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DISCRICIONARIEDADE COMO UM DOS MECANISMOS DE ATUAÇÃO NO
PODER DE POLÍCIA
Solange Aparecida Delfina da Rocha1
Sandra Regina de Oliveira Carvalho2
Deolindo Francisquetti3
RESUMO: Este trabalho atentou-se do poder de polícia, em conformidade com as atribuições da Administração
Pública, salientando principalmente no poder discricionário de que são favorecidos os atos de polícia, inclusive
seus limites que basicamente devem ser determinados, a fim de que o objetivo pautado pela margem de liberdade
e pela flexibilização das escolhas frente ao bem-estar social da coletividade seja obtido. O poder de polícia
administrativo são medidas que podem ser ampliada, para que o administrador, dentro dos limites que a lei lhe
confere, ou seja, há certa margem de liberdade para atuar diante do caso concreto. Ou seja, a lei lhe confere esta
peculiar abertura para que, as decisões não fiquem adstritas somente a letra fria da lei. Por tal motivo, ao
ordenamento jurídico prevê; a discricionariedade e a proporcionalidade, para que sirvam como mecanismo de
fuga, para atingirem seus propósitos, pautando-se dentro dos limites da lei. Neste contexto, há que se ter em
mente que há poder vinculado, é pertinente ressaltar que a atuação administrativa é vinculada ao comando legal,
ou seja, a lei. Enquanto que, o poder discricionário, a administração atuará conforme os ditames da lei, mas
tendo certa margem de liberdade. A organização Administrativa ainda conta como poder hierárquico e o poder
disciplinar. Poder este que, lhe é conferido para aplicar sanções e poder regulamentar para criar normas, dentro
outros.
PALAVRAS-CHAVE: Administração Pública; Poder de Polícia; Discricionariedade; Proporcionalidade.
ABSTRAT: This work looked up the police power, in accordance with the duties of public administration,
emphasizing primarily to the discretion of the acts that are favored police, including its limits which basically
should be determined in order that the goal marked by margin of freedom and flexibility of choices facing the
welfare of the community is obtained. The police powers are administrative measures that can be enlarged, so
that the administrator, within the limits that the law gives, of, there is a certain degree of freedom to act on the
case. Ie, the law gives this quirky opening for the decisions are not only the panels attached cold letter of the law.
For this reason, the law provides; discretion and proportionality, to serve as a machimisn to escape their
purposes, basing themselves within the limits of the law. In this context, it should be borne in mind that there is
power connected, it is pertinent to note that the administrative action is linked to the lawful command, or the
law. While that discretion, the administration will act according to the dictates of the law, but having some
degree of freedom. The organization still counts as Administrative hierarchical power and disciplinary power.
This power that is conferred to apply sanctions and regulatory power to create standards within others.
1
ROCHA, Solange Aparecida Delfina da. Bacharelando em direito, 8º semestre pela AJES – Faculdade do Vale
do Juruena. [email protected]
2
CARVALHO, Sandra Regina de Oliveira. Bacharelando em direito, 8º semestre pela AJES – Faculdade do
Vale do Juruena. [email protected]
3
FRANCISQUETTI, Deolindo. Bacharelando em direito, 8º semestre pela AJES – Faculdade do Vale do
Juruena. [email protected]
2
KEYWORDS: Public Administration, Police Power, Discretion; Proportionality.
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Histórico do Direito Administrativo; 3. Poder de Polícia Administrativa; 4. Poder
de polícia em Sentido Amplo e Restrito; 5. Características do Poder de Polícia; 5.1. Sanções Administrativas; 6.
Meios de Atuação da Administração Pública; 7. A Discricionariedade e a Proporcionalidade na Administrativa
como Margem de Liberdade; 8. Considerações Finais; Referências.
1. INTRODUÇÃO
Nesta ótica, o presente artigo tem por objetivo proporcionar as prerrogativas do poder
de policia da Administração Pública em face do particular, estabelecendo as advertências à
liberdade individual, tendo em vista o interesse da coletividade.
Oportuno salientar que, no transcurso dos anos o homem sentiu a necessidade de
conviver a cada dia mais na sociedade, diante disso, houve a necessidade de leis que
regulamentassem as relações, ou seja, condições que norteassem o bem-estar da coletividade.
Desse modo, houve a necessidade de se criar um Estado, Constituições e leis, dentre outras,
conferindo aos cidadãos direitos e deveres. As evoluções no direito administrativo advêm de
eventos concretos para garantir direitos difusos, devendo ser compatíveis com o bem-estar da
coletividade.
O objetivo do poder da Administração Pública em limitar tais arbitrariedades do
particular. Pois a interferência do Estado é para limitar os direitos individuais, para garantir o
interesse público.
Porém, o indivíduo sentiu que havia uma enorme importância em delimitar também o
poder do Estado, mesmo ele sendo o detentor do poder. Essa delimitação adveio das
consequências do Estado absoluto, em favor dos administradores. A idéia primordial do
Estado era, delimitar e reconhecer um instrumento jurídico suficientemente poderoso para
subjugar os administrados.
O objetivo de toda essa temática perpassa-se, em converter o poder absoluto, em um
poder com limitações e responsabilidades. Diante desses pressupostos, o Estado exerceria seu
poder com moderação, pautando-se em uma margem de escolha e dentro das fronteiras que a
lei lhe confere.
Apercebe-se que, diante dessas manifestações revolucionárias, iniciou-se a
responsabilidade objetiva em face do Estado. E com isso houve a necessidade, de
implementação de órgãos competentes, para que a Administração Pública pudesse executar
suas atividades com certa margem de liberdade.
3
A ideia dessa ampliação de liberdade, conferidas aos agentes públicos, decorre da
incapacidade da lei alcançar todos os aspectos a serem ordenados pela Administração Pública.
Por esse motivo, houve a democratização da aplicabilidade conferida ao poder de polícia,
onde a discricionariedade e a proporcionalidade pode-se ser considerada como uma justiça
distributiva.
E foi com essas perspectivas que, de fato iniciou-se a responsabilidades recíprocas. O
instrumento utilizado para concretizar as atividades da administração pública, foi o poder de
polícia, poder este que, não pode ser delegado às pessoas privadas. Pois a Administração
Pública visa unificar este poder em face dos agentes públicos, não podendo ser delegado a
coletividade. O Brasil por ser um país Democrático de Direito, não disponibilizaria esta
autonomia.
