Revista da Faculdade de Direito
de Sete Lagoas
Volume 2
Número 1
Janeiro/Junho – 2004
Sete Lagoas – MG
Periodicidade: semestral
ISSN 1678-9350
Rev. Fac. Direito de Sete Lagoas
Sete Lagoas
v. 2
n. 1
176 p.
jan./jun. 2004
Revista da Faculdade de Direito de Sete Lagoas, V. 2, n. 1
(jan./jun. 2004). – Sete Lagoas: FEMM/Fadisete, 2004 Semestral
Sucessora da Revista da Fundação Educacional
Monsenhor Messias
1. Direito – Periódicos. I. Faculdade de Direito de Sete
Lagoas.
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Profa. Cristiana Fortini
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REVISOR
Prof. Alfredo A. E. Valadares
Sumário
Os artigos estão dispostos em ordem alfabética dos nomes dos autores.
A FORMAÇÃO DO PROCESSO NAS AÇÕES REIPERSECUTÓRIAS
MULTITUDINÁRIAS: A Citação de Réus Inominados na Petição Inicial
Adriano Stanley Rocha Souza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .07
O EMPREGO PÚBLICO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A Razão
de sua Adoção
Cristiana Fortini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .21
APONTAMENTOS INICIAIS DO MODELO CONSTITUCIONAL DE
PROCESSO CIVIL BRASILEIRO: Da concepção procedimental
Comparticipada de Aplicação da Tutela – Da Leitura das Cláusulas Gerais
no Novo Código Civil
Dierle José Coelho Nunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .37
PROZACULTURA OU A NECESSIDADE DO MAL
Eduardo Bedoya . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .64
O FUNDO DE UNIVERSALIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE
TELECOMUNICAÇÕES – FUST E A INCLUSÃO DIGITAL NO
BRASIL
Genilson Socorro Gomes de Oliveira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7 2
A CLAÚSULA DA NAÇÃO MAIS FAVORECIDA
Homero Francisco Tavares Júnior
Michelle Lúcia Silva de Souza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .100
A SENTENÇA QUE ACOLHE PRETENSÃO DECAÍDA:
A Formação da Coisa Julgada Ilegal e os Instrumentos Processuais para a
sua Impugnação
Roberta Azambuja . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .115
O JOVEM MARX E “O MANIFESTO FILOSÓFICO DA ESCOLA
HISTÓRICA DO DIREITO”
Rubens Enderle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .149
SOBRE A RELEVÂNCIA DO SUJEITO PASSIVO DO CRIME PARA
A DETERMINAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CRIMINAL DO
AGENTE
Viviane Tompe Souza Mayrink . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .164
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A FORMAÇÃO DO PROCESSO NAS AÇÕES
REIPERSECUTÓRIAS MULTITUDINÁRIAS:
A Citação de Réus Inominados na Petição Inicial
Adriano Stanley Rocha Souza*
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO; 2 DESTINATÁRIO DA PETIÇÃO INICIAL; 3
RÉU DESCONHECIDO OU INCERTO. EXCEÇÃO À REGRA
DA CITAÇÃO PESSOAL. A CITAÇÃO POR EDITAL (CITAÇÃO FICTA). 3.1 Pluralidade de Réus que, Embora Conhecidos,
Não Podem Ser Satisfatoriamente Individualizados na Petição
Inicial; 3.2 As Regras e as Suas Respectivas Exceções no Código
de Processo Civil brasileiro; 4 SUGESTÃO PARA A CITAÇÃO
DE RÉUS CONHECIDOS, CERTOS, MAS DE DIFÍCIL IDENTIFICAÇÃO; 5 SUGESTÕES DE REFORMA DO ARTIGO 231
DO CPC; 6 REFERÊNCIAS
1 INTRODUÇÃO
Constitui regra primeira no estudo do Direito Processual a necessidade da
citação válida1 do réu a fim de que se forme validamente o processo.
Afinal, é pela citação que o réu, ou o interessado, é chamado a juízo a fim
de se defender (art. 213 do CPC).
Os limites da lide são fixados, sobretudo, em razão de dois elementos: do
*Mestre e Doutor em Direito Processual pela PUC MINAS, professor de Direito Civil da PUC MINAS e da
Faculdade de Direito de Sete Lagoas. Advogado militante.
1Chamamos de citação válida aquela citação feita sem qualquer vício ou inobservância às prescrições legais,
que possa gerar a nulidade do processo. Ex.: a citação de quem não é parte, a citação pessoal de quem não possui capacidade processual (incapazes), a ausência de citação, etc.
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pedido e da delimitação das partes que sofrerão os efeitos da sentença. O
primeiro elemento é a causa maior do processo. E o julgador está adstrito
a apreciar tão somente aquilo que lhe é pedido, sob pena de sua sentença
ser ultra petita, infra petita ou extra petita, padecendo, assim, de nulidade.
O segundo elemento é condição sine qua non para a formação e desenvolvimento regular do processo. Com a citação válida, estabiliza-se o
processo, delimitando-se os sujeitos que sofrerão os efeitos da sentença.
Ora. Se o processo é fenômeno dialético, que pressupõe a faculdade de
alguém em pleitear um direito que lhe é garantido pelo ordenamento jurídico e, de outro lado, a obrigação de outrem em respeitar este direito pleiteado, então, é necessário que as partes envolvidas neste processo sejam devidamente identificadas e qualificadas a fim de se determinar de modo preciso quem sofrerá os efeitos da sentença. Sem tal identificação, todo o trabalho processual se perde, em razão de ser considerado como nulo. Isto
porque, a citação é a "porta de entrada" do réu na instauração da relação
processual. É o seu convite a exercer o seu direito, constitucionalmente
assegurado: o contraditório.
2 DESTINATÁRIO DA PETIÇÃO INICIAL
Em regra, a citação deve ser feita pessoalmente ao réu, ou a seu procurador legalmente autorizado (art. 215 do CPC).
Entretanto, há situações em que a citação pessoal do réu não se faz possível. Esta impossibilidade pode se dar por diversos motivos: o réu encontra-se em local ignorado, ou por tratar-se de réu desconhecido ou incerto,
ou mesmo porque são vários os réus e não é possível ao autor individualizar de forma precisa, já em sua petição inicial, a quem os atos judiciais
deverão ser dirigidos. Esta última hipótese é o objeto de nossos estudos
no presente trabalho.
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3 RÉU DESCONHECIDO OU INCERTO. EXCEÇÃO À REGRA DA
CITAÇÃO PESSOAL. A CITAÇÃO POR EDITAL (CITAÇÃO
FICTA)
Assim dispõe o artigo 231 do Código de Processo Civil:
Art. 231. Far-se-á a citação por edital:
I – quando desconhecido ou incerto o réu;
II – quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar;
III – nos casos expressos em lei.
O inciso I do artigo 231 do CPC faz uso da expressão "réu desconhecido
ou ignorado". O que vem a significar tal expressão, enfim?
Em precioso artigo2, Sérgio Sérvulo da Cunha foi muito feliz em assim
conceituar tal expressão:
Incerto é o réu nas situações jurídicas difusas, abstratas ou não personalizadas. Desconhecido quando, embora subjetivada a respectiva posição, não
se definiu qual seu titular. O conceito de réu desconhecido, como se vê, é
técnico-jurídico, e não o vulgar. O autor não poderia mover ação de indenização contra o causador de um dano e dizer que o desconhece, não sabendo se é gordo ou magro, alto ou baixo, homem ou mulher.
O desconhecimento ou a incerteza quanto à pessoa que deva figurar no
pólo passivo de uma demanda, a que alude o artigo 231, I do CPC portanto, não estão ligados ao fato de o autor, diante de uma situação em que se
depara com várias pessoas a quem gostaria que fossem todos atingidos pela
tutela jurisdicional perseguida, não sabe, contudo, a quem deva citar.
2CUNHA, Sérgio Sérvulo da, Ação possessória contra réu inominado. Revista de Processo, São Paulo, v. 24, n. 94, abr./jun.
1999. p.132
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Por exemplo: o fazendeiro que teve suas terras invadidas por um grupo de
posseiros. Este fazendeiro almeja à reintegração da posse de suas terras.
Este pedido de reintegração deverá recair sobre todos aqueles posseiros.
Não basta que recaia apenas sobre alguns destes, uma vez que, aqueles que
não integraram a lide não poderão sofrer os efeitos da sentença. Não
obstante, nesta situação, apesar de o fazendeiro não saber a quem deva
mandar citar, não se pode dizer que o réu, nesta demanda, seja desconhecido ou incerto. Neste caso, as pessoas a que deverão ser dirigidos os atos
judiciais são certas e conhecidas. O que não é possível, sim, é individualizar a todos de maneira precisa, a fim de dar obediência ao que preceitua
o artigo 215 do CPC. Daí não estar tecnicamente correto se lançar mão da
citação editalícia neste caso.
Como já tivemos a oportunidade de observar pelo artigo acima citado, a
expressão "réu desconhecido ou incerto" não está tratando como equivalentes as duas situações ali mencionados (desconhecimento/incerteza). A
partícula "OU" utilizada pelo legislador no artigo 231,I do CPC não tem a
intenção de dar àquelas expressões o sentido de sinônimas. Ao contrário
disto, tal partícula quer destacar a existência de duas situações distintas em
que o réu poderá ser citado por edital: quando o réu for desconhecido "OU"
quando o réu for incerto.
Para efeitos jurídicos, considera-se DESCONHECIDO o réu ou terceiro
interessado cuja identidade não se pode precisar, muito embora a relação
jurídica seja perfeitamente subjetivada. É o que ocorre, por exemplo, nas
causas que versam sobre usucapião, falência, insolvência, etc.
Por outro lado, "incerto é o réu nas relações difusas, abstratas ou não personalizadas"3. Em outras palavras: incerto é o réu de cuja existência não
tem menor idéia o autor: de quem poderia ser; de quantos poderiam ser, etc.
3CUNHA, Sérgio Sérvulo da, op. cit.
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É o que ocorre, por exemplo, "quando a ação é proposta contra espólio,
herdeiros ou sucessores, já que às vezes o autor não terá condições de
descobrir quem são as pessoas que sucederam o de cujus"4. Se é que as há.
3.1 Pluralidade de Réus que, Embora Conhecidos, Não Podem
Ser Satisfatoriamente Individualizados na Petição Inicial
Diante de tudo o que foi dito até então, percebemos que as situações previstas pelo artigo 231, I do Código de Processo Civil, que permitem a
citação editalícia do réu ou de terceiros interessados, são situações limitadíssimas em que: 1. ou o autor, embora tenha informações de quem possa
ser a pessoa que deva figurar no pólo passivo de sua demanda, não tem
condições de citá-la pessoalmente ou; 2. o autor sequer tem conhecimento
exato de sua existência.
Pela própria peculiaridade da citação editalícia, que quebra de forma
excepcionalíssima o princípio de que a citação deva ser feita pessoalmente
ao réu ou a terceiros interessados (art. 215 do CPC), tal procedimento não
pode ser aplicado de forma analógica em qualquer situação em que a
citação dos interessados for complexa ou apresentar outras dificuldades
que não aquelas já previstas no artigo 231, I do CPC.
É o caso, por exemplo, da hipótese acima aventada, em que um fazendeiro
tem a sua fazenda tomada por um grupo de posseiros.
Neste caso, poderíamos dizer que os réus são desconhecidos, nos termos
propostos pelo artigo 231, I do CPC? Evidentemente que não. O fazendeiro
sabe perfeitamente quem são os invasores de suas terras. Eventualmente, o
fazendeiro pode até mesmo conhecer alguns pelo próprio nome.
4THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v.1, p.233.
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Entretanto, é impossível conhecer a todos, haja vista o grande número de
invasores que há no local. Não há que se falar, portanto, em réus desconhecidos.
Muito menos ainda, poderíamos dizer que os réus são incertos. Ora. Eles
estão ali. A certeza de sua existência é facilmente comprovada. O que lhes
falta é a devida IDENTIFICAÇÃO. Neste caso, portanto, tal falta não pode
ser suprida pela citação editalícia, uma vez que esta forma de citação não
prevê tal hipótese, não podendo, assim, ser aplicada por analogia, sob pena
de trazer prejuízos irreversíveis aos interessados no feito.
Da mesma forma, não é possível proceder com a citação pessoal dos réus,
como recomenda o artigo 215 do Código de Processo Civil, já que o autor
não tem condições de identificar a todos.
Como deveria, então, dar-se a citação dos réus e terceiros interessados em
hipóteses como estas?
3.2 As Regras e as Suas Respectivas Exceções no Código de Processo
Civil Brasileiro
No estudo do ordenamento jurídico pátrio, podemos verificar que em diversas passagens o nosso Código de Processo Civil prevê situações excepcionalíssimas, onde é admitida a quebra de algumas regras processuais.
Vejamos, por exemplo, o que ocorre em relação ao pedido: o artigo 286 do
CPC na primeira parte de seu caput, estabelece que "o pedido deve ser
certo ou determinado". Entretanto, na segunda parte deste mesmo caput, o
próprio legislador se ocupa em prever algumas situações em que a regra do
pedido certo e determinado pode ser quebrada, podendo o autor, assim,
apresentar pedido genérico:
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Art. 286. (...) É lícito, porém, formular pedido genérico (quando):
I – nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens
demandados;
II – quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito;
III – quando a determinação do valor da condenação depender de ato que
deva ser praticado pelo réu (grifos e destaques nossos).
No que tange, portanto, ao pedido, o próprio legislador percebeu a possibilidade de, em alguns casos, o autor não ter condições de fazer o seu pedido de
forma certa ou determinada. Em sendo assim, se não lhe fosse dado o direito
de fazer pedido genérico, seguramente, o pedido do autor não seria adequado
a lhe garantir a tutela jurisdicional esperada. Isto porque, há mesmo impossibilidade material de se prever quais os procedimentos deverão ser suportados pelo réu a fim de que se proceda a restitutio in integrum ao autor.
É o caso, por exemplo, daquele pai que procura um advogado a fim de
pedir providências jurídicas contra um hospital que, durante o trabalho de
parto de sua mulher, causa lesões na criança que está nascendo.
Ora. As seqüelas que restarão a esta criança são imprevisíveis. Não existe
a possibilidade, portanto, de se fazer um pedido certo e determinado sobre
algo cujas conseqüências do ato ou do fato ilícito ainda não são possíveis
de serem determinadas (art. 286, II do CPC).
O autor não possui condições materiais para se fazer um pedido certo ou
determinado. Somente com o decorrer do tempo as conseqüências daquele
ato ganharão corpo. Portanto, quanto mais genérico for o seu pedido, maiores serão as chances de o autor ter os seus prejuízos (ou seus traumas) diminuídos.
Neste exemplo, então, um pedido do autor no sentido de o juiz condenar o
hospital a arcar com todas as despesas fisioterápicas, ortopédicas e psico-
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lógicas (atuais e futuras) necessárias à plena cura da criança, seria um pedido genérico hábil a garantir ao autor uma satisfação que, seguramente, se
aproximaria mais de suas expectativas.
Uma outra exceção prevista em nosso Código de Processo Civil é a exceção à regra de que os atos processuais realizam-se na sede do juízo (no edifício do fórum).
O artigo 176 do Código de Processo Civil assim preceitua:
Art. 176 – Os atos processuais realizam-se DE ORDINÁRIO NA SEDE
DO JUÍZO. PODEM, TODAVIA, EFETUAR-SE EM OUTRO LUGAR,
em razão de deferência, de interesse da justiça, ou de obstáculo argüido
pelo interessado e acolhido pelo juiz (grifo nosso).
O legislador foi de grande sensibilidade ao prever a possibilidade da ocorrência de algum obstáculo às partes que, eventualmente, possa vir a impedi-las de comparecer no edifício sede do juízo para a realização de algum
ato judicial.
Ordinariamente, as audiências realizam-se no fórum. É ali que se dá, por
exemplo, a oitiva das testemunhas. De ordinário, é também ali que as provas deverão ser produzidas.
Contudo, não são poucas as situações que podem ocorrer na vida de qualquer das partes, provocando a impossibilidade de seu comparecimento no
fórum. É o caso, por exemplo, de testemunha essencial ao feito, na busca
da verdade real, que encontra-se acamada (art. 410, III do CPC). Ou de
interditando incapaz de locomover-se ou de ser conduzido à presença do
juiz (art. 1.181 do CPC).
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Aqui vale lembrar Ernane Fidélis dos Santos5, quando diz:
[...] O motivo relevante deve ser examinado, criteriosamente, pelo juiz, sem,
contudo, ater-se a excesso de rigor. Perfeitamente desculpável a uma mãe a
recusa de passar pela rua do fórum, onde o filho fora fatalmente atropelado.
Nestes casos, obviamente, não faria o menor sentido ater-se ao rigorismo de
buscar a todo custo a realização daqueles atos no prédio do fórum a custa de
sacrifício para as partes ou suas testemunhas. O que fez o legislador, então,
foi viabilizar a realização daqueles atos através de um tratamento excepcional aos casos dotados de situações excepcionais. É o uso do bom senso,
que deve reger as atitudes de qualquer aplicador do Direito, em substituição
ao apego exagerado à norma, chegando a prejudicar (ou até mesma inviabilizar) o direito daquele que busca socorro no Poder Judiciário.
Ora. Excepcional também é a situação em que o proprietário ou o possuidor de uma gleba de terra tem o seu imóvel tomado por tantas pessoas, que
a identificação precisa de cada uma delas se torna praticamente impossível.
Já pudemos perceber, por tudo o que foi acima exposto, que se a citação
pessoal dos réus, neste caso, não é possível, a citação editalícia também não
é a adequada. Isto porque, os réus não são desconhecidos. Muito menos
incertos. Portanto, aplicar a forma editalícia para citar os réus em casos
como este, data maxima venia, configura erro grave de forma. Seria o
mesmo que calçar os pés com um sapato pequeno e desconfortável, sob
pretexto de que "na falta de outro melhor, aquele já serve".
É bem verdade que o nosso Código de Processo Civil não conta, como este
estudo vem demonstrar, com nenhuma disposição que venha se enquadrar
nesta hipótese. E nem deve ser esta a pretensão do legislador: criar um artigo ou uma lei para cada evento ou cada fato que possa vir a acontecer em
5SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2001. p.231.
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nossas vidas. Se fosse assim, não bastaria este mundo para guardar tantas
normas, tantos códigos, etc.
O que propomos, então?
4 SUGESTÃO PARA A CITAÇÃO DE RÉUS CONHECIDOS, CERTOS, MAS DE DIFÍCIL IDENTIFICAÇÃO
Não pode o julgador, a pretexto de que o réu deva ser citado pessoalmente,
indeferir aquela petição inicial cujos réus não estejam satisfatoriamente
identificados, por impossibilidade absoluta de fazê-lo o autor.
Não agiria com acerto também o julgador que exigisse a citação editalícia
destes réus. Ali não há réus desconhecidos nem incertos.
O que propomos, então, é que em situações excepcionais como a acima
descrita, os nossos juízes abram exceção ao requisito exigido pelo artigo
282, II do CPC.
Ora. Por que não admitir então que, em casos como aquele, a petição inicial, ao invés de qualificar os réus (o que de resta se tornara impossível),
identifique com precisão a área sobre a qual se pede a proteção possessória e o oficial, no cumprimento do mandado de citação, se incumba de qualificar todas as pessoas que ali se encontrarem e que por ele forem citadas?
É de se notar que, em casos em que os réus não podem ser precisamente
identificados pelo autor em sua inicial, face ao grande número daqueles, a
citação é justamente o meio que o julgador da causa possui para que tal
falha seja suprida.
Neste momento, o julgador expediria mandado de citação determinando ao
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senhor oficial de justiça que, à medida que fosse procedida a citação de
cada um dos ocupantes daquela área, o próprio meirinho procedesse com a
individualização dos réus.
Em qualquer situação, é obrigação processual do autor indicar de forma
precisa o objeto de sua demanda. Entretanto, em situações como a discutida neste trabalho, tal obrigação por parte do autor se fará ainda mais rigorosa, em se acatando a sugestão acima lançada. Isto porque, já que os
réus não podem ser satisfatoriamente identificados pelo próprio autor em
sua inicial, restando-o tão somente a referência da área por aqueles ocupada; e não tendo o julgador, então, outro meio para individualizar os réus, a
perfeita descrição da coisa litigiosa é que possibilitará ao oficial de justiça
que este proceda com a identificação de todas as pessoas que estejam ocupando a área descrita pelo autor. Pessoas estas que, forçosamente, deverão
ser por ele citadas.
Nem se argumente que tal sugestão seria inviável, porque implicaria em
sacrifício enorme para o oficial de justiça a identificação de cada uma das
partes que estiverem ocupando aquela área.
Ora. Se para o oficial de justiça (que como auxiliar do juízo conta com o
poder de polícia para a realização de seus atos) esta empreitada é custosa,
o que dizer, então, do que representaria cobrar do procurador do autor a
identificação de cada um dos réus? Tal empreitada seria mesmo impossível, já que o advogado não conta com as prerrogativas dos serventuários de
justiça.
Comunga deste nosso pensamento o professor Sérgio Sérvulo da Cunha6:
Requisito de toda inicial é também o requerimento para a citação do réu
(art. 282, VII, CPC). Se o autor não individuou o réu, nem por isso está
6CUNHA, Sérgio Sérvulo da, op. cit.
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dispensado de requerer sua citação. Portanto, deve oferecer ao juízo todas
as indicações necessárias para fazer-se a citação e identificar-se, nesse ato,
a pessoa apontada como ré. Embora seja inadmissível ação reipersecutória
sem a perfeita descrição da coisa, esse requisito de procedibilidade cresce
em importância quando não foram identificados os réus. Ao realizar a citação, cabe ao oficial de justiça suprir a omissão da inicial, reconhecendo os
réus a partir do seu vínculo com a coisa, e identificando-os na certidão.
Em assim se procedendo, não há o risco do réu argüir em sua defesa o
desrespeito ao princípio do contraditório, como ocorre corriqueiramente
nos casos de ações reipersecutórias, revestidas das peculiaridades acima
descritas, cuja citação se dá por edital.
Da mesma forma, não fica o autor tolhido de exercer o seu direito de ação
e de defesa de sua propriedade, ou de sua posse, pela impossibilidade de
identificar precisamente em sua inicial o pólo passivo da demanda.
Não estamos, com tal sugestão, propondo a alteração da relação processual de AUTOR x RÉU para AUTOR x COISA CUJA POSSE SE DISPUTA. Ora, nas palavras daquele mesmo autor, "a relação processual não se
estabelece entre o autor e a área, mas entre o autor e os que tenham sido
citados como ocupantes da área. Se algum ocupante da área não foi nominado na inicial, nem citado, não pode sofrer efeito da sentença".
O que buscamos é, tão somente, adequarmos a exigência da citação à hipóteses que não podem ser enquadradas corretamente nem na citação pessoal
(art. 215 do CPC), nem na citação editalícia (art. 231 do mesmo diploma).
5. SUGESTÕES DE REFORMA DO ARTIGO 231 DO CPC
Da mesma forma que o nosso Código de Processo Civil prevê situações
excepcionais, em que regras processuais podem ser suplantadas em bene-
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fício da prestação da melhor tutela jurisdicional, como nos dois exemplos
acima citados (pedido genérico e realização dos atos processuais fora do
edifício sede do foro), acreditamos que o nosso legislador processual poderia, também no campo da citação, inovar, criando "norma processual em
branco", de modo a recepcionar outros casos excepcionais que não podem
ser enquadrados na forma da citação por edital.
A criação, por exemplo, de mais dois parágrafos no artigo 231 do CPC, nos
seguintes termos:
§ 3°. Sendo conhecidos os réus, mas tendo o autor dificuldades para identificá-los satisfatoriamente, em razão de sua quantidade, rotatividade, ou
outro motivo qualquer, é lícito que o autor peça a citação de todos os réus
que porven tura o oficial de justiça encontrar e que estiverem ligados ao
objeto da demanda.
§ 4°. Na ocorrência da hipótese do parágrafo anterior, caberá ao oficial de
justiça, citar o réu e identificá-lo satisfatoriamente em sua certidão, abendo
ao autor, posteriormente, proceder ao recolhimento das custas processuais
complementares.
Salvo melhor juízo, acreditamos que com a criação de tais dispositivos,
estaria sanada, de forma definitiva, a discussão jurisprudencial da citação
por edital em casos de pluralidade de réus em ações reipersecutórias.
REFERÊNCIAS
ALVES, José Carlos Moreira. Posse. Rio de Janeiro: Forense. 1990.
CORREA, Orlando de Assis. Posse e ações possessórias: teoria e prática.
Rio de Janeiro: AIDE, 1990.
CUNHA. Sérgio Sérvulo da. Ação possessória contra réu inominado.
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20
Revista da Faculdade de Direito de Sete Lagoas, v.3, n.1, p. 07-20, jan./jun. 2004
FULGÊNCIO, Tito. Da posse e das ações possessórias. Ed. Atual. pelo
advogado José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
LEVENHAGEN, Antônio José de Souza. Posse, possessória e usucapião.
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PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de
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2001.
Revista da Faculdade de Direito de Sete Lagoas, v.3, n.1, p. 21-36, jan./jun. 2004
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O EMPREGO PÚBLICO NA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:
A Razão de sua Adoção
Cristiana Fortini*
O Estado desempenha as funções que o ordenamento jurídico lhe impõe
por meio dos agentes públicos.
O tema "agentes públicos" recebe costumeira atenção por parte dos estudiosos do Direito, graças à complexidade de questionamentos que seu exame faz emergir, iniciando-se pelo seu conceito, o mais extenso emprestado
ao conjunto de pessoas físicas que exercem função estatal, ainda que em
caráter eventual, sem remuneração e mesmo que ausente o vínculo laboral.
Dentre os agentes públicos, atribui-se importância aos servidores públicos.
Considera-se servidor público, em sentido amplo, a pessoa física que presta serviços ao Estado e às entidades que compõem a Administração
Indireta, por meio de vínculo laboral, percebendo, em contraprestação,
remuneração paga pelos cofres públicos.
A doutrina liderada pela prof. Maria Sylvia Zanella di Pietro1 reparte os
servidores públicos em três espécies: os denominados servidores
estatutários, os empregados públicos e os servidores temporários.
Tradicionalmente, a doutrina costuma diferenciar cada uma das espécies de
servidores públicos, a partir do tipo de relação jurídica que se estabelece.
*Doutora em Direito Administrativo pela Faculdade de Direito da UFMG. Diretora da Faculdade de Direito do Unicentro
Izabela Hendrix. Coordenadora da Pós-Graduação do CADE.
1DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 431.
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Os servidores estatutários são assim denominados porque o seu regime
jurídico está disciplinado em um conjunto de normas legais, denominado
Estatuto, elaborado por cada uma das esferas de governo, no qual encontram-se arrolados os direitos e as obrigações que irão nortear a relação laboral. Ao ingressarem, aderem a uma relação jurídica pré-estabelecida, não
havendo possibilidade de se promover qualquer alteração por meio da celebração de ajustes.2 Por outro lado, admite-se a ocorrência de modificações
unilaterais nos direitos e nas obrigações por parte do Poder Público considerando a possibilidade de alteração da legislação aplicável.
Os chamados servidores estatutários ocupam cargos públicos, definidos
por Celso Antônio Bandeira de Melo3 como:
As mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação
própria, retribuídas por pessoas jurídicas de direito público e criadas por
lei, salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do legislativo, caso
em que se criam por meio de resolução, da Câmara ou do Senado, conforme se trate de serviços de uma ou de outra destas Casas.
Tem-se, pois, que a característica substancial dos denominados servidores
estatutários estaria no fato de que:
O Estado, ressalvadas as pertinentes disposições constitucionais impeditivas, deterá o poder de alterar legislativamente o regime jurídico de seus
servidores, inexistindo a garantia de que continuarão sempre disciplinados
2O Supremo Tribunal Federal se pronunciou a respeito do assunto, ao apreciar a ação direta de inconstitucionalidade nº 4921 DF, oportunidade em que se discutia a inconstitucionalidade das alíneas "d" e "e" do art. 240 da Lei nº 8.112/90. O acórdão,
por maioria de votos, julgou procedente o pedido, compreendendo que o regime estatutário inviabiliza a negociação coletiva,
uma vez que os direitos, deveres, garantias e vantagens dos servidores públicos são definidos unilateralmente pelo Estado-legislador por meio de lei, sendo-lhe vedado transigir e celebrar tais pactos. Também se sustentou que a desigualdade jurídica
entre as partes se confrontaria com a celebração de contrato de direito privado. Entretanto, o voto vencido do Exmo. Ministro
Marco Aurélio ressaltou a inexistência do regime estatutário após a Constituição da República de 1988, considerado pelo magistrado como vetusto e inconciliável com os princípios da valoração do trabalho e da digmidade da pessoa humana por impedir
a aproximação da Administração Pública e de seus trabalhadores. Para o Ministro, o regime fixado na Lei nº 8.112 não poderia ser enquadrado como estatutário por outro fundamento: o art. 13 daquele diploma legal proíbe a alteração unilateral das
condições presentes na data da posse, refletindo, assim o caráter contratual da relação jurídica e a possibilidade de negociação
coletiva, segundo seu entendimento.
3BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 226.
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pelas disposições vigentes quando de seu ingresso. Então, benefícios e vantagens, dantes previstos, podem ser ulteriormente suprimidos. Bem por
isso, os direitos que deles derivem não se incorporam ao patrimônio jurídico do servidor (firmando-se como direitos adquiridos), do mesmo modo
que nele se integrariam se a relação fosse contratual4.
A segunda espécie de servidores públicos seria composta pelos empregados públicos contratados com base na legislação trabalhista. Porém, tendo
em vista que o empregador é ente estatal, a aplicação das normas trabalhistas não se faz de forma absoluta, incidindo sobre a relação jurídica preceitos de ordem constitucional, tais como a proibição de acumulação remunerada de outro emprego, cargo ou função pública.
Neste caso, o liame jurídico que se estabelece entre o Estado ou as entidades está centrado em um contrato, cujas cláusulas básicas encontram
origem na legislação trabalhista.5
Partindo da idéia de que o contrato consiste em um acordo de vontades
impossível de ser rescindido unilateralmente, do qual nascem obrigações e
direitos recíprocos, cuja alteração unilateral, razão pela qual os direitos
adquiridos pelo empregado público, quando do seu ingresso, passariam a
compor o seu patrimônio jurídico.
Finalmente, há que se mencionar o "terceiro regime" ou " regime especial".
A Constituição da República, no art 37, inciso XI, autoriza o Estado a celebrar contratos administrativos visando atender a necessidade temporária
de excepcional interesse público, após verificar que o quadro funcional não
4BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio, op. cit. p. 183.
5Não se desconhece que em alguns Municípios celebram-se contratos temporários calcados nas leis trabalhistas. Quisesse a
Constituição que estes ajustes tirassem seu substrato da CLT a norma teria assim expressado. Em verdade, a Constituição anterior já previa regime semelhante. Grande controvérsia surgiu a respeito da natureza jurídica do vínculo, com o predomínio da
tese segundo a qual o contrato temporário teria fundamento em norma de direito administrativo. O STJ, por exemplo, já decidiu que os litígios decorrentes dessas relações deveriam ser solucionados pela Justiça Comum e não pela Justiça do Trabalho
(Conflito de competência nº 16.209-RJ).
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é suficientemente aparelhado de agentes capazes de fazer frente à demanda que, momentaneamente, se verifica.
Os contratados são denominados servidores temporários, porque a ligação
jurídica é mantida enquanto persistir a situação fática que fundamentou a
contratação, limitando-se o prazo contratual e sua prorrogação aos termos
da legislação específica, elaborada por cada um dos entes da federação, na
qual estarão disciplinados os deveres e direitos dos contratados. Portanto,
os servidores temporários não se submetem ao mesmo estatuto dos servidores ocupantes de cargos públicos. Por outro lado, em que pese existir um
contrato, não há que se aplicar a legislação trabalhista.
A distinção entre os regimes jurídicos assumia maior relevância quando em
discussão a redação original do art. 39, da Constituição da República que
previa a necessidade de cada esfera de governo adotar regime jurídico
único.
Impõe-se considerar que a lógica da inovação daquela norma residia no
fato de que não haveria razão para o emprego de regimes distintos para
atividades de mesma natureza, ou seja, os servidores que estivessem a
exercer certa atividade deveriam possuir idêntico vínculo jurídico, em
obséquio ao princípio da isonomia e da moralidade administrativa.
A questão suscitou inesgotáveis discussões doutrinárias, todas elas centradas no dogma de que efetivamente existem diferenças substanciais entre os
diferentes regimes jurídicos mencionados na Constituição da República, de
forma que a adoção de um ou outro implicaria modificações consideráveis
e que, por isso, precisariam ser analisadas com cautela.
Defendia Hely Lopes Meirelles6 que a instituição do regime jurídico único
6MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 18. ed. São Paulo: Malheiros. 1993. p. 359.
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para os servidores civis da Administração Pública direta, autárquica e fundacional, "significa ter afastado o regime trabalhista utilizado por algumas
Administrações para a contratação de seu pessoal para certas atividades."
A contratação trabalhista somente teria lugar nas entidades exploradoras de
atividade econômica, em virtude do dispositivo contido no art 173 da Carta
Magna.
Nesse sentido, também se posicionava Adilson de Abreu Dallari7 para
quem somente o regime estatutário seria adequado para o pessoal permanente, uma vez que:
O regime celetista nunca poderia ser único, pois existem funções que
exigem do servidor incumbido de desenvolvê-las uma especial inerência,
especiais garantias, por força da especial dose de autoridade, da autonomia
e de fidelidade requeridas para o seu exercício. É o caso das funções de fiscalização, do serviço diplomático, dos Delegados de Polícia, dos membros
do Ministério Público e da Magistratura. Somente o regime estatutário (que
se opõe à idéia de regime contratual, como é o celetista) pode conferir a tais
agentes o elevadíssimo grau de autonomia funcional indispensável para o
exercícios de suas elevadas funções.
Corroborava esta tese a existência de dispositivos constitucionais que,
segundo alguns, levavam à conclusão de que as vantagens ali previstas não
se coadunavam com o regime celetista, como o direito à estabilidade, conferido pelo art. 41 do texto constitucional. A redação do dispositivo não se
apresentava, à época, clara o bastante para determinar sua aplicação com
relação aos celetistas, segundo alguns. Passou-se a entender que o regime
jurídico único, mencionado pelo legislador constituinte, outro não poderia
ser senão o estatutário.
7DALLARI, Adílson de Abreu. Regime constitucional dos servidores públicos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.
p. 49.
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De outro lado, Ivan Barbosa Rigolin8 não vislumbrava a compulsoriedade
de se adotar o regime estatutário. Segundo o autor, a norma constitucional
pretendeu apenas que as relações laborais fossem disciplinadas de forma
única. O seu posicionamento era ainda acentuado à medida que entendia
ser possível a criação de outra forma de se regulamentar as relações laborais, que não apenas as tradicionais (estatutária e celetista) e erigi-la à
categoria de regime jurídico único. Com efeito, asseverava que o regime
jurídico único:
Pode ser um ou outro (estatutário ou trabalhista, e não o administrativo
especial, que é mais uma exceção aos dois principais, para funções temporárias e excepcionais, não tendo qualquer cabimento a idéia de que possa
ser eleito esse o regime único de qualquer esfera ou entidade), ou pode ser
um outro ainda inédito. Neste último caso significa dizer que está livre a
Administração para, querendo, instituir regime inédito para o seu pessoal,
desde que obedeça rigorosamente aos princípios e aos parâmetros constitucionais mínimos, que constituem conforme cada caso, direitos e deveres
tanto dos servidores quanto da Administração; e por isso, não podem
jamais ser omitidos nem negligenciados; caso então, consiga a
Administração conceber um regime inédito, que observe aqueles parâmetros todos (aplicáveis ao pessoal) e que seja diferente do regime estatutário
e do trabalhista, nada impedirá de, por lei, institui-lo9.
Assim, no prazo previsto, compete a cada uma das entidades cuidar de
compatibilizar, por lei, os diferentes regimes jurídicos em vigor, instituindo um único, que pode ser tanto o estatutário quanto o celetista. A escolha
é do Chefe do Poder Executivo, que pode livrevemente escolher entre um
e outro. É possível, ainda, escolher um regime para a Administração direta
e indireta ou instituir, verbi gratia, o regime estatutário para a
Administração e as autarquias, deixando o celetista para as fundações
públicas.
8RIGOLIN, Ivan Barbosa. O servidor público na Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 121.
9Idem, p. 120.
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Os adeptos dessa segunda corrente encontravam fundamento para suas alegações no art. 114 da Constituição da República que elege a Justiça do
Trabalho como o foro competente para dirimir controvérsias envolvendo
entes de direito público.
Considerou-se que a "mens legis" seria alcançada com a adoção de um dos
dois regimes: celetista e estatutário. Importava, apenas, que a mistura não
se fizesse presente.
Finalmente, uma terceira corrente se formou, liderada por Celso Antônio
Bandeira de Mello10. Seus adeptos admitiam a dicotomia de regimes,
partindo do pressuposto de que algumas atividades poderiam ser reguladas
por contratos trabalhistas, sem colocar em risco o seu cumprimento, ao
passo que as tarefas essenciais competiriam aos servidores submetidos à
legislação estatutária, cujo vínculo com o Estado, por ser mais estreito,
garantiria o prestígio do interesse público. Lecionava o jurista que a liberdade consagrada na disciplina trabalhista ao empregador – que pode dispensar o empregado a seu talante – e ao empregado – que pode se desligar
do emprego quando queira, desde que responda pelo aviso prévio – são
incompatíveis com os interesses protegidos pela Administração Pública,
pelo que a sua utilização somente encontra respaldo jurídico quando as
atividades exercidas pelos servidores não detém complexidade ou relevância que justifique maior preocupação.
Na opinião do autor, o regime de emprego seria admitido para atividades
materiais como as realizadas por serventes e motoristas, cujo exercício por
agentes desprovidos de estabilidade não refletisse riscos para o interesse
público.
A atual redação do art. 39 não contém dispositivo semelhante, o que pode10BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Regime constitucional dos servidores, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 80.
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ria autorizar , em um primeiro momento, o entendimento de que aos entes
políticos e às entidades da Administração Pública Indireta (autarquias, fundações, sociedades de economia mista, empresas públicas, além das agências executivas e agências reguladoras) é facultada a conjugação de dois
tipos de regimes, caso se entenda adequado.
