ARY NORBERTO DA SILVA INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE UNIVERSIDADE DE CUIABÁ – UNIC CUIABÁ – MT 2006
ARY NORBERTO DA SILVA INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE Monografia apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Cuiabá, como exigência parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, sob a orientação das professoras Marli Terezinha Deon Sette e Neuza Cavalieri Rocha Jevinski. UNIVERSIDADE DE CUIABÁ – UNIC CUIABÁ – MT 2006
APRECIAÇÃO ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________
Dedico este trabalho: Aos meus colegas de trabalho e profissionais, porque juntos, na universidade ou no trabalho, aprendemos a amar cada vez mais esta maravilhosa arte que é ser operador do direito realizando esta conquista por meio da troca de experiências, sempre em busca da excelência.
AGRADECIMENTOS A Deus, pela minha vida. A minha família, em especial a minha esposa Maria dos Anjos, meus filhos Juliana, Izabela e José Victor pela compreensão e colaboração no decorrer desta jornada.
“Há homens que lutam um dia e são bons. Há outros que lutam um ano e são melhores. Há os que lutam muitos anos e são muitos bons. Porém, há os que lutam toda a vida. Esses são os imprescindíveis.” Bertolt Brecht
R E SUM O O direito à filiação é um direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, sendo especialmente tutelado pelo ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 27). Está relacionado ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, pois está ligado às bases da espécie humana, configurando­se um direito fundamental. A Constituição Federal de 1988 (art. 226) também se refere à paternidade responsável não só como embasadora do planejamento familiar, mas igualmente como empenho à satisfação dos direitos e interesses das crianças e dos adolescentes e no cumprimento dos deveres advindos do pátrio­poder. Assim, ter reconhecida a filiação é direito fundamental da criança e do adolescente. O meio processual que garante a efetividade desse direito é a ação investigatória de paternidade, prevista em nosso ordenamento jurídico desde o Código Civil de 1916. A ação de investigação de paternidade é uma ação do Estado, por isso pode ser proposta pelo filho em face do pai ou da mãe. Palavras­chaves: paternidade, filho, investigação.
ABST R AC T The right to the filiation is an exclusive, unavailable and iniprescritation right, being especially tutored person for the ECA ­ Statute of the Child and the Adolescent (art. 27). Human being is related at the outset constitution of the dignity of the person, therefore he is on to the bases of the species human being, configuring itself a basic right. The Federal Constitution of 1988 (art. 226) also if relate to the responsible paternity as not only bedding of the family planning, but equally as persistence to the satisfaction of the rights and interests of the children and the adolescents and in the fulfilment of the happened duties of the native­ power. Thus to have recognized the filiation is right basic of the child and the adolescent. The procedural way that guarantees the effectiveness of this right is the i inquiry action of paternity, foreseen in our legal system since the Civil Code of 1916. The action of inquiry of paternity is an action of the State, therefore it can be proposal for the son in face of the father or the mother.
Word­keys: paternity, son, inquiry.
L I ST A DE SI G L AS A.B.O. ­ Sangue tipo A, B ou Zero ou Universal AIDS ­ Síndrome de Imunodeficiência Adquirida CFM ­ Conselho Federal de Medicina DNA ­ DesoxirriboNucleic Acid ou ácido desoxirribonucléico ECA ­ Estatuto da Criança e do Adolescente EDNAP ­ European DNA Profiling Group EUA ­ Estados Unidos da América FIVETE ­ fertilização in vitro seguida de transferência de embriões GIFT ­ Transferência Intratubária de Gametas IA ­ Inseminação Artificial OMS ­ Organização Mundial de Saúde PCR ­ Polymerese Chain Reaction PFL ­ Partido da Frente Liberal PLC ­ Projeto de Lei da Câmara TWGDAM ­ Technical Work Group for DNA Analysis and Methods UERJ ­ Universidade do Estado do Rio de Janeiro UFPR ­ Universidade do Estado do Paraná ZIFT ­ Transferência Intratubária de Zigotos
SUM ÁR I O INTRODUÇÃO .............................................................................................. 11 CAPÍTULO I “FAMÍLIA” A BASE DA SOCIEDADE ....................................................... 14 1.1 Do Novo Direito de Família .............................................................. 17 1.2 Das Alterações e o Novo Código Civil ............................................. 22 CAPÍTULO II FILIAÇÃO E SEUS ASPECTOS ................................................................... 28 2.1 Do Princípio da Afetividade e suas Implicações .............................. 31 2.2 Da Filiação ........................................................................................ 36 2.3 Da Filiação Matrimonial ou Legítima .............................................. 37 2.3.1 Presunção legal da paternidade .................................................. 39 2.3.2 Prova de condição de filho ......................................................... 44 2.4 Da Filiação Não Matrimonial ou Ilegítima ....................................... 46 CAPÍTULO III NOVAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA E SUAS IMPLICAÇÕES JURÍDICAS ......................................................................... 48 3.1 Das Técnicas de Reprodução Medicamente Assistida ...................... 50
3.1.1 Inseminação artificial ................................................................. 52 3.1.2 Transferência intratubária de gametas ....................................... 53 3.1.3 Transferência intratubária de zigotos ......................................... 54 3.1.4 Fertilização in vitro seguida de transferência de embriões ........ 54 3.1.5 Mães de substituição .................................................................. 55 3.1.6 Problemas jurídicos decorrentes das novas técnicas de reprodução ...... 56 CAPÍTULO IV INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E A QUESTÃO DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS ............................................................ 61 4.1 Da Definição e Natureza do Reconhecimento de Filiação ................ 67 4.2 Da Possibilidade de Reconhecimento de Filho ................................. 68 4.3 Dos Modos de Reconhecimento de Filho ......................................... 69 4.3.1 Reconhecimento voluntário ........................................................ 69 4.3.2 Reconhecimento judicial ............................................................ 72 4.3.3 Ação de Investigação de paternidade ......................................... 73 4.3.4 Ação de Investigação de maternidade ........................................ 79 4.3.5 Conseqüência do reconhecimento do filho ................................. 80 CONCLUSÃO ............................................................................................... 82 BIBLIOGRAFIA ......................................................................................... 85
INT R O DUÇ Ã O Este estudo tem como objetivo principal mostrar que o direito à filiação é um direito personalíssimo, ligado às bases da espécie humana, caracterizado como direito fundamental e resguardado na Constituição de 1988 em seu artigo 226. Durante muitos anos os filhos havidos fora do casamento foram descriminados e rejeitados pelo próprio direito. A partir da Constituição Federal de 1988 procurou­se obter a igualdade na filiação, evitando­se o descaso e as humilhações então sofridas. O avanço da biotecnologia surge demonstrando à sociedade o tratamento ético que deve ser dado às relações de filiação. As inovações tecnológicas criaram para o homem uma nova imagem de como perceber a humanidade e a si mesmo enquanto espécie. As inovações que há tempos atrás pareciam utópica ou simples ficção científica hodiernamente são reais e problematizadas pelos seus aspectos éticos, sociais e jurídicos. Enquadram­se dentro dos direitos de quarta geração. Resultam dos novos conhecimentos e tecnologias resultantes das pesquisas biológicas contemporâneas. São direitos para os quais o sistema jurídico não se encontrava plenamente preparado e não acompanhou tal evolução que despontou na sociedade. A comunidade científica tem evoluído nas questões referentes tecnologias reprodutivas, mas o ordenamento jurídico não se encontra preparado para respaldar tais técnicas principalmente num sistema em que um único exame, o DNA, define a filiação dos homens em sociedade determinando­lhes
direitos e deveres recíprocos sem, no entanto, perquirir a situação afetiva dos envolvidos. A bioética rompe um liame na concepção de filiação em que bastam os genes para se declarar a filiação, alerta para a necessidade de uma análise de vida, a pesquisa de todo um histórico social para então declarar­se os direitos de pai­filho, reconhecendo­se a posse de estado não apenas como meio probatório mas como instrumento efetivo da determinação da filiação, resguardando­se efetivamente os interesses das crianças e adolescentes uma vez de tal modo que estaria se construindo um sistema definidor dos laços de família, vinculando pessoas que desejam amar­se e cuidar­se reciprocamente. Assim, com o intuito de demonstrar que a família é a base para uma sociedade melhor e mais equilibrada, buscamos estudar por meio do tema em questão os assuntos desenvolvidos em capítulos estruturados da seguinte maneira: O Capítulo I, intitulado família a base da sociedade, demonstra o seio familiar desde os primórdios, sua evolução e estruturação no mundo moderno. A sua real importância na formação de indivíduos que serão com o passar do tempo a própria sociedade em ação. Desta forma, vários estudiosos se dedicam ao campo do Direito Civil que trata especificadamente dos problemas gerados nos seios familiares. Este campo recebeu a denominação de Direito de Família, e é tratado dentro do Código Civil na Parte Especial. A atenção do capítulo está voltada à família, no que diz respeito a questão da filiação. É somente incidindo as transformações necessárias na sociedade é que poderão ocorrer as mudanças das legislações. No Capítulo II, a filiação e seus aspectos, a Lei nº 8.560, de 29.12.92, Lei de Investigação de Paternidade, que determina, no artigo 2º, que todo registro de nascimento com apenas a maternidade estabelecida deverá ser levado a conhecimento do Juiz pelo oficial, mediante remessa do inteiro teor da certidão respectiva.
12 Dentre outros instrumentos que a lei dispõe, a investigação de paternidade passou a ser uma ação com resultado certo – positivo ou negativo ­, mas de fato inquestionável. Com relação aos temas abordados, está o princípio da afetividade, a definição e classificação da filiação, a filiação matrimonial e não matrimonial, a presença legal da paternidade e a prova de condição de filho. Traz o Capítulo III as novas técnicas de reprodução humana e suas implicações jurídicas, dentre as técnicas estudadas e elencadas estão: a de reprodução medicamente assistidas, a inseminação artificial, a transferência intratubária de gametas e zigotos, a fertilização in vitro segundo a transferência de embriões e uma prática concernente à reprodução artificial – as mães de substituições. E, por último, os problemas jurídicos decorrentes das novas técnicas de reprodução humana. O Capítulo IV finaliza com a investigação de paternidade e a questão de reconhecimento dos filhos, onde o conceito de paternidade está fragmentado entre o liame biológico, jurídico e sócio­afetivo. Já o conceito de filiação evoluiu no mundo jurídico da filiação biológica até a atual filiação sócio­afetiva, que prepondera em nosso ordenamento jurídico. Define também a natureza do reconhecimento da filiação, bem como a possibilidade de reconhecimento do filho, elencando os diversos modos de reconhecimentos e suas conseqüências, e conclui com a ação de investigação de paternidade onde é direito de todo adotado ter o reconhecimento de sua identidade genética principalmente se levarmos em consideração a Constituição que se norteia pelos princípios constitucionais fundamentais, mormente o princípio da dignidade humana (art. 1º da Constituição), sendo ele fundamento da República Federativa do Brasil.
13 C AP Í T U L O I “FAMÍLIA” A BASE DA SOCIEDADE Desde tempos imemoriais, é por meio da família que se estrutura e forma os pilares da sociedade. Na evolução do mundo moderno, a falta de estrutura familiar é origem de quase todos, senão todos, os problemas sociais enfrentados na atualidade, desde a marginalidade, até a perda da moral e da dignidade humana. O tema “família” sempre teve atenção dos sociólogos e estudiosos do Direito, tópico este que passou por inúmeras modificações ao longo dos últimos anos, desde a revolucionária Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77), que foi fruto de movimentos femininos de independência, até a recente Lei da União Estável (Lei nº 9.278/96). O Direito da Família contemporâneo tenta resgatar os laços familiares, preocupando­se muito mais com os motivos e conseqüências da ruptura familiar, tentando respeitar as inúmeras formas de vínculos afetivos. Evidenciou­se essa evolução com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e também com a entrada em vigência do Código Civil de 2002. Em parceria com a sociedade, a legislação evoluiu em prol de priorizar o Princípio da Afetividade em detrimento dos laços biológicos.
A partir da nova Carta Magna, a distinção que havia entre homens e mulheres dentro do casamento já não existe mais. Também não há falar­se em filhos legítimos e ilegítimos. A Lei nº 6.015/73, ao contrário do que possa parecer, não veio dissolver a estrutura familiar, senão dar­lhe maior respeitabilidade, diante de inúmeras situações de inconformismos e preconceitos em uma resistência inviável e ofensiva. A insistência em uma união falida viola os preceitos da moralidade. Pais infelizes não possuem condições de criarem seus filhos com respeito e dignidade. A Constituição Federal de 1988 trouxe enorme colaboração ao tema, evoluiu a sociedade, dignificou a família, imputou o dever de responsabilidade ao cidadão e ao Estado, tratou de assuntos polêmicos ao estabelecer a igualdade formal entre homens e mulheres e ao condenar todas as formas de discriminação (sexo, idade, cor etc.). Numa tentativa de amparar o menor abandonado, conseqüência da falência familiar, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) enfatizou o princípio da Afetividade e veio regular e promover os Institutos da Guarda e da Adoção. Quebrando­se a monarquia biológica da filiação, priorizou­se o respeito e consideração ao próximo, ao filho do próximo, como se seu fosse, num vínculo maior de amor e convivência. Mudam­se as legislações, modificam­se as instituições. Com o advento da Lei nº 8.971/94 (Lei do Concubinato) e a Lei nº 9.278/96 (União Estável), a entidade familiar não se resume mais ao casamento entre homem e mulher e sua prole. O vínculo matrimonial não é mais requisito para formação da família. O homem solteiro ou a mulher solteira e sua prole podem ser considerados “família”, agora regulamentado no art. 1.723 do Código Civil. Ainda, consciências estão se formando, mormente no Poder Legislativo, a tendenciar a legalização da união entre homossexuais. Desta forma, enorme evolução veio com a discussão do projeto de lei de autoria da ex­
15 Prefeita de São Paulo Marta Suplicy, que tramita no Congresso Nacional para regulamentar a união entre seres humanos do mesmo sexo. Tal fato, se acontecer, ditará o curso das tímidas ações judiciais a respeito. Tal como aconteceu com a Lei nº 5.478/68 (Lei de Alimentos) que, à época, veio dirimir dúvida e controvérsia à sua incidência, facilitando o trabalho dos aplicadores do Direito. A “família” no mundo moderno contemporâneo teve seu significado ampliado, não obstante, com limites definidos pelo amor e pelo respeito. Ao se estabelecer direito e deveres, o Estado está limitando, esclarecendo e resguardando as possibilidades e necessidades do ser humano. Assim, conforme já determinou a Constituição Federal, em seu artigo 226, a “família” é a base da sociedade, portanto, recebe a proteção especial do Estado porque é dela que se irradiam vida e experiência às pessoas componentes, preparando­as para o cumprimento de suas funções junto à sociedade. É certo que a “família” tem o papel de moldar o caráter e o temperamento do indivíduo, aperfeiçoando sua personalidade, determinando os conceitos de moralidade e honestidade. 1 O indivíduo demonstra em sociedade muito daquilo que aprendeu com seus pais e familiares e é por esta razão que o Estado dispende atenção especial aos laços familiares concretos e afetivos criados entre pais e filhos, desde o nascimento. 2 O Estado deve voltar atenção especial à elaboração de dispositivos legais que visem proteger a “família” como a célula mais importante da sociedade, mediante a edição de legislação própria, instituição de órgãos e entidades de amparo, assistência e proteção à “família”, criação de mecanismos 1 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípio jurídico da afetividade na filiação. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=527. Acesso em 14 agosto de 2006. 2 Idem.
