PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO – MESTRADO E DOUTORADO
ÁREA DE CONCENTRAÇÃO EM DEMANDAS SOCIAIS E POLÍTICAS PÚBLICAS
LINHA DE PESQUISA CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO
Grace Kellen de Freitas Pellegrini
DA (IN)APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE NAS
RELAÇÕES PRIVADAS NO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO: o
desvelar da ética, o semeador da socialidade e o propagador da confiança nas relações
contratuais
Santa Cruz do Sul, novembro de 2012
Grace Kellen de Freitas Pellegrini
DA (IN)APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE NAS
RELAÇÕES PRIVADAS NO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO: o
desvelar da ética, o semeador da socialidade e o propagador da confiança nas relações
contratuais
Dissertação apresentada à banca do Programa de PósGraduação em Direito – Mestrado, Área de Concentração
em Demandas Sociais e Políticas Públicas da
Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC, como
requisito parcial para obtenção do título de Mestre em
Direito.
Orientador: Prof. Pós-Dr. Jorge Renato dos Reis
Santa Cruz do Sul, novembro de 2012
Aos meus pais, que me educaram e me criaram com
valores solidários.
Aos meus irmãos, com quem eu aprendi a dividir.
Ao meu esposo, simplesmente por me amar e ter estado
comigo durante estes 23 meses.
AGRADECIMENTOS
[…] e aqueles que foram vistos dançando, foram julgados insanos por
aqueles que não podiam escutar a música.
(NIETZSCHE, Assim falava Zaratustra).
O mestrado contribuiu de modo significativo na minha formação profissional e
humana, pois durante esses dois anos me superei e amadureci. A fé que tenho certamente me
ajudou a superar dificuldades pessoais e acadêmicas, mas não tenho dúvida de que, sem o
apoio de inúmeras pessoas que estiveram ao meu lado durante esse tempo, não teria
conseguido. Sei que muitos de vocês não escutavam a mesma música que eu, enquanto eu
dançava, mas tenho certeza que sempre me entenderam, que sempre me apoiaram e que
confiaram em mim, tendo certeza do meu sucesso e da minha capacidade, mais do que eu
mesma, e me lembrando sempre disso.
Agradeço, inicialmente, ao Programa de Pós-Graduação em Direito, pela minha
titulação, e à Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES), que
financiou o meu curso e me permitiu que estudasse durante esses dois anos, com a concessão
de uma bolsa de estudos.
Dentre as pessoas que estiveram comigo durante esses meses, existem algumas a quem
devo um agradecimento especial, como as minhas queridas amigas e colegas Eli Carla Muller
e Jaqueline Machado Hammes, que me acompanharam desde o primeiro dia de aula e
estiveram comigo durante os percalços desses dois anos. São poucas as pessoas que podem ter
o privilégio de contar com duas amigas tão especiais durante uma Pós-Graduação e dividir
com elas não só os problemas do dia-a-dia, mas as dificuldades de academia. Os
conhecimentos sociológicos da Eli foram fundamentais para a confecção do segundo capítulo
deste trabalho e a calma e apoio da Jaque. Não foi o mestrado que nos uniu, pois já éramos
colegas e amigas antes, mas certamente foi Deus quem fez nós trilharmos juntas este
caminho.
Também preciso fazer menção a Ivanise Baroni (e seu fiel escudeiro), Danúbia
Martins (e as pequenas Yasmim e Maitê), Francine Trevisan, Vanessa Rocha (e a fofa Ana
Luiza), Gabrielle Freitas (e a tão esperada Rafaela), Milene da Camino, Chaiane Queiroz e
Caroline Della Giustina, que me fizeram rir durante estes anos e também tiveram a paciência
de dividir a atenção delas com o meu mestrado. Obrigada meninas pelos encontros sempre
divertidos, vocês fizeram as minhas horas de ‘recreação’ mais divertidas.
A minha ‘professora’ de Pilates, Tailise Pereira, que manteve a minha coluna e braços
fortes para agüentar a construção dessa dissertação. Não poderia, ainda, deixar de mencionar
as minhas colegas de orientação e pesquisa Júlia Bagatini e Ana Paula Rocha, os colegas de
grupo de estudos e bolsistas de iniciação científica que tive o prazer de conhecer, ajudar e ser
ajudada.
Da mesma forma, meus agradecimentos à minha eterna mestra e amiga Rosane Terra,
e às minhas queridas Katia Cerqueira e Eliane Fontana. A primeira, por ter sempre me
incentivado e acreditado em mim; a segunda, por ter dividido mais do que angústias, dividi
orientações, dificuldades, grupos, trabalho; a terceira, por tudo o que fez por mim, por ter
aberto sua casa, por ter me incentivado na pesquisa, por ter-me ‘iniciado’ na solidariedade.
Vocês compartilham comigo mais do que a pesquisa, somos afetas dos mesmos valores e isso
faz com que eu tenha a convicção de que seremos eternamente amigas.
Às antigas e atuais funcionárias da secretaria do Programa de Pós-Graduação em
Direito da Unisc e minhas amigas, Tatiane Goeritz, Juliana Xavier, Rosane Michellotti e
Enívia Hermes. Saibam que minha vida teria sido muito difícil se não fossem vocês, por isso
tenho uma dívida de gratidão com todas, vocês sempre serão lembradas por mim. Aos
funcionários Mariel Muller e Maria Helena Soares, do Curso de Direito, Fabiana Jungblut, da
Pró-Reitoria de Pós-Graduação, a Rosane Weiss e a Caroline Della Giustina, do Núcleo de
Assessoramento a projetos - NUAP, pois sempre estiveram dispostos a me ajudar. O valor do
apoio que me deram é superior aos singelos agradecimentos que aqui faço.
Agradeço também ao meu orientador, que durante anos me acompanha e que
depositou em meu trabalho sua confiança e credibilidade, me apoiando e incentivando. Sei
que trilhamos juntos essa caminhada da solidariedade, sem saber ao certo como chegaríamos.
Caso não fosse a confiança na relação de orientação, não teria conseguido desenvolver a
minha pesquisa.