Analisando o tema, Maria Sylvia Zanella di Pietro11 afirma que:
Com a exclusão da norma constitucional do regime jurídico único ficará
cada esfera de governo com liberdade para adotar regimes jurídicos diversificados, seja o estatutário, seja o contratual, ressalvadas aquelas carreiras
institucionalizadas em que a própria Constituição impõe, implicitamente, o
regime estatutário, uma vez que exige que seus integrantes ocupem cargos
organizados em carreira (Magistratura, Ministério Público, Tribunal de
Contas, Advocacia Pública, Defensoria Pública e Polícia), além de outros
cargos efetivos, cujos ocupantes exerçam atribuições que o legislador
venha a definir como "atividades exclusivas de Estado, conforme previsto
no artigo 247 da Constituição, acrescido pelo artigo 32 da Emenda
Constitucional nº 19/98.
A modificação vem sendo objeto de críticas, no sentido de que não há como
reconhecer como lícita a coexistência de diversos regimes para atividades
de semelhante natureza.
Carmén Lúcia Antunes Rocha12 combate a modificação implementada,
sustentando que:
O quadro recriado pela Emenda Constitucional n 19/98 faz retornar o fantasma da desigualdade de regimes entre servidores públicos, que às vezes
desempenham idênticas funções, nas mesmas condições físicas e funcionais, mas se subordinando a regras diferenciadas e titularizando direitos
e deveres completamente diversos.
A questão não contém a simplicidade que aparenta.
11DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit. p. 441.
12ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 133.
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As empresas estatais, expressão que engloba as sociedades de economia
mista e as empresas públicas, quando destinadas à exploração de atividades
econômicas, estão obrigadas a manter em seus quadros laborais empregados públicos, diante da norma do art. 173, § 1º, II, da Constituição da
República. Assim, a supressão da obrigatoriedade de regime único não
deve promover modificações na prática da Administração Pública, diante
de outra norma a impor o regime trabalhista com exclusividade.
Em verdade, mesmo as empresas estatais que centram suas atividades na
prestação de serviço público estão jungidas ao regime trabalhista.
É que as empresas estatais, cuja função reside na prestação de serviços
públicos, já à época de sua criação refletiram a tendência que apenas recentemente ganhou realce: a Administração Gerencial.
As referidas entidades resumem em si duas características que as tornam
singulares. Realizam atividades tipicamente públicas, quando prestam
serviços públicos. Mas, a despeito da natureza de tal encargo, são regidas
pelo direito privado, em observância à idéia de eficiência que, apesar de seu
maior realce atual, não era descartada pelos mentores da Administração
Burocrática.
O legislador pretendeu, portanto, criar uma entidade que prestasse serviço
público de forma mais flexível, ou para utilizar palavra em ascensão, sem
as "amarras" típicas dos entes que se conduzem pelas normas publicistas.
Ora, se o regime é privado, nada mais coerente que as relações entre as
entidades e os que nela trabalhem também se operem de acordo com as
regras trabalhistas, sob pena de configurar um choque entre a intenção do
legislador e o "modus operandi" da estatal.
Portanto, a despeito de não existir norma constitucional semelhante à pre-
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vista no art. 175, as relações laborais das empresas estatais, inclusive as
prestadoras de serviço público, não poderão ajustar-se por meio de estatutos.
Por outro lado, também é de se registrar que algumas atividades jamais
poderão basear-se em normas trabalhistas.
As atividades que compõem o núcleo estratégico não se adaptam ao regime
trabalhista, pois são funções intrinsecamente relacionadas com a intimidade da máquina estatal, a exigir um vínculo jurídico mais forte (voltaremos ao assunto oportunamente).
Logo, a obrigatoriedade de se adotar o regime único permanece intacta,
quer pela necessidade de observância do princípio da isonomia quer
porque, em certos casos (hipóteses acima explicadas), a miscigenação de
regimes encontraria vedação expressa ou implícita no texto constitucional.
Divergências quanto aos efeitos da modificação do texto do art. 39 à parte,
certo é que a retirada da regra que obrigava a instituição de apenas um
regime jurídico visou reduzir os gastos com a previdência do funcionalismo público, bem como a diminuição do número de agentes públicos agraciados com a estabilidade.
Não se pode olvidar que, em face da inexatidão presente no "caput" do art
41, extirpada pela Emenda Constitucional nº 19, longos foram os debates
para se apurar se a estabilidade privilegiava apenas os denominados servidores estatutários em sentido estrito, ou se o benefício estendia-se aos
empregados públicos.
Para muitos, os traços contratuais (portanto temporários) do regime trabalhista vedavam a extensão da estabilidade, de forma a alcançar os empregados públicos. Entendiam, ainda, que o Fundo de Garantia por Tempo de
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Serviço teria a finalidade de reparar os prejuízos advindos do fim do vínculo. Assim, a conclusão cabível era a de que o rompimento da relação laboral com os empregados públicos se fazia possível, presente o interesse
público.
A atual redação do art 41 põe fim às dúvidas. Somente os servidores
estatutários que ocupam cargos efetivos (excluídos, pois, os empregados
públicos, os servidores temporários e, por óbvio, os servidores ocupantes
dos cargos em comissão) são alcançados pela estabilidade.
Portanto, a quebra do vínculo com os empregados públicos, sem embargo
da vinculação aos princípios da motivação, do interesse coletivo, da razoabilidade e da isonomia (que devem nortear qualquer conduta administrativa e que traduzem obstáculo a decisões desbaratadas) poderá ser promovida de forma mais livre, sem que antes necessite restar configurada qualquer
das hipóteses (art. 41) que permitem a quebra da estabilidade.13
Por outro lado, a redação do art. 40 da Constituição da República, desde a
Emenda Constitucional nº 20/98, dissipou discussão sobre a abrangência
do regime de previdência dos servidores públicos.
A redação atribuída ao art. 40 pela Emenda Constitucional nº 20 esclareceu
que a aposentadoria ali disciplinada beneficiava apenas os servidores
estatutários, ocupantes de cargo efetivo.14
Portanto, meses após a exclusão da norma que exigia a observância de um
só regime jurídico (Emenda Constitucional nº 19), surge nova regra
(Emenda Constitucional nº 20) que destrói, definitivamente, qualquer argu-
13A Lei Federal nº 9.962/2000 estabelece os casos em que o rompimento do vínculo empregatício é lícito.
14O §8º do art. 40, antes de sua alteração pela EC nº41, dispunha que os benefícios seriam revistos na mesma proporção e
data sempre que se modificasse a remuneração dos servidores em atividade.
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mento favorável à extensão do regime de previdência próprio dos servidores aos empregados públicos.
O exame conjunto das duas Emendas Constitucionais (19 e 20) conduz à
conclusão de que havia (e, certamente, ainda há) real intenção de incrementar o número de empregados públicos que, além de não serem alcançados
pela estabilidade, aposentam-se (ou aposentavam-se) de maneira menos
onerosa aos cofres públicos, uma vez que seus proventos são limitados, não
correspondendo, necessariamente, ao salário percebido em atividade.
Os servidores ocupantes de cargos efetivos, ao contrário, ao menos até o
advento da Emenda Constitucional nº41, tinham garantido o direito à
aposentação, recebendo proventos que corresponderiam à remuneração do
cargo efetivo, observado apenas o teto mencionado no art. 37, XI do texto
constitucional.15
Não importava, pois, o montante das contribuições efetivadas pelo servidor
ao longo de sua vida laboral. Cumpridos os requisitos arrolados no texto
constitucional16, garantia-se o direito a proventos equivalentes à remuneração do cargo efetivo.
Frise-se novamente que, ao menos até a Emenda Constitucional nº 41, dois
eram os argumentos favoráveis à implantação do regime celetista de forma
cada vez mais acentuada na Administração Pública: o não deferimento de
estabilidade aos empregados públicos e o regime de previdência menos oneroso, quando comparado ao previsto no art 40, a que estes se submetiam.
15A redação do §3º do art. 40 da Constituição da República, promovida pela Emenda Constitucional nº 20, garantia ao servidores abrangidos pelo regime de previdência ali regulado, o direito a proventos equivalentes à remuneração do cargo efetivo.
16De acordo com o §1º, inciso III e alínea a, a aposentadoria integral é garantida aos servidores titulares de cargo efetivo que
tenham 10 anos de serviço público, cinco anos no cargo usado como referência para o cálculo dos proventos e que preencham
os requisitos relacionados à idade ( 60 para homens e 55 para mulheres) e ao tempo de contribuição (35 para os homens e 30
para as mulheres).
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A promulgação da Emenda Constitucional nº 41 aproximou o regime de
previdência dos empregados públicos com o regime de previdência dos titulares dos cargos efetivos.
A redação atual do § 3º do art. 40 da Constituição da República, em face
da Emenda Constitucional nº 41, muda o parâmetro para o cálculo dos
proventos, fixando que, para o referido cômputo, serão consideradas as
remunerações utilizadas como base de cálculo para as contribuições do
servidor tanto para o regime de previdência, objeto do art. 40, quanto para
o regime geral. Ou seja, a partir da Emenda Constitucional nº 41, os
proventos do servidor estatutário ocupante de cargo efetivo passam a ser
calculados de acordo com as contribuições que o servidor recolheu para os
dois regimes(quando for o caso), na forma da lei. Não mais se garantem
proventos equivalentes à remuneração do cargo efetivo.
A Emenda Constitucional nº41 também rompe com a paridade que caracterizava o regime próprio dos titulares de cargo efetivo,ao fixar no § 8º do
art. 40 que os benefícios serão reajustados para a manutenção de seu valor
real.17 A presença da palavra "reajuste" no citado dispositivo está a indicar
que os benefícios concedidos aos inativos (antes servidores ocupantes de
cargo efetivo) sofrerão mera atualização monetária, para alijar os prejuízos
causados pelo processo inflacionário. Reforça tal entendimento o fato de a
norma falar em preservação do valor real, deixando de assegurar a revisão
dos proventos diante da modificação da remuneração dos servidores em
atividade.
Ao assim disciplinar, a Emenda Constitucional nº 41 novamente aproxima
os regimes de previdência, reduzindo as diferenças práticas entre o empregado público e o servidor titular de cargo efetivo.
17 O §8º do art. 40, antes de sua alteração pela EC nº41, dispunha que os benefícios seriam revistos na mesma proporção e
data sempre que se modificasse a remuneração dos servidores em atividade.
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Todavia, a despeito de os regimes de previdência não se diferenciarem de
forma tão contundente como outrora ( por se condicionarem os valores dos
proventos dos servidores titulares de cargo efetivo ao montantes das contribuições efetivadas durante a vida ativa, medida que representa economia de
recursos por parte do Poder Público), ainda há vantagem que justifica a preferência pelo regime de emprego na Administração Pública, tendo em vista
que a estabilidade continua a não se estender aos empregados públicos.
Assim, se a atividade pode ser igualmente desempenhada por um servidor
estatutário e por um empregado público, provável será que o Estado opte
por celebrar contratos trabalhistas, aumentando o número de celetistas.
A escolha pelo regime de emprego público em detrimento do regime
estatutário ( ao menos na esfera federal) deflui da Lei Federal nº 9.962 que,
em seu art. 1º §1º estabelece que leis específicas tratarão da criação de
empregos públicos e da transformação dos cargos existentes à época em
empregos.
Cogita-se, pelo que se apreende, da transformação de alguns cargos em
empregos; e cogita-se, por óbvio, do incremento da massa de empregados
públicos, porque não fosse essa a intenção, não existiria razão para a criação da citada Lei.
Deve ser salientado que, no Projeto de Lei nº 57, de 1999, encaminhado ao
então Presidente Fernando Henrique Cardoso, constava que o regime de
emprego não abrangeria as atividades exclusivas de Estado, uma vez que a
seus ocupantes era assegurada maior proteção, incompatível com o contrato de direito do trabalho.
Não obstante o veto, é indiscutível que certas atividades não se coadunam
com o regime de emprego público, não importa sua caracterização legal
como atividades exclusivas ou não de Estado. Seria inadmissível que ativi-
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dades como a diplomacia, fiscalização e advocacia pública fossem exercidas por trabalhadores destituídos do manto da estabilidade, uma vez que tal
proteção não tem por destino salvaguardar interesses individuais, mas sim
acautelar o interesse público.
Certo é que estamos a conviver de forma cada vez mais crescente com a
presença de empregados públicos na Administração Pública. Não estamos
nos referindo às empresas estatais, em que tais trabalhadores já se faziam
imprescindíveis como examinado neste trabalho, mas sim em postos antes
ocupados por servidores estatutários.
A introdução do regime de emprego público em substituição ao regime
estatutário pode resultar no enfraquecimento dos trabalhadores e, por conseqüência, na fragilização da atividade administrativa.
REFERÊNCIAS
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo.
14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
______ . Regime constitucional dos servidores, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1990.
DALLARI, Adilson de Abreu. Regime constitucional dos servidores públicos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed. São
Paulo: Atlas, 2003.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed. São
Paulo: Malheiros, 1993.
36
Revista da Faculdade de Direito de Sete Lagoas, v.3, n.1, p. 21-36, jan./jun. 2004
RIGOLIN, Ivan Barbosa. O servidor público na Constituição de 1988. São
Paulo: Saraiva, 1989.
ROCHA, Carmém Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999.
Revista da Faculdade de Direito de Sete Lagoas, v.3, n.1, p. 37-61, jan./jun. 2004
37
APONTAMENTOS INICIAIS DO MODELO
CONSTITUCIONAL DE PROCESSO CIVIL
BRASILEIRO: Da Concepção Procedimental
Comparticipada de Aplicação da Tutela – Da
Leitura das Cláusulas Gerais no Novo Código Civil
Dierle José Coelho Nunes*
SUMÁRIO
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS; 2 DOS MOVIMENTOS REFORMISTAS DOS SISTEMAS PROCESSUAIS; 3 DA INTERPRETAÇÃO COM BASE NA FIGURA DE UM JUIZ-INTÉRPRETE; 4 POR UMA CONCEPÇÃO PROCEDIMENTAL E
COMPARTICIPATIVA DE APLICAÇÃO DA TUTELA; 5 REPERCUSSÕES PRÁTICAS DA CONCEPÇÃO PROCEDIMENTAL NA LEITURA DO DIREITO CIVIL: das cláusulas gerais; 6
CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Os cidadãos, como partes no processo, tendem a analisá-lo e a voltar sua
atenção muito mais aos resultados práticos nele buscados do que aos meios
processuais para consegui-lo/ e tendem a confundir os institutos processuais
com as suas razões ou pretensões substanciais que por meio dele se farão
valer.1
*Mestre/Doutorando em direito processual – PUC-MG, Professor dos cursos de graduação da Faculdade de Direito de Sete
Lagoas e PUC-MG, Advogado
1LIEBMAN, Enrico Tullio. L'azione nella teoria del processo civile. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Milano:
Giuffrè, anno 4, 1950, p. 48.
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Esses cidadãos, na busca de seus próprios interesses e de seu sucesso pessoal na estrutura processual, possuem uma visão diversa daquela que possui
o sujeito imparcial, o juiz,2 que figura em órgão do estado (juízo) na composição do litígio, ofertando a melhor aplicação de tutela possível, no caso
concreto.
Contudo, o fato de as partes possuírem interesses de sucesso no processo
não autoriza a formação (estruturação) de um processo que lhes impeça de
influir no resultado (decisão) que este formará, uma vez que a idéia de um
cidadão solitário (juiz) que possui acesso privilegiado à verdade já ruiu há
algum tempo; de modo que o fenômeno processual não pode mais ser analisado na perspectiva unilateral do juiz e da jurisdição. Os afetados (partes)
pelas decisões proferidas dentro do processo devem poder perceber a
análise de suas ponderações quando procedem a leitura dos provimentos
judiciais (decisões), de maneira que a fundamentação deve fornecer além da
solução do caso as razões porque um dos pontos de vista da demanda obteve
êxito e o outro não.
Essa perspectiva também não permite a análise do fenômeno processual
mediante a visão unilateral das partes, pois o processo há muito também
deixou de ser coisa destas no qual o julgador era visto como espectador e
aplicador mecânico da lei.
A evolução da ciência processual, com a constitucionalização de seus
princípios e a imposição da análise destes numa acepção dinâmica, que
altera o horizonte de análise dos institutos processuais e de sua estruturação
em um Estado democrático de direito, impede critérios e visões unilaterais
e solitárias do processo, impondo uma perspectiva comparticipativa de verificação e implementação da estrutura processual em sua integralidade.
Um dos grandes problemas ao se estudar e vivenciar a técnica processual é
o equívoco de envergá-la como um conjunto de formas (formalismos) com-
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pletamente sem fundamento e sem razão de existência, percepção que
muitas vezes leva alguns a 'pregar' a sua completa deformalização, acreditando que esta solução colocará fim a todas as mazelas do sistema de aplicação da tutela.
Ocorre que o processo necessita de uma estruturação formal que permita o
debate judiciário sobre todas as questões (pontos controvertidos) por todos
os sujeitos processuais – juiz e partes – mediante o estabelecimento de uma
fase preparatória2 (audiência preliminar, escritos preparatórios etc.) e outra
fase problematizante (audiência de instrução e julgamento), de modo que na
primeira fase fique bem claro aos sujeitos parciais quais são os fatos e o
direito que deverão ser discutidos na segunda fase e quais são as provas que
deverão produzir, sem qualquer margem de surpresa (contraditório preventivo). E ao sujeito imparcial é garantida uma forma mais adequada e menos
nebulosa na formação de seu convencimento, que deverá servir de base das
decisões. De outro lado, o juiz deve ser impedido, em regra, de decidir sobre
quaisquer questões antes de abrir o contraditório dinâmico para as partes
(garantia que assegura a simétrica paridade de armas entre estas e sua
influência efetiva na formação do provimento), impedindo decisões de surpresa (Überraschungsentscheidungen – decisione di terza via).
Assim, precisa-se formar um processo que permita o diálogo genuíno judiciário e a problematização pelos sujeitos processuais de toda matéria a ser
decidida.
Ocorre que tal perspectiva depende da implementação de uma estrutura normativa formadora do provimento (procedimento) que se dê respeitando as
garantias estabelecidas em nossa Constituição de modo tecnicamente adequado, mas não dentro do marco da forma exacerbada nem da forma quase
2GRUNSKY, Wolfgang. Il cosidetto "modelo di Stoccarda" e l'accelerazione del processo civile tedesco. Rivista di Diritto
Processuale, Bologna: Cedam, ano 26, n. 3, p. 357-358, 1971.
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inexistente, pois o primeiro sobrevaloriza a forma sobre o conteúdo e o
segundo impede a mínima estruturação técnica do processo, prescindindo,
em última análise, da sua própria existência e de sua importância na formação imparcial e dialógica dos provimentos.
Delineadas essas ponderações introdutórias, o presente texto pretende traçar
algumas preocupações iniciais do autor acerca do denominado modelo constitucional de processo civil brasileiro.
Andolina e Vignera, no direito italiano, compreendem esse modelo como:
As normas e os princípios constitucionais que se referem ao exercício das
funções jurisdicionais, se consideradas na sua complexidade, que concedem
ao intérprete a determinação de um verdadeiro e próprio esquema geral de
processo, suscetível de formar o objeto de um exposição unitária3 (tradução
livre).
Nesta perspectiva, a nossa Constituição traz um modelo constitucional de
processo consubstanciado, por exemplo, pelos princípios do contraditório,
da ampla defesa (art. 5º, inciso LV, CRFB/88), do direito à prova, do direito ao recurso,4 da isonomia (art. 5º, caput, CRFB/88), do devido processo
legal (art. 5º, inciso LIV, CRFB/88), da fundamentação racional das
decisões (art. 93, inciso IX, CRFB/88), do juízo natural (art. 5º, inciso LIII,
CRFB/88), da independência da magistratura, da inafastabilidade da tutela
jurisdicional (art. 5º, inciso XXXV, CRFB/88), da celeridade e do direito ao
advogado (art. 133, CRFB/88).
Ocorre que o estudo desses princípios e de nosso modelo constitucional se
dá normalmente dentro de uma análise formal, sem levar em consideração
3ANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. Il modelo costituzionale del processo civil italiano. Torino: Giappichelli Editore,
1990. p. 13.
4Cf. NUNES, Dierle José Coelho. O recurso como possibilidade jurídico-discursiva das garantias do contraditório e da
ampla defesa. Belo Horizonte: PUC-MINAS, 2003. Dissertação (Mestrado). Ou NUNES, Dierle José Coelho. Direito constitucional ao recurso. Franca: Lemos e Cruz. No prelo.
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o fato de que encontramo-nos em um Estado Constitucional democrático ou
Estado democrático de direito que impõe uma perspectiva procedimental e
não monológica na aplicação dos princípios.
Isto nos conduz, de um lado, à necessidade de que todos os possíveis atingidos pelas decisões judiciais possam participar da sua formação efetivamente e, de outro, ao afastamento da idéia utópica de que o julgador (juiz)
possui acesso privilegiado à verdade ou ao bem comum da sociedade.
O presente texto almeja tão somente lançar alguns apontamentos iniciais
acerca da questão. Para tanto, ele analisará, num espectro mais amplo, os
movimentos reformistas dos sistemas processuais e a interpretação com
base na figura de um juiz-intérprete, para, a seguir, delinear uma concepção
procedimental e comparticipativa de aplicação da tutela; e por fim discutir
a leitura das denominadas claúsulas gerais do Novo Código civil, dentro da
perspectiva do Estado democrático de direito e de nosso modelo constitucional de processo.
2 DOS MOVIMENTOS REFORMISTAS DOS SISTEMAS
PROCESSUAIS
Os movimentos reformistas do sistema processual, iniciados no final do
século XIX, demonstram uma nítida tendência de transição de um processo
liberal (liberalismo processual), escrito e dominado pelas partes (Sache der
Parteien)5 para um processo que segue as perspectivas da oralidade6 e do
5CAPPELLETTI, Mauro. O processo civil no direito comparado. Belo Horizonte: Cultura Jurídica, 2002. p. 39-40
6"Essa onda reformista começa pelo código de procedimento civil do Estado unitário alemão de Baden, de 31 de dezembro de
1831 e 18 de março de 1864, do Estado unitário alemão de Hanover, de 8 de novembro de 1850, e passa pela Ordenança
processual Civil da Confederação de estados alemães, de 30 de janeiro de 1877, e pelo código de procedimento austríaco de
1895, obra de Franz Klein, que propagam seus efeitos em uma série de outras legislações, como, por exemplo, o código húngaro de 1911, elaborado, em grande parte, por Alexander Plósz, e nosso Código de Processo Civil (CPC) de 1939". In:
NUNES, Dierle José Coelho. O recurso como possibilidade jurídico-discursiva das garantias do contraditório e da ampla
defesa. cit., p. 11. Ou NUNES, Dierle José Coelho. Direito constitucional ao recurso.Franca: Lemos e Cruz. No prelo.
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princípio autoritário7, com o decorrente delineamento de um ativismo judicial no trâmite processual.
Assim, desde a Ordenança processual austríaca de 1895, obra do jurista e
sociólogo Franz Klein, o processo passou a ser visto como instituto de bem
estar social8.
Esta visão permitiu um acentuamento dos poderes judiciais com a
atribuição da direção do processo por parte do juiz (richterliche
Prozessleitung) entendida não somente no aspecto formal (formelle
Prozessleitung), de regular e promover a ordem e o ritmo dos atos do
processo, mas também em seu aspecto material (materielle Prozessleitung)
ofertando ao órgão judicial controle e iniciativa oficiosa no recolhimento do
material que formará o objeto do juízo sobre o mérito.9
Deste modo, delineava-se uma perspectiva de socialização do processo que
objetivava, segundo uma prestigiosa doutrina,10 a aceleração do processo
com um rápido restabelecimento da paz jurídica, mas sem impor a onipotência estatal no campo do processo com o auxílio do juiz.
Há de verificar que parte dos adeptos do ideal de um processo com esta marcante função social e sem neutralidade normativa acreditam que o juiz ativo
funciona como verdadeiro canal de comunicação da carga axiológica atual
7O adjetivo autoritário [...] que algunos críticos superficiales han hecho sinónimo de reaccionario y poco menos que de nazifacista y que les há llevado a colocarse frente al [proceso civil austríaco] en actitudes de melodramática intransigencia. In:
CASTILLO, Niceto Alcalá-Zamora y. Influência de Wach e Klein sobre Chiovenda. In: CASTILLO, Niceto Alcalá-Zamora y.
Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972). México: Unam, 1974. t. II, p. 553, nota 16. Tal adjetivo diz
respeito ao aumento dos poderes judiciais e de sua colocação como protagonista da estrutura procedimental.
8SPRUNG, Rainer. Os fundamentos do direito processual civil austríaco. Revista de Processo, São Paulo, n. 17, p. 149, jan./
mar. 1980. OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Do formalismo no processo civil, cit., p. 50.
9CAPPELLETTI, Mauro. La testimonianza della parte nel sistema dell'oralitá. Milão: Giuffrè, 1974. v. I, p. 70-71. Taruffo
define a direção material como "a síntese dos diversos poderes de iniciativa oficiosa, com os quais o juiz esclarece os temas
controversos, integra as provas deduzidas pelas partes e concorre, então, à formação do material decisório" (tradução livre)
In: COMOGLIO, Luigi P. et al. Lezioni sul processo civile. Bologna: Il Mulino, 1998. p. 205.
10BAUR, Fritz. La socialización del proceso. Salamanca: Publicaciones del departamento de derecho procesal de la
Universidad de Salamanca, 1980. p. 23-24.
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da sociedade em que vive e os textos normativos,11 sendo o intérprete que
possui sensibilidade na busca solitária do bem comum.
Porém, alguns teóricos já perceberam o equívoco da credulidade na existência de um ethos concreto e universalmente vinculante de uma comunidade
mais ou menos homogênea, principalmente num cenário de pluralismo de
concepções de mundo, pois neste percebe-se a possibilidade de ocorrência
de um dissenso racional acerca dos standards de valor fundamentais12,
impedindo que um sujeito solitário possa encontrar sozinho os valores dessa
comunidade.
Nesta perspectiva, torna-se inaceitável o entendimento que trabalha com
uma separação de papéis dentro da estrutura processual, que de um lado
possuiria o juiz como terceiro com acesso privilegiado ao que seria o bem
comum e de outro com partes que se veriam alijadas do discurso processual,
entregando seus interesses jurídicos ao critério de "bem comum" desse
órgão judicial13.
O processo que durante o liberalismo processual foi acusado por
Calamandrei e Goldschmidt, respectivamente, de ser jogo14 ou guerra15
entre os advogados que possuíssem maior esperteza volta a sê-lo por meio
da credulidade da idéia salvacionista do órgão julgador.
Deste modo, ao perceber que há na sociedade um dissenso do que seja o
bem comum e que não é mais possível a utilização da imagem de um sujeito
solitário16 com acesso privilegiado aos ideais de justiça, faz-se mister a uti11DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 294.
12HABERMAS, Jürgen. Verdad y justificación. Madrid: Trotta. 2002. p. 290
13HABERMAS, Jürgen, op. cit., p. 295-296.
14CALAMANDREI, Piero. El proceso como juego. In: CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Buenos
Aires: Ejea, 1962. t. 3, p. 259-294.
15GOLDSCHMIDT, James. Teoria general del processo. Barcelona: Labor, 1936. p. 57-58.
16La autoridad epistemica pasa del sujeto cognoscente (que extrae de sí mismo los criterios para la objetividad de la experi-
encia) a la práxis de justificación de una comunidad de lenguage. In: HABERMAS, Jürgen. Verdad y justificación. p. 235.
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lização do espaço instaurado pelo processo como local de problematização
de todas as questões para a adequada formação de todos os provimentos.
O processo ganha nesta perspectiva enorme dimensão ao se transformar em
espaço onde todos os temas e contribuições devam ser intersubjetivamente
discutidos de modo preventivo ou sucessivo – antes ou depois – a todos os
provimentos.
Ocorre que a estruturação desse processo somente pode ser perfeitamente
atendida a partir da perspectiva de um paradigma de Estado Democrático de
Direito que legitima-se por meio de procedimentos17 que devem estar de
acordo com os direitos humanos e com o princípio da soberania do povo.18
Como propugna Habermas, "o princípio da soberania do povo estabelece
um procedimento que, a partir de suas características democráticas, fundamenta a suposição de resultados legítimos. Esse princípio expressa-se nos
direitos à comunicação e à participação que garantem a autonomia pública dos cidadãos [...]".19 (grifo nosso).
Em decorrência da perspectiva procedimental do Estado Democrático de
Direito, vislumbra-se que nem a autonomia privada nem a autonomia pública possuem precedência, mas sim pressupõem-se mutuamente.20 No espaço
procedimental discursivo criado será possibilitada a livre flutuação de temas
e de contribuições, de informações e de argumentos na formação falível da
vontade.21
17HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. t.2, p.
310.
18MOREIRA, Luiz. Fundamentação do direito em Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 170.
19HABERMAS, Jürgen. Sobre a legitimação pelos direito humanos. In: MERLE, Jean-Christophe, MOREIRA, Luiz (org.).
Direito e legitimidade. São Paulo: Landy, 2003. p. 69-70.
20HABERMAS, Jürgen. Sobre a legitimação pelos direito humanos, cit., p. 71.
21HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, t.2, p. 308.
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No que tange aos procedimentos jurisdicionais há de afastar por completo o
ideal monológico que assegura ao juiz um "privilégio cognitivo"22 na prática de formação da decisão judicial, eis que, caso isto fosse possível, poderse-ia até mesmo acabar com o espaço procedimental discursivo do processo, como iter formador dos provimentos, impedindo a possibilidade de que
novas informações e melhores argumentos pudessem ser propostos23 no
caso concreto.
Essa impossibilidade de análises solitárias pelo juiz, na prática da decisão,24
leva obrigatoriamente à percepção de uma perspectiva intersubjetiva e comparticipativa do processo jurisdicional.
A partir dessa perspectiva a estruturação do processo precisa atender a algumas balizas procedimentais que permitam essa tematização e comparticipação de todos os sujeitos processuais na formação dos provimentos.
Tais balizas apresentam-se nas garantias constitucionais insculpidas em
nosso modelo constitucional de processo, como v. g. o contraditório, que
precisam ser necessariamente ressemantizadas com base nos ideais procedimentais, intersubjetivos e comparticipativos do Estado democrático de
Direito.
Isto não significa, evidentemente, cultuar o fenômeno entendido como
"involução formalística da cultura das garantias", no qual estas garantias
constitucionais do processo são vistas e celebradas por si mesmas com
indiferença ao contexto de aplicação e aos seus fins,25 mas sim analisar estas
22HABERMAS, Jürgen, op. cit. t.1, p. 276.
23HABERMAS, op. cit. p. 182.
24"Em face da teoria constitucional legalmente adotada na Constituição brasileira de 1988, o momento decisório não é mais a
oportunidade de o juiz fazer justiça ou tornar o direito eficiente e prestante, mas é, Jürgen. Sobre a legitimação pelos direito
humanos. In: MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz (org.). Direito e legitimidade. São Paulo: Landy, 2003, p. 69-70.
25CHIARLONI, Sergio. Questioni rilevabili d'ufficio, diritto di difesa e 'formalismo delle garanzie'. Rivista di Diritto
Processuale, Padova: Cedam, ano 42, n. 3, p. 570, 1987.
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garantias de modo que elas permitam uma ampla comparticipação de todos
os sujeitos processuais na construção das decisões.
3 DA INTERPRETAÇÃO COM BASE NA FIGURA DE UM JUIZINTÉRPRETE
Na análise do modelo constitucional de processo deve-se vislumbrar se ele
está em condições de adequar a estrutura do processo ordinário aos seus
princípios, já que, segundo uma prestigiosa doutrina, "a exigência de determinar os limites de aplicação das garantias em exame não se exaure numa
pesquisa teórica, mas se move por pressupostos de caráter prático-valorativos"26.
O problema da interpretação dessas garantias ordinariamente liga-se à figura de um juiz-intérprete, que adota ora uma perspectiva criativa, inovadora
e às vezes voluntarística, ou uma perspectiva passiva e conservadora.27
As garantias constuitucionais insculpidas em "normas de garantia"28 devem
ser interpretadas de modo qualitativamente diverso das normas ordinárias.
Ocorre que, na grande maioria das vezes, estes problemas de interpretação
são resolvidos tão somente como escolhas empreendidas pelo julgador,
tomando por base a existência de componentes axiológicos ou valorativos.29
Apesar de esse modo de interpretação superar o procedimento hermenêutico meramente dedutivo, ele cria uma deformidade na aplicação da tutela, eis
que, ao motivar suas decisões o juiz, embasando-se numa possível indeter26COMOGLIO, Luigi Paolo. La garanzia costituzionale dell'azione ed il processo civile. Padova: CEDAM, 1970. p. 4.
27COMOGLIO, Luigi Paolo, op. cit., p. 7.
28COMOGLIO, Luigi Paolo, op. cit., p. 8.
29COMOGLIO, Luigi Paolo, op. cit., p. 9.
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minação e imperfeição do texto normativo, pode acabar ocultando suas
próprias escolhas políticas, impossibilitando qualquer controle dos componentes da interpretação perpetrada.30
A questão complica-se ainda mais em um cenário legislativo onde a norma
apresenta um conteúdo indeterminado, que permite, para alguns, a utilização de princípios estranhos ao sistema normativo (hetero-integração) imputáveis ao julgador.31
Este cenário apresenta-se sob a enunciação nas normas de conceitos indeterminados, de cláusulas gerais32 que, para alguns, reenviam a critérios
meta-jurídicos para sua completa determinação, atribuindo um poder discricionário ao julgador na sua apreciação, fazendo deste o descobridor da
única escolha (a melhor) em decorrência de um suposto sistema pré-determinado de normas e valores.33
Assim, se existisse uma hierarquia preordenada de valores primários
entregues à escolha do Juiz, toda vez que o preceito apresente conceitos
indeterminados este deveria concretizá-lo mediante seus critérios (sensibilidade) exercendo uma função para-legislativa em forma jurisdicional.34
30COMOGLIO, Luigi Paolo. La garanzia costituzionale dell'azione ed il processo civile. cit., p. 8.
31COMOGLIO, Luigi Paolo, op. cit., p. 9.
32COMOGLIO, Luigi Paolo, op. cit., p. 10.
33COMOGLIO, Luigi Paolo, op. cit., p. 13.
34"[...] constituem uma técnica legislativa, característica da segunda metade deste século [XX], época na qual o modo de leg-
islar casuisticamente, tão caro ao movimento codificatório do século passado – que queria a lei "clara, uniforme e precisa",
como na célebre dicção voltaireana -, foi radicalmente transformado, de forma a assumir a lei características de concreção e
individualidade que, até então, eram peculiares aos negócios privados. Tem-se hoje não mais a lei como Kanon abstrato e geral
de certas ações, mas como resposta a específicos e determinados problemas da vida cotidiana. Por esta razão, nossa época viu
irromper na linguagem legislativa indicações de programas e de resultados desejáveis para o bem comum e a utilidade social
[...] esses novos tipos de normas buscam a formulação da hipótese legal mediante o emprego de conceitos cujos termos têm
significados intencionalmente vagos e abertos, os chamados 'conceitos jurídicos indeterminados'. Por vezes, – e aí encontraremos as cláusulas gerais propriamente ditas -, o seu enunciado, em vez de traçar punctualmente a hipótese e as suas consequências, é desenhado como uma vaga moldura, permitindo pela vagueza semântica que caracteriza os seus termos, a incorporação de princípios, diretrizes e máximas de conduta originalmente estrangeiros ao corpus codificado, do que resulta, mediante a atividade de concreção desses princípios, diretrizes e máximas de conduta, a constante formulação de novas normas."
In: COSTA, Judith Martins. O direito privado como um "sistema em construção" – as cláusulas gerais no projeto do código
civil brasileiro. Revista dos Tribunais, n. 753, p. 27-28, jul. 1998.
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Contudo, esta visão apresenta uma construção artificial, por dois motivos.
O primeiro aponta a impossibilidade de aproximação do conteúdo dos valores da sociedade com o dos princípios constitucionais, pois estes possuem
normatividade específica e não se adaptam a qualquer modo de hierarquização, de maneira a se encontrar um mais importante que o outro a priori,
além de serem aplicados levando em consideração o senso de sua adequabilidade ao caso concreto.35
E o segundo que, mesmo aceitando a aplicação de princípios como ponderação de valores, impede o juiz de integrar os conceitos normativos indeterminados previstos nos textos normativos com base em sua leitura dos "valores acolhidos na Constituição", pois na maioria das vezes ele poderá
ampliar o espectro da apreciação e explicitar valorações eminentemente
subjetivas e pessoais.36
E não é incomum, para o exercício de uma possível hetero-integração, o julgador utilizar-se desses conceitos indeterminados, v.g. bem comum (art. 5º
LICC), como se o entendimento do seu conteúdo fosse retirado da
sociedade, de modo que ele pudesse efetuar esta busca de valores sociais
abstraindo de si próprio,37 quando na verdade traduzem uma autônoma
elaboração de elementos valorativos, frutos de sua própria concepção pessoal.38
O único filtro de controle dessa concepção é a concreta fundamentação das
decisões (tão negligenciada na prática) de modo que o juiz apresente com
35Para uma percepção adequada da aplicação de princípios constitucionais cf. GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e
diferença: estado democrático de direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p . 167198.
36COMOGLIO, Luigi Paolo. La garanzia costituzionale dell'azione ed il processo civile. cit., p. 22.
37COMOGLIO, Luigi Paolo, op. cit., p. 24.
38Contudo, não se pode olvidar da existência de uma tendência de análise dos princípios constitucionais como princípios neutros atribuindo ao juiz uma função meramente declarativa de descoberta das normas preexistentes e não uma função criadora.
Cf. COMOGLIO, Luigi Paolo, op. cit., p. 27.
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clareza o iter lógico seguido por ele, abandonando, assim, qualquer referência ao sistema de valores constitucionais com o objetivo de ocultar suas
próprias escolhas políticas.39
Tais ponderações até aqui delineadas, apesar de trabalhar sobre a concepção
de um juiz-intérprete, geram a percepção de que o conjunto de garantias em
sentido técnico presentes em Constituições de tipo rígido, como a nossa,
"representa um complexo orgânico de limites à atividade ordinária dos
poderes estatais" e de quaisquer sujeitos do ordenamento.40
Porém, algo deve ser ressaltado. As garantias processuais constitucionais
não se restringem a uma perspectiva formal, que se limitaria a receber
princípios do direito processual ordinário sem modificação de seu conteúdo
e formulação técnica, garantindo tão somente estabilidade e rigidez,41 mas
sim permitem o efetivo gozo dos direitos reconhecidos e atribuídos pelo
texto constitucional, além de conceber uma perspectiva procedimental de
interpretação e construção dos conceitos normativos indeterminados.