16 próprios de atendimentos, auxílio, orientação ou defesa dos integrantes do circuito familiar, como instrumentos de preservação da “família”. Esta atenção especial do Estado voltada para a proteção da “família” visa a necessidade do fortalecimento das nações por meio do contato e reprodução humanos dignos, permitindo­se às gerações vindouras um mínimo de garantia quanto ao nascimento normal, à preservação da saúde, à defesa de sua integridade, à educação enfim, a valores outros componentes da personalidade humana. 3 É neste sentido que o artigo 1ª da Constituição Federal, em seu inciso III estabelece como um dos princípios constitucionais basilares a dignidade da pessoa humana. Segundo Pontes de Miranda: As “ famílias” formam as pessoas para integrarem a sociedade. Neste sentido, melhor serão os indivíduos que formam a nação e convivem na sociedade quanto maior for a estruturação que possuírem suas “ famílias” . 4 É certo que não é conveniente ao Estado que as “famílias” sejam desmanteladas e os filhos fiquem a mercê da proteção estatal, uma vez que isto, além de gerar maiores despesas ao erário público, restará a incerteza sobre o caráter deste indivíduo excluído do convívio de seus familiares. 1.1 Do Novo Dir eito de “Família” Uma questão que costumeiramente ocorre é saber se existe algo de novo no Direito de “Família”. Nesse sentido, se for tomado o Brasil como 3 LÔBO. Paulo Luiz Netto. Op. cit., disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=527. Acesso em 14 agosto de 2006. 4 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito de família . V. 3, p. 23
17 referência, levando em consideração as raízes latinas brasileiras e também o atual estágio da sociedade nacional, pode­se dizer que a resposta é afirmativa. É questão incontroversa é a notória modificação ocorrida nos últimos tempos nos seios familiares e também na estrutura da sociedade brasileira. Nos dias atuais, não se tem mais amparo para a figura prepotente do pater familia ; o casamento é dissolúvel via divórcio sem que isso implique em um declínio social para a mulher; as uniões concubinatárias começam a receber amparo legal; a proteção à infância e à adolescência agora é colocada como um dever social, o que inclui não só a “família”, mas também o Estado, a comunidade e a sociedade em geral; as relações entre pessoas do mesmo sexo são alvo de discussão com fito regulamentador, em favor do fato e contra a hipocrisia. 5 As “famílias”, apesar da incongruência entre a próxima afirmação e as anteriores, não mudaram muito. As mudanças normativas, pela sua característica erga omnes, a todos contemplam, mas nas relações domésticas a diferenciação de gênero e os papéis sociais assumem outras conotações. A coabitação mantém­se como o modo mais freqüente de formação de “famílias”, embora a incompatibilidade de gênios, que se acentua pela convivência, seja um dos motivos mais recorrentes das separações. Na verdade, as “famílias”, por razões conjunturais, reproduzem os modelos possíveis de socialidade, por vezes fechando os olhos ou simplesmente não percebendo a sedução do desejo que freqüentemente mora na “contramão”. Os que trabalham com populações carentes sabem que as “famílias” matrifocais são, principalmente, fruto de uma contingência estrutural, e não uma reviravolta econômico­social. Por outro lado, as pendências mais difíceis de 5 DIAS, Berenice. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo Código Civil. 1ª ed. Belo Horizonte; Del Rey, 2002.
18 transpor nos casos de separação, independente da classe social, ainda são de natureza patrimonial. Da mesma forma, apesar de ter crescido o número de filhos sob a guarda paterna, isso ainda é uma questão polêmica entre os operadores do Direito. Por um lado podemos notar um certo crescimento nas decisões judiciais quanto à concessão de guarda ao cônjuge ou companheiro varão, mas nas peças processuais e salas de audiência ainda é afinado o coro dos que defendem que a prole ficará mais bem assistida sob a guarda da mãe. Nesse sentido, pode­se afirmar que existe algo de novo no Direito de “família” “sim”. Merecendo destaque a vontade de adaptar os institutos jurídicos à realidade social e aos imperativos de uma ética que se deseja ­ sob os auspícios da ONU ­ seja planetária. Mas as “famílias” não permaneceram imutáveis, pois ainda guardam uma série de resquícios culturais vinculados a tradições que antecedem aos atuais modelos legais. 6 Após a adoção do Divórcio no Brasil, virou­se uma página de preconceito e injustiça social. Sob o ângulo moral a sociedade majoritariamente absorveu o novo instituto como fruto dos novos tempos. Considera­se que o Estado, via aparelho jurídico, institucionalizava uma nova ordem familiar sob a pressão social e com isso mantinha­se o império da regulamentação do desejo. 7 É certo que ainda existem muitos problemas jurídicos familiaristas a serem analisados e institucionalizados. Destaca­se, para esta discussão, três que têm se mantido entre a polêmica e a efetividade:
6 7 · o concubinato;
· as uniões homossexuais; e
· o aborto. MIRANDA, Pontes de. Op. cit., p.32. Idem, p. 34.
19 O peso da tradição no Direito de “família” não conseguiu manter por mais tempo a situação ridícula do desreconhecimento do concubinato e seus efeitos. A Constituição de 1988 ao absorver a união estável como geradora de “famílias” e merecedora da proteção do Estado, deu um basta na hipocrisia reinante na Emenda Constitucional nº 01, de 1969, que só reconhecia como “família” a instituição gerada a partir do casamento. A questão mais polêmica acerca dessas relações afetivas parece dizer respeito ao aspecto patrimonial. A configuração da relação como sociedade de fato ou união estável tem sido o ponto nodal, quer para os teóricos, quer para os julgadores. Considera­se que o aperfeiçoamento do entendimento sobre os efeitos da união estável passa pela reformulação das legislações que tratam do assunto (Leis nº 8.971/94 e nº 9.278/96), posto que a manutenção destas têm contribuído para a instalação de uma série de equívocos interpretativos; o que compromete a eficácia do Direito. O passo mais importante com relação a essa temática somente dar­se­á com o desenvolvimento da consciência coletiva no rumo da absorção da união estável como uma opção legal e digna de familiaridade. A união entre pessoas do mesmo sexo esbarra num preconceito muito mais acentuado do que com relação à união estável. Esta questão reside referências das mais diversas ordens e, inclusive, problemas de ordem psicossocial, tendo em vista que legislar sobre esta matéria tende a expor a libido das pessoas. O Brasil teve uma oportunidade recente de legalizar a situação de muitos homossexuais que mantém compromissos afetivo­patrimoniais entre si, por meio do Projeto de Lei, de autoria da então Deputada Marta Suplicy e ex­ Prefeita da cidade de São Paulo, que tratava do “Contrato de Parceria Civil entre pessoas do mesmo sexo”. Contudo, a polêmica em torno da questão não permitiu que o projeto fosse votado, mas, um dado interessante se coloca diante
20 do problema: enquete feita pelo programa televisivo, Fantástico, da Rede Globo, colheu uma pequena, mas simbolicamente significativa maioria de votos entre os telespectadores de todo o Brasil, a favor desta regulamentação, o que já significa grande avanço na sociedade brasileira. 8 A regulamentação das relações homossexuais encontrará guarida no Brasil no momento em que a questão passar a ser tratada em um número mais significativo de países, principalmente por parte daqueles que encabeçam a pirâmide da economia mundial. Isso se deve ao fato de que a polêmica que envolve a questão torna cômodo ao cidadão, anonimamente, manifestar­se favorável à regulamentação, mas tem embaraçado políticos das mais diversas cores partidárias. 9 Por outro lado, o aborto traz um elemento novo em relação às duas outras questões, já que é uma conduta criminalizada. Embora afeto à familiaridade o aborto inclui particularidades que vão, por exemplo, da Sociologia à Filosofia, da Medicina à Psicanálise, da História ao Direito. Sem falar que a questão também traz ingredientes que envolvem a religião e a ética. Por outro lado, internacionalmente a questão esquenta embates de posições antagônicas entre si, chegando a ser legal em alguns estados de um país e ilegal noutros. 10 A maioria dos brasileiros é favorável à manutenção das hipóteses previstas na legislação penal para a questão do aborto, socialmente extensivo aos que não podem custear a intervenção, pelo Sistema Único de Saúde, pois essa é uma forma de universalizar o acesso a serviços médicos legais, o que, em tese, protege a vida da mãe e oferece meios para o Estado controlar o cumprimento da Lei. 8 Rede Globo de Televisão: Programa Fantástico – Contrato de parceira civil entre pessoas do mesmo sexo. Exibido em __ de junho de 2005. 9 A origem da família. Disponível em http://www.moreira.pro.br/textose37.htm. Acesso em 02 de junho de 2006. 10 Idem.
21 Diante dos avanços da medicina, há os que defendem que a intervenção também pode acontecer nos casos em que é patente a impossibilidade de sobrevida do feto, como no caso de diagnóstico de anencefalia. Como o objeto é extremamente rico, considera­se inoportuno continuar a discorrer sobre ele sem a chance de poder aprofundar esta manifestação, já que é lateral ao tema dessa discussão. Assim, é possível se afirmar que houve sensível mudança tanto do Direito de “família” Brasileiro, bem como na sociedade brasileira, aspectos esses que os brasileiros ainda não puderam classificar como bons ou ruins. 1.2 Das Alter ações e o Novo Código Civil O Código Civil de 2002 foi encaminhado à Câmara dos Deputados em 1975, sob o número 634­B. É de autoria de uma comissão regida pelo Professor Miguel Reale e integrada pelos juristas José Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Chamoun, Clóvis de Couto e Silva e Torquato Castro. Tornou­se Projeto de Lei da Câmara (PLC) sob o número 118/84 e tramitou no Senado Federal desde 1984, tendo como relator o então Senador Josaphat Marinho (PFL­BA). Tem 2.073 artigos em nove livros. Os três livros da Parte Geral são: das pessoas, dos bens e dos fatos jurídicos. A Parte Especial tem cinco livros: do direito das obrigações, do direito de empresa, do direito das coisas, do direito de “família” e do direito das sucessões. Um último livro, chamado complementar, trata das disposições finais e transitórias.
22 O principal ponto positivo do novo Código é que ele consagra as inovações trazidas pela Constituição Federal de 1988, as quais não recepcionaram alguns dispositivos do Código de 1916. Com o Código Civil de 2002, a atualização, frente ao texto constitucional, só foi possível graças ao ilustre e saudoso Senador Nélson Carneiro, responsável por diversas emendas em matéria de Direito de “Família” 11 . O ilustre jurista Miguel Reale apresentou as principais inovações do Projeto, tais como: consagração da igualdade absoluta dos cônjuges; consagração da igualdade absoluta dos filhos fossem eles considerados pela Lei antiga legítimos, naturais, adulterinos, incestuosos ou adotivos; reconhecimento da união estável como entidade familiar, ficando assegurados direitos recíprocos aos companheiros. O artigo 1.511 do Código Civil, em atendimento aos artigos 5º, I, e 226, § 5º, da Carta Magna, assevera: “o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”. No dispositivo acima, verificamos que a legislação avança ao igualar os cônjuges e caracterizar o casamento como “comunhão plena de vida” , e avançou ao igualar os direitos e deveres dos cônjuges. Sobre casamento, em resposta ao artigo 226, § 2º, da Constituição, o artigo 1.512 do Código Civil estabelece: O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do civil, equipara­se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração. O Código Civil diferencia casamento (é o ato civil) e matrimônio (ato religioso). 11 REALE, Miguel. O Direito de Família no Projeto de Código Civil: à frente da Constituição de 1988. Disponível em http://www.jus2.uol.com.br/texto.asp?id=511. Acesso em 10 de abril de 2006.
23 Em atendimento à igualdade absoluta entre os cônjuges é que decorre uma outra alteração, consubstanciada no artigo 1.556: “o marido não poderá anular o casamento alegando o fato de ter descoberto que a esposa não era virgem”. Essa alteração estava mais do que na hora de ser aprovada, visto o retrocesso jurídico que implicava, tendo em vista que o artigo 219, IV, do Código Civil de 1916, (anulação do casamento por erro essencial, quando o marido ignora o defloramento da mulher) não foi recepcionado pela Lei Maior. Ainda em consonância com o princípio da igualdade, há a possibilidade do homem adotar o sobrenome da mulher depois do casamento e de casar­se com 16 anos (agora sem autorização prévia). Esta última alteração decorre, também, da redução da maioridade para 18 anos. O pátrio poder passa a ser chamado de poder familiar, tendo em vista que o seu exercício é de igual atribuição do marido e da mulher em relação aos filhos menores. A isonomia no tratamento dos filhos também decorre de princípio constitucional (artigo 226, § 6º). Da mesma forma, consagra a união estável como entidade familiar (artigos 226, § 3º, e 1.723 do Código Civil). Destarte, distingue concubinato de união estável. Nesse contexto, como a convivência pública, contínua e duradoura de um homem com uma mulher, vivendo ou não sob o mesmo teto, sem vínculo matrimonial, estabelecida com o objetivo de constituir “família” desde que tenha condições de ser convertida em casamento. Já o concubinato é caracterizado como uma relação adulterina, sem efeitos para qualquer dos conviventes, efeitos estes que só podem decorrer da união estável, como o direito à herança. 12 12 REALE, Miguel. Op. cit., disponível em http://www.jus2.uol.com.br/texto.asp?id=511. Acesso em 10 de abril de 2006.
24 Assim dispõe o artigo 1.727: “As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem o concubinato”. Outras mudanças ainda podem ser apontadas, como, por exemplo, o cônjuge adúltero não ser mais impedido legalmente de constituir novo casamento por conta do adultério (foi suprimido o artigo 183, VII, do Código Civil de 1916). O Código Civil poderia ir além, já que manteve a postura conservadora ao definir como causa para perda da guarda dos filhos na separação judicial o adultério. Quanto à adoção, passou a ser para a pessoa maior de 18 anos, o adotante há de ser pelo menos mais velho que o adotado. O desejo do eminente Orlando Gomes em ver a irrevogabilidade do regime de bens derrogada foi atendido no artigo 1.639, § 2º: É admissível a alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. Entretanto, o regime legal continua sendo o da comunhão parcial. Nele, por força do artigo 1.662 do Código Civil, há uma presunção de que os bens imóveis foram adquiridos na constância do casamento quando não se pode provar que o foram em data anterior. Apesar das boas novas, na sua maioria, o Código Civil não estabelece grandes mudanças. Em verdade, conforme opinião do próprio Miguel Reale à época da elaboração, a intenção do Projeto era manter as premissas do Código de 1916. No máximo, o Código Civil de 2002 consolida várias legislações adotadas ao longo dos anos e os princípios consagrados na Constituição de 1988. Em verdade, talvez seja o projeto de lei que ficou mais tempo em tramitação. O que traduz o pensamento social de quase trinta anos atrás, em
25 muito distante e inadequado às velozes mudanças por que experimentamos. Assim, persiste em manter vícios e defeitos detectados no Código o qual não mais tendia às aspirações sociais contemporâneas. O novo Código avançou em alguns pontos em relação ao Código de 1916, como reconhecimento da união estável como entidade familiar. Passou a admitir o direito de “família” para aqueles que possuem um chefe atendendo aos anseios do art. 226, § 4º, da Carta Magna. Gustavo Tepedino enfatiza que: O Código Civil manteve os quatro personagens básicos que marcaram presença na legislação de 1916 (o marido, o proprietário, o contratante e o testador), apenas acrescentando­ lhes o empresário. 13 Conforme entendimento de Cristiano Chaves de Farias: O novo Código Civil, portanto, não atende a princípios constitucionais, precipuamente o da dignidade humana, mantendo uma visão formada a partir de elementos sócio­ culturais prevalecentes há 30 anos, sem atualizar o texto codificado às necessidades do presente momento histórico, marcado pela diversidade e pluralismo, corolários da 14 globalização. É um Código que já nasceu velho, defasado, sem criar o novo que tanto se pretende. Omite­se ao não contemplar técnicas de reprodução, como a fertilização in vitro, a inseminação artificial e até mesmo a clonagem. Não regulamenta, em nenhum momento, a união civil entre homossexuais, o que já é matéria do Projeto de Lei nº 1.151/95. 13 TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodológicas para Constitucionalização do Direito Civil, p. 438. FARIAS, Cristiano Chaves de. Achegas para (além da) reforma do Código Civil. Disponível em http://www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2019. Acesso em 03 de abril de 2006.