Ao professor Luiz Gonzaga Adolfo, parecerista deste trabalho e meu professor do
mestrado, agradeço a dedicação. A academia deveria ser composta de mais profissionais como
ele. À professora Mônia Leal, pelas sugestões e apontamentos feitos junto ao meu projeto de
dissertação. Ao professor Ricardo Aronne, por tão prontamente ter aceitado participar da
minha banca, a quem eu devo também a perspectiva de sempre acreditar que podemos mudar
o mundo.
Aos meus pais e irmãos, por terem dividido o pouco de tempo que tenho com o meu
trabalho, obrigada pelo carinho e compreensão. O apoio de vocês foi e sempre será importante
em minha vida
Ao meu querido Eduardo, pelas revisões, críticas e sugestões, não só deste trabalho,
mas de todos os meus trabalhos, pela paciência e boa vontade, pela distância, pela ausência,
por ter cuidado da nossa casa e da Luna (que sempre esteve comigo com seu inesgotável amor
canino), por estar comigo nos dias difíceis, por rir comigo nos dias felizes, simplesmente por
estar ao meu lado, você me traz a certeza de que há algo superior que une os seres humanos
na vida terrena. Registro que se não fosse o teu apoio não teria conseguido.
Considera que este, que tu chamas de teu escravo, nasceu
da mesma semente que tu! Tu podes vê-lo livre, como ele
pode ver-te escravo. Com a derrota de Varro, a sorte
degradou socialmente muitos homens de nobilíssima
origem, que, através do serviço militar, aspiravam o posto
de senadores, mas foram traídos pela sorte. De alguém fez
pastor, de outro guardião de uma casa. Se ousares,
despreza, então, aquele que agora se encontra em um
estado para o qual podes ser reduzido no mesmo momento
em que o desprezas.
Não quero me prender a um argumento tão cansativo e
discutir sobre o tratamento dos escravos: com eles somos
excessivamente soberbos, cruéis e insolentes. Este é o
núcleo dos meus ensinamentos: age com teu inferior como
gostarias que o teu superior agisse contigo.
(SÊNECA, Aprendendo a Viver).
A verdadeira solidariedade começa onde não se espera
nada em troca.
(ANTOINE DE SAINT-EXUPÉRY)
RESUMO
O trabalho tem como tema a aplicabilidade do princípio da solidariedade nas relações
entre particulares, cuja análise será detida sobre sua compreensão na seara contratual a partir
do processo de constitucionalização dos institutos civis, iniciado após a promulgação da
Constituição de 1988. A pesquisa cinge-se à problemática acerca de que será ou não possível a
aplicação do princípio da solidariedade nas relações contratuais entre particulares. Assim, o
objetivo central da pesquisa é analisar os institutos de direito privado conjuntamente com o
princípio constitucional da solidariedade, verificando-se a possibilidade de sua aplicação nas
relações entre particulares. O estudo é de natureza bibliográfica, baseado na utilização de
documentação indireta, por meio de revisão de reflexões jurisprudenciais e doutrinárias, como
livros, revistas especializadas sobre a temática, periódicos jurisprudenciais, dentre outros, que
permitem dar suporte ao texto e suas possíveis conclusões. O método de abordagem a ser
utilizado no desenvolvimento da pesquisa será o hipotético-dedutivo. Os procedimentos
utilizados serão o analítico e o histórico, isto é, analisar-se-á o princípio da solidariedade e se
buscará uma verificação conceitual do citado princípio na relação contratual, apresentando
uma definição da aplicabilidade contemporânea da solidariedade na ambiência do direito
privado, em especial, nos contratos. A presente pesquisa está justificada na sua relevância
social, eis que visa à concretude do artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal e à superação
de elementos práticos e teóricos, colaborando com a elaboração de uma definição acerca do
tema no meio jurídico e analisando a aplicabilidade da solidariedade no Direito Privado, o que
demonstra que tem pertinência com a linha de pesquisa Constitucionalismo Contemporâneo,
bem como com a área de concentração do Programa de Pós-graduação stricto sensu, Mestrado
e Doutorado em Direito, Demandas Sociais e Políticas Públicas da Universidade de Santa
Cruz do Sul. No primeiro capítulo se estabelece historicamente a evolução do Direito Privado,
a perspectiva objetiva e subjetiva dos dispositivos constitucionais, bem como a solidariedade
como princípio constitucional. No segundo capítulo, algumas considerações acerca do
princípio da solidariedade serão objeto de análise. Por fim, no terceiro capítulo, o princípio da
solidariedade nos contratos é visto sob três perspectivas, quais sejam, como desvelador da
ética, como semeador da socialidade e como propagador da confiança nas relações
contratuais.
Palavras-chave: Princípios. Solidariedade. Constitucionalização. Direito Privado. Contratos.
RIASSUNTO
Il lavoro è soggetto alla applicabilità del principio di solidarietà nelle relazioni tra gli
individui, la cui analisi si terrà il loro comprensione della mietitura contrattuale dal processo
di costituzionalizzazione degli istituti civile, avviata dopo la promulgazione della
Costituzione del 1988. La ricerca è limitata alla questione circa se o non sarà possibile
applicare il principio di solidarietà nelle relazioni contrattuali tra gli individui. Pertanto,
l'obiettivo centrale della ricerca è quello di analizzare gli istituti privati con il principio
costituzionale di solidarietà, verificando la possibilità della sua applicazione nei rapporti tra
singoli. Lo studio della natura è la letteratura basata sull'utilizzo della documentazione
indiretta, attraverso la revisione delle considerazioni dottrinali e giurisprudenziali, quali libri,
riviste sul tema, riviste giurisprudenziali, tra gli altri, che permettono di sostenere il testo e le
sue conclusioni possibili. Il metodo di approccio da utilizzare nello sviluppo della ricerca sarà
l'ipotetico-deduttivo. Le procedure utilizzate sono i parametri analitici e storica, che è,
analizzerà il principio di solidarietà e di cercare una verifica concettuale di tale principio nel
rapporto contrattuale, presenta una definizione di applicabilità della solidarietà in un ambiente
contemporaneo di diritto privato, in particolare nei contratti. Questa ricerca è giustificato nella
sua rilevanza sociale, ecco lo scopo di concretezza dell'articolo 3, comma I, della Costituzione
e il superamento di elementi pratici e teorici, collaborando con lo sviluppo di una definizione
sul tema del diritto e analisi del applicabilità della solidarietà in diritto privato, il che dimostra
che ha rilevanza per la linea costituzionalismo contemporaneo di ricerca, così come l'area di
concentrazione dei post-laurea, master e dottorato in legge, rivendicazioni sociali e politiche
pubbliche presso l'Università Santa Cruz do Sul il primo capitolo definisce l'evoluzione
storica del diritto privato, il punto di vista oggettivo e soggettivo delle disposizioni
costituzionali, nonché la solidarietà come principio costituzionale. Nel secondo capitolo,
alcune considerazioni in merito al principio di solidarietà saranno analizzati. Infine, nel terzo
capitolo, il principio di solidarietà nei contratti è stato visto da tre prospettive, vale a dire,
come desvelador etica, come seminatore di socialità e come propagatore di fiducia nei
rapporti contrattuali.
