Capital de Risco e Controlo de Concentrações
à luz da nova Lei da Concorrência
Paulo Caetano*, Myriam Ouaki e Ana Sofia Baptista** (www.expresso.pt)
18:21 Quarta feira, 2 de janeiro de 2013
Tem-se assistido, nos últimos anos, a um debate sobre a obrigatoriedade de notificar à
Autoridade da Concorrência ("AdC") a aquisição, por parte de sociedades e/ou fundos de
capital de risco (SCR ou FCR), de participações no capital de sociedades não financeiras,
reivindicando os representantes do capital de risco a criação de uma excepção ao regime
normal de notificação.
Como veremos, embora a nova Lei da Concorrência ("LdC") - Lei n.º 19/2012, de 8 de maio não consagre uma derrogação ao capital de risco, a criação de um Formulário Simplificado de
notificação poderá trazer alguma agilidade e economia de tempo ao cumprimento da obrigação
legal de notificação.
O que justificaria a adopção de um regime de excepção para a actividade de capital de risco?
O controlo das concentrações foi criado para as fusões e aquisições "tradicionais", muito antes
do "boom" da actividade de capital de risco, que pode ser vista como um novo tipo de
financiamento empresarial, consistindo no investimento temporário em sociedades com
elevado potencial de desenvolvimento, através da compra de acções, com o principal objectivo
de ver as acções valorizadas para sua posterior alienação.
Ora, apesar de estes investimentos não terem por objectivo primordial determinar o
comportamento estratégico das sociedades adquiridas, nem permanecer no seu capital social
(o que tem resultado numa esmagadora maioria de decisões de não oposição, a nível europeu
e nacional), os critérios definidos na lei acabam por resultar numa obrigação quási-automática
de notificação, com todas as consequências daí decorrentes em termos de custos e timing.
Com efeito, i) as SCR ou FCR detêm, muitas vezes, direitos de voto/veto sobre a vida
empresarial da participada, para meros efeitos de investimento e gestão de risco, caindo assim
na noção legal de "controlo"; ii) o carácter meramente temporário da operação não isenta a
notificação porque o momento da alienação futura das participações adquiridas raramente está
pré-definido no momento da aquisição; iii) os limiares financeiros baseados no volume de
negócios são facilmente atingidos nas aquisições envolvendo SCR ou FCR, na medida em que
se deve levar em conta todo o grupo económico da adquirente e da adquirida.
Face a esta realidade, a previsão, na nova LdC, de um Formulário Simplificado de notificação é
muito bem-vinda. Embora não traduza uma verdadeira isenção de notificação, permitirá uma
substancial poupança de tempo e custos vis-à-vis o Formulário Regular.
De facto, o Formulário Simplificado poderá ser usado no caso de operações que não suscitem,
à primeira vista, entraves significativos à concorrência pelo que, muito provavelmente, a
grande maioria das operações de capital de risco será elegível (principalmente quando não
haja sobreposição horizontal ou vertical) à luz dos critérios definidos no Projecto de
Regulamento de Formulários de Notificação divulgado pela AdC (em consulta pública até dia 30
de setembro).
Sem prejuízo, e como nota final, não se pode deixar de lamentar que as SCR e os FCR não
tenham sido explicitamente incluídos na derrogação aplicável às aquisições por instituições de
crédito, sociedades financeiras ou empresas de seguros - desde que realizadas até um ano, em
empresas
com
objecto
distinto,
temporárias,
não
duradouras
e
sem
determinar
comportamento concorrencial das empresas -, sem razão aparente, mantendo-se assim o
tratamento diferenciado entre formas de financiamento alternativas que já existia à luz da
anterior Lei da Concorrência.
*Presidente da APCRI - Associação Portuguesa de Capital de Risco e de Desenvolvimento ,
**Abreu Advogados
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