14 26 Miguel Reale apregoa que “é a própria Constituição que restringe a união estável entre o homem e a mulher. Assim sendo, sem reforma da Constituição não poderá ser atendida a pretensão dos homossexuais (...)”. 15 Ocorre que a Constituição, em nenhum momento, proíbe a união civil entre pessoas do mesmo sexo, apenas rechaça a união estável disciplinada pelas leis extravagantes. Por conseqüência, era possível (e necessário) que o “novo” Código trouxesse um capítulo destinado a tal matéria. 15 REALE, Miguel Op. cit., disponível em http://www.jus2.uol.com.br/texto.asp?id=511. Acesso em 10 de abril de 2006.
27 C AP Í T U L O I I FILIAÇÃO E SEUS ASPECTOS Não é raro presenciar situações onde o constrangimento toma conta de muitas pessoas quando são questionadas “pelo nome do pai” e só podem responder: “não tenho!”. Além de ser absolutamente impossível, é inadmissível. Toda pessoa tem como resultado de sua vida a conjunção carnal entre o homem, seu pai, e a mulher, sua mãe. Nesse sentido, em que pese desconhecido, todas as pessoas têm um pai, e esse direito lhe é “assistido” e “assegurado”. Em 29/12/92 foi promulgada a Lei nº 8.560, reconhecida como a “Nova Lei de Investigação de Paternidade”. Numa tentativa de prevenir lacuna, ao menos em parte, ou fazer, quem sabe, com que toda pessoa “tenha pai”. Ela determina pelo artigo segundo que: Todo registro de nascimento com apenas a maternidade estabelecida, deverá ser levado ao conhecimento do Juiz, pelo Oficial, mediante remessa do inteiro teor da certidão respectiva. Com esta, a qualificação completa e o endereço do que é denominado ‘suposto pai’, mesmo que seja casado. Sucede em grande parte dos casos, entretanto, que no espaço destinado a tal informação, vem um seco: IGNORADO.
Segundo relatos de Marlusse Pestana Daher 16 , na oitiva da mãe em juízo, acaba­se, quase invariavelmente, obtendo o nome do “suposto pai” que ela não quis ou não pode inicialmente declinar, por qualquer motivo. Às vezes até, por não querer um tal pai para seu filho, ou por preferir que ele seja só seu. Conhecido o nome, notifica­se o citado senhor para que se manifeste. Ele comparece e ocorre: desde a impossibilidade absoluta de negar, em face das evidências e consequentemente o reconhecimento de plano, do filho, à negativa formal, com insegurança muitas vezes, até à recusa só por temor de ter um casamento desfeito. Enfim, são as mais diversas as reações ou os resultados. No caso de ser superada sem êxito esta fase, denominada de “averiguação oficiosa” e “havendo elementos suficientes”, os autos são remetidos ao Ministério Público que na condição de autor, propõe a Investigatória de Paternidade. Procede­se então, desta feita, à citação do “suposto pai”, que contesta logicamente, continuando a negar que o filho é seu. Vem em seguida, a fase da instrução que consistirá na prova pericial representada pelo chamado “exame do sangue” quando o problema se agiganta e pela oitiva das testemunhas. O exame que está ao alcance dos economicamente desprovidos é o “A.B.O.” (sangue tipo A, B, ou Zero ou Universal). O resultado dele, entretanto, é apenas de que, em face do tipo sangüíneo, F. pode ser filho(a) de N.. Pela sua singeleza, este exame vem sendo contestadíssimo, de forma que, se com o depoimento pessoal do requerido, ele não acabar se contradizendo, e com a prova testemunhal, não se obtiverem informações tais, quase inquestionáveis, estar­se­á perdendo tempo. 16 DAHER, Marlusse Pestana. Investigação de Paternidade. Disponível http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=535. Acesso em 10 de maio de 2006.
em 29 Todos os caminhos, no entanto, podem ser considerados percorridos com a semelhança fisionômica que se pode encarregar de fazer toda a prova sozinha. Nos últimos anos, com a descoberta dos cientistas das técnicas que utilizam o DNA como marcador da individualidade biológica, têm tornado possível excluir ou admitir a paternidade ou a maternidade, em 100% dos casos. Surgiu assim a rainha das provas e o terror dos que temem o confronto com a verdade. Com elas, a Investigação de Paternidade passou a ser uma ação com resultado certo, positivo ou negativo, mas de fato, inquestionável. Os laboratórios especializados nesse processo, no Brasil, se têm revelado ociosos da grandeza de sua tarefa e mantêm como ponto de honra, assegurar às partes que não haverá interferência externa, como a possibilidade de extravio ou troca de material, bem como, o sigilo e proteção das identidades das partes e entre outras mais, até a possibilidade de os advogados das mesmas acompanharem o processamento das análises. Tendo em vista o alto custo deste exame, deixando uma grande parcela da população, que necessita desse instrumento para solucionar problemas quanto à identificação de paternidade, desejosos e impossibilitados de realiza­lo, cabe ao Congresso Nacional, que votou uma lei para investigar a paternidade, começar a pensar em outra solução que crie possibilidade e permita a todos que precisarem, terem acesso a este grande meio. Nas Comarcas, os Promotores enfrentam inúmeras dificuldades. Somam­se a estas, o temor ­ ou poderia dizer má vontade ­ que as pessoas têm, de testemunhar o relacionamento dos pais. Não é simples desconhecer o próprio pai, ignorar quem ele seja. Afinal de contas, pela sua natureza, a pessoa humana carece crescer e se desenvolver na comunidade familiar da qual os pais são os componentes essenciais, constituindo­se os filhos, em integrantes dela em todos os sentidos.
30 Pela sua natureza ainda, a falta do pai gera e faz manter na criança, um vazio enorme com reflexos inominados para o seu desenvolvimento. Este vazio produzirá as conseqüências que dele decorrem. Por isto, é perigosa a forma com que condenamos pura e simplesmente uma pessoa, em virtude do seu agir ou reagir no dia­a­dia, no convívio social. Considerada a importância do DNA, deseja­se que esteja bem próximo o dia em que as Universidades serão dotadas dos meios indispensáveis a realização dessas análises para que não faltem recursos e todos tenham acesso a ele, mormente porque o DNA é um bem para todos, basta observar o número excessivo de pessoas que conseguiram comprovar sua paternidade por meio deste método. Por este motivo, o exame do DNA, precisa estar ao alcance de todos ou então o Brasil não será um país cuja Constituição estabelece que “todos são iguais perante a lei, independente de sexo, credo, cor ou raça” 2.1 Do Pr incípio da Afetividade e suas Implicações Este princípio da afetividade tem fundamento constitucional; não é petição de princípio, nem fato exclusivamente sociológico ou psicológico. No que respeita aos filhos, a evolução dos valores da civilização ocidental levou à progressiva superação dos fatores de discriminação entre eles. Conforme ensina Paulo Luiz Netto Lôbo: “projetou­se, no campo jurídico­constitucional, a afirmação da natureza da ‘família’ como grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade.” 17 17 LÔBO. Paulo Luiz Netto. Op. cit., disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=527. Acesso em 14 agosto de 2006.
31 Encontra­se na Constituição Federal brasileira três fundamentos essenciais do princípio da afetividade, constitutivos dessa aguda evolução social da “família”, máxime durante as últimas décadas do Século XX: a) todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (artigo 227, § 6º); b) a adoção, como escolha afetiva, alçou­se integralmente ao plano da igualdade de direitos (artigo 227, §§ 5º e 6º); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo­se os adotivos, tem a mesma dignidade de “família” constitucionalmente protegida (artigo 226, § 4º). A Constituição não tutela apenas a “família” matrimonializada e não estabelece mais distinção entre filhos biológicos e adotivos. As pessoas que se unem em comunhão de afeto, não podendo ou não querendo ter filhos, é “família” protegida pela Constituição. A filiação biológica era nitidamente recortada entre filhos legítimos e ilegítimos, a demonstrar que a origem genética nunca foi, rigorosamente, a essência das relações familiares. A igualdade entre filhos biológicos e adotivos implodiu o fundamento da filiação na origem genética. A concepção de “família”, a partir de um único pai ou mãe e seus filhos, elevam­os à mesma dignidade da “família” matrimonializada 18 . O que há de comum nessa concepção plural de “família” e filiação é a relação entre eles fundada no afeto. O princípio da afetividade, assentado nesse tripé normativo, especializa, no campo das relações familiares, o macroprincípio da dignidade da 18 É impressionante o número de famílias chefiadas por mulheres, no Brasil: 10 milhões, segundo a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios, do IBGE, de 1999.
32 pessoa humana (artigo 1º, III, da Constituição Federal), que preside todas as relações jurídicas e submete o ordenamento jurídico nacional. A dignidade humana é aquilo que é essencialmente comum a todas as pessoas, impondo­se um dever de respeito e intocabilidade, inclusive em face do Poder Público. Como princípio, ostenta densidade semântica reduzida, de modo a ser preenchida com a mediação concretizadora de quem o deva aplicar. A mediação não se compadece com juízos subjetivos de valor. O princípio é espécie do gênero norma jurídica constitucional, que não fica a mercê da norma jurídica infraconstitucional regulamentadora. Dele brotam efeitos imediatos e determinantes, sendo ao menos de três espécies: a) imposição permanente ao legislador, para que o densifique com os conteúdos prevalecentes em cada época, mediante normas infraconstitucionais (eficácia positiva); b) conformação fundamental das normas infraconstitucionais, que devem ser aplicadas e interpretadas a partir e segundo o princípio constitucional (eficácia positiva); c) compatibilização limitante das normas infraconstitucionais, que não podem com o princípio colidirem, sob pena de inconstitucionalidade ou de revogação (eficácia negativa). 19 Os juristas costumam dizer que os princípios constitucionais são expressos ou tácitos. São tácitos quando emergem do sistema de normas e valores constitucionais. O princípio da afetividade é fato jurídico­constitucional, pois é espécie do princípio da dignidade humana emerge das normas acima referidas, que o sistematizam. 20 19 CANOTILHO,Gomes. Direito Constitucional, Coimbra, ed. Almedina, 1993, 6ª edição, p. 183, refere­se a três tipos de eficácia mínima dos princípios constitucionais: a) vinculação do legislador; b) como diretivas materiais permanentes ao legislador, à Administração e à jurisdição; c) inconstitucionalidade das normas que os contrariarem. 20 Idem.
33 Na “família” patriarcal, a cidadania plena concentrava­as na pessoa do chefe, dotado de direitos que eram negados aos demais membros, a mulher e os filhos, cuja dignidade humana não podia ser a mesma 21 . O espaço privado familiar estava vedado à intervenção pública, tolerando­se a subjugação e os abusos contra os mais fracos. No estágio atual, o equilíbrio do privado e do público é matrizado exatamente na garantia do pleno desenvolvimento da dignidade das pessoas humanas que integram a comunidade familiar, ainda tão duramente violada na realidade social, máxime com relação aos filhos. Concretizar esse princípio é um desafio imenso, ante a cultura secular e resistente. No que respeita à dignidade da pessoa da criança, o artigo 227 da Constituição expressa essa viragem, configurando seu específico bill of rigths, ao estabelecer que é dever da “família” assegurar­lhe “com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária” , além de colocá­la “ à salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. Não é apenas um direito oponível ao Estado, à sociedade ou a estranhos, mas principalmente a cada membro da própria “família”. É uma espetacular mudança de paradigmas. Assim, impõe­se a distinção entre origem biológica e paternidade/maternidade. Em outros termos, a filiação não é um determinismo biológico, ainda que seja da natureza humana o impulso à procriação. Na maioria dos casos, a filiação deriva­se da relação biológica; todavia, ela emerge da construção cultural e afetiva permanente, que se faz na convivência e na responsabilidade. 21 Constitucionalização do Direito Civil, Revista de Informação Legislativa , Brasília, nº 138: 99 109, abr./jun. 2002.
34 É necessário se distinguir o direito de personalidade ao conhecimento da origem genética, com esta dimensão, e o direito à filiação e à paternidade/maternidade, nem sempre genético. O afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência e não do sangue. A história do direito à filiação confunde­se com o destino do patrimônio familiar, visceralmente ligado à consangüinidade legítima. Assim, é a história da lenta emancipação dos filhos, da redução progressiva das desigualdades e da redução do quantum despótico, na medida da redução da patrimonialização dessas relações. Cabe aos juristas, principalmente aos que lidam com o direito de “família”, o desafio de descobrir a capacidade de ver as pessoas em toda sua dimensão ontológica, a ela subordinando as considerações de caráter biológico ou patrimonial. Impõe­se a materialização dos sujeitos de direitos, que são mais que apenas titulares de bens. A restauração da primazia da pessoa humana, nas relações civis, é a condição primeira de adequação do direito à realidade e aos fundamentos constitucionais. A “família” recuperou a função que, por certo, esteve nas suas origens mais remotas: “a de grupo unido por desejos e laços afetivos, em comunhão de vida”. O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, além do forte sentimento de solidariedade recíproca, que não pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. É o salto, à frente, da pessoa humana nas relações familiares. Estas relações e o desenvolvimento científico tende­se a encontrar a harmonização entre o direito de personalidade ao conhecimento da origem genética, até como necessidade de concretização do direito à saúde e prevenção de doenças, e o direito à relação de parentesco, fundado no princípio jurídico da afetividade.
35 2.2 Da Filiação Maria Helena Diniz conceitua filiação da seguinte forma: Filiação é o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação de parentesco consangüíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida 22 . É certo que a vida de uma criança não pode ser gerada apenas por meio de uma relação sexual, pode também advir de uma inseminação artificial homóloga ou heteróloga (Código Civil, artigo 1.597, inciso III), esta última desde que com a autorização do marido (Código Civil, artigo 1.597, inciso IV); ou mesmo com a fertilização in vitro ou na proveta (Código Civil, artigo 1.597). Hoje ainda fala­se muito em clonagem humana. Contudo, o novo Código Civil, dentre ainda das inúmeras falhas que possui, não tratou do assunto. No caso da fertilização in vitro, dúvidas surgiram com relação ao momento em que a vida legal do ser gerado começa. Para o Código Civil, artigo 2º, 2ª parte, o início legal da personalidade jurídica é o da penetração do espermatozóide no óvulo, muito embora este processo possa ocorrer fora do corpo da mulher, já que se põem a salvo, desde a concepção, os direito do nascituro. Mas sobre os aspectos jurídicos da filiação na inseminação artificial serão melhores discutidos abaixo. O parentesco, dada à proximidade de grau, gera vários efeitos no campo do Direito, daí as legislações darem tamanha importância ao tema. Antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, artigo 227, § 6º, e da vigência das Leis nº 8.069/90 e 8.560/92 havia distinção entre filiação legítima e ilegítima, o que será aqui discutido apenas por questões didáticas. 22 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 372.
36 2.3 Da Filiação Matr imonial ou Legítima A filiação matrimonial ou legítima é aquela gerada na constância do casamento, ainda que o casamento seja nulo ou mesmo anulado, se contraído de boa­fé (Código Civil/2002, artigos 1.561 a 1.617). Nesse sentido, observa­se que o casamento dos genitores deve ser anterior não só ao nascimento, mas também preceder a própria concepção. Eram chamados de legítimos os filhos apenas os concebidos na vigência do casamento válido, anulável ou nulo. O artigo 217 do Código Civil de 1916 previa que a anulação do casamento não obsta ao reconhecimento da legitimidade dos filhos concebidos e havidos na sua constância. Ademais, os casamentos putativos geram seus efeitos até a sentença definitiva que os declaram nulos, devendo então os filhos havidos neste ínterim serem considerados legítimos. Não obstante, pode ocorrer de o filho ter sido concebido antes do casamento e nascido durante a sua vigência. Nestes casos a filiação não deixa de ser legítima. Assim, presumem­se concebidos na constância do matrimônio os filhos nascidos até 180 dias após o estabelecimento da convivência conjugal ou dentro de 300 dias após a dissolução da sociedade conjugal (Código Civil/2002, artigo 1.597, incisos I e II). O nosso Código Civil/2002 estabelece em seu artigo 1.597 e com base em conhecimentos científicos que os filhos nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida à convivência conjugal e não no dia da celebração do ato nupcial, porque há casos de casamento por procuração 23 . Desta forma, se a criança nascer até 06 meses após o casamento presume­se ser filha do casal, mas 23 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito de família . v. 3 id. Tratado de direito privado. v. 6. § 123.
