Leg e da Funpresp-Jud, a aplicação de seus estatutos, regulamentos
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274
Direito Administrativo
dos planos de benefícios, convênios de adesão e suas respectivas alterações,
assim como as retiradas de patrocínios, dependerão de prévia e expressa
autorização do órgão fiscalizador das entidades fechadas de previdência
complementar.
§ 1o Serão submetidas ao órgão fiscalizador das entidades fechadas de
previdência complementar:
I - as propostas de aprovação do estatuto e de instituição de planos de
benefícios da entidade fechada de previdência complementar, bem como suas
alterações; e
II - a proposta de adesão de novos patrocinadores a planos de benefícios
em operação na entidade fechada de previdência complementar.
§ 2o No caso da Funpresp-Exe, as propostas de aprovação do estatuto, de
adesão de novos patrocinadores e de instituição de planos devem estar
acompanhadas de manifestação favorável do Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão e do Ministério da Fazenda.
§ 3o No caso da Funpresp-Leg, as propostas de aprovação do estatuto, de
adesão de novos patrocinadores e de instituição de planos devem estar
acompanhadas de manifestação favorável das Mesas Diretoras da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal.
§ 4o No caso da Funpresp-Jud, as propostas de aprovação do estatuto, de
adesão de novos patrocinadores e de instituição de planos devem estar
acompanhadas de manifestação favorável:
I - do Supremo Tribunal Federal;
II - VETADO.
Art. 20. A supervisão e a fiscalização da Funpresp-Exe, da Funpresp-Leg e
da Funpresp-Jud e dos seus planos de benefícios competem ao órgão
fiscalizador das entidades fechadas de previdência complementar.
§ 1o A competência exercida pelo órgão referido no caput deste artigo não
exime os patrocinadores da responsabilidade pela supervisão e fiscalização
sistemática das atividades das entidades fechadas de previdência
complementar.
§ 2o Os resultados da supervisão e da fiscalização exercidas pelos
patrocinadores serão encaminhados ao órgão mencionado no caput deste
artigo.
Art. 21. Aplica-se, no âmbito da Funpresp-Exe, da Funpresp-Leg e da
Funpresp-Jud, o regime disciplinar previsto no Capítulo VII da Lei
Complementar no 109, de 29 de maio de 2001.
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275
Direito Administrativo
CAPÍTULO V
DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS
Art. 22. Aplica-se o benefício especial de que tratam os §§ 1o a 8o do art.
3o ao servidor público titular de cargo efetivo da União, inclusive ao membro do
Poder Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas da União,
oriundo, sem quebra de continuidade, de cargo público estatutário de outro
ente da federação que não tenha instituído o respectivo regime de previdência
complementar e que ingresse em cargo público efetivo federal a partir da
instituição do regime de previdência complementar de que trata esta Lei,
considerando-se, para esse fim, o tempo de contribuição estadual, distrital ou
municipal, assegurada a compensação financeira de que trata o § 9o do art. 201
da Constituição Federal.
Art. 23. Após a autorização de funcionamento da Funpresp-Exe, da
Funpresp-Jud e da Funpresp-Leg, nos termos desta Lei, os servidores que
deverão compor provisoriamente os conselhos deliberativos e os conselhos
fiscais, dispensados da exigência da condição de participante ou assistido dos
planos de benefícios das entidades fechadas de previdência complementar,
serão nomeados, respectivamente, pelo Presidente da República, pelo
Presidente do Supremo Tribunal Federal e por ato conjunto dos Presidentes da
Câmara dos Deputados e do Senado Federal.
Parágrafo único. O mandato dos conselheiros de que trata o caput deste
artigo será de 2 (dois) anos, durante os quais será realizada eleição direta para
que os participantes e assistidos escolham os seus representantes, e os
patrocinadores indicarão os seus representantes.
Art. 24. Para fins de implantação, ficam a Funpresp-Exe, a Funpresp-Leg e
a Funpresp-Jud equiparadas às pessoas jurídicas a que se refere o art. 1o da Lei
no 8.745, de 9 de dezembro de 1993, com vistas à contratação de pessoal
técnico e administrativo por tempo determinado.
§ 1o Considera-se como necessidade temporária de excepcional interesse
público, para os efeitos da Lei no 8.745, de 9 de dezembro de 1993, a
contratação de pessoal técnico e administrativo, por tempo determinado,
imprescindível ao funcionamento inicial da Funpresp-Exe, da Funpresp-Leg e da
Funpresp-Jud.
§ 2o As contratações observarão o disposto no caput do art. 3º, no art. 6º,
no inciso II do art. 7º e nos arts. 9º e 12 da Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de
1993, e não poderão exceder o prazo de 24 (vinte e quatro) meses.
Art. 25. É a União autorizada, em caráter excepcional, no ato de criação
das entidades fechadas de previdência complementar referidas no art. 4 o, a
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276
Direito Administrativo
promover aporte a título de adiantamento de contribuições futuras, necessário
ao regular funcionamento inicial, no valor de:
I - Funpresp-Exe: até R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais);
II - Funpresp-Leg: até R$ 25.000.000,00 (vinte e cinco milhões de reais);
e
III - Funpresp-Jud: até R$ 25.000.000,00 (vinte e cinco milhões de reais).
Art. 26. A Funpresp-Exe, a Funpresp-Leg e a Funpresp-Jud deverão entrar
em funcionamento em até 240 (duzentos e quarenta) dias após a publicação da
autorização de funcionamento concedida pelo órgão fiscalizador das entidades
fechadas de previdência complementar.
Art. 27. Aplicam-se ao regime de previdência complementar a que se
referem os §§ 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal as disposições das
Leis Complementares nos 108 e 109, de 29 de maio de 2001.
Art. 28. Até que seja promovida a contratação na forma prevista no § 3 o
do art. 15 desta Lei, a totalidade dos recursos garantidores correspondentes às
reservas técnicas, aos fundos e às provisões dos planos de benefícios da
Funpresp-Exe, da Funpresp-Leg e da Funpresp-Jud será administrada por
instituição financeira federal, mediante taxa de administração praticada a preço
de mercado, vedada a cobrança de taxas de performance.
Art. 29. O caput do art. 4o da Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004,
passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 4o A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos
Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do
respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento),
incidentes sobre:
I - a totalidade da base de contribuição, em se tratando de servidor que
tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de
instituição do regime de previdência complementar para os servidores públicos
federais titulares de cargo efetivo e não tiver optado por aderir a ele;
II - a parcela da base de contribuição que não exceder ao limite máximo
estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, em se
tratando de servidor:
a) que tiver ingressado no serviço público até a data a que se refere o
inciso I e tenha optado por aderir ao regime de previdência complementar ali
referido; ou
b) que tiver ingressado no serviço público a partir da data a que se refere
o inciso I, independentemente de adesão ao regime de previdência
complementar ali referido.
......................................................................................” (NR)
Prof. Giuliano Menezes
277
Direito Administrativo
Art. 30. Para os fins do exercício do direito de opção de que trata o
parágrafo único do art. 1o, considera-se instituído o regime de previdência
complementar de que trata esta Lei a partir da data da publicação pelo órgão
fiscalizador da autorização de aplicação dos regulamentos dos planos de
benefícios de qualquer das entidades de que trata o art. 4o desta Lei.
Art. 31. A Funpresp-Exe, a Funpresp-Leg e a Funpresp-Jud deverão ser
criadas pela União no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da
publicação desta Lei, e iniciar o seu funcionamento nos termos do art. 26.
§ 1o Ultrapassados os prazos de que trata o caput, considera-se vigente,
para todos os fins, o regime de previdência complementar de que trata esta Lei.
§ 2o Ultrapassados os prazos de que trata o caput sem o início do
funcionamento de alguma das entidades referidas no art. 4o, os servidores e
membros do respectivo Poder poderão aderir ao plano de benefícios da entidade
que primeiro entrou em funcionamento até a regularização da situação.
Art. 32. Considera-se ato de improbidade, nos termos do art. 10 da Lei no
8.429, de 2 de junho de 1992, o descumprimento injustificado dos prazos de
que trata o art. 31.
Art. 33. Esta Lei entra em vigor:
I - quanto ao disposto no Capítulo I, na data em que forem criadas
quaisquer das entidades de que trata o art. 4o, observado o disposto no art. 31;
e (Vide Decreto nº 7.808, de 2012)
II - quanto aos demais dispositivos, na data de sua publicação.
Brasília, 30 de abril de 2012; 191o da Independência e 124o da República.
DILMA ROUSSEFF
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278
Direito Administrativo
Capítulo 09 – Responsabilidade da Administração Pública
A responsabilidade da Administração Pública por Ação é objetiva, ou seja, o
elemento subjetivo do agente público quando pratica o ato é irrelevante, sendo
suficiente a ação do Estado, o dano causado e o nexo de causalidade entre a
ação estatal e o dano. No Brasil, prevalece a responsabilidade objetiva
informada pela teoria do Risco Administrativo, em que a culpa exclusiva do
particular, entre outras excludentes, afasta a responsabilidade do Estado. Nesse
sentido, o parágrafo 6º do art. 37 da Constituição Federal:
“§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as
de direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos
de dolo ou culpa.”
A consagração da responsabilidade objetiva é resultado de uma evolução
histórica, posto que, inicialmente (até a Revolução Francesa), o Estado era
irresponsável pelos seus atos, posto que prevalecia a teoria de que o “Rei nunca
erra”, consequentemente o Estado nunca poderá responder pelos seus atos.
Posteriormente, com a Revolução Francesa e a consagração do Estado de
Direito, consagra-se a teoria da Responsabilidade Subjetiva, regida pelas regras
do direito civil, em que o elemento subjetivo (Dolo ou Culpa) do agente público
é indispensável para configurar a responsabilidade do Estado, ou seja, o Estado
só será responsabilizado se o seu agente agir com dolo ou culpa. Na segunda
metade do século XIX, desenvolve-se na França a teoria da “Faute de Service”
(Falta do Serviço) para fundamentar a responsabilidade do Estado, ou seja, o
Estado seria responsabilizado em caso de dano causado pela omissão na
prestação de um serviço público. A falta do serviço se configuraria de três
formas: falta do serviço, serviço atrasado e o mau funcionamento do serviço.
Esta responsabilidade é subjetiva, posto que quando se apura se o serviço
faltou, se busca alguma culpa do Estado. Esta teoria ainda hoje serve de
fundamento para aqueles que defendem que a responsabilidade estatal por
omissão é subjetiva. Finalmente, ao longo do século XX, consagra-se a
responsabilidade objetiva do Estado, em que o elemento subjetivo dolo ou culpa
Prof. Giuliano Menezes
279
Direito Administrativo
são irrelevantes para configurar a responsabilidade estatal. Destacam-se duas
teorias: Risco Administrativo e Risco Integral, diferenciando-se pela
possibilidade da primeira admitir excludentes de responsabilidade, enquanto a
última não admite referidas excludentes. A Teoria do Risco Administrativo é
adotada atualmente pela nossa Constituição e é aceita no Brasil desde a
Constituição de 1946.
A responsabilidade objetiva alcança também as empresas concessionárias e
permissionárias de serviços públicos, como expressamente determina referido
art. 37, § 6º. Por outro lado, as empresas públicas e sociedades de economia
mista, que exercem atividades econômicas, estão sujeitas ao regime de
responsabilidade subjetiva, posto que aplicam-se a elas o regime jurídico
próprio das empresas privadas no que se refere às obrigações civis, comerciais,
trabalhistas e tributárias (art. 173, § 1º, II, CF).
Deve-se ressaltar ainda que o texto constitucional é claro ao afirmar a
possibilidade do Estado entrar com ação regressiva contra o servidor público
nos casos de dolo ou culpa, ou seja, se a responsabilidade do Estado é objetiva,
a do servidor público é subjetiva, respondendo regressivamente nos termos da
Constituição Federal e do art. 122, § 2º da Lei n. 8112/90
JURISPRUDÊNCIA
“Em conclusão de julgamento, a Turma, por maioria, negou provimento a
recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul que, aplicando o princípio da responsabilidade
objetiva do Estado, julgara procedente pedido formulado em ação indenizatória
movida por vítimas de ameaça e de estupro praticados por foragido do sistema
penitenciário estadual, sob o fundamento de falha do Estado na fiscalização do
cumprimento da pena pelo autor do fato, que, apesar de ter fugido sete vezes,
não fora sujeito à regressão do regime – v. Infos. 391 e 399. Afastou-se, na
espécie, semelhanças do caso concreto com precedentes do Supremo em que
rejeitada a responsabilidade do Estado em razão de ato omissivo. Considerouse caracterizada a falha do serviço, a ensejar a responsabilidade civil do Estado
recorrente, bem como entendeu-se presente o nexo causal entre a fuga do
apenado e o dano sofrido pelas recorrentes, haja vista que, se a Lei de
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280
Direito Administrativo
Execução Penal houvesse sido aplicada com um mínimo de rigor, o condenado
dificilmente teria continuado a cumprir pena nas mesmas condições que
originariamente lhe foram impostas e, por conseguinte, não teria a
oportunidade de evadir-se pela oitava vez e cometer o delito em horário no qual
deveria estar recolhido ao presídio. Vencido o Min. Carlos que dava provimento
ao recurso. Precedentes citados......, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/
acórdão Min. Joaquim Barbosa, 7.3.2006, 2ª Turma. (Informativo nº 418).
“Responsabilidade Civil do Poder Público – Risco Administrativo –
Objetividade – Requisitos. A responsabilidade civil do Estado, responsabilidade
objetiva, com base no risco administrativo, que admite pesquisa em torno da
culpa do particular, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a
responsabilidade estatal, ocorre, em síntese, diante dos seguintes requisitos: do
dano, da ação administrativa; e desde que haja nexo causal entre o dano e a
ação administrativa. A consideração no sentido da licitude da ação
administrativa é irrelevante, pois o que interessa é isso: sofrendo o particular
um prejuízo, em razão da atuação estatal regular ou irregular, no interesse da
coletividade, é devida a indenização, que se assenta no princípio da igualdade
dos ônus e encargos sociais.” (STF – RE nº 113.587-7 – 2ª Turma – Rel. Min.
Carlos Velloso – DJU 3/3/1992).
“Responsabilidade Civil do Estado – Culpa Exclusiva da Vítima. Esta Corte
tem admitido que a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito
público seja reduzida ou excluída conforme haja culpa concorrente do particular
ou tenha sido este o exclusivo culpado – Ag. 113.722-3 AgRg e RE 113.587. No
caso, tendo o acórdão recorrido, com base na análise dos elementos
probatórios cujo reexame é inadmissível em recurso extraordinário, decidido
que ocorreu culpa exclusiva da vítima, inexistente a responsabilidade civil da
pessoa jurídica de direito público, pois foi a vítima que deu causa ao infortúnio,
o que afasta, sem dúvida, o nexo de causalidade entre a ação e a omissão e o
dano, no tocante ao ora recorrido. Recurso extraordinário não conhecido.” (STF
– RE nº 120.924-1 – 1ª Turma – Rel. Min. Moreira Alves – DJ 27/8/1993).
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281
Direito Administrativo
Capitulo 10 – Serviços Públicos
Os serviços públicos constituem uma das principais obrigações dos entes
federativos (União, Estados, DF e Municípios). Estes serviços públicos, em um
Estado Federativo, são distribuídos com os três entes estatais. A Constituição
Federal atribui à União Federal os serviços previstos no art. 21, atribuindo aos
Estados e Municípios os serviços públicos previstos nos arts. 25 e 30,
respectivamente, elencando ainda no art. 23 serviços públicos que incumbem
aos três entes estatais.
O Estado, ao prestar referidos serviços públicos, poderá escolher
dentre as três formas de fornecimento do mesmo, posto que poderá fazê-lo de
forma centralizada através dos órgãos públicos ou de forma descentralizada,
transferindo referidos serviços públicos aos entes da Administração Pública
Indireta ou ainda aos particulares, descentralizado-os mediante concessão ou
permissão de serviços públicos (art. 175, CF). A delegação de serviços aos
particulares ganhou um impulso muito grande nos últimos anos com o processo
de privatização das estatais, posto que foram privatizadas empresas estatais
que atuavam na esfera econômica, assim como empresas estatais prestadoras
de serviços públicos, tais como empresas que forneciam serviços de telefonia e
energia elétrica.
Os contratos de concessão e permissão de serviços públicos são
regulamentados por lei específica, ou seja, pela lei nº 8987/95,
excetuando-se as concessões de Emissoras de Rádio e Televisão, que
seguem basicamente o disposto no art. 223 da Constituição Federal,
que assim dispõe:
“Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e
renovar concessão, permissão e autorização para o
serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens,
observado o princípio da complementaridade dos
sistemas privado, público e estatal.
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282
Direito Administrativo
§ 1º - O Congresso Nacional apreciará o ato no prazo do
art. 64, § 2º e § 4º, a contar do recebimento da
mensagem.
§ 2º - A não renovação da concessão ou permissão
dependerá de aprovação de, no mínimo, dois quintos do
Congresso Nacional, em votação nominal.
§ 3º - O ato de outorga ou renovação somente
produzirá efeitos legais após deliberação do Congresso
Nacional, na forma dos parágrafos anteriores.
§ 4º - O cancelamento da concessão ou permissão,
antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial.
§ 5º - O prazo da concessão ou permissão será de dez
anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de
televisão.”
Deve-se destacar que mesmo quando o Estado transfere aos
particulares a incumbência de prestar serviços públicos, referido serviço
continua a ser do Estado, transferindo-se aos particulares a mera execução do
serviço público. O serviço continua a pertencer ao Estado, ressaltando-se a
importância das agências reguladoras, autarquias especiais que administram,
fiscalizam a execução do serviço e ainda regulam referidos serviços públicos.
Presidência
da
Subchefia para Assuntos Jurídicos
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República
283
Direito Administrativo
LEI Nº 8.987, DE 13 DE FEVEREIRO DE 1995.
Mensagem de veto
Texto compilado
(Vide Lei nº 9.074, de 1995)
Dispõe sobre o regime de concessão e
permissão da prestação de serviços
públicos
previsto
no
art.
175
da
Constituição
Federal,
e
dá
outras
providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Capítulo I
DAS DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
Art. 1o As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as
permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da
Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas
cláusulas dos indispensáveis contratos.
Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às
prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas
modalidades dos seus serviços.
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município,
em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da
execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo
poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa
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284
Direito Administrativo
jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública:
a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou
melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder
concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa
jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua
realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da
concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço
ou da obra por prazo determinado;
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante
licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à
pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por
sua conta e risco.
Art. 3o As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder
concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários.
Art. 4o A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de
obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os
termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação.
Art. 5o O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação,
ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão,
caracterizando seu objeto, área e prazo.
Capítulo II
DO SERVIÇO ADEQUADO
Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço
adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei,
nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade,
continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua
prestação e modicidade das tarifas.
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285
Direito Administrativo
§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do
equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e
expansão do serviço.
§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua
interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das
instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da
coletividade.
Capítulo III
DOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DOS USUÁRIOS
Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de
1990, são direitos e obrigações dos usuários:
I - receber serviço adequado;
II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a
defesa de interesses individuais ou
coletivos;
III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários
prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder
concedente. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as
irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;
V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela
concessionária na prestação do serviço;
VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos
através dos quais lhes são prestados os serviços.
Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e
privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao
consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas
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286
Direito Administrativo
opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos.
pela Lei nº 9.791, de 1999)
(Incluído
Parágrafo único. (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.791, de 1999)
Capítulo IV
DA POLÍTICA TARIFÁRIA
Art. 8o (VETADO)
Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da
proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas
nesta Lei, no edital e no contrato.
§ 1o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e
somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser
condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o
usuário. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim
de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.
§ 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou
extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da
proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para
mais ou para menos, conforme o caso.
§ 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial
equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo,
concomitantemente à alteração.
Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considerase mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.
Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá
o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a
possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas,
complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem
exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o
disposto no art. 17 desta Lei.
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287
Direito Administrativo
Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão
obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômicofinanceiro do contrato.
Art. 12. (VETADO)
Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características
técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos
segmentos de usuários.
Capítulo V
DA LICITAÇÃO
Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução
de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação
própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade,
publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao
instrumento convocatório.
Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes
critérios: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; (Redação
dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela
outorga da concessão; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e
VII; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; (Incluído pela
Lei nº 9.648, de 1998)
V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor
da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; (Incluído
pela Lei nº 9.648, de 1998)
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288
Direito Administrativo
VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior
oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou (Incluído pela Lei
nº 9.648, de 1998)
VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de
propostas técnicas. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 1o A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando
previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas
precisas para avaliação econômico-financeira. (Redação dada pela Lei nº 9.648,
de 1998)
§ 2o Para fins de aplicação do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital
de licitação conterá parâmetros e exigências para formulação de propostas
técnicas. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 3o O poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis
ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação. (Redação dada
pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 4o Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta
apresentada por empresa brasileira. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de
exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada
no ato a que se refere o art. 5o desta Lei.
Art. 17. Considerar-se-á desclassificada a proposta que, para sua
viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente
autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes.
§ 1o Considerar-se-á, também, desclassificada a proposta de
entidade estatal alheia à esfera político-administrativa do poder concedente
que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios do poder
público controlador da referida entidade. (Renumerado do parágrafo único pela
Lei nº 9.648, de 1998)
§ 2o Inclui-se nas vantagens ou subsídios de que trata este artigo,
qualquer tipo de tratamento tributário diferenciado, ainda que em conseqüência
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289
Direito Administrativo
da natureza jurídica do licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve
prevalecer entre todos os concorrentes. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente,
observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria
sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:
I - o objeto, metas e prazo da concessão;
II - a descrição das condições necessárias à prestação adequada do
serviço;
III - os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e
assinatura do contrato;
IV - prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os
dados, estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e
apresentação das propostas;
V - os critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da
capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal;
VI - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou
acessórias, bem como as provenientes de projetos associados;
VII - os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em
relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a
continuidade da prestação do serviço;
VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa;
IX - os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no
julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta;
X - a indicação dos bens reversíveis;
XI - as características dos bens reversíveis e as condições em que estes
serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão
anterior;
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290
Direito Administrativo
XII - a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações
necessárias à execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de
servidão administrativa;
XIII - as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em
que for permitida a participação de empresas em consórcio;
XIV - nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que
conterá as cláusulas essenciais referidas no art. 23 desta Lei, quando
aplicáveis;
XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução
de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do
projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias
exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e
limitadas ao valor da obra; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
XVI - nos casos de permissão, os termos do contrato de adesão a ser
firmado.
Art. 18-A. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de
habilitação e julgamento, hipótese em que: (Incluído pela Lei nº 11.196, de
2005)
I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de
lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante
mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas
no edital; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
II - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será
declarado vencedor; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
III - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os
documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo
lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às
condições fixadas no edital; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao
vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas. (Incluído pela
Lei nº 11.196, de 2005)
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291
Direito Administrativo
Art. 19. Quando permitida, na licitação, a participação de empresas em
consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:
I - comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição de
consórcio, subscrito pelas
consorciadas;
II - indicação da empresa responsável pelo consórcio;
III - apresentação dos documentos exigidos nos incisos V e XIII do artigo
anterior, por parte de cada consorciada;
IV - impedimento de participação de empresas consorciadas na mesma
licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente.
§ 1o O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do
contrato, a constituição e registro do consórcio, nos termos do compromisso
referido no inciso I deste artigo.
§ 2o A empresa líder do consórcio é a responsável perante o poder
concedente pelo cumprimento do contrato de concessão, sem prejuízo da
responsabilidade solidária das demais consorciadas.
Art. 20. É facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, no
interesse do serviço a ser concedido, determinar que o licitante vencedor, no
caso de consórcio, se constitua em empresa antes da celebração do contrato.
Art. 21. Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e
despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade
para a licitação, realizados pelo poder concedente ou com a sua autorização,
estarão à disposição dos interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir
os dispêndios correspondentes, especificados no edital.
Art. 22. É assegurada a qualquer pessoa a obtenção de certidão sobre
atos, contratos, decisões ou pareceres relativos à licitação ou às próprias
concessões.
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292
Direito Administrativo
Capítulo VI
DO CONTRATO DE CONCESSÃO
Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:
I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão;
II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço;
III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da
qualidade do serviço;
IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e
a revisão das tarifas;
V - aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da
concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura
alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento
e ampliação dos equipamentos e das instalações;
VI - aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do
serviço;
VII - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos
métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos
competentes para exercê-la;
VIII - às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a
concessionária e sua forma de aplicação;
IX - aos casos de extinção da concessão;
X - aos bens reversíveis;
XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações
devidas à concessionária, quando for o caso;
XII - às condições para prorrogação do contrato;
Prof. Giuliano Menezes
293
Direito Administrativo
XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da
concessionária ao poder concedente;
XIV - à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas
da concessionária; e
XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.
Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de serviço público
precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente:
I - estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras
vinculadas à concessão; e
II - exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das
obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.
Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de
mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas
ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua
portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. (Incluído
pela Lei nº 11.196, de 2005)
Art. 24. (VETADO)
Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido,
cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente,
aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão
competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
§ 1o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a
concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades
inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a
implementação de projetos associados.
§ 2o Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que
se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se
estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder
concedente.
Prof. Giuliano Menezes
294
Direito Administrativo
§ 3o A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o
cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido.
Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de
concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.
§ 1o A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.
§ 2o O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da
subconcedente dentro dos limites da subconcessão.
Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da
concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a
caducidade da concessão.
§ 1o Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo,
o pretendente deverá: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.196, de
2005)
I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e
regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e
II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.
§ 2o Nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder
concedente autorizará a assunção do controle da concessionária por seus
financiadores para promover sua reestruturação financeira e assegurar a
continuidade da prestação dos serviços. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
§ 3o Na hipótese prevista no § 2o deste artigo, o poder concedente exigirá
dos financiadores que atendam às exigências de regularidade jurídica e fiscal,
podendo alterar ou dispensar os demais requisitos previstos no § 1o, inciso I
deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
§ 4o A assunção do controle autorizada na forma do § 2o deste artigo não
alterará as obrigações da concessionária e de seus controladores ante ao poder
concedente. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
Art. 28. Nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão
oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não
comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço.