Assim, salta-se da perspectiva de análise estática ou formal, que privilegia a
mera constitucionalização extrínseca, sem ambição de revisões inovativas
dos princípios e direitos já consagrados na legislação ordinária42; e passa-se
a uma visão dinâmica das garantias constitucionais, que visa à implementação de garantias concretas, autônomas e inovadoras do contexto normativo.43
Contudo, ainda trabalha-se sobre o marco de um juiz-ativo-intérprete como
se realmente esse órgão judicial pudesse captar os valores da sociedade em
uma atividade solitária.
39COMOGLIO, Luigi Paolo. La garanzia costituzionale dell'azione ed il processo civile. cit., p. 29.
40COMOGLIO, Luigi Paolo, op. cit., p. 34.
41COMOGLIO, Luigi Paolo, op. cit., p. 36.
42COMOGLIO, Luigi Paolo. Garanzie costituzionale e "giusto processo" (modelli a confronto). Revista de Processo, São
Paulo: Revista dos Tribunais, n. 90, p. 101, abr./jun. 1998.
43COMOGLIO, Luigi Paolo, op. cit., p. 101.
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Porém, há o esquecimento de que vivemos em uma sociedade pluralista, em
que há um dissenso acerca das concepções do que seja o bem comum que
varia a cada nicho social de que o cidadão provenha. Assim, como atribuir
ao julgador a percepção de uma concepção de bem comum?
Esta concepção ilusória cria para o julgador um peso institucional enorme,
além de dificultar a busca de resultados constitucionalmente adequados para
os participantes do processo; eis que eles percebem, na prática, que sua participação no iter procedimental é vista como meramente acidental e dispensável, criando nelas a falsa sensação de que nada precisam fazer dentro do
processo (sensação de apatia) uma vez que basta narrar o fatos para que o
juiz-intérprete-sensível, canal dos valores da sociedade, proporcione a elas
justiça no caso concreto.
E o pior é que o quadro reformista dos sistemas processuais, desde o século XIX, crê que a visão publicística do processo conduza tão somente em
nível de técnica processual a um paulatino reforço dos poderes do juiz, ou
seja, passa-se de um processo construído do ponto de vista das partes para
um processo construído em função do poder do juiz. Como adverte
Cipriani, é como se um hospital antes de ser construído em função dos
doentes, fosse construído para os médicos.44
De modo que, almejando eficiência e resultados práticos atribuem-se
poderes discricionários e incontroláveis aos órgãos judiciários, em detrimento das garantias das partes,45 sob o discurso de que este juiz-ativo-intérprete poderá ofertar 'melhores serviços aos seus clientes'.46 Contudo, olvi-
44CIPRIANI, Franco. Il processo civile italiani tra efficienza e garanzie. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile.
Milano: Giuffrè. n. 4, p. 1244, 2.002.
45CIPRIANI, Franco, op. cit., p. 1250.
46Lembre-se neste aspecto que dentro da perspectiva do denominado movimento pelo acesso à justiça o aumento dos poderes
judicias possibilitaria uma espécie de função auxiliária mediante a iniciativa processual do juiz para em favor dos sujeitos mais
debéis e menos técnicos buscar uma almejada igualdade substancial. Cf. TROCKER, Nicolò. Acesso alla giustizia e assicurazione di difesa legale. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Milano: Giuffrè, p. 1068, 1986.
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da-se que muitas vezes essa concepção permite que esse juiz aplique a tutela
conforme seu livre arbítrio e concepções pessoais, esvaziando qualquer contributo de quem vai sofrer os efeitos das decisões; e abrindo o leque para
possíveis decisões completamente irrazoáveis e despreendidas do sistema
normativo.
Essa visão, além de unilateral, é tão equívoca quanto aquela liberalista que
trabalhava com um processo como coisa das partes (Sache der Parteien);
eis que somente um adequado equilíbrio de forças implementado pelas
garantias constitucionais, permitirá o estabelecimento do diálogo necessário
entre os sujeitos processuais na preparação dos provimentos.
4 POR UMA CONCEPÇÃO PROCEDIMENTAL E
COMPARTICIPATIVA DE APLICAÇÃO DA TUTELA
O asseverado até o momento conduz à percepção de que, caso a análise das
questões por parte dos órgãos do Judiciário fosse a única correta e a única a
ser levada em consideração nos provimentos, o espaço de discussão criado
pelo processo seria absolutamente desnecessário; e a perspectiva monológica de atribuição de cada vez maiores poderes ao juiz47 seria suficiente para
nosso modelo constitucional.
Contudo, num Estado Democrático de Direito há constante necessidade da
intersubjetividade e da dialogicidade dos sujeitos isonômicos, de modo que
a versão solipsista (critério monológico do julgador) de aplicação de tutela
apresenta-se absolutamente insuficiente.
Num Estado Democrático "[...] o Direito só poderá conservar sua função de
47MARINONI, Luiz Guilherme. Garantia da tempestividade da tutela jurisdicional e duplo grau de jurisdição: a execução ime-
diata da sentença como alternativa. In: Questões do novo direito processual civil brasileiro. Curitiba: Juruá, 2000. p. 304.
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integração social se, e somente se, puder eliminar as fronteiras que colocam
os sujeitos de direito como meros espectadores da jornada jurídico-política".48
Percebe-se, assim, nas exatas palavras de Cattoni de Oliveira, que neste
Estado Democrático de Direito:
O que garante a legitimidade das decisões são antes garantias processuais
atribuídas às partes e que são, principalmente, a do contraditório e a da ampla defesa, além da necessidade de fundamentação das decisões. A construção participada da decisão judicial, garantida num nível institucional, e o
direito de saber sobre quais bases foram tomadas as decisões dependem não
somente da atuação do juiz, mas também do Ministério Público e fundamentalmente das partes e dos seus advogados.49
Dessa forma, a concepção comparticipada de formação de todos os provimentos impõe-se de maneira preventiva, preferencialmente e/ou sucessiva
ao provimento.
E nessa esteira de pensamento, as garantias constitucionais processuais
apresentam-se com enorme importância na formação de um Estado constitucional democrático, pois elas permitem o estabelecimento de balizas
processuais na construção de todos os procedimentos formadores de provimentos.
Sabe-se que Fazzalari, seguindo a linha de raciocínio de Benvenutti,50
acredita ser o processo um esquema mais complexo de procedimento "do
qual participam (são habilitados a participar) aqueles em cuja esfera jurídica o ato final é destinado a produzir efeitos em contraditório, e de modo que
o autor do ato final não possa desconsiderar as suas atividades"51 (tradução
48MOREIRA, Luiz. Fundamentação do direito em Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 126.
49OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Interpretação jurídica, processo e tutela jurisdicional sob o paradigma do Estado
Democrático de Direito.Revista da faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, , v. 4, n. 7-8, p. 107, 1º/2º sem. 2001.
50BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo. Rivista trimestrale di diritto pubblico. Milano:
Giuffrè. ano 2, 1952. p. 130.
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53
nossa). Cria-se assim uma estrutura normativa em que os atos, as normas e
as posições subjetivas se colocam em uma sequência ordenada, em que cada
um deles pressupõe o precedente (ou os precedentes) e é pressuposto do
seguinte (ou seguintes)52 para a preparação e formação de um provimento.
Desse modo, a estrutura normativa sequencial, em contraditório, constrói os
provimentos.
Ocorre que num Estado democrático de direito, que não antecipa ideais de
bem comum, esses procedimentos permitem a livre flutuação de temas e
contribuições por todos os sujeitos, de modo a construir a decisão mais adequada para o caso em discussão, recebendo influxos argumentativos de
todos e não impondo a concepção das partes ou do juiz.
Vislumbra-se, assim, a necessidade de construir este procedimento comparticipativo e democrático na formação dos provimentos a partir da percepção
adequada das garantias constitucionais processuais (modelo constitucional
de processo).
5 REPERCUSSÕES PRÁTICAS DA CONCEPÇÃO PROCEDIMENTAL NA LEITURA DO DIREITO CIVIL: Das Cláusulas Gerais
As perpectivas até aqui delineadas poderiam aparentar não possuir qualquer
ressonância prática na interpretação da legislação, de modo a crer que o
paulatino aumento de poderes do juiz seria a melhor solução para o sistema
de aplicação de tutela.
Assim, devemos fazer uma breve incursão na visão de uma leitura monoló52FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. 8. ed. Milano: Cedam, 1996. p. 82.
53FAZZALARI, Elio. Note in tema di diritto e processo. Milano: Giuffrè, 1957. p. 110.
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gica (critério solitário do julgador) da legislação civil.
Apesar de há algum tempo a melhor doutrina civilística criticar os movimentos reformistas tendentes à criação de grandes codificações,53 face à
proliferação e melhor adequação à realidade dos micro-sistemas54 legislativos (tais quais são o Código de defesa do consumidor – CDC- lei 8.078/90
– e a Lei de locações – lei 8.245/91), veio a lume no Brasil o 'novo' Código
civil (Lei 10.406/2002).
E este código civil na sua normatização, além de utilizar da técnica regulamentar, casuística ou de fattispecie,55 utiliza-se também da técnica legislativa de cláusulas gerais,56 colocando conceitos indeterminados na lei
que permitem a evolução e plasticidade desta com o passar do tempo, sem
necessitar de alterações legislativas. Dois bons exemplos desses conceitos
indeterminados são o princípio do melhor interesse do menor (art. 1584,
CC/2002) e o da função social do contrato (art. 421, CC/2002).
Ocorre, porém, que a integração do que sejam essas cláusulas gerais é
remetida pela grande maioria dos civilistas brasileiros aos critérios de sen____________________________________________________________________________________________________
53”Certo è possibile dire, in linea negativa, che il nostro non è tempo di nuove codificazioni, né di riforme generali, con cui
ci s'illuda di mutare struttura e funzione del codice vigente. Le legge externe, moltiplicandosi e consolidandosi, renderanno
più rapido e profondo il processo di expropriazione del codice, ridotto, per un lato, a disciplina di casi residuali, e per altro
lato, a regola di istituti amplissimi, pressuposti appunto da quelle leggi. Le discipline residuali resteranno nel codice come
rami secchi, settori normativi superati da nuevi princìpi generali e ricchi di semplice prestigio o suggestioni storica: presto
o tardi, cadranno dal vecchio tronco, e saranno assorbite dalle leggi consolidatrici di singole materie o classi di rapporti.”
In: IRTI, Natalino. L'età della decodificazione. Milano: Giuffrè, 1999. p. 47.
54IRTI, Natalino, op. cit., p. 46.
55Que se apresenta como aquela técnica legislativa onde se criam um repertório de figuras e disciplinas típicas minuciosas,
que reduz ao mínimo na lei conceitos jurídicos fluidos, face a credulidade liberalista que o juiz não pode acrescentar nada ao
acertamento do fato concreto e à leitura das leis e, também, na pretensão de completude do sistema do código para responder
a todos os problemas da realidade. Cf. IRTI, Natalino. L'età della decodificazione. cit. p. 25. Como assevera Costa: "A casuística, também dita 'técnica de regulamentação por fattispecie', é, portanto, a técnica utilizada nos textos normativos marcados
pela especificação ou determinação dos elementos que compõem a fattispecie. Em outras palavras, nas normas formuladas
casuisticamente, percebe-se que o legislador fixou, do modo o mais possível completo, os critérios para aplicar uma certa qualificação aos atos normatizados." In: COSTA, Judith Martins. O direito privado como um "sistema em construção": as cláusulas gerais no projeto do código civil brasileiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, n.753, jul. 1998. p. 28.
56Ver nota 34.
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55
sibilidade do julgador,57 confiando a ele a solução de um problema histórico-político.58
No entanto, a concepção de um juiz como figura unificadora e integradora
do sistema já fora criticada por uma prestigiosa doutrina civilística, pois,
[...]a unidade de tratamento, se por um lado é garantida pelos princípios
constitucionais e pelo controle sobre normas legislativas ordinárias, pode,
por outro, obter-se somente nas sedes parlamentares, onde se mede a firmeza
dos partidos e da classe política ao negar privilégios e ao salvaguardar, também contra as pressões dos grupos, os interesses de toda a comunidade. As
leis dispersas e fragmentárias não podem ser reconduzidas à unidade pela
mediação do juiz, mas pela relação de força entre o Estado e os grupos e pela
capacidade, de um ou dos outros, de impedir a expansão de particularismos
e de arbitrárias prerrogativas. O juiz, ao qual fosse confiada aquela função
unificadora, se encontraria diante de lógicas diversas e contrastantes; nem
estaria em grau de afirmar o primado das cláusulas gerais nos confrontos de
leis, que exprimem, também elas, princípios gerais, dotados de eficácia regulativa para inteiras matérias ou classes de relações.59 (tradução livre).
Ao se empreender uma análise prática mais acurada da concepção que
defende a integração das cláusulas gerais pelo julgador solitário percebe-se
que esta tende a esvaziar por completo o contributo crítico das partes e permite, em sistemas que autorizam o conhecimento oficioso destas questões,
que o órgão julgador estabeleça sozinho, sem dialogar e problematizar no
processo, o que verbi gratia possa a vir a ser um contrato que atenda à
função social ou que decisão atenderá melhor ao interesse de um menor; ou
seja, cria-se uma porta aberta para possíveis concepções subjetivistas e até
mesmo arbitrárias.
57Para estes doutrinadores a disposição de cláusulas gerais "[...] é dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou
competência) para que, à vista dos casos concretos, crie, complemente ou desenvolva normas jurídicas, mediante o reenvio
para elementos cuja concretização pode estar fora dos sistema". In: COSTA, Judith Martins. O direito privado como um "sistema em construção": as cláusulas gerais no projeto do código civil brasileiro. p. 29.
58IRTI, Natalino. L'età della decodificazione. p. 44.
59IRTI, Natalino, op. cit., p. 44.
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Um sistema de aplicação de tutela de um Estado Constitucional democrático não pode mais crer na figura de um juiz salvador que fará justiça no caso
concreto; não pode mais crer no ideal solitário de justiça de determinados
homens.
Perceba-se que isso não traduz qualquer critica aos julgadores ou ao Poder
judiciário, pois os órgãos judiciários devem continuar exercendo um papel
ativo e diretor dentro da estrutura processual. Contudo, devem ser livrados
do peso institucional que a visão salvacionista lhes atribui.
Os órgãos judiciários não estão sozinhos dentro da estrutura normativa
processual. Daí advém a preocupação de alguns teóricos com o problema de
ausência de diálogo entre os sujeitos processuais durante o processo.60
E na preocupação de um processo que oferte resultados tanto práticos quanto constitucionalmente adequados, apresenta-se a perspectiva procedimental de aplicação da tutela decorrente de nosso modelo constitucional de
processo.
Assim, a leitura tradicional da interpretação e integração das cláusulas
gerais atribuídas ao juiz, dado o elevado grau de discricionariedade e criatividade delineado pelo sistema jurídico para este61, é remetida, face à
implementação dinâmica e efetiva do contraditório e da ampla defesa, à pro-
60Como já tive oportunidade de manifestar em outra sede ao comentar a implementação do denominado Modelo de Stuttgart
que conduziu à reforma de 1976 na Ordenança processual alemã, idealizada por Fritz Baur, ponderações que se aplicam ao
caso brasileiro, em termos: "Baur percebeu que no caso alemão a longa duração do processo não derivava tão-somente do fato
de ocorrer um grande lapso temporal do início do processo até o primeiro debate oral, mas sim do fato de haver muito pouco
debate entre os sujeitos processuais de modo a permitir uma preparação adequada para esta audiência oral, que traria a redução
do número de audiências, com a possibilidade de uma decisão mais célere". In: NUNES, Dierle José Coelho. O recurso como
possibilidade jurídico-discursiva das garantias do contraditório e da ampla defesa. p. 44. Ou NUNES, Dierle José Coelho.
Direito constitucional ao recurso. Franca: Lemos e Cruz. No prelo.
61"[...] obviamente, nessas novas áreas abertas à atividade dos juízes haverá, em regra, espaço para mais elevado grau de discricionariedade e, assim, de criatividade, pela simples razão de que quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do
direito, mais amplo se torna também o espaço deixado à discricionariedade nas decisões judiciárias. Esta é, portanto, causa
da acentuação que, em nossa época, tev o ativismo, o dinamismo e , enfim, criatividade dos juízes". In: CAPPELLETTI,
Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Fabris, 1999. p. 42.
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57
cedimentalidade discursiva comparticipada pelos sujeitos processuais – juiz
e partes – idealizada pelo nosso modelo constitucional de processo, de
modo que o provimento construído dialogicamente passa a não depender
somente da sensibilidade do julgador. O conteúdo das cláusulas gerais é
delineado por todos os sujeitos processuais, caso a caso.
Essa visão procedimental de leitura das cláusulas gerais garante, mediante
a implementação das garantias constitucionais, que se integrem as cláusulas
gerais mediante a construção de seu conteúdo indeterminado por meio dos
aspectos fáticos, jurídicos e probatórios colhidos procedimentalmente.
Veda-se, deste modo, que o juiz se valha tão somente de suas pré-compreensões e valores pessoais acerca da controvérsia para a implementação da integração das cláusulas gerais.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Todos os aspectos delineados neste texto evidentemente necessitarão passar
por uma releitura do conteúdo das garantias formadoras de nosso modelo
constitucional de processo, especialmente o contraditório e a ampla defesa,62 pois o Estado democrático de direito não permite mais aos cidadãos
uma postura espectadora na formação de todos os provimentos, sejam estes
as leis, os atos administrativos ou as decisões judiciais. A influência do
cidadão deve ser percebida até mesmo quando seu ponto de vista não seja
acatado pelo provimento.
E tal fato possui enorme importância na leitura das cláusulas gerais do sistema jurídico, eis que não podemos mais atribuir a integração destas tão
somente aos critérios de sensibilidade do órgão julgador, mas sim ao proces62Para verificar uma tentativa de ressemantização cf. NUNES, Dierle José Coelho. O recurso como possibilidade jurídico-dis-
cursiva das garantias do contraditório e da ampla defesa. p. 129-142. Ou NUNES, Dierle José Coelho. Direito constitucional
ao recurso. Franca: Lemos e Cruz. No prelo.
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so comparticipado por todos os sujeitos processuais, que poderão efetivamente problematizar todos os aspectos relevantes para a aludida integração.
E tais aspectos jurídicos, fáticos e probatórios deverão ser levados obrigatoriamente em consideração no momento decisório, influenciando o julgador
na estruturação da fundamentação racional dos provimentos judiciais.
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Revista da Faculdade de Direito de Sete Lagoas, v.3, n.1, p. 62-69, jan./jun. 2004
PROZACULTURA OU A
NECESSIDADE DO MAL
Eduardo Bedoya*
Chamo prozacultura à nossa civilização pós-moderna, remetendo ao mais
famoso dos antidepressivos, promissora pílula da felicidade, materialização
do soma, a droga do bem-estar mental e físico no admirável mundo novo
huxleyano. Esta é a cultura da felicidade superficial e da religião do otimismo, utopia da luz e da alegria infantil, neverland para os neo-peter pans.
Tudo é festa, tudo conclama ao gozo ilimitado, no paraíso mundial da globalização, rumo à congregação universal do um-só-mundo, ou, ao menos,
do Estado planetário, e à paz perpétua. O imperativo categórico da pósmodernidade é sê otimista, porque, apesar de tudo, "a vida é bela"; a tristeza
e a melancolia, o descontentamento, eis o novo pecado original da prozacultura. Em todos os níveis, na arte, na filosofia, na literatura, teatro, cinema,
música, reina o princípio do prazer, esvaziando a realidade para entronizar
a leveza e expulsar as sombras, inconcebíveis fendas na fantasia edênica
pós-moderna, atravessada pela infantilização sintomática, esquecendo-se
das advertências de Freud de que essa é uma civilização neurótica, fruidora
da aparência, animal da superfície, sem profundidade nem tragédia. Talvez
o sucesso da série Matrix se deva à acusação que faz dessa cultura rasa, sonhadora e ignorante das movimentações sob a placidez e a calmaria imaginárias, ilusórias. Mas basta levantar o véu de maya para ver o que
ninguém quer ver, porque a utopia se fundamenta na negação do real. Sob
a sexualidade liberada, encontramos a sua banalização (Baudrillard, 1997)
e, sob a liberdade sexual, os mesmos preconceitos, assim como, sob a roupagem democrática e liberal, as antigas intolerâncias, o anti-semitismo discretamente apoiado, a discriminação, a recusa à diferença e ao diferente,
esquizofrenia sobre a qual se ergue a prozacultura e sua sutura mal-feita no
absurdo.
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63
O mundo anda mais chato e imbecil, a alegria e a felicidade infantilizaramno, marca da idiotia geral na prozacultura, sem lugar para o peso e o sombrio. Mas é justamente o sombrio o que mais faz falta nessa pedotopia, que
esquece não existir estrela bailarina sem caos interior que a engendre
(Nietzsche). As provas da acusação estão aí, à nossa cara, gritantes, apesar
das máscaras.
Que é a literatura, agora, comparada com o que foi e, talvez, jamais seja
novamente? Quando não-ficção, é auto-ajuda mista de esoterismo e
filosofias de vida reafirmadoras da onipotência de um desejo sem barra,
para o qual nada é impossível e tudo conspira a seu favor, simplesmente
apagando a falta-no-gozar. Quando ficção, apenas estórias edificantes e moralistas, não raro religiosas ou espiritualistas, ou, então, narrativas cujas personagens existem inautenticamente, sem carne e sem sangue, porta-vozes
de autores que jamais vão ao fundo, distantes anos-luz das angústias das
personagens sartreanas ante a gratuidade objetiva da existência, ou, da estranheza dos habitantes de uma realidade sem sentido como as criaturas de
Kafka, ou, ainda, do dilaceramento dostoiéviskineano. A literatura, também
ela, acabou na terra-do-faz-de-conta da infância eterna, arte cada vez menos
cinza, cada vez mais rosa, branca, iluminada. Até os seres das trevas trocaram o negro pelo escarlate, a exemplo dos vampiros de Anne Rice, ainda
assim a única representante séria, ao lado de Stephen King, de um terror exilado ou diluído. A prozacultura, definitivamente, não tem beleza, não é gótica o suficiente, em que pese os esforços de Tim Burton com seu neovampiro Batman, logo neutralizado e emasculado, já que o herói da prozacultura
só pode ser o Superman, espalhafatoso e pateta, arquétipo ideal para uma
civilização-circo, atarantada diante de todo negativo de si mesma, seja no
inquietante Pulp Fiction de Tarantino, seja na cruel radicalidade de Saló ou
os 120 dias de Sodoma de Pasolini. A felicidade, como a criança, não tolera
ser questionada.
O otimismo contagiou até mesmo a filosofia, supostamente precavida
64
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porque, junto com a ciência, adoradora do "nosso deus logos". Atualmente,
comete um sacrilégio aquele que duvida das maravilhas do consenso, sustentáculo da democracia e da nova ética, calcada no encontro entre sujeitos
racionais que se aceitam mutuamente enquanto participantes do discurso, i.
é, na comunicação intersubjetiva, esta fetichizada na "teoria da ação discursiva" habermasiana, revivescência da plenitude da palavra e retomada da
velha crença socrática no poder da dialética discursiva para atingir a verdade, idéia, hoje, descabida, já que se olvida – recalca? – a impotência das
palavras e de toda comunicação, aliás, já demonstrada por Górgias.
Esquecemos facilmente que a comunicação é impossível, sendo a palavra
uma ponte incompleta sobre o abismo entre os falantes, condenados ao malentendimento, ao mal-dito. Naufrágio da própria essência da ação comunicativa, seja, o consenso, a partir da falha de toda argumentação, dado que
(1) se esta se constitui de argumentos racionais dirigidos a interlocutores
racionais, o marxismo, com a ideologia, e a psicanálise, com o inconsciente,
mostram que todo argumento, por mais lógico que pareça, toda fala, assim
como toda escuta, será, sempre, emocional; (2) desde que a argumentação
é, também, convencimento, engana-se, dado que ninguém convence
ninguém de coisa alguma, porque todo ser convencido é uma ferida narcísica, mutilação do ego. Nesse particular, a palavra é da mesma ordem do
amor: quem ama igualmente arranca esse amor de seu amor-próprio narcisista, amar e falar é aceitar a castração pelo Outro, inimigo à espreita, como
advertem, enunciando a verdade do conflito interpessoal sob a forma do
delírio persecutório, os paranóicos. Ademais, estamos, na prozacultura,
jungidos à obrigação do consenso, quando não à vedação do dissenso,
como acusa Alain Badiou, de maneira que a ética pós-moderna, ao impingir
a moralidade discursiva como guia da ação, liquefaz a liberdade de agir e
vaporiza a individualidade. A filosofia, temerosa de assumir a sua função
crítica, tudo aceita e a tudo justifica, cada vez mais distante da sua essência,
que é servir de arma contra a complacência. Filosofar, falar, pensar, é
esgrimir, o filósofo deveria transformar e não só pensar, deveria atacar e
provocar, assumir o link da filosofia com a agressividade. Daí ter sido
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Nietzsche o último da espécie, a derradeira pulga na orelha da moralidade
de rebanho, a atrapalhar a tranqüilidade bem-pensante politicamente correta, marcando a divisão da filosofia entre os vampiros, como ele, e os anjos,
os negadores da animalidade em nome de uma alma etérea, de SócratesPlatão a Descartes et caterva. O pensamento amofina-se, acovarda-se, entedia-se na bem-aventurança, apagando o mal-estar da condição humana, decretando a falsidade, a priori, das vozes inassimiláveis, isso em plena civilização que tanto exalta a liberdade... A ciência não se saiu melhor, mesmo
tendo parido a modernidade e sua pós-qualquer coisa. O destino da psicanálise não significou senão a metáfora da agonia da verdade científica,
submetida ao pensamento mágico já nos primórdios da prozacultura.
Inicialmente portadora da novidade perturbadora da cisão do eu, implicando o destronamento deste, a psicanálise deverá ser amaciada, para os propósitos de uma psicologia do ego ideologizada, visando ao enquadramento
do ininquadrável e à normalização do inormalizável, que é o próprio ser
humano, até que alguém, Jacques Lacan, resgatasse a radicalidade original
da obra freudiana. Mas o paradigma de que a ciência somente pode ser aceita na prozacultura sob a condição de não ser intranqüilizadora estava assentado. Assim como a teologia canibalizou a filosofia antiga, a prozacultura
estuprou a ciência. Nada de neutralidade nem de objetividade; alardeia-se,
até, o engajamento sócio-político da ciência, o que a joga, como excrescência, na latrina das manipulações; apregoa-se a desmaterialização da separação entre sujeito e objeto, da mesma forma como se decreta dever abrigar
a ciência uma weltanschauung qualquer, razão pela qual a histeria contra a
clonagem e outras atividades científicas multiplica-se, o que leva a nós, os
vampiros, a desconfiar de uma nova Idade Média na Idade Mídia, i. é, a
descobrir a vingança das crenças e das religiosidades retornando para reclamar a supremacia perdida. A ciência deve existir, na prozacultura, apenas
para confirmá-la e às suas ilusões otimistas, para aumentar o anestesiamento das consciências cheias de si mesmas, inocentes, emburrecidas. Jamais
para descerrar o véu do esquecimento que cobre a realidade insistentemente
pulsante.
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O homem existe idiotamente na prozacultura, desde que, insensatamente,
deixou de lado o Mal, não aquele mal da tradição judaico-cristã, mas o Mal
constituinte da própria natureza humana, imanente a esta, moralmente
denominado "Mal" em razão do recalcamento das pulsões, das quais o Mal
é feito. O Mal é a pulsão e as suas manifestações, eternamente retornando
através do recalque; o Bem é a não-pulsão, o Bem é o que vem no lugar do
Mal radical, ou seja, é o sintoma, formação reativa incapaz de dar conta da
astúcia da pulsão, cuja força é justamente não ter objetos, o que implica que
os tem em todos eles. A pulsão, i. é, o Mal, sempre advém, sempre goza e
nos goza. A moral é a defesa psíquica ante a pulsão. Contra o erotismo anal,
a higiene; contra a agressividade e o egoísmo, a ética – eis a que remontam
os mais nobres sentimentos e valores. Conseqüentemente, o Mal é a vontade
de potência não permitida, e, por isso, introjetada contra nós mesmos, nossa
agressividade voltada contra a gente; nós somos os nossos maiores inimigos. O Mal de que aqui se fala não é a "maldade", a qual nele haure forças,
mas o que Bataille definiu como o desejo de uma louca liberdade, esta o
projeto de toda vontade de potência. E, se a liberdade, que é o Mal contra o
qual nos protegemos e nos persignamos, é o sonho secreto da humanidade,
que assim deseja o que não quer para querer o que não deseja, e é também
aquilo de que brotaram as maiores obras, então é do Mal que essas obras
nasceram. A prozacultura mal fala do Mal, apenas o abole em nome da
antítese que é o "Bem", mas o Bem existe sobre o fundo libertário que é o
Mal, como a necessidade aparece contra o pano-de-fundo do desejo (e não
o oposto: primeiro o desejo inomeado, depois é que há o objeto). O Mal,
abolido, retorna como medo: as crianças da prozacultura não pronunciam as
palavras "malignas", como "desgraça", como "morte", por medo de as convocar, bando de supersticiosos ignorantes de que o que é assim suprimido
retorna disfarçado e irreconhecível a exigir o lugar que lhe não pode ser
jamais negado. Daí a festa, o carnaval. Na prozacultura a vontade de potência retorna como impotência da vontade, tão pálida tornou-se a prozacultura, de tanta brancura e exigência da paz e do amor, a esquecer (ato falho,
parapraxia) a verdade heracliteano-empedocleana de que o amor e o ódio
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vêm juntos e nada faríamos sem essa união dos contrários. A cultura da felicidade e do otimismo é demasiadamente... doentia. Falta-lhe ar, noite,
negrura, tristeza, melancolia, desespero, angústia, pessimismo. O que lhe
falta, e de cuja ausência padece, é o Mal.
Evidentemente não é da banalização do Mal que trato, não é uma apologia
da maldade, mas da potencialidade e da atividade numa filosofia da ação, a
qual requer uma consciência afiada, um dasein inassimilado, uma ultrapassagem permanente de si rumo ao futuro, o que não é possível nessa cultura
acomodada e evadida aos paradoxos, civilização cuja colheita foi, justamente, a ausência da profundidade, esta inerente, não à complacência ou ao
arrebanhamento, mas à diferenciação, ao egoísmo, ao individualismo, pontos de partida pra todo encontro com a alteridade; profundidade que exige
pequenas coisas, condenadas pela prozacultura, como a ironia, o sarcasmo,
a dissidência, o olhar trespassante. Jamais, desse solo infértil carente do
adubo que é o Mal, assomará um outro Kafka, um novo Baudelaire, um
Machado de Assis, menos ainda um Freud e um Nietzsche (seria querer
demais). A prozacultura decretou a morte da criatividade e da imaginação
artística, soterrou a vanguarda sob camadas de abulia indigente. Temos
muito besteirol e nenhum teatro da crueldade, metaforicamente falando. É a
retomada do Mal injuriado que aqui se advoga.
É preciso retornar ao passado anterior à catástrofe cristã para reencontrarmos a nossa essência de seres do Mal em sua manifestação mais bela, mais
pujante e admirável, i. é, é necessário sermos de novo gregos. É preciso ser
grego, e ter a consciência trágica de Édipo ou de Orestes, ou ainda de
Aquiles, ante a existência em embate contra a nadificação e o destino suposto. Aí, sim, vibrava, à sua maneira, um otimismo duro que não se perdia na
procura vã da felicidade, mas que encarnava o imperativo gozoso da vida
nos limites possíveis desta, o que era, no final, a felicidade não idiotizada,
a eudaimonia ou o estar animado por um demônio bom, daimon, mas numa
antiguidade anterior à usurpação de suas verdades pelo cristianismo, o qual
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travestiu o esquartejado Dionísio em Satã e o animador daimon em
"demônio", por um lado, e, por outro, em "anjo da guarda", numa prova da
esquizofrênica mutilação, que fez, na alma contraditória do homem. Assim,
o ocidente esvaziou o significado das lições arcaicas. Nada mais glorioso do
que Édipo, parricida e incestuoso, arrostando o destino inexorável em nome
de sua consciência de saber-se autônomo. Nada mais belo do que a
aceitação de uma existência sempre periclitante ao final da peça de Sófocles
("não te fies da felicidade presente"). A tragédia ática nos reflete na nossa
hibricidade, na maravilhosa transgressão dos limites e da medida impostas
quer pela natureza quer pelas divindades: somos o que somos porque nos
ultrapassamos incessantemente, auto-ultrapassamento que é a marca do
nosso desejo, o qual é a ávida vontade de potência, natureza diante da qual
não podemos vacilar, pena de incidirmos na satisfação aniquilante ou na
insatisfação paralisante e paralítica. Toda lei é parida sobre o fundo da sua
transgressão, todo amor sobre o ódio, toda paz sobre a guerra, toda ordem
vem do caos.
A prozacultura, infantil e infantilizadora, está diante de seu destino.
Chega de anjos. Que os vampiros voltem à vida.
REFERÊNCIAS
BATAILLE, Georges. A literatura e o mal. Trad. Suely Bastos. Porto
Alegre: L&PM, 1989.
BAUDRILLARD, Jean. Esquecer Foucault. Trad. Cláudio Mesquita e
Herbert Daniel. Rio de Janeiro: Rocco, 1984.
______. Tela total: mito-ironias da era do virtual e da imagem. Trad.
Juremir M. Silva. Porto Alegre: Sulina, 1997.
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FREUD, Sigmund. Obras completas. Rio de Janeiro: Imago.
HABERMAS, Jürgen. O discurso filosófico da modernidade: doze lições.
Trad. Luiz Sérgio Repa e Rodnei Nascimento. São Paulo: Martins Fontes,
2000.
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Além do bem e do mal: prelúdio a uma
filosofia do futuro. Trad. Paulo César de Souza. São Paulo: Companhia das
Letras, 1992.
______. O crepúsculo dos ídolos. São Paulo: Hemus, 1984.
SÓFOCLES. A trilogia tebana: Édipo rei, Édipo em Colono, Antígona.
Trad. Mário da Gama Kury. 8. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1998.
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O FUNDO DE UNIVERSALIZAÇÃO DOS
SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES –
FUST E A INCLUSÃO DIGITAL NO BRASIL
Genilson Socorro Gomes de Oliveira*
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO; 2 DOS TRIBUTOS; 2.1 Conceito de tributo;
2.2 Espécies tributárias; 3 Contribuição de intervenção no domínio
econômico: finalidade, características e pressupostos; 4 FUST –
FUNDO DE UNIVERSALIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES; 4.1 O que é o Fust?; 4.2 Natureza jurídica do
Fust: contribuição de intervenção no domínio econômico; 4.3
Justificativa para a criação do FUST; 4.4 A Realidade Atual do
Fust; 5 DA INCLUSÃO DIGITAL.; 5.1 O que é Inclusão Digital?;
5.2 Histórico da Internet no Brasil; 5.3 A Internet nos próximos
anos; 5.4 A Importância das Ong's na inclusão digital; 5.5 O papel
do Fust na Inclusão Digital; 6 A COMUNICAÇÃO É DIREITO
HUMANO; 7 UMA VISÃO FILOSÓFICA; 8 CONCLUSÃO;
REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
Este trabalho tem o intuito de dar uma pequena contribuição chamando a
atenção de toda a sociedade brasileira para mais um problema social que
surge juntamente com os avanços tecnológicos. Com a nova tecnologia apareceram também novas formas de miserabilidade e, entre estas categorias de
miserabilidade aparece, silenciosamente, a exclusão digital.
*Bacharel pela Faculdade de Direito de Sete Lagoas. Trabalho apresentado como monografia de final de curso, sob a orientação da Prof. Luciana Batista Santos.
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Com o processo de privatização das telecomunicações houve uma grande
pressão da oposição para que fosse criado um fundo formado com recursos
advindos da instituição de uma contribuição de intervenção no domínio
econômico, como mecanismo de proteção às populações carentes. Os empresários do setor de telecomunicações não queriam um aumento da carga
tributária, mas, o governo pressionado pela sociedade teve de ceder. Então,
com o intuito de reduzir as desigualdades regionais e sociais que o sistema
privado tende a aumentar e diminuir este fosso na pirâmide social foi criada uma contribuição de intervenção no domínio econômico denominada
Fust (Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações).
Na primeira parte deste trabalho, será mostrado o conceito de tributo e suas
espécies, bem como uma pequena explicação do que seja contribuição de
intervenção no domínio econômico conhecida pela sigla CIDE. Em seguida, analisaremos especificamente a figura do Fust: a sua origem, a realidade
atual e suas finalidades .
Numa segunda parte da pesquisa, enfocaremos a exclusão digital, conceituando-a e fazendo um pequeno histórico da internet no Brasil, as perspectivas para os próximos anos e a importância da participação das ONG'S nos
projetos de inclusão digital. Num outro momento, será mostrado o direito à
comunicação sob os aspectos filosóficos e dos direitos humanos. Finalizando, abordaremos ainda o Fust como ferramenta primordial no combate a esta exclusão digital que tem atingido proporções enormes, tanto no Brasil como no mundo.
2 DOS TRIBUTOS
2.1 Conceito de Tributo
O conceito de tributo está muito claro no artigo 3º da Lei 5.172/66 – O
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Código Tributário Nacional:
Art.3º. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo
valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
Ou seja, tem que ser prestado em moeda nacional, em pecúnia. A hipótese
de incidência do tributo tem que ser um fato lícito, isto quer dizer que a sua
incidência não pode ser vista como punição e muito menos como faculdade,
porque é compulsório e, para que esta compulsoriedade seja aplicada basta
que o fato previsto na lei aconteça na vida real. Ser instituído em lei significa estar principiologicamente atrelado e vinculado à lei, ou seja, a administração tributária não pode agir discricionariamente.
Jurisprudencialmente, tem predominado a teoria quinquipartida que classifica os tributos da seguinte forma: impostos, taxas, contribuição de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições: sociais, de intervenção no
domínio econômico e corporativas.
2.2 Espécies Tributárias
Os impostos caracterizam-se por não trazer qualquer vinculação entre o seu
fato gerador e atividade estatal específica relativa ao contribuinte.
Conforme o artigo 16 do CTN, "Imposto é o tributo cuja obrigação tem por
fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal
específica, relativa ao contribuinte". A possibilidade de instituição de
impostos vem também prevista no art. 145, I, da CF/88.
As taxas caracterizam-se pelo seu caráter contraprestacional, pois somente
podem ser cobradas quando a Administração Pública presta um serviço
público específico e divisível em favor do contribuinte ou quando exerce
atos de poder de polícia. O art. 77 do CTN e o art. 145, II, da C.F. dizem
que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão insti-
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tuir os seguintes tributos: "II – taxas, em razão do exercício do poder de
polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição".