37 se veio ao mundo antes mesmo deste prazo, não se opera esta presunção. Contudo, se a criança nascer antes deste prazo, somente o pai tem o direito de elidir a paternidade, e somente ele, não sendo dada a legitimidade a mais ninguém (Código Civil/2002, artigo 1.601). Pelo regime adotado pelo Código anterior, esse direito de contestar a filiação nascida antes do prazo de 180 dias anteriores à convivência, não era imprescritível, pois se o filho nascesse antes deste prazo, ao marido não era dada a possibilidade de contestar a filiação se: a) antes de se casar, tinha ciência da gravidez da mulher, caso em que há presunção de que, implicitamente, admitia que o filho era seu ou que desejava assumir a sua paternidade por altruísmo, mesmo que não fosse responsável por ela, para poupar sua consorte, salvando­lhe a honra. b) assistiu pessoalmente, ou por procurador, à lavratura do termo de nascimento do filho, sem contestar a paternidade. Nesse sentido, se deixasse que o recém­nascido fosse levado a registro com indicação de seu nome, não poderia alegar, mais tarde, sua ilegitimidade. Se quisesse contestar a paternidade deveria comparecer em cartório, ordenando a abertura de termo de nascimento do filho, acrescentando que se reservava o direito de propor, oportunamente, a ação denegatória de paternidade. Os filhos nascidos dentro de 300 dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, separação ou anulação do casamento, também são presumidamente legítimos filhos do marido, uma vez que a gestação humana não ultrapassa este prazo. Nesse sentido, o filho que nascer até 10 meses após a dissolução do casal também é considerado matrimonial uma vez que a criança pode ter sido gerada no último dia de convivência do casal. Mas se nasceu após este prazo, não poderá ser considerado como legítimo. Verifica­se então, que a lei determina quando começa e termina a presunção de paternidade, levando­se em consideração a presunção de:
38 coabitação e fidelidade da mulher e a de reconhecimento implícito e antecipado da filiação feito pelo marido ao se casar. Assim, o filho será considerado legítimo se concebido na constância do casamento e nascido já em seu término. (Código Civil/2002, artigo 1.609, inciso I). A filiação matrimonial é estabelecida apenas por presunção, pelo fato de que é impossível se provar diretamente a paternidade sem a realização de exames específicos. Desta forma é que estabelecem legítimos os filhos havidos na constância do matrimônio. Contudo, esta presunção é relativa ou juris tantum, admitindo prova em contrário limitadamente, mas com relação a terceiro é absoluta, pois não é dado a ninguém contestar a filiação de alguém, uma vez que a ação para este fim somente é possibilitada ao pai (Código Civil/2002, artigo 1.601). Esta presunção se estabeleceu pelo fato que era o que comumente ocorria: quando duas pessoas são casadas, os filhos havidos normalmente eram descentes dos nubentes. A razão marcante desta presunção era a de caráter social, pois militava a favor da estabilidade e segurança da “família”, evitando que se atribuísse prole adulterina à mulher casada e que se introduzisse, desnecessariamente, na vida familiar, o receio da imputação da bastardia. É certo que a Lei nº 8.560, de 29 de dezembro de 1992, admitindo que a investigação de paternidade, mesmo adulterina, seja proposta contra o homem casado, ou pelo filho da mulher casada contra o seu verdadeiro pai, de certo limitou a presunção pater is. 2.3.1 Presunção legal da paternidade A filiação matrimonial foi instituída pelos legisladores para os casos em que resta impossível se aferir a paternidade por outros meios, portanto, para estes casos, a legislação civil instituiu a presunção de paternidade.
39 É o que estabelece o artigo 1.597 do Código Civil de 2002: Presumem­se concebidos na constância do casamento os filhos: I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II – nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários; V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Esta presunção é relativa ou juris tantum, admitindo prova em contrário. Ademais, quando se trata de terceiros, esta presunção é absoluta. Nesse sentido, a única pessoa que pode se opor a presunção é o pai, não cabendo esta prerrogativa a mais ninguém. Isto é o que estabelece o artigo 1.601 do Código Civil/2002: “Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.’’ Desta forma, a lei presume que os filhos havidos na constância do casamento são do marido, até prova em contrário, que somente poderá ser produzida por ele. Segundo estabelece o artigo 1.597 do Código Civil/2002 existe cinco (05) formas de se presumir a partenidade: a) I ­ nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal. Neste caso, se a criança nasceu até seis meses após o casamento, presumidamente a paternidade será aferida ao marido, caso contrário esta presunção não se operará. Como já afirmado, caso a criança nasça antes do prazo estipulado pela lei, somente o pai (marido) poderá contestar a filiação, sendo este direito imprescritível.
40 Pelo antigo Código Civil, este direito de questionar a paternidade de filho nascido a até 180 dias após o casamento era prescritível (artigo 339 do antigo Código Civil), vistos anteriormente, em que se o marido deixasse que a criança fosse registrada com a indicação de seu nome, sem nada contestar, não poderia, mais tarde, alegar que ela não é seu filho. Pelo Código de 1916, caso deseje contestar a paternidade é necessário comparecer em cartório, ordenando a abertura do termo de nascimento do filho de sua mulher, ressalvando que, como o nascimento se dera antes de 06 meses da convivência conjugal, o bebê não era seu filho, acrescentando que se reserva o direito de propor, oportunamente, a negatória de paternidade. Nesse sentido, com a entrada em vigência do novo Código Civil, estas considerações restam inócuas, visto que este direito de contestar a paternidade é imprescritível. b) II – nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento. Entende­se que o filho nascido até 10 meses após a ruptura da vida em comum, é presumidamente considerado filho do marido, uma vez que pode ter sido concebido no último dia da vida em comum. No entanto, se nasceu após este prazo, após a morte do consorte, ou após a anulação do casamento ou separação judicial, não se opera a presunção. Ademais, esta presunção é aplicada mesmo se a mulher contrair novas núpcias depois da dissolução da sociedade conjugal ou mesmo após a morte do cônjuge. c) III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido.
41 Cada pessoa tem a propriedade do material destacado de seu corpo. Nesse sentido, para que haja a utilização de sêmen de um doador para a realização da inseminação artificial, é necessário que exista o seu consentimento. Além do mais, o doador deverá estar ciente do processo a que será submetido. 24 Nos casos de inseminação artificial, a matéria ainda é escassa, deixando muitas dúvidas. d) IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários. Os embriões excedentários são conseguidos pela junção do material genético do marido e da mulher. Nesse procedimento, também se exige a expressa anuência do casal e o total esclarecimento do procedimento a que se submeterão, técnica de reprodução assistida in vitro. e) V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. No registro civil não se pode falar em falsa inscrição, ante essa prévia presunção legal de que a criança é filha do marido de sua mãe, mesmo que ele tenha autorização àquela fertilização. Existem casos em que a mulher se submete a uma inseminação heteróloga não consentida, podendo haver causa justa para ensejo de separação judicial por injúria grave, pois a paternidade forçada agride a integridade moral e a honra do indivíduo. A determinação estabelecida pelo artigo 1.597, inciso V, do Código Civil/2002, visa a instaurar a vontade de procriar do pai, como meio de impedi­ lo a desconhecer a paternidade do filho voluntariamente assumido ao autorizar a inseminação heteróloga de sua mulher. Nesses casos, a paternidade não terá 24 Resolução CFM nº II. 2.
42 ligação genética, mas moral e afetiva. Seria imoral que o marido aceitasse a inseminação artificial heteróloga de sua esposa e, após o nascimento da criança, renegasse o filho. A legislação sempre tende a preservar os interesses do menor envolvido, até mesmo em caso de desentendimento entre os pais. Caso contrário, o filho nascido, por questões éticas do médico, terá uma paternidade incerta pelo restante de sua vida, visto que não se poderá revelar o nome do suposto pai, mesmo também porque ele jamais quis o filho, apenas doou seu sêmen para que os casais com problemas de reprodução pudessem ter seus filhos. Existem situações onde se caracteriza a vontade viciada do marido. Nesses casos, mesmo viciada a vontade do pai, a criança nascida da inseminação artificial heteróloga será seu filho, salvo se ficar comprovado que a criança nasceu da infidelidade de sua mulher, conforme prescreve os artigos 1.600 e 1.602 do Código Civil/2002. No entanto, o adultério assim descoberto, é causa de separação judicial litigiosa. Nota­se que, se o marido, após o nascimento da criança e o seu consentimento para que o procedimento se realizar, negar a paternidade, estará agindo com deslealdade. Nesse sentido, a presunção estabelecida pelo artigo 1.597, inciso V, do Código Civil/2002, procurou dar segurança as relações jurídicas advindas deste procedimento, em detrimento do compromisso vinculante entre os cônjuges de assumir a paternidade e a maternidade, mesmo com componente genético estranho, dando­se prevalência ao elemento institucional e não ao biológico. A lei civil pecou ao não considerar com requisito essencial do consentimento do marido a forma escrita. Nesse sentido, facilmente a autorização poderá ser negada. Como se nota, várias questões envolvendo as novas formas de reprodução fogem do âmbito do direito civil, caindo no chamado biodireito, bem como na esfera a ética e da moral, somente a postura a
43 ser adotada pela sociedade desse novo milênio poderá melhor delimitar os caminhos a serem seguidos pelo Judiciário na resolução dessas celeumas. 2.3.2 Prova de condição de filho A filiação pode ser provada pelos seguintes modos: a) pela certidão do termo do nascimento, inscrito no Registro Civil, de acordo com o artigo 1.603 do Código Civil/2002 e artigos 50 e seguintes da Lei nº 6.015/73. É certo que a ninguém é facultado contrariar o que resulta desse registro, salvo em caso de erro ou falsidade comprovada do instrumento (Código Civil/2002, artigo 1.604). Pode ocorrer, algumas vezes, que alguém declare o nascimento de uma criança, filha do declarante e de sua esposa, quando não houve esse evento. Barros Monteiro alerta para a seguinte situação: Ante a falsidade, com alteração da verdade material das declarações, o próprio registrado, como qualquer pessoa interessada, pode anular referido registro, mediante processo contencioso previsto na Lei nº 6.015/73, artigo 113. 25 b) por qualquer modo admissível em direito, se o registro faltar, porque os pais não o fizeram ou porque se perdeu o livro ou se o termo de nascimento for defeituoso, como quando o filho é dado com nome diverso ou se lhe atribui paternidade incógnita. 26 O Código Civil/2002 no artigo 1.605, incisos I e II, demonstra desde que: 25 BARROS MONTEIRO, Washington de. Curso de direito civil – direito de família. 19ª ed. São Paulo, Saraiva, 1980, v. 2. 26 CHAVES, Antônio. Filiação legítima in Enciclopédia Saraiva de Direito. v. 37. p. 329.
44 I) haja começo de prova escrita, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente, como cartas familiares, declaração formal, diários onde registram que, em certa época, lhes nasceu um filho. II) existam veementes presunções resultantes de fatos já certos. Para bem esclarecer a questão, cumpre citar um exemplo de Orlando Gomes: (...) se, em companhia de um casal, vive há muito tempo pessoa tida como filha, sabendo­se que houve casamento e que a mulher teve um filho, estribada na posse do estado de filho, a pessoa educada e criada pelo casal poderá vindicar em juízo o reconhecimento da legitimidade da filiação, se não se fez, oportunamente, no termo de nascimento, menção a este fato. 27 Nos Tribunais nacionais esta prova de filiação está sendo admitida, com reserva, desde que façam presentes três elementos:
· o nomem, ou seja, que a pessoa traga o nome paterno;
· o tractatus, isto é, que a pessoa seja tratada na “família” como filha legítima; e
· a fama , ou seja, que tenha sido constantemente reconhecida pelos presumidos pais, pela “família” e pela sociedade como filha. Nesses casos, havendo esses elementos, ter­se­á, presumidamente, a filiação. Esta presunção é juris tantum. 28 A ação de prova da filiação é pessoal, pois compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz (Código Civil/2002, artigo 1.606). Será imprescritível se proposta pelo filho, e se, porventura, o filho morrer, seus herdeiros poderão movê­la por terem interesse moral e material 29 . Se a ação tiver sido iniciada pelo filho, poderão continuá­la os herdeiros, salvo 27 GOMES, Orlando. Direito de família . 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 345. BARROS MONTEIRO, Washington de. Op. cit., p. 243. 29 Idem
28 45 se julgado extinto o processo (Código Civil/2002, artigo 1.606, parágrafo único). E a sentença que declarar a paternidade deverá ser averbada no registro de nascimento (Lei nº 6.015/73, artigo 29, § 1º, d). A prova da condição de filho dá à pessoa a condição jurídica de obter não só direito ao nome, à educação e à criação compatíveis com o nível social de seus pais, à companhia dos genitores, à sucessão, na qualidade de descendente a que o Código de 2002 (artigos 1.829, inciso I, e 1.845) outorga, em primeiro lugar, a sucessão legítima, e aos alimentos (Código Civil/2002, artigo 1.696), mas também aos direitos que decorrem do poder familiar (Código Civil/2002, artigo 1.630) e da tutela. Por outro lado, incumbe­lhe o dever de prestar obediência e respeito aos pais e os serviços próprios de sua idade e condição (Código Civil/2002, artigo 1.634, inciso VII). 2.4 Da Filiação Não Matr imonial ou Ilegítima A filiação não matrimonial, também conhecida como ilegítima é aquela decorrente de união extramatrimoniais. Os filhos havidos dessas uniões são classificados segundo Maria Cristina de Almeida da seguinte forma: a) Naturais: se descenderem de pais entre os quais não havia impedimento algum matrimonial no momento do nascimento; b) Espúrios: se oriundos de união entre homem e mulher entre os quais havia, por ocasião da concepção, impedimento matrimonial. Desta forma, são considerados filhos espúrios: I) os adulterinos: que nascem de casal impedido de se casar por ocasião de casamento anterior, resultando de um adultério. O filho adulterino pode resultar de duplo adultério, ou seja, quando o pai e a mãe forem casados; ou ainda adulteridade unilateral, quando ou somente a mãe ou somente o pai for
46 casado. Os filhos gerados de pais separados ou divorciados são considerados filhos naturais. II) os incestuosos: nascidos de homens ou mulheres que, ante o parentesco natural, civil ou afim, não podiam convalidar núpcias à época da concepção. 30 Hoje não há mais que se distinguir entre qualquer filho, diante da nova Constituição, sendo vedada qualquer discriminação e assegurados direitos iguais. 30 ALMEIDA, Maria Cristina de. Investigação do Direito Civil. V. I. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 166.