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295
Direito Administrativo
Parágrafo único. Os casos em que o organismo financiador for instituição
financeira pública, deverão ser exigidas outras garantias da concessionária para
viabilização do financiamento. (Revogado pela Lei no 9.074, de 1995)
Art. 28-A. Para garantir contratos de mútuo de longo prazo, destinados a
investimentos relacionados a contratos de concessão, em qualquer de suas
modalidades, as concessionárias poderão ceder ao mutuante, em caráter
fiduciário, parcela de seus créditos operacionais futuros, observadas as
seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
I - o contrato de cessão dos créditos deverá ser registrado em Cartório de
Títulos e Documentos para ter eficácia perante terceiros;
II - sem prejuízo do disposto no inciso I do caput deste artigo, a cessão
do crédito não terá eficácia em relação ao Poder Público concedente senão
quando for este formalmente notificado; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
III - os créditos futuros cedidos nos termos deste artigo serão constituídos
sob a titularidade do mutuante, independentemente de qualquer formalidade
adicional; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
IV - o mutuante poderá indicar instituição financeira para efetuar a
cobrança e receber os pagamentos dos créditos cedidos ou permitir que a
concessionária o faça, na qualidade de representante e depositária; (Incluído
pela Lei nº 11.196, de 2005)
V - na hipótese de ter sido indicada instituição financeira, conforme
previsto no inciso IV do caput deste artigo, fica a concessionária obrigada a
apresentar a essa os créditos para cobrança; (Incluído pela Lei nº 11.196, de
2005)
VI - os pagamentos dos créditos cedidos deverão ser depositados pela
concessionária ou pela instituição encarregada da cobrança em conta corrente
bancária vinculada ao contrato de mútuo; (Incluído pela Lei nº 11.196, de
2005)
VII - a instituição financeira depositária deverá transferir os valores
recebidos ao mutuante à medida que as obrigações do contrato de mútuo
tornarem-se exigíveis; e (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
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296
Direito Administrativo
VIII - o contrato de cessão disporá sobre a devolução à concessionária dos
recursos excedentes, sendo vedada a retenção do saldo após o adimplemento
integral do contrato. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
Parágrafo único. Para os fins deste artigo, serão considerados contratos de
longo prazo aqueles cujas obrigações tenham prazo médio de vencimento
superior a 5 (cinco) anos. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
Capítulo VII
DOS ENCARGOS DO PODER CONCEDENTE
Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua
prestação;
II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;
lei;
III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em
IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma
prevista no contrato;
V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta
Lei, das normas pertinentes e do contrato;
VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e
as cláusulas contratuais da concessão;
VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar
queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias,
das providências tomadas;
VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do
serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou
mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a
responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
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297
Direito Administrativo
IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição
de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra
pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à
concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações
cabíveis;
X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do
meio-ambiente e conservação;
XI - incentivar a competitividade; e
XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de
interesses relativos ao serviço.
Art. 30. No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos
dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e
financeiros da concessionária.
Parágrafo único. A fiscalização do serviço será feita por intermédio de
órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e,
periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão
composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos
usuários.
Capítulo VIII
DOS ENCARGOS DA CONCESSIONÁRIA
Art. 31. Incumbe à concessionária:
I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas
técnicas aplicáveis e no contrato;
II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à
concessão;
III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos
usuários, nos termos definidos no contrato;
IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas
contratuais da concessão;
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298
Direito Administrativo
V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer
época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem
como a seus registros contábeis;
VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo
poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;
VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço,
bem como segurá-los adequadamente; e
VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à
prestação do serviço.
Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela
concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela
legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros
contratados pela concessionária e o poder concedente.
Capítulo IX
DA INTERVENÇÃO
Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de
assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento
das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.
Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente,
que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos
e limites da medida.
Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de
trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas
determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de
ampla defesa.
§ 1o Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos
legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser
imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à
indenização.
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299
Direito Administrativo
§ 2o O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo
deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de
considerar-se inválida a intervenção.
Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a
administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de
prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados
durante a sua gestão.
Capítulo X
DA EXTINÇÃO DA CONCESSÃO
Art. 35. Extingue-se a concessão por:
I - advento do termo contratual;
II - encampação;
III - caducidade;
IV - rescisão;
V - anulação; e
VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou
incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
§ 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens
reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme
previsto no edital e estabelecido no contrato.
§ 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo
poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações
necessários.
§ 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a
utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.
§ 4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder
concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos
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300
Direito Administrativo
levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da
indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta
Lei.
Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a
indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda
não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de
garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.
Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder
concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público,
mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na
forma do artigo anterior.
Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do
poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das
sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as
normas convencionadas entre as partes.
§ 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder
concedente quando:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente,
tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da
qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições
legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto,
ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou
operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações,
nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no
sentido de regularizar a prestação do serviço; e
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301
Direito Administrativo
VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado
por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.
§ 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da
verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo,
assegurado o direito de ampla defesa.
§ 3o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes
de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos
contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as
falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos
contratuais.
§ 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência,
a caducidade será declarada por decreto do poder concedente,
independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.
§ 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma
do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e
dos danos causados pela concessionária.
§ 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente
qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus,
obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da
concessionária.
Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da
concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder
concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços
prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados,
até a decisão judicial transitada em julgado.
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302
Direito Administrativo
Capítulo XI
DAS PERMISSÕES
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante
contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas
pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à
revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.
Capítulo XII
DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS
Art. 41. O disposto nesta Lei não se aplica à concessão, permissão e
autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens.
Art. 42. As concessões de serviço público outorgadas anteriormente à
entrada em vigor desta Lei consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato
ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta Lei. (Vide Lei nº
9.074, de 1995)
§ 1o Vencido o prazo mencionado no contrato ou ato de outorga, o
serviço poderá ser prestado por órgão ou entidade do poder concedente, ou
delegado a terceiros, mediante novo contrato. (Redação dada pela Lei nº
11.445, de 2007).
§ 2o As concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo
vencido e as que estiverem em vigor por prazo indeterminado, inclusive por
força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à
realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das
licitações que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo
esse que não será inferior a 24 (vinte e quatro) meses.
§ 3º As concessões a que se refere o § 2o deste artigo, inclusive as que
não possuam instrumento que as formalize ou que possuam cláusula que
preveja prorrogação, terão validade máxima até o dia 31 de dezembro de 2010,
desde que, até o dia 30 de junho de 2009, tenham sido cumpridas,
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303
Direito Administrativo
cumulativamente, as seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 11.445, de
2007).
I - levantamento mais amplo e retroativo possível dos elementos físicos
constituintes da infra-estrutura de bens reversíveis e dos dados financeiros,
contábeis e comerciais relativos à prestação dos serviços, em dimensão
necessária e suficiente para a realização do cálculo de eventual indenização
relativa aos investimentos ainda não amortizados pelas receitas emergentes da
concessão, observadas as disposições legais e contratuais que regulavam a
prestação do serviço ou a ela aplicáveis nos 20 (vinte) anos anteriores ao da
publicação desta Lei; (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).
II - celebração de acordo entre o poder concedente e o concessionário
sobre os critérios e a forma de indenização de eventuais créditos
remanescentes de investimentos ainda não amortizados ou depreciados,
apurados a partir dos levantamentos referidos no inciso I deste parágrafo e
auditados por instituição especializada escolhida de comum acordo pelas
partes; e (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).
III - publicação na imprensa oficial de ato formal de autoridade do poder
concedente, autorizando a prestação precária dos serviços por prazo de até 6
(seis) meses, renovável até 31 de dezembro de 2008, mediante comprovação
do cumprimento do disposto nos incisos I e II deste parágrafo. (Incluído pela
Lei nº 11.445, de 2007).
§ 4o Não ocorrendo o acordo previsto no inciso II do § 3o deste artigo, o
cálculo da indenização de investimentos será feito com base nos critérios
previstos no instrumento de concessão antes celebrado ou, na omissão deste,
por avaliação de seu valor econômico ou reavaliação patrimonial, depreciação e
amortização de ativos imobilizados definidos pelas legislações fiscal e das
sociedades por ações, efetuada por empresa de auditoria independente
escolhida de comum acordo pelas partes. (Incluído pela Lei nº 11.445, de
2007).
§ 5o No caso do § 4o deste artigo, o pagamento de eventual indenização
será realizado, mediante garantia real, por meio de 4 (quatro) parcelas anuais,
iguais e sucessivas, da parte ainda não amortizada de investimentos e de
outras indenizações relacionadas à prestação dos serviços, realizados com
capital próprio do concessionário ou de seu controlador, ou originários de
operações de financiamento, ou obtidos mediante emissão de ações,
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304
Direito Administrativo
debêntures e outros títulos mobiliários, com a primeira parcela paga até o
último dia útil do exercício financeiro em que ocorrer a reversão. (Incluído pela
Lei nº 11.445, de 2007).
§ 6o Ocorrendo acordo, poderá a indenização de que trata o § 5 o deste
artigo ser paga mediante receitas de novo contrato que venha a disciplinar a
prestação do serviço. (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).
Art. 43. Ficam extintas todas as concessões de serviços públicos
outorgadas sem licitação na vigência da Constituição de 1988.(Vide Lei nº
9.074, de 1995)
Parágrafo único. Ficam também extintas todas as concessões outorgadas
sem licitação anteriormente à Constituição de 1988, cujas obras ou serviços não
tenham sido iniciados ou que se encontrem paralisados quando da entrada em
vigor desta Lei.
Art. 44. As concessionárias que tiverem obras que se encontrem
atrasadas, na data da publicação desta Lei, apresentarão ao poder concedente,
dentro de cento e oitenta dias, plano efetivo de conclusão das obras.(Vide Lei
nº 9.074, de 1995)
Parágrafo único. Caso a concessionária não apresente o plano a que se
refere este artigo ou se este plano não oferecer condições efetivas para o
término da obra, o poder concedente poderá declarar extinta a concessão,
relativa a essa obra.
Art. 45. Nas hipóteses de que tratam os arts. 43 e 44 desta Lei, o poder
concedente indenizará as obras e serviços realizados somente no caso e com os
recursos da nova licitação.
Parágrafo único. A licitação de que trata o caput deste artigo deverá,
obrigatoriamente, levar em conta, para fins de avaliação, o estágio das obras
paralisadas ou atrasadas, de modo a permitir a utilização do critério de
julgamento estabelecido no inciso III do art. 15 desta Lei.
Art. 46. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 47. Revogam-se as disposições em contrário.
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305
Direito Administrativo
Capitulo 11 – Processo administrativo
A relação que existe entre a Administração Pública e os
particulares é uma relação naturalmente desigual, posto que o Estado é
investido de uma série de prerrogativas, ou seja, como o Estado tem a
obrigação de realizar o interesse público, precisa limitar os particulares,
condicionando-os ao cumprimento do interesse público. No entanto, este
mesmo Estado está sujeito a algumas limitações e, induvidosamente, a
exigência imposta ao mesmo de seguir procedimentos administrativos prévios
para a prática de alguns atos administrativos é uma garantia democrática
importante, sendo um dos mais importantes instrumentos de proteção aos
particulares em relação ao Estado. Alguns princípios se aplicam ao processo
administrativo, tais como: legalidade, publicidade, oficialidade, obediência à
forma, gratuidade, ampla defesa e contraditório, pluralidade de instâncias,
economia processual e verdade material
Em relação ao princípio da ampla defesa, o Supremo Tribunal
Federal afastou a exigência de depósito prévio, posto que “a exigência do
depósito prévio ofende a garantia constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV),
bem como o direito de petição (CF, art. 5º, XXXIV), assegurado
independentemente do pagamento de taxas .” (Informativo n. 423). Referido
entendimento é objeto da Súmula Vinculante n. 21: "É inconstitucional a
exigência de depósito ou arrolamento prévio de dinheiro ou bens para
admissibilidade de recurso administrativo".
O processo administrativo disciplinar apresenta-se como um
entre os diversos processos administrativos. O servidor público que,
eventualmente, pratique uma infração administrativa, será processado e
julgado pela prática desse ilícito administrativo no seu próprio órgão onde
exerce suas funções. Sabe-se que a Administração Pública é investida do poder
Disciplinar que permite a punição do servidor na própria esfera administrativa
No Brasil, não temos um processo administrativo uniforme,
mas, sim vários processos administrativos, sujeitos a leis distintas. A lei n.
9784/99 representou uma tentativa de criar regras administrativas uniformes.
No entanto, esta mesma lei afirma que só será aplicada em caráter subsidiário
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306
Direito Administrativo
(art. 69), prevalecendo o disposto na lei específica. Em relação ao processo
disciplinar contra o servidor público, continua sendo regido pela lei n. 8112/90,
aplicando-se a lei n. 9784/99 em caráter subsidiário.
LEI Nº 9.784 , DE 29 DE JANEIRO DE 1999.
Regula o processo administrativo no
âmbito
da
Administração
Pública
Federal.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
CAPÍTULO I
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo
no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à
proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da
Administração.
§ 1o Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes
Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função
administrativa.
§ 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:
I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração
direta e da estrutura da Administração indireta;
II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;
III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de
decisão.
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307
Direito Administrativo
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios
da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e
eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre
outros, os critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou
parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;
III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a
promoção pessoal de agentes ou autoridades;
IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses
de sigilo previstas na Constituição;
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações,
restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao
atendimento do interesse público;
VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a
decisão;
VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos
administrados;
IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau
de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;
X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações
finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que
possam resultar sanções e nas situações de litígio;
XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as
previstas em lei;
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308
Direito Administrativo
XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da
atuação dos interessados;
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta
o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de
nova interpretação.
CAPÍTULO II
DOS DIREITOS DOS ADMINISTRADOS
Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração,
sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:
I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão
facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;
II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha
a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos
neles contidos e conhecer as decisões proferidas;
III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os
quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;
IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando
obrigatória a representação, por força de lei.
CAPÍTULO III
DOS DEVERES DO ADMINISTRADO
Art. 4o São deveres do administrado perante a Administração, sem
prejuízo de outros previstos em ato normativo:
I - expor os fatos conforme a verdade;
II - proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé;
III - não agir de modo temerário;
IV - prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o
esclarecimento dos fatos.
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309
Direito Administrativo
CAPÍTULO IV
DO INÍCIO DO PROCESSO
Art. 5o O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de
interessado.
Art. 6o O requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for
admitida solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes
dados:
I - órgão ou autoridade administrativa a que se dirige;
II - identificação do interessado ou de quem o represente;
III - domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações;
IV - formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus
fundamentos;
V - data e assinatura do requerente ou de seu representante.
Parágrafo único. É vedada à Administração a recusa imotivada de
recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto
ao suprimento de eventuais falhas.
Art. 7o Os órgãos e entidades administrativas deverão elaborar modelos
ou formulários padronizados para assuntos que importem pretensões
equivalentes.
Art. 8o Quando os pedidos de uma pluralidade de interessados tiverem
conteúdo e fundamentos idênticos, poderão ser formulados em um único
requerimento, salvo preceito legal em contrário.
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310
Direito Administrativo
CAPÍTULO V
DOS INTERESSADOS
Art. 9o São legitimados como interessados no processo administrativo:
I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou
interesses individuais ou no exercício do direito de representação;
II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou
interesses que possam ser afetados pela decisão a ser
adotada;
III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e
interesses coletivos;
IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a
direitos ou interesses difusos.
Art. 10. São capazes, para fins de processo administrativo, os maiores de
dezoito anos, ressalvada previsão especial em ato normativo próprio.
CAPÍTULO VI
DA COMPETÊNCIA
Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos
administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e
avocação legalmente admitidos.
Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver
impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou
titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados,
quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social,
econômica, jurídica ou territorial.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de
competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.
Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:
I - a edição de atos de caráter normativo;
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311
Direito Administrativo
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.
Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no
meio oficial.
§ 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos,
os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o
recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.
§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade
delegante.
§ 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente
esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.
Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes
devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a
órgão hierarquicamente inferior.
Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os
locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional
competente em matéria de interesse especial.
Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo
administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau
hierárquico para decidir.
CAPÍTULO VII
DOS IMPEDIMENTOS E DA SUSPEIÇÃO
Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou
autoridade que:
I - tenha interesse direto ou indireto na matéria;
II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou
representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro
ou parente e afins até o terceiro grau;
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312
Direito Administrativo
III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou
respectivo cônjuge ou companheiro.
Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve
comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar.
Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o impedimento
constitui falta grave, para efeitos disciplinares.
Art. 20. Pode ser argüida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha
amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os
respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.
Art. 21. O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de
recurso, sem efeito suspensivo.
CAPÍTULO VIII
DA FORMA, TEMPO E LUGAR DOS ATOS DO PROCESSO
Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma
determinada senão quando a lei expressamente a exigir.
§ 1o Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo,
com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade
responsável.
§ 2o Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será
exigido quando houver dúvida de autenticidade.
§ 3o A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita
pelo órgão administrativo.
§ 4o O processo deverá ter suas páginas numeradas seqüencialmente e
rubricadas.
Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário
normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo.
Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já
iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause
dano ao interessado ou à Administração.
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Direito Administrativo
Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade
responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser
praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior.
Parágrafo único. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado até o
dobro, mediante comprovada justificação.
Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede
do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização.
CAPÍTULO IX
DA COMUNICAÇÃO DOS ATOS
Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo
administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão
ou a efetivação de diligências.
§ 1o A intimação deverá conter:
I - identificação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa;
II - finalidade da intimação;
III - data, hora e local em que deve comparecer;
IV - se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se
representar;
V - informação da continuidade do processo independentemente do seu
comparecimento;
VI - indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.
§ 2o A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis
quanto à data de comparecimento.
§ 3o A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal
com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza
da ciência do interessado.
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314
Direito Administrativo
§ 4o No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com
domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação
oficial.
§ 5o As intimações serão nulas quando feitas sem observância das
prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou
irregularidade.
Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da
verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.
Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de
ampla defesa ao interessado.
Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem
para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao
exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.
CAPÍTULO X
DA INSTRUÇÃO
Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os
dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante
impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos
interessados de propor atuações probatórias.
§ 1o O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados
necessários à decisão do processo.
§ 2o Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem
realizar-se do modo menos oneroso para estes.
Art. 30. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas
por meios ilícitos.
Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse
geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período
de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido,
se não houver prejuízo para a parte interessada.
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315
Direito Administrativo
§ 1o A abertura da consulta pública será objeto de divulgação pelos meios
oficiais, a fim de que pessoas físicas ou jurídicas possam examinar os autos,
fixando-se prazo para oferecimento de alegações escritas.
§ 2o O comparecimento à consulta pública não confere, por si, a condição
de interessado do processo, mas confere o direito de obter da Administração
resposta fundamentada, que poderá ser comum a todas as alegações
substancialmente iguais.
Art. 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da
relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates
sobre a matéria do processo.
Art. 33. Os órgãos e entidades administrativas, em matéria relevante,
poderão estabelecer outros meios de participação de administrados,
diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente
reconhecidas.
Art. 34. Os resultados da consulta e audiência pública e de outros meios
de participação de administrados deverão ser apresentados com a indicação do
procedimento adotado.
Art. 35. Quando necessária à instrução do processo, a audiência de outros
órgãos ou entidades administrativas poderá ser realizada em reunião conjunta,
com a participação de titulares ou representantes dos órgãos competentes,
lavrando-se a respectiva ata, a ser juntada aos autos.
Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem
prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto
no art. 37 desta Lei.
Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão
registrados em documentos existentes na própria Administração responsável
pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a
instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas
cópias.
Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da
decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem
como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.
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316
Direito Administrativo
§ 1o Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do
relatório e da decisão.
§ 2o Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as
provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes,
desnecessárias ou protelatórias.
Art. 39. Quando for necessária a prestação de informações ou a
apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas
intimações para esse fim, mencionando-se data, prazo, forma e condições de
atendimento.
Parágrafo único. Não sendo atendida a intimação, poderá o órgão
competente, se entender relevante a matéria, suprir de ofício a omissão, não se
eximindo de proferir a decisão.
Art. 40. Quando dados, atuações ou documentos solicitados ao
interessado forem necessários à apreciação de pedido formulado, o não
atendimento no prazo fixado pela Administração para a respectiva apresentação
implicará arquivamento do processo.
Art. 41. Os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada,
com antecedência mínima de três dias úteis, mencionando-se data, hora e local
de realização.
Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o
parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma
especial ou comprovada necessidade de maior prazo.
§ 1o Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo
fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação,
responsabilizando-se quem der causa ao atraso.
§ 2o Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no
prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua
dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento.
Art. 43. Quando por disposição de ato normativo devam ser previamente
obtidos laudos técnicos de órgãos administrativos e estes não cumprirem o
encargo no prazo assinalado, o órgão responsável pela instrução deverá
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317
Direito Administrativo
solicitar laudo técnico de outro órgão dotado de qualificação e capacidade
técnica equivalentes.
Art. 44. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestarse no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado.
Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá
motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação
do interessado.
Art. 46. Os interessados têm direito à vista do processo e a obter
certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram,
ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo
direito à privacidade, à honra e à imagem.
Art. 47. O órgão de instrução que não for competente para emitir a
decisão final elaborará relatório indicando o pedido inicial, o conteúdo das fases
do procedimento e formulará proposta de decisão, objetivamente justificada,
encaminhando o processo à autoridade competente.
CAPÍTULOXI
DO DEVER DE DECIDIR
Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos
processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de
sua competência.
Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração
tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período
expressamente motivada.
CAPÍTULO XII
DA MOTIVAÇÃO
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação
dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
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318
Direito Administrativo
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou
discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato
administrativo.
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir
em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres,
informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do
ato.
§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado
meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não
prejudique direito ou garantia dos interessados.
§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de
decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.
CAPÍTULO XIII
DA DESISTÊNCIA E OUTROS CASOS DE EXTINÇÃO DO PROCESSO
Art. 51. O interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir
total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos
disponíveis.
§ 1o Havendo vários interessados, a desistência ou renúncia atinge
somente quem a tenha formulado.
§ 2o A desistência ou renúncia do interessado, conforme o caso, não
prejudica o prosseguimento do processo, se a Administração considerar que o
interesse público assim o exige.
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319
Direito Administrativo
Art. 52. O órgão competente poderá declarar extinto o processo quando
exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou
prejudicado por fato superveniente.
CAPÍTULO XIV
DA ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados
de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de
que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos,
contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência
contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de
autoridade administrativa que importe impugnação à
validade do ato.
Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao
interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos
sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.
CAPÍTULO XV
DO RECURSO ADMINISTRATIVO E DA REVISÃO
Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de
legalidade e de mérito.
§ 1o O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se
não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade
superior.
§ 2o Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo
independe de caução.
§ 3o Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria
enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão
impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à
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320
Direito Administrativo
autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula,
conforme o caso. (Incluído pela Lei nº 11.417, de 2006).
Art. 57. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias
administrativas, salvo disposição legal diversa.
Art. 58. Têm legitimidade para interpor recurso administrativo:
I - os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo;
II - aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela
decisão recorrida;
III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e
interesses coletivos;
IV - os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos.
Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para
interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou
divulgação oficial da decisão recorrida.
§ 1o Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo
deverá ser decidido no prazo máximo de trinta dias, a partir do recebimento
dos autos pelo órgão competente.
§ 2o O prazo mencionado no parágrafo anterior poderá ser prorrogado por
igual período, ante justificativa explícita.
Art. 60. O recurso interpõe-se por meio de requerimento no qual o
recorrente deverá expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar
os documentos que julgar convenientes.
Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito
suspensivo.
Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta
reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente
superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.
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321
Direito Administrativo
Art. 62. Interposto o recurso, o órgão competente para dele conhecer
deverá intimar os demais interessados para que, no prazo de cinco dias úteis,
apresentem alegações.
Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto:
I - fora do prazo;
II - perante órgão incompetente;
III - por quem não seja legitimado;
IV - após exaurida a esfera administrativa.
§ 1o Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade
competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso.
§ 2o O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever
de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa.
Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar,
modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a
matéria for de sua competência.
Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer
gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule
suas alegações antes da decisão.
Art. 64-A. Se o recorrente alegar violação de enunciado da súmula
vinculante, o órgão competente para decidir o recurso explicitará as razões da
aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso. (Incluído pela Lei
nº 11.417, de 2006).
Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada
em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade
prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão
adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena
de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. (Incluído
pela Lei nº 11.417, de 2006).
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322
Direito Administrativo
Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão
ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos
novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da
sanção aplicada.
Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento
da sanção.
CAPÍTULO XVI
DOS PRAZOS
Art. 66. Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação
oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do
vencimento.
§ 1o Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o
vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado
antes da hora normal.
§ 2o Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo.
§ 3o Os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se
no mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo,
tem-se como termo o último dia do mês.
Art. 67. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos
processuais não se suspendem.
CAPÍTULO XVII
DAS SANÇÕES
Art. 68. As sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão
natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer,
assegurado sempre o direito de defesa.
CAPÍTULO XVIII
DAS DISPOSIÇÕES FINAIS
Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se
por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta
Lei.
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323
Direito Administrativo
Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os
procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado:
(Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).
I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; (Incluído
pela Lei nº 12.008, de 2009).
II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental; (Incluído pela Lei nº
12.008, de 2009).
III – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).
IV - pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia
maligna, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave,
doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave,
hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte
deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência
adquirida, ou outra doença grave, com base em conclusão da medicina
especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do
processo. (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).
§ 1o A pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de
sua condição, deverá requerê-lo à autoridade administrativa competente, que
determinará as providências a serem cumpridas. (Incluído pela Lei nº 12.008,
de 2009).