A contribuição de melhoria é um tributo relacionado à construção de obras
públicas que valorizam imóveis, de modo que todos aqueles que se beneficiam da construção de uma obra pública devem pagar um tributo em razão
desse benefício, que no caso é a valorização imobiliária. Também prevista
no CTN, art.81 e na C.F., no seu art. 145, III: "A União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: III
– contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas."
O empréstimo compulsório é um tributo, instituído por lei complementar, de
caráter finalístico, ou seja, só pode ser criada a espécie se for determinado
para qual fim será aplicado os seus recursos. É restituível, mas isso não retira a sua natureza jurídica tributária. Na Constituição Federal, está previsto
no art. 148:
Art.148 – A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:
I – para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade
pública, de guerra externa ou sua iminência;
II – no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, b.
Parágrafo Único – A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo
compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição.
E, por fim, há no texto constitucional a previsão dos tributos denominados
contribuições. O texto da Constituição Federal de 1988 pôs fim à discussão
acerca da natureza jurídica das contribuições, pois, há muito, a doutrina e a
jurisprudência discutiam acerca de sua natureza, se eram ou não tributos.
Encontram-se inseridas no Capítulo do Sistema Constitucional Tributário,
mais especificamente no artigo 149 da Constituição Federal, conforme a
seguir:
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Revista da Faculdade de Direito de Sete Lagoas, v.3, n.1, p. 70-95, jan./jun. 2004
Art. 149 – Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais,
de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas
áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo
do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o
dispositivo.
A Constituição indica as finalidades que deverão ser atingidas pelas contribuições. São essas finalidades: a) sociais, b) de intervenção no domínio
econômico, e c) de interesse das categorias profissionais ou econômicas.
Porém, é imperioso destacar que, além dessas características, pode-se presumir, a partir do texto constitucional, que as receitas auferidas por meio das
contribuições deverão integrar os orçamentos dos órgãos governamentais
responsáveis pela concretização das ditas finalidades.
Destaca-se que, na maior parte das vezes, as atividades para o cumprimento desses objetivos não são exercidas pela União, mas sim por um órgão por
ele indicado, de modo que essas contribuições, nesses casos, terão o caráter
da parafiscalidade, se o sujeito ativo da relação obrigacional tributária for
diverso do que instituiu o tributo e utiliza os recursos para suas próprias
finalidades.
A título de ilustração, podemos citar as contribuições mais conhecidas: a
CPMF (contribuição provisória sobre a movimentação financeira); a Cofins
( contribuição social sobre o faturamento de empresas); a CSLL (a contribuição social sobre o lucro das empresas); a Contribuição sobre prólabore e pagamento para autônomos instituída pela Lei Complementar
84/96; a contribuição sobre a folha de salários; a contribuição paga pelos
empregados ao INSS; a contribuição sindical; a contribuição ao FGTS; as
contribuições ao SESI, SENAI e SENAC; a contribuição do PIS; as contribuições que todos os profissionais pagam ao seus órgãos de classe (por
exemplo, OAB, CRM, CREA, CRO etc.), e o Fust, entre outras.
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3 CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO
ECONÔMICO: Finalidade, Características e Pressupostos
A Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico é um tributo de
competência da União, cuja atuação na área econômica tem como finalidade primordial a regulação da economia. Essa regulação de caráter interventivo visa a evitar disparates sócio-político-econômicos entre as regiões
brasileiras, com o intuito de manter o equilíbrio entre os vários setores da
economia e promover uma justiça sócio-econômica. O caráter extrafiscal é
uma característica desta espécie tributária, porque tem como objetivo principal a interferência no domínio econômico. Com isso, a sua finalidade tem
um cunho de caráter social, uma vez que não visa a simples arrecadação de
recursos financeiros.
A Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico para ser instituída
deve ter como pressuposto básico a sua vinculação, ou seja, a arrecadação
dos recursos deve estar vinculada a alguma atividade a ser executada pela
União, intervindo no domínio econômico.
É importante frisar que a vinculação que é estabelecida pela CIDE é tão
somente a previsão de vinculação de receitas a uma determinada atividade
estatal. Inexiste, portanto, a vinculação a atividade estatal na hipótese de
incidência.
A norma criadora da CIDE deve deixar claro o motivo de sua criação, ou
seja, o setor da economia no qual se pretende intervir deverá ser definido
com precisão e transparência. E o resultado, bem como os objetivos a
alcançar, devem ser tratados na norma instituidora da CIDE , de forma clara
e objetiva, devendo esta norma reguladora guardar coerência com a razão
da sua instituição, respeitando a própria finalidade prevista no art. 149 da
Constituição Federal.
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A CIDE deve ser sempre um instrumento de apoio à atividade econômica,
e o seu papel principal é cobrir parcelas de custo de determinados serviços
públicos oferecidos naquelas regiões de baixa renda e que não possam ser
recuperadas com a exploração eficiente do serviço.
Vejamos o art. 174 da Constituição Federal:
Art.174 – Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o
Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo
para o setor privado.
Esse artigo permite ao Estado, como agente normativo e regulador, efetuar
uma análise e identificar os casos em que esse descompasso entre a realidade social existente e a realidade desejada pelo Poder Contituinte
Originário possa demandar uma intervenção do Estado na tentativa de corrigir essas distorções.
4 FUST – FUNDO DE UNIVERSALIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE
TELECOMUNICAÇÕES
Antes de traçarmos um breve histórico do Fust, é importante atentarmos
para as palavras do sociólogo Sebastião Vila Nova2:
Muito dificilmente poderá alguém discordar de que a desigualdade social
constitui um dos fatos mais inquientantes da sociedade humana, principalmente aquele tipo de desigualdade que separa os indivíduos em amplos
contingentes caracterizados por uma localização semelhante no sistema
econômico e por um modo de vida comum, conhecidos na maioria das
sociedades contemporâneas como classes sociais.
1VILA NOVA, Sebastião. Introdução à sociologia. São Paulo: Atlas, 1995, p. 128.
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4.1 O que é o Fust?
O Poder Legislativo editou a Lei nº. 9.998, de 17 de agosto de 2000 (DOU
18/08/2000), regulamentada pelo Decreto nº. 3.624, de 5 de Outubro de
2000(DOU 09/10/2000), criando o Fundo de Universalização do Serviço de
Telecomunicações – Fust, por meio do qual obter-se-à recursos para a
ampliação dos serviços de telecomunicações de modo a possibilitar o
atendimento a localidades com pequeno número de habitantes, e/ou com
baixo poder aquisitivo, bem como a modernização das redes que servem
instituições de saúde e ensino público.
Com efeito, a legislação em comento criou uma contribuição que será
suportada pelas prestadoras de serviços de telecomunicações e que incidirá
mediante a aplicação da alíquota de 1% (um por cento) sobre a receita
operacional bruta decorrente de prestação de tais serviços de telecomunicações, de modo a possibilitar as atividades acima citadas.
4.2 Natureza Jurídica do Fust: Contribuição de Intervenção no
Domínio Econômico
Para entendermos melhor, transcreve-se aqui o que prevêem os artigos 1º e
4º, da Lei 9.998/2000, que institui o Fust:
Art. 1º. Fica instituído o Fundo de Universalização dos Serviços de
Telecomunicações – Fust, tendo por finalidade proporcionar recursos destinados a cobrir a parcela de custo exclusivamente atribuível ao cumprimento das obrigações de universalização de serviços de telecomunicações,
que não possa ser recuperada com a exploração eficiente do serviço, nos
termos do disposto no inciso II do art. 81 da Lei n o 9.472, de 16 de julho
de 1997.
Art. 4º. Compete à Anatel:
I – implementar, acompanhar e fiscalizar os programas, projetos e atividades que aplicarem recursos do Fust;
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II – elaborar e submeter, anualmente, ao Ministério das Comunicações a
proposta orçamentária do Fust, para inclusão no projeto de lei orçamentária
anual a que se refere o § 5 o do art. 165 da Constituição, levando em consideração o estabelecido no art. 5 o desta Lei, o atendimento do interesse
público e as desigualdades regionais, bem como as metas periódicas para a
progressiva universalização dos serviços de telecomunicações, a que se refere o art. 80 da Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997;
III – prestar contas da execução orçamentária e financeira do Fust.
Assim comenta Fernando Neto Botelho2:
Com a clareza desses dispositivos citados, bem se vê que o Fust recebe a
finalidade – através do implemento, que deverá assegurar, da universalização plena dos serviços de telecomunicações – de redução progressiva das
desigualdades regionais e sociais na prestação de serviços de telecomunicações.
Quando a lei visa realizar esta redução de desigualdades promovendo e
incrementando a universalização, mesmo que parcialmente sustentada, das
telecomunicações, e na medida em que o faz mediante oneração pecuniária
do próprio particular-prestador dos serviços, ao qual atribui encargo
econômico-financeiro da contribuição obrigatória para o fundo instituído
com esse perfil e fim, ela, a lei, visivelmente institui "contribuição de intervenção no domínio econômico.
E complementa Botelho:
E, tendo em vista que a contribuição para o Fust está sendo recolhida ao
fundo público sujeito à administração gerencial da autarquia reguladora de
telecomunicações – da Anatel- e não da União Federal cuja chefia executiva apenas sanciona a Lei 9.998/2000 e edita o seu regulamento(o Decreto
3.624/2000), tem se, quanto a ela, também o fenômeno supra citado da
parafiscalidade.
[...]
Como, ainda, a mesma contribuição privada para o Fust estimulará, nos termos da lei – artigo 4º, II, da Lei 9.998/2000 – e pela via intervencionista da
atividade econômico-privada, a redução das desigualdades regionais e
sociais, assumindo o fundo esse expresso e especial objetivo, diz-se que a
2BOTELHO, Fernando Neto. As telecomunicações e o Fust. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 100.
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contribuição para ele se qualifica pela finalidade, ou, noutro dizer, trata-se
de contribuição qualificada pela destinação3.
4.3 Justificativa para a criação do FUST
Nos últimos anos, o setor de telecomunicações brasileiro sofreu drásticas
mudanças. Serviço que até então era prestado pela área estatal, passou a ser
explorado pela iniciativa privada através da concessão pública. Foi prevista
na Constituição Federal, pela Emenda Constitucional nº 8/95, uma lei infraconstitucional que disporia sobre nova organização dos serviços, a criação
de um órgão regulador e outros aspectos institucionais. Foi então editada a
Lei 9.472 de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações) que no
seu art. 5º faz previsão dos princípios essenciais que determinarão intervenção do Estado no domínio econômico-financeiro sempre que presente a
necessidade de equação da justiça social e de tratamento equânime-universal, em prol dos usuários dos serviços de telecomunicações. Assim diz a Lei
9.472/97, no seu art. 5º:
Art. 5o. Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da
soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa,
livre concorrência, defesa do consumidor , redução das desigualdades
regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade
do serviço prestado no regime público.
A partir daí, ficou nítido que a lei 9.472/97, juntamente com todos os demais
regramentos de telecomunicações (leis, resoluções, atos normativos administrativos em geral), não poderão fugir, sob pena de se tornarem inaplicáveis por inconstitucionalidade, ao respeito aos princípios constitucionais
intangíveis à generalidade dos serviços públicos a cargo do Estado. A este
respeito comenta Botelho:
3BOTELHO, Fernando Neto, op. cit., p. 102 e 103.
80
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Isonomia – igualdade absoluta de tratamento normativo e administrativo,
em todos os níveis (delegação, prestação e fruição) – acesso irrestrito, universal, a todo o conjunto da população relativamente ao universo de possibilidades coletivas de telecomunicações, são pressupostos que, atendidos,
consagram a Justiça Social, esta que diz a Constituição Federal no seu art.
170, VII, realizar-se-á pela redução das desigualdades regionais e sociais,
ainda que, para isso, imponha-se sacrifício à atividade econômica4.
Com a abertura do mercado de telecomunicações e a acelerada expansão
tecnológica, uma parcela da população, ou seja, vários cidadãos que até então não tinham acesso a uma linha telefônica convencional, celular, bip, internet, etc, passaram a ser incluídos como potenciais consumidores destes
serviços. Entretanto, uma fatia enorme da população brasileira que vive em
localidades longínquas, de baixa renda, locais nos quais os custos com a implantação do serviço não podem ser recuperados com a exploração eficiente
do serviço, ficaram à margem desta expansão das telecomunicações. E foi
com o intuito de se evitar essa exclusão tecnológica e o agravamento da desigualdade social, que teve início na Câmara dos Deputados, com a apresentação inicial do Projeto de Lei 3808/97, de autoria e chancela do Deputado
Federal José Pimentel (PT) e a conseqüente criação da Lei 9.998/2000, a Lei
do Fust (Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações).
O Fust surge como um catalizador na diminuição da distância entre aqueles
indivíduos do topo da pirâmide social e os da sua parte mais inferior.
Num dos discursos que antecederam a aprovação da Lei 9.998/2000 (Fust),
assim falou o Deputado Federal Arolde de Oliveira:
A universalização dos serviços para que todo brasileiro, em qualquer recanto do país, possa ter acesso aos serviços de telecomunicações. O Fust faz
com que o governo disponha de um instrumento, recursos originados no
setor para reverter ao próprio setor onde a iniciativa privada, por questões
4BOTELHO, Fernando Neto.Op.cit., p. 48.
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de retorno, não manifeste tanto interesse.5
E assim surge o Fust, apesar da idéia inicial dos autores não ser criar um
fundo para tratar exclusivamente da universalização do acesso ao telefone
público. Ou seja, a intenção dos autores do projeto não era instalar telefone
público em aldeia. Isso é uma tarefa obrigatória das empresas, que deve ser
cobrada através dos órgãos reguladores responsáveis. O Fust deveria ser utilizado como elemento capaz de universalizar o acesso às novas tecnologias,
para que se possa tratar todo e qualquer cidadão de forma igualitária.
Posteriormente, essa idéia vingou.
Houve a primeira resistência, ao final vitoriosa, quanto ao fundo ser inserido na lei já em 1997. O fruto dessa demora resultou no fato de que por dois
anos as empresas não recolheram nenhum valor para o fundo. O projeto ficou tramitando no Congresso Nacional sem ser aprovado. As empresas de
telecomunicações que iriam pagar 1% de suas receitas líquidas – que hoje
está na casa dos 30 bilhões – ficaram sem contribuir para o fundo e a matéria ficou engavetada no Congresso Nacional, sem um motivo plausível. O
Fust só foi votado em 2000, e a sua cobrança efetiva só se iniciou em 2001.
Durante o ano de 2001, foram arrecadados pelo Fust um valor da ordem de
R$ 4 bilhões de reais. Esse montante, conforme prevê a lei, deveria ser investido nos projetos de universalização das telecomunicações, mas, até
agora, isso não foi feito, prejudicando quem deveria ser beneficiado pelo
montante arrecadado. Os motivos da inaplicabilidade desses recursos veremos em seguida.
4.4 A Realidade Atual do Fust
A lei do Fust prevê a aplicação de seus recursos em vários segmentos soci5BOTELHO, Fernando Neto.Op.cit., p.150.
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ais, desde que seja aplicada na informatização, universalização das telecomunicações (instalação de telefone), enfim tudo que esteja ligado à tecnologia.
Nesse contexto, foram criados vários projetos, dentre os quais o Programa
Telecomunidade, elaborado a fim de realizar a ampla promoção de cidadania através das comunicações, integrando escolas, hospitais e bibliotecas em
grandes redes e levando telefonia e tecnologia aos pontos mais longínquos
do país. O programa telecomunidade foi matéria da Revista Projetos de
Mercado, do Jornal do Brasil, publicada aos domingos. A seguir um
pequeno trecho de uma matéria de Marcelo Kanhan6:
Numa sociedade historicamente marcada pela desigualdade e pela exclusão
social, já estamos colhendo os primeiros frutos dessa universalização das
telecomunicações, que é o Programa Telecomunidade. O Telecomunidade
reúne uma série de ações que tem como objetivo comum o da universalização do acesso aos meios de comunicação e aos serviços a eles associados. Suas conseqüências, no entanto, não se restringem ao setor de telecomunicações. Em pelo menos duas áreas estratégicas, na saúde e na educação, o Telecomunidade trará benefícios que justificam plenamente o uso
do termo revolução – uma revolução particular, silenciosa, mas sem cuja
efetivação será absolutamente improvável a construção de uma sociedade
igualitária, subvertendo a exclusão.
Esse programa telecomunidade, no entanto, já está gerando polêmica, com
discussões acaloradas em Brasília. O Governo Federal deu início às licitações para compra de equipamento da primeira fase de implantação do
telecomunidade, mais especificamente no projeto educação. Representantes da oposição entraram com uma Ação Popular e liminarmente conseguiram suspender o edital de licitação. O motivo foi a escolha do sistema
operacional Windows, fabricado pela Microsoft, como a plataforma padrão
das máquinas (microcomputadores) do telecomunidade, em detrimento da
plataforma Linux que é um software livre (software livre é aquele que tem
seu código fonte aberto e público, permitindo a sua alteração e modificação
6KANHAN, Marcelo. Telecomunidade. JB-projetos de mercado. Rio de Janeiro, 21 out. 2001, p. 4.
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por qualquer pessoa que tenha um conhecimento técnico de informática). O
Linux significa uma verdadeira guerrilha contra a privatização do conhecimento e uma ameaça ao domínio e monopólio da Microsoft.
Em debate sobre o computador popular e o Fust – Fundo de Universalização
dos Serviços de Telecomunicações, no III Fórum Internacional do Software
Livre que aconteceu em Porto Alegre-RS, no período de 02 a 04 de maio de
2002, assim falou a respeito do software livre o Deputado Sérgio Miranda
(PC do B)·:
O software livre é aquele que tem seu código fonte aberto e público, o que
permite a qualquer um, com suficiente conhecimento de informática, modificá-lo. Esse é o seu primeiro grande paradigma: a liberdade de copiar.
Ao contrário do conceito de patente que prevalece hoje como um instrumento de dominação de países ricos sobre os pobres e os em desenvolvimento, a liberdade de cópia resguarda a propriedade intelectual, mas
preserva o interesse público.
Uma pessoa pode aperfeiçoar um software e compartilhar sua autoria; não
pode, entretanto, usurpá-lo ou vendê-lo. A associação ao conceito de
domínio público deu nova dimensão à propriedade intelectual, colocandoa a serviço da sociedade e dos interesses coletivos.
Nesta sua fase inicial de tentativa de aplicação dos recursos do Fust, o fundo já encontra as primeiras dificuldades e o que causa estranheza é a Anatel
(Agência Reguladora das Telecomunicações), o MEC e as Secretarias Estaduais de Educação preferirem gastar dinheiro com um sistema (Windows),
se podem adquirir gratuitamente algo similar (Linux) no mercado.
A oposição, através do Deputado Sérgio Miranda, assim argumenta:
O apoio à universalização das telecomunicações não significa, entretanto,
aceitar irregularidades e sujeitar o programa Telecomunidade ao interesse
7MIRANDA, Sérgio. Universalização das telecomunicações. Boletim do gabinete do deputado Sérgio Miranda. Brasília, set.
2001, p. 2.
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particular de operadoras de telefonia e de uma corporação transnacional e
monopolista como a Microsoft7.
A Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) publicou, em 13 de
julho de 2001, edital de "licitação" de R$ 1,5 bilhão para a compra de 290
mil computadores, 46 mil impressoras e 16 mil scanners para 13.237 escolas públicas de ensino médio e profissionalizante distribuídas por mais de
cinco mil municípios. No dia 30 de agosto daquele ano, a Justiça concedeu
liminar aos deputados Sérgio Miranda e Walter Pinheiro suspendendo o edital. Assim comenta o deputado Sérgio Miranda:
Uma licitação do porte de R$ 1,5 bilhão deveria estar amparada nos pilares
da legalidade, moralidade e transparência – elementares a qualquer concorrência pública, mas o governo ignorou as leis de licitação, de Responsabilidade Fiscal, o Plano Plurianual (PPA) e a própria Constituição Federal. A
marca do Edital é o monopólio, seja dirigido às grandes concessionárias de
telecomunicações (para compra de equipamentos de informática) ou à Microsoft (na aquisição do Sistema Operacional e aplicativos do Windows).8
A proposta, segundo o deputado, é a instalação dos dois sistemas operacionais, o Linux e Windows, retirando o monopólio da Microsoft e gerando
as possibilidades futuras do sistema aberto.
5 DA INCLUSÃO DIGITAL
5.1 O que é Inclusão Digital?
Inclusão digital não é apenas ensinar para uma pessoa como acessar a
Internet, como imaginam alguns leigos. O processo vai além da popularização da informática.
8MIRANDA, Sérgio, op. cit., p. 4.
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Na verdade, a inclusão digital é o resultado de uma revolução nos avanços
tecnológicos que não trará apenas conforto e qualidade de vida. Ela também
modificará a capacidade cognitiva do ser humano, suas habilidades para
aprender, ensinar, raciocinar e exercer a criatividade. Essa inclusão melhora a auto-estima e integra o indivíduo num mundo perante o qual está ele
hoje à margem e, ao incluí-lo, o Estado trará benefícios significativos na sua
formação como homem.
Por isso, muitos se esforçam para incluir o maior número de pessoas nesta
"onda" virtual, porque quanto maior o número de iniciados e alfabetizados
tecnologicamente, maior será a sinergia indispensável à criatividade e à produção de tecnologia, fundamental para a inserção autônoma do país no
mundo globalizado.
Para incluir uma pessoa no mundo digital são necessários três instrumentos
básicos: o computador, o condutor – linhas telefônicas ou bandas de transmissão – e o provedor de acesso.
A Internet pode ser fascinante, mas não é tão simples ter acesso a ela.
Segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas (IBGE), o Brasil
continua tendo problemas com a distribuição de renda. Mesmo registrando
um crescimento considerável no ano de 2001, apenas 13 milhões dos 169
milhões de brasileiros têm acesso à Internet em suas casas. Para efeito de
comparação, nos Estados Unidos, mais da metade dos habitantes têm acesso à rede mundial de computadores em casa.
Para combater essa situação, a organização não-governamental (ong)
Comitê pela Democratização da Informática (CDI) aponta três ações. Uma
é a alfabetização digital, a capacitação em tecnologia. Outra é a criação de
pontos de acesso público, e, finalmente, a criação de infra-estrutura em
favelas e nas zonas rurais. Dos mais de cinco mil municípios brasileiros,
apenas 300 têm infra-estrutura para prover acesso local à Internet.
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Tanto o CDI, quanto especialistas em internet apontam que a exclusão digital é um reflexo de outras exclusões. Segundo dados oficiais do IBGE, mais
de 60% dos brasileiros tem sete anos ou menos de escolaridade e 62% não
têm sequer uma linha telefônica, infra-estrutura necessária para o mais simples acesso à Internet.
O resultado da exclusão é o analfabetismo digital, a pobreza, a lentidão, o
isolamento e o impedimento do exercício da inteligência coletiva. Para
alguns sociólogos, como o professor Sérgio Amadeu da Silveira, essa
exclusão digital já pode ser comparada, sem exageros, aos estragos que a
fome provoca nos primeiros anos de vida de uma criança.9
5.2 Histórico da Internet no Brasil
Consolidando-se como instrumento de crescimento econômico, a Internet
alcançou dimensões dificilmente previsíveis anos atrás, seja como novo
meio de organização das empresas (tornando as transmissões de dados mais
ágeis e conseqüentemente a comunicação interna e externa), seja como
mecanismo de universalização do acesso da população a bens culturais. A
Internet, a exemplo do que ocorre em outros países, deverá permitir a elevação média da produtividade da economia, ao passo que essa universalização irá conformando, progressivamente, o novo direito do indivíduo à informação.
No curso da revolução da informação, a Internet, em menos de uma década, saiu do âmbito restrito dos laboratórios de pesquisa de grandes universidades nos países desenvolvidos para interligar, nesta virada de século,
quase cem milhões de usuários em todo o mundo. O crescimento projetado
é igualmente expressivo. O número de assinaturas individuais na Internet
chegará, em 2005, a 378 milhões; e, em 2010, a 719 milhões, em termos
9Dados disponíveis em : <http://www.ibge.gov.br>.
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mundiais. O comércio eletrônico via Internet deverá capitanear o uso da
rede, estimando-se que no próximo qüinqüênio duplicará a cada ano, e
movimentará mais de US$620 bilhões dentro de quatro anos – em contraste
com os US$ 40 bilhões que já movimentava em 1998.
Ainda em 1988, sob coordenação do Ministério da Ciência e Tecnologia,
iniciou-se, no Brasil, a implantação da Internet para uso da comunidade de
ensino e pesquisa. Em 1995, a Internet brasileira foi regulamentada, conjuntamente pelo Ministério da Ciência e Tecnologia e pelo Ministério das
Comunicações, como um serviço aberto a todos os interessados, marcando
o início da expansão que, em cinco anos, permitiu o acesso à rede a cinco
milhões de pessoas.
Para a adequada condução dessa estratégia, a constituição de um Comitê
Gestor Nacional de internet revelou-se instrumento fundamental. Reflexo
do êxito dessa política é o próprio número de hosts (servidores) conectados
à Internet no Brasil, que subiu de cerca de 18 mil unidades em 1996 para
876 mil em 2002, alçando o País 11º lugar no mundo. Quanto aos domínios
nacionais, o br no nosso caso específico é o quinto mais barato do mundo.
O índice de penetração da intenet no Brasil é de 7,55% (cerca de 13 milhões
de brasileiros). De maneira geral, os números da Internet no Brasil representam cerca de metade dos números totais da América Latina.10
5.3 A Internet nos Próximos Anos
O mundo chegou recentemente à marca de 350 milhões de pessoas conectadas à internet, algo em torno de 5,8% da população global, e o primeiro
bilhão de internautas deverá surgir em 2006. Estes são dois dos mais importantes dados do último mapeamento da internet no planeta realizado pela
10Dados disponíveis em: <http://www.mct.gov.br.br>; <http://www.nc.gov.br>; <http://www.ibge.gov.br>.
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União Internacional de Telecomunicações, o UIT, que observou ainda as
diferentes taxas de inclusão no mundo digital em diversos continentes.
Os maiores índices continuam pertencendo, com folga, aos Estados Unidos,
onde pouco mais da metade das pessoas tem acesso à rede mundial. Na
porção negra da África e no Oriente Médio, a taxa não chega sequer a 1%.
A América Latina tem 3,8% de seus habitantes conectados, contra 23% dos
europeus.
O UIT confere ao Brasil o índice de inclusão de 7,5%, o que revela um universo de aproximadamente 13 milhões de brasileiros ligado à web. O estudo aposta ainda na diversificação dos serviços existentes e prevê nova onda
de crescimento das redes nacionais.
O UIT prevê crescimento para o país de 320% até 2004, tendo sido observado aumento de 565% no número de computadores no país de 1994 até
hoje.11
5.4 A Importância das Ong's na Inclusão Digital
No Brasil, temos várias organizações não-governamentais realizando trabalhos e projetos de inclusão digital com apoio de empresas, governos e
organizações mundiais. Atualmente, o grande avanço que houve nessa área
conta com o apoio da Unesco financiando Ong`s como o CDI (Comitê
Democrático de Informática), o Movimento Viva-Rio – que tem projetos de
acesso à internet – o Projeto Aprendiz – SP e Institutos importantes como
o Ayrton Senna. Essas organizações têm instalado computadores em escolas de comunidades carentes e criado laboratórios de informática. O grande
passo que seria dado no Brasil, que teria uma conjunção de trabalhos em
11Dados disponíveis em: <http://www.mct.gov.br.br>; <http://www.nc.gov.br>; <http://www.ibge.gov.br>.
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parceria governo-sociedade civil, teve a sua chama acesa com a criação do
Comitê Executivo do Governo Eletrônico que teria como meta traçar propostas comuns e viáveis à inserção do maior número de brasileiros na era
digital, com ações coordenadas de políticas públicas visando à inclusão digital. Mas, com as várias crises que o Governo brasileiro vem enfrentando,
desde a crise energética, passando pela crise da economia Argentina, muito
pouco foi feito até agora, e, poderíamos dizer que o sonho da inclusão digital foi adiado.
É importante a participação ativa das Ong`s na destinação dos recursos do
Fust, ou seja, no orçamento destinado aos planos de inclusão digital.
5.5 O Papel do Fust na Inclusão Digital
O Fust é o que poderíamos chamar de única e pequena conquista cidadã do
que restou das privatizações das telecomunicações. Numa economia neoliberal que, sustentada no Estado mínimo, vem privatizando os serviços essenciais é importante que sejam criados mecanismos que protejam os mais
necessitados, evitando um caos social ainda maior e que as classes e regiões
menos favorecidas não fiquem à margem do desenvolvimento. O Fust, com
o seu caráter finalístico, torna-se no momento atual um dos tributos de
maior relevância social tendo em vista o impacto social que a sua aplicação
acarretará às futuras gerações.
Os programas a serem desenvolvidos com os recursos provenientes deste
tributo se forem empregados de forma correta, poderão trazer de volta aos
cidadãos princípios básicos e fundamentais como a cidadania, a dignidade
da pessoa humana, a liberdade, erradicação das desigualdades sociais e
regionais e a prevalência de um dos itens dos direitos humanos que é o acesso ao serviço público de seu país, e, à comunicação que é, sem dúvida, direito essencial. A comunicação é a inserção do indivíduo na sociedade, não
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como mero figurante, mas como um dos atores principais.
6 A COMUNICAÇÃO É DIREITO HUMANO
De acordo com o art. XXI, item 2, da Declaração Universal dos Direitos do
Homem, é garantido a todo homem igual direito de acesso ao serviço público do seu país, e o Fust tem um papel muito importante no cumprimento
deste direito.
As pessoas têm o direito de se comunicar com outros países ou não? Para
alguns Governos não, e para outros sim; essa questão depende da política
adotada pelo país.
Dar acesso à internet significa oferecer informações culturais, religiosas,
políticas enfim, uma variedade enorme de conhecimento que o mundo globalizado oferece, e isso não é interessante para alguns regimes políticos e
religiosos, como China, Togo, Afeganistão e Somália.
A ONU, preocupada com a exclusão digital, tem discutido e pressionado os
países mais ricos para desenvolver projetos como a criação de infra estrutura para internet, a construção de redes de informação em países em desenvolvimento e pobres. Estes projetos teriam parceria do governo, Ong's e
empresas. A ONU tem reconhecido a importância dessa tecnologia até para
a redução da mortalidade infantil.
A necessidade de comunicar é inerente ao ser humano e, a troca de informações e de experiências entre as mais diversificadas culturas poderá ser o
princípio de um maior entendimento entre os homens, respeitando os seus
limites, costumes e acima de tudo as suas liberdades, dentre estas a liberdade de comunicar.
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Tratados, acordos, leis, declarações e compromissos não são e não foram
suficientes para que o efetivo respeito ao ser humano – enquanto ser dotado de direitos individuais e coletivos – fosse uma constante entre os povos.
A posição de vigília e de pronta atividade é fator fundamental para que se
mantenha um padrão mínimo de respeito à dignidade humana, e, o Fust
busca resgatar aos cidadãos excluídos essa dimensão da dignidade humana,
até então ignorada.
7 UMA VISÃO FILOSÓFICA
Quando o homem busca o conhecimento de si e consegue se situar num
mundo global, deixa de ser "escravo"(aquele que tem medo do risco) e
passa a recuperar a consciência-de-si. Então, ele começa a valorizar e a ter
noção do todo, começa a ver o seu trabalho e a importância do mesmo para
a sociedade. Ele desperta para a conscientização da sua classe e a valorizar
tudo aquilo que é produzido pelo Homem. Ao despertar para essa realidade,
ele está consultando o "oratório privado" que é a sua consciência. Essa
introspecção leva-o a raciocinar, a buscar a razão passando a perceber que
o seu trabalho, apesar de beneficiar a sociedade, não é valorizado pela
mesma.
Quando o homem adquire esse estágio de conscientização, ele nada mais
está do que deixando que a sua consciência deixe de se confundir com as
coisas e passe a incorporar o mundo.
No momento que passa a enxergar o seu trabalho integrado a toda essa
cadeia global, ele passa a perceber que este liame pode ser quebrado se não
houver a participação do seu trabalho no todo.
Ao raciocinar e avaliar o seu papel, ele deixa de estar fechado em si mesmo,
e passa a dar abertura, começa a sondar o seu íntimo e se alongar para fora,
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passa então, a buscar o universo e vê-lo integrado neste todo. Começa a se
formar uma nova visão do operário perante a relação capital-trabalho, e esta
nova visão leva-o a buscar uma independência, a reformular o seu pensar.
Essa nova maneira de pensar leva-o a valorizar tudo que está ao seu redor,
ele traz de volta a auto-estima que estava em estado latente, esperando que
a razão e a vontade de crescer como indivíduo se manifestasse. É o homem
trazendo para si aquilo que ele nunca perdeu, mas que, apenas esperava a
hora certa para desabrochar, a consciência-de-si.
Rompe-se neste momento a algema da alienação e surge a partir de então, o
homem senhor de si, o homem razão.
E o papel da universalização e inclusão digital é justamente este: formar a
partir desse homem racional e integrado, uma nova sociedade. Uma
sociedade mais crítica e independente. Um ser humano mais razão que
emoção. Um indivíduo com capacidade de não deixar que o fanatismo, a
ignorância e o radicalismo prevaleçam nos seus ideais de vida. E, conseqüentemente, teremos pessoas bem informadas, equilibradas e preparadas.
O exercício da cidadania será a regra geral e não uma exceção. Formará
então, a partir desse novo modo de pensar, uma sociedade mais justa, politizada e com menos desigualdades.
8 CONCLUSÃO
Enquanto o computador e a Internet beneficiam milhões de pessoas, bilhões
de outras estão sendo deixadas à margem desse processo. No Brasil, apenas
3 em cada 100 pessoas têm acesso à Internet. Trata-se de uma exclusão que
vai além das tradicionais questões de raça, cor, religião e origem: a exclusão
é digital e pior, o excluído não tem nem noção de que está excluído. Após
essa euforia da revolução tecnológica (ainda em desenvolvimento), chega-
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se à constatação de que o momento exige uma reflexão de como vamos
reduzir a distância entre os mais ricos e os mais pobres. A revolução tecnológica traz em si um enorme potencial para agravar a situação já bastante
crítica.
Diante dessa realidade pode-se imaginar o tamanho da responsabilidade dos
governantes, dos setores organizados da sociedade e das empresas.
Devemos todos buscar o desenvolvimento de iniciativas para conduzir a
humanidade a um patamar econômico superior e, principalmente, a uma
melhor qualidade de vida. E toda a sociedade tem papel fundamental na
construção de uma ponte entre os dois lados dessa realidade. A preocupação
com a exclusão digital deve ser vista como prioridade hoje no Brasil, não só
pelo governo, mas pelo terceiro setor e pelo empresariado. Iniciativas inovadoras têm sido lançadas no Brasil e alcançado reconhecimento internacional, como os projetos do CDI Comitê de Democratização da Informática
e do Instituto Ayrton Senna, com o desenvolvimento de novas idéias para
aplicação da informática no ensino público.
O problema da "exclusão digital" no Brasil é que ela é antecedida por diversas outras "exclusões". A maior parte da população brasileira está ainda
excluída do acesso aos serviços básicos de higiene e saúde, está excluída do
acesso aos cursos da educação elementar, está excluída do mercado formal
de trabalho e está excluída dos serviços básicos de assistência e seguridade
social. A "carência de informação" é mais uma a se sobrepor às demais
carências históricas. Qualquer movimento sério e duradouro de "inclusão
digital" precisa passar pela "inclusão" prévia – ou ao menos concomitante –
nas áreas de Saúde, Educação e Seguridade Social, além da inclusão na discussão política.
A sociedade brasileira tem um compromisso com sua população para que
essa não fique à margem da revolução digital que estamos vivendo em todo
mundo.
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E é importante que tributos semelhantes ao Fust tenham como único e
exclusivo intuito alcançar a sua finalidade para a qual foi criado, e, que não
tenha seus recursos desviados dos seus fins. É de extrema importância que
o montante arrecadado com o Fust para o custeio dos programas que visam
a redução das desigualdades tenham como seus gestores e administradores,
além de órgãos governamentais, entidades não-governamentais e importantes setores da sociedade civil, para que tenhamos no Fust não apenas a
nomenclatura tributária de finalístico mas que tenha, acima de tudo atingido a sua finalidade, que é a redução da distância entre os pobres e os ricos
e, conseqüentemente, o início de uma melhor distribuição de renda e acesso ao conhecimento.
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gabinete do deputado Sérgio Miranda, Brasília, p. 1-2, set. 2001(Edição
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parceria governo-sociedade civil, teve a sua chama acesa com a criação do
Comitê Executivo do Governo Eletrônico que teria como meta traçar propostas comuns e viáveis à inserção do maior número de brasileiros na era
digital, com ações coordenadas de políticas públicas visando à inclusão digital. Mas, com as várias crises que o Governo brasileiro vem enfrentando,
desde a crise energética, passando pela crise da economia Argentina, muito
pouco foi feito até agora, e, poderíamos dizer que o sonho da inclusão digital foi adiado.
É importante a participação ativa das Ong`s na destinação dos recursos do
Fust, ou seja, no orçamento destinado aos planos de inclusão digital.
5.5 O Papel do Fust na Inclusão Digital
O Fust é o que poderíamos chamar de única e pequena conquista cidadã do
que restou das privatizações das telecomunicações. Numa economia neoliberal que, sustentada no Estado mínimo, vem privatizando os serviços essenciais é importante que sejam criados mecanismos que protejam os mais
necessitados, evitando um caos social ainda maior e que as classes e regiões
menos favorecidas não fiquem à margem do desenvolvimento. O Fust, com
o seu caráter finalístico, torna-se no momento atual um dos tributos de
maior relevância social tendo em vista o impacto social que a sua aplicação
acarretará às futuras gerações.
Os programas a serem desenvolvidos com os recursos provenientes deste
tributo se forem empregados de forma correta, poderão trazer de volta aos
cidadãos princípios básicos e fundamentais como a cidadania, a dignidade
da pessoa humana, a liberdade, erradicação das desigualdades sociais e
regionais e a prevalência de um dos itens dos direitos humanos que é o acesso ao serviço público de seu país, e, à comunicação que é, sem dúvida, direito essencial. A comunicação é a inserção do indivíduo na sociedade, não
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como mero figurante, mas como um dos atores principais.
6 A COMUNICAÇÃO É DIREITO HUMANO.
De acordo com o art. XXI, item 2, da Declaração Universal dos Direitos do
Homem, é garantido a todo homem igual direito de acesso ao serviço público do seu país, e o Fust tem um papel muito importante no cumprimento
deste direito.
As pessoas têm o direito de se comunicar com outros países ou não? Para
alguns Governos não, e para outros sim; essa questão depende da política
adotada pelo país.