47 C AP Í T UL O I I I NOVAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA E SUAS IMPLICAÇÕES JURÍDICAS Ao final do segundo milênio, está­se assistindo a uma série de transformações políticas, econômicas, sociais e tecnológicas. Fatos até então inconcebíveis, se analisado pelo prisma da mentalidade de dez, vinte ou trinta anos atrás, hoje se descortinam cotidianamente com a maior naturalidade, como se o impossível, o inimaginável se tornassem real como que num passe de mágica. Sem dúvida, os avanços tecnológicos foram os que mais impressionaram neste final de milênio. Senão, vejamos: Houve a descoberta de uma nova doença de proporções terríveis para a humanidade, a AIDS, ao mesmo tempo em que há muitos avanços na busca da cura desse mal. Por outro lado, a engenharia genética avançou a passos largos: na década de 70, nasceu o primeiro bebê de proveta; logo depois, desenvolveram­se as técnicas de inseminação animal, vegetal e humana, com a possibilidade de melhoramento dos animais para o abate, de uma produtividade maior na agricultura, resolvendo, em tese, o problema da fome mundial, e, o que é considerado, para muitos, um avanço incalculável na área médica, devolveram
aos casais estéreis ou com problemas reprodutivos a possibilidade de gerar filhos. 31 Para culminar, o maior avanço na engenharia genética se deu na Escócia, quando o cientista Ian Wilmut conseguiu clonar uma ovelha, ou seja, de forma assexuada, reproduziu uma ovelha idêntica a uma outra usada como modelo. 32 Realmente, é um admirável mundo novo que se abre para as novas e futuras gerações. Quantas possibilidades não se descortinam para a humanidade? Ao mesmo tempo, que mundo perigoso esse que se pode criar, se utilizadas todas as técnicas à disposição, sem um mínimo de debate sobre a eticidade dos resultados obtidos? Certa vez, advertiu o Ministro da Justiça da Alemanha, Hans Engelhard, em 1978, que “nem tudo que é cientificamente possível pode ser autorizado”. Inserido em todo este contexto já delineado, está o problema candente das novas técnicas de inseminação artificial. Será possível, jurídica e eticamente, correto se utilizar de todas as técnicas possíveis de inseminação artificial de que a humanidade dispõe? Em caso de resposta negativa, quando elas deverão ser autorizadas pelo Direito? São perguntas difíceis de serem respondidas, mormente pelo fato de o Brasil não possuir uma legislação específica sobre o tema, o que atesta o atraso do nosso ordenamento jurídico em relação aos países mais desenvolvidos do mundo, basta dizer que Espanha e Suécia, só para se ficar com dois exemplos, já 31 FERRAZ, Sérgio. Manipulações Biológicas e Princípios Constitucionais: Uma Introdução. Sérgio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre, 1991, p. 17. 32 Idem.
49 possuem leis específicas sobre a utilização das técnicas de reprodução medicamente assistida. 33 Necessário, assim, focar os estudos nos princípios constitucionais vigentes, pois são eles os únicos com possibilidade de dar respostas satisfatórias às perplexidades que se apresentam quanto ao tema em exame. Ao tratar da relação entre as manipulações biológicas e os princípios constitucionais, Sérgio Ferraz afirma: Em outras palavras, seja agora, enquanto não editada a pertinente normatividade, seja a partir de sua elaboração, e subseqüente vigência, o tema da manipulação genética tem de ser, a todo instante, calibrado à vista dos princípios constitucionais ­ única fórmula de assegurar a abertura das sendas do progresso, dentro dos marcos fundamentais livremente estabelecidos pela sociedade. 34 Para melhor estudo e compreensão do tema analisado, bem como para situar a questão da filiação frente às novas tendências médicas, necessário tecer breve análise sobre as novas formas de reprodução medicamente assistida e suas implicações jurídicas. 3.1 Das Técnicas de Reprodução Medicamente Assistida As tecnologias de reprodução medicamente assistida inserem­se no contexto mais amplo dos cuidados relativos à infertilidade. Segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS), infertilidade é a ausência de concepção depois de pelo menos dois anos de relações sexuais não protegidas. 33 34 Idem. FERRAZ, Sérgio. Op. cit., p. 10.
50 Segundo Léo Pessini: Os fatores de infertilidade podem ser absolutos ou relativos, dando origem, respectivamente, à esterilidade ou à hipofertilidade. A primeira deriva de situações irreversíveis em que a concepção só será possível por meio de técnicas de reprodução medicamente assistida. Nas situações de hipofertilidade, como infertilidades de causa inexplicada, a concepção poderá ser conseguida, em alguns casos, por terapêuticas tradicionais. 35 As técnicas de reprodução medicamente assistida, também denominadas de técnicas de inseminação artificial, classificam­se em dois grandes gêneros: inseminação artificial homóloga ou simplesmente inseminação homóloga e inseminação heteróloga. Diz­se que uma inseminação é homóloga quando realizada com o sêmen do próprio marido, e heteróloga, quando feita em mulher casada com sêmen originário de terceira pessoa ou, ainda, quando a mulher não é casada. A inseminação artificial heteróloga somente é possível com o consentimento do marido, se casada for a mulher. 36 Recorre­se à inseminação heteróloga quando a esterilidade é indiscutível. Diversas são as causas de esterilidade masculina, mas as razões mais freqüentes continuam sendo a ausência completa de espermatozóides (azoospermia), ou quando a produção de espermatozóides é alterada (azoospermia secretória). Como técnicas principais atualmente disponíveis podemos destacar: inseminação artificial (IA), transferência intratubária de gametas (GIFT), transferência intratubária de zigotos (ZIFT), fertilização in vitro seguida de transferência de embriões (FIVETE). Pode­se, ainda, recorrer a pessoas que carreguem o embrião, caso de impossibilidade física da mulher, situação que ficou vulgarmente conhecida como “mães de aluguel”, mas que preferimos denominar “mães de substituição”. 37 35 PESSINI, Léo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas Atuais de Bioética. São Paulo: Edições Loyola, 1996, p. 215. 36 Idem. 37 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações Artificiais e o Direito: Aspectos Médicos, religiosos,
51 Importante ressaltar que qualquer dessas técnicas pode ser utilizada ora de forma homóloga, ora de forma heteróloga. O que vai definir como homólogo ou heterólogo será a proveniência do material biológico utilizado. 3.1.1 Inseminação artificial A inseminação artificial é o processo pelo qual se dá a transferência mecânica de espermatozóides, previamente recolhidos e tratados, para o interior do aparelho genital feminino. A técnica de inseminação artificial é muito simples, consistindo basicamente em obtenção dos espermatozóides, seja do marido, seja de terceira pessoa, por meio da masturbação ou de massagens nas vesículas seminais. Depois de vários processos de seleção dos espermatozóides, estes estão prontos para ser implantados no corpo da mulher, por meio da simples colocação no fundo do canal vaginal, podendo­se utilizar pílulas de espermatozóides, inventadas pelo professor Milton Nakamura, da Universidade de São Paulo. A mecânica mais simples, sem dúvida, supondo­se a sanidade dos gametas, seria a coleta do sêmen com a imediata introdução no corpo da mulher, donde se falar em auto­inseminação, possibilidade exitosa se a mulher estiver na época da ovulação e não sofrer de nenhuma deficiência funcional ou orgânica. Essa introdução pode ser feita usando­se cânulas ou seringas. Isso permite a simplicidade da técnica e a ausência quase que total de riscos para a receptora 38 . É possível, ainda, o congelamento do sêmen recolhido, quando este não é automaticamente implantado no corpo da mulher. Pelas técnicas de crioconservação (congelamento de gametas) existentes na atualidade, pode­se manter o sêmen com suas características inalteradas por um período de até 20 psicológicos, éticos e jurídicos. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1995, p. 32. 38 LAMADRID, Miguel Ángel Soto. Biogenética, filiación y delito: La fecundación artificial y la experimentación genética ante el derecho. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1990, pp. 28 a 30.
52 anos. Assim é que foi notícia em revista de grande circulação aqui no Brasil a façanha de um hospital do estado americano da Califórnia, que conseguiu a concepção de um gêmeo de um menino de sete anos de idade. Essa proeza que, ao mesmo tempo, assusta, só foi possível graças ao congelamento de espermatozóides 39 . E, o congelamento de óvulos, técnica que parecia impossível, foi noticiada em outubro de 1997, como o mais novo avanço na área de reprodução artificial 40 . O alongamento na discussão de técnica tão simples justifica­se, como se verá adiante, pelo fato de que todos os outros métodos são derivados da inseminação artificial. 3.1.2 Transferência intratubária de gametas Ricardo Ash, médico argentino, idealizou a transferência intratubária de gametas (GIFT, sua sigla em inglês), a qual consiste em captar os óvulos da mulher por meio de laparoscopia, exame endoscópico da cavidade abdominal por meio de uma pequena incisão na parede do abdome 41 , ao mesmo tempo que se capta o esperma do marido. Na mesma operação, colocam­se ambos os gametas em uma cânula especial, devidamente preparados, introduzindo­os em cada uma das trompas de Falópio, lugar onde se produz naturalmente a fertilização. Se tudo transcorrer normalmente, os espermatozóides penetram em um ou mais óvulos, formando­se o embrião. Este descerá dentro das trompas até o útero, de forma tal que a concepção se produzirá integralmente no corpo da 39 PASTORE, Karina. A Vida no Freezer . In Revista Veja, editora Abril, edição 1.535, ano 31, nº 8, 25 de fevereiro de 1998, p. 40. 40 PASTORE, Karina; FRANÇA, Valéria. Nova proveta: Técnica experimental permite gravidez depois da menopausa. In Revista Veja, editora Abril, edição 1.519, ano 30, nº 43, 29 de outubro de 1997, p. 68. 41 Laparoscopia. In KOOGAN/HOUAISS ­ Enciclopédia e Dicionário Ilustrado. Edições Delta, p. 948.
53 mulher. O grande problema é a baixa porcentagem de êxito desta técnica, figurando entre 35 a 40% 42 . Outro problema, comum às técnicas que não se utilizam apenas de métodos físicos, é a grande possibilidade de concepção de gêmeos. Isso se explica pelo fato de, ao se utilizar esse método de reprodução artificial, recolherem­se vários óvulos, para se garantir alguma margem de sucesso. 3.1.3 Transferência intratubária de zigotos Por meio da transferência intratubária de zigotos (ZIFT, em inglês), ambos os tipos de gametas são postos em contato, in vitro, em condições apropriadas para a sua fusão. O zigoto ou zigotos resultantes são transferidos para o interior das trompas uterinas. A grande diferença da ZIFT em relação à GIFT é que, na primeira, a fecundação se realiza fora do corpo da mulher, enquanto na segunda, o encontro do óvulo com o espermatozóide, formando o embrião, ocorre nas trompas 43 . Possui a ZIFT as mesmas restrições apresentadas pela GIFT, ou seja, baixa porcentagem de êxito e sobra de vários zigotos não colocados no corpo da mulher. Esses zigotos são conservados congelados até que o casal decida o que fazer com ele, surgindo problema ético­jurídico de monta, que será analisado mais a frente. 3.1.4 Fertilização in vitro seguida da transferência de embriões A fertilização in vitro seguida da transferência de embriões, ou simplesmente FIVETE (sigla em inglês), consiste na técnica segundo a qual o 42 43 LAMADRID, Miguel Ángel Soto. Op. cit., p.30. PESSINI, Léo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Op.cit., p. 218.
54 zigoto ou zigotos continuam a ser incubados in vitro no mesmo meio em que surgiram, até que se dê a sua segmentação. O embrião ou embriões resultantes (estágio de 2 a 8 células) são, então, transferidos para o útero ou para as trompas. É a fertilização em laboratório, conhecida como bebê de proveta. Difere da ZIFT pelo fato da transferência ocorrer após a segmentação do zigoto, quando este já é denominado de embrião. 44 3.1.5 Mães de substituição Nesse breve esforço de caracterização de algumas práticas concernentes à reprodução artificial, temos o que vulgarmente se chamou de “mães de aluguel”, mas que se prefere, por razões a serem explicitadas mais a frente, denominar de “mães de substituição”. Convém ressaltar que não se trata de uma técnica biológica, mas sim da utilização de mulheres férteis que se dispõem a carregar o embrião, durante o período de gestação, pela impossibilidade física da mulher que recorreu aos Centros de Reprodução de suportar o período gestacional. Essa prática tem tido repercussões bastante negativas, muitas vezes, a mãe substituta se afeiçoa ao ser que vai gerar, descumprindo a obrigação contratual de devolver o recém­nascido à mulher que a contratou. Nos países desenvolvidos, esse fato tem causado grandes discussões, sendo na maior parte deles vedado o uso das mães de substituição. Tudo isso será examinado quando forem tratadas as questões jurídico­constitucionais que envolvem os métodos de reprodução artificial. 44 Idem.
55 3.1.6 Problemas jurídicos decorrentes das novas técnicas de reprodução humana Cumpre examinar algumas questões palpitantes sobre as novas técnicas de reprodução humana. É bem de ver que não se tem a pretensão de esgotar o tema tão vasto e complexo, mesmo por que este trabalho não se presta a esse fim. A tarefa será colocar alguns problemas, sempre balizados pelos princípios constitucionais, mormente tendo em vista que a discussão é acerca das questões envolvendo a investigação de paternidade. Anteriormente, foi discorrido sobre os aspectos biológicos das técnicas de reprodução humana. Este procedimento foi realizado com o objetivo de aclarar algumas noções, para que não se repetissem posteriormente. As grandes discussões que surgem na área das técnicas de reprodução humana dizem respeito a uma questão básica e central: o congelamento do material genético, para posterior implante no corpo da mulher. Questões secundárias também surgem, como o problema das mães de substituição. Na primeira parte, será tratada a questão do congelamento de embriões e espermatozóides. E, no final, das mães de substituição. Já foi dito anteriormente que as técnicas denominadas de GIFT, ZIFT e FIVETE, se utilizam da técnica de congelamento, seja de embriões, seja de material genético, seja de zigotos, para o posterior implante no corpo da mulher. Por isso, surgem questões a saber: por quanto tempo se deve deixar esse material congelado? O que fazer com o material congelado que não foi utilizado? São questões de difícil resolução, examinadas agora no âmbito dos princípios constitucionais, com o escopo de delinear as principais perplexidades referentes ao tema. Sim, porque não se tem a pretensão de apresentar soluções prontas e acabadas, até porque elas não existem. E não existem, pelo simples
56 fato de que essa área da pesquisa humana está extremamente relacionada com as visões de mundo, conceitos e preconceitos do sujeito que produz o conhecimento. Assim, é possível, para uma mesma questão sobre um tema da preocupação bioética (manipulação genética, reprodução artificial, clonagem, etc), serem apresentadas várias respostas, em decorrência da influência do sujeito que escreve. As técnicas retro referidas são utilizadas para se tentar sanar problema de fertilidade. Até aí, nada mais humano do que tentar dar filhos a quem a natureza não permitiu. O problema surge em decorrência das técnicas utilizadas. Todas essas técnicas se utilizam de uma super­estimulação hormonal, com o objetivo de coletar vários óvulos numa mesma menstruação. Isso se deve pelo fato de que as técnicas de reprodução possuem um índice baixo de êxito, índice que é aumentado se forem implantados vários embriões no corpo da mulher. Por razões de segurança médica, implantam­se cerca de quatro embriões, tendo­se, dessa forma, uma grande probabilidade de ocorrência de gêmeos. O problema é que não são apenas quatro óvulos que são retirados do corpo da mulher, quando da super­estimulação hormonal; e, pior, todos os óvulos retirados são fecundados, significando que, além dos quatro embriões implantados no corpo feminino, temos ainda outros congelados no laboratório, pelo que há se perquirir: esses embriões são seres humanos? A partir de que momento se pode referir a uma vida humana? Na França, tem­se assentado que só se considera vida humana depois de 14 dias da fecundação, por ser esse tempo a época aproximada do surgimento do tecido nervoso. No entanto esse critério não parece o mais aceitável, pois logicamente um ser não­humano, não se pode tornar ser humano, da noite para o dia. Crê­se que assim que as duas células sexuais se unem, formando uma só célula, existiria então um ser humano, pelo menos em potencial. Por
57 conseqüência, os embriões sobrantes não podem de forma alguma ser destruídos, em respeito aos princípios assegurados no artigo 5º de nossa Constituição. O grande problema é que a Constituição brasileira também garante como direito fundamental a intimidade, a vida privada, honra e imagem das pessoas (artigo 5º, X), gerando um conflito de princípios: o direito à vida do embrião versus o direito à intimidade da mulher. Pergunta­se, então: pode a mulher pedir a destruição dos embriões sobrantes? Parece que a resposta aqui é negativa. Quando há choque de princípios, como no caso em tela, esse choque é resolvido não com a eliminação de um princípio, mas com a valoração, no caso concreto, dos princípios. Assim, nesse caso, assente que o princípio da vida humana, e mais, da dignidade da vida humana é mais importante do que intimidade, vida privada, ou qualquer outro princípio que se queira invocar no caso concreto. 45 A própria Constituição, no entender de Cármen Lúcia Antunes Rocha, em brilhante artigo editado na Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, foi toda estruturada para defender a vida e a dignidade da pessoa humana 46 . Além da proteção constitucional da vida humana, estabelecida no artigo 5º, o ordenamento pátrio ainda cuida, no plano infraconstitucional, da proteção do nascituro, ou seja, o ser humano que ainda não chegou a nascer. É o que estabelece, de forma clara, sucinta e objetiva, o Código Civil/2002, no seu artigo 4º, onde dispõe: “Art 4º. A personalidade civil do homem começa do 45 FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1996. p. 168. 46 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Cidadania e Constituição (As Cores da Revolução Constitucional do Cidadão). In Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, nº 65, ano XXVII, julho/dezembro 1997, pp. 29 a 54.