Ressalta-se que, o consenso que se tem é que, a delegação de exercer essas atribuições,
esta adstrita somente aos órgãos administrativos. Assim, a margem de liberdade conferida à
administração pública, cabendo ela, exercer as sanções punitivas do ponto de vista do direito
administrativo sancionador, tendo como objetivo, satisfazer interesses da coletividade.
Por meio dessa legitimidade, o poder de polícia é imprescindível ao atendimento dos
interesses públicos; vale dizer, do povo, visto que no Estado Democrático de Direito onde o
poder emana do povo e em seu favorecimento terá de ser exercido.
É pertinente ressaltar que os atos discricionários e proporcionais são formas de
exercício da administração pública. E essas formas podem ser divididas em: normativo,
hierárquico, disciplinar e poder de polícia. Esses pressupostos dão suporte fático, digo, são
usados como forma a restringir momentaneamente direitos individuais, para garantir e/ou
atingir o interesse da coletividade. Como forma de garantir esse processo, a discricionariedade
e a proporcionalidade no poder de polícia tem como fim, a supremacia do interesse público
sobre o privado, ou seja, condicionar tais direitos individuais, para garantir o interesse da
coletividade, cabendo à Administração Pública reconhecer e averiguar os limites legais.
Desse modo, o presente artigo, irá tentar explanar as formas de atuação do poder de
polícia, pautando-se pelos atos discricionários e proporcionais.
2. HISTÓRICO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
O nascedouro do direito administrativo se deu entre os séculos XVIII e início do
século XX. Antes o que haviam eram normas paralelas relativas ao funcionamento da
Administração Pública, ou seja, não havia uma elaboração baseada em princípios
4
informativos próprios que determinassem à autonomia. Ainda na Idade Média, não havia um
procedimentos favoráveis para o desenvolvimento do Direito Administrativo. Ressalta-se que
a época da monarquia absoluta, em que todo poder pertencia ao soberano, onde reinava
somente sua vontade como lei, e todos obedeciam.
Neste contexto, o chamado Estado de Polícia, o rei não podia ser submetido aos
Tribunais, pois os seus atos se colocavam acima de qualquer ordenamento jurídico.
Com base nessa idéia é que se formulou a teoria da irresponsabilidade do Estado,
que, alguns sistemas, continuou a ter aplicação mesmo após a conquista do Estado
Moderno em benefícios dos direitos individuais4.
As transformações nesses períodos tiveram como marco inicial, o monitoramento do
poder compelido ao monarca, batizado como “poder de polícia administrativa”, onde sua área
de atuação era, ilimitado quanto aos fins que poderia encalçar e a faculdade de como poderia
utilizar; dando azo idéia de garantia à liberdade individual em face de interesses da
administração
Embora a formação do Direito Administrativo, como autônomo, iniciou-se, junto com
o direito constitucional e outros ramos do direito público, a partir deste período, deu-se início
ao desenvolvimento ao Estado Moderno. Ressalta-se que a base sólida do Estado de Direito,
foi estruturada sobre o principio esmagador que é o principio da Legalidade, ou seja, a partir
deste principio, os governantes se submeteram à lei, em especial à lei fundamental que é a
Carta Magna de 1988.
Tem-se que o direito administrativo nasceu das revoluções que aboliu com o velho
regime absolutista da Idade Média. Só se cogitou em Estado de Direito, quando as normas
delimitadoras da organização do Estado-Poder e de sua ação, estabelecendo padrões e
prerrogativas entre governantes e aos governados.
Durante o regime da monarquia absoluta, o Direito Administrativo não era
autônomo; só recebendo este viés durante o Império, pela divisão de funções entre
os Poderes do Estado. Já existia uma administração pública organizada, mas regida
praticamente pelo direito privado, que o conselho do Estado se limitava a aplicar. A
partir da constituição de 1934, o Direito Administrativo experimentou grande
evolução, devido à previsão Constitucional de extensão da atividade do Estado nos
âmbitos social e econômico5.
Assim, pode-se concluir que o poder de polícia é um poder do Estado, com o fito de
delegar para os órgãos competentes e que, eles possam atuar de forma comedida, em prol da
própria ordem social e jurídica. Moderando suas medidas, para garantir a manutenção da
ordem pública, da saúde pública, da vida em coletividade e que, por essa razão é que interesse
social deve prevalecer para garantir e assegurar a própria liberdade individual, a propriedade
4
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22º ed. – São Paulo: Atlas. P.01. 2009.
SOUZA JÚNIOR, Paulo Roberto de, Curso de Direito Administrativo. 2º ed. Rio de janeiro: Freira Bastos,
P.04. 2005.
5
5
pública e particular e o bem-estar coletivo. Percebe-se que o poder de polícia pode assumir
caráter preventivo ou repressivo, pois sua finalidade é a proteção do interesse público sobre o
privado
3. PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA
O Estado goza da supremacia do interesse público, pautando pelo serviço coletivo para
atingir o bem comum da sociedade. Exercerá por meio de seus agentes, o poder disciplinar em
suas atuações; para garantir a ordem jurídica; proporcionando segurança e comodidade a
coletividade. Esta legitimidade que os órgãos administrativos exercem, seja, atuando
veemente, por meio de seu poder de polícia, com fito de impedir possíveis arbitrariedades que
possa causar danos à sociedade. Ou por meio de atos discricionários, adequados aos fatos e
proporcionais ao caso concreto.
Estes atos concebidos à administração pública são delegados aos agentes públicos, por
meio de controle da administração pública. Subtendem que a discricionariedade e a
proporcionalidade, são mecanismos utilizados como meio de controle estatais. Logo, “como
se demonstrou, é relativa a facilidade de que dispõe a administração para utilizar do mérito
administrativo como fundamento exclusivo das decisões atinentes à gestão da coisa pública” 6.
Poder sugere autoridade, uso de prerrogativas, porém segundo o desejo de seu
detentor. Para a Administração Pública não é assim. Poder corresponde, ao mesmo
tempo, a dever. Poder-dever. Há inteira subordinação do poder em relação ao dever,
tanto que aquele não pode ser exercido livremente, sujeitando-se sempre a uma
finalidade específica. A possibilidade de a Administração fazer valer a supremacia
do interesse público, impor condições ao exercício de direitos, atividades
individuais, impor obrigações ou estabelecer normas (ainda que de natureza
administrativa) revela os tais “poderes” administrativos 7.