Dar acesso à internet significa oferecer informações culturais, religiosas,
políticas enfim, uma variedade enorme de conhecimento que o mundo globalizado oferece, e isso não é interessante para alguns regimes políticos e
religiosos, como China, Togo, Afeganistão e Somália.
A ONU, preocupada com a exclusão digital, tem discutido e pressionado os
países mais ricos para desenvolver projetos como a criação de infra estrutura para internet, a construção de redes de informação em países em desenvolvimento e pobres. Estes projetos teriam parceria do governo, Ong's e
empresas. A ONU tem reconhecido a importância dessa tecnologia até para
a redução da mortalidade infantil.
A necessidade de comunicar é inerente ao ser humano e, a troca de informações e de experiências entre as mais diversificadas culturas poderá ser o
princípio de um maior entendimento entre os homens, respeitando os seus
limites, costumes e acima de tudo as suas liberdades, dentre estas a liberdade de comunicar.
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A CLAÚSULA DA NAÇÃO MAIS FAVORECIDA
Homero Francisco Tavares Júnior*
Michelle Lúcia Silva de Souza**
SUMÁRIO
1 HISTÓRICO; 2 CONCEITUAÇÃO DO INSTITUTO; 3
CLASSIFICAÇÃO; 4 EVOLUÇÃO DO INSTITUTO; 5
IMPORTÂNCIA DA UTILIZAÇÃO DA CLÁUSULA DA
NAÇÃO MAIS FAVORECIDA; 6 GLOBALIZAÇÃO X
REGIONALISMO. RELAÇÃO COM A CLÁUSULA DA
NAÇÃO MAIS FAVORECIDA; REFERÊNCIAS.
1 HISTÓRICO
A cláusula da nação mais favorecida, instituto de ampla aplicação no ramo
do Direito Internacional, conta com mais de 900 anos de história, remontando dos primórdios da elaboração das leis européias internacionais.
Esta cláusula já tinha reflexos no comércio de produtos na época do
Império Romano. Os favores obtidos por uma cidade eram estendidos a
todas as outras. No século XI, encontramos os "primeiros passos" desta
cláusula, quando o imperador Henrique III fez com que a cidade de Mântua
lhe assegurasse o gozo dos "costumes" que fossem obtidos por qualquer
outra cidade. Certamente, os "costumes" aqui mencionados diziam respeito
a privilégios para a aquisição de produtos comercializados na época.
*Bacharel em Direito. Pós-graduado em Direito Civil e Processual Civil pela Fundação Escola Superior do Ministério Público.
Auxiliar judiciário do TJMG.
**Mestre em Direito Internacional e Comunitário Europeu pela Universidade de Bremen – Alemanha. Doutoranda em Direito
Contratual Internacional pela Universidade de Colônia – Alemanha. Contract Manager do Setor Internacional da Continental AG.
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Posteriormente, vários tratados contiveram o preceito da cláusula da nação
mais favorecida. Eis alguns exemplos: Tratado de 17 de agosto de 1417,
entre Henrique V e o Duque de Burgundy; o Tratado entre o rei da Inglaterra e a Dinamarca, em 1490, dentre outros. Em suma, tem-se que a cláusula da nação mais favorecida esteve presente na maioria dos tratados realizados desde aquela época, especialmente os assinados pela Inglaterra.
Segundo Albuquerque Mello, no século XVIII, a cláusula da nação mais favorecida passou a adquirir maior relevância. Afirma o autor que "o Tratado
de Utrecht (1713), ao introduzir pela primeira vez o princípio moderno da
igualdade de tratamento a respeito de direitos aduaneiros, acarretou o seu
desenvolvimento."1
Contudo, foi a partir da segunda metade do século XIX que a cláusula da
nação mais favorecida se desenvolveu amplamente. A concepção moderna
do sistema já estava implantada: abrangia tanto os favores já concedidos
como os que, no futuro, viriam a ser concedidos. E mais: em 1927, na Liga
das Nações, uma frase proferida pelo Comitê de experts para a Progressiva
Codificação do Direito Internacional ficou bastante conhecida: "As nações
parecem não conseguir escapar do uso da cláusula."2
Conclui-se, então, que a aplicação desta cláusula, em âmbito internacional,
é de notória importância.
No Brasil, o instituto aqui estudado surge pela primeira vez, em um ato internacional, no Tratado de Paz e Aliança, de 29 de agosto de 1825, documento por meio do qual Portugal reconheceu a independência do Brasil. De
fato, dispõe o art. 5º do mencionado tratado:
1MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 9. ed. vol. I. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. v.1,
p. 704.
2Tradução livre para "nations do not seem able to scape the use of the clause" – Comitte of Experts for the Progressive
Codification of International Law (League of Nations – 1927). In SCHWARZENBERGER, Georg. International law and
order. London: Stevens & Sons, 1971. p. 298.
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Art. 5º. Os súditos de ambas as nações, brasileira e portuguesa, serão considerados e tratados, nos respectivos Estados, como os da nação mais favorecida e amiga.
Poucos anos depois, a cláusula da nação mais favorecida reaparece em
outro ato internacional brasileiro. Desta vez, no Tratado de Amizade,
Navegação e Comércio, entre o Brasil e os Estados Unidos da América, firmado em 12 de dezembro de 1828.
No século XX, vários tratados assinados pelo Brasil adotam a cláusula da
nação mais favorecida. Eis alguns exemplos: nos Tratados de Comércio e
Navegação Fluvial celebrado entre o Brasil e a Colômbia (1908) e entre o
Brasil e a Bolívia (1910); no Convênio Comercial celebrado com os Estados Unidos da América (1923); no Acordo Comercial provisório celebrado
com o Egito (1930), dentre outros que foram firmados nos anos seguintes,
valendo citar o importante GATT – General Agreement on Tariffs and
Trade (1947) e, mais recentemente, o Mercosul (1991).
A quase totalidade dos tratados celebrados pelo Brasil, principalmente os
mais atuais, tiveram seu modelo inspirado no tipo de tratado de comércio
aconselhado pelo já mencionado Comitê da Liga das Nações e, na maioria
das vezes, continham uma cláusula nos seguintes termos:
As Altas partes contratantes consentem em se conceder, reciprocamente, o
tratamento incondicional e ilimitado da nação mais favorecida, em relação
a tudo que se refere aos direitos alfandegários e a todos os direitos acessórios, ao modo de percepção dos direitos, assim como em relação às regras,
formalidades e impostos que poderiam ser submetidas as operações de despacho alfandegário.3
3ACCIOLY, Hildebrando. Tratado de direito internacional. 2. ed. Rio de Janeiro: Agir Editora, 1956. v.1, p. 361. e MELLO,
Celso D. de Albuquerque, op. cit. p. 704.
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2 CONCEITUAÇÃO DO INSTITUTO
Segundo Albuquerque Mello,
a cláusula da nação mais favorecida é aquela que em um tratado se estipula
que os Estados contratantes se outorgarão as vantagens mais consideráveis
que eles já tenham concedido, ou possam vir a conceder no futuro, a um terceiro Estado, sem que seja necessária uma nova convenção entre eles.3
Como se vê, encontra-se inserido no conceito da cláusula da nação mais
favorecida o princípio da isonomia, ou seja, os países signatários de um
determinado tratado terão que acordar, incondicionalmente, entre si, qualquer vantagem sobre direitos aduaneiros e taxas comerciais que por ventura vierem a firmar com outras nações não participantes do tratado.
Assim, se os Estados "A" e "B" celebram um tratado de comércio estipulando impostos aduaneiros "x" e, mais tarde, o Estado "B" conclui tratado
de igual gênero com o Estado "C", estipulando impostos "x-1", diz-se que
o Estado "A" será automaticamente favorecido com a alíquota mais branda (aquela do tratado entre "B" e "C"), já que a cláusula da nação mais
favorecida constava em seu contrato inicial (firmado entre "A" e "B").
Em termos práticos, para um melhor entendimento do mecanismo da cláusula da nação mais favorecida, visualize-se o seguinte exemplo: Brasil e
Itália celebram um tratado internacional em que as partes se comprometem
a cobrar imposto de, no máximo, 5% (cinco por cento) sobre a importação
de automóveis, fazendo constar, deste tratado, a cláusula da nação mais favorecida. Posteriormente, o Brasil celebra um tratado com a França, em
que se compromete a cobrar uma alíquota de no máximo 4% (quatro por
cento) sobre a importação de automóveis originários deste país. Dessa for-
3ACCIOLY, Hildebrando. Tratado de direito internacional. 2. ed. Rio de Janeiro: Agir Editora, 1956. v.1, p. 361. e MELLO,
Celso D. de Albuquerque, op. cit. p. 704.
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ma, a alíquota de 4% (quatro por cento) incidente sobre a importação de
carros franceses se estenderá, automaticamente (e este é um importante aspecto da cláusula em estudo, conforme se verá oportunamente), à importação de carros italianos, uma vez que a cláusula da nação mais favorecida se
fez presente no tratado inicial firmado entre Brasil e Itália.
A rigor, a cláusula da nação mais favorecida não está formulada de forma
igualitária em todos os instrumentos internacionais e, portanto, seus alcances variam de acordo com a maneira como está expressa. Prevalecerá, conforme o caso, o princípio da autonomia da vontade do país contratante.
Dentre outros, podem ser citados como exemplos de tratados em que a
cláusula em estudo se faz presente, além dos já assinalados anteriormente:
o Tratado de Montevidéu de 1980 (ALADI) e o Tratado Constitutivo do
NAFTA.
3 CLASSIFICAÇÃO
A cláusula da nação mais favorecida pode ser bilateral (recíproca) ou unilateral. Será bilateral quando ambas as partes se concederem mutuamente as
vantagens e benefícios da cláusula. Será unilateral quando for estipulada
em proveito apenas de uma das partes, ou seja, quando operar em benefício de apenas um contratante.
Na maioria das vezes, a cláusula da nação mais favorecida é bilateral. Somente em alguns poucos casos apresenta-se com a característica de unilateralidade, valendo citar como exemplo desta modalidade o art. 267 do
Tratado de Paz de Versailles,
"que impôs à Alemanha, sem reciprocidade, a obrigação de estender,
simultânea e incondicionalmente, a todos os Estados aliados ou associados,
todo favor, imunidade ou privilégio relativo à importação, à exportação ou
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ao trânsito de mercadorias, por ela concedidos a qualquer dos ditos Estados
ou a qualquer país estrangeiro."4
A cláusula da nação mais favorecida pode também ser classificada como
positiva (quando declara que serão dadas as mesmas vantagens outorgadas
a terceiros Estados) e negativa (quando se estabelece que não se imporão a
um Estado gravames ou ônus mais onerosos do que aqueles aplicados a terceiros Estados). Tal classificação é adotada pelos doutos Albuquerque
Mello e Aréchaga.
Outra classificação possível para a cláusula da nação mais favorecida é a
que a define como ilimitada (absoluta) ou limitada. No primeiro caso, as
vantagens concedidas a um Estado se estenderão a todos os outros. No segundo caso, como o próprio nome já indica, apenas alguns países se beneficiarão com os privilégios alcançados por uma determinada parte.
Albuquerque Mello acentua, ainda, que a cláusula em estudo pode ser geral
ou especializada. Será geral quando se aplicar a todas as relações comerciais. Por outro lado, será especializada quando enumerar as mercadorias ou
o seu campo de atuação.
Ainda no âmbito da classificação do instituto, a doutrina biparte a cláusula
da nação mais favorecida em incondicional (simples) e condicional (qualificada). A cláusula será incondicional quando as vantagens por ela oferecidas se estenderem automática e gratuitamente à outra parte contratante,
sem a necessidade de pedido de nenhuma compensação. A cláusula condicional, por sua vez, só opera quando o Estado que dela pretende se beneficiar oferece as mesmas vantagens que o terceiro Estado envolvido.
Em outras palavras, a cláusula incondicional "compreende concessões
4ACCIOLY, Hildebrando, op. cit. p. 361.
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feitas sem condições, isto é, gratuitamente, sem compensações. A cláusula
condicional compreende concessões feitas contra outras concessões ou
compensações equivalentes."5
Na prática, percebe-se ser mais freqüente a forma incondicional da cláusula da nação mais favorecida. Surge, entretanto, um problema de interpretação quando a cláusula não traz em seu texto a indicação de ser condicional ou incondicional.
Quando isso ocorre, lembra Hildebrando Accioly que:
Na ausência de disposição expressa, que indique a natureza condicional ou
incondicional da cláusula, os EUA, pelo seu governo e pela jurisprudência
de seus tribunais, sustentaram sempre, até alguns anos, que a condição se
subentende, isto é, que os favores concedidos em outros tratados somente
podem ser reclamados pelos Estados que os obtêm em conseqüência da
cláusula da nação mais favorecida, se esses Estados preencherem as mesmas condições ou derem as mesmas compensações mediante as quais foram
tais favores concedidos. A argumentação norte-americana girava em torno
do objetivo visado pela cláusula da nação mais favorecida. Tal objetivo é
assegurar a igualdade de tratamento. Assim sendo, não se pode presumir
que um Estado possa reclamar gratuitamente os favores que outro concede
onerosamente a um terceiro, pois isto não seria tratamento igual, mas sim
tratamento mais favorável.6
Contudo, é importante frisar que a interpretação européia é a que tem predominado nestes casos de dúvida.
Com efeito,
a interpretação dada pelos Estados europeus é, em geral, justamente o contrário dessa antiga interpretação americana. Ao passo que, nos EUA, a
cláusula era sempre considerada condicional, isso é, subordinada a uma
5ACCIOLY, Hildebrando, op. cit. p. 361.
6Idem, op. cit. p. 361.
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eventual compensação, – entre os países da Europa, ela é, em princípio,
considerada gratuita: se contém disposição em contrário, deve ser interpretada, como incondicional, ainda quando se saiba que os favores visados
foram obtidos pela terceira potência mediante compensação."7
Essa tese contrária, defendida pelos europeus, sustenta que, em caso de
silêncio das partes a respeito, a cláusula da nação mais favorecida deverá
ser interpretada incondicionalmente, pois, caso contrário, estaria se "negando" o tratamento não discriminatório, sabidamente um dos mais importante
efeitos inerentes à mesma.
Traçadas as linhas gerais acerca da cláusula da nação mais favorecida,
passa-se a apontar alguns elementos de grande importância do instituto sob
exame, procurando, ao final, relacioná-la paralelamente ao fenômeno da
globalização e do regionalismo.
4 EVOLUÇÃO DO INSTITUTO
Levando-se em conta todo esse tempo em que a cláusula da nação mais
favorecida esteve presente nas relações internacionais, ou mesmo em
relações nacionais do passado (por exemplo, quando as cidades do Império
Romano tinham que privilegiar os produtos das outras de maneira igualitária), nota-se que suas formulações e tipos nem sempre foram ou são os
mesmos. Significa dizer que o instituto da cláusula da nação mais favorecida tem variado em todos esses seus anos de história. O mais importante,
entretanto, não é observar a ocorrência de tais mutações, mas, sim, a constante característica da cláusula em questão, a qual visa, em seu plano
maior, "o mínimo de discriminação e o máximo de favores concedidos para
qualquer terceiro Estado."8
7ACCIOLY, Hildebrando, op. cit. p. 361.
8Tradução livre para "(...) the minimum of discrimination and the maximum of favours conceded to any third state." in
SCHAWARZENBERG, Georg, op. cit. p. 298.
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O uso permanente dessa cláusula sugere que exista algo básico em seu
modo internacional de conduta. Ela responde, por assim dizer, às constantes necessidades da comunidade internacional.
Os mecanismos da cláusula da nação mais favorecida não são essencialmente afetados pelas peculiaridades do tempo, lugar, ou, ainda, por diferenças entre sistemas sociais e econômicos. Nesse sentido, opina
Schwarzenberg: "podemos dizer que a cláusula da nação mais favorecida é
um denominador comum em que as nações subdesenvolvidas e desenvolvidas, economias agrícolas e industriais, assim como Estados capitalistas e
socialistas se encontram." E continua: "a elasticidade da cláusula da nação
mais favorecida possibilita essa sua aplicação universal."9
5 IMPORTÂNCIA DA UTILIZAÇÃO DA CLÁUSULA DA NAÇÃO
MAIS FAVORECIDA
Num primeiro momento, tem-se que a utilização da cláusula da nação mais
favorecida acaba por colocar o serviço do negociante mais astuto (aquele
que provavelmente está certo) gratuitamente à disposição de outro Estado,
individualmente considerado. Parece confuso, mas não é.
Para efeito de compreensão, lembre-se de que, no momento em que são firmados os tratados internacionais, via de regra, alguns representantes de
Estado "palpitam" erroneamente. São pessoas, muitas vezes, incapacitadas
e incompetentes para o propósito pelo qual estão ali, na hora de celebração
do tratado. Logo, se a proposta do negociante – em tese mais esperto –
prevalece, aquele Estado que não iria sugerir a melhor alternativa fica automaticamente beneficiado, bastando entender que o mesmo conta agora com
os efeitos da cláusula da nação mais favorecida.
9SCHAWARZENBERG, Georg, op. cit. p. 298.
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Num segundo momento, é possível vislumbrar a característica de autoadaptação da cláusula da nação mais favorecida. A sociedade internacional
é altamente dinâmica e envolvida em contínuos processos de integração,
desintegração e transformação. Por muitas vezes, situações inesperadas
acontecem e, em vista de tais circunstâncias, mudanças podem ocorrer.
Nessa ordem de idéias, se um país se dispuser a manter um tratamento
eqüitativo – assim como aquele que é dado a um terceiro país mais favorecido – e a matéria, razão da necessidade da adaptação, estiver contida no
tratado, o uso da cláusula da nação mais favorecida leva a uma constante
auto-adaptação de tais tratados, contribuindo, sobremaneira, para uma
racionalização das relações econômicas internacionais.
Em suma, a aplicação da cláusula da nação mais favorecida tem favorecido e muito todo o contexto – notadamente o comercial – internacional, seja
por sua característica elástica, seja por sua natureza automática, dentre as
outras a ela inerentes. Aliás, são esses e outros elementos que garantem a
sua continuidade e universalidade.
Dentro do contexto da globalização e do regionalismo (fenômenos cada dia
mais presentes no cotidiano da comunidade global), a cláusula da nação
mais favorecida possui importância de relevo, pois diz respeito a sua
abrangência, ou, ainda, a sua aplicação. O regionalismo, conforme se verá
adiante, constitui uma exceção à cláusula da nação mais favorecida, fato
que não ocorre com a globalização.
De fato, ensina Podesta Costa que:
a cláusula da nação mais favorecida está limitada, às vezes, por determinadas estipulação pactuadas expressamente tendo em vista interesses especiais. Assim, pode-se estipular que a aplicação da dita cláusula fica excluída com relação aos benefícios concedidos ou que se concedam: a) ao tráfico com as zonas fronteiriças (geralmente 10 a 15 km da fronteira); b) ao
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Revista da Faculdade de Direito de Sete Lagoas, v.3, n.1, p. 96-109, jan./jun. 2004
intercâmbio, qualquer que seja a sua natureza com os estados limítrofes; c)
aos intercâmbios com certos estados com os quais se cultivam relações
estreitas; d) ao intercâmbio com as próprias colônias, protetorados, etc; e)
ao intercâmbio entre os estados que formam uma União Aduaneira.10
Tomando como parâmetro a última alínea da citação supra, ou seja, a situação em que os efeitos da cláusula podem não ser aplicados para casos de
"intercâmbio entre os estados que formam uma União Aduaneira", pretende-se, ainda que sucintamente, traçar um paralelo entre o fenômeno da
globalização e do regionalismo, e a relação da cláusula da nação mais
favorecida com estes dois movimentos.
6. GLOBALIZAÇÃO X REGIONALISMO. RELAÇÃO COM A
CLÁUSULA DA NAÇÃO MAIS FAVORECIDA
Tomemos como exemplo o GATT (General Agreement on Tariffs
and Trade) e o Mercosul. O GATT é um acordo multilateral que visa a
globalização comercial. Em seus dispositivos, o GATT, apesar de prever
expressamente a cláusula da nação mais favorecida, traz também uma
exceção quanto à aplicação da mesma, nos seguintes termos:
[...] as disposições deste Acordo não constituirão obstáculo ao estabelecimento, entre os territórios das partes contratantes, de uma união aduaneira
ou de uma zona de comércio livre.11
O Mercosul, por sua vez, constitui uma organização internacional que tem
como propósito a integração econômica, ou seja, é um bloco regional.
Mas, como relacionar globalização com regionalismo e GATT com
Mercosul?
10COSTA, L. A. Podesta. Derecho internacional publico. 4. ed. Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina, 1960. v. 1, p.
588.
11GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) – Lei n. 313, de 30 de julho de 1948 -artigo XXIV.
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109
A título de exemplo, visualize-se o Brasil e a Argentina. Suponha-se que,
em função do Mercosul, o Brasil conceda uma alíquota de 0% (zero por
cento) para a importação de carros argentinos (carros originários de um
país integrante do Mercosul) e uma alíquota de 10% (dez por cento) para
carros originários dos Estados Unidos da América, em função do GATT.
Veja: se a exceção à regra da cláusula da nação mais favorecida não
estivesse prevista no GATT, o Brasil teria que conceder, automaticamente,
a alíquota de 0% (zero por cento) para os carros originários dos Estados
Unidos da América, bem como para todos os outros Estados signatários do
GATT. Assim, a alíquota de 0% (zero por cento), que era uma vantagem
conferida a um país do Mercosul – ou seja, concedida em função de uma
União Aduaneira -, seria estendida a vários outros países não-participantes
deste bloco regional.
Depois deste exemplo, podemos entender a relação da cláusula da nação
mais favorecida com os fenômenos da globalização e do regionalismo. Não
estamos dizendo que um não tem nada a ver com o outro. Pelo contrário, ambos surgiram em um mesmo contexto histórico e com várias semelhanças.
A propósito, o magistério do Prof. Sérgio Mourão Corrêa Lima:
[...] a tentativa de implementação do processo de globalização comercial
expressava-se através do tratado internacional denominado GATT, cujo
objetivo era a gradativa eliminação das barreiras ao comércio internacional.
Por outro lago, o processo de regionalização começou com a tentativa de
uma integração – primeiramente comercial e mais tarde econômica – dos
estados europeus, o que serviu de exemplo para outros processos de integração (Mercosul) e tentativas de regionalismo comercial (ALCA).12
Assim é que, sem a cláusula da nação mais favorecida, não seria possível
uma integração comercial, uma vez que inexistiria tratamento isonômico
entre as partes envolvidas. Porém, quando a integração comercial "invade"
12LIMA, Sérgio Mourão Corrêa. Tratados internacionais no Brasil e integração. São Paulo: Ltr, 1998.
110
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o campo da globalização e do regionalismo, temos sempre que estar atentos quanto à aplicação – ou o emprego da exceção retro anunciada – da
cláusula da nação mais favorecida. No âmbito do regionalismo, a cláusula
em questão é imprescindível para que haja a integração comercial entre
aqueles países que constituem o bloco regional. Entretanto – e aí o proveito
do exemplo dado linhas atrás -, este bloco regional estaria constantemente
ameaçado se a aplicação da cláusula da nação mais favorecida se estendesse a outros países no processo da globalização.
Na prática, para que haja uma integração comercial entre os países do
Mercosul, vale dizer, para que se preserve uma União Aduaneira, é de suma
importância a aplicação da cláusula da nação mais favorecida entre seus
membros. Porém, estes países membros não poderão estender os favores
reciprocamente concedidos para outros Estados, como por exemplo, os signatários do GATT.
Mister ressaltar, por último, que um processo de integração remete, irremediavelmente, a uma Zona de Livre Comércio (ZLC), bem como a uma
Tarifa Externa Comum (TEC). Entenda-se, entretanto, que, sem tratamento isonômico, não é possível ocorrer uma integração comercial, conforme
defendido ao longo do presente trabalho.
A cláusula da nação mais favorecida surge, então, como o mecanismo –
forma jurídica – adequado para viabilizar o mencionado tratamento
isonômico, constituindo, por via de conseqüência, um dos elementos mais
importantes para a efetivação de uma integração comercial.
REFERÊNCIAS
ACCIOLY, Hildebrando. Tratado de direito internacional. 2.ed. Rio de
Janeiro: Agir, 1956. v. 1.
Revista da Faculdade de Direito de Sete Lagoas, v.3, n.1, p. 96-109, jan./jun. 2004
111
ARÉCHAGA, Eduardo Jiménez. Derecho internacional publico. 2.ed.
Montevidéu: Fundación de Cultura Universitaria, 1996. t.1.
COSTA, L. A. Podesta. Derecho internacional publico. 4.ed. Buenos Aires:
Tipográfica Editora Argentina, 1960.v. 1.
FIGUEIRAS, Marcos Simão. Mercosul: no contexto latino americano.
2.ed. São Paulo: Atlas, 1996.
HOCHLEITNER, Max. Fundamentos del derecho internacional publico.
Buenos Aires: Depalma, 1952.
LIMA, Sérgio Mourão Corrêa. Tratados internacionais no Brasil e Integração. São Paulo: Ltr, 1998.
MELLO, Celso D. Albuquerque. Curso de direito internacional público.
9.ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1992. v. 1.
RESEK, J. Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 6.ed.
São Paulo: Saraiva, 1996.
RHYNE, Charles S. International law. Washington D. C.: CLB Publishers,
1971.
RIOS, Aníbal Sierralta. Negociacion y contratacion internacional.
Assunção: Fondo Editorial, 1993.
SCHWARZENBERGER, Georg. International law and order. London:
Steven & Sons, 1971.
112
Revista da Faculdade de Direito de Sete Lagoas, v.3, n.1, p. 110-148, jan./jun. 2004
A SENTENÇA QUE ACOLHE
PRETENSÃO DECAÍDA:
A Formação da Coisa Julgada Ilegal e os
Instrumentos Processuais para a sua Impugnação
Roberta Azambuja*.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO; 2 O INSTITUTO DA DECADÊNCIA; 2.1 A
Distinção Entre Prescrição e Decadência; 2.2 O Critério Científico de
Agnelo Amorim Filho; 2.2.1 A classificação dos direitos subjetivos
de Chiovenda; 2.2.2 Os direitos potestativos e as ações comunitárias;
2.2.3 A sujeição e a decadência; 3 O OBJETIVO DA DECADÊNCIA; 3.1 Distinção Entre Direito, Pretensão e Ação; 3.2 A Decadência
e a Pretensão de Direito Material; 3.3 A Decadência e Seus efeitos no
Novo Código Civil; 4 A SENTENÇA QUE ACOLHE PRETENSÃO
DECAÍDA; 5 A IMPUGNAÇÃO DA COISA JULGADA ILEGAL;
5.1 A Amplitude da Intangibilidade da Coisa Julgada; 5.2 O Conflito
Aparente de Normas Infralegais; 5.3 A Finalidade da Decadência; 5.4
A Análise do Cabimento da Querella Nulitatis; 5.5 A Ação Rescisória
e a Convalidação do Vício; 6 CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
O novo Código Civil, ao estabelecer mudança no que diz respeito à prescrição e à decadência, vem acompanhar o desenvolvimento doutrinário já
introduzido na legislação pelo art. 269 do Código de Processo Civil de
1973. Segundo prescreve tal norma, a declaração da prescrição e da deca-
*Bacharela em Direito pela Faculdade de Direito da UFMG.
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dência, em juízo, resulta em extinção do processo com julgamento do mérito, tendo em vista que examina o juiz, nesse caso, o pedido formulado, a
pretensão do litigante.
As normas jurídicas relativas à matéria são, portanto, o resultado dos questionamentos e desenvolvimento doutrinários, indicando uma clara evolução
científica na compreensão dos institutos. Esclareceram, definitivamente, que
nem a decadência ou mesmo a prescrição atingem o direito de ação em si,
uma vez que a ação, como direito subjetivo público, configura-se como direito autônomo – separado do direito subjetivo material, ainda que tenha como
função a defesa deste – , como forma de exercício, em juízo, da pretensão.
Todavia, ainda que a prescrição e a decadência resultem do binômio decurso do tempo e inação do titular do direito, diferem-se substancialmente, em
virtude de resultarem de situações distintas, de direitos díspares.
Apesar da relevância da matéria e do grande debate jurídico, a doutrina,
muitas vezes vacilante, não tem adotado um posicionamento científico no
estudo da matéria. Durante muito tempo a diferenciação era feita com base
nos efeitos produzidos por cada um dos institutos (possibilidade de suspensão e interrupção, renúncia, declaração ex officio, dentre outras), olvidando-se, assim, os aspectos fundamentais para a sua efetiva compreensão.
Pretende-se, portanto, com o presente trabalho promover pesquisa científica sobre a decadência, de modo a se identificar a natureza dos direitos a ela
vinculados, o seu elemento caracterizador – a sujeição –, o reflexo de sua
ocorrência para o titular do direito, definindo-se, assim, a sua relação com
a pretensão, com o direito de ação e com o próprio direito subjetivo.
De modo a efetivar dito propósito, utilizar-se-á, dentre outras, a tese elaborada por Agnelo Amorim Filho1 que, adotando a classificação dos direitos
subjetivos e das sentenças de Chiovenda, construiu critério científico e
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prático para a identificação dos prazos prescricionais e decadenciais,
relacionando-os, respectivamente, aos direitos à uma prestação e aos direitos potestativos.
O arcabouço teórico advindo da pesquisa retroindicada será utilizado para
a solução de problema prático, qual seja, a identificação do vício da sentença que acolha pretensão que já decaíra, por não ter o juízo, conforme
expressa determinação legal, declarado, ex officio, a decadência.
Indagar-se-á, portanto, da gravidade e amplitude da irregularidade advinda
da ofensa à letra da Lei, bem como da intangibilidade da coisa julgada
decorrente do seu trânsito em julgado. Verificar-se-á, por fim, a convalidação do vício pelo decurso do prazo estabelecido para o manejo da ação
rescisória ou, ao contrário, a possibilidade de impugnação a qualquer
tempo mediante a utilização da ação declaratória (antiga querella nulitatis)
– frente à gravidade do vício e a própria finalidade da decadência.
Assim, ainda que se realize uma investigação teórica a respeito do instituto, os resultados dela decorrentes serão utilizados em investigação prática
consubstanciada na identificação dos instrumentos processuais capazes de
impugnar coisa julgada que constituiu, modificou ou extinguiu relação
jurídica, desrespeitando ditame legal – ao acolher pretensão decaída –,
mostrando-se, portanto, de grande relevância acadêmica e prática, podendo contribuir, de alguma forma, para a elucidação do assunto.
2 O INSTITUTO DA DECADÊNCIA
A prescrição e a decadência constituem institutos do direito material que se
____________________________________________________________________________________________________
2AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 193, p. 30-49, jan-março de 1961.
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relacionam, invariavelmente, ao decurso do tempo e inação do titular do
direito.3 Intenta-se, por meio deles, "colocar um fim a situações, cuja
existência por tempo indeterminado perturbaria a estabilidade das relações
jurídicas, situações essas que, às vezes, existem, mas não devem perdurar
indefinidamente".3
Não obstante os pontos em comum, diferem os institutos substancialmente.
A doutrina, há muito, busca estabelecer critérios capazes de distinguir, com
segurança, os prazos prescricionais e decadenciais, visto que o Código
Civil de 1916, por sua falta de sistemática e cientificidade, utilizou, indistintamente, os dois termos.4 5
Restou, portanto, aos aplicadores do direito, na vigência do Código Civil
atualmente revogado, frente à indiscriminação legal, proceder à distinção
entre os referidos prazos6, não tendo, contudo, dirimido, de modo definitivo, a confusão decorrente da inexistência de um critério de distinção a
salvo de reservas.7
2.1 A Distinção Entre Prescrição e Decadência
A distinção entre os institutos esteve, por longa data, relacionada diretamente à identificação do objeto a ser atingido pelos respectivos prazos.
Definiu-se, portanto, dentro de dita perspectiva, que a prescrição incidiria
sobre a ação, atacando apenas por via oblíqua o direito. A decadência, ao
2PINTO, Nélson Luiz. Ação de usucapião. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 19.
3PINTO, Nélson Luiz, op. cit., p. 19-20.
4AMORIM FILHO, op. cit., p. 30.
5Conforme explica Costa Manso, citado por Amorim Filho, op. cit., p. 30, no projeto primitivo, os prazos decadenciais encontravam-se dispersos na Parte Especial do Código. Todavia, na redação final, pretendendo-se conferir maior sistematicidade ao
diploma, decidiu-se por introduzi-los na Parte Geral, juntamente com os prazos prescricionais. Assim, o Código Civil de 1916
acabou por reunir em um mesmo artigo – art. 178 – ambos os prazos, dando-lhes tratamento igualitário. Coube, portanto, à
doutrina e à jurisprudência, na vigência do CC/1916, a função de diferenciá-los.
6AMORIM FILHO, op. cit., p. 31.
7GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 505.
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contrário, incidiria sobre o próprio direito. Todavia, resultando em iguais
efeitos, dificultada a identificação de cada qual.8
Com base na diferenciação acima apontada, indicou, ademais, a doutrina os
efeitos relativos a cada um dos prazos. Dentro de dita sistemática, o prazo
extintivo da decadência correria contra todos; não se interromperia ou suspenderia; poderia ser diminuído ou não antes de seu término, não podendo,
contudo, ser renunciado após o seu fim; operaria ipso iure, podendo o juízo
dela conhecer ex officio; poderia advir da Lei, de determinação do juízo ou
de ato jurídico.9
A prescrição, por sua vez, não correria contra certas e determinadas pessoas; poderia ser interrompida ou suspensa; poderia ser renunciada após
sua consumação; não operaria ipso iure; adviria, tão-somente, da Lei.10
Todavia, embora os efeitos assinalados configurem, de fato, aspectos relevantes dos institutos, não possibilitam uma compreensão científica da
matéria, uma vez que não se averigua as causas das diferenças indicadas.11
Em virtude da necessidade de se proceder à distinção dos direitos sujeitos
à prescrição e à decadência, Câmara Leal12 elaborou técnica prática, estabelecendo, in verbis:
É de decadência o prazo estabelecido pela lei, ou pela vontade unilateral ou
bilateral, quando prefixado ao exercício do direito pelo seu titular. E é de
prescrição, quando fixado, não para o exercício do direito, mas para o exercício da ação que o protege. Quando, porém, o direito deve ser exercido por
meio da ação, originando-se ambos do mesmo fato, de modo que o exercício da ação representa o próprio exercício do direito, o prazo estabelecido
8GOMES, Orlando, op. cit.. p. 505.
9GUIMARÃES, Carlos da Rocha. Prescrição e decadência. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 103-104.
10Idem. p. 103-104.
11AMORIM FILHO, op. cit., p. 31.
12Apud. AMORIM FILHO, Ob. cit., p. 31.
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para a ação deve ser tido como prefixado ao exercício do direito, sendo,
portanto, de decadência, embora aparentemente se afigure de prescrição.
Ainda que o critério sugerido pelo autor dê subsídios para a compreensão
pretendida, foi alvo de críticas, uma vez tratar-se de critério empírico, carecedor de base científica, já que não teria fixado regra para identificar as
situações em que o direito nasceria, ou não, concomitantemente com a
ação, sendo omisso, ademais, no que concerne às ações imprescritíveis.13
2.2 O Critério Científico de Agnelo Amorim Filho
Em razão das falhas nas teorias existentes sobre a matéria e a necessidade
cogente de se elaborar critério verdadeiramente científico sobre o tema,
Amorim Filho, com base na moderna classificação dos direitos desenvolvida por Chiovenda, elaborou critério ideal, como ele mesmo afirmou, "que
permite, simultânea e seguramente, distinguir, a priori, a prescrição da
decadência, e identificar as denominadas ações imprescritíveis".14
2.2.1. A classificação dos direitos subjetivos de Chiovenda
Giuseppe Chiovenda15, em sua obra Instituições de Direito Processual
Civil, subdividiu os direitos subjetivos em duas grandes categorias: os direitos à uma prestação16 e os direitos potestativos. Segundo o supracitado
autor, os direitos à um prestação se caracterizariam pela existência de uma
13AMORIM FILHO, op. cit., p. 31.
14Idem. p. 32.
15CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Trad. J. Guimarães Menegale, notas Enrico Tullio
Liebman. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1942. v.1, p. 17.
16Chiovenda, op. cit., p. 36, subdivide a categoria dos direitos a uma prestação nas categorias tradicionais dos direitos abso-
lutos e relativos, reais e pessoais.
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"obrigação de uma pessoa de realizar uma prestação".17 O traço, portanto,
diferencial desses direitos residiria na existência prévia de uma obrigação
a ser realizada mediante prestação – positiva ou negativa – que, se não realizada, configuraria a lesão do direito, surgindo, conseqüentemente, um
direito a uma nova prestação.18 19
Diferentemente, os direitos potestativos se caracterizariam pelo "poder de
influir, com sua manifestação de vontade, sobre a condição jurídica de outro, sem o concurso da vontade deste"20, criando, modificando ou extinguindo, assim, relações jurídicas.
A identificação desse direito residiria, pois, justamente, na configuração de
um estado de sujeição, por meio do qual a simples manifestação de vontade
de um sujeito – que intenta a produção de efeito jurídico a seu favor – acarretaria na impossibilidade de se esquivar o outro de seu efeito, permanecendo sujeito à sua produção.21 O exercício de tais poderes22 se daria por simples manifestações de vontade ou, ainda, com a intervenção necessária do
Estado-juiz. Chiovenda23 elucida, in verbis:
Os direitos potestativos, por sua própria natureza, já que não se dirigem
contra uma obrigação, mas se exaurem no poder jurídico de produzir um
efeito jurídico, e se exercitam com uma simples declaração de vontade,
17CHIOVENDA, op. cit., p. 40.
18Idem. p. 44.
19Chiovenda indica como exemplo de direito a uma prestação a hipótese da existência de um contrato por meio do qual "A"
se obrigaria a prestar a "B" certa quantia, estipulando-se prazo para o cumprimento de dita obrigação. Vencida esta, surgiria,
então, para "B" o direito à prestação pactuada.
20CHIOVENDA, op. cit., p. 40.
21Chiovenda, op. cit., p. 41, indica os seguintes exemplos de direitos potestativos: o poder do cônjuge de requerer a separação
pessoal ou a separação de dotes; o poder do contraente de impugnar o contrato ou denunciá-lo; o poder do mandante e do
doador de revogar o mandato ou a doação, respectivamente; o poder do vendedor de resgatar o fundo ou pleitear a rescisão
por lesão; o poder do condômino, do sócio de obter a divisão, a cessação da comunhão, a dissolução da sociedade; o poder do
proprietário de exigir a comunhão do muro contíguo, a demarcação, a construção de fechos divisórios, a concessão de uma
servidão de aqueduto, de passagem de fundo serviente e a supressão de semelhantes servidões no fundo dominante; o poder
do explorador de indústria elétrica de impor servidão de aqueduto; o poder de concessionário de linha telefônica de exigir
servidão de apoio de fios; o poder de contratante de obra de utilidade pública de expropriar os imóveis necessário [...].