§ 2o Deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que
evidencie o regime de tramitação prioritária. (Incluído pela Lei nº 12.008, de
2009).
§ 3o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).
§ 4o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).
Art. 70. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
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324
Direito Administrativo
Brasília 29 de janeiro de 1999; 178o da Independência e 111o da
República.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Renan Calheiros
Paulo Paiva
Capítulo 12– Controle da Administração Pública
Controle popular e controle pelos próprios poderes
Classificação – Quanto ao órgão: Administrativo, Legislativo e Judiciário
Quanto ao momento: Prévio, Concomitante e Posterior
Quanto ao modo: Externo e Interno
Quanto ao tipo: Legalidade e Mérito
Controle externo: Poder Legislativo (Tribunais de Contas) art. 71, CF
Controle interno: arts. 70 e 74, CF
Controle Administrativo – Súmulas 346 e 473, STF
Princípio da autotutela (controle “ex officio”)
Recursos Administrativos
Coisa julgada administrativa
Controle Legislativo: controle político e controle financeiro
Controle Jurisdicional: Sistema de Jurisdição Única
Meios de Controle
Improbidade Administrativa
A Ação de Improbidade Administrativa apresenta-se como um
dos instrumentos mais importantes de controle estatal, posto que sendo uma
ação civil com conseqüências político-administrativas, são previstas várias
formas de sanção, que devem ser aplicadas ao réu. Estas sanções podem ser
cumulativas, prevendo o art. 37, § 4º da Constituição Federal as penas de
perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, indisponibilidade dos
bens e ressarcimento ao erário. A lei n. 8429/92, que regulamenta a
Improbidade Administrativa, ainda prevê a pena de multa civil e a proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
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325
Direito Administrativo
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica
da qual seja sócio majoritário, por um determinado prazo, que varia de acordo
com o tipo de improbidade (enriquecimento ilícito – art. 9º, prejuízos ao erário
– art. 10 e ofensa aos princípios administrativos – art. 11).
Art. 37 § 4º, CF - Os atos de improbidade administrativa importarão a
suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade
dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei,
sem prejuízo da ação penal cabível.
LEI Nº 8.429, DE 2 DE JUNHO DE 1992.
Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos
agentes
públicos
nos
casos
de
enriquecimento ilícito no exercício de
mandato, cargo, emprego ou função na
administração pública direta, indireta ou
fundacional e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, Faço saber que o Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte lei:
CAPÍTULO I
Das Disposições Gerais
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público,
servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de
entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com
mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos
na forma desta lei.
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326
Direito Administrativo
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos
de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba
subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem
como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou
concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual,
limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a
contribuição dos cofres públicos.
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele
que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,
nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou
vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no
artigo anterior.
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que,
mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de
improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados
a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.
Art. 5° Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão,
dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento
do dano.
Art. 6° No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou
terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.
Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público
ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa
responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a
indisponibilidade dos bens do indiciado.
Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo
recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o
acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.
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327
Direito Administrativo
Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se
enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor
da herança.
CAPÍTULO II
Dos Atos de Improbidade Administrativa
Seção I
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando
enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida
em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas
entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou
qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão,
percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou
indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente
das atribuições do agente público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a
aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de
serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de
mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a
alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por
ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à
disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem
como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados
por essas entidades;
V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta,
para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de
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328
Direito Administrativo
narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou
aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou
indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras
públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida,
qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das
entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo,
emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja
desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou
assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de
ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do
agente público, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou
aplicação de verba pública de qualquer natureza;
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou
indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja
obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas
no art. 1° desta lei;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta
lei.
Seção II
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao
erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou
haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
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329
Direito Administrativo
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao
patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou
valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º
desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize
bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das
entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado,
ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores
do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem
observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem
integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta
lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de
mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço
por preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e
regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar
indevidamente;
a
licitude
de
processo
licitatório
ou
dispensá-lo
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei
ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como
no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas
pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
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330
Direito Administrativo
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça
ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos,
máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou
à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem
como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por
essas entidades.
XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a
prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as
formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e
prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.
(Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
Seção III
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da
Administração Pública
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os
princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e
notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das
atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
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Direito Administrativo
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes
da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de
afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
CAPÍTULO III
Das Penas
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas
previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade
sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou
cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei
nº 12.120, de 2009).
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver,
perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos,
pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos
bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta
circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco
a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver,
perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos,
pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida
pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios
ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três
anos.
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Direito Administrativo
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em
conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido
pelo agente.
CAPÍTULO IV
Da Declaração de Bens
Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à
apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio
privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente.
(Regulamento)
§ 1° A declaração compreenderá imóveis, móveis, semoventes, dinheiro,
títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais,
localizado no País ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá os bens e
valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas
que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídos apenas os
objetos e utensílios de uso doméstico.
§ 2º A declaração de bens será anualmente atualizada e na data em que o
agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função.
§ 3º Será punido com a pena de demissão, a bem do serviço público, sem
prejuízo de outras sanções cabíveis, o agente público que se recusar a prestar
declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa.
§ 4º O declarante, a seu critério, poderá entregar cópia da declaração
anual de bens apresentada à Delegacia da Receita Federal na conformidade da
legislação do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza, com as
necessárias atualizações, para suprir a exigência contida no caput e no § 2°
deste artigo
CAPÍTULO V
Do Procedimento Administrativo e do Processo Judicial
Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa
competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática
de ato de improbidade.
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Direito Administrativo
§ 1º A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada,
conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua
autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento.
§ 2º A autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho
fundamentado, se esta não contiver as formalidades estabelecidas no § 1º
deste artigo. A rejeição não impede a representação ao Ministério Público, nos
termos do art. 22 desta lei.
§ 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a
imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será
processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de
dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os
respectivos regulamentos disciplinares.
Art. 15. A comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e
ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento
administrativo para apurar a prática de ato de improbidade.
Parágrafo único. O Ministério Público ou Tribunal ou Conselho de Contas
poderá, a requerimento, designar representante para acompanhar o
procedimento administrativo.
Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão
representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira
ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro
que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.
§ 1º O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos
arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.
§ 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o
bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo
indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo
Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da
efetivação da medida cautelar.
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Direito Administrativo
§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o
caput.
§ 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações
necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público.
§ 3o No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público,
aplica-se, no que couber, o disposto no § 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de
junho de 1965. (Redação dada pela Lei nº 9.366, de 1996)
§ 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará
obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
§ 5o A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as
ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o
mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)
§ 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que
contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com
razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas
provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos
arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. (Incluído pela Medida Provisória nº
2.225-45, de 2001)
§ 7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e
ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito,
que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de
quinze dias. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
§ 8o Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão
fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de
improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.
(Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
§ 9o Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar
contestação. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
§ 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de
instrumento. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
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Direito Administrativo
§ 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação
de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito.
(Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
§ 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos
regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1o, do Código de Processo
Penal. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
Art. 18. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano
ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou
a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada
pelo ilícito.
CAPÍTULO VI
Das Disposições Penais
Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra
agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe
inocente.
Pena: detenção de seis a dez meses e multa.
Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a
indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver
provocado.
Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só
se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente
poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo,
emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer
necessária à instrução processual.
Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:
I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à
pena de ressarcimento; (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).
II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou
pelo Tribunal ou Conselho de Contas.
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Direito Administrativo
Art. 22. Para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o Ministério Público,
de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante
representação formulada de acordo com o disposto no art. 14, poderá requisitar
a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo.
CAPÍTULO VII
Da Prescrição
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta
lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em
comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas
disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de
exercício de cargo efetivo ou emprego.
CAPÍTULO VIII
Das Disposições Finais
Art. 24. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 25. Ficam revogadas as Leis n°s 3.164, de 1° de junho de 1957, e
3.502, de 21 de dezembro de 1958 e demais disposições em contrário.
EXERCÍCIOS:
EXERCÍCIOS
01) Não se inclui entre as possíveis conseqüências do ato de improbidade
administrativa, constitucionalmente previstas:
a) perda da função pública
b) suspensão dos direitos políticos
c) indisponibilidade dos bens
d) ressarcimento ao erário
e) ação penal cabível
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Direito Administrativo
02) Tratando-se da Lei Federal de improbidade administrativa (Lei nº
8.429/92), assinale a afirmativa falsa.
a) A mencionada Lei aplica-se também a atos de improbidade contra o
patrimônio de
entidade privada que receba subvenção de órgão público.
b) Para os efeitos desta Lei, reputa-se agente público todo aquele que exerça
qualquer função ou encargo remunerado em órgão da Administração Pública,
sob qualquer vínculo jurídico.
c) Ocorrendo lesão ao patrimônio público, por ação ou omissão, dolosa ou
culposa, do
agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.
d) Pode haver ato de improbidade administrativa ainda que não tenha ocorrido
dano ao patrimônio público, mas por mera inobservância de princípio da
Administração Pública.
e) Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público, caberá à
autoridade
administrativa responsável pelo inquérito, obrigatoriamente, representar ao
Ministério
Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.
GABARITO: 01) E, 02) B
Capítulo 13 – Restrições Impostas pelo Estado à Propriedade Privada
01) Restrições Limitativas (Limitações Administrativas, Tombamento, Servidão,
Requisição e Ocupação Temporária) e Supressivas (Desapropriação)
02) Desapropriação
03) Tipos de Desapropriação (art. 5º, XXIV, CF - a lei estabelecerá o
procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por
interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados
os casos previstos nesta Constituição;
04) Procedimento de Desapropriação (Fase Declaratória e Executiva)
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Direito Administrativo
05) Elementos da Desapropriação (Sujeito Ativo, Sujeito Passivo, Objeto,
Finalidade, Indenização)
06) Tombamento
Art. 5º XXIV, CF - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação
por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e
prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta
Constituição.
DECRETO-LEI Nº 3.365, DE 21 DE JUNHO DE 1941.
Texto Compilado
Dispõe sobre desapropriações
utilidade pública.
por
O Presidente da República, usando da atribuição que lhe confere o art.
180 da Constituição, decreta :
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
Art. 1o A desapropriação por utilidade pública regular-se-á por esta lei,
em todo o território nacional.
Art. 2o Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão
ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e
Territórios.
§ 1o A desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo só se tornará
necessária, quando de sua utilização resultar prejuizo patrimonial do
proprietário do solo.
§ 2o Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e
Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos
Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização
legislativa.
§ 3º É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal,
Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de
instituições e emprêsas cujo funcionamento dependa de autorização do Govêrno
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Direito Administrativo
Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização,
por decreto do Presidente da República. (Incluído pelo Decreto-lei nº 856, de
1969)
Art. 3o Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de
carater público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão
promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou
contrato.
Art. 4o A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao
desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem
extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Em qualquer
caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se
quais as indispensaveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda.
Art. 5o Consideram-se casos de utilidade pública:
a) a segurança nacional;
b) a defesa do Estado;
c) o socorro público em caso de calamidade;
d) a salubridade pública;
e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento
regular de meios de subsistência;
f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das
águas e da energia hidráulica;
g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saude,
clínicas, estações de clima e fontes medicinais;
h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos;
i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros
públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou
sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a
construção ou ampliação de distritos industriais; (Redação dada pela Lei nº
9.785, de 1999)
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Direito Administrativo
j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;
k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos,
isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas
necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou
característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente
dotados pela natureza;
l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e
outros bens moveis de valor histórico ou artístico;
m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e
cemitérios;
n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para
aeronaves;
o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica,
artística ou literária;
p) os demais casos previstos por leis especiais.
§ 1º - A construção ou ampliação de distritos industriais, de que trata a
alínea i do caput deste artigo, inclui o loteamento das áreas necessárias à
instalação de indústrias e atividades correlatas, bem como a revenda ou locação
dos respectivos lotes a empresas previamente qualificadas. (Incluído pela Lei nº
6.602, de 1978)
§ 2º - A efetivação da desapropriação para fins de criação ou ampliação
de distritos industriais depende de aprovação, prévia e expressa, pelo Poder
Público competente, do respectivo projeto de implantação". (Incluído pela Lei nº
6.602, de 1978)
§ 3o Ao imóvel desapropriado para implantação de parcelamento popular,
destinado às classes de menor renda, não se dará outra utilização nem haverá
retrocessão. (Incluído pela Lei nº 9.785, de 1999)
Art. 6o A declaração de utilidade pública far-se-á por decreto do
Presidente da República, Governador, Interventor ou Prefeito.
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Direito Administrativo
Art. 7o Declarada a utilidade pública, ficam as autoridades administrativas
autorizadas a penetrar nos prédios compreendidos na declaração, podendo
recorrer, em caso de oposição, ao auxílio de força policial.
Àquele que for molestado por excesso ou abuso de poder, cabe
indenização por perdas e danos, sem prejuizo da ação penal.
Art. 8o O Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação,
cumprindo, neste caso, ao Executivo, praticar os atos necessários à sua
efetivação.
Art. 9o Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação,
decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública.
Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou
intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição
do respectivo decreto e findos os quais este caducará. (Vide Decreto-lei nº
9.282, de 1946)
Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que
vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público. (Incluído
pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)
Neste caso, somente decorrido um ano, poderá ser o mesmo bem objeto
de nova declaração.
DO PROCESSO JUDICIAL
Art. 11. A ação, quando a União for autora, será proposta no Distrito
Federal ou no foro da Capital do Estado onde for domiciliado o réu, perante o
juizo privativo, se houver; sendo outro o autor, no foro da situação dos bens.
Art. 12. Somente os juizes que tiverem garantia de vitaliciedade,
inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos poderão conhecer dos
processos de desapropriação.
Art. 13. A petição inicial, alem dos requisitos previstos no Código de
Processo Civil, conterá a oferta do preço e será instruida com um exemplar do
contrato, ou do jornal oficial que houver publicado o decreto de desapropriação,
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Direito Administrativo
ou cópia autenticada dos mesmos, e a planta ou descrição dos bens e suas
confrontações.
Parágrafo único. Sendo o valor da causa igual ou inferior a dois contos de
réis (2:000$0), dispensam-se os autos suplementares.
Art. 14. Ao despachar a inicial, o juiz designará um perito de sua livre
escolha, sempre que possivel, técnico, para proceder à avaliação dos bens.
Parágrafo único. O autor e o réu poderão indicar assistente técnico do
perito.
Art. 15. Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada
de conformidade com o art. 685 do Código de Processo Civil, o juiz mandará
imití-lo provisoriamente na posse dos bens;
§ 1º A imissão provisória poderá ser feita, independente da citação do
réu, mediante o depósito: (Incluído pela Lei nº 2.786, de 1956)
a) do preço oferecido, se êste fôr superior a 20 (vinte) vêzes o valor
locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao impôsto predial; (Incluída pela Lei nº
2.786, de 1956)
b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vêzes o valor locativo, estando
o imóvel sujeito ao impôsto predial e sendo menor o preço oferecido; (Incluída
pela Lei nº 2.786, de 1956)
c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do impôsto
territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano
fiscal imediatamente anterior; (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956)
d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará
independente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época
em que houver sido fixado originàlmente o valor cadastral e a valorização ou
desvalorização posterior do imóvel. (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956)
§ 2º A alegação de urgência, que não poderá ser renovada, obrigará o
expropriante a requerer a imissão provisória dentro do prazo improrrogável de
120 (cento e vinte) dias. (Incluído pela Lei nº 2.786, de 1956)
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Direito Administrativo
§ 3º Excedido o prazo fixado no parágrafo anterior não será concedida a
imissão provisória. (Incluído pela Lei nº 2.786, de 1956)
Art. 15-A No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por
necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de
reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor
do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros
compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o valor da diferença
eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de
juros compostos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)
§ 1o Os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda
de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário. (Incluído pela Medida
Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2)
§ 2o Não serão devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir
graus de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero. (Incluído
pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2)
§ 3o O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações
ordinárias de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação
indireta, bem assim às ações que visem a indenização por restrições
decorrentes de atos do Poder Público, em especial aqueles destinados à
proteção ambiental, incidindo os juros sobre o valor fixado na sentença.
(Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)
§ 4o Nas ações referidas no § 3o, não será o Poder Público onerado por
juros compensatórios relativos a período anterior à aquisição da propriedade ou
posse titulada pelo autor da ação." (NR) (Incluído pela Medida Provisória nº
2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2)
Art. 15-B Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios
destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da
indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão
de até seis por cento ao ano, a partir de 1o de janeiro do exercício seguinte
àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da
Constituição. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)
Art. 16. A citação far-se-á por mandado na pessoa do proprietário dos
bens; a do marido dispensa a dá mulher; a de um sócio, ou administrador, a
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Direito Administrativo
dos demais, quando o bem pertencer a sociedade; a do administrador da coisa
no caso de condomínio, exceto o de edificio de apartamento constituindo cada
um propriedade autonôma, a dos demais condôminos e a do inventariante, e,
se não houver, a do cônjuge, herdeiro, ou legatário, detentor da herança, a dos
demais interessados, quando o bem pertencer a espólio.
Parágrafo único. Quando não encontrar o citando, mas ciente de que se
encontra no território da jurisdição do juiz, o oficial portador do mandado
marcará desde logo hora certa para a citação, ao fim de 48 horas,
independentemente de nova diligência ou despacho.
Art. 17. Quando a ação não for proposta no foro do domicilio ou da
residência do réu, a citação far-se-á por precatória, se ó mesmo estiver em
lugar certo, fora do território da jurisdição do juiz.
Art. 18. A citação far-se-á por edital se o citando não for conhecido, ou
estiver em lugar ignorado, incerto ou inacessível, ou, ainda, no estrangeiro, o
que dois oficiais do juizo certificarão.
Art. 19. Feita a citação, a causa seguirá com o rito ordinário.
Art. 20. A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou
impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação
direta.
Art. 21. A instância não se interrompe. No caso de falecimento do réu, ou
perda de sua capacidade civil, o juiz, logo que disso tenha conhecimento,
nomeará curador à lide, ate que se lhe habilite o interessado.
Parágrafo único. Os atos praticados da data do falecimento ou perda da
capacidade à investidura do curador à lide poderão ser ratificados ou
impugnados por ele, ou pelo representante do espólio, ou do incapaz.
Art. 22. Havendo concordância sobre o preço, o juiz o homologará por
sentença no despacho saneador.
Art. 23. Findo o prazo para a contestação e não havendo concordância
expressa quanto ao preço, o perito apresentará o laudo em cartório até cinco
dias, pelo menos, antes da audiência de instrução e julgamento.
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Direito Administrativo
§ 1o O perito poderá requisitar das autoridades públicas os
esclarecimentos ou documentos que se tornarem necessários à elaboração do
laudo, e deverá indicar nele, entre outras circunstâncias atendiveis para a
fixação da indenização, as enumeradas no art. 27.
Ser-lhe-ão abonadas, como custas, as despesas com certidões e, a
arbítrio do juiz, as de outros documentos que juntar ao laudo.
§ 2o Antes de proferido o despacho saneador, poderá o perito solicitar
prazo especial para apresentação do laudo.
Art. 24. Na audiência de instrução e julgamento proceder-se-á na
conformidade do Código de Processo Civil. Encerrado o debate, o juiz proferirá
sentença fixando o preço da indenização.
Parágrafo único. Se não se julgar habilitado a decidir, o juiz designará
desde logo outra audiência que se realizará dentro de 10 dias afim de publicar a
sentença.
Art. 25. O principal e os acessórios serão computados em parcelas
autônomas.
Parágrafo único. O juiz poderá arbitrar quantia módica para desmonte e
transporte de maquinismos instalados e em funcionamento.
Art. 26. No valor da indenização, que será contemporâneo da avaliação,
não se incluirão os direitos de terceiros contra o expropriado. (Redação dada
pela Lei nº 2.786, de 1956)
§ 1º Serão atendidas as benfeitorias necessárias feitas após a
desapropriação; as úteis, quando feitas com autorização do expropriante.
(Renumerado do Parágrafo Único pela Lei nº 4.686, de 1965)
§ 2º Decorrido prazo superior a um ano a partir da avaliação, o Juiz ou
Tribunal, antes da decisão final, determinará a correção monetária do valor
apurado, conforme índice que será fixado, trimestralmente, pela Secretaria de
Planejamento da Presidência da República. (Redação dada pela Lei nº 6.306, de
1978)
Prof. Giuliano Menezes
346
Direito Administrativo
Art. 27. O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu
convencimento e deverá atender, especialmente, à estimação dos bens para
efeitos fiscais; ao preço de aquisição e interesse que deles aufere o
proprietário; à sua situação, estado de conservação e segurança; ao valor venal
dos da mesma espécie, nos últimos cinco anos, e à valorização ou depreciação
de área remanescente, pertencente ao réu.
§ 1o A sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior
ao preço oferecido condenará o desapropriante a pagar honorários do
advogado, que serão fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferença,
observado o disposto no § 4o do art. 20 do Código de Processo Civil, não
podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil
reais). (Redação dada Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº
2.332-2)
§ 2º A transmissão da propriedade, decorrente de desapropriação
amigável ou judicial, não ficará sujeita ao impôsto de lucro imobiliário. (Incluído
pela Lei nº 2.786, de 1956)
§ 3º O disposto no § 1o deste artigo se aplica: (Incluído pela Medida
Provisória nº 2.183-56, de 2001)
I - ao procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o
processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de
reforma agrária; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)
II - às ações de indenização por apossamento administrativo ou
desapropriação indireta. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)
§ 4º O valor a que se refere o § 1o será atualizado, a partir de maio de
2000, no dia 1o de janeiro de cada ano, com base na variação acumulada do
Índice de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA do respectivo período. (Incluído
pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)
Art. 28. Da sentença que fixar o preço da indenização caberá apelação
com efeito simplesmente devolutivo, quando interposta pelo expropriado, e com
ambos os efeitos, quando o for pelo expropriante.
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347
Direito Administrativo
§ 1 º A sentença que condenar a Fazenda Pública em quantia superior ao
dobro da oferecida fica sujeita ao duplo grau de jurisdição. (Redação dada pela
Lei nº 6.071, de 1974)
§ 2o Nas causas de valor igual ou inferior a dois contos de réis (2:000$0),
observar-se-á o disposto no art. 839 do Código de Processo Civil.
Art. 29. Efetuado o pagamento ou a consignação, expedir-se-á, em favor
do expropriante, mandado de imissão de posse, valendo a sentença como título
habil para a transcrição no registro de imoveis.
Art. 30. As custas serão pagas pelo autor se o réu aceitar o preço
oferecido; em caso contrário, pelo vencido, ou em proporção, na forma da lei.
DISPOSIÇÕES FINAIS
Art. 31. Ficam subrogados no preço quaisquer onus ou direitos que
recaiam sobre o bem expropriado.
Art. 32. O pagamento do preço será prévio e em dinheiro. (Redação dada
pela Lei nº 2.786, de 1956)
Art. 33. O depósito do preço fixado por sentença, à disposição do juiz da
causa, é considerado pagamento prévio da indenização.
§ 1º O depósito far-se-á no Banco do Brasil ou, onde este não tiver
agência, em estabelecimento bancário acreditado, a critério do juiz.
(Renumerado do Parágrafo Único pela Lei nº 2.786, de 1956)
§ 2º O desapropriado, ainda que discorde do preço oferecido, do arbitrado
ou do fixado pela sentença, poderá levantar até 80% (oitenta por cento) do
depósito feito para o fim previsto neste e no art. 15, observado o processo
estabelecido no art. 34. (Incluído pela Lei nº 2.786, de 1956)
Art. 34. O
propriedade, de
expropriado, e
conhecimento de
levantamento do preço será deferido mediante prova de
quitação de dívidas fiscais que recaiam sobre o bem
publicação de editais, com o prazo de 10 dias, para
terceiros.
Prof. Giuliano Menezes
348
Direito Administrativo
Parágrafo único. Se o juiz verificar que há dúvida fundada sobre o
domínio, o preço ficará em depósito, ressalvada aos interessados a ação própria
para disputá-lo.
Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública,
não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do
processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á
em perdas e danos.
Art. 36. É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, afinal,
por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à
sua realização.
O expropriante prestará caução, quando exigida.
Art. 37. Aquele cujo bem for prejudicado extraordinariamente em sua
destinação econômica pela desapropriação de áreas contíguas terá direito a
reclamar perdas e danos do expropriante.
Art. 38. O réu responderá perante terceiros, e por ação própria, pela
omissão ou sonegação de quaisquer informações que possam interessar à
marcha do processo ou ao recebimento da indenização.
Art. 39. A ação de desapropriação pode ser proposta durante as férias
forenses, e não se interrompe pela superveniência destas.
Art. 40. O expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização
na forma desta lei.
Art. 41. As disposições desta lei aplicam-se aos processos de
desapropriação em curso, não se permitindo depois de sua vigência outros
termos e atos além dos por ela admitidos, nem o seu processamento por forma
diversa da que por ela é regulada.
Art. 42. No que esta lei for omissa aplica-se o Código de Processo Civil.
Art. 43. Esta lei entrará em vigor 10 dias depois de publicada, no Distrito
Federal, e 30 dias no Estados e Território do Acre, revogadas as disposições em
contrário.
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349
Direito Administrativo
SÚMULAS
Súmula 164, STF – No processo de desapropriação, são devidos juros
compensatórios desde a antecipada imissão de posse, ordenada pelo juiz, por
motivo de urgência.
Súmula 618, SSTF – Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa de juros
compensatórios é de 12% ao ano.
Súmula 12, STJ – Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e
moratórios.
Súmula 69, STJ – Na desapropriação direta, os juros compensatórios são
devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a
partir da efetiva ocupação do imóvel.
Súmula 114, STJ – Os juros compensatórios, na desapropriação indireta,
incidem a partir da ocupação, calculados sobre o valor da indenização, corrigido
monetariamente.