Diante disso, os agentes públicos terão certa margem de liberdade para exercer suas
atribuições, em face da sociedade. Nesta margem de liberdade, há dois de critérios pertinente
aos atributos da discricionariedade e proporcionalidade, que é oportunidade e conveniência,
ou seja, estes critérios é que darão suporte para o uso correto da discricionariedade.
Na verdade a busca da eficiência, como novo paradigma jurídico da ação
administrativa pública, exigia outras respostas funcionais que aquelas possibilidades
pelo emprego da discricionariedade administrativa, uma vez que esta estaria sempre
adistrita à previsão de leis específicas, cuja elaboração a cargo dos corpos
6
SILVA, Maria Teresinha Pereira e; ZANOTELLI, Maurício. Direito e Administração Pública. Curitiba: Juruá.
P. 145. 2011.
7
ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito administrativo. 12. ed. – São Paulo : Saraiva,– (Coleção sinopses
jurídicas; v. 19). P. 108. 2011.
6
legislativos vai-se tornando cada vez mais lenta a problemática, como se tem
constatado desde o inicio do século XX8.
De acordo com o principio da legalidade, principio este norteador dos atos
administrativos, citemos como exemplo que: cabe ao poder polícia, usar de meios coercitivo,
hierárquico, regulamentar, vinculado, discricionário, dentre outros.
Ressalta-se que, o poder de polícia não se confunde com o poder da polícia judiciária,
o primeiro tem caráter preventivo, enquanto no segundo, tem caráter repressivo. Mesmo tendo
preenchido
determinado
requisito,
ambos
necessita-se que os poderes
interajam
constantemente de modo que seja possível que um dos poderes desempenhem, atipicamente,
uma função que, tipicamente, é do outro, este compõem uma estrutura do Estado e agregam a
organização constitucional.
A diferença não é, no entanto, tão absoluta, pois a polícia administrativa tanto pode
agir preventivamente como, por exemplo, proibindo o porte de arma ou a direção de
veículos automotores, como pode agir repressivamente a exemplo do que ocorre
quando apreende arma usada indevidamente ou a licença do motorista infrator. No
entanto, pode-se dizer que, nas duas hipóteses, ela está tentando impedir que o
comportamento individual cause prejuízo maiores à coletividade; neste sentido, é
certo dizer que a polícia administrativa é preventiva. Mas, ainda assim, falta precisão
ao critério, porque também se pode dizer que a polícia judiciária, embora seja
repressiva em relação ao individuo infrator da lei penal, é também preventiva em
relação ao interesse geral, porque, punindo-o, tenta evitar que o individuo volte a
incidir na mesma infração9.
Logo, o poder de polícia administrativa, sobrevém sobre bens, direito ou atividades,
enquanto que, o poder de polícia judiciária, faz parte do direito processual penal, e recai
apenas sobre pessoas. Outra diferença peculiar, para melhor compreensão do tema
supracitado: o primeiro deles são divididos em diversos órgãos, inclusive a própria polícia
militar, órgão de fiscalização, bem como, outros, por exemplo: os que atuem na saúde,
educação, trabalho, previdência, dentre outros. Contudo, a polícia judiciária é exclusiva de
corporações, citemos como, por exemplo, polícia militar, civil, exército, aeronáutica, dentre
outras.
Os poderes da Administração nada mais são do que prerrogativas que a
Administração Pública tem para perseguir um interesse público. São poderes
instrumentais adequados à realização de tarefas administrativas. Trata--se de
instrumento abstrato na busca do fim teleológico do Estado através da prática de
atos concreto capazes de praticamente permitir esse alcance público – o interesse da
coletividade. Além de prerrogativas atribuídas ao agente público, o ordenamento
jurídico impõe também deveres administrativos. Há para o agente não apenas
prerrogativas, mas verdadeiros deveres, consistentes num poder--dever de agir10.
8
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Discricionariedade Administrativa das Autoridades Reguladoras e
Aplicação das Normas Punitivas. RDA - Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 255, set./dez.
P.100. 2010.
9
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21ª ed. – reimpr. São Paulo: Atlas, P.109. 2008.
10
DIAS, Licínia Rossi Correia. Direito administrativo I. Coleção saberes do direito; 31 – São Paulo: Saraiva, P.
82. 2012.
7
O direito administrativo caracteriza-se com dois aspectos fundamentais tais como:
prerrogativas e sujeições, a primeira delas conferidas a administração, para oferecer-lhe
subsídios e garantir o exercício de suas atividades, enquanto o segundo condiciona o exercício
da administração para nortear o direito e deveres da coletividade.
Visando apaziguar os conflitos de forma dinâmica e/ou homogênea. O poder de
polícia unifica num rol das atividades jurídicas praticada pelo Estado, onde sua atuação é o
alicerce que se funda no poder de império, como conseqüência da própria noção de soberania
do indivíduo.
O poder de polícia é desempenhado por órgãos alternados, ou seja, os atos conferidos
aos agentes públicos, não sendo destinados apenas para grupos específicos, ou seja, compete a
todos os entes da Federação. Quando, assim a Constituição da República dispuser tal
atribuição, este será o órgão competente para exercer o poder de polícia administrativa a
respeito de uma dada situação.
O poder de polícia em sentido amplo: inclui qualquer limitação estatal à liberdade e
propriedade privadas, englobando restrições legislativas e limitações
administrativas. Assim, por exemplo, as disposições do Estatuto da Cidade (Lei n.
10.257/2001), que condicionam o uso regular da propriedade urbana ao
cumprimento da sua função social, constituem poder de polícia em sentido amplo.
Enquanto que, o poder de polícia em sentido estrito: mais usado pela doutrina, o
conceito de poder de polícia em sentido estrito inclui somente as limitações
administrativas à liberdade e propriedade privadas, deixando de fora as restrições
impostas por dispositivos legais. Exemplos: vigilância sanitária e polícia de trânsito.
Basicamente, a noção estrita de poder de polícia envolve atividades administrativas
de fiscalização e condicionamento da esfera privada de interesse, em favor da
coletividade11.
O Poder de polícia dispõe de certa margem de liberdade de que dispõe a
Administração Pública, para estabelecer e limitar suas atividades, seus direitos, uso e gozo de
bens, tendo em vista a ampliação e mitigação dos direitos da coletividade e do próprio Estado.
Esta margem de liberdade que a Administração Pública dispõe, de certa forma
constitui uma engrenagem, para que a Administração possa refrear e conter abusos que
possam ocorrer em face do interesses individuais em prol da coletividade ou até mesmo do
próprio Estado.