22Ditos poderes não se confundiriam com manifestações de capacidade jurídica como a de testar, de contratar e outras, nas
quais não se configuraria o estado de sujeição característico dos direitos potestativos.
23CHIOVENDA, op. cit., p. 47.
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com ou sem o concurso da sentença judicial, não podem ser lesados por
ninguém.
Objeções foram feitas à existência de tal categoria de direitos, afirmando-se
que os direitos potestativos seriam, verdadeiramente, meras faculdades jurídicas ou simples manifestações da capacidade jurídica24, não se podendo, ademais, admitir a existência de um direito ao qual não corresponderia um dever.25
Entretanto, dado o seu fator distintivo, qual seja, a sujeição, os direitos potestativos firmaram-se como categoria autônoma, como defende Amorim
Filho26, in verbis:
É certo que, em virtude da grande semelhança entre os institutos, torna-se
muito sutil, em alguns casos, a distinção entre os direitos potestativos e as
meras faculdades jurídicas, mas a questão fica grandemente facilitada se se
levar em conta, como fator distintivo, a sujeição.
A doutrina27, ao estudar tais direitos, acabou por classificá-los em três subcategorias de acordo com a necessidade ou não da intervenção do Estadojuiz quando da declaração do sujeito. A primeira delas seria composta pelos
direitos potestativos cujo exercício implicaria em simples manifestação de
vontade.28 Em outros casos, o apelo às vias judiciais não seria essencial ao
seu exercício, apenas ocorrendo quando não houvesse concordância daquele que sofre a sujeição.29 Finalmente, aponta Amorim Filho terceira subca24A respeito do tema: GUIMARÃES, op. cit., p. 55-56.
25AMORIM FILHO, op. cit., p. 33.
26Idem. p. 34.
27Idem. p. 34.
28Como exemplos dessa subcategoria Amorim Filho, op. cit., p. 34, indica: os direitos de revogação de mandato, de aceitação
da herança, de dar vida a um contrato mediante aceitação da oferta, de escolha nas obrigações alternativas, de retrovenda, de
dissolução das sociedades por tempo indeterminado.
29Exemplos dados por Amorim Filho, op. cit.: o direito que tem o condômino de dividir a coisa comum; o direito que tem o
sócio de promover a dissolução da sociedade por tempo determinado, antes de expirado o respectivo prazo; o direito que tem
o doador de revogar a doação; o direito que tem o filho de desobrigar os imóveis de sua propriedade alienados ou gravados
pelo pai fora dos casos expressos em lei; o direito que tem o cônjuge, ou seus herdeiros necessários, para anular doação feito
pelo cônjuge adúltero ao seu cúmplice; o direito que tem o vendedor para resgatar o imóvel vendido com cláusula de retrovenda.
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tegoria que exigiria, necessariamente, para seu exercício, a utilização de
ação judicial, ainda que todos os interessados estejam de acordo, de modo
a se conceder maior segurança.30
A utilização das vias judiciais para o exercício dos direitos potestativos não
visaria, pois, a obtenção de qualquer prestação, mas, sim, a criação, modificação ou extinção de determinada situação jurídica, sendo feita independentemente do consentimento daqueles que sofrem a sujeição.31
2.2.2 Os direitos potestativos e as ações constitutivas
A classificação empreendida por Chiovenda32 resultou, ainda, na substituição da tradicional classificação das ações33, passando-se a adotar outra
baseada na natureza do pronunciamento judicial pleiteado.34 Três foram os
tipos de ações classificados pelo supracitado autor: as ações condenatórias,
as constitutivas e as meramente declaratórias.
O manejo da ação condenatória dar-se-ia quando se pretendesse a satisfação de uma prestação, positiva ou negativa, do sujeito passivo da obrigação.35
Percebe-se, pois, claramente, que, as ações condenatórias figuram como
forma de defesa dos direitos susceptíveis de violação – direitos à uma
prestação. Dessa forma, existindo um direito atual e sendo ele, posterior30Amorim Filho, op. cit., cita os seguintes exemplos: o direito que tem o marido de promover a anulação do casamento con-
traído com mulher já deflorada, e todos aqueles direitos de invalidar os casamentos nulos ou anuláveis; o direito que tem o pai
de contestar a legitimidade do filho de sua mulher; o direito que tem o filho ilegítimo de pleitear o reconhecimento de sua
paternidade, quando o pai não o reconheceu voluntariamente; o direito que tem determinadas pessoas de requererem a interdição de outras.
31AMORIM FILHO, op. cit., p. 35.
32CHIOVENDA, op. cit.
33Classificação proveniente do Direito romano, segundo a qual as ações eram divididas em reais, pessoais, mistas e prejudiciais.
34CHIOVENDA, op. cit., p. 35.
35Apud. AMORIM FILHO, op. cit., p. 35.
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mente, violado – actio nata -, restaria ao seu titular o recurso à ação condenatória para a defesa de referido direito, dando-lhe, assim, efetividade.
A ação constitutiva36, por sua vez, seria cabível quando se procurasse
"obter, não uma prestação do réu, mas a criação de um estado jurídico, ou
a modificação, ou a extinção de um estado jurídico anterior"37, em outras
palavras, a satisfação do direito potestativo38. A utilização de referida ação
se daria, portanto, para o exercício dos direitos potestativos – insusceptíveis de violação – quando a simples manifestação da vontade do seu titular não se mostrasse suficiente para tanto.39
Embora as ações condenatórias e constitutivas tenham certo conteúdo
declaratório40, haveria terceira espécie de ação – ação declaratória pura –
cuja finalidade seria, precisamente, a obtenção de segurança jurídica e nada
mais.41 Não se visaria, portanto, com o seu manejo, a satisfação de
prestação ou, ainda, o exercício de direito potestativo, mas, tão-somente, a
definição das situações jurídicas, elidindo, assim, qualquer incerteza.
Todavia, se inicialmente as ações eram perpétuas – como de fato o foi no
direito romano anterior ao período pretoriano -, estabeleceu a Lei prazo
para o exercício da ação condenatória. Visou, com isso, elidir as incertezas
advindas da violação do direito pré-existente somadas à inação do seu titular, ajustando-se a situação de direito à situação de fato que perdurara
tempo considerado suficiente.42 Dita limitação temporal é, justamente, o
36Amorim Filho, op. cit., indica as seguintes características das ações constitutivas: não pressupõem a existência de lesão a
um direito; por meio delas não se exige uma prestação do réu; não são meio para restaurar direito lesado; não têm por objetivo a satisfação de prestação; as sentenças proferidas nas ações constitutivas não seriam susceptíveis e nem careceriam de
execução, uma vez que o seu conteúdo se esgotaria com o provimento judicial que determina a criação, modificação ou
extinção do estado jurídico.
37AMORIM FILHO, op. cit., p. 35.
38PINTO, Nélson Luiz, op. cit., p. 30.
39Idem. p. 35.
40Ditas ações seriam, pois, simultaneamente, declaratórias e condenatórias ou constitutivas.
41AMORIM FILHO, op. cit., p. 36.
42GOMES, op. cit., p. 506.
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prazo prescricional que começa a contar do momento da violação do direito preexistente, do direito à uma prestação, como o denomina Chiovenda43.
2.2.3 A sujeição e a decadência
Se, em princípio, o exercício dos direitos é facultativo, não se esgotando,
ademais, pelo não uso45, há certos direitos que, tendo em vista os amplos
reflexos de seu exercício na esfera jurídica de terceiros, são limitados no
tempo. Trata-se, indubitavelmente, dos direitos potestativos subordinados a
prazo.45 Explica-se.
O traço distintivo dos direitos potestativos é, como acima se indicou, a
sujeição, por meio da qual a manifestação de vontade do seu titular acarreta, independentemente da aceitação ou ainda que contra a vontade daquele que a sofre, extinção, modificação ou criação de relações jurídicas.
Dado, portanto, o amplo grau de interferência nas esferas jurídicas de terceiros sem a concordância destes para tanto, estabeleceu a Lei, em alguns
casos, prazo para o exercício desses direitos: são os prazos decadenciais.46
Ditos prazos, quando previstos pela Lei, visam a obtenção da paz social, de
modo que o estado de sujeição não perdure para sempre. Amorim Filho47,
ao escrever sobre a decadência, esclarece, in verbis:
[...]o que causa intranqüilidade social não é, propriamente, a existência da
ação, mas a existência do direito, tanto que há direitos desta classe ligados
a prazo, embora não sejam exercitáveis por meio de ação. O que intranqüiliza não é a possibilidade de ser proposta a ação, mas a possibilidade de ser exercido o direito." (grifo nosso)
43AMORIM FILHO, op. cit., p. 37.
44Tais características relacionam-se aos princípios da disponibilidade e da inesgotabilidade dos direitos indicados por Orlando
Gomes, op. cit.
45AMORIM FILHO, op. cit., p. 39.
46Idem. p. 39.
47Idem. p. 39.
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Todavia, não são todos os direitos potestativos que se subordinam a prazos
decadenciais, havendo aqueles que podem ser exercidos a qualquer
tempo.48 Em relação a estes, então, prevalece, segundo indica o supracitado autor, o "princípio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade" dos
direitos.49 Frise-se que o estabelecimento ou não do referido prazo variará
segundo o grau de interferência na esfera jurídica de terceiros ou do próprio
direito que se exerce.
A cientificidade do critério trazido por Amorim Filho advém, assim, da
identificação da origem da diferenciação entre a prescrição e a decadência,
em virtude de estarem vinculados a direitos substancialmente diferentes.
Ademais, indicou critério prático para a diferenciação pretendida. Nessa
perspectiva, o prazo prescricional relacionar-se-ia ao manejo das ações
condenatórias para a proteção de direito preexistente que fora violado (efetividade do direito a uma prestação); o prazo decadencial, por sua vez, ao
ajuizamento das ações constitutivas – quando necessária a intervenção do
Estado-juiz – ou, ainda, ao exercício do próprio direito potestativo que não
exige dita interferência. Conclui, dessa forma, Amorim Filho50, in verbis:
[...] os únicos direitos para os quais podem ser fixados prazos de decadência são os direitos potestativos. E, assim, as únicas ações ligadas ao instituto de decadência são as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei.
Assim, não havendo no Ordenamento Jurídico prazo geral de decadência –
como ocorre com a prescrição51-, caso o Legislador não estabeleça prazo
específico para o ajuizamento de determinada ação constitutiva, o direito
potestativo poderá ser exercido a qualquer tempo.52
47Amorim Filho, op. cit., indica os seguintes exemplos de direitos potestativos não submetidos a prazo: os direitos potesta-
tivos exercitados por meio de ações de divisão e investigação de paternidade.
48AMORIM FILHO, op. cit., p. 39.
50AMORIM FILHO, op. cit., p. 40.
51Art. 205 do Código Civil.
52Amorim Filho, op. cit., qualifica tais ações de ações perpétuas.
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Finalmente, as ações declaratórias seriam classificadas como imprescritíveis, uma vez que não teriam "o efeito de realizar uma prestação, nem
tampouco o de criar um estado de sujeição", não estando, pois, ligadas a
nenhum dos dois institutos.53
3 O OBJETO DA DECADÊNCIA
Uma vez identificada a origem – causa – da distinção dos referidos prazos,
resta averiguar o verdadeiro objeto da decadência e, conseqüentemente, o
resultado de sua incidência para o processo.
Como acima já se disse, a doutrina, anteriormente à promulgação do Código Civil de 2002, afirmava, em sua grande maioria, que "a prescrição ataca
a ação e não o direito, que só se extingue por via de conseqüência, enquanto a decadência atinge diretamente o próprio direito".54 Data venia, dita
afirmativa carece de fundamentação teórica.
Já em 1973, o Código de Processo Civil indicou a necessidade de reformulação da afirmativa até então tida como verdadeira ao estabelecer que a declaração da prescrição ou da decadência resultam em extinção do processo
com julgamento do mérito.55
O novo Código Civil56, por sua vez, dirimiu, definitivamente, qualquer
dúvida sobre o tema ao positivar a regra segundo a qual a prescrição atinge
a pretensão, e, não, a ação, como tanto se defendeu. Tal já se podia deduzir
se não se olvidasse a autonomia da ação face ao direito subjetivo do autor.
53Amorim Filho, op. cit., qualifica tais ações de ações perpétuas.
54AMORIM FILHO, op. cit., p. 42.
55Art.269, IV, do Código de Processo Civil.
56Art. 189 do Código Civil.
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A diferenciação, pois, entre direito, ação e pretensão mostra-se de fundamental importância para o presente estudo.
3.1 Distinção Entre Direito, Pretensão e Ação.
Carlos da Rocha Guimarães57, ao analisar o tema, afirma, in verbis:
Todas essas categorias jurídicas: direito, pretensão, direito de ação, direito
de petição (processo), nada mais são do que o próprio direito em sua realização, em sua atuação concreta para se realizar, que é a finalidade intrínseca decorrente da sua própria razão de ser.
Todavia, ainda que ditos institutos estejam intimamente relacionados, fazse necessária a sua diferenciação.
Quando a vontade concreta da Lei – direito objetivo – é verificada em um
caso concreto, tem-se configurado o direito subjetivo. Este, portanto, refere-se, justamente, à atribuição da vontade abstrata da Lei a um sujeito
específico em decorrência da realização do suporte fático da norma.58
De modo, entretanto, a dar efetividade59 ao direito subjetivo, prevê a Lei a
realização e defesa do direito "inclusive por via de coação"60, ou seja, utilizando-se da ação.
A ação se caracteriza por ser direito subjetivo – autônomo e abstrato61 –
relacionando-se, especificamente, à prestação jurisdicional, dirigido, portanto, contra o Estado.62
57GUIMARÃES, op. cit., p. 25.
58Marcos Bernardes de Mello, em seu livro Teoria do fato jurídico, entende por suporte fático concreto a materialização do
suporte fático abstrato, ou seja, a concretização no mundo fático do fato tido como hipótese da norma.
59Efetividade como possibilidade de fazer valer o seu direito subjetivo.
60CHIOVENDA, op. cit., p. 25.
61Diz-se abstrato, uma vez que a prestação jurisdicional ocorre independentemente de se acolher ou não a pretensão do autor.
É, ainda, direito autônomo pois, segundo Humberto Theodoro Júnior, op. cit. p. 47, pode ser exercido ainda que não exista o
direito subjetivo material, como de fato ocorre nas ações declaratórias negativas.
62THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 37. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v.1, p. 46.
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Há, pois, uma nítida diferença entre o direito subjetivo material e o direito
subjetivo processual – ação -, pois, "enquanto o primeiro tem por objeto
uma prestação do devedor, a ação visa, por seu lado, a provocar uma atividade do órgão judicial".63
Todavia, elucida Humberto Theodoro Júnior64, in verbis:
Embora a ação seja abstrata (i. é, não se encontra vinculada à prévia demonstração da existência do direitos subjetivo do autor contra o réu), não se
pode deixar de observar que seu exercício só é admissível quando o promovente esteja invocando um possível direito material que, pelo menos em
tese, se mostre oponível ao demandado.
Além, portanto, da invocação da tutela jurisdicional (que, em princípio, é
neutra diante do conflito das partes litigantes), o exercício do direito de ação
revela a pretensão do autor, por meio da qual este quer subjugar um interesse antagônico do réu.
[...]
A solução da ação, afinal, será a solução da pretensão. (...) O juiz se pronunciará sobre o mérito, e comporá a lide, tenha ou não o autor o direito substancial invocado, bastando para tanto a concorrência das condições ou pressupostos do direito de ação. Mas, a pretensão (traduzida no processo pelo pedido formulado na petição inicial) só será acolhida se se provar, nos autos,
que o autor realmente detém o direito subjetivo substancial oposto ao réu.
[...]
Com a ação a parte introduz no processo o fato pré-processual da lide. Com
a ação, o autor pede em juízo aquilo que, antes do processo, lhe foi recusado pelo réu. Isto, como é lógico, não lhe assegura, de antemão, que o processo tenha de acolher sua pretensão. Mas o processo irá, sem dúvida, darlhe uma solução definitiva, seja acolhendo a pretensão, seja rejeitando-a. E
justamente nisso consiste o direito de ação: no direito à prestação jurisdicional do Estado, por meio da qual se compõem os litígios, dando, dessa
forma, solução definitiva às pretensões resistidas.
Assim, se é certo que o direito subjetivo é, em princípio, a razão de ser do
63THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 37. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v.1, p. 46.
64Idem. p. 57-58.
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ajuizamento da ação – intentando-se por meio desta a defesa do direito –, a
ação é direito abstrato, podendo ser exercida independentemente da existência do direito material alegado. Dessa forma, ainda que não se acolha a pretensão deduzida em juízo, sendo, portanto, indeferido o pedido do autor, a
ação teve o seu trâmite regular, sendo o processo extinto com o julgamento
do mérito.65
Ademais, como demonstrado pelo supracitado autor, o mérito da ação limita-se à análise da pretensão submetida à apreciação do Judiciário, visto que
o pedido é "a revelação da pretensão que o autor espera ver acolhida e que,
por isso, é deduzida em juízo".66 Assim, ainda que o direito subjetivo seja
substrato material da ação, o cerne do feito diz respeito à comprovação, de
acordo com as provas juntadas aos autos, da procedência ou não do pedido; em outras palavras, da legitimidade da pretensão deduzida em juízo por
estar fundada em direito subjetivo.67
A conceituação de pretensão exige, entretanto, detida análise.
Windscheid68, ao escrever sobre o tema, identificou o instituto da pretensão com a actio romana, conforme se verifica, in verbis:
a actio (pretensão) não tem por pressuposto essencial a lesão de um direito, nem tampouco se inclui em seu conceito que com ela se faça valer um
direito. Não serve de suporte ao direito, mas faz as vezes deste; não é algo
derivado, mas algo autônomo; não é emanação, mas expressão do direito.
Se os romanos dizem que alguém tem uma actio, querem dizer o mesmo
que nós quando atribuímos a alguém um direito, uma pretensão jurídica.
[...]
O objeto de uma actio é o que se exige da parte contrária, o que se faz valer
para com esta como vontade, isto é, a pretensão, entendida aqui, como foi
dito, como um verdadeiro dirigir-se à alguém.
65Art. 269, I, do Código de Processo Civil.
66THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 318.
67Conforme elucida Alfredo Buzaid, citado por Carlos da Rocha Guimarães, op. cit., p. 34, a pretensão pode ser ou não fun-
dada caso seja ou não proposta por quem tem o direito alegado.
68Apud. GUIMARÃES, op. cit., p. 22-23.
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Continua69, in verbis:
Embora seja certo que a expressão: alguém tem uma actio`, significa,
traduzida para a linguagem de nossa concepção jurídica, que alguém tem
uma pretensão, não é menos certo que a actio serve primordialmente para
designar, não a pretensão, mas o fato de fazer valer essa pretensão perante
os tribunais. Actio é a persecução judicial, podendo ser concebida tanto
pelo lado de sua existência efetiva, como pelo lado de sua realização potencial, ínsita nas faculdades da respectiva pessoa.
Percebe-se, portanto, que a pretensão figura como instituto autônomo,
embora esteja intimamente ligada ao próprio direito subjetivo. Significa, de
uma forma geral, o dirigir-se à alguém de modo a exigir algo, em decorrência do direito. Todavia, é utilizada, na maior parte das vezes, para indicar
o "dirigir-se a alguém"70 perante os tribunais, a persecução judicial, ou seja,
a pretensão processual.
O exercício da pretensão, como indicou Windscheid, expressa, assim, uma
realidade mais ampla, dual, na verdade, abrangendo duas situações distintas: a pretensão de direito material – como expressão do direito subjetivo –
e a pretensão processual – como meio de fazer com que o direito se efetive
na persecução da pretensão em juízo.71 72
Atento para essa dupla significação, Nélson Luiz Pinto73 optou por utilizar
o termo "pretensão" somente no sentido processual, substituindo a "pretensão de direito material" pela expressão "fundamento da pretensão". A pretensão, assim, foi por ele conceituada como "a afirmação de direito, em
forma de pedido, contida na ação. Vale dizer, é a afirmação feita em juízo
69 Apud. GUIMARÃES, op. cit., p. 23.
70Ibidem, p.23.
71Ibidem, p. 24.
72Em razão da referida dualidade, Windscheid foi criticado por Giovanni Pugliese, ibidem. p. 24, in verbis: "A verdade é que
nosso autor opera duas significações de actio, e alternando-as continuamente, conseguindo assim às vezes escapar de Proteu
de ser vencido pelo contraditor. Ora a actio é para ele a pretensão perseguível em juízo, ora é, diferentemente, o poder de
perseguir em juízo a pretensão."
73PINTO, Nélson Luiz, op. cit., p. 33.
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da existência de um direito, expressada sob a forma de pedido, sinônimo
de lide, de objeto litigioso, de mérito."74
Ainda que a diferenciação proposta pelo supracitado autor tenha sido feita
de modo a afastar qualquer dúvida no emprego da expressão, apresenta-se,
data venia, desprovida de utilidade, uma vez que acaba por sugerir nova
terminologia – "fundamento da pretensão" – quando a distinção pretendida
é alcançada pela simples especificação da pretensão a que se alude.
Desta forma, face à necessidade de diferenciação e às vantagens advindas
de sua utilização, o presente trabalho adotará a terminologia "pretensão
processual" e "pretensão de direito material", reconhecendo, portanto, a
existência da referida dualidade.
3.2 A Decadência e a Pretensão de Direito Material
Como anteriormente se afirmou, a prescrição e a decadência estão intimamente ligadas ao transcurso do tempo. Todavia, diferem-se substancialmente. O prazo prescricional relaciona-se à violação de direito à uma
prestação, estabelecendo a Lei lapso para a sua defesa, de modo a possibilitar a sua eficácia.
Todavia, findo o prazo sem que o titular do direito tenha agido de modo a
eliminar a lesão, surge para a parte contrária a possibilidade de alegar
exceção, verdadeira defesa processual – a prescrição -, retirando, dessa
forma, a efetividade da pretensão processual do titular do direito.75
Humberto Theodoro Júnior76 nos auxilia, in verbis:
74PINTO, Nélson Luiz, op. cit., p. 33.
75THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo código civil: dos efeitos do negócio jurídico ao final do livro III.
Rio de Janeiro: Forense, 2003, v.3. t. 2, p.179.
76Idem. p. 179-183.
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A consumação da prescrição não provoca imediatamente a extinção do
direito da parte. Apenas a pretensão de fazê-lo atuar em juízo é que fica
sujeita à boa vontade do devedor, visto que este poderá opor uma preliminar extintiva de acionabilidade.
[...]
Com efeito, a simples exaustão do prazo não representa uma pronta liberação do sujeito contra quem se manifesta a pretensão. A este cabe deliberar sobre usar ou não os efeitos da prescrição. Há, destarte, apenas uma faculdade de que o interessado fará uso, de acordo com sua consciência.
[...]
Não produzida a exceção pelo demandado, a prescrição nenhum efeito
exercerá sobre a ação, já que o juiz não poderá conhecê-la de ofício (art.
194).
[...]
Aos direitos materiais, às pretensões que deles emanam, e às ações que os
asseguram, contrapõem-se as exceções, meios de defesa com que o sujeito
passivo resiste indiretamente ao exercício das pretensões e ações, neutralizando sua eficácia, a despeito da existência e validade do vínculo material entre as partes.
Como acima se esclareceu, não atinge a prescrição o direito subjetivo propriamente, facultando ao interessado a indicação de exceção, o exercício de
defesa indireta. É, pois, pela permanência do direito subjetivo – e, conseqüentemente, da pretensão de direito material – que o pagamento de débitos prescritos não enseja, segundo a Legislação, a repetição do indébito.77
O pagamento do débito, ainda quando ocorrida a prescrição, indicaria renúncia tácita à prescrição, mesmo porque teria o devedor o direito de quitar
sua dívida.
O prazo decadencial, diferentemente, liga-se aos direitos potestativos para
os quais fixa a Lei prazo para o seu exercício, nascendo, dessa forma, ditos
direitos com um prazo certo de eficácia.78 O transcurso do referido prazo
sem o seu exercício provoca a impossibilidade de se submeter o outro ao
77Sobre o tema: GUIMARÃES, op. cit.
78THEODORO JÚNIOR, Curso de direito processual civil, p. 284.
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estado de sujeição pretendido. Não se trata, assim, de se impedir apenas
que o titular do direito vá a juízo para requerer a sujeição. Os seus reflexos são, dessa forma, muito mais graves, havendo, ao contrário, verdadeira
perda da pretensão de direito material, ou seja, a exigibilidade da sujeição
ainda que fora do processo.
Nélson Luiz Pinto79 esclarece, in verbis:
[...] O direito subjetivo potestativo não vai ser atingido diretamente, mas de
forma reflexa, enquanto fundamento de uma pretensão processual de
natureza constitutiva. Ocorre que, na maioria das vezes, esse direito potestativo só tem razão de ser, para o seu titular, enquanto possa servir de fundamento de um pretensão processual, como é o caso, por exemplo, daqueles previstos nos art. 178, §§ 1ºe 3º, do CC, que tratam da anulação do casamento. Uma vez decorrido o prazo prefixado para que esse direito potestativo pudesse servir de fundamento de uma pretensão, deixou ele de ter
qualquer utilidade prática para o seu titular.
Percebe-se, dessa forma, que tanto a prescrição com a decadência têm, por
objeto, a pretensão.
3.3 A Decadência e Seus Efeitos no Novo Código Civil
Se é certo que o texto do artigo 189 do Código Civil vigente80 esclareceu,
definitivamente, que a prescrição não tem por objeto a ação, mas, sim, a
pretensão – como acima se esclareceu -, a leitura irrefletida e desatenta do
referido artigo poderia ocasionar conclusões equivocadas, quais sejam, a de
que a pretensão só nasceria da violação de direitos pré-constituídos, não se
podendo falar, conseqüentemente, que a decadência atinge a pretensão.
79PINTO, Nélson Luiz, op. cit., p. 36.
80O art. 189 do Código Civil prescreve: "Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição,
nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206."
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Porém, há que se ressaltar que o termo "pretensão" ali empregado referese, especificamente, à pretensão processual, esta, sim, objeto da prescrição,
incidindo a decadência sobre a pretensão de direito material, como acima
se defendeu. Tal interpretação mostra-se necessária, uma vez que dá sistematicidade e cientificidade à matéria, ao distinguir um mesmo instituto,
ainda que a Lei tenha sido omissa.
É em decorrência desta diferenciação, ou seja, do objeto sobre o qual cada
um dos prazos incide, que divergem, da mesma forma, os seus efeitos.
Assim, como exceção que é – retirando a eficácia da pretensão processual,
caso alegada -, restando intacto o substrato material do pedido, a prescrição
pode ser renunciada – expressa ou tacitamente – após a sua consumação81,
podendo ser arguída em qualquer grau de jurisdição apenas pela parte a
quem aproveita82 – não podendo, assim, ser declarada ex officio pelo
juízo83.
Ademais, considerando que referido prazo foi estabelecido pela Lei para se
obter segurança jurídica, o prazo prescricional não pode ser alterado por
acordo das partes84. Todavia, elencou o Legislador causas que impedem,
suspendem e interrompem a contagem do dito prazo85, frente à impossibilidade ou dificuldade de se requerer o fim da lesão do direito nas situações
por ele elencadas.
Dada a amplitude das conseqüências advindas do exercício do direito potestativo – a sujeição -, o prazo para o exercício de tal categoria de direito subjetivo é, ao contrário, fatal, não se admitindo, assim, a sua suspensão ou interrupção. Indicou, entretanto, a Lei86 causa impeditiva do curso do referido
81Art. 191 do CC.
82Art.193 do CC.
83Art. 194 do CC.
84Art. 192 do CC.
85Art. 197 a 204 do CC.
86Art. 208 do CC.
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prazo: a incapacidade absoluta de seus titulares. Não poderia, porém, ser
diferente, uma vez que, estando o exercício do direito relacionado intrinsecamente à declaração do seu titular, o prazo decadencial somente poderá começar a fluir do momento em que se figurar viável verdadeira manifestação
de vontade, não observada nos casos elencados no art. 3º do Código Civil.
Ademais, incidindo sobre a pretensão de direito material, é nula a renúncia
de decadência estabelecida em Lei87, sob pena de se deferir pedido sem respaldo em direito subjetivo. Cabe, dessa forma, ao juiz dela conhecer de ofício.88 Todavia, caso seja convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, não podendo, todavia, o juiz suprir
dita alegação.89
4 A SENTENÇA QUE ACOLHE PRETENSÃO DECAÍDA
Constatado o transcurso do prazo decadencial sem que o titular do direito
potestativo o exerça, atingida está a pretensão de direito material, devendo,
pois, o juízo conhecer de ofício da decadência, conforme estabelecido pelo
art. 210 do Código Civil.90 Dito dispositivo legal impõe, assim, ao magistrado o dever de declarar a decadência, ainda que não tenha a parte interessada alegado a sua ocorrência.
Assim, "comprovada a prescrição, ou a decadência, o juiz, desde logo,
rejeitará o pedido, no estado em que o processo estiver, independentemente
do exame dos demais fatos e provas dos autos"91, indeferindo o pedido do
autor e, assim, extinguindo o processo com o julgamento do mérito.92
87Art. 209 do CC.
88Art. 210 do CC.
89Art. 211 do CC.
90O art. 210 do Código Civil estabelece: "Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei."
91THEODORO JÚNIOR, Curso de direito processual civil, p. 284.
92Art. 269, IV, do Código de Processo Civil.
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Acaso não seja a decadência conhecida ex officio pelo juízo, a sentença que
acolhe pretensão decaída mostrar-se-á viciada, por ofensa direta à norma
legal. Ainda que o vício da ilegalidade contamine a sentença, o seu trânsito em julgado resultará na configuração da coisa julgada material.
O problema prático que ora se intenta solucionar reside, pois, justamente,
na identificação dos instrumentos processuais capazes de impugnar a coisa
julgada ilegal resultante da omissão do juízo, da ofensa direta à Lei.
5 A IMPUGNAÇÃO DA COISA JULGADA ILEGAL
É por meio da sentença que o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional,
solucionando os litígios apresentados em juízo.93 Todavia, pode a parte
sucumbente, intentando a reforma da decisão proferida, interpor, dentro do
prazo legal, os recursos cabíveis. Assim, "enquanto pende o prazo do recurso, ou enquanto o recurso pende de julgamento, a sentença apresenta-se
apenas como ato judicial, ato do magistrado tendente a traduzir a vontade
da lei diante do caso concreto".94
Todavia, com o esgotamento do prazo recursal e, pois, impossibilitada a
reforma da decisão, a sentença deixa de ser mero ato judicial para significar
a vontade concreta da Lei.95 96
Opera-se, portanto, a coisa julgada, entendida não como um efeito da sentença, mas, sim, como verdadeira qualidade desta em razão de seu trânsito
em julgado97, tendo em vista a sua imutabilidade e indiscutibilidade.98
93Art. 463 do Código de Processo Civil.
94THEODORO JÚNIOR, Curso de direito processual civil, p. 462.
95Idem. p. 462.
96Art. 468 do Código de Processo Civil.
97THEODORO JÚNIOR, Curso de direito processual civil, p. 462.
98Art. 467 do Código de Processo Civil.
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Assim, ao pôr o magistrado fim à lide, extinguindo o processo com julgamento do mérito, e transcorrido o prazo preclusivo dos recursos, cumprida
está a função jurisdicional e caracterizada a coisa julgada material. A
imutabilidade da sentença, nesse caso, além de impedir que novos julgamentos sejam proferidos99, repercute , ainda, fora do processo, vedando a
renovação da discussão da lide em outras demandas pelas partes.100 101
É, pois, para a consecução da paz social que o instituto da coisa julgada foi
inserido em nosso Ordenamento Jurídico, como esclarece Humberto
Theodoro Júnior102, in verbis:
Na realidade, porém, ao instituir a coisa julgada, o legislador não tem nenhuma preocupação de valorar a sentença diante dos fatos (verdade) ou dos
direitos (justiça). Impele-o tão somente uma exigência de ordem prática,
quase banal, mas imperiosa, de não mais permitir que se volte a discutir
acerca das questões já soberanamente decididas pelo Poder Judiciário.
Apenas a preocupação de segurança nas relações jurídicas e de paz na convivência social é que explicam a res iudicata.
Todavia, ainda que referida instituição vise a solução definitiva dos litígios
e, conseqüentemente, a obtenção da paz social, como acima se disse, a
solução da lide pela sentença pode – como de fato ocorre na prática – darse em confronto direto à Lei, caracterizando, portanto, sua ilegalidade.
Atento, assim, à possibilidade de ser a sentença viciada, o Legislador previu, expressamente, a possibilidade de desconstituição da res iudicata
mediante o manejo da ação rescisória.103
99A imutabilidade como a impossibilidade de que novos julgamentos ocorram é também chamada pela doutrina de reflexos
da coisa julgada dentro do processo.
100THEODORO JÚNIOR, Curso de direito processual civil, p. 463.
101A coisa julgada formal, como bem elucida Humberto Theodoro Júnior, op. cit., p. 463, difere da coisa julgada material, uma
vez que decorre, tão-somente, da imutabilidade da sentença dentro do próprio processo em que foi proferida, impossibilitando a interposição de recursos "quer porque a lei não mais os admite, quer porque se esgotou o prazo estipulado pela lei sem
interposição pelo vencido, quer porque o recorrente tenha desistido do recurso interposto ou ainda tenha renunciado à sua
interposição", não impedindo, dessa forma, que o "objeto do julgamento volte a ser discutido em outro processo".
102THEODORO JÚNIOR, Curso de direito processual civil, p. 466.
103Art. 485 do Código de Processo Civil.
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Percebe-se, portanto, que a imutabilidade da sentença advinda de seu trânsito em julgado não resulta, necessariamente, em sua inalterabilidade.
Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria104 esclarecem, in
verbis:
Todavia, a idéia de imutabilidade inerente à coisa julgada deve ser compreendida em seus reais contornos. É que a irrevogabilidade presente na noção
de coisa julgada apenas significa que a inalterabilidade de seus efeitos tornou-se vedada através da via recursal e não que é impossível por outras vias.
Há que se sublinhar, com efeito, que a inalterabilidade da decisão judicial
transitada em julgado não exclui, ainda que em termos excepcionais, a sua
modificabilidade. É o caso no direito brasileiro, por exemplo, da ação
rescisória que tem por objetivo, exatamente, o de desconstituir a coisa julgada (CPC, art. 485 e segs.).
5.1 A Amplitude da Intangibilidade da Coisa Julgada
A inserção do instituto da coisa julgada no seio da Constituição da República105 resultou na adoção de entendimento segundo o qual teria o Constituinte lhe conferido a autoridade de garantia constitucional. Dentro de dita
perspectiva, como norma hierarquicamente superior, estaria a salvo das ingerências do Legislador infraconstitucional.
Entretanto, referido posicionamento tem sido contestado por parte da doutrina, defendendo-se que a interpretação dada ao art. 5º, XXXVI, da CR/88
apresenta-se equivocada.106
Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria107 elucidam, in verbis:
104NASCIMENTO, Carlos Valder do (Coord.). Coisa julgada inconstitucional. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002. p. 138.
105O art. 5º, XXXVI, da CR/88 estabelece: "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julga-
da".
106Sobre o tema: NASCIMENTO, op. cit.
107NASCIMENTO, op. cit., p. 139-140.
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A Constituição Federal de 1988, ao contrário da Portuguesa, não se preocupou em dispensar tratamento constitucional ao instituto da coisa julgada em si. Muito menos quanto aos aspectos envolvendo a sua inconstitucionalidade. Apenas alude à coisa julgada em seu art. 5º, XXXVI, quando
elenca entre as garantias fundamentais a de que estaria ela imune aos
efeitos da lei nova. Ou seja, `a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada.
Como se observa, a preocupação do legislador constituinte foi apenas a de
pôr a coisa julgada a salvo dos efeitos de lei nova que contemplasse regra
diversa de normatização da relação jurídica objeto de decisão judicial não
mais sujeita a recurso, como uma garantia dos jurisdicionados. Trata-se,
pois, de tema de direito interporal em que se consagra o princípio da
irretroatividade da lei nova.
[...]
Com efeito, a regra do art. 5º, XXXVI, da CF, se dirige apenas ao legislador
ordinário, cuidando-se de `sobre-direito, na medida em que disciplina a
própria edição de outras regras jurídicas pelo legislador, ou seja, ao legislar é interdito ao Poder legiferante ´prejudicar` a coisa julgada. É esta a única regra sobre coisa julgada que adquiriu foro constitucional. Tudo o mais
no instituto é matéria objeto de legislação ordinária`.
A leitura atenta do referido dispositivo constitucional indica, assim, a veracidade da nova tese doutrinária, tendo a regra da intangibilidade, imutabilidade da coisa julgada sido erigida, apenas, como norma infraconstitucional
contida no art. 467 do Código de Processo Civil.108 109 O Constituinte, portanto, somente vedou o ataque ao instituto pela edição de novas Leis.
5.2 O Conflito Aparente de Normas Infralegais
Caracterizada a natureza legal – e não constitucional – da regra concernente à intangibilidade da coisa julgada, como acima se defendeu, caso a sen108NASCIMENTO, op. cit., p. 140.
109O art. 467 do Código de Processo Civil prescreve: "Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e
indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário".
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tença acolha pretensão decaída, transitando, posteriormente, em julgado,
configurado estará o conflito aparente de normas infralegais. Explica-se.
O art. 210 do Código Civil estabelece como dever do magistrado a decretação da decadência quando configurada. Trata-se de norma cogente,
devendo o juiz dela conhecer ainda que a parte a qual aproveite quede
silente, não alegando a sua ocorrência. O art. 467 do Código de Processo
Civil, por sua vez, prescreve a imutabilidade e indiscutibilidade da sentença após o seu trânsito em julgado.
Não tendo, contudo, o magistrado conhecido ex officio da decadência – tendo, pois, proferido decisão que acolheu pretensão decaída – e transitando
em julgado a sentença, configurado estaria, em princípio, o conflito aparente de normas, levando alguns, inadvertidamente, a discutir qual delas deveria prevalecer.
Contudo, como já se mencionou, a intangibilidade da sentença qualificada
pelo seu trânsito em julgado não resulta, invariavelmente, em sua inalterabilidade. A coisa julgada refere-se, apenas, à impossibilidade de se atacar
o decisório mediante a interposição de novos recursos.