Parole-chiave: Principi. Solidarietà. Costituzionalizzazione. Diritto privato. Contratti.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 11
2 A VINCULAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NAS RELAÇÕES ENTRE
PARTICULARES .................................................................................................................... 16
2.1 Constitucionalização do Direito Privado: apontamentos acerca da transmutação do Direito
Civil a partir da inserção dos valores constitucionais ............................................................. 17
2.2 Dimensão objetiva e subjetiva dos dispositivos constitucionais e sua importância às
relações privadas ...................................................................................................................... 27
2.3 A vinculação dos dispositivos constitucionais na esfera privada: uma análise específica
sobre a solidariedade ............................................................................................................... 39
3 CONSIDERAÇÕS NECESSÁRIAS ACERCA DO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE
NAS RELAÇÕES JURÍDICAS INTERPRIVADAS ............................................................... 53
3.1 A solidariedade a partir do pensamento filosófico até sua juridicização: a compreensão da
solidariedade no mundo jurídico .................................................................................................. 53
3.2 O princípio da solidariedade, sua contextualização histórica e inclusões acerca de algumas
concepções no tempo ............................................................................................................... 65
3.3 A solidariedade jurídica: o princípio da solidariedade no direito civil-constitucional
brasileiro .................................................................................................................................. 77
4 O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE NOS CONTRATOS: o desvelar da ética, o
semeador da socialidade e o propagador da confiança nas relações contratuais ..................... 89
4.1 Algumas modificações no conceito de contrato: um estudo do modelo clássico até o
constitucionalismo contemporâneo .......................................................................................... 90
4.2 Algumas diferenciações necessárias entre boa-fé e função social nas relações contratuais: a
justificação da boa-fé enquanto expressão do princípio da solidariedade nos contratos? ..... 100
4.3 O princípio da solidariedade nos contratos: o desvelar da ética, o semeador da socialidade
e o propagador da confiança nas relações contratuais ........................................................... 113
5 CONCLUSÃO .................................................................................................................... 124
REFERÊNCIAS .................................................................................................................... 128
11
1 INTRODUÇÃO
Com a globalização e o aumento das relações de consumo, bem como das misérias
sociais pelas quais passam pelo menos um bilhão de pessoas no mundo, necessita-se refletir
sobre quais valores se quer construir o futuro, bem como o papel que o Direito exercerá nessa
construção. A defesa dos direitos fundamentais, norteados pelo princípio fundamental da
Dignidade da Pessoa Humana, é um passo. Contudo, apenas a declaração dessa premissa não
é suficiente, necessita-se pensar como isso será possível nos diversos ramos do Direito.
É nessa perspectiva que se escolhe como tema do trabalho a aplicabilidade do princípio
da solidariedade nas relações entre particulares, cuja análise é detida sobre sua compreensão
na seara contratual, a partir do processo de constitucionalização dos institutos civis, iniciado a
partir da promulgação da Constituição de 1988.
Assim, a partir de uma verificação conjunta dos fundamentos presentes no
Ordenamento Jurídico, dentre eles o artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal, que delineia o
objetivo de se construir uma sociedade livre, justa e solidária, são analisados seus efeitos no
âmbito das relações jurídicas privadas, onde imperam interesses individuais. A pesquisa
cinge-se na problemática acerca de que se será ou não possível a aplicação do princípio da
solidariedade nas relações contratuais entre particulares.
Duas situações se apresentam como hipóteses de resposta para essa problemática. A
primeira seria a de se considerar o Princípio da Solidariedade presente no texto constitucional
pátrio, com aplicabilidade na ambiência das relações privadas, sobretudo, no que toca à boa-fé
nos contratos. Logo, a sua aplicação deve ser no sentido da incidência direta do princípio no
campo contratual.
A segunda hipótese poderia ser entendida no sentido de que, mesmo que seja
evidenciado o Princípio da Solidariedade no Ordenamento Jurídico Brasileiro, notadamente
na leitura do artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal, não há uma interpretação por parte
dos operadores do direito no que tange à possibilidade de aplicação do mesmo no campo das
relações privadas.
Assim, o objetivo central da pesquisa é analisar os institutos de direito privado
conjuntamente com o princípio constitucional da solidariedade, verificando-se a possibilidade
de sua aplicação nas relações entre particulares, em especial a sua incidência no âmbito
contratual, sendo que, especificadamente, a dissertação tem por objetivo estabelecer uma
vinculação dos princípios constitucionais nas relações entre os particulares, estudando a
Constitucionalização do Direito Privado e a solidariedade como princípio constitucional na
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seara privada.
Possui, ainda, como desiderato, apresentar as diversas concepções de solidariedade e
sua incidência no Direito Privado. Verifica-se, também, como ocorre a aplicabilidade do
Princípio do Solidarismo nas relações contratuais interprivadas, através de seus instrumentos
como a boa-fé e a função social, justificando ou não a expressão da boa-fé como significado
do princípio da solidariedade no Direito Privado, objetivando estabelecer se é possível a
aplicabilidade do princípio da solidariedade nas relações contratuais a partir da referida noção
na versão objetiva.