O poder de polícia em sentido amplo (atos do legislativo e executivo), o poder de
polícia corresponde à atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade,
ajustando-se aos interesses coletivos; e em sentido estrito (atos do executivo),
abrange as intervenções do Poder Executivo, destinadas a alcançar fim de prevenir e
obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastante com os interesses
sociais12.
11
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2º ed. São Paulo. Saraiva. P. 267. 2012.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Direito Administrativo. 26ª edição. São Paulo, SP: Malheiros Editores,
P. 62.2008,
12
8
Para o adequado cumprimento de suas atribuições é imprescindível que o Estado
delega à Administração Pública competências peculiares. Com prerrogativas ligadas ao
poder/dever, abrangendo a defesa dos direitos e obrigações bem como o interesse público em
face do particular. Por meio desse poder, a administração poderá fazer intervenções gerais ou
especificas, tendo como finalidade igualar as disparidades existentes. “Por fim, cumpre
assinalar que se dispõe, tanto na legislação constitucional, como infraconstitucional, de
mecanismos que possibilitam a participação/controle social do serviço público, bastando que
a sociedade faça uso dos mesmos para assegurar os seus direitos”13.
La insatisfación com la teoria del consetimiento ha llevado a teóricos políticos a
tomar en consideración otros posibles fudamentos para la obligación de obedecer al
Derecho. Así, basándose en un apopiado sentido de la gratitud, com frecuencia se
alega que la recepción de benecicios le obliga a uno a mostrar la conduta apropiada
correspondiente. Algunos han dicho (por ejemplo, Platón en el Critón) que cuando el
beneficio proviene del estado, la conducta apropiada correspondiente consiste em
obedecer las disposiciones jurídicas14.
Para que se alcance tal desiderato, é imprescindível que, suas atividades policiadas
com tal liberdade possam também, aplicar sanções aos infratores. De modo que, esta
liberdade não é absoluta e sim relativa, uma vez que tem sua exata proporção definida por lei,
e seu exercício esta vinculado à satisfação do interesse público. Nesta linha de pensamento,
pode-se salientar que o poder de polícia, na maioria das vezes, é discricionário, porém, pode
também ser vinculado. O ato é vinculado quando a lei presume que a Administração, atue ante
dos parâmetros legais. Ou seja, sua atuação não tem qualquer margem de escolha. “Assim, e
desde que o ato de polícia administrativa se contenha nos limites legais, e a autoridade se
mantenha na faixa de opção que lhe é atribuída, a discricionariedade é legítima”15.
4. PODER DE POLÍCIA EM SENTIDO AMPLO E RESTRITO
O poder de polícia sempre será praticado em benefício dos direitos individuais
objetivando a segurança da sociedade. Primeiramente, podemos definir o poder de polícia
como sendo: uma atividade do Estado em instituir limites ao exercício dos direitos individuais
em prol do interesse público. “Em sentido estrito, o poder de polícia é a atividade
13
SILVIA, Maria Terezinha Pereira de; ZANOTELLI, Mauricio. Direito e Administração Pública: por
hermenêutica compatível com os desafios contemporâneos Curitiba: Juruá. P. 114-115. 2011.
14
MARTIN, Rex. Obligación Política: Alguns problemas y um intento de solución. P. 251.
15
CUNHA, Anne Clarissa Fernandes de Almeida. Poder de Polícia: Discricionariedade e limites.
Disponibilizado
no
site:
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8930 Acessado em 02 set. 2013.
9
administrativa, consistente no poder de restringir e condicionar o exercício dos direitos
individuais em nome do interesse coletivo 16”.
A expressão poder de polícia comporta dois sentidos, um amplo e um restrito. Em
sentido amplo, poder de polícia significa toda e qualquer ação restritiva do Estado
em relação aos direitos individuais. Esta é a função do Poder Legislativo, incumbido
da criação do direito legislado, e isso porque apenas as leis podem delinear o perfil
dos direitos, aumentando ou reduzindo seu conteúdo17.
Pode-se conceituar que os poderes de polícia administrativo são interferências
especificas do Órgão Administrador, tendo como objetivo, alcançar um meio e até mesmo um
fim para fiscalizar de forma “coercitiva” as atividades dos particulares pautando-se os
interesses igualitários. Diante dessa temática, o conceito de polícia administrativa, esta
inserido conforme a inteligência do artigo 78 do Código Tributário Nacional.
Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da Administração
Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou
liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de
interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos
costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de
atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do
Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade
e aos direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera‑se regular o exercício do poder de
polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da
lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando‑se de
atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de
poder.
O poder de polícia é uma competência discricionária tendo em vista, assegurar os
direitos individuais quando ameaçados por abuso de poder, que dispõe a Administração
Pública, impondo condições e limitando o uso e gozo de bens ou direitos individuais, em prol
da coletividade, bem como do próprio Estado.
Esse poder limita-se tanto em manter os direitos e interesses da coletividade como
também os individuais quando lesados por terceiro. Ressalta-se que o poder de polícia como
um dos poderes aferido ao Estado, com fito de organizar, em proveito da própria ordem social
e jurídica, as providências indispensáveis ao custeamento da ordem pública, sobre o pretexto
de alcançar a segurança e o bem-estar da coletividade.
O poder de policia reparte-se entre Legislativo e Executivo, tomando-se como
pressuposto o principio da legalidade, que impede à administração impor obrigações
ou proibições senão em virtude de lei, é evidente que, quando diz que o poder de
16
MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes. Poder de Polícia. Disponível em 24.01.2011 no seguinte link:
http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20110124112142478 Acessado em 10 set. 2013.
17
MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes. Poder de Polícia. Disponível em 24.01.2011 no seguinte link:
http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20110124112142478. Acessado em 10 set. 2013.
10
polícia é a faculdade de limitar o exercício de direitos individuais, está-se
pressupondo que essa limitação seja prevista em lei18.
O poder legislativo ou como grande parte dos autores preferem chamar de, poder
regulamentar, por meio de suas atribuições tem o poder de assegurar o controle imediato, e o
cumprimento das medidas coercitivas e/ou sancionatória, caso necessário. Podemos citar
como, por exemplo, as multas, notificações, licenças, dentre outras. Logo, este poder
regulamentar, de que dispõe à Administração Pública, não pode haver abuso ou desvio de
poder.
Visto que, é imprescindível que a Administração Pública carece de mecanismos
próprios e suficientes, para dar suporte e atingir os objetivos esperados, pois a Lei e a
Constituição Federal de 1988 lhe abarcam, prerrogativas especiais de Direito Público. Assim,
a discricionariedade que a Administração exerce, é exatamente para flexibilizar possíveis
conflitos entre os interesses, público sobre o privado.