O próprio Legislador, prevendo os possíveis vícios da sentença e considerando sua gravidade, especificou as hipóteses de impugnação da res
iudicata110 por meio da ação rescisória.
Percebe-se, pois, que, embora o trânsito em julgado da sentença confira,
inicialmente, ao decisório a impossibilidade de ser alterado mediante a prolatação de novos recursos ou, ainda, que se ajuíze novos processos relativos
à mesma lide – coisa julgada formal e material -, a existência de vício concernente ao não conhecimento ex officio pelo juiz da decadência é causa
110Art. 485 do Código de Processo Civil.
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legal para o manejo da ação rescisória.
Não há, pois, que se falar em verdadeiro conflito de normas, sendo a inobservância da norma do art. 210 causa de desconstituição da coisa julgada.111
5.3 A Finalidade da Decadência
Como demonstrado, o exercício dos direitos são, em princípio, regidos pelo
princípio da inesgotabilidade, de modo que o seu não uso não resulte em
extinção do próprio direito.112 Todavia, considerando o amplo grau de interferência na esfera jurídica de terceiros, sem a aquiescência deles ou mesmo contra a sua vontade – advindo do estado de sujeição criado – estabeleceu o Legislador prazo para o exercício de alguns direitos potestativos, a
saber, o prazo decadencial.
Referido prazo relaciona-se, portanto, ao tempo prefixado para o exercício
do direito em si – e, não, para a propositura da ação, como ocorre com a
prescrição -, uma vez que o estado de sujeição decorrente do direito potestativo causa, invariavelmente, intranqüilidade social, insegurança jurídica.
Amorim Filho113 explica, in verbis:
É natural, pois, que a possibilidade de exercício desses direitos origine,
para os terceiros que vão sofrer a sujeição, uma situação de intranqüilidade
cuja intensidade varia de caso para caso. Muitas vezes aqueles reflexos se
projetam muito além da esfera jurídica de terceiros que sofrem a sujeição e
chegam a atingir interesses da coletividade, ou de parte dela, criando uma
situação de intranqüilidade de âmbito mais geral. Assim, a exemplo do que
ocorreu com referência ao exercício das ações condenatórias, surgiu a
necessidade de se estabelecer também um prazo para o exercício de alguns
(apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos, isto é, aqueles direitos potestativos cuja falta de exercício concorre de forma mais acentuada
para perturbar a paz social.
111Art. 485, V, do Código de Processo Civil.
112Apud. AMORIM FILHO, op. cit., p. 33.
113AMORIM FILHO, op. cit. p. 39.
140
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[...]
Assim, pode-se dizer, com relação aos direitos potestativos subordinados a
prazo, que o prazo não é fixado, propriamente, para a propositura da ação,
mas para o exercício do direito. E se quase sempre não se atenta para
esta circunstância é porque, na maioria das vezes, tais direitos, quando subordinados a prazo, se exercita por meio de ação.
Percebe-se, pois, que a decadência foi criada para "limitar no tempo o exercício de um direito quando a limitação seja conveniente a um interesse
superior ou individual"114, visando, portanto, eliminar a situação de insegurança jurídica, o estado de sujeição decorrente da mera possibilidade do
exercício de dito direito. Não se inspira, assim como ocorre com a prescrição, na exigência de "ajustar a situação de direito à situação de fato que
durou tempo considerado suficiente".115
5.4. A Análise do Cabimento da Querella Nulitatis
A prestação jurisdicional, poder-dever do Estado, visa a obtenção da paz
social por meio da solução definitiva das lides apresentadas em juízo.
Pretendendo, pois, a consecução de segurança e certeza jurídicas foi criado, como acima se demonstrou, o instituto da coisa julgada, de modo a
impedir que o mesmo litígio seja apreciado mais de uma vez pelo Poder
Judiciário, evitando-se, conseqüentemente, a prolatação de decisões contraditórias.
Todavia, ainda que a segurança e certeza jurídicas figurem como princípios
norteadores da atuação do Estado, buscando-se a obtenção de paz social, a
atuação de toda a máquina estatal, por meio do exercício da função jurisdi114GOMES, op. cit., p. 506.
115GOMES, op. cit., p. 506.
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cional, tem por finalidade a criação de norma concreta justa, e, não, a prolatação de qualquer decisão que ponha fim ao litígio. A efetividade do
processo, dessa forma, passa a ser entendida como solução célere, mas,
sobretudo correta, adequada, dando à cada parte o seu direito e exatamente
o seu direito.
Dentro de dita perspectiva e visando solucionar os casos práticos nos quais
a aceitação da intangibilidade absoluta da coisa julgada acabava por violar
preceitos constitucionais, a doutrina recente elaborou tese segundo a qual o
princípio da intangibilidade da coisa julgada não teria sede constitucional,
mas, sim, legal. Defende-se, pois, a utilização da querela nullitatis para a
impugnação da coisa julgada inconstitucional. A res iudicata, portanto,
passou a ser relativizada, não prevalecendo a sua autoridade quando o
decisório, que posteriormente transitou em julgado, estiver eivado do vício
da inconstitucionalidade.116
Não tendo sede constitucional, não haveria que se falar em conflito entre
princípios de mesma hierarquia, dispensando-se, dessa forma, a necessidade de ponderação a respeito da prevalência de um princípio sobre outro,
como se dá em Portugal, através dos critérios da proporcionalidade e razoabilidade.117 Conclui-se118, in verbis:
A inferioridade hierárquica do princípio da intangibilidade da coisa julgada, que é uma noção processual e não constitucional, traz como consectário
a idéia de sua submissão ao princípio da constitucionalidade. Isto nos permite a seguinte conclusão: a coisa julgada será intangível enquanto tal apenas quando conforme a Constituição. Se desconforme, estar-se-á diante do
que a doutrina vem denominando coisa julgada inconstitucional.
[...]
Da contraposição do julgamento a algum preceito constitucional, decorre,
segundo Dinamarco, uma impossibilidade de efeitos substanciais. A coisa
116Sobre o tema: NASCIMENTO, op. cit.
117NASCIMENTO, op. cit., p. 141.
118Idem. p. 141, 142 e 146.
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julgada, nesse caso, seria apenas formal. Materialmente, não se poderia
reconhecer efeito algum, porque o pedido acolhido pela sentença seria
juridicamente impossível em face da ordem constitucional".
Assim, a "coisa julgada"120 formada contra a Constituição – coisa julgada
inconstitucional – sofreria a sanção da invalidade, podendo, assim, "ser
reconhecida a qualquer tempo e por qualquer meio processual ao alcance
da parte, inclusive a querela nullitatis, isto é, a 'ação declaratória de nulidade absoluta e insanável da sentença'".121 Dito entendimento mostra-se
plenamente sustentável quando se percebe que a coisa julgada que contém
vício menor – relativo à ilegalidade – é passível de impugnação pela ação
rescisória, não se mostrando, pois, razoável, a inalterabilidade da coisa julgada inconstitucional.122
Verificada a possibilidade do manejo da querela nullitatis para a impugnação do vício da inconstitucionalidade da coisa julgada, restaria a seguinte
questão: é a querela nullitatis o instrumento cabível, após o prazo da ação
rescisória, para o ataque da coisa julgada ilegal, especificamente, para a
impugnação da sentença que acolheu pretensão decaída, transitando, posteriormente, em julgado?
Inicialmente, considerando a finalidade da decadência, poder-se-ia afirmar
a possibilidade da utilização da querela nullitatis, a qualquer tempo, para a
impugnação da ilegalidade. Como ação meramente declaratória e, assim,
imprescritível, buscar-se-ia por meio dela pronunciamento judicial que
declarasse a inexistência da relação jurídica, frente a ocorrência da
decadência. Todavia, Humberto Theodoro Júnior122 faz a seguinte ressalva,
in verbis:
119Não haveria no caso a configuração efetiva da coisa julgada, mas apenas aparência de coisa julgada, face à violação a dita-
me constitucional.
120NASCIMENTO, op. cit., p. 146.
121Idem. p. 149.
122THEODORO JÚNIOR, Curso de direito processual civil, p. 285.
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143
Por fim, é corrente afirmativa de que as ações declaratórias são imprescritíveis. De fato, por mais tempo que dure a incerteza acerca de uma
relação jurídica, seria ilógico pretender que os interessados tenham perdido o direito à certeza jurídica. Na verdade, o direito de alcançar a segurança
jurídica há de perdurar enquanto durar a controvérsia acerca da relação discutida, o que nos leva a concluir que, realmente ´a ação declaratória típica
é imprescritível`.
Mas, não se pode concluir que o decurso do tempo seja totalmente inócuo
para as ações declaratórias. Nenhuma ação será manejável sem que a parte
demonstre interesse por um resultado prático em sua esfera jurídica.
Embora a declaratória não se destine a impor prestações nem a criar situações jurídicas novas, é claro que o litigante somente poderá usá-la se tiver
algum proveito efetivo. Nenhuma ação pode ser exercida apenas para
deleite acadêmico. Pode acontecer, destarte, que mesmo sendo imprescritível a ação declaratória, venha o titular do direito material a perder o
interesse em seu exercício, diante da prescrição (não da declaratória) mas
da pretensão que poderia surgir do direito material já extinto.
Como bem advertiu o supracitado autor, embora a ação declaratória seja
imprescritível – posto não visar a satisfação de prestação ou, ainda, o exercício de direito potestativo –, podendo ser proposta a qualquer tempo, há
de se verificar, no caso concreto, a existência do interesse de agir –
condição da ação –, entendido como a utilidade e necessidade do processo
como remédio apto à aplicação do direito objetivo. Ora, a "tutela jurisdicional não é jamais outorgada sem uma necessidade, como adverte
Allorio"123, ou seja, "o processo jamais será utilizável como simples instrumento de indagação ou consulta acadêmica".124
Assim, embora a querela nullitatis vise a obtenção de certeza jurídica –
podendo-se buscar, por meio dela, a declaração da extinção do direito
potestativo pelo seu não uso dentro do prazo estabelecido e, por via de conseqüência, a inexistência da relação jurídica entre as partes – faltará inter123THEODORO JÚNIOR, Curso de direito processual civil, p. 52.
124Idem. p. 52.
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esse de agir para o seu ajuizamento, visto que não poderá o interessado
alcançar proveito prático por meio da declaração pretendida, já que se
estará diante de fato impeditivo, pressuposto processual125 negativo, qual
seja, a coisa julgada.126 Assim, a formação da res iudicata constituirá óbice
legal para a propositura da referida ação declaratória, uma vez que não se
verificará o interesse de agir, estando, conseqüentemente, atingido o seu
direito de ação.
5.5. A ação rescisória e a convalidação do vício
Conforme anteriormente demonstrado, a inalterabilidade da decisão judicial transitada em julgado não implica, em termos absolutos, na impossibilidade de ser modificada.127 O princípio da intangibilidade de dito instituto
determina, tão-somente, a sua inalterabilidade mediante a interposição de
recursos, tendo o próprio Legislador128 previsto, expressamente, as hipóteses de desconstituição da res iudicata129 em decorrência da gravidade dos
vícios que atinjam a decisão.
Assim130, in verbis:
A coisa julgada, nesse contexto, não está imune à impugnação, podendo vir
a ser desconstituída, no direito brasileiro, através da ação rescisória, uma
vez configurada qualquer das hipóteses previstas no art. 485 do CPC. São
casos em que o legislador considerou que os vícios de que se reveste a
decisão transitada em julgado são tão graves que justificam abrir-se mão da
125Segundo Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, p. 55, os pressupostos processuais são aquelas
exigências legais sem cujo atendimento o processo, como relação jurídica, não se estabelece ou não se desenvolve validamente.
126A coisa julgada liga-se, invariavelmente, a questões de ordem pública, sendo, conseqüentemente, examinável ex officio,
não ocorrendo a preclusão. É, ademais, pressuposto processual peremptório, devendo não estar presente para que se adentre
no mérito da demanda – juízo de admissibilidade da regularidade da constituição e desenvolvimento válidos da relação jurídica processual.
127NASCIMENTO, op. cit., p. 138.
128Art. 485 do Código de Processo Civil.
129De acordo com o texto expresso do art. 485 do Código de Processo Civil, a ação rescisória visa, tão-somente, a impugnação
de sentenças de mérito, mesmo porque as sentenças meramente terminativas não fazem coisa julgada sobre a lide, podendo a
parte propor nova ação.
130NASCIMENTO, op. cit., p. 138-139.
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segurança em benefício da garantia de justiça e de respeito aos valores
maiores consagrados na ordem jurídica.
A idéia que norteia a admissibilidade da ação rescisória é a de que não se
pode considerar como espelho da segurança e certeza almejados pelo
Direito uma decisão que contém séria injustiça. A segurança como valor
inerente à coisa julgada e, por conseguinte, o princípio de sua intangibilidade são dotados de relatividade, mesmo porque absoluto é apenas o
Direito Justo.
Percebe-se, pois, que a ação rescisória mostra-se como instrumento excepcional de impugnação da coisa julgada, prevalecendo o valor justiça – concebido como decisão justa – sobre a segurança jurídica. Todavia, considerando o seu caráter extraordinário, estabeleceu a Lei prazo para o seu
ajuizamento131 – dois anos a contar do trânsito em julgado da decisão rescidenda -, findo o qual se opera a convalidação do vício. Explica-se.
Possibilitou o Legislador o ataque a coisa julgada quando verificada a
existência de vícios graves132 nas sentenças proferidas que, posteriormente,
transitaram em julgado. Intenta-se por meio da utilização do referido
instrumento processual a efetivação do princípio justiça, impedindo-se,
assim, que decisões ilegais, contrárias ao Direito, permaneçam a produzir
efeitos.
Todavia, viabilizar a impugnação da coisa julgada ilegal sem, contudo,
estabelecer limite para a sua realização geraria, indubitavelmente, grave
comoção social. Prolongaria a insegurança jurídica decorrente da possibilidade de manejo da ação rescisória a qualquer tempo, afrontando, diretamente, os princípios da segurança e certeza jurídicas.
131Art. 495 do Código de Processo Civil.
132O art. 485 do Código de Processo Civil elenca as seguintes hipóteses autorizativas do ajuizamento da ação rescisória: sen-
tença dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; sentença proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a
lei; ofender a coisa julgada; violar literal disposição de lei; se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória; depois da sentença o autor obtiver documento novo, cuja existência
ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; houver fundamento para
invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença; fundada em erro de fato, resultante de atos ou de
documentos da causa.
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De modo, pois, a equilibrar os referidos princípios foi estabelecido o prazo
do art. 495 do Código de Processo Civil. Assim, o transcurso in albis do
referido prazo resulta, invariavelmente, na impossibilidade de sua utilização e, conseqüentemente, na convalidação dos vícios que porventura maculem a decisão.133 Conclui-se134, in verbis:
Com efeito, é sabido que a coisa julgada, mesmo que contemple uma ofensa à lei ordinária, nos mais variados ordenamentos jurídicos, está sujeita a
ter validados definitivamente os seus efeitos quando ultrapassado o prazo
para a sua excepcional impugnação. O fundamento para tal solução pode
ser facilmente encontrado e explicado pela segurança e certeza jurídicas.
Tutela-se e empresta-se eficácia à coisa julgada ilegal, diante da necessidade de pacificação dos conflitos e segurança dos jurisdicionados, exatamente porque respeitam a Constituição:
'Na verdade, a certeza e a segurança são valores constitucionais passíveis
de fundar a validade de efeitos de certas soluções antijurídicas, desde que
conformes com a Constituição'.
Ora, é o Legislador quem elenca os vícios dos atos jurídicos, indicando e
graduando, segundo a sua gravidade, as sanções jurídicas a eles aplicáveis
e, também, a convalidação, ou não, das irregularidades. Várias são as
sanções previstas para as diversas irregularidades previstas no Ordenamento Jurídico como um todo, dentre elas, a inexistência, nulidade, indenização, rescindibilidade. Todavia, no que se refere, especificamente, ao
vício da coisa julgada ilegal, determinou o Código de Processo Civil, em
seu art. 485, V, a aplicação da sanção concernente à rescindibilidade135 da
133Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria, ob. cit., p. 143, ao analisarem a diversidade de tratamento em
relação à coisa julgada ilegal e inconstitucional esclarecem: "A diversidade de tratamentos dispensados à coisa julgada ilegal
e à coisa julgada inconstitucional encontra também sua justificativa a partir do princípio da separação de poderes, uma vez que
'o que verdadeiramente está em causa nas decisões judiciais inconstitucionais não é a violação de um vontade jurídica dotada
de idêntica legitimidade constitucional, tal como sucede nas decisões judiciais violadoras do direito infraconstitucional: os tribunais são titulares de um poder constituído e não constituinte; o poder judicial detém uma soberania exercível nos quadros
da Constituição, não podendo criar decisões sem fundamento directo ou em oposição ao preceituado na Lei Fundamental'".
134NASCIMENTO, ob. cit., p. 142.
135Como bem esclarece Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil., p. 592: "A rescindibilidade, que autoriza a ação rescisória, nos termos do art. 485, não se confunde com a nulidade da sentença. A rescisória, portanto, não supõe sentença nula, mas ao contrário, sentença válida, que tenha produzido a coisa julgada. Rescindir, ensina Pontes de Miranda, não é
decretar nulidade, nem anular; é partir, partir até em baixo, cindir. Vale dizer: é desconstituir o ato até então válido e eficaz."
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res iudicata, desde que observado o prazo do art. 495 do CPC para o ajuizamento da ação rescisória.136 137
Percebe-se, pois, que ultrapassado o referido prazo, determinou a Lei, indiretamente, a convalidação do vício, dando eficácia à coisa julgada ilegal,
de modo a se proteger, como explicitado anteriormente, o princípio da
segurança jurídica.138
Percebe-se, pois, que, tendo o juízo acolhido pretensão decaída, transitando referida decisão em julgado, cabe à parte o manejo da ação rescisória no
prazo de dois anos a contar do trânsito em julgado da sentença. Todavia,
caso não observe dito prazo, impossibilitado o manejo da ação rescisória,
resultando, conseqüentemente, na convalidação da referida ilegalidade,
conferindo o Ordenamento Jurídico eficácia à coisa julgada ilegal.
6 CONCLUSÃO
Incidindo a decadência sobre a pretensão de direito material, como se
demonstrou, o seu reconhecimento implica em análise do mérito da demanda, determinando, ademais, a Lei o conhecimento ex officio de dita matéria.
136Três são as etapas relativas ao julgamento da ação rescisória, segundo Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil., p. 590: "primeiro, examina-se a admissibilidade da ação (questão preliminar); depois, aprecia-se o mérito da causa,
rescindindo ou não a sentença impugnada (judicium rescindens); e, finalmente, realiza-se novo julgamento da matéria que fora
objeto da sentença rescindinda (judicium rescissorium)".
137Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil., p. 590, elucida: "No judicium rescindens, é constitutiva a
decisão que acolhe o pedido, pois cria situação jurídica nova, ao desfazer a autoridade da coisa julgada. A que julga improcedente é de natureza declaratória (negativa), pois limita-se a declarar a inexistência do motivo legal para desconstituir a sentença
impugnada. No judicium rescissorium, o pronunciamento do tribunal substitui a sentença primitiva e terá, naturalmente, a
mesma natureza dela, se coincidir com o seu teor. Mas poderá ser de sentido contrário, hipótese em que as respectivas naturezas
serão diversas. A decisão do tribunal, destarte, poderá assumir todas as feições admissíveis, quais sejam: declaratória, constitutiva ou condenatória, conforme a prestação jurisdicional apresentada às partes".
138Os vícios relativos à ilegalidade e inconstitucionalidade da coisa julgada resultam, como se percebe, em sanções diferentes.
Enquanto que a ilegalidade da res iudicata pode ser convalidada após o decurso do prazo estabelecido no art. 495 do Código de
Processo Civil, a inconstitucionalidade, ao contrário, pode ser argüida a qualquer momento, como já se demonstrou, por se tratar
de nulidade ipso iure – de pleno direito -, não fazendo, conseqüentemente, coisa julgada. Nessa hipótese, como explica Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, p. 592-593, "a nulidade pode ser alegada em defesa contra quem pretende
tirar da sentença um efeito qualquer" ou, ainda, "pode ser pleiteada em processo principal, meramente declaratório", posto que
"não se trata de reformar ou anular uma decisão defeituosa, função esta reservada privativamente a uma instância superior (por
meio do recurso ou da ação rescisória); e sim de reconhecer simplesmente como de nenhum efeito um ato jurídico inexistente".
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Dito dever visa, em última análise, a observância do prazo estabelecido
para o exercício do direito potestativo, evitando-se, assim, que o estado de
sujeição se prolongue além do prazo fixado.
Todavia, o não conhecimento de ofício pelo magistrado da decadência
resulta em ilegalidade da sentença, por ofensa direta a dispositivo legal (art.
210 do Código Civil). Considerando, pois, a possibilidade da ocorrência de
erros judiciários como este e a sua gravidade, permitiu a Lei o manejo da
ação rescisória para a desconstituição da res iudicata – por ofensa direta a
disposição legal, como previsto no art. 485, V, do CPC -, revelando-se,
assim, a relatividade do referido instituto.
De fato, aceitar a imutabilidade de decisão que acolhe pretensão decaída
seria prolongar no tempo estado de sujeição para o qual a Lei fixara limite,
causando, invariavelmente, intranqüilidade social.
Todavia, visando, uma vez mais, a obtenção de segurança jurídica, limitou
a Lei o manejo da ação rescisória, estabelecendo prazo para a sua propositura.
Conclui-se, portanto, que, inviabilizado o ajuizamento da querela nullitatis
por falta de interesse de agir – face à configuração da coisa julgada – caso
o juízo acolha pretensão decaída, transitando referida decisão em julgado,
restará à parte interessada o manejo da ação rescisória, dentro do prazo
estabelecido no art. 495 do CPC, sob pena de convalidação da referida ilegalidade, conferindo o Ordenamento Jurídico eficácia à coisa julgada ilegal e garantindo, assim, a segurança jurídica.
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Revista da Faculdade de Direito de Sete Lagoas, v.3, n.1, p. 149-163, jan./jun. 2004
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O JOVEM MARX E O MANIFESTO
FILOSÓFICO DA ESCOLA
HISTÓRICA DO DIREITO
Rubens Enderle
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO; 2 O MINISTRO; 3 O JORNALISTA; 4 O
FILÓSOFO; REFERÊNCIAS
O dia de hoje não é o dia do Juízo, o presente não é o fim da história.
Ludwig Feuerbach
1 INTRODUÇÃO
Em 1840, exatamente um século após a coroação do grande Frederico II, a
Prússia via um novo monarca subir ao trono. Com a morte de Frederico Guilherme III, assumia o poder seu filho, Frederico Guilherme IV, criando-se a
expectativa de que, sob seu governo, seriam realizadas a reforma constitucional e a unificação alemã. A expectativa foi logo frustrada. O novo rei resistiu a implementar as reformas reivindicadas pelos liberais e pôs em obra uma
política inspirada em um ideal medieval de Estado, no espírito dos filósofos
do romantismo. "Entre Deus e a nação não deve haver nenhum papel escrito"1,
dizia o monarca, evocando antigas doutrinas do "direito divino" dos reis.
*Mestre em Filosofia pela UFMG. Professor de Ciência Política da Faculdade de Direito da FEMM – Fundação Educacional
Monsenhor Messias
1A. RAMOS-OLIVEIRA. Historia social y política de Alemania. Cidade do México: Fondo de Cultura Económica, 1995,
v. 1, p. 221.
152
Revista da Faculdade de Direito de Sete Lagoas, v.3, n.1, p. 149-163, jan./jun. 2004
Medidas reacionárias não tardaram a aparecer: substituição, como Ministro
da Instrução, do "ilustrado" Karl Siegmund Altenstein pelo pietista Johann
Albrecht Eichhorn e, na cadeira de filosofia do direito em Berlim, do hegeliano Eduard Gans pelo teocrata Friedrich Julius Stahl, condução de
Schelling a Berlim, em 1841, para ocupar a cátedra de Hegel, afastamento
dos hegelianos das universidades, reforço da censura e, o que especialmente nos interessa, nomeação, em 28 de fevereiro de 1842, de Friedrich
Carl von Savigny (1779-1861) como Ministro para a Reforma da Legislação Prussiana.
2 O MINISTRO
Savigny era identificado, à época, como o principal representante da Escola
Histórica do Direito e responsável pela formulação completa e sistemática
de seu programa, o que ele realizou em 1814, numa obra escrita em polêmica contra seu colega da Universidade de Heidelberg, Anton Justus Thibaut.
Este havia publicado Da Necessidade de um Direito Civil Geral para a Alemanha, em que argumentava pela unificação da legislação dos diversos Estados alemães em um Código único, inspirado no grande Code Civil de Napoleão. Segundo Thibaut, "os alemães só poderão ser felizes nas suas relações civis quando todos os governos alemães, em união de forças, procurarem efetuar a redação de um código promulgado para toda a Alemanha,
subtraído ao arbítrio dos governantes singulares"2. Em consonância com o
espírito da Aufklärung, ele defendia a necessidade de livrar a Alemanha do
peso de uma tradição jurídica obscurantista, uma "miscelânea caótica" de
"direito canônico" e "códigos romanos" que não correspondia à realidade
da sociedade alemã e às "necessidades do povo", e criar um "código simples", que fosse "obra da [nossa] força e atividade próprias"3.
2DEL VECCHIO, G. Lições de filosofia do direito. Coimbra: Armênio Amado, 1979, pp. 159-160.
3SAVIGNY, F.C. apud J. BARATA-MOURA, José. Marx e a crítica da “Escola Histórica do Direito”. Lisboa: Caminho,
1994. p. 351.
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Savigny responde a Thibaut em Da Vocação da Nossa Época para a
Legislação e a Jurisprudência. Nesse pequeno livro, ele combate a razão
"esclarecida" e sua arrogante pretensão legisladora, que faz tabula rasa da
tradição e julga-se capaz de edificar artificialmente uma nova realidade. O
direito, assim como todo produto espiritual (a Moral, a Arte, a Linguagem)
não nasce da criação racional do legislador, mas da "vivência" de um povo,
da conformação de uma "existência espiritual" que se desenvolve espontaneamente ao longo das gerações4. "Todo o direito, diz Savigny, surge do
modo que o uso dominante da língua designa por direito habitual; isto significa que ele é gerado primeiro pelos costumes e pela crença popular, depois pela jurisprudência; por toda parte, portanto, por forças internas que
atuam tranqüilamente, e não pelo arbítrio de um legislador"5. Esse conjunto de "forças internas" (costumes, opiniões, crenças, jurisprudência) configuram o "espírito do povo" (Volksgeist), compreendido como a substância,
a essência que preside o desenvolvimento "orgânico" do direito na história.
Não se trata, porém, de pensar a evolução das estruturas jurídico-institucionais no devir das sociedades humanas. O que está em jogo é, bem diferente,
a afirmação conservadora de uma matriz de identidade que subjaz inalterada a toda mudança histórica: o espírito do povo adapta-se a novas realidades, incorpora novos conteúdos, mas o faz sem modificar sua "essência",
sua "especificidade", aquilo que o constitui como o espírito de um povo
particular. No caso do direito e institutos germânicos, a ênfase recai na
identificação do direito romano como a base, a matriz a partir da qual foram acrescentadas, na Idade Média, modificações "orgânicas", "vitais".
Com isso, Savigny não só confere ao direito romano o título de fonte originária, em relação à qual não haveria o que inovar substancialmente, como
também, ao outorgar aos contributos medievais o caráter de modificações
"orgânicas", acaba por privar o direito romano de seus atributos republicanos ou democráticos para reduzi-lo a mero protótipo da feudalidade.
4DEL VECCHIO, G. Lições de Filosofia do Direito. Coimbra: Armênio Amado, 1979, pp. 159-160.
5SAVIGNY, F.C. apud BARATA-MOURA, J, op. cit., p. 351.
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Nesse pressuposto ontológico assenta-se o princípio metodológico da Escola Histórica do Direito, assim caracterizado por Barata-Moura: "proceder
a uma sistematização (técnico-erudita, e não filosófico-política) do direito
transmitido, tomando-o como incontornável base positiva onde se poderão
decerto introduzir melhorias de ordenamento e exposição, mas em que, no
limite, não haverá que inovar materialmente"6. Contra a hybris da razão legisladora, a técnica jurídica da Escola Histórica volta-se exclusivamente
para a identificação, nas raízes do positivo, de uma permanência, uma continuidade histórica a ser "interpretada", "formulada", "consagrada", jamais
"inovada", "interrompida", "desviada". De onde só resta a Savigny, em resposta à questão-título de seu livro, a conclusão de que "o tempo presente
não tem qualquer vocação para empreender um código"7.
Com essas linhas programáticas, a Escola Histórica do Direito esgrimia
contra toda tentativa de instauração, na Prússia do Vormärz (pré-1848), de
um quadro jurídico-político-institucional de perfil liberal e democrático.
Nesse combate, Savigny e seus seguidores (Puchta, Niebuhr, Eichhorn) alinhavam-se com conservadores mais radicais, como os teocratas Stahl,
Haller e Heinrich Leo, situados mais à direita na escala político-ideológica.
A uni-los, um propósito em comum: realizar, contra as reformas liberais,
um "compromisso" entre a aristocracia dos proprietários fundiários (a Junkertum) e a burguesia emergente, com supremacia das estruturas feudais.
Uma compromisso, em suma, entre passado e presente, em que caberia à
Escola Histórica do Direito garantir a hegemonia do passado, sistematizando-o "numa ciência do direito que progrida organicamente"8.
No front oposto, lutando por reformas democráticas e liberais, situavam-se
os jovem-hegelianos, entre os quais um antigo aluno de Savigny, advogado de formação, doutor em filosofia e que, à época, começava a atuar como
6BARATA-MOURA, op. cit., p. 122.
7SAVIGNY, apud BARATA-MOURA, op. cit., p. 341.
8Idem., p. 348.
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jornalista. A ele caberia polemizar contra a Escola Histórica do Direito.
3 O JORNALISTA
A Gazeta Renana para a Política, Comércio e Indústria surgiu em Colônia
em 1o de janeiro de 1842, fundada e financiada por membros da burguesia
liberal renana. Idealizado como veículo para a defesa de reformas políticas
de caráter liberal, o jornal foi também o porta-voz do pensamento jovemhegeliano, que, naquele momento, decidira tomar parte nas questões políticas e passava a fazer da imprensa diária o fórum da crítica filosófica.
Desde a publicação de seu primeiro artigo na Gazeta Renana, a influência
de Marx nos rumos do periódico se tornaria cada vez mais forte, até a sua
admissão como diretor de redação, em 15 de outubro de 1842. Sob a liderança de Marx, a Gazeta Renana radicalizou seu perfil democrático e tomou partido em defesa dos interesses dos trabalhadores e das populações
mais pobres, consolidando-se, ao mesmo tempo, como o principal órgão de
oposição na Alemanha. Tudo isso contribuiu para a sua proibição, em 20 de
janeiro de 1843, decidida num conselho de ministros presidido pelo Rei.
Por pressão dos acionistas junto ao governo, a Gazeta Renana ainda conseguiu prolongar sua existência até março, porém submetida a uma censura
extrema, o que motivou Marx a desligar-se de seu posto9.
A primeira colaboração de Marx deu-se em maio de 1842, com uma série
de artigos voltados para os debates acerca da censura na VI Dieta Renana10.
Em julho, ele publica o artigo "O Editorial do no 179 da Gazeta de
Colônia", em defesa, contra a religião, da necessidade da participação da
9Para uma caracterização geral da atividade de Marx como jornalista no período de 1842 até março de 1843, ver o comentário
dos editores da MEGA² (Marx-Engels Gesamtausgabe). Cf. Publizistiche Arbeiten. MEGA², I/1, pp. 963-983.
10K. MARX. Die Verhandlungen des 6. Rheinischen Landtags. MEGA², I/1, pp. 121-169. Sobre os posicionamentos de Marx
a respeito da liberdade de imprensa, ver C. EIDT. "A Razão como Tribunal da Crítica". In: Ensaios Ad Hominem. São Paulo,
n 1, tomo IV / Dossiê Marx, pp. 79-100.
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filosofia nos debates sobre a realidade cotidiana, o que sinalizava, segundo
Marx, para o rompimento da filosofia alemã com sua autocontemplação
pedante e sua atitude tradicionalmente hostil ao mundo da imprensa popular11.
A defesa da liberdade de imprensa, associada à idéia da intervenção da
filosofia na realidade como forma de realização da razão no Estado, constituía o núcleo programático do idealismo ativo dos jovens hegelianos.
Entre as correntes que disputavam o legado filosófico-ideológico de Hegel,
os jovens hegelianos formavam, como dizia Marx em sua tese doutoral, o
"partido liberal", que defendia o "virar-se-para-fora da filosofia"12 como
modo de transformação do existente. Articulado em torno do tema
hegeliano da autoconsciência, o idealismo desse grupo de autores concebia
a crítica filosófica como arma para a eliminação das "irracionalidades do
real"13, tanto do ponto de vista teórico (como crítica da religião, da ciência
etc.) quanto do ponto de vista prático (como crítica da política). Para Marx,
no entanto, isso não significava contrapor ao existente um "dever-ser"
(Sollen), concebido como uma normatividade a priori, externa a ele, mas
sim conduzi-lo ao desenvolvimento racional de sua essência, isto é, eleválo ao seu "conceito" pela eliminação crítica das barreiras teóricas e práticas
que impedem a "reconciliação" do "real" com o "racional"14. Já os "velhos
hegelianos", a partir de uma leitura historicista de Hegel, defendiam um
"voltar-se-para-si-mesma da filosofia", contra toda perspectiva de transformação da realidade. Pela distorção do tema hegeliano da reconciliação,
11K. MARX. Der Leitende Artikel in Nr. 179 der "Kölnischen Zeitung". MEGA², I/1, pp. 172-190.
12K. MARX. Differenz der Demokritischen und Epikureischen Naturphilosophie. MEGA², I/1, p. 69. Cf. também J. BARA-
TA-MOURA., op. cit., pp. 106-107.
13 J. Chasin define a crítica filosófica como uma "ferramenta espiritual na eliminação das irracionalidades do real pela deter-
minação de cada existente pela essência, de toda realidade particular pelo seu conceito". Cf. J. CHASIN. Marx: estatuto
ontológico e resolução metodológica". In: TEIXEIRA, F.J.S. Pensando com Marx. São Paulo: Ensaio, 1995, p. 355.
14O tema da realização da razão assume, no Marx da Gazeta Renana, a forma da realização do Estado racional, o que, de acordo com J. Chasin, caracteriza a filiação do jovem Marx à "determinação ontopositiva da politicidade" (ver J. CHASIN, op.
cit., p. 354 ss). Essa posição ontológica será superada, nos textos de 1843-1844, pela "determinação ontonegativa da politicidade", que demarcará o advento do pensamento maduro do autor. Para uma análise mais detalhada da transição do pensamento de Marx da juventude ao seu pensamento “adulto”, ver ENDERLE, R. M. Ontologia e política: a formação do pensamento marxiano de 1842 a 1846. Dissertação (Mestrado) FAFICH, UFMG, Belo Horizonte, 2000.
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esses autores (entre os quais se destacava Heinrich Leo, bastante próximo
das idéias de Savigny) faziam coincidir a "realidade empírica" com a "realidade verdadeira", com o que procediam à consagração do "positivo" e à
conseqüente inviabilização de todo trabalho do "negativo" ainda por
realizar15. O velho-hegelianismo figurava, por isso, como mais uma dentre
as chamadas "filosofias positivas", categoria em que se enquadravam também correntes românticas anti-hegelianas, como o irracionalismo místico
de Schelling e a própria Escola Histórica do Direito.
O confronto do idealismo ativo jovem-hegeliano com a filosofia positiva,
personificada no "filósofo" da Escola Histórica do Direito, será o tema da
terceira intervenção do jovem Marx como jornalista.
4 O FILÓSOFO
Em 9 de agosto de 1842, publica-se O Manifesto Filosófico da Escola
Histórica do Direito. Redigido a propósito da nomeação de Savigny como
Ministro para a Revisão da Legislação Prussiana16, este pequeno artigo
procura atacar o que Marx identifica como o fundamento da Escola
Histórica: a teoria do direito natural de Gustav Hugo (1764-1844), antigo
professor em Göttingen e autor da obra Manual de Direito Natural, como
uma Filosofia de Direito Positivo, Especialmente de Direito Privado
(1799). Diz Marx: "Ao apresentar o senhor Hugo como o patriarca e criador da Escola Histórica, nos voltamos para o sentido próprio dessa escola, como o demonstra o programa solene redigido pelo mais famoso jurista
histórico na comemoração do jubileu de Hugo"17. Celebrado por Savigny,
o livro de Hugo é referido por Marx como o "Velho Testamento", ou como
15BARATA-MOURA, J, op. cit., p. 107-109.
16Recusa-se, com isso, a tese de que Marx teria redigido o artigo em razão da comemoração do cinqüentenário acadêmico de
Hugo e de um Festschrift em sua homenagem escrito por Savigny, em 1838. Sobre essa polêmica, ver J. BARATA-MOURA.,
op. cit., pp. 280 ss.
17K. MARX. Das Philosophische Manifest der Historischen Rechtsschule. MEGA², I/1., p. 191.
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a "filosofia" da Escola Histórica. O artigo de Marx não visa, porém, comprovar o pertencimento de Hugo à Escola Histórica do Direito, tampouco
se volta exclusivamente para a obra desse autor, o que deixaria Savigny e
sua escola em segundo plano. O objetivo de Marx, como ele mesmo diz ao
final do artigo, é criticar o "texto original" ao qual as teorias de Savigny,
Haller, Stahl e Leo18 se sobrepõem como sucessivas escrituras num
palimpsesto ("codices rescripti")19. Além do mais, é na filosofia da Escola
Histórica que se encontram os seus fundamentos ontológicos, referidos por
Marx como o "método de princípio" do "senhor Hugo". Sigamos de perto
as razões de Marx.
Marx começa por questionar a validade da autoreferida filiação de Hugo à
filosofia kantiana: "Hugo interpreta mal (mi deutet) o mestre Kant ao crer
que, se não podemos conhecer o verdadeiro (Wahre), temos direito, consequentemente, a considerar como plenamente válido o não verdadeiro
(Unwahre), pelo simples fato de que ele existe"20. O ceticismo kantiano
acerca da possibilidade de se "conhecer" a essência necessária das coisas
se transforma, em Hugo, no ceticismo acerca do "existir" dessa mesma
essência. Por um procedimento que lembra as provas ontológicas dos teólogos medievais, Hugo extrai, de uma premissa de ordem gnosiológica (a
verdade não pode ser conhecida), uma conclusão de ordem ontológica (a
verdade não existe). Diz Marx ainda:
Hugo é, portanto, um perfeito cético. O ceticismo do século XVIII frente à
razão do existente aparece, nele, como ceticismo frente à existência da
razão. Ele adota o iluminismo. Ele não vê nada de racional no positivo,
apenas para poder não ver nada de positivo no racional. Entende que se
tirou do positivo a aparência da razão, para reconhecer o positivo sem a
aparência da razão; entende que se arrancou as falsas flores das cadeias,
para carregar cadeias autênticas, sem flores21.
