I Fórum de Grupos de Pesquisa
em Direito Constitucional e Teoria do Direito
Observatório da Justiça
Brasileira (OJB)
PPGD/FND/UFRJ e UFU
Revista Jurídica da Faculdade Nacional de Direito da UFRJ, V.1, nº3
Introdução
O terceiro número da Revista Jurídica da Faculdade Nacional de Direito
da UFRJ foi dedicado especialmente ao Dossiê Justiça: Uma proposta
de Observação da Constituição e da Democracia no Brasil, trabalho
desenvolvido pelos professores Alexandre Garrido, Fernando Gama,
José Ribas Vieira, Juliana Neuenschwander, Margarida Camargo e Noel
Struchiner.
O projeto teve a duração de dois anos (setembro de 2006 a agosto de
2008).
Neste estudo foram analisados os julgados do Supremo Tribunal Federal
(STF) em três casos constitucionalmente difíceis: a fidelidade partidária,
a criação de municípios e a pesquisa científica com células-tronco
embrionárias.
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Sumário
[ACESSO À JUSTIÇA E METODOLOGIA DA DECISÃO JUDICIAL NO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL]
proposta ou marco metodológico
[A FUNÇÃO LEGISLATIVA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E OS
PARTIDOS POLÍTICOS]
caso da fidelidade partidária
[O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A FORÇA NORMATIVA DOS FATOS]
caso dos municípios
[JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: ENTRE O RESPEITO AO LEGISLADOR E
O ATIVISMO JUDICIAL – O ARTIGO 5º DA LEI Nº 11.105/05]
caso dos embriões
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Construção do Objeto
Em primeiro lugar, foi necessário delimitar o conceito de casos difíceis
(ou casos insólitos ou hard cases) e, para tal, foram utilizadas as teorias
de Herbert L.A. Hart (1986) e Ronald Dworkin (2000).
Casos Difíceis
“Na presente publicação, a expressão casos difíceis será utilizada para
fazer referência aos casos do Direito para os quais não é possível
apenas uma solução correta – seja por não existir uma solução
previamente estabelecida pelo ordenamento jurídico, seja por haver
mais de uma possível – ou, ainda aos casos que, mesmo admitindo-se a
hipótese de apenas uma solução correta, causam perplexidade à
comunidade jurídica pela maneira como devem ser resolvidos.” (pág. 20)
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Construção do objeto
Em seguida, foi necessário escolher as decisões ou o conjunto de
decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) a serem analisadas.
A escolha dos casos ocorreu por vários modos e critérios, sendo o dos
municípios por trazer a análise de uma questão eminentemente política;
o da fidelidade partidária por colocar em voga questões como o ativismo
judicial e judicialização da política; e o caso das células-tronco, por
trazer uma questão moral, ao questionar a definição do direito à vida.
OBJETO DE ESTUDO: “os fundamentos dos votos dos ministros do STF
em casos difíceis” pág. 31
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Metodologia empregada
A sistematização dos textos contidos na obra Observar La Ley,
organizada por Christian Courtis, foi utilizada como fundamento
teórico-metodológico.
Após a construção do objeto, foi definida a orientação do trabalho, ou
seja, qual a intenção predominante para análise das decisões
judiciais, considerando as seguintes opções:
a) Descrever e sistematizar;
b) Identificar problemas interpretativos e projetar suas conseqüências
para casos futuros (investigação de sententia lata);
c) Considerar uma sentença judicial equivocada e que deve ser
corrigida para casos futuros (orientação de sententia ferenda).
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Metodologia empregada
Na análise dos casos também foram adotados outras metodologias,
como:
Ran Hirschl → orientação metodológica na abordagem
judicialização da política no caso da fidelidade partidária
da
Frederick Schauer → teoria das regras orientando uma das
abordagens do caso dos municípios
William P. Marshall → orientando a análise das dimensões de
ativismo judicial no caso dos embriões
METODOLOGIA: “Os textos relacionados revelam a dificuldade para
definir um método único, dado o pluralismo conceitual apresentado
pelos autores” pág. 21
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Concepção de direito (se houver)
Direito vivo
A concepção de direito adotada pelos autores da publicação é a do
direito vivo.
É uma abordagem que busca analisar o direito não como um sistema de
normas em vigor, no seu momento estático, mas sim o direito produzido
e aplicado, o direito no seu movimento.
É o law in action dos norte-americanos, com raízes no movimento
realista, cuja principal contribuição foi a de pôr em evidência a
necessidade de olhar o direito como é sentido e aplicado na sociedade.
Ver Kelsen, Hans, Teoria pura do direito, pág. 79-80.
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Categorias centrais de análise
■ dogmática jurídica (Ariza e Courtis)
contribui para reconstruir e melhorar o Direito, além de facilitar a sua aplicação:
não exerce apenas funções descritivas, mas participa do processo de
reconstrução, baseado em interpretações e comportamentos.