Ou seja, essa faculdade, de impor restrições ao exercício dos direitos dos indivíduos é
para garantir o interesse da coletividade. O Poder que a Administração exerce, ao interferir no
interesse privado, pauta-se por normas previstas em lei, que estabelecerá os limites permitidos
para adequar a lei ao fato, tendo como objetivo primordial, para garantir o bem estar da
coletividade.
A discricionariedade, o legislador atribui certa competência à Administração
Pública, reservando uma margem de liberdade para que o agente público, diante da
situação concreta, possa selecionar entre as opções predefinidas qual a mais
apropriada para defender o interesse público. Ao invés de o legislador definir no
plano da norma um único padrão de comportamento, delega ao destinatário da
atribuição a incumbência de avaliar a melhor solução para agir diante das
peculiaridades da situação concreta19.
Como apontado, o poder de polícia é inexato, pois a lei possui lacunas que admitem
livres interpretações e a análise sobre alguns pressupostos, o que é admissível, uma vez que o
legislador é inabilitado de conhecer de antemão todas as situações e aplicação da lei ao caso
concreto. Assim, discricionariedade é a fenda legal face a Administração Pública, ou seja, é
uma liberdade mais ampla e ao mesmo tempo restringida para sua atuação, permitindo-lhe
que alternativas possam estar à disposição dos órgãos competentes que irão atuar quando lhe
convenha, e pelos motivos que entender relevantes, dentro do limite da lei.
5. CARACTERÍSTICAS DO PODER DE POLÍCIA
18
19
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21ª ed. – reimpr. São Paulo: Atlas. P. 108. 2008.
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2º ed. São Paulo. Saraiva. P.254. 2012.
11
Destarte, com intuito de distinguir os atributos do poder de polícia, destaca-se a:
discricionariedade, auto-executoriedade e a coercibilidade. O primeiro destaca-se pelo poder
de decidir em momento oportuno, diante das prerrogativas que a norma dispõe. A lei dar uma
margem de liberdade para administração, para que ela analise a caso concreto e diante disso, a
administração formulará seu convencimento, para só então definir se deve ou não outorgar a
autorização, pautando sempre pelo do interesse público em jogo.
Em verdade, o poder de polícia é inexato, pois a lei, as vezes, possui brechas que
permitem a livre interpretação e apreciação sobre alguns elementos, o que é
aceitável, uma vez que o legislador é incapaz de conhecer previamente todas as
situações de aplicação da lei. Assim, discricionariedade é a abertura da norma legal à
Administração, de maior liberdade de atuação, permitindo-lhe que escolha seus
próprios caminhos de atuar, na oportunidade que lhe convenha, pelos motivos que
entender relevantes20.
Na auto-executoriedade, é uma oportunidade que a administração pública tem, de usar
de seus meios adequados para concretizar seu poder de decisão, sem necessitar de apelar ao
Poder Judiciário. Quando a administração pública toma suas decisões executórias, ela esta
usando da faculdade de seu poder, para forçar o administrado a cumprir suas ordens.
Ressalta-se que, mesmo que a administração use de seus meios de coerção, o agente
deverá pautar pelo contraditório e a ampla defesa, assegurados pela Carta Magna conforme a
dicção do artigo 5º, inciso LV, sem prejuízo ao administrado. Todas as providências cabíveis
à administração pública serão: expressamente por lei; ou quando as medidas forem urgentes e
em defesa do interesse público, não comportando procrastinar ou quando inexistir outros
meios hábeis para assegurar a realização do interesse público.
É natural que seja no campo do poder de polícia que se manifesta de modo freqüente
o exercício da coação administrativa, pois os interesses coletivos defendidos
frequentemente não poderiam, para eficaz proteção, depender das demoras
resultantes do procedimento judicial, sob pena de perecimento dos valores sociais
resguardados através das medidas de polícia, respeitadas, evidentemente, entretanto,
as garantias individuais do cidadão constitucionalmente estabelecidas. É óbvio,
todavia, que em todas as hipóteses os particulares podem sempre recorrer ao Poder
Judiciário para sustar as providências administrativas que tenham fundado receio de
vir a sofrer em desconformidade com a lei ou para obter as reparações devidas
quando, da atuação ilegal da administração, venham a sofrer danos causados a
pretexto do exercício do poder de polícia21.
Destarte, a coercibilidade também é medida tomada pela Administração Pública, como
forma de garantir o exato cumprimento de suas decisões. Pois todo ato de polícia é um poder
de mando, ou seja, obrigatório, em tais casos enseja até o emprego da força judiciária para o
seu cumprimento, quando afrontado e/ou desrespeitado pelo administrado.
20
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8930
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 28º ed. revista e atual. São Paulo. P.849.
2010.
21
12
O emprego de coerção por parte da administração pública é indispensável em prol do
interesse público. Devendo atuar dentro dos limites fixado por lei até atingir os fins
almejados. Ressalta-se que o ato da administração pública, pode se valer de meios para
aplicação das sanções, inclusive utilizar de medidas repressivas e repressivas.
A coercibilidade e a proporcionalidade caminham lado a lado, pois a lei confere seu
alcance quanto à competência para atuar, a forma como deve proceder, os fins a que se busca
e o objeto para efetuar o devido cumprimento. Cabendo a administração quando necessário,
delimitar medidas pertinentes para executar de seus atos ou se for o caso, aplicar sanções
cabíveis. Tal possibilidade pressupõe que, os meios de utilização comportam cautela para que
se alcance do resultado pretendido. “Importa que haja proporcionalidade entre a medida
adotada e a finalidade legal a ser atingida. Toda coação que exceda ao estritamente necessário
à obtenção do efeito jurídico licitamente desejado pelo Poder Público é injurídica”22.
5.1. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS
Destacam-se, as principais sanções administrativas a serem aplicadas pelos agentes da
Administração Pública, tais como: a) multa - pecuniárias; b) interdição de atividades podendo
ser considerá-la como restritiva, ou seja, a apreensão de bens e mercadorias, o fechamento de
estabelecimentos, a proibição de fabricação, a inutilização de gêneros, etc.