O estudo é de natureza bibliográfica, baseado na utilização de documentação indireta,
por meio de revisão de reflexões jurisprudenciais e doutrinárias, como livros, revistas
jurídicas especializadas sobre a temática, periódicos jurisprudenciais, dentre outros, que
permitem dar suporte ao texto e suas possíveis conclusões.
O método de abordagem a ser utilizado no desenvolvimento da pesquisa será o
hipotético-dedutivo, fundamentado na leitura de doutrinadores, para que se possa, a partir da
construção textual, responder a problemática central da pesquisa com uma das hipóteses
previstas, isto é, a aplicação ou não do princípio da solidariedade nos institutos de direito
privado.
Já os procedimentos utilizados serão o analítico e o histórico, isto é, analisa-se o
princípio da solidariedade e se busca uma verificação conceitual do citado princípio nos
contratos, apresentando uma definição da aplicabilidade contemporânea da solidariedade na
ambiência do direito privado, em especial, nos contratos.
A presente pesquisa justifica-se, primeiramente, pela sua relevância social, tendo em
vista que o artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal assevera ser objetivo da República
Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidária. Assim, é de suma
relevância estabelecer-se a possibilidade, ou não, acerca da incidência do princípio da
solidariedade nas relações entre particulares, e sua aplicação na esfera contratual, a fim de
dar-se efetividade à própria Constituição Federal.
Ademais, o tema tem como intuito suprir elementos práticos e teóricos, tendo em vista
que sua plena definição no meio jurídico permitirá sua efetiva aplicabilidade no Direito
Privado. Isto, por si só, denota a importância da pesquisa, uma vez que a implementação e a
utilização do princípio supramencionado somente são possíveis a partir de delineamentos
como os presentes nesse estudo.
Na atualidade, discute-se, de maneira ampla, a função social e a boa-fé objetiva nos
contratos. Contudo, cabe esclarecer que a incidência da solidariedade no campo privado não
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se confunde com os institutos referidos. Na verdade, função social e boa-fé objetiva são
instrumentos de concretização do solidarismo.
Logo, definir e delimitar a aplicação do princípio da solidariedade no campo contratual
torna-se elemento essencial da pesquisa. Afinal, embora exista previsão expressa na
Constituição acerca dos valores solidários que devem pautar a sociedade brasileira, ainda não
existe força doutrinária e jurisprudencial suficiente a sustentar um embasamento à altura da
importância que o tema possui e que permita, ainda, efetivar o primeiro dos objetivos
previstos no texto constitucional pátrio, isto é, a construção de uma sociedade livre, justa e
solidária.
A partir do referido, o trabalho demonstra que tem pertinência com a linha de pesquisa
Constitucionalismo Contemporâneo, bem como com a área de concentração do Programa de
Pós-graduação stricto sensu, Mestrado e Doutorado em Direito, Demandas Sociais e Políticas
Públicas da Universidade de Santa Cruz do Sul. Ao depois, a relevância social do tema é
evidente, tendo em vista que o princípio da solidariedade não está definido em relação aos
institutos de Direito Privado, os quais constituem elementos essenciais para a sociedade,
necessitando-se, por isso, de uma análise detida sobre a temática para que se possa estabelecer
a aplicação do princípio da solidariedade na seara contratual.
Assim, o estudo está de acordo com os elementos presentes na linha inserida, pois busca
compreender o fenômeno constitucional em seu aspecto de consolidação jurídica de garantias
próprias de uma sociedade altamente complexa, em razão da pluralidade normativa que lhe é
própria, inter-relacionando os ditames públicos previstos na Constituição Federal aos
dispositivos de Direito Privado, objeto de pesquisa do professor orientador.
A possibilidade de aplicação do princípio da solidariedade nos institutos de direito
privado é tema central da presente pesquisa. Contudo, cabe ao trabalho, especificadamente,
analisar sua incidência no âmbito contratual. Para poder desenvolver a temática, a presente
dissertação foi dividida em três partes. No primeiro capítulo, inicialmente serão tecidas
considerações acerca do processo de constitucionalização do Direito Privado. Na sequência, a
dimensão objetiva e subjetiva dos dispositivos constitucionais será estudada. Ao final do
referido capítulo, serão efetuadas considerações sobre a vinculação dos dispositivos
constitucionais na esfera privada, em especial a solidariedade.
Esse primeiro capítulo tem como objetivo servir de base para os capítulos que o
seguem, seja porque estabelece historicamente a evolução do Direito Privado, a partir do
fenômeno de constitucionalização dos institutos privados, seja porque traz conceitos
fundamentais para a compreensão da vinculação dos dispositivos constitucionais na esfera
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privada, permitindo não só estabelecer se existe esta vinculação, mas também analisar qual
dessas teorias supre de maneira mais contundente os anseios sociais.
A perspectiva objetiva e subjetiva dos dispositivos constitucionais também é estudada
nesse primeiro momento, evidenciando como evolui o direito na salvaguarda dos valores mais
importantes e necessários para os indivíduos.
No segundo capítulo, algumas considerações acerca do princípio da solidariedade serão
objeto de análise. O estudo contextualizará historicamente a solidariedade, demonstrando que,
desde os tempos remotos, antes mesmo dos ensinamentos cristãos, já existia uma preocupação
com os laços de solidariedade. Nesse sentido, inicia-se com alguns apontamentos da
solidariedade nos ensinamentos filosóficos de Platão e Aristóteles e que findarão na
compreensão da solidariedade na atualidade, enquanto princípio jurídico.
Posteriormente, algumas concepções do termo solidariedade serão exploradas,
demonstrando como o referido conceito é plúrimo. Ademais, verifica-se que a solidariedade, a
fraternidade e a caridade possuem significados distintos. Nesse capítulo, a compreensão no
tempo do conceito de solidariedade possui importância fundamental, eis que serve de
parâmetro para a finalização do referido capítulo, em que é estudada a solidariedade enquanto
princípio jurídico para o direito civil-constitucional brasileiro.
