PODERES DA ADMINISTRAÇÃO
-
CONCEITO:
Poderes
Administrativos
são
elementos
indispensáveis
para
persecução do interesse público. Surgem como instrumentos (prerrogativas)
através dos quais o poder público irá perseguir o interesse coletivo.
- CARACTERÍSTICAS
a) trata-se de um dever (poder-dever),
b) irrenunciáveis;
c) estão condicionados aos limites legais, inclusive quanto à regra de competência;
d) cabe responsabilização.
- PODER VINCULADO - estabelece um único comportamento possível a ser
tomado pelo administrador diante de casos concretos, sem nenhuma liberdade para
um juízo de conveniência e oportunidade (juízo de valores).
- PODER DISCRICIONÁRIO
- neste poder o administrador
também está
subordinado à lei, diferencia do vinculado porque ele tem liberdade para atuar de
acordo com um juízo de conveniência e oportunidade, de tal forma que, havendo
duas alternativas o administrador pode optar qual delas, no seu entendimento,
preserve melhor o interesse público.
- Discricionariedade é diferente de arbitrariedade:
para atuar, para agir dentro dos limites da lei
administrador além (fora) dos limites da lei.
discricionariedade é a liberdade
e arbitrariedade é a atuação do
– Ato arbitrário é sempre ilegítimo e
inválido.
- Controle: os atos arbitrários devem ser reapreciados pelo Judiciário (é abuso de
poder).
Diferente do ato discricionário, se for válido, o Judiciário não poderá reapreciar o
seu mérito (o juízo de valor do juiz não pode substituir o do administrador –
independência dos poderes).
- PODER HIERÁRQUICO - é o poder conferido ao administrador para distribuir e
escalonar as funções dos seus órgãos , ordenar e rever a atuação de seus agentes,
estabelecendo uma relação de hierarquia, de subordinação.
Neste poder estão
ínsitas as faculdades de dar ordens e de fiscalizar, bem assim as de delegar e
avocar as atribuições e de rever os atos dos que se encontrem em níveis inferiores
da escala hierárquica.
- PODER DISCIPLINAR - é o poder conferido à Administração que lhe permite
punir, apenar a prática de infrações funcionais dos servidores e de todos que
estiverem sujeitos à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. É inerente
ao Poder Hierárquico.
A doutrina reconhece que esse poder é, em regra, discricionário, admitindo que a
legislação brasileira quando define as infrações funcionais utiliza expressões vagas
e conceitos indeterminados, o que acaba permitindo um juízo de valor do
administrador. Assim, o reconhecimento da infração depende de uma decisão
discricionária, o que não ocorre com a aplicação da sanção porque a lei determina
expressamente a pena aplicada em cada situação não restando liberdade para o
Administrador.
- PODER REGULAMENTAR - é o poder conferido ao Administrador para a edição
de decretos e regulamentos para oferecer fiel execução à lei, conforme disposição
do art. 84, IV, da CF. Pode ser exercido por meio de regulamentos, portarias,
resoluções, regimentos, instruções normativas, etc.
- Discussão importante nesse tema é a possibilidade de decreto regulamentar
autônomo no Brasil. Hoje a doutrina e jurisprudência majoritárias (inclusive STF)
reconhecem a possibilidade desse tipo de regulamento, o que só foi possível a
partir da EC32/01.
Essa possibilidade é reconhecida em caráter excepcional,
somente nas hipóteses expressamente autorizadas pela Constituição Federal, como
é o caso do art. 84, VI, da CF.
OBSERVAÇÃO: Acompanhar os Projetos de Emenda Constitucional PEC 03/2011 E
PEC 171/2012 que pretendem alterar o art. 49, V, da CF que trata do controle ao
exercício do Poder Regulamentar.
- PODER DE POLÍCIA -
é o poder conferido ao administrador que lhe permite
condicionar, restringir, frenar o exercício de atividade, o uso e gozo de bens e
direitos pelos particulares em nome do interesse da coletividade.