■ neoconstitucionalismo (Alday)
contribui para as transformações metodológicas, teóricas e ideológicas no
âmbito do Direito Constitucional
■ modelo argumentativo (Chagoyán e Atienza)
contribui diretamente para o projeto, já que este tem como um dos objetivos a
análise da consistência dos argumentos presentes na fundamentação dos votos
dos ministros do STF. Visão mais instrumental, pragmática e dinâmica,
importante para a resolução de casos de maior complexidade.
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Presença ou não de um diálogo entre diferentes áreas do saber
■
Diálogo com a Filosofia, mais especificamente com o pragmatismo, corrente
de pensamento nascido nos EUA com Charles Peirce e William James e
apropriada pela Filosofia Analítica
■ John Dewey (1929) prefere denominar o pragmatismo como Filosofia
Experimental e critica o predomínio da teoria e do pensamento abstrato
dissociado da prática, nos termos da moderna filosofia
■ Pragmatismo jurídico contemporâneo (Richard Posner) em oposição ao direito
como integridade (Ronald Dworkin)
■ Diálogo com a Ciência Política (Agamben e Schmitt)
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[A FUNÇÃO LEGISLATIVA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E
OS PARTIDOS POLÍTICOS]
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Construção do Objeto
O objeto de estudo são casos difíceis envolvendo a discussão e a redefinição
das regras do jogo democrático, quais sejam os casos da verticalização das
coligações partidárias, cláusula de barreira e fidelidade partidária.
Metodologia empregada
Análise comparativa dos discursos dos ministros do STF, com o objetivo de
elaborar um histórico e um quadro comparativo entre os casos mencionados,
considerando as categorias centrais de análise.
Concepção de direito
Apresenta o problema da “força dos fatos sobre o Direito”, da interpretação
(mutação constitucional) e do Formalismo como elementos que influenciam o
conceito de Direito.
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Categorias centrais de análise
Ativismo judicial; Formalismo; Pragmatismo jurídico; Judicialização da política;
Neoconstitucionalismo; Minimalismo x Maximalismo; Democracia; Pluralismo;
Princípios.
Interdisciplinaridade
Aborda mais diretamente a relação entre Direito e Política, mencionando
especialmente a incapacidade dos ministros do STF para tratar questões afeitas
à Ciência Política. Em menor grau, trabalha com a Filosofia e a Sociologia, em
questões sobre o conceito de direito e a legitimidade do STF para atuar de
maneira política.
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[O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
E A FORÇA NORMATIVA DOS
FATOS]
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Construção do Objeto
O objeto do artigo são três casos difíceis que dizem respeito a leis estaduais de
criação de Municípios (Municípios de Jequiá da Praia, Luiz Eduardo Magalhães
e Vila Arlete). Os autores pretendem correlacionar os casos ao problema do
acesso à justiça no âmbito da jurisdição constitucional, utilizando o aporte teórico
fornecido pelo pragmatismo, formalismo, ativismo, judicialização da política e
representação argumentativa.
Metodologia empregada
Análise comparativa dos votos dos ministros do STF e dos principais
fundamentos utilizados para a tomada de decisão.
Concepção de direito
Apresenta o problema da força normativa dos fatos no direito. É preciso levar em
conta a realidade fática ao decidir. Uma situação de exceção justifica a nãoaplicação da norma.
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Categorias centrais de análise
Pragmatismo; Formalismo; Ativismo Judicial; Judicialização
Representação Argumentativa; Estado de Exceção.
Interdisciplinaridade
Relação direito-política. Presença da Filosofia e da Ciência Política.
da
Política;
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[JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL:
ENTRE O RESPEITO AO
LEGISLADOR E O ATIVISMO
JUDICIAL – O ARTIGO 5º DA LEI
Nº11.105/05]
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Construção do Objeto
O objeto de estudo é o caso difícil da pesquisa científica com células-tronco
embrionárias (ADI nº 3.510-DF) que debateu a constitucionalidade do art. 5º da
Lei nº 11.150/05 (Lei de Biossegurança).
Metodologia empregada
Análise dos votos dos ministros do STF, que, por maioria de seis votos, julgou
improcedente a ação.
Concepção de direito (constitucional)
Teoria Constitucional Contemporânea (Erhard Denninger)
Jurisdição constitucional negativa (Hans Kelsen)
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Categorias centrais de análise
Ativismo judicial (William Marshall);
Sociedade de risco (Ulrich Beck);
Representação argumentativa (Robert Alexy).
Interdisciplinaridade
Observatório da Justiça Brasileira - OJB
Projeto em Andamento
Representação Argumentativa e Desenhos Institucionais: um estudo sobre o
Supremo Tribunal Federal
Etapas
 Levantamento bibliográfico – em andamento
 Discussão teórica – em andamento
 Escolha de casos a serem examinados
 Exame dos casos selecionados
 Consolidação do exame das decisões
 Realização do exame das decisões
 Análise das entrevistas
 Relatório Final