Ao final, a constitucionalização do contrato e a incidência de novos princípios
constitucionais na esfera contratual principiam os delineamentos do terceiro capítulo. Neste,
também serão feitas diferenciações sobre a boa-fé, a função social e a solidariedade nas
relações contratuais. Por derradeiro, o princípio da solidariedade nos contratos será visto sob
três perspectivas: como desvelador da ética, como semeador da socialidade e como
propagador da confiança nas relações contratuais.
Entre os principais referenciais teóricos utilizados no desenvolvimento do presente
trabalho pode-se afirmar que as obras de Ingo Wolfgang Sarlet, que tratam da dimensão
objetiva e da eficácia dos direitos fundamentais, foram de suma importância para a confecção
do primeiro capítulo, bem como os trabalhos de Jorge Renato dos Reis sobre
constitucionalização do direito privado. Em relação à temática da solidariedade, as obras de
José Fernando de Castro Farias, Alenilton da Silva Cardoso, Leon Duguit, Emile Durkheim e
Rainer Zoll tiveram essencial papel. Quanto à construção do último capítulo, faz-se
importante ressaltar os textos e obras de Luiz Edson Fachin, Enzo Roppo, Ricardo Aronne e
Gustavo Tepedino, aportes teóricos também utilizados no capítulo inicial.
Por fim, frise-se que a presente dissertação procura contribuir não só para a discussão da
solidariedade, mas quem sabe para a construção de um mundo melhor. Afinal, “é o outro, é o
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seu olhar, que nos define e nos forma. Nós (assim como não conseguimos viver sem comer ou
sem dormir), não conseguimos compreender quem somos sem o olhar e a resposta do outro”
(UMBERTO ECO).
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2 A VINCULAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NAS RELAÇÕES
ENTRE PARTICULARES
As boas inclinações não servem para nada se não se convertem em
boas ações.
(JOSEPH JOUBERT).
Inicia-se estudando o processo da constitucionalização do direito privado, a partir da
mutação passada pelo direito civil com a inserção dos valores constitucionais, por ser
elemento fundamental para o deslinde da presente pesquisa. A vinculação dos princípios
constitucionais, nas relações privadas, como espécie do gênero da constitucionalização do
direito privado,1 é fruto de um constitucionalismo contemporâneo, ancorado no valor da
dignidade da pessoa humana. Não se tem como compreender a evolução do princípio da
solidariedade na seara contratual, sem tecer considerações acerca das mutações sofridas pelo
direito civil ao longo dos séculos, eis que a norma civilista foi substituída pelo texto
constitucional como centro norteador do sistema jurídico.
A aceitação da ideia de um texto fundamental que permeia todas as relações jurídicas
nos Estados Modernos, parte da premissa de que o texto constitucional é uma ordem de
valores, com conteúdo materialmente aberto e que possui duas dimensões, objetiva e
subjetiva, que desencadeiam uma série de reflexos, dentre eles, a força irradiante dos
dispositivos constitucionais, que iluminam todo o ordenamento jurídico. A incidência da
Constituição no âmbito privado perpassa por esses modelos e pela noção acerca da dimensão
objetiva e subjetiva dos dispositivos constitucionais. Isso será exposto num segundo momento
nesta parte inicial do trabalho.
Este capítulo encerra com a abordagem acerca da vinculação dos princípios
constitucionais na esfera privada, permitindo uma reflexão acerca da possibilidade de
aplicação do princípio da solidariedade, enquanto princípio constitucional expressamente
previsto no texto da Carta Magna, aos institutos privados, e por isso tece considerações acerca
da eficácia imediata dos direitos fundamentais, após fazer um juízo jurídico sobre a
solidariedade. A confirmação de sua incidência nas relações contratuais possibilitará que se
1
Para Reis (2003, p. 786-787) “o processo de constitucionalização objetiva submeter o direito positivo aos
fundamentos de validade constitucionalmente estabelecidos, ou seja, é fazer uma releitura do direito civil à luz
dos princípios e regras constitucionais. É interpretar o direito civil à luz da constituição e não o contrário. Assim,
as normas infraconstitucionais tinham se der moldadas a esse novo paradigma do direito pátrio, determinado
pelos princípios constitucionais, muito especialmente, como já se disse, os dos direitos fundamentais, da
dignidade da pessoa humana e da igualdade substancial. Dessa forma, as normas anteriores à Constituição e que
com ela conflitassem estavam revogadas, as posteriores se com ela conflitassem eram inconstitucionais e, em
consequência, sem efetividade no mundo jurídico, em obediência ao princípio hermenêutico da hierarquia das
leis, cabendo ao Poder Judiciário a competência de verificar a constitucionalidade da norma privada quando em
desacordo com a Constituição Federal, através do Controle Difuso de Constitucionalidade”.
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estude o instituto e possa se verificar como ocorreria essa vinculação no âmbito contratual.
2.1 Constitucionalização do Direito Privado: apontamentos acerca da transmutação do
Direito Civil a partir da inserção dos valores constitucionais
Cada época tem o direito que merece.
(CAENAGEM, Uma introdução histórica ao direito privado).
Ao abordar a constitucionalização do direito privado, limita-se o presente trabalho em
estabelecer uma introdução acerca do processo de constitucionalização do Direito Privado,
permitindo, na sequência, o estudo da dimensão objetiva dos dispositivos constitucionais.
Afinal, é sabido que a vinculação da principiologia constitucional é fenômeno recente e teve
início com o constitucionalismo moderno. No Brasil, a constitucionalização do ordenamento
jurídico é ainda mais nova, pois surgiu após 1988, com o advento da atual texto
constitucional. Por tal razão, inicia-se o trabalho tratando da transmutação perpassada pelo
direito civil, com a inserção dos valores constitucionais. De início, a análise é global, sendo,
após, tecidas considerações acerca da sistemática brasileira.
A incorporação dos princípios constitucionais no sistema legislativo vigente foi sendo
feita
paulatinamente,
em
especial
no
âmbito
privado. Assim,
surgiu
o
termo
“Constitucionalização do Direito Civil”, que expressa a força do texto constitucional junto aos
institutos privatistas (FACHIN, 2009). Permite-se, desse modo, uma mudança de paradigma,
com a aproximação do texto constitucional em relação ao texto da norma civil, também
denominado de Direito Civil Constitucional (LOTUFO, 2003).