- Algumas características:
a) representa a busca do bem estar social, compatibilizando os interesses públicos
e privados.
b) refere-se basicamente os direitos a liberdade e a propriedade.
c) pode gerar a cobrança de taxa de polícia, tributo vinculado à contraprestação
estatal (assim cobra-se o valor da diligência de polícia), previsto no art. 78, do
CTN.
d) pode ser exercido no caráter preventivo, repressivo ou fiscalizador.
e) pode ser praticado com atos normativos ou atos punitivos.
f) representa exercício de supremacia geral, que é diferente da supremacia
especial, porque independe de qualquer vínculo jurídico anterior.
g) não atinge diretamente a pessoa, mas sim os seus bens, interesses e atividades.
h) não restringe um direito, mas disciplina a forma de exercê-lo.
i) não admite delegação, salvo quanto aos atos materiais anteriores ou posteriores
de polícia.
j) não se confunde com polícia judiciária, busca o bem estar social, enquanto, a
judiciária quer a aplicação da lei penal.
k) atributos: discricionariedade (traduz-se na livre escolha, pela Administração, da
oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia), auto-executoriedade (a
faculdade de a Administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus
próprios meios, sem intervenção do Judiciário) e coercibilidade (imposição coativa
das medidas tomadas pela Administração – obrigatório para seu destinatário)
DECISÕES INTERESSANTES SOBRE O ASSUNTO
REPERCUSSÃO GERAL
Tema 217 - Comprovação do poder de polícia para cobrança de taxa de
localização e funcionamento.
EMENTA: Recurso Extraordinário 1. Repercussão geral reconhecida. 2. Alegação de
inconstitucionalidade da taxa de renovação de localização e de funcionamento do
Município de Porto Velho. 3. Suposta violação ao art. 145, inciso II, da Constituição,
ao fundamento de não existir comprovação do efetivo exercício do poder de polícia.
4. O texto constitucional diferencia as taxas decorrentes do exercício do poder de
polícia daquelas de utilização de serviços específicos e divisíveis, facultando apenas
a estas a prestação potencial do serviço público. 5. A regularidade do exercício do
poder de polícia é imprescindível para a cobrança da taxa de localização e
fiscalização. 6. À luz da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a existência
do
órgão
administrativo
não
é
condição
para
o
reconhecimento
da
constitucionalidade da cobrança da taxa de localização e fiscalização, mas constitui
um dos elementos admitidos para se inferir o efetivo exercício do poder de polícia,
exigido constitucionalmente. Precedentes. 7. O Tribunal de Justiça de Rondônia
assentou que o Município de Porto Velho, que criou a taxa objeto do litígio, é
dotado de aparato fiscal necessário ao exercício do poder de polícia. 8. Configurada
a existência de instrumentos necessários e do efetivo exercício do poder de polícia.
9. É constitucional taxa de renovação de funcionamento e localização
municipal, desde que efetivo o exercício do poder de polícia, demonstrado
pela existência de órgão e estrutura competentes para o respectivo
exercício, tal como verificado na espécie quanto ao Município de Porto Velho/RO.
10. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento (STF. RE 588322/RO,
STF – Tribunal Pleno, Repercussão Geral – Mérito, Rel. Min. Gilmar Mendes,
julgamento: 16.06.2010, DJe: 03.09.2010)
Tema 48 - Reserva legal para a criação de cargos e reestruturação de
órgão.
EMENTA:
RECURSO
LEGISLATIVA.
EXTRAORDINÁRIO.
ORGANIZAÇÃO
DA
PODER
EXECUTIVO.
ADMINISTRAÇÃO
COMPETÊNCIA
PÚBLICA.
DECRETOS
26.118/05 E 25.975/05. REESTRUTURAÇÃO DE AUTARQUIA E CRIAÇÃO DE
CARGOS.
REPERCUSSÃO
GERAL
RECONHECIDA.
INOCORRENTE
OFENSA
À
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO. I - A Constituição da República
não oferece guarida à possibilidade de o Governador do Distrito Federal criar cargos
e reestruturar órgãos públicos por meio de simples decreto. II - Mantida a decisão
do Tribunal a quo, que, fundado em dispositivos da Lei Orgânica do DF, entendeu
violado, na espécie, o princípio da reserva legal. III - Recurso Extraordinário
desprovido. (RE 577025, Relator(a):
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal
Pleno, julgado em 11/12/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-043 DIVULG
05-03-2009 PUBLIC 06-03-2009 EMENT VOL-02351-08 PP-01507 RTJ VOL-0020901 PP-00430)
Tema 532 - Aplicação de multa de trânsito por sociedade de economia
mista
Relator: MIN. LUIZ FUX - Leading Case: ARE 662186
Recurso extraordinário com agravo em que se discute, à luz dos artigos 23, XII;
30; 39, caput, 41; 173; e 247, da Constituição Federal, a possibilidade, ou não, de
delegação do exercício do poder de polícia a pessoas jurídicas de direito privado
integrantes da Administração Pública indireta para aplicação de multa de trânsito
DIREITO CONSTITUCIONAL
TRÂNSITO
POR
E ADMINISTRATIVO.
SOCIEDADE
DE
ECONOMIA
APLICAÇÃO DE MULTA DE
MISTA.