58 nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro.” Assentada, então, a impossibilidade de destruição dos embriões sobrantes, o que fazer com eles? Esse é o grande problema a ser resolvido. Têm­ se algumas possibilidades. Pode­se doar os embriões, mas a possibilidade de rejeição em decorrência de ser um corpo estranho é muito grande. Pode­se deixar congelado para uma nova implantação no corpo da mulher, caso ela queira ter mais filhos. Mas, pergunta­se, e se ela não quiser? Realmente, é um problema de grande complexidade, e qualquer solução pensada trará com ela milhões de outros problemas. Como dito no início, não temos pretensão de dar uma solução única, até porque ela não existe. Não existe no plano legal (inexiste lei no Brasil sobre o assunto), não existe no plano teórico (poucos autores brasileiros têm se dado conta do problema e apresentado soluções satisfatórias). O ponto positivo de se levantar um problema é que se pode, a partir de agora, começar a pensar soluções éticas, jurídicas e morais adequadas. Assim, nesse momento, deve­se abordar a questão dos direitos do casal que recorre às técnicas de reprodução. Deve o casal ter toda a informação, por parte do médico responsável bem como do Centro de Reprodução. Deve o médico dar todas as informações necessárias sobre a porcentagem de êxito, o número de vezes que o casal deverá ir ao Centro, os perigos da técnica, qual a melhor técnica a ser utilizada no caso concreto, bem como todo o procedimento que possibilitará ao casal ter o filho tão desejado. Caso o médico não dê todas as informações, poderá ser responsabilizado solidariamente com o Centro em que trabalha. Sempre que um casal recorrer a um Centro de Reprodução Humana, deve este apresentar um documento, que deverá ser assinado pelos beneficiários da técnica de reprodução, declarando que receberam todas as informações sobre
59 o procedimento a ser utilizado, isentando de responsabilidade o Centro e o médico, caso não haja sucesso. É importante ressaltar que a obrigação do Centro e do médico é de meio, e não de resultado, só sendo eles responsabilizados por dolo ou culpa, no caso de falta de diligência no uso do procedimento 47 . Quanto ao problema das mães de substituição, contrata­se uma mulher para carregar o embrião, pelo fato da mãe não poder fazê­lo, em decorrência de problemas biológicos. No Brasil, essa prática deve ser terminantemente vedada, em decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana. Ora, a mulher que se dispõe a carregar o embrião por nove meses se apega ao ser que cresce dentro de suas entranhas. Como fica o sentimento dessa mulher, quando da entrega desse filho, que ela ajudou a nascer? Ela raciocina e, com toda razão, que esse filho é muito mais dela do que do casal que com ela contratou. Foi ela que suportou todas as dificuldades durante nove meses e, muitas vezes, aprendeu a amar o bebê, que, de estranho, passou a ser o seu bebê. É por esse motivo, que, não raras vezes, a mulher que carrega o bebê se recusa a devolvê­lo ao casal contratante após o parto. Nos EUA, isso tem ocorrido de forma recorrente, gerando grandes disputas nos tribunais 48 . Nota­se que o tema abordado não foi esgotado, mas é apenas uma pequena contribuição para que os estudiosos do direito se atentem aos temas recentes ligados à filiação, pois o Direito deve sempre acompanhar a evolução da sociedade, sob pena da sociedade forçar o Direito a se propor logo nas soluções jurídicas advindas de certo eventos. 47 GOMES, Orlando. Obrigações. 11ª edição, revista e atualizada por Humberto Theodoro Júnior, Rio de Janeiro: Forense, 1996, pp. 16 a 17. 48 LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. cit., p. 480 .
60 C AP Í T UL O I V INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E A QUESTÃO DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS Atualmente, o conceito de paternidade acha­se fragmentado entre o liame biológico, o jurídico e o sócio­afetivo. O conceito de filiação e sua definição no mundo jurídico evoluiu da filiação biológica até a atual filiação sócio­afetiva que prepondera em nosso ordenamento. Ser pai ou mãe, atualmente, não é apenas ser a pessoa que gera ou a que tem vínculo genético com a criança. É, antes disso, a pessoa que cria, que ampara, que dá amor, carinho, educação, dignidade, ou seja, a pessoa que realmente exerce as funções de pai ou de mãe em atendimento ao melhor interesse da criança. Conforme leciona a douta Professora Juliane Fernandes Queiroz: Assim, o novo comportamento cultural, no tocante à paternidade, insere o mundo moderno em outro contexto social, em que a função de pai deve ser exercida no maior interesse da criança, sem que se atenha à própria pessoa em exercício da referida função. Diz ainda: Por isso, atribui­se que o verdadeiro vínculo que se trava com os pais é o afetivo e, portanto, pais podem perfeitamente não ser os biológicos, e completa da seguinte forma: Assim, em questões que envolvam conflitos de
paternidade biológica e social, o interesse melhor e maior da criança deverá nortear a decisão . 49 Questões como as relativas à adoção, inseminação heteróloga, adoção à brasileira estabelecem, entres os pais e seus filhos, verdadeiras filiações socioafetivas tendo em vista que, em tais casos, não há liame biológico entre os envolvidos. A filiação, portanto, estabelece­se não apenas em face do vínculo biológico, mas principalmente em face do vínculo sócio­afetivo que atende mais ao princípio do melhor interesse da criança, da dignidade da pessoa humana e também da paternidade responsável. Estabelecido o vínculo da filiação, o mesmo poderá, contudo, ser contestado ou repelido, desde que não mais se observe o interesse da criança, pela perda do pátrio poder 50 , ou desde que não haja consentimento livre em face da inseminação heteróloga feita, ou se o mesmo for externado sob fraude, erro ou coação 51 . Mas, atendendo­se ao melhor interesse da criança e externando de forma livre e esclarecida o consentimento à técnica heteróloga de inseminação artificial ou à adoção, forma­se liame de filiação, com base na filiação sócio­ afetiva, que não mais poderá ser contestado ou repudiado e que prevalecerá sobre as demais formas de filiação, mesmo a biológica. Portanto, o vínculo de filiação, uma vez formado, não mais será objeto de contestação ou de impugnação e imporá, aos que externarem de forma livre e esclarecida o seu consentimento, os direitos e obrigações relativos à filiação. Por outro lado, a escolha do casal pelas técnicas de inseminação heteróloga ou pela adoção não tem o condão de impedir que o filho gerado possa 49 QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade: aspectos jurídicos e técnicas de inseminação artificial. Doutrina e Jurisprudência. pp. 52, 55, 59, Belo Horizonte: Del Rey, 2001. 50 51 Artigo 1.638, inciso III, do Código Civil. Artigo 171, inciso II, do Código Civil.
62 investigar e ter acesso à sua origem genética, tendo em vista ser este um direito personalíssimo, indisponível e intransferível. Tycho Brahe Fernandes, citando Álvaro Villaça de Azevedo e Walter Ceneviva, diz: (...) posiciona­se Álvaro Villaça de Azevedo, para quem o filho concebido por meio de uma das técnicas de reprodução assistida poderá, a qualquer tempo, investigar sua paternidade, esclarecendo, ainda, que os responsáveis pela guarda dos dados do doador de sêmen deverão fornecê­los em segredo de justiça. No mesmo sentido é a posição de Walter Ceneviva, quando assegura que o direito da mãe não vincula o filho, e este, ao atingir a maioridade, poderá ingressar com a competente ação investigatória para tentar a identificação do homem que, mesmo involuntariamente e apesar das circunstâncias, é seu verdadeiro pai. 52 O direito ao reconhecimento da origem genética é direito personalíssimo da criança, não sendo passível de obstaculização, renúncia ou disponibilidade por parte da mãe ou do pai. O artigo 5º da Constituição Federal preconiza que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...)”. Além do mais, o artigo 227, § 6º, da Constituição Federal, pontifica a igualdade entre os filhos. Leciona Tycho Brahe Fernandes que: Ao se negar a possibilidade do aforamento de ação investigatória por criança concebida por meio de uma das técnicas de reprodução assistida, em inaceitável discriminação se estará negando a ela o direito que é reconhecido a outra criança, nascida de relações sexuais. 53 Além do mais, estar­se­ia se impedindo o seu direito à ação. Por sua vez, J. Franklin Alves Felipe defende que: Diante do novo texto constitucional, não há mais que se restringir os casos em que a investigatória de paternidade é 52 FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito : aspectos do direito de família e do direito das sucessões. Florianópolis: Ed. Diploma Legal, 2000, p. 85. 53 Idem, p. 86
63 admissível. Simplesmente cabe ação para o filho pleitear o reconhecimento de sua paternidade. 54 O artigo 27 da Lei 8.069/90 (ECA) estabelece o seguinte: O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça. Portanto, mesmo que os pais tenham firmado documento de consentimento informado no qual se comprometiam a não demandar a paternidade, o termo não vincula o filho nascido, pois o direito do reconhecimento do estado de filiação e, por conseqüência, do reconhecimento da origem genética, é indisponível e personalíssimo e pode ser exercido sem qualquer restrição, não podendo constituir objeto de renúncia por parte de quem não os possui. Segundo Tycho Brahe Fernandes: Ter direito ao reconhecimento da origem genética não significa subjugação, discriminação ou preponderância da filiação biológica em face da filiação sócio­afetiva, pois tal entendimento só seria relevante quando se trata da discussão travada em um conflito positivo de paternidade mas, ao tratar de uma criança que não terá pai algum e desejando conhecer seus verdadeiros pais, nada mais lógico que se reconheça esse direito 55 . O direito ao reconhecimento da origem genética não importa, igualmente, em desconstituição da filiação jurídica ou sócio­afetiva e apenas assegura a certeza da origem genética, a qual poderá ter preponderância ímpar para a pessoa que a busca e não poderá nunca ser renunciada por quem não seja o seu titular. 54 55 FELIPE, J. Franklin Alves. Adoção, guarda, investigação de paternidade e concubinato, p. 66. FERNANDES, Tycho Brahe, Op. cit., p. 89
64 Ressalta a doutrinadora Silmara Juny de Abreu Chinelato e Almeida, quanto ao direito à identidade genética: O direito de os filhos gerados por doação de gametas (óvulos e espermatozóides) conhecerem os pais biológicos, sem que o exercício deste direito importe em desconstituição de paternidade, nem menosprezo à paternidade sócio­afetiva. 56 Respondendo ao questionamento acerca do temor que sofreriam os pais sócios­afetivos ante a possibilidade de o filho buscar a sua origem genética, leciona a mesma autora: O ‘direito à identidade Genética’ não significa a desconstituição de paternidade dos pais sócio­afetivos. Hoje, enfatiza­se a importância da paternidade sócio­afetiva e a denominada ‘desbiologização’ da paternidade. E o filho só conheceria os pais biológicos se quisesse. O que não se pode é negar o Direito de Personalidade à identidade e fazê­lo crescer sob uma mentira, como alertam os psicólogos. Um simples exame de tipo sanguíneo pode destruir toda a fantasia de que a criança é filha biológica de um casal. 57 Em palestra proferida no III Congresso Brasileiro de Direito de “família”, as Dras. Heloísa Helena Barboza, da Universidade do Estado Rio de Janeiro – UERJ, e Jussara Maria Leal de Meirelles, da Universidade Federal do Paraná – UFPR, foram enfáticas em afirmar que o ser nascido de técnicas heterólogas de inseminação artificial tem total direito ao reconhecimento de sua origem genética e que tal direito é personalíssimo, irrenunciável e imprescritível. O Direito alemão, O Tribunal Constituição, em decisão em 1994, reconheceu nitidamente o direito de personalidade ao conhecimento da origem genética, mas sem efeitos sobre a relação de parentesco; é o chamado “Direito ao conhecimento das Origens”. 56 CHINELATO, Silmara de Abreu Juny, entrevista citada. Disponível em http://projeto33.no.com.br. Acesso em 15 de junho de 2006. 57 FERNANDES, Tycho Brahe, Op. cit., p. 33.
65 Em relação à relevância que representa o conhecimento da filiação biológica para o filho adotado, ou para o filho fruto de inseminação artificial, podemos perceber a discussão que se travou na mídia com a publicidade dada pelo sociólogo Kiko Goifman na procura de sua mãe biológica e que foi até mesmo divulgada pela Internet, por meio do site http://projeto33.no.com.br, onde conta que desenvolveu um projeto para, em 33 dias, procurar o paradeiro de sua mãe biológica com aquiescência e ajuda de sua esposa e de sua mãe adotiva. 58 Ao legar ao filho o seu direito de conhecer a sua verdadeira identidade genética, estamos reconhecendo­lhe o exercício pleno de seu direito de personalidade e a possibilidade de buscar nos pais biológicos as explicações para as mais variadas dúvidas e questionamentos que surgem em sua vida, como, por exemplo, as explicações acerca da característica fenotípica, da índole e do comportamento social, das propensões ou resistências a certas doenças, etc. O reconhecimento da origem genética também tem importância em casos de doenças somente solucionáveis por meio de compatibilidade consangüínea, tal é o caso de certos transplantes de órgãos e certas doenças, como a leucemia. A própria resolução 1358/92 do CFM, que regula a reprodução humana assistida, prevê a possibilidade do fornecimento de informações acerca do pai biológico, em situações especiais e sempre preservada a identidade civil do doador, para o médico que a requisitar. Portanto, se for vontade do filho, seja por ato próprio, assistido ou representado, ele poderá a qualquer tempo, em face da imprescritibilidade de seu direito, investigar a sua origem genética sem que isto constitua diminuição, 58 GOIFMAN, Kiko. Disponível em http://projeto33.no.com.br. Acesso em 15 junho de 2006.
66 discriminação ou desconsideração da filiação socioafetiva, porventura formada, e sem que implique quaisquer outros direitos inerentes à filiação que não o do reconhecimento genético. 4.1 Da Definição e Natur eza do Reconhecimento de Filiação O reconhecimento é o ato declaratório que estabelece o vínculo jurídico entre os pais e os filhos. Não é ato constitutivo, uma vez que somente visa a declarar uma situação de fato, sendo, portanto, meramente declaratório. Este ato é de importância extrema uma vez que visa estabelecer as questões jurídicas relativas à filiação e, consequentemente, quanto às pessoas envolvidas. Necessário ressaltar que o reconhecimento é único, estabelecendo a paternidade de determinada pessoa, por isso, juridicamente, não há que se falar em duplo reconhecimento, uma vez que o indivíduo somente poderá ter uma paternidade, tendo que recusar a primeira, por erro ou falsidade, para ganhar a segunda. O reconhecimento poderá ser ato voluntário e conjunto dos pais ou isolado de apenas um deles, que reivindica judicialmente o seu estado de pai ou mãe. Por outro lado, também poderá ser ato de iniciativa do próprio filho, por meio da ação de investigação de paternidade ou maternidade. Qualquer dessas formas de reconhecimento produzem efeitos jurídicos idênticos.