18Devido à censura, o nome de Savigny é o único que não comparece no texto de Marx.
19K. MARX. Das Philosophische Manifest..., op. cit., p. 198.
20ibidem, p. 192.
21ibidem, p. 193.
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A filosofia da Escola Histórica representa o "ceticismo vulgar", que se
revolta contra a racionalidade aparente apenas para se submeter, com
devoção servil, ao puramente positivo. Enquanto o iluminismo criticava a
"razão do existente" para denunciá-la como falsa, aparente, e a ela opor a
verdadeira razão, a crítica de Hugo visa demonstrar que, se a razão é mera
aparência a ser criticada (as "falsas flores" que adornam as "cadeias"), não
há, no entanto, nenhuma essência verdadeira por detrás dessa aparência, o
que conduz à consagração pura e simples do positivo (a sujeição a "cadeias
autênticas, sem flores").
Marx estabelece, a partir daí, uma comparação entre a filosofia de Hugo e
a dos "demais iluministas do século XVIII", traçando um paralelo com
duas dissoluções do Estado francês, uma na corte do antigo regime (Felipe
II de Orleans), outra na Assembléia Nacional. No primeiro evento histórico, tem-se a "putrefação do mundo de seu tempo, que se compraz em si
mesma". Já na Assembléia Nacional, ao contrário, "a dissolução se manifesta como o espírito novo que se libera das velhas formas, que já não eram
dignas nem capazes de acolhê-lo. É o sentimento próprio da nova vida, que
destrói o já destruído e repudia o já repudiado"22. Na filosofia da Escola
Histórica, a dissolução do "mundo de seu tempo" não representa a poder
negativo do "espírito novo" que se desenvolve silenciosamente no interior
das "velhas formas", até o momento de superá-las. Desprovido de "espírito", o positivo não pode engendrar uma "nova vida", a ele restando, portanto, apenas o gozo irrefletido de sua própria "putrefação". Daí a conclusão
de Marx, de que "se podemos com razão considerar a filosofia de Kant
como a teoria alemã da revolução francesa, o Direito natural de Hugo
deve ser considerado como a teoria alemã do antigo regime francês"23.
Para demonstrar a correspondência desses pressupostos ontológicos com o
23ibid., p. 193.
24ibid., p. 193-194.
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texto de Hugo, Marx faz uma longa colagem de citações da obra daquele
autor, contendo trechos da "introdução" e de mais cinco "capítulos" dedicados aos temas "liberdade", "matrimônio", "educação", "direito privado"
e "direito público". As passagens citadas por Marx concentram-se na caracterização do direito natural de Hugo como "direito animal", tal como é
anunciado já na introdução: "A única característica distintiva do homem é
sua natureza animal"24. Além desta natureza, Hugo ainda atribui ao homem
uma "natureza racional" e uma "natureza civil". Mas é importante notar
que, enquanto a animalidade é tratada como "característica distintiva" ou
essencial, a racionalidade e a sociabilidade são relegadas a qualidades
humanas inessenciais, mutáveis, duvidosas, arranjadas de modo a não contradizerem os impulsos animais. Por isso, no "capítulo sobre a liberdade",
Hugo pode fazer uma defesa da escravatura com base no argumento de que
a razão, longe de contrariar a "falta de liberdade", está de acordo com ela,
pois é igualmente uma "restrição à liberdade" o fato de que o homem "não
possa deixar de ser, por sua vontade, um ser racional, isto é, um ser que
pode e deve agir racionalmente"25. Ora, se a razão limita a "liberdade" ao
limitar a pura "vontade", exterior à própria razão, deve-se concluir que,
para Hugo, ser plenamente livre significaria agir não de forma racional,
mas liberto da razão e escravo da vontade irracional, ou seja, agir de acordo com a "natureza animal" do homem. Assim, para justificar o positivo,
Hugo desessencializa a razão, priva-a de seu estatuto de condição para a
liberdade (como na filosofia de Kant) e a transforma em seu contrário:
restrição à liberdade. A razão é reduzida a um mero nome, que, para permitir a transformação do meramente existente em um fundamento, confunde-se com a desrazão. Diz Hugo ainda: "A falta de liberdade não modifica em nada a natureza animal e racional do não livre e dos outros homens. Os deveres de consciência permanecem todos. A escravidão não só é
fisicamente possível, como também o é em relação à razão [...]"26. A única
24ibid., p. 194.
25id.
26id.
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diferença entre o escravo e o homem livre é que o primeiro, além da
escravidão racional, à qual todos estão submetidos, está sujeito também à
escravidão física. O homem livre é, a seu modo, tão escravo quanto o não
livre, assim como o escravo permanece tão racional quanto o não escravo.
Como não há nenhum critério racional para distinguir entre liberdade e
escravidão, resta apenas uma distinção puramente existencial, positiva,
histórica: alguns homens estão submetidos à escravidão física, outros não,
uns existem como escravos, outros como homens livres, e este simples fato
deve ser consagrado pelo legislador.
A mesma dissolução da razão como fundamento das instituições jurídicas
aparece no trecho do "capítulo sobre o matrimônio", que foi suprimido pela
censura. Diz Hugo: "Na consideração filosófica do direito positivo, considerou-se o matrimônio como algo muito mais essencial e muito mais de
acordo com a razão do que parece em uma análise totalmente livre do
problema"27. Trata-se, no entanto, de uma "instituição muito imperfeita", a
ponto de contrariar todas as três naturezas do homem. O matrimônio contraria a "natureza animal", quando impõe à satisfação dos impulsos sexuais
o dever da "exclusividade" e confere à pura natureza uma "essência espiritual" que não lhe pertence. A "natureza racional", por sua vez, é violada
quando dela se exige que seja capaz de controlar os "impulsos naturais
mais violentos", tarefa que eqüivale a "mediatizar o sentimento do belo,
livre por natureza, quando tudo o que com ele se relaciona deve estar totalmente isento desses entraves". Por fim, quanto à "natureza civil", esta é
contrariada pela instituição do matrimônio porque, para reprimir o
adultério e a prostituição, "a polícia acaba assumindo uma função quase
irrealizável"28. De acordo com Hugo, portanto, o homem não realiza sua
racionalidade pela mediação dos impulsos naturais imediatos, dando a eles
uma forma racional. Ser racional significa, ao contrário, render-se à violên-
27ibid., p. 195.
28ibid., p. 196.
162
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cia desses impulsos, não ter a pretensão de confrontá-los, pois isso, nas
palavras de Hugo, seria o mesmo que "desafiar a Deus". A razão se confunde, uma vez mais, com a desrazão. A instituição do matrimônio, porque
atenta contra a razão, é tão irracional quanto a negação dessa instituição, ou
seja, a pura satisfação dos impulsos naturais. Tal como a escravatura, o
matrimônio não tem nenhuma razão de ser, sendo indiferente, por isso,
qualquer valoração que dele se possa fazer. O mesmo se aplica, segundo
Marx, a todas as outras "instituições positivas":
Ele [Hugo] traz de todos os pontos cardeais, comprazendo-se de sua inventiva, razões para chegar à evidência de que nenhuma necessidade racional
anima as instituições positivas, por ex., a propriedade, a constituição do
Estado, o matrimônio etc., de que estas instituições inclusive contradizem
(widersprechen) a razão e de que podem, em suma, deixar que se fale
(schwatzen) a favor ou contra elas29.
Tudo se passa, à primeira vista, como se a crítica das instituições tivesse
por objetivo a superação da racionalidade aparente, em nome de instituições verdadeiramente racionais. Mas, na verdade, as instituições que o
jurista histórico deixa de consagrar por sua aparente racionalidade são
exatamente aquelas que o mesmo jurista histórico consagra por sua simples
existência. Ou nos termos de Marx: os deuses que Hugo profana "aos olhos
da razão" são os mesmos que ele venera "aos olhos da história"30. De
modo que, se a crítica de Hugo derruba os fundamentos do existente, ela o
faz apenas para que o existente possa se manter de pé, indiferente aos fundamentos. O existente basta a si mesmo, ele é seu próprio fundamento.
Da crítica ao "princípio" da filosofia de Hugo chega-se, então, à crítica de
sua "argumentação", quer dizer, à crítica das conseqüências retóricas da
adoção daqueles fundamentos ontológicos. Para Marx, o mesmo defeito
29 ibidem., p. 192.
30id.
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que está na base da teoria manifesta-se no seu modo de exposição. Ele diz:
"E também a argumentação de Hugo é positiva, como seu princípio; ou
seja, não crítica. Hugo não reconhece diferenças. Toda existência é, para
ele, uma autoridade e toda autoridade é reconhecida por ele como um fundamento"31. Da mesma forma que cita os autores mais diversos sem reconhecer nenhuma distinção entre eles, Hugo lança à vala comum do "positivo" povos cujas leis e costumes estão muito distanciados na escala da
racionalidade. Notável por seu vigor crítico, o argumento de Marx é o
golpe fatal desferido no seio da filosofia de Hugo:
O siamês, que considera como uma ordem natural eterna que seu rei possa
costurar a boca do charlatão e rasgar até as orelhas a do mau orador, é, para
Hugo, tão positivo quanto o inglês, para quem é um paradoxo político o fato
de que seu rei ordene, por sua própria conta, a emissão de um único centavo. [...] O alemão, que educa sua filha como a jóia da família, não é, para
ele, mais positivo do que o rasbuta, que a mata para não ter que se preocupar com alimentá-la. Em uma palavra: as brotoejas são, para ele, tão positivas quanto a pele. [...] Em alguns lugares é positivo isto, em outros aquilo; um é tão irracional quanto o outro e deves te submeter ao que é positivo
entre tuas quatro paredes32.
Mas essas palavras, que soam como um réquiem ao velho Manifesto da
Escola Histórica do Direito, não se voltam apenas contra a débil figura de
Hugo. Elas atingem também, e mesmo preferencialmente, os representantes modernos dessa Escola, em especial o ministro Savigny. Estes
herdeiros da filosofia de Hugo, como vimos, estão para o seu precursor tal
como o manuscrito num pergaminho está para o "primitivo texto original"
que sob ele se deixa entrever. Marx não quer dizer, com isso, que o direito
"orgânico" de Savigny seja pura e simplesmente uma reprodução do "direito animal" de Hugo, mas sim que os desenvolvimentos que ele realiza na
filosofia do mestre não passam de alterações superficiais, uma mal-dis31ibid., p. 193.
32idem.
164
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farçada operação de "maquiagem" dos conceitos fundamentais para tornálos mais atraentes ao leitor desavisado. A palavra "animal" dá lugar à
palavra "orgânico", a simples negação da razão é substituída pela afirmação de uma "razão 'positiva' superior"33, e assim por diante. Toda essa
arte, no entanto, não é capaz de impedir que, por debaixo da nova escritura, um olhar atento venha a decifrar o corolário comum a todas as versões
da Escola Histórica, denunciado por Marx nas páginas da Gazeta Renana
como "o direito do poder arbitrário"34.
REFERÊNCIAS
BARATA-MOURA, José. Marx e a crítica da Escola Histórica do Direito.
Lisboa: Caminho, 1994.
CHASIN, José. Marx: estatuto ontológico e resolução metodológica. In:
TEIXEIRA, Francisco José Soares. Pensando com Marx: uma leitura crítico-comentada de O Capital. São Paulo: Ensaio, 1995, pp. 335-537.
DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de filosofia do direito. Trad. António José
Brandão. 5 ed. Coimbra: Armênio Amado, 1979.
EIDT, Celso. A Razão como Tribunal da Crítica. In: Ensaios Ad Hominem.
São Paulo, n 1, tomo 4, Dossiê Marx, p. 79-100.
ENDERLE, Rubens Moreira. Ontologia e política: A Formação do
Pensamento Marxiano de 1842 a 1846. 2000. 138f. Dissertação
(Mestrado). FAFICH, UFMG, Belo Horizonte: 2000.
33ibidem., p. 198.
34idem.
Revista da Faculdade de Direito de Sete Lagoas, v.3, n.1, p. 149-163, jan./jun. 2004
165
MARX, Karl. Das philosophische manifest der historischen rechtsschule.
MEGA². Berlin: Dietz Verlag, 1975, I/1, p. 191-198.
______. Der leitende artikel in Nr. 179 der "Kölnischen Zeitung". MEGA².
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______. Die verhandlungen des 6. Rheinischen Landtags. MEGA². p. 121169.
______. Differenz der Demokritischen und Epikureischen Naturphilosophie. MEGA². p. 5-92.
MEGA² (Editores). Publizistiche Arbeiten. MEGA². Berlin: Dietz Verlag,
1975, I/1, p. 963-983.
RAMOS-OLIVEIRA, Antônio. Historia social y política de Alemania.
Cidade do México: Fondo de Cultura Económica, 1995. v. 1.
166
Revista da Faculdade de Direito de Sete Lagoas, v.3, n.1, p. 164-175, jan./jun. 2004
SOBRE A RELEVÂNCIA DO SUJEITO PASSIVO
DO CRIME PARA A DETERMINAÇÃO DA
RESPONSABILIDADE CRIMINAL DO AGENTE
Viviane Tompe Souza Mayrink*
SUMÁRIO
1 PEQUENO INTRÓITO. 2 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE A RELEVÂNCIA DO SUJEITO PASSIVO PARA A
DETERMINAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CRIMINAL DO
AGENTE: Vitimologia e Vitimo-dogmática. 3 SOBRE A RELEVÂNCIA DO COMPORTAMENTO DO SUJEITO PASSIVO
PARA A APLICAÇÃO DA SANÇÃO PENAL. 4 SOBRE A RELEVÂNCIA DO SUJEITO PASSIVO PARA A PARTE ESPECIAL
DO CÓDIGO PENAL. 4.1 Sobre o Efeito das Qualidades do Sujeito Passivo na Parte Especial do Código Penal. 4.2 Sobre a Relevância do Comportamento do Sujeito Passivo na Parte Especial do
Código Penal. 5 CONCLUSÕES. REFERÊNCIAS.
1 PEQUENO INTRÓITO
Em todos os tipos penais há um sujeito passivo. Com efeito, ele é o titular
do bem jurídico (e.g. vida, patrimônio, honra etc) tutelado pela norma penal
incriminadora.1
O sujeito passivo é um elemento do tipo penal que, nos últimos tempos, vem
adquirindo destaque nos terrenos dogmático, político-criminal e criminológico.
Em termos criminológicos, o estudo do sujeito passivo deu ensejo a novo
*Mestre em Ciências Penais pela Faculdade de Direito da UFMG; professora de Direito Penal da FEMM; professora assistente de Direito Penal do UNI-BH; diretora da ONG Centro de Defesa da Cidadania; advogada em Belo Horizonte.
Revista da Faculdade de Direito de Sete Lagoas, v.3, n.1, p. 164-175, jan./jun. 2004
167
ramo da Criminologia – a Vitimologia – provocando análise das relações
entre o sujeito passivo e o sujeito ativo, de grande utilidade para a identificação dos fatores ligados à gênese e à dinâmica do delito. Para o desenvolvimento da Política-Criminal, os estudos voltados ao sujeito passivo proporcionam ao legislador bases indispensáveis para a construção legal de tipos
penais, tendo em conta o grau de vulnerabilidade e hipossuficiência do titular dos objetos tutelados pelas diversas normas penais. No âmbito da Dogmática, as características e comportamentos do sujeito passivo têm sido tomados para que alguns tipos penais sejam revisitados, de forma a possibilitar a descriminalização de condutas.
Como uma das figuras que intervém para a configuração do tipo penal e, por
conseguinte, para a realização do crime, o sujeito passivo adquire destaque
na consideração da responsabilidade criminal do agente porque influencia
na dimensão da repugnância social ocasionada pelo injusto.
Nesta sede, almeja-se analisar a relevância normativa e doutrinária atribuída às qualidades e ao comportamento do sujeito passivo para a determinação da responsabilidade criminal do agente. Sem a pretensão de esgotar o
assunto, a intenção é lançar luzes iniciais para incentivar análises mais profundas sobre o tema em apreço.
2 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE A RELEVÂNCIA
*Mestre em Ciências Penais pela Faculdade de Direito da UFMG; professora de Direito Penal da FEMM; professora assistente de Direito Penal do UNI-BH; diretora da ONG Centro de Defesa da Cidadania; advogada em Belo Horizonte.
1Por vezes, os termos "sujeito passivo" e "vítima" são tomados como sinônimos, quando na realidade não o são. A palavra
"vítima" possui sentido mais amplo que a expressão "sujeito passivo". Etimologicamente, liga-se ao sentido de holocausto e
oblação, admitindo-se, inclusive, o sentido religioso originariamente atribuído ao vocábulo, para referir-se ao sacrifício de pessoa ou animal à uma divindade. Assim, a palavra admite um sentido originário, já mencionado; um sentido jurídico-penal, para
designar aquele que sofre diretamente a ofensa ou ameaça ao bem tutelado pelo Direito; um sentido jurídico-penal restrito,
para denominar aquele que sofre diretamente as conseqüências da violação da norma penal; e, ainda, um sentido jurídico-penal
amplo, que abrange o indivíduo e a comunidade. Cf. BITTENCOURT, Vítima, p. 51. A Parte Geral denomina o sujeito passivo "vítima" em alguns artigos, a saber: 20, §3.º; 45, §1.º; 59; 65, III, c; 71, parágrafo único (vítimas); 94, III; 107, VII; 107,
VIII. Na Parte Especial, a palavra vítima aparece nos artigos, e.g: 121, §1.º; 121, §4.º; 122, II; 129, §4.º; 133, §3.º, III; 148,
§1.º, I; 148, §2.º; 157, §2.º, III; 157, V; 160; 163, IV; 221; 224; 225, §1.º, I.
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DO SUJEITO PASSIVO PARA A DETERMINAÇÃO DA
RESPONSABILIDADE CRIMINAL DO AGENTE:
Vitimologia e Vitimo-dogmática
Nos últimos anos assiste-se à preocupação de parte da doutrina em analisar
a questão da contribuição do sujeito passivo para a prática da conduta dirigida à lesão ao bem jurídico de sua própria titularidade. Há modernos estudos
que passaram a considerar o comportamento e os atributos do sujeito passivo para atenuar ou afastar a responsabilidade criminal do agente2, conformando tendência doutrinária nomeada Vitimo-dogmática.
A Vitimologia3, enquanto ramo da Criminologia que auxilia na construção
da Vitimo-dogmática, cogita da existência do que denomina "personalidade
vitimógena" e de determinados comportamentos do sujeito passivo que, de
certa forma, colaborariam para a prática da conduta criminosa.
De um lado, a personalidade do sujeito passivo do crime caracterizar-se-ia
por quatro fatores, a saber: a ansiedade, a agressividade, o sentimento de
culpa e o masoquismo. Todos esses traços, de forma direta ou indireta, influenciariam na dinâmica da prática criminosa. Por outro lado, o comportamento da vítima, em determinados casos, projetaria estímulos subjetivos e
objetivos para a prática da conduta pelo agente, o que constituiria a chama2Neste aspecto, parte da doutrina alemã propõe a interpretação restritiva de alguns tipos penais, como os delitos contra o
patrimônio, em que em muitos deles as maiores ou menores chances de êxito do sujeito ativo no intento criminoso dependem,
na grande maioria dos casos, do comportamento do sujeito passivo. A respeito, cf. FIANDACA, Diritto Penale: parte generale,
p. 136.
3A Vitimologia tem por objeto de estudo "a vítima lato sensu, no que se refere à sua personalidade, quer do ponto de vista
biológico, piscológico e social, quer de sua proteção social e jurídica, bem como os meios de sua vitimização, sua inter-relação
com vitimizadores a aspectos interdisciplinares comparativos.(...)". Cf. MAYR, Revista Brasileira de Ciências Criminais, p.
236. Cogita-se, até mesmo, de classificações acerca da figura da "vítima". Assim, do ponto de vista moral e jurídica, tem-se:
a) a vítima que colabora; b) a vítima que não colabora; c) a vítima por ignorância; d) a vítima que pratica o crime. Do ponto
de vista psicossocial , identificam-se os seguintes grupos de vítimas: a) a vítima em cuja conduta está a origem do delito; b) a
vítima que resulta de consenso; c) a vítima que resulta de uma coincidência. Conforme as relações psicobiológicas neuróticas
e geno-biológicas, há: a) vítimas de crimes; b) vítimas de si mesma, suicídio, autoacusações e autopunições. Cf. MAYR,
Vitimologia em debate, p. 06.
4Sobre o assunto, cf. RIBEIRO, Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, p. 32-33. Para o autor, "perigosidade
vitimal é um estado psíquico e comportamental em que a vítima se coloca estimulando a sua vitimização (...)". (Cf. RIBEIRO,
op. cit., p. 32).
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da "perigosidade vitimal".4
Conforme ressaltado, baseando-se nas análises da Vitimologia, a Vítimodogmática aceita a existência da participação do sujeito passivo para a
dinâmica do crime e permite a concretização de conseqüências imediatas
para a Dogmática Penal. Assim, a Vítimo-dogmática admite reflexos do
comportamento do sujeito passivo e de outras constatações conclusivas da
Vitimologia para a Dogmática Penal.5
Com efeito, a Vitimo-dogmática não constitui uma novidade radical, quando se consideram institutos penais reconhecidos há muito tempo na grande
maioria das legislações, também presentes no Código Penal pátrio, como o
consentimento do ofendido, a legítima defesa, o perdão judicial motivado
pelo comportamento anterior do sujeito passivo, além das causas de
diminuição de pena cujo elemento fundante é o comportamento do sujeito
passivo.
Parte mais radical da Vítimo-dogmática assinala que a colaboração preponderante da "vítima" para a prática da conduta criminosa deve ser freqüentemente considerada como espécie de renúncia à tutela penal, retirando da
lesão ou perigo de lesão dos bens jurídicos de sua titularidade a dignidade
da proteção normativa.6 De certa maneira, a participação da vítima também
ocorre mediante influência psicológica no agente, o que para alguns autores
pode alcançar a exclusão "da culpabilidade ou da própria criminalidade".7
Com efeito, o comportamento criminoso do agente é favorecido por um
padrão de comportamento do sujeito passivo, sem que a reconhecida colaboração do titular do objeto da tutela penal tenha o condão de totalmente
5A propósito: "Se ha ido una opinión moderada que entiende que el comportamiento de la víctima puede considerarse de
modo general en el ámbito de la medición de la pena, produciendo una atenuación de la responsabilidad del autor, aunque
siempre dentro del marco penal típico." Cf. SILVA SÁNCHEZ, Revista Brasileira de Ciências Criminais, p. 168.
6Cf. DIAS, Criminologia, p. 412.
7Cf. BITTENCOURT, Vítima, p. 84.
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afastar a responsabilidade criminal do agente porque o Direito Penal não
tolera a compensação de culpa8.
3 SOBRE A RELEVÂNCIA DO COMPORTAMENTO DO SUJEITO
PASSIVO PARA A APLICAÇÃO DA SANÇÃO PENAL
Todavia, afastado o radicalismo do entendimento retro mencionado, tem-se
que o comportamento do sujeito passivo deve ser considerado para a fixação da pena, por ordem expressa do caput do art. 59 do Código Penal.
Ao juiz é conferido o poder de particularizar, em consonância com as
especificidades do caso concreto, aspectos da sanção penal abstratamente
cominada ao delito. O poder de aplicar a pena, inicialmente apenas prevista
em caráter geral e abstrato, vem ao encontro do princípio constitucional de
individualização da sanção penal, com sede no art. 5.º, inciso XLVI, da
Carta da República. Portanto, constitui mais um dever do que propriamente
um poder, porquanto sua observância consubstancia-se em garantia fundamental do indivíduo.
No cumprimento de um dever constitucionalmente delineado, o julgador
deve fixar a quantidade de pena a ser aplicada ao condenado, entre o mínimo e o máximo definido em lei; bem como o tipo de sanção apropriada ao
caso concreto, conforme a disposição expressa pelo art. 59 do Código Penal.
8Uma vez que o Código Penal brasileiro adotou a teoria da equivalência dos antecedentes causais, conforme se depreende da
disposição expressa do art. 13, caput, do Código Penal, eventual colaboração do sujeito passivo, não afasta a responsabilidade
criminal daquele que, mediante ação ou omissão dolosa ou culposa, dirigida a lesar ou criar perigo de lesão a bem juridicamente protegido, deflagra processo causal autônomo, sem o qual o resultado não teria ocorrido. A atuação decisiva do sujeito
passivo não ofusca o comportamento típico do agente, sem o qual o resultado não ocorreria, persistindo a responsabilidade
criminal do autor. Neste sentido, cf. BITENCOURT, Teoria geral do delito, p. 212. Com mesmo entendimento, ANTOLISEI,
Manuale di diritto penale, p. 303: "Nell´ipotesi che con la colpa del soggetto attivo del reato concorra la colpa della persona
offesa, da alcuni si parla di compensazione delle colpe, nel senso che la colpa dell´uno verrebbe annullatta dalla colpa
dell´altra. (...) Ciò non può ammetersi, perchè il principio della compensazione delle colpe, se vale nell´ambitodel diritto privato, in cui sono in giuoco interessi prevalentemente patrimoniali che debbono essere conciliati, non ha diritto di cittadinanza nel campo penale. Qui la punizione `e reclamata da un interesse pubblico e, quindi, dell´eventuale colpa della vittima il giudice terrà conto solo entro i limiti dei suoi poteri discrezionali per l´applicazione concreta della pena."
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O dever de individualização da pena justifica-se em face da dificuldade
inerente à atividade legislativa de fixar a sanção penal tomando em consideração o desvalor do fato histórico. O legislador atribui ao juiz a tarefa de
valorar todos os aspectos do fato criminoso, permitindo um individualizado
e específico tratamento penal do caso concreto.9 A discricionariedade do
juiz, em tais casos, não é livre, como na discricionariedade administrativa,
centrada em critérios de oportunidade e conveniência prática, mas é vinculada, porquanto o juiz, em sua escolha, obedece aos limites fixados pelo legislador e ao dever de motivação.10
O comportamento da "vítima", conforme o caput do artigo 59 do Código
Penal, é referência para o julgador no momento de fixação da pena-base.
Portanto, vincula a atividade jurisdicional nos limites do comando normativo.
4 SOBRE A RELEVÂNCIA DO SUJEITO PASSIVO PARA A
PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL
Na dinâmica do fato criminoso há a intervenção sempre necessária e presente do sujeito passivo, que em qualquer caso apresenta um determinado
comportamento antes e durante a prática da conduta criminosa.
Assim, a consumação do delito não se daria sem a decisiva e necessária participação física do sujeito passivo. É o que se identifica no crime de estelionato (art. 171, caput) em que o próprio titular do patrimônio consente e
colabora, iludido pela fraude empregada pelo sujeito ativo, na entrega da
coisa ou na diminuição de riquezas.
9A discricionariedade do juiz em tal caso é vinculada. Enquanto a autoridade administrativa, em alguns casos, é pautada em
critérios de conveniência e oportunidade, o juiz está vinculado a critérios previamente fixados pela norma penal. Cf., sobre os
poderes judiciais vinculados à norma penal, na dosimetria da pena, FIANDACA, Diritto Penale, p. 578.
10Mantovani observa que há para o juiz o dever de motivar e justificar sua escolha, ainda que ela seja feita em consonância
com os limites legais. Cf. MANTOVANI, Diritto Penale, p. 794.
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Ou até mesmo nos delitos de trânsito, freqüentemente deflagrados pelo
comportamento imprudente do próprio titular do objeto da tutela penal.11
4.1 Sobre o Efeito das Qualidades do Sujeito Passivo
na Parte Especial do Código Penal
O sujeito passivo, impropriamente denominado "vítima" pela própria legislação, como elemento do tipo penal que incrementa o desvalor do fato
incriminado12, é muitas vezes tomado pelo legislador como referência, para
a construção legal dos tipos penais,13 na Parte Especial do Código Penal.
Há uma necessidade premente, por parte do sistema jurídico-penal, de
atribuir tratamento desigual a fatos típicos diferenciados, em que há um
maior ou menor grau de desvalor da conduta. Não seria de outro modo
quando se toma por referência a qualidade especial do sujeito passivo, como
11Leciona Alfonso Reyes Echandía, em sua obra Criminología: "La consumación de non pocos delitos no habría sido posible
sin la decidida participación de la víctima; tal ocurre en la estafa, en el rapto consentido, en el estupro, en el duelo, o sin la
disposición m;as o menos velada de consentir la lesión, com en la mayor parte de los delitos de violencia carnal. (...) Los delitos de transito – homicidios, lesiones – son ocasionados en notable proporción por la acción negligente o imprudente de las
víctimas, sean ellas peatones, pasajeros de vehículos o conductores. Las tragedias familiares que culminan a veces en homicidios o lesiones son frecuentemente provocadas por víctimas- maridos, padres, hijos – intemperantes, agresivas o alteradas
por los efectos de alcohol o de sustancias estupefacientes". (ECHANDÍA, Criminología, p. 173)
12O injusto – conduta típica e ilicita – não se compõe apenas de elementos objetivos e das especulações sobre a causalidade
e o resultado. A dimensão do injusto – seu caráter de contrariedade ao Direito – nos é também transmitida em face das considerações acerca de aspectos específicos, ligados ao agente e à conduta. Destarte, podemos dizer, com Welzel, que o injusto
apresenta um conceito pessoal. (Cf. WELZEL, Tratado de derecho penal alemán, p. 91). Outrossim, a forma de produção do
resultado juridicamente desaprovado também deve ser incluída no juízo de desvalor. Assim, surgiu contemporaneamente a distinção entre desvalor da ação e desvalor do resultado. O conteúdo material do injusto está integrado pelo desvalor do resultado – lesão ao bem jurídico – e pelo desvalor da ação, composto pelos atributos do comportamento: modo, meio, circunstâncias de tempo e lugar etc. O Direito Penal valora os dois aspectos: de um lado, o desvalor da ação, no exercício de uma função
seletiva, destacando determinadas condutas como intoleráveis; e, de outro lado, o desvalor do resultado, que torna relevante
para o direito penal aquelas condutas que acarretam lesões aos objetos tutelados. A análise efetuada pelo intérprete deve transcender o aspecto de contrariedade do resultado em face do ordenamento jurídico – desvalor do resultado – e abordar a contrariedade pessoal e específica da conduta, independentemente do resultado, em face do mesmo ordenamento – desvalor da
ação. (Cf. Cf. WELZEL, op. cit., p. 92.) As qualidades ou as condições de existência do sujeito passivo são aspectos que, considerados pelo agente, compõem o desvalor da ação. Destarte, cometer o delito contra ascendente, descendente ou cônjuge
(seqüestro ou cárcere privado); ou contra menor de 14 anos (homicídio); ou contra mulher honesta (posse sexual mediante
fraude – art. 216 do CP); significa uma maior desvalorização da conduta implementada pelo agente, porque são aspectos que,
quando abarcados pelo dolo do sujeito ativo, implicam a maior contrariedade entre a conduta e o ordenamento jurídico e, por
conseguinte, a exasperação da sanção penal.
13Alfonso Reyes assinala que a técnica de construção dos tipos penais não é idêntica e que a norma penal, por vezes, pode
ressaltar ou ocultar determinados aspectos da conduta, ocasionando uma variedade de tipos penais, com mesmo objeto jurídico. Tendo-se em conta tal diversidade de técnicas, pode-se classificar os tipos penais em diversas categorias.(REYES,
Tipicidad, p. 112 e ss)
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elemento do tipo penal que modifica o desvalor da conduta.
Por isso, as considerações sobre os atributos do sujeito passivo operam a
variação de tipos penais, com a conseqüente modificação do quantum ou da
espécie de sanção penal cominada ao delito, originando, a partir do tipo
penal básico ou fundamental, os tipos penais especiais e subordinados14,
privilegiados ou agravados.
Na Parte Especial do Código Penal, a qualidade do sujeito passivo não gera tipo penal privilegiado. Nela são ressaltadas, no concernente ao sujeito
passivo, apenas qualidades capazes de reforçar o desvalor da ação. Os tipos
penais elencados na Parte Especial não contêm nenhum atributo ou qualidade do sujeito passivo capaz de minorar ou atenuar a responsabilidade
criminal do agente. É como se a qualidade do sujeito passivo somente agregasse desvalor à conduta, sem jamais reduzir o desvalor da ação.
Por outro lado, diversas são as hipóteses legais em que qualidade do sujeito
passivo agrega desvalor à conduta, gerando tipos penais especiais agravados (tipos qualificados), a saber, e.g.: art. 159, §1.º(extorsão mediante
seqüestro exercida contra menor de 18 anos e maior de 60 anos); art. 215,
parágrafo único (posse sexual mediante fraude, exercida contra a liberdade
sexual da mulher virgem menor de 18 anos e maior de 14 anos); c) art. 216,
parágrafo único (atentado ao pudor mediante fraude praticado em face de
14A classificação adotada é apresentada por Alfonso Reyes e toma por referência a diversidade de tipos penais, formada a par-
tir da consideração de determinados elementos que incrementam ou retiram desvalor da conduta ou do resultado. Reyes classifica-os em tipos em básicos (ou fundamentais), especiais e subordinados. Para Reyes, "son básicos o fondamentales aquellos tipos que describen conductas lesivas de la integridad del bien juridicamente tutelado y respecto de los quales el proceso
de adecuación típica es autónomo em cuanto se realiza sin sujeción ni riferencia a otros tipos". (REYES, Tipicidad, p. 112) Os
tipos especiais, por sua vez, descrevem condutas que, referindo-se ao tipo básico, se diferenciam dele porque agregam, especificam, suprimem, modificam ou qualificam elementos daquele. Constituem um tipo derivado do fundamental, mas com
existência própria e autônoma. Segundo Alfonso Reyes, "esta particular estructura de tales tipos les da vida propia e independiente"(REYES, Tipicidad, p. 113). Os tipos especiais se justificam em face da necessidade do legislador de tratar com
desigualdade, sob o ponto de vista punitivo, certas formas de agressão ao bem jurídico tutelado. Os tipos subordinados, por
sua vez, referindo-se ao tipo fundamental, descrevem apenas circunstâncias novas que apenas detalham um ou mais elementos do tipo ao qual se referem e em relação ao qual mantém relação de dependência. Ainda ressalta Reyes que a aplicação do
tipo especial afasta a aplicação do tipo fundamental; enquanto que o tipo subordinado é aplicado, partindo-se da aplicação do
tipo fundamental. (Cf. REYES, Tipicidad, p. 114).
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ofendida menor de 18 anos e maior de 14 anos); d) art. 227, §1.º (lenocínio
– mediação para servir à lascívia de outrem – qualificada em razão da idade
do sujeito passivo maior de 14 anos e menor de 18 anos); e) art. 230, §1.º:
crime de rufianismo qualificado pela idade do sujeito passivo – menor de 18
anos e maior de 14 anos.
A qualidade especial do sujeito passivo também opera para a construção
legal de tipos penais subordinados agravados (causas especiais de aumento
de pena), nos seguintes artigos do Código Penal, por exemplo: a) art. 121,
§4.º (homicídio doloso com a pena aumentada de um terço se a conduta é
praticada contra menor de 14 anos ou maior de 60 anos); b) art. 122, II (participação em suicídio em que o sujeito passivo é menor ou tem diminuída a
capacidade de resistência, por qualquer razão); c) art. 126, parágrafo único
(aborto provocado com o consentimento da gestante, em que a causa especial de aumento de pena foi colocada em atenção ao estado de absoluta incapacidade de consentimento da mulher grávida, menor de 14 anos, da alienada ou da débil mental);d) art.129, §7º (modalidade de causa especial de
aumento de pena, pautada na qualidade especial do sujeito passivo – idade
inferior a 14 anos ou maior de 60 anos); e) art. 133, §3.º, III (abandono de
incapaz, em que a causa de aumento de pena tem ensejo quando o sujeito
passivo é maior de 60 (sessenta) anos); f) art. 136, §3.º(maus-tratos praticado contra pessoa menor de 14 anos).
4.2 Sobre a Relevância do Comportamento do Sujeito Passivo
na Parte Especial do Código Penal
Na Parte Especial do Código Penal, o comportamento do sujeito passivo
ocasiona a construção de tipos penais subordinados privilegiados (causas
especiais de diminuição de pena), como ocorre no art. 121, §1.º – homicídio cometido "sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima" – e no art. 129, §4.º – hipótese de aumento de pena
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que ocorre nas mesmas circunstâncias anteriores.
O comportamento da vítima pode, inclusive, constituir elemento fundante
das hipóteses de perdão judicial, como ocorre no art. 140, §1.º, I e II –
injúria proferida quando o sujeito passivo é agente provocador; ou quando
se trata de retorsão imediata à injúria proferida pelo sujeito passivo.
5 CONCLUSÕES
De fato, o comportamento do sujeito passivo, na dinâmica do fato histórico
que é o crime, altera o grau de rechaçamento social da conduta, o que deve
necessariamente refletir sobre a sanção penal cominada durante a atividade
legislativa e aplicada pelo julgador ao caso concreto.
Outro não foi o desejo do legislador de 1940, quando brindou o sujeito passivo do delito com menções expressas a qualidades e comportamentos seus,
capazes de alterar o quantum da sanção penal e de constituir elemento fundante em uma série de benefícios legislativos, como o perdão judicial.
Todavia, as iniciativas do legislador ainda são tímidas, mormente para considerar qualidades ou atributos do titular da tutela penal que ensejem a atenuação da responsabilidade criminal do agente. Conforme assinalado, não há
na Parte Especial do Código Penal sequer um dispositivo que, tomando
qualidade do sujeito passivo, revele privilégio legal para o agente. A realidade constatada colide com as modernas tendências da Vitimo-dogmática.
Por outro lado, as previsões legislativas, ainda que parcas, detêm relevante
significado, se comparadas com o tratamento dispensado pela atividade
jurisdicional ao "comportamento da vítima", tomado como circunstância de
observância obrigatória na fixação da pena-base, por comando legal expresso do art. 59 do Código Penal.
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Dessa forma, a "contribuição da vítima" é por vezes ignorada pelo julgador,
na atividade de aplicação da sanção penal. A grave omissão, além de formalmente contrariar dispositivo constitucional expresso (art. 5.º, XLVI),
compromete a consolidação do Estado Democrático de Direito. Nega ao
acusado o gozo de direito fundamental da pessoa humana: o direito à pena
justa e proporcional, devidamente individualizada e adequada ao grau de
sua culpabilidade.
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