PODER
DE
POLÍCIA.
DELEGAÇÃO DOS ATOS DE FISCALIZAÇÃO E SANÇÃO A PESSOA JURÍDICA DE
DIREITO PRIVADO.(ARE 662186 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em
22/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 12-09-2012 PUBLIC 13-092012 )
- RECURSO REPETITIVO JULGADO
Tema: Auto-executoriedade de ato administrativo emanado pela autarquia
ambiental que determina o embargo de obra irregular e sua respectiva
demolição, a afastar a atuação do Judiciário.
ADMINISTRATIVO. AUTO-EXECUTORIEDADE DOS ATOS DE POLÍCIA.
atos
de
polícia
são
executados
pela
própria
autoridade
Os
administrativa,
independentemente de autorização judicial. Se, todavia, o ato de polícia tiver como
objeto a demolição de uma casa habitada, a respectiva execução deve ser
autorizada judicialmente e acompanhada por oficiais de justiça.
Recurso especial
conhecido e provido. (REsp 1217234 PB, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA
SEÇÃO, Julgado em 14/08/2013, DJE 21/08/2013)
Tema 135 – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. RITO DO
ARTIGO 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. EXERCÍCIO DO PODER DE
POLÍCIA.MULTA
ADMINISTRATIVA.
EXECUÇÃO
FISCAL.
PRAZO
PRESCRICIONAL.INCIDÊNCIA DO DECRETO Nº 20.910/32. PRINCÍPIO DA
ISONOMIA.1. É de cinco anos o prazo prescricional para o ajuizamento da execução
fiscal de cobrança de multa de natureza administrativa, contado do momento em
que se torna exigível o crédito (artigo 1º do Decreto nº 20.910/32).2. Recurso
especial provido.(REsp 1105442/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 22/02/2011)
STF conclui julgamento que apontou competência concorrente do CNJ para
investigar juízes
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu nesta quarta-feira (08) o
julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Marco
Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI
4638), ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) contra pontos
da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que uniformizou as
normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos
magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.
Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos (artigo 12 da Resolução 135), os
ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação
contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal,
sem necessidade de fundamentar a decisão.
Os ministros analisaram a questão em três sessões plenárias. Nas duas primeiras
sessões (dias 1º e 2 de fevereiro), foram analisados os artigos 2º; 3º, inciso V; 3º,
parágrafo 1º; 4º e 20; 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º; 10 e 12 da Resolução135. Na
sessão de hoje (8), foi concluída a análise, também ponto a ponto, dos parágrafos
3º, 7º, 8º e 9º do artigo 14; cabeça e incisos IV e V do artigo 17; parágrafo 3º do
artigo 20; parágrafo 1º do artigo 15 e parágrafo único do artigo 21 da norma do
CNJ.
Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na
ADI 4638:
Artigo 2ºPor maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o
pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do
dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos
desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão
Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva
competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.
Artigo 3º, inciso VEsse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis
aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da
Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a
aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos,
referendou a liminar proferida pelo ministro Marco Aurélio (relator) de forma a
manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de
Justiça (CNJ).
Artigo 3º, parágrafo 1ºO dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas
previstas na Lei 4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade), desde que não sejam
incompatíveis com a Loman (Lei Orgânica da Magistratura). O ministro Marco
Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso
de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a
magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de
qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei
Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.
Artigo 4ºO artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado
negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a
infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do
relator, ministro Marco Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida
cautelar.
Artigo 20O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o
julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado
em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também
nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.
Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3ºOs ministros mantiveram a vigência dos
dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada
tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para
os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para
proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unanime.
Artigo 10Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10
da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso
nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que "das
decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao
Tribunal, por parte do autor da representação". Os ministros decidiram, contudo,
excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao
artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os
interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado
acusado.
Artigo 12Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e
concorrente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) para investigar magistrados,
prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido
suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) 4638, ministro Marco Aurélio, diz que "para os processos administrativos
disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é
competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem
prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça".
Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e
artigo 20, parágrafo 3ºPor maioria de votos, os ministros negaram referendo à
liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça
para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O
tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo
que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do
tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não
apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa
então será assumida por um defensor dativo.
Artigo 15, parágrafo 1ºTambém por maioria de votos, vencida a ministra Rosa
Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Marco Aurélio em relação à
suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo
mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa
possibilidade foi afastada.
Artigo 21, parágrafo únicoNa análise do último dispositivo questionado pela
AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver
divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada
sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada
somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse
ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do
CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da
Constituição Federal.
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