67 4.2 Da Possibilidade de Reconhecimento de Filho O Código Civil de 1916 somente permitia o reconhecimento dos filhos naturais. Para os adulterinos e incestuosos, o artigo 358 desse diploma legal vedava expressamente. Não obstante, mais tardiamente, o Decreto­lei n º 4.737/42 mitigou o rigor dessa proibição quando concedeu a possibilidade de reconhecimento de filiação, qualquer que fosse, prescrevendo em seu artigo 1º que o filho havido pelo cônjuge fora do matrimônio podia, após o desquite, ser reconhecido ou demandar que se declarasse sua filiação. No entanto, por não prever o reconhecimento dos filhos em outras causas de dissolução da sociedade conjugal, tais como a morte do consorte, foi publicada a Lei nº 883/49, que estabeleceu a possibilidade de reconhecimento voluntário ou judicial de filho adulterino ou de ação para que se lhe declarasse a filiação, quando fosse dissolvida a sociedade conjugal, sem especificar a causa. Depois dessa lei, em qualquer dos casos da dissolução da sociedade conjugal era possível haver o reconhecimento do filho extra­matrimonial. A par disso, inovação maior foi trazida pela Lei n º 6.515/77, que acrescentou o parágrafo único no artigo 1º da Lei nº 883/49,3 que assim passou a ser redigido: Ainda na vigência do casamento, qualquer dos cônjuges poderá reconhecer o filho havido fora do matrimônio, em testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho, e, nessa parte, irrevogável. Para muitos doutrinadores, o referido diploma legal abriu a possibilidade para o reconhecimento dos filhos incestuosos, uma vez que, se o parentesco lhe negava a possibilidade de legitimação, pelo subseqüente
68 casamento dos pais, a lei do divórcio lhes proporcionou a oportunidade de reconhecimento para todos os efeitos legais e não apenas para pleitear alimentos, é o que se nota do reformado artigo 2º da Lei nº 883/49, no qual fica determinado que “qualquer que seja a natureza da filiação, o direito à herança será reconhecido em igualdade de condições.” Ademais, frente a nova Constituição Federal, em seu artigo 227, § 6º, o reconhecimento dos filhos incestuosos não está mais proibido pelo nosso ordenamento jurídico. Assim, a Carta Magna encerrou a discussão sobre a possibilidade de reconhecimento dos filhos incestuosos, que culpa alguma possuem se ter sido concebido por pais com laços de parentesco, tendo sim, direito ao reconhecimento e todas as implicações que este fato possa ocasionar. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercido contra os pais ou seus herdeiros, sem quaisquer limitações, observado o segredo de justiça (Lei nº 8.069/90, artigo 27 e Lei nº 8.560/92. 4.3 Dos Modos de Reconhecimento de Filho Os modos de reconhecimento de filhos pode se dar nos modos: 4.3.1 Reconhecimento voluntário O reconhecimento de filho voluntário é o modo pelo qual, o pai e a mãe revelam espontaneamente a sua qualidade de pais, outorgando ao filho, todos os direito e deveres daí decorrentes. É um ato unilateral, visto que gera efeitos apenas pela manifestação da
69 vontade de uma das partes, no caso, a vontade dos pais, quem reconhece. Nota­ se que um ato unilateral dos genitores, não podendo ser feito por terceira pessoa como os avós, tios, padrinhos ou outros. No entanto, será válido se feito por meio de procurador legalmente constituído, munido de poderes especiais e expressos; nesse caso, a outorga da vontade de reconhecer o filho já está embutido no ato de outorgar poderes ao procurador, sendo que o mandatário somente se limita a formalizar o ato do reconhecimento juridicamente. A quem aponte a este ato caráter sinalagmático, em razão do artigo 1.614 do Código Civil/2002 e também artigo 4º da Lei nº 8.560/92 condicionarem a sua eficácia ao consentimento do filho maior e dar ao filho menor a prerrogativa de impugná­lo dentro de 04 anos que se seguirem à maioridade ou emancipação, mediante ação de contestação de reconhecimento, fundada na sua falta de sinceridade na atribuição de falsa filiação ao perfilhado. Não obstante, o fato da vontade do reconhecido interferir no reconhecimento, não retira o caráter unilateral do ato, uma vez que a anuência do filho maior ou a permissão dada pela lei ao filho menor para impugná­la, tempestivamente, o ato que o reconheceu são medidas protetoras ante o fato de o reconhecimento envolver efeitos relevantes, de ordem moral e patrimonial, que não podem ser provocados, arbitrariamente, por uma só pessoa. Somente há a possibilidade de reconhecimento de filho já falecido se ele deixou descendentes, cabendo então a eles o direito de consentir com o reconhecimento tardio. Isso é o que prescreve o artigo 1.609, parágrafo único do Código Civil/2002 e o artigo 26, parágrafo único da Lei nº 8.069/90: “O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho, ou suceder­lhe ao falecimento, se deixar descendentes.” Após exteriorizada a vontade de reconhecer o filho, o ato externado se torna irretratável ou irrevogável, inclusive se feito em testamento (artigo 1.610 do Código Civil/2002) por se tratar de confissão de paternidade de maternidade.
70 Não obstante, o ato poderá ser anulado caso viciado por erro ou coação, até mesmo se não observadas as formalidades legais. Nesse sentido, o caráter irrevogável do reconhecimento não impede que ele seja anulado por vícios sociais ou de consentimento. Como se trata de questões relativas à personalidade, o reconhecimento não pode ser subordinado a termo ou condição (artigo 1.613 do Código Civil/2002), ou mesmo qualquer cláusula que vise a limitar ou alterar os efeitos admitidos por lei. Os filhos havidos fora do casamento (naturais, incestuosos ou adulterinos) poderão ser reconhecidos tardiamente pelos pais, conjunta ou separadamente (artigo 1.607 do Código Civil/2002), sendo que o último não mais requer, para isso, dissolução da sociedade conjugal ou testamento cerrado se o ato se der na vigência do casamento. É necessário verificar que o reconhecimento é ato solene e obedece à forma prescrita em lei, pois o artigo 1.609, inciso I a IV do Código Civil/2002, a Lei nº 8.069/90, no artigo 26 e a Lei nº 8.560/92, artigo 1º, inciso I a IV, impõe que se o faça: I) No próprio termo do nascimento: caso em que os pais comparecem perante o oficial do Registro Público e prestam declarações sobre a descendência do registrado, assinando o termo, na presença de testemunhas. Esse reconhecimento poderá ser feito conjunta ou separadamente pelos pais, segundo o que determina o artigo 1.607 do Código Civil. No caso do pai ser o declarante, se a maternidade constar do termo de nascimento, ela somente poderá contestar o registro e também o reconhecimento em caso de falsidade do termo das declarações nele contidas (artigo 1.608 do Código Civil). Se apenas a mãe comparecesse em cartório para declarar a paternidade do filho e o pai contestasse, o termo deixaria de prevalecer. Hoje em dia, se apenas a mãe comparece para reconhecer o filho e não declara o nome do suposto pai, o oficial do cartório remeterá ao juiz corregedor permanente do cartório certidão de registro e o nome do indigitado pai, devidamente qualificado, para que oficiosamente se verifique a procedência da imputação da paternidade. Com isso, o Judiciário, que não presta tutela
71 jurisdicional sem o consentimento do interessado (artigo 262 do Código de Processo Civil), passará a ter a função de sindicante da filiação alegada pela declarante (mãe, parteira etc.). II) Por escritura pública: não precisará ter especificadamente esse fim, pois o reconhecimento pode dar­se numa escritura pública de compra e venda, bastando que a paternidade seja declarada de modo incidente ou acessório em qualquer ato notarial, assinado pelo declarante e pelas testemunhas; não se exigindo nenhum ato público especial. No entanto, vale também o reconhecimento feito por instrumento particular arquivada em cartório (artigo 1.609, inciso II) e autenticada; isto porque a Lei nº 8.560/92, não só a escritura pública é forma exigida ad substantiam, para que o ato valha como título de Estado, mas também o instrumento particular, com firma do signatário reconhecida, a ser arquivado em cartório. Igualmente, a declaração que constar de termo judicial produzirá o mesmo efeito, por se tratar de confissão perante pessoa que tem fé pública. III) Por testamento: O testamento poderá ser cerrado, público ou particular, ainda que incidentalmente manifestado e mesmo sendo nulo ou revogado, o reconhecimento nele exarado vale de per si, inclusive se tratar de simples alusão à filiação, a menos que decorra de fato que acarrete sua nulidade, como por exemplo, a demência do testador. IV) Por manifestação direta e expressa perante o juiz ou por termo nos autos: essa forma equivale à escritura pública, mesmo que o reconhecimento seja o objeto único e principal do ato que o contém. 4.3.2 Reconhecimento judicial O reconhecimento judicial resulta de sentença proferida em ação intentada para o devido fim pelo filho, tendo, portanto, caráter pessoal, embora os herdeiros do filho possam continuá­la. A ação de investigação poderá ser intentada contra o pai, contra a mãe ou contra os dois em conjunto, desde que observados os pressupostos legais para a admissibilidade da ação, considerados como presunções de fato. Poderá esta ação ser contestada por qualquer pessoa que tenha na ação interesse moral ou econômico (artigo 1.615 do Código Civil/2002), como, por exemplo, a mulher do réu, seu filhos matrimoniais ou os
72 reconhecidos anteriormente, os parentes sucessíveis ou qualquer entidade obrigada ao pagamento de pensão aos herdeiros do suposto pai. A sentença que será proferida nesta ação terá eficácia absoluta, valendo erga ominis, ao declarar o vínculo de filiação equiparável ao da descendência matrimonial, nos seus efeitos pessoais e patrimoniais. Segundo o que determina o artigo 7º da Lei nº 8.560/92, a sentença que reconhecer a paternidade deverá fixar os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite e poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade. A sentença que julgar procedente a ação de investigação produz os mesmos efeitos do reconhecimento e deverá, para tanto, ser averbada no registro competente. 4.3.3 Ação de investigação de paternidade A ação de investigação de paternidade é possibilitada ao filho natural mesmo que se dissolva a sociedade conjugal de seus pais. Com a mudança recente da lei, ao filho incestuoso também é possibilitada a impetração da ação de investigação de paternidade. A ação de investigação de paternidade processa­se mediante ação ordinária promovida por filho, ou mesmo por seu representante legal se incapaz, contra o seu genitor ou seus herdeiros, podendo ser cumulada com a de petição de herança com a de alimentos e com a de anulação de registro civil. No caso do falecimento do investigado no decorrer da ação, seus herdeiros, se houverem, poderão continuar a ação, salvo se o processo for extinto. Para muitos doutrinadores, se morto o filho antes mesmo de intentada a ação de investigação de paternidade, faltaria a seus herdeiros legitimidade ad causam para a impetração da medida. Mas com a entrada em vigor do novo Código Civil, desde que faleça, menor ou incapaz, seu representante terá legitimação para
73 intentar ação de investigação de paternidade. 59 É necessário ressaltar que, como a ação de investigação de paternidade é uma ação de estado de pessoa, ela é imprescritível, logo, o filho interessado poderá, a qualquer momento, propô­la, uma vez que não se pode negar ao filho o direito do reconhecimento de sua paternidade e o alcance do status jurídico que esse fato implica. No entanto, ao contrário do direito ao reconhecimento que é imprescritível, os direitos patrimoniais do reconhecido prescrevem, mas não impedem a ação investigatória. Na vigência do Código Civil de 1916, o artigo 363 permitia a investigação de paternidade nos casos: a) concubinato: pessoas que se unem com o intuito de constituírem uma vida em comum sem laços matrimoniais. O filho poderia demandar contra os pais se provasse que, ao tempo de sua concepção, sua mãe estava concubinada com o pretendido pai, pois, para ser pressuposto de admissibilidade da ação, da concepção. Assim, o réu poderia defender­se: I) negando a existência de concubinato; II) demonstrando que o autor não fora gerado durante a sua vigência; III) invocando a exceptio plurium concubentium, ou seja, alegando que, por ocasião da concepção, a mãe do investigante mantinha relações sexuais com outros homens sendo, por esse motivo, incerta a paternidade; e por último IV) provando a impossibilidade física de ser ele o pai do investigante, devido ao seu internamento em hospital, viagem ou impotência, no momento da concepção. b) rapto da mãe pelo suposto pai ou relação sexual coincidente com a data da concepção: deve o autor provar que houve rapto ou relação sexual entre sua mãe e o suposto pai por ocasião de sua concepção e que sua mãe não 59 FELIPE, J. Franklin Alves. Op. cit., p. 102.
74 mantinha, nessa época, relação com outro homem, sendo desnecessária a condenação criminal do raptor, mas imprescritível a honestidade da mulher. c) existência por escrito daquele a quem se atribuirá a paternidade, reconhecendo­o expressamente: isso, desde que não fosse vago, equívoco ou ambíguo, podendo ser público ou particular, feito pelo suposto pai ou assinado por ele, apesar de escrito por outrem. O interessado poderia contestar a ação demonstrando a falsidade ideológica ou material do documento ou evidenciado defeito ou vício da declaração de vontade. Com o novo Código Civil não faz mais essas exigências e diferenças entre o reconhecimento da paternidade como se fazia no regime anterior. Havendo dúvidas quanto à filiação, o interessado pode buscar sua paternidade biológica, por ter o direito de saber sua identidade genética. Nesta ação, bastante difícil é a questão das provas da filiação, porque as relações sexuais são, na maior parte dos casos, impossível de ser comprovadas, devendo­se, então, contar com indícios e presunções mais ou menos certos e seguros e, principalmente, com o exame de DNA. Nesse sentido, existindo a certeza pela realização dos exames de DNA, não há porque se considerar a presunção pater est quem justae nuptiae demonstrat, substitui­se então a verdade ficta pela real. Sempre há que prevalecer o interesse do filho em descobrir a sua identidade genética, ou melhor, a verdade real biológica. Nesse sentido, pelos avanços médicos verificados na atualidade, não há que se subsistir o fetichismo injustificável de dispositivos legais retrógrados, nem se poderia deixar de admitir a produção das provas que fossem necessárias à realização da justiça e à descoberta da verdade real. Podem ser citadas como provas: a) a posse do estado de filho: a posse do estado de filho é estabelecida entre o pretenso pai e o investigante, capaz de revelar tal parentesco desde que o
75 filho use o nome do investigado, receba tratamento como filho e goze na sociedade do conceito de filho do suposto pai. Nesse sentido, são observados que para haver a posse do estado de filho, são necessários três pressupostos, como já esclarecido: nomem, tractatus e fama . Embora seja mera aparência, esta prova por si só não basta para comprovar a filiação, no entanto, possibilita a investigação, de maneira que se o autor apenas provar que desfrutava da posse do estado de filho, sem acrescentar outra evidência, decairá o pedido, sendo, portanto, prova subsidiária. b) testemunhal: recebida com reserva, mas que deve ser analisada pelo magistrado. c) exame prosopográfico: esse exame consiste na ampliação de fotografias do investigante e do investigado, justapondo­se uma a outra, por cortes longitudinais e transversais, inserindo algumas partes de uma na outra (nariz, olhos, orelha, raiz do cabelo e outras), porém, ainda que prove semelhança entre os dois, não autoriza afirmar o vínculo jurídico, por semelhança não induz relação de parentesco. d) exame de sangue: mais adequado para excluir a paternidade se o filho e o pretenso pai pertencerem a diversos grupos sanguíneos. No entanto, se forem do mesmo grupo, ainda assim não se pode proclamar a filiação com absoluta certeza, há somente mera possibilidade da relação biológica da paternidade, isto porque à circunstância de que os tipos sanguíneos e o fator RH, embora transmissíveis hereditariamente, são encontrados idênticos em milhões de pessoas. Nesse sentido, se o tipo do sangue do investigante e do investigado, não há afirmação inconteste de que eles sejam pais e filho, podendo ser apenas mera coincidência. É certo que o exame de sangue é prova negativa e serve apenas para excluir a paternidade. e) exame odontológico: serve apenas para auxiliar o magistrado no deslinde da questão, não sendo prova contundente de paternidade.