Súmula 141, STJ – Os honorários de advogado em desapropriação direta são
calculados sobre a diferença entre a indenização e a oferta, corrigidas
monetariamente.
Capítulo 14 – Bens Públicos
01) Classificação:
Código Civil - Art. 99. São bens públicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e
praças;
II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço
ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal,
inclusive os de suas autarquias;
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350
Direito Administrativo
III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de
direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas
entidades.
Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais
os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha
dado estrutura de direito privado.
Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são
inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei
determinar.
Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as
exigências da lei.
Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.
Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído,
conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração
pertencerem.
02) Características
03) Regime Jurídico Aplicável
04) Afetação e Desafetação
05) Delegação do Uso dos Bens Públicos a Particulares (Concessão de Uso,
Permissão de Uso e Autorização de Uso de Bem Público)
BIBLIOGRAFIA
01) Direito Administrativo Brasileiro, Hely Lopes Meirelles, Ed. Malheiros;
02) Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Ed. Atlas;
03) Curso de Direito Administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello, Ed.
Malheiros;
04) Curso de Direito Administrativo, Marçal Justen Filho, Ed. Saraiva;
05) Curso Prático de Direito Administrativo, Carlos Pinto Coelho Motta, Ed.
Del Rey;
06) Manual de Direito Administrativo, Alexandre Mazza, Ed. Saraiva;
Prof. Giuliano Menezes
351
Direito Administrativo
07) Direito Administrativo, Diógenes Gasparini, Ed. Saraiva;
08) Manual de Direito Administrativo, José dos Santos Carvalho Filho, Ed.
Lúmen Juris;
09) Mandado de Segurança, Hely Lopes Meireles e Outros, Edit. Malheiros,
10) Ações Constitucionais, Fredie Didier Jr., Edit. Podvim
11) Como Passar na OAB, Wander Garcia, Edit. Foco
12) Passe na OAB 2ª Fase, Luiz Gustavo Oliveira de Souza, Edit. Saraiva
Prof. Giuliano Menezes
352
Direito Administrativo
EXAME DE ORDEM (OAB) – 2006.1
Na peça profissional — que vale cinco pontos — e nas cinco questões a seguir —
que valem um ponto cada uma —, faça o que se pede, usando os espaços
indicados no presente caderno para rascunho. Em seguida, transcreva os textos
para as respectivas folhas do CADERNO DE TEXTOS DEFINITIVOS DA PROVA
PRÁTICO-PROFISSIONAL, nos locais apropriados, pois
não serão avaliados fragmentos de texto escritos em locais indevidos.
• Tanto na peça prático-profissional quanto nas cinco questões, qualquer
fragmento de texto que ultrapassar a extensão máxima de linhas fornecida será
desconsiderado. Será também desconsiderado o texto que não for escrito nas
folhas de texto definitivo correspondentes.
• ATENÇÃO! No CADERNO DE TEXTOS DEFINITIVOS, identifique-se apenas na
capa, pois não será avaliado texto que tenha qualquer assinatura ou marca
identificadora fora do local apropriado. Caso a peça profissional e(ou) as
respostas dadas às questões exijam identificação, utilize apenas o nome
ADVOGADO. Ao texto que contenha outra forma de identificação será atribuída
nota zero, correspondente à identificação do candidato em local indevido.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Peça Profissional
PEÇA PROFISSIONAL
O diretor do departamento de recursos humanos de uma prefeitura municipal
encaminhou ao departamento jurídico dessa entidade a seguinte consulta:
“Senhor Diretor Jurídico, o servidor Raimundo Nonato da Silva, que trabalha no
almoxarifado, na função de almoxarife, solicitou a este Departamento o
pagamento de duas horas extraordinárias por dia, tendo em vista a sua jornada
de trabalho ser das 8 h às 12 h e das 13 h às 19 h, de segunda a sexta-feira. O
servidor foi nomeado, após aprovação em concurso público, para jornada de
trabalho de 8 horas/dia. Assim, solicito orientação desse Departamento Jurídico
sobre a obrigatoriedade do pagamento das horas extraordinárias solicitadas.”
Prof. Giuliano Menezes
353
Direito Administrativo
Com base na situação hipotética apresentada e na condição de membro da
equipe do departamento jurídico da mencionada prefeitura, redija um parecer
jurídico dando a solução à consulta do diretor de recursos humanos.
extensão máxima: 90 linhas
Texto I – questões 1 e 2
01) As obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações
da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão
necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas algumas situações
previstas em lei.
QUESTÃO 1
Suponha que a administração de um município do estado da Paraíba tenha
resolvido contratar, para apresentações durante as festas juninas, a cantora
Elba Ramalho. Diante dessa situação e considerando o tema do texto I, redija
um texto, de maneira fundamentada, acerca da necessidade de licitação nesse
caso específico.
QUESTÃO 2
02) Em um município no Nordeste do Brasil, houve um grande incêndio no
almoxarifado do hospital municipal. A direção do hospital necessita repor o mais
rápido possível o estoque de medicamentos, sob pena de pôr em risco a saúde
da população.
Diante da situação hipotética descrita e considerando o tema do texto I, redija
um texto, em que avalie, de maneira justiticada, se a administração do hospital
precisa fazer procedimento licitatório para adquirir os medicamentos.
QUESTÃO 3
03) O prefeito de um município brasileiro, a pedido da população, resolveu
ampliar uma avenida da cidade. Ocorre que, na trajetória da ampliação da
avenida, existem dois imóveis de propriedade particular, e seus proprietários se
recusam a vendê-los.
Prof. Giuliano Menezes
354
Direito Administrativo
Diante dessa situação hipotética, redija um texto dissertativo, com as devidas
justificativas e fundamentação legal, em que indique o que o município deve
fazer para conseguir a propriedade desses imóveis e, assim, ampliar a avenida.
Texto II – questões 4 e 5
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, estabeleceu algumas regras e
princípios a serem seguidos pela Administração Pública, entre eles o da
legalidade, o da impessoalidade, o da moralidade, o da publicidade e o da
eficiência. Essas regras constitucionais formam a base do Direito
Administrativo.
QUESTÃO 4
04) João é servidor público municipal e ocupa o cargo de técnico em educação.
Recentemente, ele foi aprovado em concurso público para o cargo de professor
da rede estadual de educação e aguarda nomeação.
Diante da situação hipotética apresentada e considerando o tema do texto II,
redija um texto, de forma justificada e fundamentada na legislação, em que
esclareça em que condições João pode acumular os dois cargos.
05) Pedro é servidor público que trabalha na função de médico em uma
pequena cidade do interior do Brasil. Sua intenção é se candidatar ao cargo de
prefeito nas próximas eleições municipais.
Diante da situação hipotética apresentada e considerando o tema do texto II,
redija um texto em que responda, de forma justificada e com fundamentação
legal, às seguintes questões:
Pedro terá que se afastar de seu cargo de médico ou poderá exercer as duas
funções?
Ele receberá a remuneração de médico ou a de prefeito?
Prof. Giuliano Menezes
355
Direito Administrativo
EXAME DE ORDEM (OAB) – 2006.2
Peça Profissional
________
Pedro, servidor público municipal ocupante do cargo de assistente
administrativo, solicitou ao serviço de recursos humanos da secretaria de
administração do município licença paternidade, pois sua esposa está prestes a
dar à luz. O chefe do departamento de recursos humanos, com dúvidas sobre o
direito de Pedro à licença, solicitou orientação à Procuradoria Jurídica do
município sobre o direito à concessão da licença paternidade, os requisitos para
a sua concessão e o seu período de duração. Considerando essa situação
hipotética, redija um parecer jurídico em resposta à consulta do chefe do
departamento de recursos humanos da referida secretaria municipal.
________
01) A União, por meio do Ministério da Saúde, propôs ao estado de
Pernambuco, representado pelo secretário de Saúde, o desenvolvimento de
ações conjuntas para o combate ao mosquito da dengue. O Ministério dispõe
dos recursos necessários e a secretaria estadual, da tecnologia e da mão-deobra. Diante dessa situação hipotética, redija um texto que aborde, de maneira
fundamentada, a forma pela qual essa parceria deverá concretizar-se, pela
contratação do estado pela União ou pela formalização de um convênio.
Destaque a diferença entre essas duas formas de realização da mencionada
parceria.
02) A Administração Pública Federal publicou edital de licitação, na modalidade
de concorrência, para a compra de ambulâncias para um de seus hospitais. No
dia seguinte à publicação do edital, a própria Administração e uma das
empresas interessadas na licitação detectaram que havia uma irregularidade no
instrumento convocatório, pois o edital previa a marca dos veículos a serem
adquiridos. Diante da situação hipotética descrita acima, redija um texto, de
forma fundamentada, acerca dos procedimentos a serem adotados pela
Administração Federal e por empresa eventualmente prejudicada pela referida
irregularidade do edital.
Prof. Giuliano Menezes
356
Direito Administrativo
03) Carlos Alberto, servidor público federal, titular do cargo efetivo de
professor, pertence a regime previdenciário de caráter contributivo. Em 1.º de
novembro deste ano, Carlos Alberto completará 70 anos de idade. Diante dessa
situação hipotética, redija um texto que descreva, de forma fundamentada, o
que deve ocorrer com a vida funcional de Carlos Alberto a partir da data
mencionada.
04) O chefe do almoxarifado da Câmara Legislativa de determinado município
comunicou, mediante memorando interno, ao diretor de administração
municipal, a conclusão do inventário dos bens do município, no qual ficou
constatada a existência de três automóveis inservíveis à Administração.
Considerando essa situação hipotética, redija um texto, de forma fundamentada
que descreva os procedimentos que a Administração poderá utilizar para se
desfazer desses automóveis. Em seu texto, aborde, ainda, a necessidade ou
não de se fazer licitação na situação descrita.
05) Em uma licitação na modalidade de concorrência, do tipo menor preço,
houve empate das propostas das três empresas licitantes. Duas empresas
brasileiras e uma empresa estrangeira ofereceram o mesmo
preço para o fornecimento dos bens. Diante desse fato, o presidente da
comissão de licitação solicitou parecer do consultor jurídico do Ministério da
Fazenda acerca de procedimento de desempate entre as licitantes. Diante dessa
situação hipotética, redija um texto, de forma fundamentada, que responda ao
questionamento feito pelo presidente da referida comissão de licitação.
Prof. Giuliano Menezes
357
Direito Administrativo
EXAME DE ORDEM (OAB) – 2006.3
Peça Profissional
DIREITO ADMINISTRATIVO
PEÇA PROFISSIONAL
O Banco Regional Estadual, sociedade de economia mista de um estado da
Federação, resolveu abrir procedimento administrativo de seleção com vistas à
contratação de empresa civil para a construção da nova sede do banco. Na
inexistência de lei específica que estabeleça o estatuto jurídico de que trata o
art. 173, § 1.º, inciso III, da Constituição Federal, houve por bem aplicar os
dispositivos da Lei n.º 8.666/1993. Na fase de habilitação, a sociedade Tijolo
Construções e Engenharia Ltda. foi desclassificada do certame, sem a
participação do preposto dessa sociedade, sob o argumento de que ela não
possuía regularidade fiscal, pois estava em dívida com o INSS — fato que a
inabilitaria ao certame, nos termos do inciso IV, do art. 29 da Lei n.º
8.666/1993. Essa decisão, com ata lavrada em 10/8/2006, quinta-feira, foi
publicada em 15/8/2006, terça-feira. No recurso administrativo endereçado à
Comissão de Licitação, em 22/8/2006, terça-feira, a sociedade licitante
defendeu-se, alegando que, em relação ao citado débito, já havia dado em
garantia à execução fiscal uma caução integral e em dinheiro. Alegou também
que a penhora não foi realizada por ser um procedimento demorado, pelo qual
não deu causa, sendo esse o motivo por que não teria fornecido a certidão
negativa de débito, mas apresentou a certidão positiva com efeitos de negativa.
Portanto, somente poderia opor os embargos do devedor quando a penhora
fosse decidida, o que revelaria a intenção da licitante de discutir o débito
judicialmente, ação essa que não dependeria de impetrante, pois a caução
havia sido feita há mais de 1 ano, sem que tivesse havido decisão judicial a
respeito. O presidente da comissão, em 27/8/2006, após ter recebido o recurso
sem efeito suspensivo, não conheceu dele, sob o argumento de sua
intempestividade, decisão que foi publicada no dia 29/8/2006.
Prof. Giuliano Menezes
358
Direito Administrativo
Na qualidade de advogado da sociedade Tijolo Construções e Engenharia Ltda.,
redija peça profissional que contemple a medida judicial mais apropriada para
que sua constituinte possa continuar a participar do certame.
QUESTÃO 1
01) O Supremo Tribunal Federal vem entendendo que os bens da Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) são impenhoráveis, reconhecendo a
constitucionalidade do art. 12 do Decreto-Lei n.º 509/1969, cuja redação é a
seguinte:
Art. 12 – A ECT gozará de isenção de direitos de importação de materiais e
equipamentos destinados aos seus serviços, dos privilégios concedidos à
Fazenda Pública, quer em relação a imunidade tributária, direta ou indireta,
impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços, quer no concernente a foro,
prazos e custas processuais.
Explique o fundamento jurídico-administrativo desse entendimento, abordando
os campos de incidência dos art.s 173, § 1.º, e 175 da Constituição Federal.
QUESTÃO 2
02) O Presidente da Autarquia X solicitou do seu órgão de consultoria jurídica
esclarecimento da possibilidade de se revogar um ato administrativo editado há
3 anos, com violação ao princípio da moralidade.
Com base na situação-problema acima, explique a distinção entre revogação e
anulação do ato administrativo, abordando a competência do Poder Judiciário
para revogar ou anular os atos administrativos e seus limites, bem como os
efeitos retroativos, ou não, do ato que revoga ou anula.
QUESTÃO 3
03) partamento de recursos humanos do Ministério da Cultura requereu
esclarecimento acerca do prazo do estágio probatório a que estão submetidos
os servidores públicos federais regidos pela Lei n.º 8.112/1990, em face da
nova redação do art. 41 doda Constituição Federal, alterado pela Emenda
Constitucional n.º 20/1998.
Explique as diferenças entre os institutos do estágio probatório e da
estabilidade, abordando, em conclusão, acerca da eventual incompatibilidade do
Prof. Giuliano Menezes
359
Direito Administrativo
art. 20 da Lei n.º 8.112/1990, em face da redação do art. 41 da Constituição
Federal, indicando, se possível, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
QUESTÃO 04
04) A administração pública municipal determinou a suspensão das atividades
de uma sociedade empresarial do ramo alimentício, por esta não possuir os
requisitos legais mínimos de funcionamento.
Redija um texto dissertativo que contemple a análise da situação-problema
acima e que
aborde os atributos do ato administrativo.
QUESTÃO 05
05) O prefeito de um município pretende criar um espaço público de lazer e
área verde no centro da cidade. No entanto, nesse local existem diversos
imóveis residenciais.
A propósito dessa situação-problema, redija um texto dissertativo acerca da
possibilidade ou não de se instituir a figura da preempção e que aborde,
necessariamente, os seguintes
aspectos:
< conceito; < notificação;
< modo de instituição; < descumprimento.
< prazo para exercício;
EXAME DA ORDEM (OAB) - 2007.1
Peça Profissional
DIREITO ADMINISTRATIVO
O imóvel de Antônio foi ocupado, em 19 de janeiro de 1988, pelo estado X, que
o utilizou como espaço para feira de exposição permanente. Mais de 500 pontos
de venda foram licitados e adquiridos pelos feirantes. A referida feira já está em
funcionamento há mais de 10 anos. Em dezembro de 2006, Antônio procurou o
escritório de advocacia, com a intenção de ser reintegrado no imóvel esbulhado
ou ser indenizado. Como advogado responsável pela defesa dos interesses de
Prof. Giuliano Menezes
360
Direito Administrativo
Antônio, redija peça profissional que contemple a medida judicial mais
adequada e célere ao caso. Para tanto, aborde, em seu texto, necessariamente
e de forma fundamentada de acordo com os precedentes jurisprudenciais dos
tribunais superiores, os aspectos apresentados a seguir.
Aspectos formais:
< órgão judicial competente;
< medida judicial mais apropriada;
< outros aspectos formais.
Aspectos materiais:
< prescrição;
< juros moratórios;
< juros compensatórios;
< honorários advocatícios;
< pedidos finais.
QUESTÃO 1
Pedro, ex-prefeito do município X, está sendo processado pelo Ministério Público
por ato de improbidade, já que teria utilizado, em sua propriedade, veículos e
pessoal do serviço público municipal para construção de uma churrasqueira.
Considerando a situação acima, redija um texto fundamentado esclarecendo
qual a natureza jurídica dos atos de improbidade administrativa praticados pelo
ex-prefeito e qual o órgão do Poder Judiciário competente para julgar tais atos.
Questão 02
Em determinada comunidade, a Associação Comunitária Dois Irmãos, criada
com o propósito de desenvolver, sem qualquer finalidade lucrativa, os serviços
de creche para crianças carentes de até 5 anos de idade, pretende celebrar com
o governo federal um ajuste que lhe garanta o recebimento de recursos
públicos para esse fim, de maneira rápida e sem necessidade de alterações no
seu estatuto social.
Na qualidade de consultor jurídico, como você orientaria a sociedade referida no
texto acima? Em sua resposta, aborde necessariamente os seguintes aspectos:
• natureza jurídica do ajuste; • necessidade de licitação;
Prof. Giuliano Menezes
361
Direito Administrativo
• fiscalização; • exigências formais.
Questão 03
Antes do advento da Constituição Federal de 1988, vários servidores públicos
federais ascenderam ao cargo hierarquicamente superior dentro da estrutura da
administração pública sem o devido concurso público. Recentemente, o
Ministério Público Federal ingressou, tempestivamente, com ação civil pública
visando anular o ato de nomeação e a posse desses servidores, ao argumento
de sua inconstitucionalidade. Até o presente momento essa ação não foi
julgada.
Nessa situação hipotética, seria possível a mencionada anulação, passados
quase vinte anos? Quais seriam os efeitos da declaração judicial de anulação
dos referidos atos?
QUESTÃO 4
Leandro fugiu da cadeia pública de um estado da Federação. Cinco meses
depois da fuga, em concurso com mais dois agentes, praticou o seqüestro
relâmpago de duas pessoas, as quais restaram brutalmente assassinadas.
Nessa hipótese, haverá responsabilidade objetiva do Estado pelos danos
decorrentes da morte causada por fugitivo? Fundamente sua resposta.
QUESTÃO 5
O imóvel de Maria foi desapropriado para nele se construir uma escola.
Passados 5 anos da efetiva transferência da propriedade, o referido imóvel foi
cedido a uma borracharia. Diante disso, Maria pretende reaver o imóvel.
Considerando-se esse caso hipotético, qual o instituto que autoriza o retorno do
imóvel à Maria, o prazo de sua utilização e a natureza jurídica e qual o termo
inicial do prazo prescricional?
Prof. Giuliano Menezes
362
Direito Administrativo
EXAME DA ORDEM 2007.2
Peça Profissional
DIREITO ADMINISTRATIVO
PEÇA PROFISSIONAL
Foi noticiado em jornal de grande circulação que “O secretário de transportes de
determinado estado, e certa empresa de transportes coletivos, pessoa jurídica
de direito privado, com sede no mesmo estado, celebraram, em 5/3/1987,
contrato de permissão de serviço público de transporte coletivo intermunicipal
em face de todos os municípios do estado, com prazo de 20 anos, prorrogáveis
por mais 20 anos. No dia 4/3/2007, depois de muita negociação entre as partes
e da inclusão, por vontade do contratado, de algumas cláusulas contratuais, foi
firmada a renovação do citado contrato por mais 20 anos. Ocorre que o
contrato original e a sua renovação foram feitos sem licitação. Segundo o
secretário de Estado, a ausência da licitação se justifica pelo fato de que a
referida empresa, nesses 20 anos de serviço, promoveu vultosos investimentos,
construiu uma grande estrutura administrativa em todos os municípios do
estado, já acumulou a experiência necessária a esse tipo de serviço, e, além
disso, a lei federal não exige licitação para contratos de permissão, mas apenas
para os contratos de concessão de serviço público. Assim, devido a sua
precariedade e possibilidade de rescisão unilateral, não haveria a imposição
legal de licitação.”
Diante dessa notícia, João Paulo, brasileiro, maior de idade, professor de direito
de universidade pública e usuário do sistema de transporte público, contratou,
como advogado, um ex-aluno seu. Alega que tem a pretensão de anular essa
renovação e, via de conseqüência, determinar que o estado promova a devida
licitação para que outras empresas ou empresários possam participar da
licitação em condições de igualdade. Alega ainda que o sistema de transporte
no estado não é satisfatório, que as tarifas são muito elevadas e que os ônibus
são velhos e sempre atrasam.
João Paulo requereu pessoalmente, do órgão responsável, o acesso aos
documentos necessários para a propositura da presente ação; esse pedido, no
entanto, foi negado. Em face da situação hipotética acima, como advogado de
João Paulo, redija a medida judicial, de ordem constitucional, que entender
Prof. Giuliano Menezes
363
Direito Administrativo
cabível na espécie, fundamentando-a com os argumentos que entender
pertinentes e observando os requisitos formais da medida.
STÃO 1
01) Maria, servidora pública federal, recebeu uma parcela remuneratória em
seu contracheque que não vinha recebendo antes. Ingressou com consulta
acerca da regularidade do recebimento dessa parcela, e foi informada pelo
órgão administrativo competente de que ela faria jus a essa parcela. No
entanto, dois anos depois, o mesmo órgão alterou sua orientação, afirmando
que Maria não fazia jus a essa parcela. Considerando a situação apresentada
acima, responda, com fundamentação na Lei n.º 9.784/1999, as perguntas a
seguir: A mudança de orientação da administração pode retroagir para atingir
as parcelas até então recebidas? Há algum princípio a ser utilizado em favor de
Maria?
STÃO 2
02) Determinado município lançou o projeto Casa Própria, que visa diminuir a
demanda das classes média e baixa por moradia. Para isso, destacou uma
grande área do município para esse assentamento, o qual foi devidamente
parcelado em lotes de 500 metros quadrados. Foi aprovada a lei municipal
autorizando a venda ou a concessão de direito real de uso para esses
moradores e já houve a avaliação desses imóveis. No entanto, o prefeito não
sabe se utilizará ou não o procedimento de licitação. Considerando a situação
hipotética exposta acima, redija, de forma fundamentada, uma resposta para a
seguinte pergunta: haverá necessidade de licitação?
STÃO 3
03) Pedro, servidor público federal, após ser veiculada a notícia de que teria
praticado ato de corrupção, resolveu pedir a sua aposentadoria do cargo
efetivo. Alguns meses depois de aposentado, foi aberto processo administrativo
disciplinar que, ao final, concluiu pela materialidade e autoria do fato.
Considerando a situação hipotética apresentada acima, responda, de forma
fundamentada, a seguinte pergunta: Pedro poderá sofrer alguma sanção
administrativa?
STÃO 4
04) Antônio se encontrava dormindo no chão de uma parada de ônibus, quando
dois adolescentes atearam fogo em seu corpo, o qual foi atingido em cerca de
Prof. Giuliano Menezes
364
Direito Administrativo
40%. Socorrido, foi encaminhado ao hospital mais próximo e submetido a uma
cirurgia de aproximadamente 5 horas, vindo logo depois a falecer. Não foi
apurada culpa ou dolo da equipe médica. A família pretende processar o Estado.
Considerando a situação hipotética descrita acima, responda, de forma
fundamentada, a seguinte pergunta: há, nesse caso, responsabilidade objetiva
do Estado?
STÃO 5
05) Indira possui um terreno vazio de 5.000 m² no centro de determinado
município. Esse imóvel não vem sendo utilizado de acordo com a política
urbanística da cidade, prevista no plano diretor. O prefeito pretende conferir a
esse terreno uma finalidade de interesse social e econômico, de acordo com o
plano diretor do município, mas não tem recursos para promover a imediata
desapropriação. A propósito dessa situação hipotética, redija um texto que
explicite, de forma fundamentada, com base na Constituição Federal, quais
providências necessárias e cabíveis podem ser tomadas pelo prefeito.
EXAME DA ORDEM 2007.3
Peça Profissional
DIREITO ADMINISTRATIVO
PEÇA PROFISSIONAL
João de Tal foi demitido do cargo de fiscal agropecuário federal por ato do
ministro da Agricultura, depois de tê-lo exercido por 15 anos, sendo que essa
era a sua única fonte de renda, com a qual mantinha mulher e três filhos
menores. O processo administrativo disciplinar do qual resultou a aplicação da
pena máxima a João não foi bem conduzido, havendo a comissão processante
feito a oitiva de algumas testemunhas importantes sem que João fosse
notificado do fato, não tendo podido, portanto, formular quesitos ou, mesmo,
contraditá-las. A Portaria n.º 205/2007, assinada pelo ministro de Estado, foi
publicada em 20/11/2007, nela constando que a demissão de João ocorrera por
ele "ter procedido de forma desidiosa no desempenho de suas funções,
causando dano ao Erário e lesando os cofres públicos".
Prof. Giuliano Menezes
365
Direito Administrativo
Consta que, por dois anos consecutivos, o servidor em questão chegou a ser
premiado pela excelência no desempenho de suas atividades. Além disso,
chegou ao último nível da carreira por merecimento e não constava qualquer
registro desabonador em sua ficha funcional. A conduta irregular da qual foi
acusado (negligência ao fiscalizar grande carga de arroz vinda do sudeste
asiático e contaminada por fungo inexistente no Brasil) teria sido verificada nos
dias 12 e 13 de março de 1999, conforme denúncia divulgada em reportagem
de capa por grande jornal de circulação nacional. Contudo, a comissão de
processo administrativo disciplinar (CPAD) só foi constituída, mediante portaria
ministerial, em 15 de janeiro de 2005. Considerando a situação hipotética
acima, elabore, na qualidade de advogado constituído por João de Tal, com
obediência ao prazo legal, a peça judicial adequada a obter a tutela de urgência
que reverta o ato demissionário.