Ressalta-se que, é plausível que o mesmo fato, possa gerar multiplicidade de ilicitudes
e também de sanções administrativas. Logo, as sanções aplicadas pelos agentes da
Administração Pública, devem ser simultaneamente de modo que, possam coibir e/ou mitigar
possíveis dano ao particular. Além do mais, é por meio das sanções é que, deve-se atentar
para o princípio da proporcionalidade. “O principio da proporcionalidade é um instrumento
específico identificado e desenvolvido em dada experiência jurídico-constitucional que
permite a limitação do poder estatal23”.
Os atos sancionatórios conferidos aos agentes públicos, no exercício do poder de
polícia é que, dá sustentação ao princípio da proporcionalidade. Na realidade, este princípio
gera uma equivalência entre a veemência de uma sanção aplicada pela administração pública
e a consequência de um procedimento que essa mesma sanção vise a prevenir ou refrear.
22
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 28º ed. revista e atual. São Paulo. P. 850.
2010.
23
BARROS, Wellington Pacheco. A Proporcionalidade como Princípio de Direito. Porto Alegre. Livraria do
Advogado. P.39. 2006.
13
“Atos praticados no âmbito da atividade de polícia administrativa, particularmente relevantes
são os limites impostos à discricionariedade da administração pública pelos princípios
implícitos da razoabilidade e da proporcionalidade, derivados do postulado do devido
processo legal em sua vertente substantiva”24.
6. MEIOS DE ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O Estado utiliza de meios peculiares de atos para cumprir seu poder da seguinte forma,
veja-se:
A) Atos normativos: Via de regra as Leis restringem administrativamente o exercício
de atividades individuais. Ou seja, o poder normativo – é um poder conferido ao Estado na
construção de normas tanto gerais, tanto abstrata, sempre dentro do limite da lei – a ideia do
poder normativo é uma norma dependente da lei, como por exemplo: os regulamentos são
atos normativos ou decretos, ou seja, são as formas do regulamento. Ressalta-se que o poder
regulamentar é peculiar do poder executivo. Neste contexto têm-se que, há duas espécies de
regulamento autônomo art. 84, inciso VI, líneas “a e b” da Constituição Federal.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando
não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos
públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
B) Atos administrativos: Estes atos são específicos para aplicabilidade da lei ao caso
concreto, por meios de: medidas preventivas, como por exemplo: autorização, fiscalização,
notificação, licença, vistoria, dentre outras, enquanto que as medidas repressivas citem como
exemplo: apreensão de mercadorias, dissolução de passeatas quando necessário, ou seja,
meios coercitivos para que de forma indireta, faça com que o infrator a cumprir a os ditames
estabelecidos. Os atos administrativos ou poder hierárquico é um poder interno conferida ao
agente de direito público, para que os mesmos possam: fazer com que se cumpram a lei.
7. A DISCRICIONARIEDADE E A PROPORCIONALIDADE ADMINISTRATIVA
COMO MARGEM DE LIBERDADE.
A discricionariedade e a proporcionalidade neste escrito, esta amparada a plausíveis
interpretações e adequadas aos atos de gestão que o Estado legitima ao agente público, mas
sem lesar interesse da coletividade. A discricionariedade deve ser interpretada por analogia,
24
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 19. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro': Forense. São Paulo: MÉTODO. P. 241. 2011.
14
pois a polícia administrativa é uma autoridade que possui uma tarefa árdua, por isso deve agir
com cautela, pois esta, estritamente ligado com o direto em face do interesse da coletividade.
Motivo este que, suas atribuições devem ser comedidas, para que não haja arbitrariedade em
face de direitos fundamentais garantido pela Constituição de 88.
Despolitizar no es sólo convencer a todos dos ciudadanos de la inutilidad de
preocuparse por los asuntos públicos, de la inexorabilidad de la volundad colectiva.
despolitizar no es únicamente volver la tarea de la administración de um país asunto
mágico y sexenal, resuelto a través de una pura deliberación íntima: también
despotilizar es privar de signos morales, de posibilidad de indignación a una
sociedad25.
O direito administrativo não está limitado somente à lei, pois o direito não se esgota na
letra fria da lei, nem com ela termina. A forma de Exercício do Poder discricionário está onde
a lei confere ao agente público uma margem de liberdade dentro do limite da lei, podendo ser
considerado como mérito administrativo, devendo ser analisado pelo agente público o que é
mais oportuno e conveniente, pautando-se pelo interesse público sobre o privado, dentro dos
limites da lei.
Poder discricionário, portanto, é a faculdade outorgada aos agentes administrativos de
optarem, entre vários procedimentos administrativos possíveis, a que manifestar maior
conveniência e oportunidade para o interesse público. É pertinente ressaltar que a diferença
entre, conveniência e oportunidade é que na: a primeira norteia em que quais condições o
agente irá conduzir-se; enquanto que, na segunda refere-se ao momento oportuno em que a
atividade deve ser realizada pelo agente.
Todavia, as duas modalidades: conveniência e oportunidade são condutores do poder
discricionário. “Portanto, não se deve cogitar da discricionariedade como um poder absoluto e
intocável, mas sim como uma alternativa outorgada ao administrador público para cumprir os
objetivos que constituem as verdadeiras demandas dos administrados”26.
A doutrina discute quais seriam as justificativas da discricionariedade. Celso
Antônio Bandeira de Mello enumera as explicações apresentadas pelos
administrativistas para a existência de competências discricionárias:
a) intenção deliberada do legislador: para alguns autores, a discricionariedade é uma
técnica utilizada intencionalmente pelo legislador para transferir ao administrador
público a escolha da solução mais apropriada para atender a finalidade da norma;
b) impossibilidade material de regrar todas as situações: ao legislador seria
impossível disciplinar adequadamente a grande variedade de circunstâncias
concretas relacionadas ao exercício da função administrativa, sendo mais razoável
conferir competências flexíveis passíveis de adaptação à realidade dos fatos;
c) inviabilidade jurídica da supressão da discricionariedade: no regime da
Tripartição de Poderes, o legislador está impedido de esgotar no plano da norma a
25
MARK, Platts. Poder y Autonomía. Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, DOXA. P. 31. 2005.
CARVALO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24 ed. ver. Ampl. Atual. Lumen
Juris. P.71. 2010.
26
15
disciplina de todas as situações concretas pertinentes aos assuntos administrativos, à
medida que isso implicaria o esvaziamento das atribuições do Poder Executivo e a
ruptura de sua independência funcional;
d) impossibilidade lógica de supressão da discricionariedade: por fim, o último e
mais importante fundamento da discricionariedade é a impossibilidade lógica de o
legislador excluir competências discricionárias porque a margem de liberdade
característica desse instituto reside na imprecisão e na indeterminação dos conceitos
empregados pela lei para definir competências. Sempre que o legislador outorga
uma competência, é obrigado a fazê-lo por meio de dispositivos legais traduzidos
em conceitos jurídicos, cujo grau de imprecisão determina inevitavelmente a
natureza discricionária da competência atribuída27.