A constitucionalização do direito é vista como a irradiação do texto constitucional nos
demais ramos do direito. Contudo, existem outras formas deste processo ocorrer, como a
reforma legislativa e o processo de interpretação feito pelo judiciário. Além disso, ainda
tratando de classificação, pode-se afirmar que a constitucionalização-transformação é a
utilizada no presente trabalho, eis que se refere às mudanças nos outros ramos do direito,
causadas pela inserção do texto constitucional (SILVA, 2008).
A ideia de aproximar os dois textos, civil e constitucional, nasce no ordenamento
jurídico italiano e alemão, devido à necessidade de adequar as legislações vigentes dos países
citados a um novo sistema de valores presentes na Lei Fundamental, sendo, posteriormente,
adotada no Brasil. Entender a realidade italiana, nesse sentido, é fundamental. O Código Civil
italiano era datado de 1942, tendo sido editado sob a égide do regime fascista de Mussolini.
Tal regramento estava condicionado à ideia de produtividade e desenvolvimento econômico,
não expressando preocupação com o indivíduo ou com as necessidades deste. Porém, com o
18
término da Segunda Guerra Mundial, a Itália veio a promulgar uma Constituição democrática,
centrada na proteção da pessoa humana (LOTUFO, 2003).
Ocorre que quando passou a vigorar essa Constituição, a norma civilista acabou se
contrapondo aos ditames constitucionais. Afinal, o Código Civil focava na propriedade e na
produtividade, enquanto que valores democráticos e humanos eram expressos no texto Maior
(LOTUFO, 2003). O doutrinador italiano Natalino Irti concebeu a ideia de afastamento da
concepção liberal da norma civil em direção à principiologia constitucional (TIMM, 2008).2
No mesmo caminho seguiu a Alemanha.
Esse distanciamento das normas liberais-civilistas não foi somente italiano, pois
praticamente todos os sistemas civilistas tiveram origem no Código Napoleônico, cuja
essência era extremamente individualista e passaram por esse processo de reinterpretação dos
textos legais à luz da Constituição. Assim, este fenômeno acabou dominando diversos países
que, posteriormente, como no Brasil, modificaram os seus textos constitucionais e incluíram
neles princípios e valores fundamentais, mas que não fizeram o mesmo com as normas
infraconstitucionais e necessitaram modificar a interpretação concedida aos mesmos.
No Brasil, a doutrina começou a tecer algumas notas acerca da Constitucionalização a
partir de 1984 (TIMM, 2008). Contudo, não se deve esquecer que, nessa época, a Constituição
vigente no País era fruto de um regime opressor e o Código Civil concebido de acordo com o
pensamento liberal, do início do século XX, o que dificultou de maneira significativa essa
nova visão do sistema jurídico. Assim, pode-se afirmar que o fenômeno de
Constitucionalização do Direito Privado, no Brasil, somente se iniciou em 1988, com a
entrada em vigor do atual texto constitucional, pois somente nesse momento se conseguiu
estabelecer uma nova ordem jurídica no País (REIS, 2007).
A intenção do texto constitucional de 1988, impregnado de valores expressados em
princípios, foi “sepultar” uma visão liberal existente no sistema legislativo, presente,
especialmente, nas normas civilistas. Entretanto, a norma civilista continuou sendo a mesma,
ou seja, aquela que havia sido editada em 1916. Assim, a doutrina brasileira, baseada no
processo italiano, aderiu à ideia de Constitucionalização do Direito Civil. Objetivou-se, com
isso, permitir que os princípios previstos no corpo da Constituição pudessem ser aplicados nas
relações privadas, mesmo que o texto da norma civilista seja silente ou contrário aos ditames
constitucionais.
Para Nalin (2006), a aproximação entre o Direito Privado e a Constituição construiu
2
A utilização da obra de Luciano Timm é da parte histórica, eis que existe algumas divergências em relação à
algumas concepções do autor.
19
uma visão diferenciada dos institutos civilistas, medida que se revela de suma importância, já
que o texto constitucional de 1988 trouxe para o ordenamento jurídico princípios novos, a
partir dos quais a pessoa humana passa a assumir um papel diferenciado, tornando-se o centro
do sistema jurídico. Modifica-se o centro gravitacional das normas infraconstitucionais, que
passa a ser Constituição, desenvolvendo uma hermenêutica inclusiva, permitindo o abandono
da visão liberal reinante no país (ADOLFO, 2008).
Nesse sentido, institutos eminentemente civilistas, tais como o contrato, a propriedade
e a família, passaram a se associar a uma ampla rede de princípios constitucionais, que
influem diretamente na liberdade individual. Isso representa, consequentemente, uma
modificação significativa tanto na utilização destes institutos quanto na interpretação dada a
eles. Afinal, não se deve esquecer que os princípios nada mais são do que “elementos que
expressam os fins que devem ser perseguidos pelo Estado (em sua acepção mais ampla),
vinculando a todos os entes e valendo como um impositivo para o presente e como projeto
para o futuro” (LEAL, 2003, p. 50)
Ocorre que nem sempre foi assim, uma vez que, por anos, o Direito Privado, mais
precisamente o Direito Civil, esteve inerte em seus próprios ditames e os mesmos serviram de
base para regulamentar a vida privada de toda a sociedade. O que se quer dizer é que o
processo de constitucionalização do direito privado é fenômeno relativamente novo. Para
entendê-lo, faz-se importante, por primeiro, compreender o sistema de codificação civilista.