STÃO 1
01) O novo prefeito de um município com cerca de um milhão de habitantes,
preocupado com o problema do deficit habitacional ali existente, decidiu
implementar, pelo sistema de mutirões, um arrojado programa de construção
de casas para famílias de baixa renda. Para tanto, efetuou a desapropriação de
uma área de 3.000.000 m2 que pertencia a uma indústria de laticínios e cuja
proprietária não a utilizava economicamente. Concluído o processo de
desapropriação, o primeiro mandatário municipal, construiu, no local, um
grande mercado popular.
Nessa situação, seria nula a desapropriação, por desvio de finalidade? Justifique
a sua resposta.
STÃO 2
02) Ao realizar uma concorrência pública, a autarquia federal AJP exigiu que
fossem comprovadas, com documentos, a regular constituição, a capacidade
financeira e, também, a capacidade técnica das empresas interessadas na
execução do objeto da licitação. Uma das empresas licitantes foi desclassificada
pela comissão de licitação por não haver, satisfatoriamente, comprovado
possuir capacidade financeira. Considerando essa situação hipotética, avalie,
com base na legislação pertinente à matéria, se agiu corretamente a comissão
de licitação. Justifique a sua resposta.
STÃO 3
Prof. Giuliano Menezes
366
Direito Administrativo
03) Segundo entendimento já sedimentado na jurisprudência, a Administração
Pública pode, por iniciativa própria, anular os seus atos, a qualquer tempo,
quando eivados de ilegalidade, e se deles decorrerem efeitos favoráveis aos
seus destinatários. Está correta esta afirmação? Justifique a sua resposta.
STÃO 4
04) A polêmica criação da “super-receita” acarretou uma série de reflexos
jurídicos. Um deles foi o fato de que os auditores fiscais da Previdência Social
assumiram o cargo de auditores fiscais da Receita Federal, sem terem prestado
concurso público para esse novo cargo. É correto afirmar que tenha ocorrido, no
caso, o chamado fato do príncipe? Justifique a sua resposta.
UESTÃO 5
05) José Ricardo, aluno do curso de Matemática de certa universidade pública,
impetrou mandado de segurança contra ato praticado pelo diretor acadêmico,
consistente na negativa de sua matrícula na disciplina Cálculo IV por ausência
de pré-requisito. Todavia, indicou como autoridade coatora o magnífico reitor
da instituição de ensino, que prestou as informações no decêndio legal. Em
preliminar, o reitor argüiu a sua ilegitimidade passiva ad causam e, adentrando
no mérito, defendeu o ato praticado. Considerando essa situação hipotética,
responda, com a devida fundamentação legal, à seguinte pergunta: o juiz terá
necessariamente de extinguir o feito por ausência de uma das condições da
ação ou poderá apreciar o pedido?
EXAME DE ORDEM (OAB) – 2008.1
Peça Profissional
José, cidadão estrangeiro, que residira durante trinta anos no Brasil e passara
os últimos trinta anos de sua vida no exterior, sem visitar o Brasil, decidiu
retornar a este país. Após fixar residência no Brasil, tomou a iniciativa de rever
os conhecidos. Em uma conversa com um de seus mais diletos amigos, este lhe
informou que ouvira um rumor de que constaria dos assentamentos do
Ministério X que José havia se envolvido em atividade terrorista realizada no
território brasileiro, trinta e cinco anos atrás. José decidiu averiguar a
informação e apresentou uma petição ao Ministério X, requerendo cópia de
todos os documentos de posse do referido ministério em que constasse o seu
Prof. Giuliano Menezes
367
Direito Administrativo
nome. Dentro do prazo legal, José obteve várias cópias de documentos. A cópia
do processo entregue a José apresentava-o inicialmente como suspeito de
participar de reuniões do grupo subversivo em questão. Porém, ao conferir a
cópia que lhe foi entregue, José percebeu que, além de faltarem folhas no
processo, este continha folhas não-numeradas.
Suspeitando de que as folhas faltantes no processo pudessem esconder outro
documento em que constasse seu nome, José formulou novo pedido ao
Ministério X. Dessa vez, novamente dentro do prazo legal, José recebeu
comunicado de uma decisão que indeferia seu pedido, assinada pelo próprio
ministro da Pasta X, em que este afirmava categoricamente que o peticionário
já recebera cópias de todos os documentos pertinentes. Incrédulo e
inconformado com a decisão, José procurou os serviços de um advogado para
tomar a providência judicial cabível.
Na qualidade de advogado(a) de José, redija a peça jurídica mais adequada ao
caso relatado na situação hipotética, atentando aos seguintes aspectos:
competência do órgão julgador;
legitimidade ativa e passiva;
argumentos a favor do acesso a todos os documentos em que conste o nome
de José, no Ministério X;
requisitos formais da peça judicial proposta.
01) O prefeito de um município editou ato normativo estabelecendo normas
para o exercício de comércio na feira de artesanato situada na praça central da
cidade. Para isso, publicou edital de convocação com o fim de cadastrar e
regularizar os ambulantes que poderiam, mediante autorização, desenvolver o
comércio no local. Alguns ambulantes que não foram contemplados com
autorização da administração municipal ingressaram com ação judicial que
objetiva a expedição de alvará definitivo com o fim de lhes assegurar o direito
de continuar exercendo o comércio, alegando que estão há vários anos na área,
tendo, por isso, direito líquido e certo de ali permanecerem.
Em face dessa situação hipotética, discorra fundamentadamente sobre o direito
de a administração municipal adotar as providências anunciadas e de
regularizar o comércio na feira de artesanato, bem como sobre eventual direito
de os ambulantes que não foram contemplados com a autorização seguirem
exercendo sua atividade.
Prof. Giuliano Menezes
368
Direito Administrativo
02) Considere que um desembargador de tribunal de justiça estadual, após
quatro anos de sua aposentadoria, seja convidado para ocupar cargo em
comissão de assessor jurídico em determinado município. Nessa situação,
poderá o desembargador aposentado acumular os proventos de aposentadoria
com a remuneração do cargo em comissão? Justifique a sua resposta.
03) A administração pública decidiu alterar unilateralmente o contrato firmado
com uma empreiteira para a construção de um hospital público, com vistas a
incluir, na obra, a construção de uma unidade de terapia intensiva infantil. As
alterações propostas representavam um acréscimo de 15% do valor inicial
atualizado do contrato, tendo a administração assumido o compromisso de
restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial pactuado.
Entretanto, a empreiteira contratada recusou-se a aceitar as alterações
propostas, demonstrando desinteresse em permanecer desenvolvendo a obra.
Em face dessa situação hipotética, pode-se dizer que a administração tem o
direito de exigir que a empreiteira se submeta às alterações impostas? Diante
da recusa da empresa, que tipo de providência pode a administração adotar?
Justifique as respostas.
04) Um indivíduo ingressou com ação de responsabilidade civil contra uma
empresa pública que se dedica à exploração de atividade econômica, visando o
ressarcimento de danos que lhe foram causados em virtude da má atuação da
empresa. O autor alega que essa empresa, apesar de se constituir em pessoa
jurídica de direito privado, é entidade integrante da administração pública,
razão pela qual sua responsabilidade é objetiva, devendo a reparação ocorrer
independentemente de ela ter agido com culpa ou dolo. Na situação
apresentada, é procedente a pretensão do autor da ação? Justifique a sua
resposta.
05) Um servidor público civil da União, após responder a processo
administrativo disciplinar, foi absolvido das acusações que lhe eram imputadas.
Após essa absolvição, foi proposta ação penal que foi acolhida pela autoridade
judicial. O servidor ingressou, então, com habeas corpus, no qual pleiteava a
anulação do ato do juiz, alegando que as provas oferecidas na ação penal já
haviam sido julgadas e consideradas inconsistentes na instância administrativa.
Prof. Giuliano Menezes
369
Direito Administrativo
Na situação descrita, estão corretas as razões apresentadas pelo servidor?
Justifique a sua resposta.
EXAME DE ORDEM (OAB) – 2008.2
Peça Profissional
PEÇA PROFISSIONAL
João, servidor público civil da União no âmbito da administração direta, por
motivo de índole pessoal que se recusa a revelar, faltou ao serviço, sem
qualquer justificativa, por períodos interpolados de 25, 27 e 23 dias no período
de doze meses. Sua chefia imediata, ao constatar o fato, decidiu instaurar
processo administrativo disciplinar contra João, sob o argumento de que teria
ele cometido a infração de inassiduidade habitual. Em 20/10/2007, foi publicado
ato que constituía comissão para apreciar o caso; em 10/12/2007, a comissão,
após apresentada defesa por João, elaborou relatório conclusivo, tendo
constatado a responsabilidade do servidor; em 15/12/2007, a autoridade
instauradora do processo julgou João responsável pela infração de
inassiduidade habitual; em 20/12/2007, foi publicado ato do presidente da
República demitindo João do cargo que ocupava; nesse mesmo dia, o servidor
tomou ciência da demissão no próprio órgão a que estava vinculado. Em
4/6/2008, João procurou os serviços advocatícios de um(a) profissional, com o
objetivo de anular o ato de demissão e, conseqüentemente, retornar ao cargo
que anteriormente ocupava, alegando estar desempregado e precisar
urgentemente de recursos para alimentar a si próprio, seus cinco filhos e sua
esposa.
Em face da situação hipotética acima apresentada, na qualidade de
advogado(a) de João, redija a peça jurídica mais adequada ao caso,
atentando, necessariamente, para os seguintes aspectos:
< competência do órgão julgador;
< legitimidade ativa e passiva;
< argumentos a favor da anulação da demissão de João;
< requisitos formais da peça judicial proposta.
Prof. Giuliano Menezes
370
Direito Administrativo
01) Um servidor de órgão da administração federal direta foi cedido a empresa
pública para nela prestar serviços. Como a remuneração da nova função era
inferior à que antes recebia, o servidor optou por continuar a receber a
remuneração de seu cargo originário.
Em face dessa situação, responda, de forma fundamentada, às seguintes
perguntas.
< É possível a cessão de servidor da administração direta para entidade da
administração indireta?
< Pode o servidor optar pela remuneração do cargo de origem, mesmo
prestando serviços a uma outra entidade?
< O órgão de origem pode aceitar a cessão remunerada, em face de a real
fruição dos serviços do cedido ocorrer por outra
entidade da administração?
02) Determinada prefeitura assinou, com um empreiteiro, contrato
administrativo que visava à execução de uma obra de implantação de rede de
saneamento em bairros da cidade. No curso da obra, ocorreram problemas que
provocaram danos a diversas residências, por culpa exclusiva do empreiteiro,
em razão da não-adoção de providências e medidas previstas no contrato.
Nessa situação, a responsabilidade pelo ressarcimento dos danos é apenas do
contratado, ou o município também tem responsabilidade primária e solidária?
Fundamente sua resposta.
03) Visando à construção de casas populares, determinado município promoveu
a desapropriação, por interesse social, de bem imóvel pertencente a um
particular. Três anos depois do decreto expropriatório, após avaliar a
inconveniência da utilização do bem no propósito que inicialmente tinha em
mente, o poder público resolveu doá-lo a uma empresa privada que se
comprometera a implantar uma indústria na sede do município. A justificativa
para a doação do imóvel foi o impacto positivo que a implantação da indústria
causaria na economia local, com o oferecimento de dezenas de empregos e a
elevação da renda do município.
Considerando a situação hipotética apresentada, responda, de forma
fundamentada, às seguintes perguntas.
Prof. Giuliano Menezes
371
Direito Administrativo
< O município tem competência para promover a desapropriação por interesse
social?
< A conduta da autoridade municipal — a doação a particular do bem
desapropriado após três anos de sua expropriação — está
de acordo com a lei?
04) O governador de um estado editou decreto promovendo uma ampla
reformulação administrativa, na qual foram previstas a criação, a extinção e a
fusão de órgãos da administração direta e de autarquias estaduais. Alegou o
governo estadual que, além de atender ao interesse público, a reformulação
administrativa inseria-se na competência do Poder Executivo para, no exercício
do poder regulamentar, dispor sobre a estruturação, as atribuições e o
funcionamento da administração estadual.
Em face dessa situação, responda, de forma fundamentada, se é considerada
legítima a iniciativa do chefe do Poder Executivo estadual de, mediante decreto,
promover as mudanças pretendidas.
05) Necessitando instalar um distrito industrial em uma área da cidade,
determinado prefeito celebrou, por iniciativa própria, contrato de permuta de
um imóvel público com um particular. Em troca, o município recebeu um imóvel
que, no entendimento do prefeito, possuía, pela localização e pelas
características, as condições ideais para a fixação do distrito industrial. A
permuta foi precedida de concorrência pública na qual a administração pôde
aferir o imóvel que melhor satisfazia o interesse público. Além de licitação, a
administração procedeu a uma avaliação prévia dos bens permutados. Em face
dessa situação, responda, de forma fundamentada, às seguintes perguntas.
< A permuta de bem imóvel público é legalmente possível?
< Pode a permuta ser realizada entre bem público e particular?
< A permuta realizada no caso concreto pelo poder público municipal foi
legítima e atendeu a todas as condições previstas em lei?
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372
Direito Administrativo
EXAME DE ORDEM (OAB) – 2008.3
Peça Profissional
PEÇA PROFISSIONAL
Em 20/1/2009, foi instaurado procedimento administrativo disciplinar, por
portaria publicada no DOU, com descrição suficiente dos fatos, para apurar a
conduta de Humberto, servidor público estável, residente em Brasília, no
Distrito Federal, que teria, de forma ilegal, favorecido várias prefeituras que,
embora em desacordo com as disposições da Lei de Responsabilidade Fiscal,
teriam voltado à situação de aparente legalidade para receberem verbas
públicas. A comissão encarregada do processo disciplinar, designada pela
autoridade competente, foi composta pelos seguintes servidores, todos de nível
hierárquico superior ao do indiciado: Ana Maria, admitida, por concurso público,
em 20/8/2003, Geraldo, admitido por concurso público em 14/2/2004, e Cássio,
não-concursado, que exerce, desde 20/6/2000, cargo em comissão declarado
em lei de livre nomeação e exoneração.
O feito foi regularmente conduzido, tendo sido garantidos o contraditório e a
ampla defesa. O julgamento foi realizado em tempo hábil, segundo a legislação
que rege a matéria, sendo acolhidas as conclusões da comissão.
Ao final, em ato do ministro do Trabalho e Emprego, por meio da Portaria n.º
123, de 9/3/2009, publicada no DOU de 10/3/2009, Humberto foi demitido do
cargo público de administrador. Em razão disso, impetrou, no prazo legal e no
juízo competente, mandado de segurança, com pedido de liminar, aduzindo,
com a devida fundamentação, que o ato de demissão seria inválido. A
autoridade impetrada sustentou, nas informações, a impossibilidade de
alteração do mérito administrativo pelo Poder Judiciário, sob pena de violação
ao princípio republicano da separação de poderes. A liminar foi indeferida e a
ordem foi denegada após regular processamento. A decisão foi publicada em
13/4/2009, uma segunda-feira.
Em face dessa situação hipotética, redija, na qualidade de advogado(a)
contratado(a) por Humberto, a peça processual cabível à espécie, datando-a no
último dia do prazo.
STÃO 1
01) O servidor público Marcelo requereu férias para o mês de abril, sendo o
pedido indeferido pelo chefe da repartição sob a alegação de que, naquele
Prof. Giuliano Menezes
373
Direito Administrativo
período, havia falta de pessoal na repartição. Marcelo, então, provou que, ao
contrário, havia excesso de pessoal.
Nessa situação hipotética, qual elemento do ato administrativo está inquinado
de vício? Fundamente sua resposta conforme a teoria aplicável à espécie.
02) A administração pública, mediante licitação e por ato unilateral,
discricionário e precário, consentiu a um particular a exploração, pelo prazo de
1 ano, em prédio pertencente ao poder público, de restaurante especializado
em atendimento a turistas. Passados 6 meses, a administração revogou o
referido ato. Em face da situação hipotética apresentada, indique, com a devida
fundamentação, a que espécie de ato administrativo pertence o ato revogado e
o que pode o particular postular em seu favor.
03) O tribunal de justiça de determinado estado da Federação, julgando
apelação em ação declaratória de nulidade de ato administrativo, entendeu não
existir qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na nomeação de José para
o exercício do cargo em comissão de secretário municipal de saúde, embora
seja ele irmão de vereador de um município daquele estado.
O tribunal entendeu que a vedação à prática do nepotismo, no âmbito do Poder
Executivo, exige a edição de lei formal, e, ainda, que a nomeação de parentes
de agentes políticos para o exercício de cargos de confiança ou em comissão
não viola qualquer dispositivo constitucional, sob o argumento de que a Carta
Magna, em se tratando de cargos de livre nomeação, não estabelece qualquer
limitação relacionada ao grau de parentesco porventura existente entre a
pessoa nomeada e algum agente público. Considerando a situação hipotética
apresentada, responda, de forma fundamentada, se os argumentos que
embasaram a decisão do tribunal de justiça encontram amparo na Constituição
Federal (CF) e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF).
STÃO 4
04) André, servidor estatutário do Poder Legislativo municipal, foi enquadrado,
de acordo com o art. 19 do ADCT, com garantia de estabilidade, em cargo, no
Poder Judiciário, onde trabalhara, por longos anos, como requisitado.
A administração pública, com base no enunciado da Súmula n.º 473 do STF e
no poder de autotutela, anulou o ato administrativo de investidura de André, o
que implicou sua exoneração. A administração alegou a existência de afronta ao
Prof. Giuliano Menezes
374
Direito Administrativo
estabelecido no art. 37, II, da CF e de vícios formais insanáveis, relativos à
ausência dos requisitos previstos no art. 19 do ADCT. Por fim, declarou serem
prescindíveis a instauração, no caso concreto, de processo administrativo bem
como a observância da garantia da ampla defesa e do contraditório, em razão
da gravidade dos vícios apontados.
Nessa situação hipotética, está correta a decisão da administração?
Fundamente sua resposta, abordando a presunção de legitimidade dos atos
administrativos.
05)O presidente da República, por meio de decreto, declarou de interesse
social, para fins de reforma agrária, um imóvel rural de propriedade de Marcos,
localizado no estado de Minas Gerais.
Em razão desse ato, foi instaurado o procedimento administrativo n.º
123.456/2009, tendo sido oferecida a oportunidade do contraditório e da ampla
defesa. Após realizada a vistoria no imóvel, Marcos impugnou o laudo, tendo
sido o recurso indeferido. Em face de tal indeferimento, Marcos interpôs recurso
hierárquico e impetrou mandado de segurança, alegando tratar-se de imóvel
com alta produtividade.
Considerando a situação hipotética apresentada, responda, de forma
fundamentada, se a existência de recurso ainda não julgado em processo
administrativo impede a expedição do decreto expropriatório e se pode ser
discutida a produtividade do imóvel no âmbito do mandado de segurança.
EXAME DE ORDEM (OAB) – 2009.1
Peça Profissional
ÇA PROFISSIONAL
Maria ingressou na Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) em 1985
e ocupou cargo para o qual se exigia, como grau de escolaridade, o ensino
médio. Em 1993, ela e outros na mesma situação ascenderam, sem concurso
público, a cargos de nível superior. Em 1999, essas ascensões funcionais foram
apreciadas e aprovadas pelo Tribunal de Contas da União (TCU). Entretanto, em
2007, devido a denúncias de irregularidades em processos de ascensão
funcional de cargos de nível médio a cargos de nível superior, o TCU realizou
auditoria e constatou as irregularidades. Em abril de 2009, sem sequer ter sido
Prof. Giuliano Menezes
375
Direito Administrativo
notificada, Maria teve sua ascensão funcional anulada pelo TCU, por meio da
publicação do Acórdão n.º XXX/2009.
Considerando a situação hipotética acima apresentada, na qualidade de
advogado(a) contratado(a) por Maria, redija a peça jurídica mais adequada ao
caso, atentando, necessariamente, para os seguintes aspectos:
< competência do órgão julgador;
< legitimidade ativa e passiva;
< argumentos a favor de Maria;
< requisitos formais da peça judicial proposta.
STÃO 1
01) João, prefeito municipal, na vigência de seu mandato, permitiu locação de
bem por preço superior ao de mercado, além de ter percebido diretamente
vantagem econômica para facilitar a alienação de bem público por preço inferior
ao valor de mercado. O mandato de João terminou em 31/12/2003, e, em
10/12/2008, o Ministério Público ajuizou ação de improbidade administrativa
contra ele, que foi regularmente citado em 19/12/2008. Em sua defesa, João
alegou prescrição dos atos a ele imputados.
Considerando a situação hipotética acima apresentada e a corrente doutrinária
que admite que prefeito municipal responda por atos de improbidade
administrativa, esclareça se houve prescrição dos atos imputados a João. Caso
a resposta seja afirmativa, justifique-a, caso seja negativa, indique, com a
devida fundamentação, as cominações a que João está sujeito.
02) O poder público municipal, por meio de decreto, desapropriou imóvel de
Paulo e Maria, para implantar, no local, um posto de assistência médica. A
expropriação foi amigável, tendo sido o bem devidamente integrado ao
patrimônio público municipal. Não obstante a motivação prevista no ato
expropriatório, que era a de utilidade pública, o município alterou a destinação
atribuída ao bem para edificar, no local, uma escola pública.
Nessa situação hipotética, ocorreu tredestinação ilícita? Paulo e Maria têm
direito à retrocessão? Fundamente suas respostas, mencionando a definição do
instituto da retrocessão e sua(s) hipótese(s) de cabimento.
03) Ana obteve aprovação em concurso público para o provimento de
determinado cargo efetivo no âmbito da administração pública federal, porém
não foi classificada dentro do número de vagas previsto em edital, o qual
Prof. Giuliano Menezes
376
Direito Administrativo
consignava expressamente que o concurso seria realizado para o
preenchimento de um número exato de vagas, que foram devidamente
preenchidas pelo poder público. No entanto, ainda durante o prazo de validade
do concurso, foi editada lei federal de criação de novos cargos da mesma
natureza daquele para o qual Ana fora aprovada. Considerando a situação
hipotética acima apresentada, responda, de forma fundamentada, se Ana tem o
direito líquido e certo à nomeação para o cargo que foi criado pela referida lei
federal. Em sua resposta, especifique os limites da atuação da administração
pública no caso em tela.
04) Joaquim, servidor público efetivo, foi exonerado durante o período do
estágio probatório, sem que tivesse sido instaurado procedimento
administrativo e sem que lhe fosse concedida oportunidade de exercer o direito
ao contraditório e à ampla defesa.
Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às
seguintes perguntas.
< A exoneração de servidor público ocupante de cargo efetivo em estágio
probatório demanda a instauração de procedimento administrativo?
< O ato de exoneração de servidor público em estágio probatório tem natureza
jurídica de penalidade? Justifique a sua resposta, mencionando as hipóteses de
cabimento do ato de exoneração.
05) A União intentou, por interesse social, para fins de reforma agrária, ação de
desapropriação parcial contra Carlos, proprietário rural, tendo a área
remanescente da propriedade, cujo valor era inferior ao da parte desapropriada,
ficado, segundo Carlos, substancialmente prejudicada quanto à possibilidade de
exploração econômica. Nessa situação hipotética, dado o caráter sumário do
procedimento e considerando-se que a petição inicial tenha atendido aos
requisitos do Código de Processo Civil, com oferta de preço e instrução com os
documentos indispensáveis à propositura da ação, o que Carlos poderia
requerer em seu favor, ao contestar a ação, para evitar permanecer com a
parte inútil de suas terras? Fundamente sua resposta e cite o dispositivo legal
mais recente pertinente ao caso.
Prof. Giuliano Menezes
377
Direito Administrativo
EXAME DE ORDEM (OAB) – 2009.2
Peça Profissional
A administração pública local desencadeou procedimento licitatório, na
modalidade de tomada de preços, tendo por objeto a construção de uma ponte
de 28 metros. Na fase de habilitação, a comissão de licitação considerou a
empresa X inabilitada, sob o fundamento de que a documentação apresentada
seria insuficiente para comprovar sua capacidade técnico-operacional, dada a
exigência de experiência anterior em construção de obras que, somadas,
alcançassem 500 metros lineares de pontes ou viadutos.
Inconformada com a incompatibilidade existente, nas normas do edital, entre o
objeto da licitação e a exigência relativa à experiência, a empresa ajuizou ação
cautelar, com pedido de liminar, com a finalidade de suspender a decisão que
ensejou sua inabilitação e de participar das demais fases do certame,
mormente por ter apresentado certidão de acervo técnico e atestado de acervo
técnico, emitidos por órgãos oficiais, comprovando a experiência na construção
de ponte com extensão de 100 metros. O juízo monocrático deferiu a liminar
postulada, permitindo a participação da empresa nas demais fases,
entendimento confirmado no julgamento de mérito da ação cautelar.
No prazo legal, a empresa ajuizou a ação principal sob o rito ordinário, visando
à obtenção de provimento jurisdicional que declarasse a nulidade da decisão
administrativa que a inabilitara para o certame. O poder público apresentou
contestação, ressaltando a necessidade de observância do princípio da
vinculação ao instrumento convocatório e a afronta ao princípio da igualdade de
tratamento entre os licitantes, sob o argumento de que eventual provimento
que declarasse a nulidade da decisão administrativa privilegiaria a empresa
autora em detrimento das demais, por permitir sua participação, não obstante a
ausência de comprovação de sua capacidade técnica.
A autoridade julgadora julgou improcedente o pedido, destacando, para tanto,
que a empresa não comprovara sua capacidade técnica para a realização da
obra licitada e que, não obstante a Lei n.º 8.666/1993 tenha permitido a
substituição dos certificados de registros cadastrais por documentos
necessários à sua obtenção, a documentação apresentada pela autora não teria
comprovado sua capacidade técnica para a obtenção do certificado relativo à
Prof. Giuliano Menezes
378
Direito Administrativo
experiência exigida no edital. Ao afastar a pretensão, aduziu, também, que
eventual provimento jurisdicional em sentido contrário implicaria afronta ao
princípio da isonomia e desrespeito ao edital. Segundo a autoridade, o
acolhimento da pretensão significaria, desse modo, afronta ao princípio da
vinculação ao instrumento convocatório, previsto nos arts. 3.º e 41 da Lei n.º
8.666/1993, bem como ao disposto no art. 22, § 2.º, do mesmo diploma legal,
já que a empresa licitante teria deixado de apresentar documentação
expressamente prevista no edital que rege o certame.