Ressalta-se que é importante enfatizar que os conceitos jurídicos supracitados podem
ser considerados genéricos, por que o legislador utiliza-se desses mecanismos introdutores
para atribuir competências discricionárias aos agentes públicos.
Como por exemplo, as Agências Reguladoras da administração pública que possuem
um poder inexato, podendo se expressar ora através de atos discricionários, ora através de atos
vinculados. Todavia, para melhor exultação do interesse público, há certa margem de
permissão no desempenho nas atribuições do administrador, que se valerá de critérios
subjetivos ou objetivos para o seu atuar. “Direção das sociedades organizadas, as ciências
sociais se repartem, de um lado, entre a preocupação com as indagações, ou seja, com a
especulação sobre as possibilidades teóricas de aperfeiçoamento dessas escolhas 28”.
Os critérios utilizados pela administração publica, são considerados como uma
legitimidade conferida ao administrador na tomada de decisões que, poderão ser utilizados
como parâmetros não positivados, mas podendo ser praticados em obediência as preceitos
legais e regulamentares, tanto para orientar como para limitar sua atuação. Ou seja, o Estado
desempenha suas funções delimitando direitos e condicionando suas atividades em prol do
interesse coletivo. A administração pública terá uma faculdade no uso de sua competência
para atuar diante do caso concreto, pautando-se por meio de normas legais.
A discricionariedade é uma lacuna conferida ao poder de polícia, dentro da
competência administrativa, onde a lei deixa certa margem de interpretação, e por conta dessa
margem de interpretação, cabe a administração pública encontrar os meios mais adequados
para solucionar o caso em tela. Ressalta-se que há caso em que os atos são vinculados, ou
seja, não há flexibilidade para administração atuar no caso concreto, devendo atuar conforme
os ditames da norma em vigor.
27
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2º ed. São Paulo. Saraiva. P. 254. 2012.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Discricionariedade Administrativa das Autoridades reguladoras e
Aplicação das Normas Punitivas. RDA – Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 255, set./dez.
P.96. 2010.
28
16
Há discricionariedade quando a lei conferir alguma opção para o administrador,
sopesada sob os critérios de conveniência e oportunidade. Tal faculdade é comum à
Administração Pública como um todo, sendo denominada discricionariedade políticoadministrativa. Ao revés, quando a lei, para determinado caso, prevê todos os aspectos da
atuação administrativa, sua finalidade, competência, forma, motivo e o objeto, não há opção,
deve-se praticar o ato exatamente como ali está previsto, ou seja, trata-se de uma atuação
vinculada aos ditames legais 29.
Esta margem de autonomia que a administração exerce, decorreu justamente da
impossibilidade da lei alcançar todos os aspectos do ordenamento jurídico, somente com a
letra fria da lei. Com isso, houve a necessidade da implementação de alguns requisitos, para
auxiliar o ordenamento jurídico brasileiro. Como por exemplo, aplicação de conceitos
jurídicos indeterminados, a discricionariedade administrativa e a regulação dos atos
administrativos.
O primeiro deles serviu para que o administrador conferisse os pressupostos
necessários para a propositura de presente demandas. Enquanto que, a discricionariedade
administrativa teve dois condicionantes jurídicos: critérios de conveniência e oportunidade
não positivados para orientar e limitar a atuação do administrador público.
E só é possível a utilização desses dois condicionantes, pelos atos discrionários, pois,
com a faculdade que a administração exerce, sobre o interesse privado, deve-se fazer uso
dessas prerrogativas em análise e usar dos meios proporcionais para atender ao caso concreto.
Por fim, a regulação dos atos administrativos é uma modalidade de função mais apropriada
para atuar em cada caso.
Contudo, o poder discricionário é um atribuído à administração para a prática, de
determinados atos, diante do caso concreto, ou seja, o poder discricionário é aquele em que o
agente administrativo dispõe de uma possível liberdade de atuação. Podendo valorar a
oportunidade e conveniência da prática do ato, quanto ao seu motivo, e, sendo o caso, optar
pela utilização dos mecanismos mais convenientes, sempre, dentro dos limites da lei. O poder
discricionário tem como âmago a permissão para que o agente público decida, de antemão nos
limites aceitáveis, acerca da conveniência e da oportunidade de praticar, ou não, um ato
administrativo e qual a melhor maneira de atingir o interesse público.
A discricionariedade, antes praticada no âmbito operativo da prática de atos, logo se
expandiria para uma discricionariedade no âmbito operativo do manejo de
29
Disponibilizado no site: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=5656Acessado em 02 set. 2013.
17
processos, tornando-se uma exitosa resposta multifuncional aos cada vez mais
graves desafios postos pela crescente complexidade, tecnicidade, mutabilidade e
aceitabilidade social contemporânea, tudo com vistas a possibilitar a tomada de
decisões mais adequada para os problemas gerenciais enfrentados pela
administração pública, tanto a estatal quanto a extraestatal, o que vale dizer: para
implementar soluções que incrementem a eficiência das escolhas públicas com
vistas à realização da boa administração30.
Mas há limitação ao poder discricionário, que possibilidade um controle do Judiciário
sobre os atos que dele resultem. Um dos condicionantes determinantes para a legalidade do
exercício desse poder versa na adequação do procedimento escolhido pelo agente público e o
fim que a lei expressa. Se o procedimento adotado pelo agente público divergir da real
finalidade da norma, ela será ilegítima, diante disso, deve estar à disposição do controle
judicial.
Se o agente não permite o exame dos fundamentos de fato ou de direito que
mobilizaram sua decisão em certas situações em que seja necessária a sua
averiguação, haverá, no mínimo, a fundada suspeita de má utilização do poder
discricionário e de desvio de finalidade. Tais fatores constituem meios de evitar o
indevido uso da discricionariedade administrativa e ainda possibilitam a revisão da
conduta no âmbito da própria Administração ou na via judicial. O que se veda ao
Judiciário é a aferição dos critérios administrativos (conveniência e oportunidade)
firmados em conformidade com os parâmetros legais, e isso porque o Juiz não é
administrador, não exerce basicamente a função administrativa, mas sim a
jurisdicional. Haveria, sem dúvida, invasão de funções, o que estaria vulnerando o
princípio da independência dos Poderes (art. 2º da CF)31.