76 f) exame de DNA: os estudos preliminares da genética molecular no campo da investigação da identidade tiveram início em 1953, quando os cientistas James Watson e Francis Crick descobriram a estrutura em dupla hélice do DNA (ácido desoxirribonucléico), componente responsável pelo patrimônio genético dos seres vivos. Somente em 1980, porém, começaram a surgir técnicas capazes de caracterizar no DNA as particularidades de cada pessoa. Em 1985, Alec Jeffreys criou sondas moleculares radioativas com a propriedade de reconhecer regiões altamente sensíveis do DNA, e assim levantar os padrões específicos de cada indivíduo, que ele chamou de “impressão digital” genética do DNA. As aplicações médico­legais da “impressão digital” genética do DNA (DNA Fingerprints) podem contribuir para a investigação da paternidade e da maternidade, mesmo após a morte dos envolvidos, desde que essa “impressão” venha ser reconstituída por meio de amostras de sangue dos parentes próximos. A amostra de sangue dos avós, de tios ou de irmãos legítimos pode possibilitar uma vinculação genética com a mesma precisão do que aquela obtida se os pais fossem vivos. Além do que, também, se pode determinar se existe relação de parentesco entre duas pessoas. Outrossim, dentro de uma criteriosa análise, levando em conta a avaliação do risco­benefício, pode­se utilizar estas técnicas de vinculação genética da paternidade intra­útero, por meio do estudo de tecidos fetais obtidos pela aminiocentese e pela amostra de vilo corial. Nesta última, a mais usada, utiliza­se o componente fetal da placenta, a partir da 9ª semana de gestação. Este método só deve ser usado em situações muito especiais da determinação de paternidade de interesse judicial, pois, do contrário, deve ser feito com todas as vantagens após o nascimento da criança. 60 60 FERRAZ, Sérgio. Op. cit., p. 42.
77 Outra maneira de utilização da “impressão genética” do DNA é na identificação de suspeitos, numa investigação criminal, por meio de amostras de material biológico encontradas em locais examinados, contribuindo assim para apontar autores ou excluir falsas imputações. Finalmente, esse método por ser usado com certa utilidade nos casos de identificação de vítimas onde os outros métodos mostraram­se ineficazes, como nas grandes mutilações ou nos carbonizados parcial ou quase totalmente, ou ainda nas exumações adotando­se o uso de microssatélites pela técnica de PCR (Polymerase Chain Reaction), que permite o estudo do DNA degradado, a partir de pequenas quantidades de material obtido dos dentes, dos ossos, do bulbo dos cabelos e de outros tecidos remanescentes. A investigação da paternidade e da maternidade, antes do advento desta técnica do perfil de DNA, tinha como ajuda os marcadores sangüíneos simples. Não se pode negar que hoje, com esses novos recursos, tenha­se respostas a situações, antes impossíveis como nos casos de pais falecidos, a partir de familiares diretos. Mas isso não quer dizer que a análise do polimorfismo do DNA tenha respostas para todas as indagações no campo da identificação do vínculo genético de paternidade, nem que todos os resultados dessa prova sejam imperiosamente verdadeiros. Os equívocos do caso Castro nos Estados Unidos é um exemplo de que há muita coisa ainda para se aprender. Entre elas a de que não se pode acreditar demasiadamente rápido numa técnica que ainda se consolida e já se rotula com a falsa expectativa de infalibilidade. Não foi por outra razão que naquele país criou­se o TWGDAM (Technical work group for DNA analysis and methods) e na Europa o EDNAP (European DNA profiling group), com a finalidade de examinar cuidadosamente os diversos problemas na aplicação
78 forense da tipagem do DNA, inclusive criando­se mecanismos seguros para um controle de qualidade. 61 Sempre é bom repetir que na prova em DNA há uma esperança muito grande de contribuição à homogenética médico­legal, a partir do momento que esta esteja firmada cientificamente, tenha respostas para um número razoável de dúvidas que ainda restam, disponha de uma rotina de previsão de erros e venha livrar­se das pressões das empresas comerciais e dos meios de comunicação que forçam, de um certo modo, o uso precipitado de um determinado critério, difundindo uma idéia de infalibilidade da prova. E mais: que os laboratórios sejam submetidos a controle de qualidade, que contem com banco de dados de freqüência populacionais, que em casos de exclusão confira com outros dois tipos de exames genéticos diferentes e que em casos de inclusão conste no relatório o índice de paternidade individual para cada sistema, o índice de paternidade combinado de todos os marcadores, a probabilidade de paternidade em porcentagem e a maneira utilizada para calcular a probabilidade de paternidade. 62 4.3.4 Ação de investigação de maternidade A ação de investigação de maternidade é instituto raro nos meios jurídicos, devendo ser proposta pelo filho, ou se incapaz, por seu representante legal, contra a suposta mãe, ou se já tiver sido falecida, contra seus herdeiros. É rara pelo fato da parêmia mater semper certa est, sendo vedada quando tinha por fim: a) atribuir prole legítima a mulher casada; b) conferir prole incestuosa a mulher solteira uma vez que não se 61 62 Idem. Ibidem, p. 47.
79 permitia reconhecimento de filhos oriundos de incesto. Atualmente, não há mais qualquer restrição a ação de investigação de maternidade. Se o suposto filho, menor ou incapaz, falecer antes de movê­la, seus herdeiros têm legitimação para fazê­lo, e se morrer após intentá­la, seus herdeiros terão direito assegurado de continuá­la. 4.3.5 Conseqüência do reconhecimento de filho O reconhecimento de filho, seja ele voluntário ou judicial, produz efeitos ex tunc, retroagindo até o dia do nascimento da pessoa ou mesmo desde a sua concepção se esse for o interesse. Os interesses em obter o reconhecimento desde a data da concepção são os seguintes: 63 a) estabelecer o liame de parentesco entre o filho e seus pais, atribuindo­lhe um status familiar, fazendo constar o fato no Registro Civil, sem qualquer referência à filiação ilegítima (Lei nº 883/49, artigo 7º, e Decreto­lei nº 3.200/41, artigo 14), com a menção dos nomes paterno e materno, bem como os dos avós; b) impedir que o filho ilegítimo, reconhecido por um dos cônjuges, resida no lar conjugal sem a anuência do outro, conforme estabelece o artigo 1.611 do Código Civil/2002; c) dar ao reconhecido o direito à assistência e aos alimentos que corresponda a condição sócio­econômica de seus pais, igualmente ao que o genitor presta a seus outros filhos matrimoniais, mesmo que com ele não residam; 63 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12ª ed., São Paulo: Saraiva, 1997, p. 35.
80 d) sujeitar o filho reconhecido ao poder “família” de seus genitores enquanto menor, se não houver acordo quanto à posse do poder “família”, sempre deverá se decidir por aquele genitor que atender melhor aos interesses do menor (Código Civil/2002, artigo 1.612). Caso o magistrado entenda que o poder “família” sobre o menor não possa ser conferido nem ao pai nem a mãe, deverá então concedê­lo, preferencialmente a pessoa idônea da “família” de qualquer dos genitores. A ação de investigação de paternidade, em que pese conceder o reconhecimento, poderá determinar que o filho seja criado fora da companhia do pai e também da mãe, verificando o que melhor atende aos interesses do menor; e) conceder direito a alimentos tanto aos genitores quanto ao menor, uma vez que o direito a alimentos é recíproco entre os parentes, devendo eles alimentos uns aos outros; f) equiparar os filhos para efeitos sucessórios, estabelecendo direito recíprocos à herança entre pais e filhos; g) autorizar o reconhecido a intentar ação de petição de herança e nulidade de partilha, devido a sua condição de herdeiro; h) equiparar a prole reconhecida tanto para efeito de clausulação de legítima como para o de indignidade ou deserção ao descendente reconhecido.
81 C O NC L USÃO Toda pessoa tem o direito de saber qual a sua origem, onde deitam suas raízes. Negar isso a alguém, como fez, num certo momento nosso legislador civil, inspirado no conservadorismo patriarcal, no casamento como fonte de família legítima, é uma forma de discriminação, de impedir que uma pessoa exerça o direito personalíssimo de buscar a sua identidade. Todo ser humano tem pai e mãe. Mesmo a inseminação artificial ou as modalidades de fertilização assistida não dispensam o progenitor, o doador, ainda que essa forma de paternidade não seja imediata. Dessa modo, o direito não pode se afastar da verdade científica. A procriação é, portanto, um fato natural. Sob o aspecto do direito, a filiação é um fato jurídico do qual decorrem inúmeros efeitos. Sob perspectiva ampla, a filiação compreende todas as relações, e respectivamente sua constituição, modificação e extinção, que têm como sujeitos os pais com relação aos filhos. Portanto, sob esse prisma, o direito de filiação abrange também o pátrio poder, atualmente denominado poder familiar, que os pais exercem em relação aos filhos menores, bem como os direitos protetivos e assistenciais em geral. Tradicionalmente, afirmava­se com insistência, no passado não muito remoto, que a maternidade era sempre certa (mater semper certa est); a paternidade era sempre incerta (pater semper incertus est). No direito tradicional essa foi uma verdade dogmática: enquanto a maternidade era sempre suscetível de ser provada, a paternidade era de difícil comprovação. O avanço da ciência e da tecnologia genética nas últimas décadas coloca na berlinda e desmente a afirmação tradicional. Hoje pode­se afirmar com quase certeza a paternidade. A
ciência já aponta e possibilita, a técnica mais uma vez suplanta o sistema jurídico e obriga sua reestruturação. Já é possível apontar o pai de um indivíduo sem qualquer dúvida ponderável. Torna­se possível programar nascimentos e características dos novos seres humanos. O amedrontador admirável mundo novo 64 , imaginado e imortalizado por Aldous Huxley, há tantas décadas, pode tornar­se realidade não muito agradável ou aceitável, se o direito e o ordenamento não tomarem os rumos corretos. De qualquer modo, no campo do direito, por maior que seja a possibilidade da verdade técnica, nem sempre o fato natural da procriação corresponde à filiação como fato jurídico. O legislador procura o possível no sentido de fazer coincidir a verdade jurídica com a verdade biológica, levando em conta as implicações de ordem sociológica e afetiva que envolvem essa problemática. A sociedade brasileira tem evoluído não apenas tecnologicamente, mas também socialmente. A estrutura familiar tem tido inúmeras alterações nas últimas décadas, deixou­se de lado o patriarcalismo ressaltando­se outras funções sociais do ente humano que não apenas o comando cego e onipotente do pai de família que então tudo podia e tudo determinava. As noções de filiação apegadas a cada época histórico­social evoluíram e deixando­se de lado os pré­conceitos para aceitarem­se moralmente e de forma responsável as condutas humanas, o filho extra matrimonial deixa de ser filho extra matrimonial para tornar­se filho. O filho provindo de reprodução assistida deixa de ser filho de terceiro desconhecido para tornar­se simplesmente filho de uma união, digno de direitos e de reconhecimento social. As razões para a igualdade e equiparação entre os filhos, decorreram do próprio declínio a família, da redução do patrimônio familiar e da troca de atitude perante o filho. Razões que favorecem a autonomia do indivíduo 64 HUXLEY, Aldous. Admirável Mundo Novo.2ª ed. São Paulo: Globo, 2000.
83 preservada pela bioética que ofereceu ao mundo jurídico novas posições doutrinárias, novas problemáticas a serem percebidas e solucionadas desacomodando os pensamentos e posições retrógradas no tocante a filiação. A interação da bioética com o sistema jurídico surge da necessidade dos juristas identificarem soluções aos novos questionamentos emergentes das novas tecnologias biológicas. O operador do direito e a sociedade vislumbram nas situações em que as codificações não oferecem o respaldo necessário a consciência de que o passado serve para demonstrar os atos e suas práticas, mas não de paradigma para a atualidade contrapor­se a esse antigo modelo, alterando­o para promover a valorização da dignidade da pessoa humana, em respeito à Constituição Federal, é a tarefa do jurista neste final do milênio, sendo a bioética um fundamental instrumento para atingimento deste objetivo.
84 BI BL I O G R AF IA ALMEIDA, Maria Cristina de. Investigação do Direito Civil. V. I. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. BARROS MONTEIRO, Washington de. Curso de Direito Civil – Direito de “ família” . 19ª ed. vol. 2. São Paulo, Saraiva, 1980. BASTOS, Celso Ribeiro & MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição do Brasil. vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1988. CANOTILHO,Gomes. Direito Constitucional, Coimbra, ed. Almedina, 1993, 6ª edição, p. 183, refere­se a três tipos de eficácia mínima dos princípios constitucionais: a) vinculação do legislador; b) como diretivas materiais permanentes ao legislador, à Administração e à jurisdição; c) inconstitucionalidade das normas que os contrariarem. CHAVES, Antônio. Filiação legítima. In Enciclopédia Saraiva de Direito. v. 37. CHINELATO, Silmara de Abreu Juny, entrevista citada. Constitucionalização do Direito Civil, Revista de Informação Legislativa , Brasília, nº 138: 99 109, abr./jun. 2002. DAHER, Marlusse Pestana. Investigação de Paternidade. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=535. Acesso em 10 de maio de 2006. DIAS, Berenice. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo Código Civil. 1ª ed. Belo Horizonte; Del Rey, 2002. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001.
FARIAS, Cristiano Chaves de. Achegas para (além da) reforma do Código Civil. Disponível em http://www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2019. Acesso em 03 de abril de 2006. FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1996. FELIPE, J. Franklin Alves. Adoção, guarda, investigação de paternidade e concubinato. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito : aspectos do direito de família e do direito das sucessões. Florianópolis: Ed. Diploma Legal, 2000. FERRAZ, Sérgio. Manipulações Biológicas e Princípios Constitucionais: Uma Introdução. Sérgio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre, 1991. GOIFMAN, Kiko. Disponível em http://projeto33.no.com.br. Acesso em 15 junho de 2006. GOMES, Orlando. Direito de família . 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. GOMES, Orlando. Obrigações. 11ª edição, revista e atualizada por Humberto Theodoro Júnior, Rio de Janeiro: Forense, 1996. GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 12ª edição, rev. e atual. vol 2., São Paulo: Saraiva, 1997. HUXLEY, Aldous. Admirável Mundo Novo.2ª ed. São Paulo: Globo, 2000. LAMADRID, Miguel Ángel Soto. Biogenética, filiación y delito: La fecundación artificial y la experimentación genética ante el derecho. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1990. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações Artificiais e o Direito: Aspectos Médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1995.
86 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípio jurídico da afetividade na filiação. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=527. Acesso em 14 agosto de 2006. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito de “ família” . v. 3 id. Tratado de direito privado. v. 6. § 123 PASTORE, Karina. A Vida no Freezer . In Revista Veja, editora Abril, edição 1.535, ano 31, nº 8, 25 de fevereiro de 1998, p. 40. PASTORE, Karina; FRANÇA, Valéria. Nova proveta: Técnica experimental permite gravidez depois da menopausa . In Revista Veja, editora Abril, edição 1.519, ano 30, nº 43, 29 de outubro de 1997, p. 68. PESSINI, Léo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas Atuais de Bioética. São Paulo: Edições Loyola, 1996, p. 215. PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, 1998. QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade: aspectos jurídicos e técnicas de inseminação artificial. Doutrina e Jurisprudência . pp. 52, 55, 59, Belo Horizonte: Del Rey, 2001. REALE, Miguel. O Direito de Família no Projeto de Código Civil: à frente da Constituição de 1988. Disponível em http://www.jus2.uol.com.br/texto.asp?id=511. Acesso em 10 de abril de 2006. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Cidadania e Constituição (As Cores da Revolução Constitucional do Cidadão). In Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, nº 65, ano XXVII, julho/dezembro 1997 ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999. SILVA, José Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular (estudos sobre a Constituição). São Paulo: Malheiros, 2000. TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodológicas para Constitucionalização do Direito Civil.
87 A origem da família. Disponível em http://www.moreira.pro.br/textose37.htm. Acesso em 02 de junho de 2006. Laparoscopia. In KOOGAN/HOUAISS ­ Enciclopédia e Dicionário Ilustrado. Edições Delta, p. 948. Rede Globo de Televisão: Programa Fantástico – Contrato de parceira civil entre pessoas do mesmo sexo. Exibido em __ de junho de 2005. Resolução CFM nº II. 2.
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