Considerando a situação hipotética acima apresentada, na qualidade de
advogado(a) constituído(a) pela empresa inabilitada, redija a peça processual
cabível, apresentando as questões de direito processual e de direito material
indispensáveis à defesa dos interesses de sua cliente.
STÃO 1
01) O município X, que possui órgão de procuradoria instituído, pretende
contratar um escritório de advocacia para promover a defesa judicial, perante o
Supremo Tribunal Federal, de determinada causa em que figurou como parte o
município. Considerando os critérios de notória especialização, experiência na
área, localização, entre outros, contratou, sob o fundamento de inexigibilidade
de licitação, o conceituado e bem estruturado escritório de advocacia Y, em
Brasília, cuja área de atuação é exatamente na matéria tratada na referida
ação. O Ministério Público, em razão de denúncia recebida, promoveu ação civil
pública com o propósito de impedir a celebração desse contrato, sob o
fundamento de que deveria haver licitação.
Nessa situação hipotética, como deveria proceder o escritório de advocacia?
Que argumentos de mérito poderiam ser utilizados em favor da contratação?
Fundamente sua resposta.
STÃO 2
02) Os vencimentos da servidora pública Joana não foram adequadamente
reajustados em 5/5/2001, entretanto, na ocasião, ela não impugnou
administrativamente o ato ilegal cometido. Agora, pretende propor ação judicial
visando à condenação do ente federativo ao pagamento retroativo do reajuste
bem como à determinação de que esse reajuste seja aplicado aos vencimentos
futuros.
Prof. Giuliano Menezes
379
Direito Administrativo
Nessa situação hipotética, de que medida judicial deverá valer-se Joana para
lograr os seus objetivos? Haveria prescrição na hipótese? Fundamente ambas
as respostas.
STÃO 3
03) O estabelecimento de Antônio, um lavajato, foi interditado por ato do
diretor
de determinado órgão de fiscalização ambiental do estado, sob o fundamento
de que estaria ultrapassando o limite máximo de ruídos permitido para o
exercício da atividade. Segundo aquela autoridade, o referido limite teria
previsão em legislação estadual, que previa, além da interdição, a possibilidade
de se aplicar a sanção de advertência e até mesmo a concessão de prazo para o
adequado tratamento acústico pelo dono do estabelecimento.
Inconformado por não ter sido notificado para participar do ato de medição
sonora, realizado em local diverso do lugar em que se situa o estabelecimento,
por não ter tido a oportunidade de exercer o contraditório e a ampla defesa e,
principalmente, porque as atividades do lavajato vinham sendo exercidas havia
mais de 15 anos, no mesmo local, Antônio procurou o auxílio de profissional da
advocacia.
Considerando essa situação hipotética, na qualidade de advogado(a)
consultado(a) por Antônio, indique, com a devida fundamentação, a medida
judicial cabível para sobrestar os efeitos do auto de infração que interditou o
estabelecimento e permitir o imediato funcionamento da atividade.
STÃO 4
04) O departamento de trânsito lavrou 15 autos de infração contra Marta. As
multas de trânsito foram-lhe impostas sem que ela fosse notificada e pudesse
apresentar defesa prévia. Inconformada e com o propósito de desconstituir os
referidos autos de infração, Marta procurou o auxílio de profissional da
advocacia.
Na qualidade de advogado(a) consultado(a) por Marta, indique a medida
judicial cabível para a decretação da nulidade dos autos de infração,
apresentando o fundamento para o referido pedido.
QUESTÃO 5
05) Mário, proprietário de determinado imóvel comercial, recebeu duas faturas,
Prof. Giuliano Menezes
380
Direito Administrativo
uma no valor de R$ 1.100,00, para pagamento do consumo de água relativo ao
mês de junho de 2009, e outra, no valor de R$ 1.250,00, referente ao consumo
do mês de julho do mesmo ano. Desde a aquisição do imóvel, em janeiro de
2008, Mário sempre o manteve fechado, razão pela qual as contas de água
correspondiam às tarifas mínimas, em valor aproximado de R$ 70,00.
Inconformado com os valores das faturas recebidas, Mário ingressou com
requerimento administrativo, no qual postulava o reconhecimento da
inexistência do aludido débito, tendo anexado documentação comprobatória do
fato de o imóvel ter permanecido fechado durante os meses de junho e julho.
A companhia de água local realizou vistoria no hidrômetro, tendo constatado o
seu bom estado de funcionamento, o que fundamentou o indeferimento do
pedido administrativo formulado, com a conseqüente manutenção do débito.
Com o propósito de obter o reconhecimento da inexistência de débito relativo
aos meses de junho e julho, Mário procurou auxílio de profissional da
advocacia.
Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) contratado(a)
por Mário, indique, com a devida fundamentação, a
medida judicial cabível ao caso.
EXAME DE ORDEM (OAB) – 2009.3
Peça Profissional
EÇA PROFISSIONAL
Foi expedido mandado de prisão preventiva contra Rubem, médico pertencente
ao quadro de pessoal do Ministério da Saúde. Por considerar ilegal a referida
medida, Rubem furtou-se ao seu cumprimento e deixou de comparecer ao seu
local de trabalho durante mais de quarenta dias consecutivos. Após esse
período, tendo sido concedido habeas corpus em seu favor, o médico retornou
ao exercício regular de suas funções laborais. O ministro de Estado da Saúde
instaurou processo administrativo disciplinar para apurar suposta irregularidade
na conduta de Rubem, relativa a abandono de cargo. Na portaria de instauração
do processo, optou-se pelo rito sumário, tendo sido designados para compor a
comissão disciplinar, como membro e presidente, dois servidores federais
Prof. Giuliano Menezes
381
Direito Administrativo
estáveis ocupantes do cargo de agente administrativo, ambos com escolaridade
de nível superior.
Foram indicadas, também, a autoria e a materialidade do fato tido como
irregular. Três dias após a publicação da portaria, o servidor foi indiciado por
violação ao art. 138, c/c com o art. 132, inciso II, ambos da Lei n.o
8.112/1990, e, posteriormente, citado para a apresentação de defesa no prazo
de cinco dias. Na peça de defesa, o advogado do servidor, em pedido
administrativo, postulou a oitiva de testemunhas, aduzindo que estas
comprovariam que a ausência do acusado ao local de trabalho fora motivada
por seu entendimento de que a ordem de prisão seria ilegal e que, tão logo
afastada a ordem, o médico retornara às suas atividades. O presidente da
comissão de processo administrativo disciplinar indeferiu o pedido de produção
de prova testemunhal, considerando-o impertinente, sob o argumento de que o
rito escolhido pela autoridade instauradora prevê instrução sumária, sem a
possibilidade de produção de prova, nos termos do art. 133, inciso II, da Lei n.o
8.112/1990.
No relatório final, sugeriu-se a demissão do servidor, com fulcro nos artigos
citados na peça de indiciação, tendo sido a sugestão acolhida pelo ministro da
Saúde. A portaria de demissão por abandono de cargo, assinada há cinco
meses, foi publicada no Diário Oficial da União há três meses. Considerando a
situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) constituído(a)
pelo servidor público demitido, redija a peça processual mais adequada ao caso,
apresentando as questões de direito processual e material indispensáveis à
defesa dos interesses de seu cliente.
STÃO 1
01) Determinada pessoa jurídica, prestadora de serviços de limpeza em
diversos órgãos públicos da União, foi declarada inidônea para licitar e contratar
com a administração pública pelo ministro de estado competente, com
fundamento no art. 88 da Lei n.o 8.666/1993, após o trâmite de regular
processo administrativo, no qual lhe foram assegurados a ampla defesa e o
contraditório.
Em razão de tal decisão, a União rescindiu unilateralmente alguns dos contratos
vigentes celebrados com tal pessoa jurídica, também com fundamento nas
normas da Lei de Licitações. Contra tal ato, a empresa impetrou o mandado de
segurança cabível, sustentando, em suma, que a declaração de inidoneidade
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382
Direito Administrativo
depende de decisão judicial, não podendo ser imposta pelo ministro. Consigna,
além disso, a impossibilidade de rescisão dos contratos em curso, sob o
argumento de que, ainda que se admita a validade da decisão que declarou sua
inidoneidade para contratar com o poder público, tal decisão não tem eficácia
ex nunc, devendo ser aplicada apenas para contratos futuros. Em face dessa
situação hipotética, esclareça, com base na Lei n.o 8.666/1993, se a declaração
de inidoneidade para contratar com a administração somente pode ser imposta
por meio de demanda judicial e se existe alguma possibilidade de rescisão, pela
União, dos contratos vigentesSTÃO 2
02) José, proprietário de imóvel onde nasceu e viveu poeta de renome nacional,
pretende aliená-lo a Lucas, que lhe ofereceu a melhor proposta. Entretanto, nos
termos do plano diretor do município onde se localiza o imóvel, este deveria ser
utilizado como museu da cidade, razão pela qual o município pretende adquirilo.
Em face dessa situação hipotética, na condição de parecerista do município,
indique a providência a ser tomada para que o município adquira o referido
imóvel, caso não seja viável a realização de desapropriação.
STÃO 3
03) Carlos exerce os cargos públicos de professor de universidade federal, em
regime de 40 horas semanais, e de professor da rede municipal de ensino,
também em regime de 40 horas semanais. A administração federal, ao
constatar tal acumulação, considerou-a ilícita e notificou o servidor para que
optasse por um dos cargos. O servidor manifestou seu interesse em continuar
apenas na universidade federal. Na sequência, a administração federal
promoveu os descontos relativos à restituição da remuneração que o servidor
havia percebido durante o período em que acumulara os referidos cargos.
Considerando essa situação hipotética, discorra, com a devida fundamentação,
sobre a regularidade dos referidos descontos na remuneração percebida pelo
servidor.
STÃO 4
04) O estado-membro S desencadeou procedimento licitatório para a
construção de uma escola pública, tendo saído vencedora a empresa R.
Homologado o procedimento e adjudicado o objeto em favor da referida
empresa, a administração pública anulou o certame em razão da constatação
de ocorrência de irregularidade, por fato não imputável à administração.
Prof. Giuliano Menezes
383
Direito Administrativo
Inconformada com a medida, a empresa impetrou mandado de segurança sob o
fundamento de que, após a adjudicação, teria o direito líquido e certo de
contratar com o poder público. Postulou, desse modo, a concessão da
segurança para impor à administração pública o dever de celebrar o contrato
ou, alternativamente, para que fosse reconhecido o seu direito à indenização
pelos prejuízos suportados em decorrência da anulação. Considerando essa
situação hipotética, apresente, com a devida fundamentação, os argumentos
indispensáveis à impugnação do pedido formulado pela empresa impetrante.
05) O Ministério Público Federal ajuizou ação de improbidade administrativa
contra agentes públicos que simularam gastos para o recebimento indevido de
R$ 100.000,00 em desfavor do município M, que também ingressou na ação no
pólo ativo. Antes da decisão condenatória, os referidos agentes promoveram,
em juízo, o ressarcimento, ao erário, da quantia indevidamente recebida e
postularam à autoridade julgadora a extinção do processo, sob o fundamento
de que o ressarcimento integral do dano patrimonial causado ao erário
implicaria ausência de prejuízo aos cofres públicos, de modo a não mais se
justificar a aplicação das sanções da lei que dispõe sobre improbidade
administrativa (Lei n.o 8.429/1992). A autoridade julgadora, em atenção aos
princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, intimou o
município para que se manifestasse acerca do alegado. Em face dessa situação
hipotética, responda, de forma fundamentada, se há amparo legal à pretensão
deduzida pelos agentes.
EXAME DE ORDEM (OAB) – 2010.1
Peça Profissional
DIREITO ADMINISTRATIVO
PEÇA PROFISSIONAL
O Ministério Y publicou edital para provimento de vinte vagas para determinado
cargo previsto em lei própria, tendo o concurso prazo de validade de noventa
dias.
Passados sessenta dias da publicação do edital e publicada a lista dos
aprovados, o ministro responsável assinou portaria de homologação do
resultado do concurso, convocando os vinte primeiros colocados para, no prazo
Prof. Giuliano Menezes
384
Direito Administrativo
de dez dias, apresentarem documentos para fins de nomeação. Mauro,
candidato regularmente inscrito no certame e aprovado em 15.º lugar,
apresentou a documentação requerida. Findo o prazo e passados quinze dias,
foi publicada nova portaria, por meio da qual foram nomeados apenas os dez
primeiros colocados, sendo a posse marcada para quatorze dias após a
publicação da nomeação.
Inconformado com o ocorrido, Mauro procurou auxílio de profissional da
advocacia para a defesa de seus direitos.
Considerando a situação hipotética acima apresentada, na qualidade de
advogado(a) constituído(a) por Mauro, redija a peça processual mais adequada
ao caso, abordando, além das questões de direito processual e material
indispensáveis à defesa dos interesses de seu cliente, os seguintes aspectos:
a) foro competente;
b) legitimidade passiva;
c) mérito da demanda.
01) Em 30/8/2009, Jairo trafegava de bicicleta por uma rua de Goiânia – GO,
no sentido da via, na pista da direita, quando foi atropelado por um ônibus de
uma concessionária do serviço público de transporte urbano de passageiros, em
razão de uma manobra brusca feita pelo motorista do coletivo. Jairo morreu na
hora. A mãe do ciclista procurou escritório de advocacia, pretendendo
responsabilizar o Estado pelo acidente que resultou na morte de seu filho.
Em face dessa situação hipotética, discorra sobre a pretensão da mãe de Jairo,
estabelecendo, com a devida fundamentação, as diferenças e(ou) semelhanças
entre a responsabilidade civil do Estado nos casos de dano causado a usuários e
a não usuários do serviço público.
02) Jorge, que é proprietário de um único imóvel — uma pequena propriedade
rural —, pretende anular decreto presidencial que declarou ser a referida
propriedade de interesse social para fins de reforma agrária.
Nessa situação hipotética, que medida pode ser ajuizada por Jorge, para
pleitear a anulação do citado decreto? Justifique sua resposta e indique o órgão
do Poder Judiciário competente para o julgamento da medida, bem como
exponha o argumento principal para a pretensão de Jorge.
Prof. Giuliano Menezes
385
Direito Administrativo
03) A empresa Alfa, após o devido procedimento licitatório, celebrou contrato
com o poder público municipal para a prestação de serviço público de
transporte de estudantes. Devido a posterior aumento da carga tributária,
provocado pela elevação, em 10%, dos percentuais a serem recolhidos a título
de contribuição previdenciária, a empresa, para tentar suprir a despesa
decorrente do aludido recolhimento, postulou à prefeitura a revisão dos valores
do contrato. A autoridade administrativa encaminhou o pedido a sua assessoria
jurídica, para parecer acerca da viabilidade da pretensão.
Em face da situação hipotética apresentada, responda, de forma fundamentada,
se a pretensão da empresa encontra amparo no ordenamento jurídico nacional.
04) José, nomeado, pela primeira vez, para cargo de provimento efetivo no
serviço público, foi exonerado de ofício, durante o período de estágio
probatório, em razão da extinção de seu cargo. Inconformado, José requereu a
revisão de sua exoneração alegando que a extinção do cargo, durante o estágio
probatório, deveria garantir-lhe, pelo menos, a prerrogativa constitucional da
disponibilidade.
Com base na situação hipotética acima apresentada, responda, de forma
fundamentada, às seguintes indagações.
a) José poderia ter sido exonerado de ofício, mesmo durante o período de
estágio probatório, ou o estágio deveria protegê-lo contra a extinção do cargo?
b) José teria direito à prerrogativa da disponibilidade? Em caso de resposta
afirmativa, especifique os termos em que tal prerrogativa ocorreria.
05) Em uma licitação pública, na modalidade pregão, para a aquisição de bens
de acordo com o edital de determinado órgão público federal, a empresa de
pequeno porte Cristal apresentou proposta que superou em 5% o valor da
proposta vencedora, apresentada por Ônix Ltda., que não é uma empresa de
pequeno porte. No primeiro minuto após o encerramento dos lances,
observando que sua proposta estaria em segundo lugar, o representante legal
da empresa Cristal requereu a convocação de sua empresa, oferecendo nova
proposta, de valor inferior à apresentada por Ônix Ltda., para, assim, tornar-se
vencedora do certame, procedimento que não foi acatado pelo pregoeiro.
A empresa Ônix Ltda. foi considerada vencedora do certame pela administração
pública, tendo sido a empresa Cristal classificada em segundo lugar, apesar de
Prof. Giuliano Menezes
386
Direito Administrativo
seu representante legal ter manifestado, em tempo hábil, a sua intenção de
recurso.
Em face dessa situação hipotética e na qualidade de advogado(a) constituído(a)
pelo representante legal da empresa Cristal, responda, com fundamento na
legislação pertinente, se há embasamento legal que ampare recurso
administrativo a ser interposto por essa empresa para invocar o procedimento
demonstrado por seu representante legal.
EXAME DE ORDEM (OAB) – 2010.2
Peça Profissional
JOANA, moradora de um Município da Baixada Fluminense, Rio de Janeiro, ao
sair de casa para o trabalho às 7:00 horas da manhã do dia 10/10/2009,
caminhando pela rua em direção ao ponto de ônibus, distraiu-se e acabou por
cair em um bueiro que estava aberto, sem qualquer sinalização específica de
aviso de cuidado pelo Poder Público. Em razão da queda, a sua perna direita
ficou presa dentro do bueiro e moradores do local correram para socorrer
JOANA. Logo em seguida, bombeiros militares chegaram com uma ambulância
e acabaram por prestar os primeiros socorros à JOANA e por levá-la ao hospital
municipal mais próximo. JOANA fraturou o seu joelho direito e sofreu outras
lesões externas leves.
Em razão da fratura, JOANA permaneceu em casa pelo período de 2 (dois)
meses, com sua perna direita imobilizada e sem trabalhar, em gozo de auxíliodoença. Entretanto, além de seu emprego formal, JOANA prepara bolos e doces
para vender em casa, a fim de complementar sua renda mensal, uma vez que é
mãe solteira de um filho de 10 (dez) anos e mora sozinha com ele. Com a
venda dos bolos e doces, JOANA aufere uma renda complementar de
aproximadamente R$ 100,00 (cem reais) por semana.
Em razão de sua situação, JOANA também não pôde preparar suas encomendas
de bolos e doces durante o referido período de 2 (dois) meses em que esteve
com sua perna imobilizada.
Diante dos fatos acima descritos, e na qualidade de advogado procurado por
JOANA, elabore a peça processual cabível para defesa do direito de sua
cliente.
Prof. Giuliano Menezes
387
Direito Administrativo
Questão 1
É realizado, junto a determinado Ofício de Notas, procuração falsa para a venda
de certo imóvel. Participa do ato fraudulento o “escrevente” do referido Ofício
de Notas, que era e é amigo de um dos fraudadores. Realizada a venda com a
utilização da procuração falsa, e após dois anos, desta, o verdadeiro titular do
imóvel regressa ao país, e descobre a venda fraudulenta.
Assim, tenso com a situação, toma várias medidas, sendo uma delas o
ajuizamento de ação indenizatória.
Diante do enunciado, responda: contra quem será proposta essa ação e
qual a natureza da responsabilidade?
Questão 2
Um determinado fiscal de vigilância sanitária do Estado, ao executar uma
operação de fiscalização em alguns restaurantes situados no centro da cidade
do Rio de Janeiro, acabou por destruir todo o estoque de gêneros alimentícios
perecíveis que se encontravam na câmara frigorífica de um dos
estabelecimentos fiscalizados. A destruição do estoque, alegou o fiscal
posteriormente, deveu-se à impossibilidade de separar os produtos que já
estavam com o prazo de validade vencido, daqueles que, ainda, se
encontravam dentro da validade.
O dono do estabelecimento fiscalizado, um restaurante, procura um advogado
com o objetivo de se consultar acerca de possíveis medidas
judiciais em face do Estado, em virtude dos prejuízos de ordem material
sofrido.
Na qualidade de advogado do dono do estabelecimento comercial, indique
qual seria a medida judicial adequada e se ele possui o direito a receber
uma indenização em face do Estado, em razão da destruição dos
produtos que se encontravam dentro do prazo de validade.
Prof. Giuliano Menezes
388
Direito Administrativo
Questão 3
A Administração de certo estado da federação abre concurso para
preenchimento de 100 (cem) cargos de professores, conforme constante do
Edital. Após as provas e as impugnações, vindo todos os incidentes a ser
resolvidos, dá-se a classificação final, com sua homologação.
Trinta dias após a referida homologação, a Administração nomeia os 10 (dez)
primeiros aprovados, e contrata, temporariamente, 90 (noventa)
candidatos aprovados.
Teriam os noventa candidatos aprovados, em observância à ordem
classificatória, direito subjetivo à nomeação?
Questão 4
A empresa W.Z.Z. Construções Ltda. vem a se sagrar vencedora de licitação, na
modalidade tomada de preço. Passado um mês, a referida empresa vem a
celebrar o contrato de obra, a que visava a licitação. Iniciada a execução, que
se faria em quatro etapas, e quando já se estava na terceira etapa da obra, a
Administração constata erro na escolha da modalidade licitatória, pois, diante
do valor, esta deveria seguir o tipo concorrência.
Assim, com base no art. 49, da Lei nº 8666/93, e no art. 53, da Lei nº 9784/98,
declara a nulidade da licitação e do contrato, notificando a empresa contratada
para restituir os valores recebidos, ciente de que a decisão invalidatória produz
efeitos ex tunc.
Agiu corretamente a Administração? Teria a empresa algum direito?
Questão 5
Abílio, vendedor ambulante e camelô, comercializava os seus produtos em uma
calçada no centro da cidade do Rio de Janeiro, mediante autorização expedida
pela Prefeitura do Município do Rio de Janeiro. Em razão de obras no local,
todos os ambulantes foram retirados e impedidos de comercializar seus
produtos na calçada onde Abílio e seus companheiros vendiam seus produtos.
Prof. Giuliano Menezes
389
Direito Administrativo
Abílio, não conformado com a decisão da Administração Pública municipal,
resolve ingressar com uma ação na Justiça, por meio da qual pretende uma
indenização por danos morais e materiais, em virtude do período em que ficou
sem seu trabalho, além do restabelecimento da autorização para que volte a
vender seus produtos no mesmo local.
Na qualidade de advogado de Abílio, identifique a natureza jurídica da
autorização municipal e exponha, de forma fundamentada, se Abílio
possui ou não direito às indenizações pelos danos morais e materiais,
além do restabelecimento da autorização.
EXAME DE ORDEM (OAB) – 2010.3
Peça Profissional
PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL
Em janeiro de 2006, o Ministério Público abre inquérito civil para checar atos de
improbidade administrativa realizados pelo prefeito de Mar Azul, município
situado no interior do Estado X. Esses atos de improbidade consistiriam na
auferição de vantagens patrimoniais indevidas em razão do exercício do cargo e
envolveriam atuações do próprio prefeito e do chefe do gabinete civil. No curso
das investigações procedidas, ficou confirmado que o chefe do gabinete civil
recebeu vantagem econômica, em dinheiro, de vários empreiteiros que
contratavam com o poder público. Ficou apurado, também, que algumas
pessoas chegaram a informar ao prefeito essa conduta de seu chefe do
gabinete civil. Entretanto, o prefeito não tomou providências, sempre dizendo
às pessoas que realizavam as denúncias que confiava na atuação de seu
secretário. Ainda na parte da apuração, para efeitos da justa causa voltada ao
ajuizamento da ação civil pública de improbidade, ficou comprovado o aumento
patrimonial do chefe do gabinete civil, desproporcional aos seus ganhos, mas
não o do prefeito. Com isso, já agora em janeiro de 2011, o Ministério Público
ajuíza ação de improbidade em face do prefeito e de seu chefe de gabinete,
fazendo menção a todos os atos de improbidade – o último teria se dado em
dezembro de 2004, ano em que expirava o mandato do Prefeito –,
representativos da afronta ao art. 9º, inciso I, da Lei 8.429/92. Em sua peça,
Prof. Giuliano Menezes
390
Direito Administrativo
bem instruída com o inquérito civil, o Ministério Público menciona conduta
comissiva do chefe de gabinete do prefeito e omissiva deste último,
caracterizadora de desídia, a se enquadrar na ideia de negligência com o
interesse público. Recebendo a peça inicial, o juiz da vara fazendária de Mar
Azul determina a citação dos réus no dia 02/02/2011. Os mandados são
efetivados no dia 04/02/2011 e juntos no dia 08/02/2011.
Transtornado com a ação proposta e ciente do pedido de suspensão dos direitos
políticos por 10 anos e pagamento de multa civil de até 100 vezes de seus
subsídios, o prefeito – cujo nome é Caio da Silva Nunes – procura você para
apresentar a sua defesa.
Tendo sido aceito o mandado, componha a peça adequada, trazendo todos
os fundamentos possíveis para a defesa e datando com o último dia do prazo.
QUESTÃO 1
O Poder Executivo municipal da cidade X resolve, após longos debates públicos
com representantes de associações de moradores, editar um decreto de
desapropriação de uma determinada área urbana, a fim de atender às
exigências antigas da comunidade local dos Pontinhos, que ansiava pela
construção de um hospital público na região. Entretanto, outra comunidade de
moradores do mesmo município X, localizada a 10 km da primeira comunidade
acima citada e denominada Matinhos, resolve ajuizar mandado de segurança
coletivo contra o ato (decreto expropriatório) praticado pelo Prefeito. A
comunidade de Matinhos é devidamente representada pela respectiva
associação de moradores, constituída há pelo menos cinco anos e em
funcionamento. A ação judicial coletiva objetiva, em sede liminar e de forma
definitiva, sob pena de multa, a decretação de nulidade do decreto de
desapropriação e a determinação de que o hospital seja imediatamente
construído na localidade de Matinhos. Argumenta a associação, ora autora da
ação coletiva, que em sua campanha política o Prefeito prometeu a construção
de um hospital na localidade de Matinhos e que, por razões de conveniência e
oportunidade, o Poder Executivo municipal não deveria construir o hospital na
localidade de Pontinhos, pois lá já existe um hospital público federal em
funcionamento, enquanto na localidade de Matinhos não há qualquer hospital.