Dessa forma, deve-se recordar que o processo de codificação se iniciou na Europa, no
século XIX, a partir do Code Napoléon de 1804 - cuja origem deriva da Escola Racionalista e
do Iluminismo -, e, também, na Alemanha, gerado pela pandectística (TIMM, 2008). Com o
objetivo de sistematizar e ordenar as leis vigentes permitia-se a segurança jurídica e
adequação às necessidades do capitalismo da época (LORENZETTI, 1998). O Código
Napoleônico era a expressão das ideias racionalistas iluministas, que pretendiam dar ao direito
um suporte estável, racional e sistemático. O direito passou a ter esta conotação. Ao se
codificar as leis e sistematizá-las, o que se pretendia era obter um direito seguro, reflexo da
vontade e interesses de uma burguesia que já não se contentava com os ditames de uma
monarquia absoluta e queria defender seus próprios interesses (SARMENTO, 2006).
Contudo, frisa-se que o nascimento do direito privado moderno surgiu antes no
continente europeu, com a retomada dos estudos do Corpus Iuris justinianeu, na alta Idade
Média. As diretrizes desse estudo se espalharam pela Europa. Porém, na Alemanha sofreram
alguma resistência para imperar, sofrendo de uma “crise de assimilação” (WIEACKER, 2010,
p. 12).
20
Ademais, o jusracionalismo acabou por cindir o pensamento jurídico da época. Assim,
surge a ideia de direito natural, não mais ligado à vontade do Criador, mas sim à razão, no
qual “o homem aparece, não mais como uma obra divina, eterna e desenhada à semelhança do
próprio Deus, mas como um ser natural” (WIEACKER, 2010, p. 289). Desta maneira, ao se
desligar da concepção divina, procurou isentar o direito dos interesses individuais. Não
bastasse isto, também distanciou o direito da época do direito romano.
O movimento de codificação, influenciado pelo jusnaturalismo racional e pelo
iluminismo, acabou vindo na sequência dos fatos, tendo como principais desejos ordenar,
sistematizar e hierarquizar a legislação vigente. Para tanto, precisou excluir a tradição do ius
commune medieval para o racionalismo moderno, impossibilitando interpretações ao Direito que
ultrapassassem o texto legal.
O iluminismo representou a modernização do direito e serviu como crítica aos privilégios
da nobreza. O jurista, com esta reforma, tornou-se apenas um aplicador do direito, submetido à
legalidade estrita. Além disso, segundo Lopes (2000), neste contexto, o estudo do direito romano
foi inibido, já que o ensino deveria se ocupar do direito novo, a partir das linhas ditadas pelo
racionalismo. Os adeptos da reforma queriam concentrar seus princípios científicos superiores
sobre todos e difundi-los.
Essas ideias jusracionalistas e iluministas influenciaram o direito francês a partir do
século XVIII (WIEACKER, 2010). Fruto desta influência, o “Código Burguês” protegia a
propriedade e a autonomia contratual, ou seja, procurava atender aos seus desejos e anseios,
objetivando o desenvolvimento de uma sociedade capitalista. Conforme Sarmento (2006), não
bastasse isto, o código procurava e, por óbvio, não conseguiu, disciplinar todas as condutas da
vida humana.
No estado liberal, a codificação seguia a rígida divisão direito público/direito privado.
Este último, por compreender a propriedade entre seus institutos, acabou por receber maior
atenção. O Código Civil, nesse contexto, desempenhou um papel de suma importância nas
relações sociais, chegando a ser comparado a uma Constituição Privada (SARMENTO,
2006).
Duas constituições simultâneas, portanto, duas esferas jurídicas não comunicantes.
Consequentemente, o direito civil e o direito constitucional desenvolveram-se
inteiramente distanciados, um do outro; ao primeiro destinaram-se os efeitos
concretos da vida privada e ao segundo os efeitos simbólicos de normas entendidas
como essencialmente programáticas, que só alcançariam a plenitude normativa com
a legislação ordinária. Esse dualismo exerceu uma força de sedução que persiste até
os nossos dias, no senso comum dos juristas. Tem-se, ainda, a força da tradição, que
alimenta o discurso do isolamento do direito civil, pois seria um conhecimento
acumulado de mais de dois milênios, desde os antigos romanos, e teria atravessado
21
as vicissitudes históricas, mantendo sua função prático-operacional […] (LÔBO,
2009, p. 19).
A sistematização da legislação em códigos foi, sem dúvida, uma das grandes contribuições
de Napoleão, pois influenciou o processo de codificação em diversos países e atuou como meio
de garantir a segurança jurídica. Os defensores da codificação imaginavam que os códigos seriam
completos e permitiriam resolver os dilemas da sociedade. Assim, o processo de codificação das
leis apresenta vantagens e desvantagens. Em relação àquelas, pode-se afirmar que centrar as
normas em um único documento traz segurança jurídica, além da clareza e da unidade legislativa.
Quanto à essas, o principal argumento desfavorável às codificações é a sua imobilidade, já que
este se torna o aspecto precípuo para sua dificuldade de adaptação (CAENEGEN, 2000), essa
“dogmática da completude” permitiu o esquecimento da complexidade do Direito e da
sociedade (ARONNE, 2006).
A burguesia conseguiu libertar-se dos vínculos feudais e o sistema econômico restou
assentado nas teorias liberalistas. Assim, o Código Civil passou a garantir a liberdade do
indivíduo, a autonomia da propriedade e a não interferência nas relações entre indivíduos. Nesse
contexto, a sociedade deveria observar o pactuado, num regime de estrita observância ao princípio
da pacta sun servanda (LOSANO, 2007).
A ideia de codificação, no entanto, precede a revolução francesa. Deve-se recordar, por
oportuno, que, a palavra codex é de origem romana e significa a “união material de vários
elementos antes dispersos” (CAENEGEN, 2000, p. 449). Ademais, na Idade Média, o termo
código fazia referência às codificações romanas, mais precisamente ao Corpus Justiniano. A
codificação de leis era um dos objetivos da Revolução Francesa, a partir da ideia de que o código
pudesse ser claro o suficiente para que fossem abolidos tribunais e advogados, o que certamente
não se conseguiu fazer.
O pensamento clássico de codificação estava assentado em três pilares: sistema, unidade e
completude. Assim, ao se tratar de um sistema codificado, tinha-se plena certeza de que o mesmo
sistematizaria e uniria uma ordem legislativa, de modo pleno, impedindo lacunas e impedindo
interpretações, eis que uma das bases desse novo sistema, fundamentado na codificação, era a
segurança jurídica, preceito caro e necessário para a classe burguesa (TIMM, 2008).