Evidenciou-se, portanto, que a discricionariedade no poder de polícia ou no Direito
Administrativo como um todo, ou seja, as presunções que o administrador possui de escolher
qual entre, as medidas plausíveis que deverão ser adotadas. A discricionariedade também esta
sujeita aos ditames legais, dando azo aos princípios que regem a atividade administrativa,
caso haja, desvio ou abuso de poder, podendo estar sujeita a reexame ou interferência
jurisdicional, desde que provocada pela parte que possua a anseio de tutelar seus interesses
violados.
8. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante de toda essa temática, é pertinente ressaltar que, o direito administrativo
sancionador assume um papel relevante, onde, priva alguém de seus direitos mesmo que essa
privação seja momentânea, e restringe liberdades, como por exemplo: no semáforo, sua
liberdade fica restringida por alguns minutos para garantir a ordem da coletividade. Mas toda
atuação da Administração Pública deve ser devidamente fundamentada. Pois dá-se ênfase nos
30 30
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Discricionariedade Administrativa das Autoridades Reguladoras e
Aplicação das Normas Punitivas. RDA – Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 255, set./dez.
P.100. 2010.
31
CARVALO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24 ed. ver. Ampl. Atual. Lumen
Juris. P.72. 2010.
18
atos discricionários e a proporcionalidade, como margem de liberdade que lhe é conferida à
administração.
Como se evidenciou entre tudo o que se articulou sobre o poder de polícia no presente
artigo, dando ênfase ao caráter vinculado e a discricionariedade e aos valores e fins
pretendidos pelo Estado Democrático de Direito. O dever-poder que é exercido pela polícia
administrativa, restringindo as atividades na esfera privada com o objetivo de zelar pelo bemestar de toda a coletividade.
Nesta linha de explanação, é pertinente ressaltar que, o Estado também poderá também
atuar por meios diretos e indiretos para defesa do interesse da coletividade. Onde, a lei é o
limite do poder de polícia, ou seja, a polícia administrativa exercendo seu poder
discricionário, este poder, não autoriza a administração, a superar a literalidade da lei para
atingir o fim público, caso seja utilizado para satisfazer interesse pessoal do agente público,
este incorrerá em desvio de poder, devendo ser penalizado, de acordo com as sanções
cabíveis. Percebe-se que, a sociedade deve atuar pautando pela concretização de seus direitos,
e ceifando quaisquer atos irregulares por parte dos órgãos hierárquicos.
O objetivo fim desta temática é atingir a finalidade conferida administração pública,
utilizando das possibilidades de formar sua convicção diante do caso concreto, sem vício, pois
ela há de reconhecer em nome da liberdade que lhe é conferida. Partindo dessa premissa, é
imprescindível que o poder de polícia traga a ordem da sociedade pautando-se pelo interesse
público, caso esteja sendo ameaçado por interesse particular. Logo, cabe a Administração
utilizar dos meios da discricionariedade e da proporcionalidade para mitigar tais conflitos.
Merece igual relevo a observação de que tais discussões, bem como menciona o autor
Ricardo César Ferreira Duarte Júnior, o princípio da proporcionalidade, como um dos limites
do poder discricionário em prol dos direitos fundamentais. A idéia central desse princípio
baseia-se que a autoridade administrativa, em seu poder discricionário, não poderá ater-se
apenas a lei formal, mas também a outros conceitos, normas e princípios que devem ser
observados em cada caso concreto, partindo de uma ponderação, dentro do um critério de
razoabilidade, para encontrar a melhor solução ao interesse público 32.
Limitar a discricionariedade administrativa é o principal foco dos doutrinadores, pois
os mesmos entendem como subprincípios, pautando-se pela adequação, necessidade e
32
DUARTE JÚNIOR, Ricardo César Ferreira. O princípio da proporcionalidade como limite à
discricionariedade administrativa. Disponibilizado no: http://conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.24120
Acessado em 02/09/2013.
19
proporcionalidade, ou seja, a idéia primordial é que a proporcionalidade é que irá estabelecer,
até que ponto os agentes públicos podem se valer desta margem de liberdade. Indagações
como estas, nos levam a crer que, a emprego desta prerrogativa caso seja usado excessivo ou
inadequado, causará prejuízos irreversíveis a coletividade. Evidência, portanto, que a
administração pública pode se vale de mecanismos conducentes, para garantir o bem estar da
coletividade.
Em suma, os poderes atribuídos a Administração Pública, deve ser pautado dentro dos
limites da lei. Ou seja, todos os atos que a Administração exerce, seja quanto à forma, à
competência, aos fins e ao objeto, tem como intento de sustentar o objetivo do poder de
polícia, que é acima de quaisquer outros objetivos, ou seja, ter em vista o interesse e o bem
público. Neste ensaio teórico, o presente trabalho atentou-se do poder de polícia na esfera do
Estado Democrático de Direito, pautando pela discricionariedade e proporcionalidade e seus
limites, dando norte aos princípios que apóiam o ordenamento jurídico brasileiro. Procurou-se
nortear o poder de polícia como instrumento a serviço da satisfação do interesse público.
REFERENCIAS:
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 19. ed.
rev. e atual. - Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: MÉTODO. 2011.
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DIAS, Licínia Rossi Correia. Direito administrativo I. Coleção saberes do direito; 31 – São
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21ª ed. – reimpr. São Paulo: Atlas,
2008.
20
Disponibilizado no site: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=5656Acessado em 09
set. 2013.
DUARTE JÚNIOR, Ricardo César Ferreira. O princípio da proporcionalidade como limite à
discricionariedade
administrativa.
Disponibilizado
no:
http://conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.24120 Acessado em 02/09/2013.
MARK, Platts. Poder y Autonomía. Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes,
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MARTIN, Rex. Obligación Política: Alguns problemas y um intento de solución. Biblioteca
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MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2º ed. São Paulo. Saraiva 2012.
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MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes. Poder de Polícia. Disponível em 24. jan. 2011 no
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http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20110124112142478.
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ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito administrativo. 12. ed. – São Paulo : Saraiva,–
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SILVA, Maria Teresinha Pereira e; ZANOTELLI, Maurício. Direito e Administração Pública.
Curitiba: Juruá. 2011.
SOUZA JÚNIOR, Paulo Roberto de. Curso de Direito Administrativo. 2º ed. Rio de janeiro:
Freira Bastos, 2005.