Prof. Giuliano Menezes
391
Direito Administrativo
Diante da situação acima narrada e ao considerar que o decreto de
desapropriação foi editado de forma válida e legal, sem qualquer vício de
legalidade, explicite a possibilidade ou não de:
a) anulação do ato administrativo de desapropriação pelo Poder Judiciário;
(Valor: 0,6)
b) determinação judicial de que o Prefeito deva construir o hospital na região de
Matinhos. (Valor: 0,4)
QUESTÃO 2
Ana Amélia, professora dos quadros da Secretaria de Educação de determinado
Estado, ao completar sessenta e dois anos de idade e vinte e cinco anos de
tempo de contribuição, formulou requerimento de aposentadoria especial. O
pleito foi deferido, tendo sido o ato de aposentadoria publicado no Diário Oficial
em abril de 2008. Em agosto de 2010, Ana Amélia recebeu notificação do órgão
de recursos humanos da Secretaria de Estado de Educação, dando-lhe ciência
de questionamento formulado pelo Tribunal de Contas do Estado em relação à
sua aposentadoria especial. Ficou constatado que a ex-servidora exerceu, por
quinze anos, o cargo em comissão de Assessora Executiva da Secretaria de
Estado de Administração, tendo sido tal período computado para fins de
aposentadoria especial.
Considerando a situação hipotética apresentada, responda aos itens a seguir,
empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal
pertinente ao caso.
a) Indique o fundamento para a atuação do Tribunal de Contas do Estado,
informando se o ato de aposentadoria já se encontra aperfeiçoado. (Valor: 0,5)
b) Analise se o questionamento formulado pelo órgão de controle se encontra
correto. (Valor: 0,5)
QUESTÃO 3
O presidente de uma sociedade de economia mista estadual prestadora de
serviço público, preocupado com o significativo aumento de demandas judiciais
trabalhistas ajuizadas em face da entidade (duas mil), todas envolvendo
idêntica tese jurídica e com argumentação de defesa já elaborada, decide
Prof. Giuliano Menezes
392
Direito Administrativo
contratar, por inexigibilidade de licitação, renomado escritório de advocacia
para realizar o patrocínio judicial das causas.
Nesse cenário, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos
jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
a) Na qualidade de assessor jurídico da presidência da estatal, analise a
viabilidade jurídica da contratação direta. (Valor: 0,5)
b) Nas hipóteses de contratação direta, em sendo comprovado
superfaturamento durante a execução contratual, é juridicamente possível
responsabilizar solidariamente o agente público e o prestador do serviço pelo
dano causado ao erário? (Valor: 0,5)
QUESTÃO 4
O prefeito de um determinado município está interessado em descentralizar o
serviço de limpeza urbana e pretende, para tanto, criar uma empresa pública.
Diante disso, formula consulta jurídica a respeito do regime a ser observado
pela estatal em relação aos aspectos abaixo transcritos.
Com base no relatado acima, responda aos itens a seguir, empregando os
argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
a) Qual é o instrumento jurídico necessário para a instituição de uma empresa
pública? (Valor: 0,25)
b) Qual é o regime de pessoal a ser observado e a respectiva forma de
recrutamento e seleção? (Valor: 0,5)
c) A empresa pública em questão deve observar limite máximo de remuneração
previsto no artigo 37, inciso XI, da Constituição da República? (Valor: 0,25)
QUESTÃO 5
Suponha que chegue ao conhecimento de um Ministro de Estado que Mévio,
proprietário de uma fazenda na região central do país, vem utilizando sua
propriedade para o cultivo ilegal de plantas psicotrópicas. Diante dessa notícia,
a União Federal decide desapropriar as terras de Mévio.
Com base no relatado acima, responda aos itens a seguir, empregando os
argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
Prof. Giuliano Menezes
393
Direito Administrativo
a) É juridicamente possível que a União Federal promova a desapropriação sem
pagar a Mévio qualquer indenização? (Valor: 0,3)
b) Qual seria a destinação do bem desapropriado? (Valor: 0,4)
c) Poderia o Estado da Federação em que estivessem situadas as glebas
desapropriá-las para fins de reforma agrária? (Valor: 0,3)
EXAME DE ORDEM (OAB) – 2011.1
Peça Profissional
PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL
João Augusto estava participando de uma partida de futebol quando fraturou
uma costela, vindo a necessitar de intervenção cirúrgica, realizada em hospital
público federal localizado no Estado X. Dois anos e meio após a realização da
cirurgia, João Augusto ainda sofria com muitas dores no local, o que o
impossibilitava de exercer sua profissão como taxista. Descobre, então, que a
equipe médica havia esquecido um pequeno bisturi dentro do seu corpo.
Realizada nova cirurgia no mesmo hospital público, o problema foi resolvido.
No dia seguinte, ao sair do hospital, João Augusto procura você, na qualidade
de advogado(a), para identificar e minutar a medida judicial que pode ser
adotada para tutelar seus direitos.
Redija a peça judicial cabível, que deve conter argumentação jurídica
apropriada e desenvolvimento dos fundamentos legais da matéria versada no
problema, abordando, necessariamente: (i) competência do órgão julgador; (ii)
a natureza da pretensão deduzida por João Augusto; e (iii) os fundamentos
jurídicos aplicáveis ao caso. (Valor: 5,0)
QUESTÃO 1
No curso de uma inundação e do aumento elevado das águas dos rios em
determinada cidade no interior do Brasil, em razão do expressivo aumento do
índice pluviométrico em apenas dois dias de chuvas torrenciais, o Poder Público
municipal ocupou durante o período de 10 (dez) dias a propriedade de uma
Prof. Giuliano Menezes
394
Direito Administrativo
fazenda particular com o objetivo de instalar, de forma provisória, a sede da
Prefeitura, do Fórum e da Delegacia de Polícia, que foram completamente
inundadas pelas chuvas.
Diante da hipótese acima narrada, identifique e explicite o instituto de direito
administrativo de que se utilizou o Poder Público municipal, indicando a
respectiva base legal. (Valor: 1,25)
QUESTÃO 2
José, enquanto caminhava pela rua, sofre graves sequelas físicas ao ser
atingido por um choque elétrico oriundo de uma rede de transmissão de uma
empresa privada que presta serviço de distribuição de energia elétrica. Na ação
judicial movida por José, não ficou constatada nenhuma falha no sistema que
teria causado o choque, tampouco se verificou a culpa por parte do funcionário
responsável pela manutenção dessa rede elétrica local. No entanto, restou
comprovado que o choque, realmente, foi produzido pela rede elétrica da
empresa de distribuição de energia, conforme relatado no processo.
Diante do caso em questão, discorra sobre a possível responsabilização da
empresa privada que presta serviço de distribuição de energia elétrica, bem
como um possível direito de regresso contra o funcionário responsável pela
manutenção da rede elétrica. (Valor: 1,25)
QUESTÃO 3
Transvia, empresa de grande porte concessionária da exploração de uma das
mais importantes rodovias federais, foi surpreendida com a edição de decreto
do Presidente da República excluindo as motocicletas da relação de veículos
sujeitos ao pagamento de pedágio nas rodovias federais, medida que reduz
substancialmente as vantagens legitimamente esperadas pela concessionária.
Considerando a situação hipotética narrada, responda aos itens a seguir,
empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal
pertinente ao caso.
Prof. Giuliano Menezes
395
Direito Administrativo
a) É juridicamente possível que o Poder Concedente estabeleça unilateralmente
benefícios tarifários não contemplados originariamente no contrato de
concessão? (Valor: 0,7).
b) A empresa concessionária tem direito a alguma forma de compensação em
decorrência do impacto que o decreto produz na remuneração contratual?
(Valor: 0,55).
QUESTÃO 4
O Sr. Joaquim Nabuco, dono de um prédio antigo, decide consultá-lo como
advogado. Joaquim relata que o seu prédio está sob ameaça de ruir e que o
poder público já iniciou os trabalhos para realizar sua demolição. Joaquim está
inconformado com a ação do poder público, justamente por saber que não
existe ordem judicial determinando tal demolição.
Diante do caso em tela, discorra fundamentadamente sobre a correção ou
ilegalidade da medida. (Valor: 1,25)
EXAME DE ORDEM (OAB) – 2011.2
Ordem dos Advogados do Brasil
V EXAME DE ORDEM UNIFICADO
DIREITO ADMINISTRATIVO
PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL
Leia com atenção as instruções a seguir:
Você está recebendo do fiscal de sala, além deste caderno de rascunho
contendo o enunciado da peça prático-profissional e das quatro questões
discursivas, um caderno destinado à transcrição dos textos definitivos das
respostas.
Ao receber o caderno de textos definitivos você deve:
Prof. Giuliano Menezes
396
Direito Administrativo
a) verificar se a disciplina constante da capa deste caderno coincide com a
registrada em seu caderno de textos definitivos;
b) conferir seu nome, número de identidade e número de inscrição;
c) comunicar imediatamente ao fiscal da sala qualquer erro encontrado no
material recebido;
d) ler atentamente as instruções de preenchimento do caderno de textos
definitivos;
e) assinar o caderno de textos definitivos, no espaço reservado, com caneta
esferográfica transparente de cor azul ou preta.
As questões discursivas são identificadas pelo número que se situa acima
do seu enunciado.
Durante a aplicação da prova não será permitido:
a) qualquer tipo de comunicação entre os examinandos;
b) levantar da cadeira sem a devida autorização do fiscal de sala;
c) portar aparelhos eletrônicos, tais como bipe, telefone celular, walkman,
agenda eletrônica, notebook, palmtop, receptor, gravador, máquina fotográfica,
controle de alarme de carro, etc., bem como relógio de qualquer espécie, óculos
escuros ou qualquer acessório de chapelaria, como chapéu, boné, gorro, etc., e
ainda lápis, lapiseira, borracha ou corretivo de qualquer espécie.
A FGV realizará a coleta da impressão digital dos examinandos no caderno
de textos definitivos.
Não será permitida a troca do caderno de textos definitivos por erro do
examinando.
O tempo disponível para esta prova será de 5 (cinco) horas, já incluído o
tempo para preenchimento do caderno de textos definitivos.
Para fins de avaliação, serão levadas em consideração apenas as
respostas constantes do caderno de textos definitivos.
Prof. Giuliano Menezes
397
Direito Administrativo
Somente após decorridas duas horas do início da prova você poderá
retirar-se da sala de prova sem levar o caderno de rascunho.
O examinando somente poderá retirar‐se do local da aplicação, levando
consigo o caderno de rascunhos (prova prático‐profissional), a partir dos
últimos 30 (trinta) minutos do tempo destinado à realização do Exame. Quando
terminar sua prova, entregue o caderno de textos definitivos devidamente
preenchido e assinado ao fiscal da sala.
Os 3 (três) últimos examinandos de cada sala só poderão sair juntos,
após entregarem ao fiscal de aplicação os documentos que serão utilizados na
correção das provas. Esses examinandos poderão acompanhar, caso queiram, o
procedimento de conferência da documentação da sala de aplicação, que será
realizada pelo Coordenador da unidade, na Coordenação do local de provas.
Caso algum desses examinandos insista em sair do local de aplicação antes de
presenciar o procedimento descrito, deverá assinar termo desistindo do Exame.
Caso se negue, será lavrado Termo de Ocorrência, testemunhado pelos 2 (dois)
outros examinandos, pelo fiscal de aplicação da sala e pelo Coordenador da
unidade de provas.
Boa prova!
PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL
A empresa Aquatrans é concessionária de transporte público aquaviário no
Estado X há sete anos e foi surpreendida com a edição do Decreto 1.234, da
Chefia do Poder Executivo Estadual, que, na qualidade de Poder Concedente,
declarou a caducidade da concessão e fixou o prazo de trinta dias para assumir
o serviço, ocupando as instalações e os bens reversíveis.
A concessionária, inconformada com a medida, especialmente porque jamais
fora cientificada de qualquer inadequação na prestação do serviço, procura-o,
na qualidade de advogado(a), e o contrata para ajuizar a medida judicial
pertinente para discutir a juridicidade do decreto, bem como para assegurar à
concessionária o direito de continuar prestando o serviço até que, se for o caso,
a extinção do contrato se opere de maneira regular.
Prof. Giuliano Menezes
398
Direito Administrativo
Elabore a peça processual adequada, levando em consideração que a matéria
não demanda qualquer dilação probatória e que se deve optar pela medida
judicial cujo rito, em tese, seja o mais célere. (Valor: 5,0)
QUESTÃO 1
Liviana, moradora do Município de Trás dos Montes, andava com sua bicicleta
em uma via que não possui acostamento, próxima ao centro da cidade, quando,
de forma repentina, foi atingida por um ônibus de uma empresa concessionária
de serviços públicos de transportes municipais. Após o acidente, Liviana teve as
duas pernas quebradas e ficou em casa, sem trabalhar, em gozo de auxíliodoença, por cerca de dois meses. Então, resolveu procurar um advogado para
ajuizar ação de responsabilidade civil em face da empresa concessionária de
serviços públicos.
Qual é o fundamento jurídico e o embasamento legal da responsabilidade civil
da empresa concessionária, considerando o fato de que Liviana se enquadrava
na qualidade de terceiro em relação ao contrato de transporte municipal, no
momento do acidente? (Valor: 1,25)
QUESTÃO 2
O governador de determinado Estado da Federação, comprometido com a
recuperação do sistema penitenciário estadual, decide lançar edital de licitação
para a contratação de uma parceria público-privada tendo por objeto a
construção e a gestão de complexo penal, abrangendo a execução de serviços
assistenciais (recreação, educação e assistência social e religiosa), de
hospedaria e de fornecimento de bens aos presos (alimentação e produtos de
higiene). O edital de licitação estima o valor do contrato em R$ 28.000.000,00
(vinte e oito milhões de reais) e estabelece o prazo de quinze anos para a
concessão.
Com base nesse cenário, responda aos itens a seguir, empregando os
argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
Prof. Giuliano Menezes
399
Direito Administrativo
a) Analise a juridicidade do projeto à luz do valor estimado do contrato e do
prazo de concessão. (Valor: 0,60)
b) É juridicamente possível que o contrato de parceria público-privada
contemple, além dos serviços descritos no enunciado, a delegação das funções
de direção e coerção na esfera prisional? (Valor: 0,65)
QUESTÃO 3
Um órgão da Administração Pública Federal lançou edital de concorrência para
execução de obra pública. Logo após sua publicação, uma empresa interessada
em participar do certame formulou representação ao Tribunal de Contas da
União (TCU) noticiando a existência de cláusulas editalícias restritivas da
competitividade. O TCU, então, solicitou para exame cópia do edital de licitação
já publicado e, ao apreciá-lo, determinou a retificação do instrumento
convocatório.
Cumprida a determinação e regularizado o edital, realizou-se a licitação, e o
contrato foi celebrado com o licitante vencedor.
Entretanto, durante a execução da obra, o TCU recebeu denúncia de
superfaturamento e deliberou pela sustação do contrato, comunicando o fato ao
Congresso Nacional.
Considerando a situação hipotética narrada, responda aos itens a seguir,
empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal
pertinente ao caso.
a) Foi juridicamente correta a atuação do TCU ao solicitar para exame o edital
de licitação publicado? (Valor: 0,60)
b) O TCU tem competência para sustar a execução do contrato superfaturado?
(Valor: 0,65)
Prof. Giuliano Menezes
400
Direito Administrativo
QUESTÃO 4
O Município de Cachoeira Azul pretende implementar, com base em seu plano
diretor, um importante projeto de criação de espaços públicos de lazer e áreas
verdes ao longo dos próximos quatro anos e, para tanto, necessitará de áreas
urbanas que atualmente constituem propriedade privada. O prefeito, então,
encaminhou projeto de lei à Câmara de Vereadores estabelecendo direito de
preferência em favor do Município caso os imóveis localizados na área venham
a ser objeto de alienação onerosa entre particulares durante aquele prazo.
Considerando a situação hipotética narrada, responda aos seguintes quesitos,
empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal
pertinente ao caso.
a) É juridicamente possível o estabelecimento do direito de preferência por lei
municipal e pelo prazo mencionado? (Valor: 0,60)
b) Supondo afirmativa a resposta ao quesito anterior, ultrapassado o prazo de
quatro anos estabelecido na lei, poderia o prefeito encaminhar novo projeto de
lei para renová-lo por igual período? (Valor: 0,65)
EXAME DE ORDEM (OAB) – 2011.3
PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL
Francisco de Tal é proprietário de uma área de 2.000m2 situada bem ao lado da
sede da Prefeitura do Município de Bugalhadas. Ao se aposentar, no ano de
2003, cansado da agitada vida da cidade de São Paulo, onde reside, Francisco
resolveu viajar pelo mundo por ininterruptos três anos.
Ao retornar, Francisco descobre que o Município de Bugalhadas iniciou em
2004, sem sua autorização, obra em seu terreno para a construção de um
prédio que servirá de apoio às atividades da Prefeitura. A obra já se encontra
Prof. Giuliano Menezes
401
Direito Administrativo
em fase bem adiantada, com inauguração prevista para o início do próximo
mês.
Francisco procura-o, na qualidade de advogado(a), para identificar e minutar a
medida judicial que pode ser adotada para tutelar seus direitos. A medida
judicial deve conter argumentação jurídica apropriada e desenvolvimento dos
fundamentos legais do instituto jurídico contido no problema, abordando
necessariamente: (i) competência do órgão julgador; (ii) a natureza da
pretensão a ser deduzida por Francisco; (iii) a observância do prazo
prescricional; e (iv) incidência de juros.
(Valor: 5,0)
QUESTÃO 1
O Estado XPTO realizou procedimento licitatório, na modalidade concorrência,
visando à aquisição de 500 (quinhentas) motocicletas para equipar a estrutura
da Polícia Militar. Logo após a abertura das propostas de preço, o Secretário de
Segurança Pública do referido Estado, responsável pela licitação, resolve
revogá-la, por ter tomado conhecimento de que uma grande empresa do ramo
não teria tido tempo de reunir a documentação hábil para participar da
concorrência e que, em futura licitação, assumiria o compromisso de participar
e propor preços inferiores aos já apresentados no certame em andamento.
Considerando a narrativa fática acima, responda aos itens a seguir,
empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal
pertinente ao caso.
a) À luz dos princípios que regem a atividade administrativa, é juridicamente
correta a decisão do Secretário de Segurança de revogar a licitação? (Valor:
0,3)
b) Quais são os requisitos para revogação de uma licitação? (Valor: 0,6)
c) Em se materializando a revogação, caberia indenização aos licitantes que
participaram do procedimento revogado? (Valor: 0,35)
Prof. Giuliano Menezes
402
Direito Administrativo
QUESTÃO 2
O Estado X lançou edital de concorrência para concessão, pelo prazo de 10
(dez) anos, do serviço de manutenção de importante rodovia estadual. O edital
estabelece que o critério de julgamento das propostas será o menor valor da
tarifa e prevê, como forma de favorecer a modicidade tarifária, a possibilidade
de o concessionário explorar os painéis publicitários localizados ao longo da
rodovia. Além disso, o edital também estabelece que os envelopes contendo os
documentos de habilitação dos licitantes apenas serão abertos após a fase de
julgamento das propostas e com a observância da ordem de classificação, de
forma que, habilitado o licitante mais bem classificado, será ele declarado
vencedor.
Considerando as previsões editalícias acima referidas, responda aos
questionamentos a seguir formulados, empregando os argumentos jurídicos
apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
a) É juridicamente possível que o edital de concorrência estabeleça, em favor
do concessionário, a exploração dos painéis publicitários localizados ao longo da
rodovia? (Valor: 0,65).
b) É juridicamente possível que a fase de habilitação somente ocorra em
momento posterior à fase de classificação das propostas? (Valor: 0,6).
QUESTÃO 3
Ao assumir a presidência de uma importante autarquia estadual, Tício
determinou a realização de uma auditoria em todo o patrimônio da entidade. Ao
final dos trabalhos da comissão de auditoria, chamou a atenção de Tício a
enorme quantidade de bens móveis catalogados, no relatório final de auditoria,
como inservíveis para a administração.
Considerando a situação hipotética narrada, responda aos seguintes
questionamentos, empregando os argumentos apropriados e a fundamentação
legal pertinente ao caso.
Prof. Giuliano Menezes
403
Direito Administrativo
a) Qual a natureza jurídica dos bens pertencentes à autarquia? (Valor: 0,6)
b) Como deverá proceder Tício caso resolva alienar os bens móveis catalogados
como inservíveis para a administração? (Valor: 0,65)
QUESTÃO 4
Tício, motorista de uma empresa concessionária de serviço público de
transporte de passageiros, comete uma infração de trânsito e causa danos a
passageiros que estavam no coletivo e também a um pedestre que atravessava
a rua.
Considerando a situação hipotética narrada, responda aos itens a seguir,
empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal
pertinente ao caso.
a) Qual(is) a(s) teoria(s) que rege(m) a responsabilidade civil da empresa
frente aos passageiros usuários do serviço e frente ao pedestre, à luz da atual
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal? (Valor: 0,6)
b) Poderiam as vítimas responsabilizar direta e exclusivamente o Estado (Poder
Concedente) pelos danos sofridos? (Valor: 0,65)
EXAME DE ORDEM (OAB) – 2012.1
PEÇA PRÁTICO‐PROFISSIONAL
O Município Y, representado pelo Prefeito João da Silva, celebrou contrato
administrativo com a empresa W – cujo sócio majoritário é Antonio Precioso,
filho da companheira do Prefeito –, tendo por objeto o fornecimento de material
escolar para toda a rede pública municipal de ensino, pelo prazo de sessenta
meses. O contrato foi celebrado sem a realização de prévio procedimento
licitatório e apresentou valor de cinco milhões de reais anuais.
Prof. Giuliano Menezes
404
Direito Administrativo
José Rico, cidadão consciente e eleitor no Município Y, inconformado com a
contratação que favorece o filho da companheira do Prefeito, o procura para, na
qualidade de advogado(a), identificar e minutar a medida judicial que, em nome
dele, pode ser proposta para questionar o contrato administrativo.
A medida judicial deve conter a argumentação jurídica apropriada e o
desenvolvimento dos fundamentos legais da matéria versada no problema,
abordando, necessariamente:
(i) competência do órgão julgador;
(ii) a natureza da pretensão deduzida por José Rico; e
(iii) os fundamentos jurídicos aplicáveis ao caso.
(Valor: 5,0)
QUESTÃO 1
O Estado X ajuizou ação de reintegração de posse em face de Caio, servidor
público que, na qualidade de vigia de uma escola pública estadual, reside em
uma pequena casa nos fundos do referido imóvel público e, embora
devidamente notificado para desocupar o bem, recusou‐se a fazê‐lo.
Em sua defesa, Caio alega (i) que reside no imóvel com a anuência verbal do
Poder Público e (ii) que a sua boa‐fé, associada ao decurso de mais de quinze
anos de ocupação do bem sem qualquer oposição, lhe asseguram a usucapião
do imóvel.
Considerando a situação hipotética apresentada, analise os dois fundamentos
deduzidos por Caio em sua defesa, empregando os argumentos jurídicos
apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. (Valor: 1,25)
Prof. Giuliano Menezes
405
Direito Administrativo
QUESTÃO 2
A Secretaria estadual de Esportes do Estado ABC realizou certame licitatório
para a seleção de prestadora de serviço de limpeza predial na sua sede. A
vencedora do processo licitatório foi a empresa XYZ. Decorridos 10 (dez)
meses, constatou‐se a inexecução parcial do contrato, diante do que a
Secretaria reputou como infrações por parte da empresa. Foi instaurada
comissão de instrução e julgamento composta por três servidores de carreira e,
após processo administrativo, em que foram garantidos o contraditório e a
ampla defesa, a empresa XYZ foi punida pela Comissão com a declaração de
inidoneidade para contratar com a Administração Pública. A empresa, então,
ajuizou ação ordinária por meio da qual pretende anular o ato administrativo
que aplicou aquela sanção, arguindo a ausência de tipificação da conduta como
ato infracional, a não observância da aplicação de uma penalidade mais leve
antes de uma mais grave e a não observância de todas as formalidades legais
para a incidência da punição.
Considerando o fato apresentado, responda, de forma justificada, aos itens a
seguir.
A) É possível a anulação do ato administrativo que aplicou a penalidade, tendo
em vista a não observância da aplicação de uma penalidade mais leve antes de
uma mais grave? (Valor: 0,60)
B) É possível ao Judiciário anular o ato administrativo por algum dos
fundamentos apontados pela empresa? Em caso afirmativo, indique‐o. (Valor:
0,65)
QUESTÃO 3
O Governador do Estado X, após a aprovação da Assembleia Legislativa,
nomeou o renomado cardiologista João das Neves, ex‐presidente do Conselho
Federal de Medicina e seu amigo de longa data, para uma das diretorias da
Agência Reguladora de Transportes Públicos Concedidos de seu Estado. Ocorre
que, alguns meses depois da nomeação, João das Neves e o Governador
tiveram um grave desentendimento acerca da conveniência e oportunidade da
Prof. Giuliano Menezes
406
Direito Administrativo
edição de determinada norma expedida pela agência. Alegando a total perda de
confiança no dirigente João das Neves, e após o aval da Assembleia Legislativa,
o governador exonerou‐o do referido cargo.
Considerando a narrativa fática e empregando os argumentos jurídicos
apropriados, com a fundamentação legal pertinente ao caso, responda:
A) À luz do Poder Discricionário e do regime jurídico aplicável às Agências
Reguladoras, foi juridicamente correta a nomeação de João das Neves para
ocupar o referido cargo? (Valor: 0,65)
B) Foi correta a decisão do governador em exonerar João das Neves, com aval
da Assembleia Legislativa, em razão da quebra de confiança? (Valor: 0,60)
QUESTÃO 4
Recentemente, 3 (três) entidades privadas sem fins lucrativos do Município
ABCD, que atuam na defesa, preservação e conservação do meio‐ambiente
foram qualificadas pelo Ministério da Justiça como Organização da Sociedade
Civil de Interesse Público. Buscando obter ajuda financeira do Poder Público
para financiar parte de seus projetos, as 3 (três) entidades apresentaram
requerimento à autoridade competente, expressando seu desejo de firmar um
termo
de parceria. Com base na narrativa fática, responda às indagações abaixo,
empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal
pertinente ao caso.
A) O poder público deverá realizar procedimento licitatório (Lei n. 8666/93)
para definir com qual entidade privada irá formalizar termo de parceria? (Valor:
0,90)
B) Após a celebração do termo de parceria, caso a entidade privada necessite
contratar pessoal para a execução de seus projetos, faz‐se necessária a
realização de concurso público? (Valor: 0,35)
Prof. Giuliano Menezes
407
Direito Administrativo
EXAME DE ORDEM (OAB) – 2012.2
PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL
Norberto, brasileiro, desempregado e passando por sérias dificuldades
econômicas, domiciliado no Estado “X”, resolve participar de concurso público
para o cargo de médico de hospital estadual. Aprovado na fase inicial do
concurso, Norberto foi submetido a exames médicos, através dos quais se
constatou a existência de tatuagem em suas costas. Norberto, então, foi
eliminado do concurso, com a justificativa de que o cargo de médico não era
compatível com indivíduos portadores de tatuagem.
Inconformado, Norberto ajuizou ação ordinária em face do Estado, de
competência de vara comum, com pedido liminar, na qual requereu (i) a
anulação do ato administrativo que o eliminou do concurso; e (ii) que lhe fosse
deferida a possibilidade de realizar as demais etapas do certame, com vaga
reservada.
O juízo de 1ª instância indeferiu o pedido liminar, em decisão publicada ontem,
pelos seguintes motivos:
1. Os pedidos de anulação do ato de eliminação e de reserva de vaga não
seriam possíveis, pois significariam atraso na conclusão do concurso;
2. A Administração Pública possui poder discricionário para decidir quais são as
restrições aplicáveis àqueles que pretendem se tornar médicos no âmbito do
Estado, de forma que o autor deverá provar que a decisão foi equivocada.
Diante do exposto, e supondo que você seja o advogado de Norberto, elabore a
medida judicial cabível contra a decisão publicada ontem, para a defesa dos
interesses de seu cliente, abordando as teses, os fundamentos legais e os
princípios que poderiam ser usados em favor do autor.
(Valor:5,0)
Prof. Giuliano Menezes
408
Direito Administrativo
QUESTÃO 1
Uma determinada microempresa de gêneros alimentícios explora seu
estabelecimento comercial, por meio de contrato de locação não residencial,
fixado pelo prazo de 10 (dez) anos, com término em abril de 2011. Entretanto,
em maio do ano de 2009, a referida empresa recebe uma notificação do Poder
Público municipal com a ordem de que deveria desocupar o imóvel no prazo de
3 (três) meses a partir do recebimento da citada notificação, sob pena de
imissão na posse a ser realizada pelo Poder Público do município. Após o
término do prazo concedido, agentes
públicos municipais compareceram ao imóvel e avisaram que a imissão na
posse pelo Poder Público iria ocorrer em uma semana. Desesperado com a
situação, o presidente da sociedade empresária resolve entrar em contato
imediato com o proprietário do imóvel, um fazendeiro da região, que lhe
informa que já recebeu o valor da indenização por parte do Município, por meio
de acordo administrativo, celebrado um mês após o decreto
expropriatório editado pelo Senhor Prefeito. Indignado, o presidente da
sociedade resolve ajuizar uma ação judicial em face do Município, com o
objetivo de manter a vigência do contrato até o prazo de seu término,
estipulado no respectivo contrato de locação comercial, ou seja, abril de 2011;
e, de forma subsidiária, uma indenização pelos danos que lhe foram causados.
A partir da narrativa fática descrita acima, responda aos itens a seguir,
utilizando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal
pertinente ao caso.
A) É juridicamente correta a pretensão do locatário (microempresa) de impor ao
Poder Público a manutenção da vigência do contrato de locação até o seu termo
final? ( Valor:0,60 )
B) Levando-se em consideração o acordo administrativo realizado com o
proprietário do imóvel, é juridicamente correta a pretensão do locatário
Prof. Giuliano Menezes
409
Direito Administrativo
(microempresa) em requerer ao Poder Público municipal indenização pelos
danos causados? ( Valor:0,65 )
QUESTÃO 2
O prefeito do município “P", conhecido como João do “P”, determinou que, em
todas as placas de inauguração das novas vias municipais pavimentadas em seu
mandato na localidade denominada “E”, fosse colocada a seguinte
homenagem: “À minha querida e amada comunidade “E”, um presente especial
e exclusivo do João do “P”, o único que sempre agiu em favor de nosso povo!”
O Ministério Público estadual intimou o Prefeito a fim de esclarecer a questão.
Na qualidade de procurador do município, você é consultado pelo Prefeito, que
insiste em manter a situação.
Indique o princípio da Administração Pública que foi violado e por que motivo.
(valor: 1,25)
QUESTÃO 3
O prefeito do município “X”, ao tomar posse, descobriu que diversos servidores
públicos vinham recebendo de boafé, há mais de dez anos, verbas
remuneratórias ilegais e indevidas. Diante de tal situação, o prefeito, após
oportunizar o contraditório e a ampla defesa aos servidores, pretende anular o
ato concessivo do referido benefício. Antes, porém, resolve consultar seu
assessor jurídico, formulando algumas indagações. Responda aos itens a seguir,
utilizando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal
pertinente ao caso.
A) É juridicamente correta a pretensão do prefeito, considerando,
hipoteticamente, não existir no município legislação disciplinadora do processo
administrativo? (Valor: 0,60)
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410
Direito Administrativo
B) Diante da ausência de legislação local, poder-se-ia aplicar à hipótese a Lei
Federal n. 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito federal?
(Valor: 0,65)
QUESTÃO 4
A União pretende delegar à iniciativa privada, mediante licitação, poderes de
polícia administrativa na fiscalização de portos e aeroportos nacionais,
compreendendo a edição de normas básicas, a fiscalização de passageiros e de
mercadorias e a aplicação de sanções. Para tanto, formatou um modelo a partir
do qual o vencedor do certame será definido pelo menor valor cobrado da
Administração Pública para a prestação do serviço de fiscalização.
A respeito da situação apresentada, responda, fundamentadamente, aos itens a
seguir.
A) É possível a delegação, nesse caso? (Valor: 0,75)
B) É possível a delegação a uma autarquia criada para essa finalidade? (Valor:
0,5)
EXAME DE ORDEM (OAB) – 2012.3
PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL
João, analista de sistemas dos quadros do Ministério da Educação, foi demitido
de seu cargo público, por meio de Portaria do Ministro da Educação publicada
em 19 de maio de 2010, após responder a processo administrativo em que
restou apurada infração funcional relativa ao recebimento indevido de
vantagem econômica. Exatamente pelo mesmo fato, João também foi
processado criminalmente, vindo a ser absolvido por negativa de autoria, em
decisão que transitou em julgado em 18 de janeiro de 2011.
Na data de hoje, João o procura e após narrar os fatos acima, informa que se
encontra, desde a sua demissão, em profunda depressão, sem qualquer
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411
Direito Administrativo
atividade laborativa, sobrevivendo por conta de ajuda financeira que tem
recebido de parentes e amigos.
Na qualidade de advogado(a), identifique e minute a medida judicial que pode
ser adotada para tutelar os direitos de João. (Valor: 5,0)
QUESTÃO 1
O Presidente da República, inconformado com o número de servidores públicos
na área da saúde que responde a processo administrativo disciplinar, resolve
colocar tais servidores em disponibilidade e, para tanto, edita decreto
extinguindo os respectivos cargos.
Considerando a hipótese apresentada, empregando os argumentos jurídicos
apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso, responda aos itens a
seguir.
A) A extinção de cargos públicos, por meio de decreto, está juridicamente
correta? Justifique.(Valor: 0,60)
B) É juridicamente correta a decisão do Presidente da República de colocar os
servidores em disponibilidade? (Valor: 0,35)
C) Durante a disponibilidade, os servidores públicos percebem remuneração?
(Valor: 0,30)
QUESTÃO 2
João inscreveu-se em concurso público para o provimento de cargo cujo
exercício pressupõe a titulação de nível superior completo. Após aprovação na
prova de conhecimentos gerais (1ª fase), João foi impedido de realizar as
provas de conhecimentos específicos e a prova oral por não ter apresentado o
diploma de nível superior logo após a aprovação na 1ª fase do certame, tal
como exigido no instrumento convocatório e, em razão disso, eliminado do
concurso.
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412
Direito Administrativo
Sabendo-se que o edital do concurso foi publicado em 13 de janeiro de 2011 e
que a eliminação de João foi divulgada em 17 de maio do mesmo ano,
responda, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação
legal pertinente ao caso, aos seguintes quesitos.
A) A impetração de Mandado de Segurança seria via processual adequada para
impugnar a eliminação de João do certame? (Valor: 0,55)
B) Qual fundamento poderia ser invocado por João para obter judicialmente o
direito de prosseguir no concurso e participar das fases subsequentes? (Valor:
0,70)
QUESTÃO 3
Luiz foi secretário de assistência social do Estado “X” durante cinco anos e
acaba de ser cientificado de que o Ministério Público Estadual ajuizou, contra
ele, uma ação de improbidade administrativa por ter celebrado contrato,
indevidamente rotulado de convênio, sem a observância do devido
procedimento licitatório. Luiz argumenta que não houve, de sua parte, má-fé ou
intenção de fraudar o procedimento licitatório. Além disso, comprova que
adotou todas as medidas de cautela que poderiam ser razoavelmente exigidas
de um administrador público antes de celebrar o ajuste. Por fim, informa que o
Tribunal de Contas do Estado (TCE) competente teria
aprovado as contas que prestou na qualidade de ordenador de despesas, não
identificando qualquer dano ao erário. Considerando a hipótese apresentada,
responda, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação
legal pertinente ao caso, aos itens a seguir.
(A) O argumento de Luiz, ao pretender afastar a improbidade administrativa
sob o fundamento de que não teria agido com a intenção de fraudar o
procedimento licitatório, deve prevalecer ? (Valor: 0,65)
(B) O argumento de Luiz, ao pretender descaracterizar o ato de improbidade
administrativa invocando a aprovação de suas contas pelo TCE, deve
prevalecer? (Valor: 0,60
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413
Direito Administrativo
QUESTÃO 4
O proprietário de um terreno passou dois anos sem ir até sua propriedade. Após
esse período, ao visitar o local, constata que, em seu terreno, foi construída
uma escola municipal que, àquela altura, já se encontra em pleno
funcionamento. Com base no relatado acima, com o emprego dos argumentos
jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso, responda aos
itens a seguir.
A) Indique e conceitue o fato administrativo tratado no caso apresentado.
(Valor: 0,60)
B) Diante do ocorrido, que medida o proprietário do terreno pode tomar?
(Valor: 0,65)
EXAME DE ORDEM (OAB) – 2013.1
PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL
Francisco, servidor público que exerce o cargo de motorista do Ministério
Público Federal da 3ª Região, localizada em São Paulo, há tempo vinha
alertando o setor competente de que alguns carros oficiais estavam
apresentando constantes problemas na pane elétrica e no sistema de
frenagens, razão pela qual deveriam ser retirados temporariamente da frota
oficial até que tais problemas fossem solucionados. Contudo, nesse ínterim,
durante uma diligência oficial, em razão de tais problemas, Francisco perdeu o
controle do veículo que dirigia e acabou destruindo completamente a moto de
Mateus, estudante do 3º período de Direito, que estava estacionada na calçada.
Mateus, por essa razão, assim que obteve sua inscrição como advogado nos
quadros da Ordem dos Advogados, ingressou, em causa própria, perante o
Juízo da Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo, com ação de
responsabilidade civil, com fulcro no Art. 37, § 6º, da CF/88 em face de
Francisco e da União Federal, com o intuito de ser ressarcido pelos danos
causados à sua moto. Na referida ação, Mateus alega que (i) não há que se
falar em prescrição da pretensão ressarcitória, tendo em vista não terem
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414
Direito Administrativo
decorridos mais de cinco anos do evento danoso, nos termos do Dec.
20.910/32; (ii) que, nos termos do Art. 37, § 6º, da CF/88, as pessoas jurídicas
de direito público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, com fulcro na teoria do risco administrativo.; (ii) que
estão presentes todos os elementos necessários para configuração da
responsabilidade civil. Considerando as informações acima mencionadas e que,
de fato, decorreram apenas quatro anos do evento danoso, apresente a peça
pertinente para a defesa dos interesses de Francisco, sem criar dados ou fatos
não informados. (Valor: 5,0)
QUESTÃO 1
Durante o ano de 2010, o Município “T” concedeu subvenção social à Associação
“S” para a instalação de projetos de assistência social para crianças com até
seis anos de idade, totalizando o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).
Ao final do exercício, foi encaminhada ao competente Tribunal de Contas do
Estado (TCE) a prestação de contas dos recursos subvencionados. Em sua
análise, o TCE detectou algumas irregularidades e, após o devido processo
legal, oportunizando o contraditório e a ampla defesa aos interessados, imputou
débito de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) ao Prefeito responsável
pela concessão da subvenção e, solidariamente, à entidade subvencionada.
Considerando a situação hipotética apresentada, responda aos questionamentos
a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação
legal pertinente ao caso.
A) É juridicamente possível ao TCE, na análise da referida prestação de contas,
imputar o débito à entidade privada? (valor: 0,65)
B) Qual a natureza jurídica da decisão do TCE que resultou em imputação de
débito por dano causado ao erário? (valor: 0,60)
A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.
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415
Direito Administrativo
QUESTÃO 2
Maria, jovem integrante da alta sociedade paulistana, apesar de não trabalhar,
reside há dois anos em um dos bairros nobres da capital paulista, visto que
recebe do Estado de São Paulo pensionamento mensal decorrente da morte de
seu pai, ex-servidor público. Ocorre que, após voltar de viagem ao exterior, foi
surpreendida com a suspensão do pagamento da referida pensão, em razão de
determinação judicial. Em razão disso, deixou de pagar a conta de luz de sua
casa por dois meses consecutivos o que acarretou, após a prévia notificação
pela concessionária prestadora do serviço público, o corte do fornecimento de
luz em sua residência. Considerando a narrativa fática acima, responda aos
itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados
e a fundamentação legal pertinente ao caso.
A) À luz dos princípios da continuidade e do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato de concessão de serviço público, é lícito o corte de luz realizado pela
concessionária? (Valor: 0,75)
B) O Código de Defesa do Consumidor pode ser aplicado irrestritamente à
relação entre usuários e prestadores de serviços públicos? (Valor: 0,50)
A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.
QUESTÃO 3
O município “X”, tendo desapropriado um imóvel para a instalação da sede da
prefeitura e, necessitando realizar obras de reparo no prédio, instala em terreno
contíguo, de propriedade de Mário, o canteiro de obra necessário à realização
dos reparos. Considerando apenas os fatos descritos acima, responda aos itens
a seguir, de forma fundamentada.
A) Qual é a figura de intervenção utilizada pelo Município e quais são suas
características? (valor: 0,65)
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416
Direito Administrativo
B) Nesse caso, é devida alguma indenização? Indique o fundamento legal.
(valor: 0,60)
A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.
QUESTÃO 4
Determinado Estado da Federação celebra contrato de parceria público-privada
(PPP) patrocinada para a reforma e administração de área portuária. Estipulouse no contrato que o parceiro privado será responsável pela construção de
galpões de armazenamento de bens, com conclusão prevista para cinco anos
após a celebração do contrato, e posterior prestação do serviço público.
Também se estabeleceu que a sua remuneração dar-se-á de forma imediata
pelo Poder Público e após o término das obras pelos usuários do serviço público,
previsão admitida pela lei estadual sobre as PPP`s. Sobre a hipótese, responda
aos itens a seguir, fundamentadamente
A) Tendo em vista que a Lei n. 11.079/2004 é aplicável a todos os entes da
Federação (Art. 1°, § único), é válida a lei estadual que trate de parcerias
público-privadas? (Valor: 0,65)
B) É possível a remuneração do parceiro privado nos moldes acima descritos?
(Valor: 0,60)
A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.
EXAME DE ORDEM (OAB) – 2013.2
PEÇA PRÁTICO‐PROFISSIONAL
Caio, Tício e Mévio são servidores públicos federais exemplares, concursados do
Ministério dos Transportes há quase dez anos. Certo dia, eles pediram a três
colegas de repartição que cobrissem suas ausências, uma vez que sairiam mais
cedo do expediente para assistir a uma apresentação de balé. No dia seguinte,
eles foram severamente repreendidos pelo superior imediato, o chefe da seção
em que trabalhavam. Nada obstante, nenhuma consequência adveio a Caio e
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417
Direito Administrativo
Tício, ao passo que Mévio, que não mantinha boa relação com seu chefe, foi
demitido do serviço público, por meio de ato administrativo que apresentou,
como fundamentos, reiterada ausência injustificada do servidor, incapacidade
para o regular exercício de suas funções e o episódio da ida ao balé.
Seis meses após a decisão punitiva, Mévio o procura para, como advogado,
ingressar com medida judicial capaz de demonstrar que, em verdade, nunca
faltou ao serviço e que o ato de demissão foi injusto. Seu cliente lhe informou,
ainda, que testemunhas podem comprovar que o seu chefe o perseguia há
tempos, que a obtenção da folha de frequência demonstrará que nunca faltou
ao serviço e que sua avaliação funcional sempre foi excelente. Como advogado,
considerando o uso de todas as provas mencionadas pelo cliente, elabore a
peça processual adequada para amparar a pretensão de seu cliente.
A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. (Valor: 5,0)
QUESTÃO 1
João, comerciante experimentado, fundado na livre iniciativa, resolve pedir à
administração do município “Y” que lhe outorgue o competente ato para
instalação de uma banca de jornal na calçada de uma rua. Considerando a
situação narrada, indaga-se:
A) Pode o Município “Y” se negar a outorgar o ato, alegando que considera
desnecessária a referida instalação? Fundamente. (Valor: 0,40)
B) Pode o município “Y”, após a outorga, rever o ato e o revogar? Neste caso, é
devida indenização a João? Fundamente. (Valor: 0,40)
C) Caso o ato de outorga previsse prazo para a duração da utilização do espaço
público, seria devida indenização se o Poder Público resolvesse cancelar o ato
de outorga antes do prazo? Fundamente. (Valor: 0,45)
A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.
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418
Direito Administrativo
QUESTÃO 2
O prefeito do município “A”, buscando aumentar o turismo na festa de Ano
Novo de sua cidade, decidiu contratar músicos renomados e uma agência de
publicidade para realizar a propaganda do evento, procedendo de referidas
contratações diretamente, sem proceder à realização de licitação. Com base no
caso acima, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.
A) Pode o prefeito realizar as referidas contratações sem licitação? Sob qual
fundamento legal? (Valor: 0,65)
B) Pode o administrador realizar contratação direta em casos que não estejam
taxativamente arrolados na lei de licitações? (Valor: 0,60)
A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.
QUESTÃO 3
O Governador do Estado “N”, verificando que muitos dos Secretários de seu
Estado pediram exoneração por conta da baixa remuneração, expede decreto,
criando gratificação por tempo de serviço para os Secretários, de modo que, a
cada ano no cargo, o Secretário receberia mais 2%.
Dois anos depois, o Ministério Público, por meio de ação própria, aponta a
nulidade do Decreto e postula a redução da remuneração aos patamares
anteriores.
Diante deste caso, responda aos itens a seguir, utilizando os argumentos
jurídicos apropriados.
A) É juridicamente válida a criação da gratificação? (Valor: 0,85)
B) À luz do princípio da irredutibilidade dos vencimentos, é juridicamente
possível a redução do total pago aos Secretários de Estado, como requerido
pelo Ministério Público? (Valor: 0,40)
A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.
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419
Direito Administrativo
QUESTÃO 4
Para a concessão da prestação de um determinado serviço público através de
parceria público-privada na modalidade patrocinada, o Estado X, após realizar
tomada de preços, celebrou contrato com um particular no valor
de R$25.000.000,00 (vinte e cinco milhões de reais), com prazo de vigência de
40 (quarenta) anos, a fim de permitir que o particular amortizasse os
investimentos realizados. Diante das circunstâncias apresentadas, é válida a
contratação realizada? (Valor: 1,25)
Responda justificadamente, empregando os argumentos jurídicos apropriados e
a fundamentação legal pertinente ao caso.
A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.
EXAME DE ORDEM (OAB) – 2013.3
PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL
O Governador do Estado Y, premido da necessidade de reduzir a folha de
pagamentos do funcionalismo público estadual, determinou que o teto
remuneratório dos Defensores Públicos admitidos após a Emenda Constitucional
n.
41/2003 fosse limitado ao valor correspondente ao subsídio mensal do
Governador, ao entendimento de que aquele órgão integra a estrutura do Poder
Executivo estadual. Com a implementação da medida, os Defensores Públicos
do Estado, irresignados com a redução do seu teto remuneratório, levam a
questão à Associação Nacional dos Defensores Públicos Estaduais, legalmente
constituída e em funcionamento há pouco mais de dois anos, e esta contrata os
seus serviços advocatícios para impetrar mandado de segurança coletivo em
face do ato do Governador. A sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de
Fazenda Pública da Comarca W, no entanto, julgou extinto o processo, sem
resolução do mérito, sob os argumentos de que a associação não preenche o
requisito de três anos de
Prof. Giuliano Menezes
420
Direito Administrativo
constituição, não demonstrou a autorização dos associados em assembleia geral
para a propositura da demanda e não poderia representar os associados em
demanda que veicule interesse apenas de uma parte da categoria, uma vez que
os Defensores atingidos pela medida, isto é, aqueles admitidos após a Emenda
Constitucional n. 41/2003, os mais novos na carreira, ainda não foram
promovidos e sequer recebem sua remuneração em valores próximos ao
subsídio mensal do Governador.
Ciente de que a sentença já foi objeto de Embargos de Declaração, que foram
conhecidos mas não providos, e que a publicação dessa última decisão se deu
na data de hoje, redija a peça processual adequada com seus fundamentos.
(Valor: 5,0)
QUESTÃO 1
José está inscrito em concurso público para o cargo de assistente administrativo
da Administração Pública direta do Estado de Roraima. Após a realização das
provas, ele foi aprovado para a fase final do certame, que previa, além da
apresentação de documentos, exames médicos e psicológicos. A lista dos
candidatos aprovados e o prazo para a apresentação dos documentos pessoais
e para a realização dos exames médicos e psicológicos foram publicados no
Diário Oficial do Poder Executivo do Estado de Roraima após 1 (um) ano da
realização das provas; assim como foram
veiculados através do site da Internet da Administração Pública direta do
Estado, tal como previsto no respectivo edital do concurso. Entretanto, José
reside em município localizado no interior do Estado de Roraima, onde não
circula o Diário Oficial e que, por questões geográficas, não é provido de
Internet. Por tais razões, José perde os prazos para o cumprimento da
apresentação de documentos e dos exames médicos e psicológicos e só toma
conhecimento da situação quando
resolve entrar em contato telefônico com a secretaria do concurso.
Insatisfeito, José procura um advogado para ingressar com um Mandado de
Segurança contra a ausência de intimação específica e pessoal quando de sua
aprovação e dos prazos pertinentes à fase final do concurso. Na qualidade de
advogado de José, indique os argumentos jurídicos a serem utilizados nessa
ação judicial. (Valor: 1,25)
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421
Direito Administrativo
QUESTÃO 2
Determinada Sociedade de Economia Mista federal, exploradora de atividade
econômica, é objeto de controle pelo Tribunal de Contas da União, o qual
verifica, em tomada de contas especial, que há editais de licitação da estatal
que contêm critérios de julgamento inadequados. Sobre o caso, empregando os
argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente, responda
aos itens a seguir.
A) Uma sociedade de economia mista que explora atividade econômica pode ser
submetida ao controle do Tribunal de Contas? (Valor: 0,60)
B) O Tribunal de Contas pode determinar a aplicação de critérios que entenda
mais adequados, para o julgamento de licitações? (Valor: 0,65)
A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.
QUESTÃO 3
Determinado estado da Federação celebra contrato de concessão de serviço
metroviário pelo prazo de 20 anos com a empresa Vá de Trem S.A. Nos termos
do referido contrato, a empresa tem a obrigação de adquirir 2 (dois) novos
vagões, além de modernizar os já existentes, e que tais bens serão,
imediatamente, transferidos para o Poder Público ao fim do termo contratual.
Sobre o caso acima narrado, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.
A) Qual o princípio setorial que fundamenta a reversão de tais bens? Justifique?
(Valor: 0,65)
B) O concessionário pode exigir do Poder Concedente indenização pela
transferência de tais bens ao Poder Público ao final do contrato? Justifique.
(Valor: 0,60)
A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.
QUESTÃO 4
O Prefeito do Município XYZ desapropriou um sítio particular para instalação de
um novo centro de atendimento médico de emergência. Entretanto, antes do
início das obras, o Estado ABC anunciou que o Município XYZ receberá um novo
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422
Direito Administrativo
Hospital
Estadual
de
Atendimento
Médico
Emergencial.
Responda,
fundamentadamente, aos itens a seguir.
A) O Município pode desistir da construção do centro de atendimento médico e
destinar a área desapropriada à construção de uma escola? (Valor: 0,65)
B) Com o anúncio feito pelo Estado, o antigo proprietário do sítio desapropriado
pode requerer o retorno da área à sua propriedade, mediante devolução do
valor da indenização? (Valor: 0,60)
A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.
Prof. Giuliano Menezes
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