O Código Napoleônico traduziu o momento político de sua época, procurando conciliar as
conquistas civis e políticas da revolução de 1789. Levou-se em consideração, para sua redação, os
costumes e o direito escrito, além da razão natural, mas que depois foram suprimidos pela nova
ordem legislativa. Todos estes elementos foram influenciados, ainda, pelos princípios da
revolução francesa. Bonaparte editou, na sequência, outros quatro códigos: o código comercial, o
22
código de processo civil, o código penal e o código de instrução criminal (CAENEGEN, 2000)
A ideia de Napoleão de que seus códigos perdurariam eternamente não estava totalmente
equivocada, uma vez que ainda hoje vigem na França quatro dos seus cinco códigos, sendo que
apenas o código de processo civil foi modificado. Além disso, a legislação napoleônica
influenciou diversos ordenamentos jurídicos e somente perdeu um pouco de sua importância com
a edição do código civil alemão, em 1900, e do códex suíço, em 1907, os quais passaram a se
tornar modelos para a legislação de diversos países, inclusive a brasileira (CAENEGEN, 2000).
Entretanto, não se deve esquecer que, embora distinções existam entre uma codificação e outra,
ambas guardam em seu bojo os ideais liberalistas, sendo que a legislação alemã é fortemente
influenciada não só pelo Código Francês, mas também pelo pensamento romano.3
Com o passar dos anos e as necessidades sociais, o aumento significativo de leis acabou
sendo um fenômeno presente em todos os países, especialmente no século XX, o que foi
denominado de “explosão legislativa”. Este aumento legislativo teve como fatores: o
intervencionismo do Estado tanto no campo social como no econômico, o aumento das tarefas
estatais, as consequências morais e também materiais das guerras mundiais, dentre outros
(CAENEGEN, 2000).
Desse modo, o número de leis existentes mais que duplicou em apenas um século, tendo
em vista a tendência estatal de legislar e participar da vida social. Esta produção legislativa acabou
por produzir algumas tendências, como: a unificação nacional e internacional; a proteção da
liberdade individual, em especial as liberdades públicas; a igualdade democrática; a proteção legal
dos mais fracos; o desenvolvimento do direito social; a proteção dos direitos intelectuais; a
extensão da organização administrativa do Estado e de suas instituições; e a participação do
Estado na organização da economia (CAENEGEN, 2000).
Contudo, as relações privadas e a vida social continuavam sendo regulamentadas nas
Codificações, enquanto que as leis extravagantes existentes circundavam em torno do Código
Civil e não chegavam a disputar espaço com este, mas giravam ao seu redor e tinham sua
interpretação e aplicação conforme os ditames codicistas (SARMENTO, 2006).
Correlato ao processo de codificação surgiu, também, outro importante fenômeno, o
Constitucionalismo. A Constituição, como um documento capaz de organizar o poder estatal,
é instituto da era moderna, fruto da Revolução Francesa. Assim, é neste período que nasceu a
3
Acerca da chegada do direito Romano na Alemanha, Losano (2007, p. 56-57) aduz que foi “através dos juristas
alemães formados nas universidades italianas – especialmente em Bolonha – e que, de volta à pátria, aplicaram
aos casos alemães as regras aprendidas com o estudo. Assim, gradualmente o direito romano teria sido difundido
por todo o território do Império Romano-Germânico, criando um substrato jurídico comum para cada direito
local. O direito romano foi, portanto, aplicado no território do Sacro Império Romano-Germânico não através da
23
ideia de Constituição nos moldes conhecidos na atualidade, embora existam variantes (LEAL,
2007).
Contudo, a ideia de uma lex fundamentalis nasceu na Idade Média. Este pensamento
estava de acordo com os princípios ético-religiosos e consuetudinários deste tempo e
vinculavam, de modo recíproco, o rei e os indivíduos. Assim, estas determinações não
poderiam ser violadas pelo monarca. Deste modo, a ideia antiga de Constituição trazia uma
“noção de direitos imutáveis decorrentes de uma ordem divina”. Logo, as “leis fundamentais”
imprimiriam uma força superior, pois vinculariam, inclusive, o soberano (LEAL, 2003, p. 27).
No entanto, é com a idade moderna, mais precisamente, na contemporaneidade, que a
Constituição passa a ser uma referência para a maioria das sociedades, pois, mesmo no caso
de países que vivem num regime ditatorial, existe a presença constitucional. Por óbvio, nestes
regimes, ou se traz a ideia de que não há qualquer violação da Constituição ou simplesmente
se muda a mesma para que se coadune com a realidade (BARCELLOS, 2011).
Assim, não se pode deixar de aduzir que a Revolução Francesa não trouxe consigo
somente o início das Codificações, mas pode ser considerada o “berço” (LEAL, 2007) do
Constitucionalismo, a partir da ideia de que uma norma superior tem a função de limitar e
vincular o poder estatal, permitindo a superioridade hierárquica do texto constitucional. Os
dispositivos constitucionais incidirão tanto na ordem privatista quanto na ordem pública, o
que permitirá que, com o decorrer do tempo, essas normas passem a ser o “novo centro do
Direito Privado” (SARMENTO, 2006, p. 75).
Num primeiro momento, a Constituição tem como função precípua a divisão dos
poderes estatais e a limitação de sua atuação, sendo que o Código Civil permanece com a sua
condição de unificador sistemático das leis que regem as relações privadas (LUDWIG, 2002).
Nesse contexto, nasce o conceito de superioridade hierárquica da Constituição, como
norma, cujos ditames são invioláveis, vinculando não só os indivíduos, mas limitando,
também, a ação estatal. A Constituição passa a ser ato constitutivo que ordena a vida em
sociedade, assegurando uma nova realidade não só jurídica, mas política (LEAL, 2003).
O conceito inicial de Constituição não era acessível a todas as pessoas, sendo o
Legislativo o responsável pela sua interpretação e implementação. Tanto é assim, que o Poder
Judiciário somente em 1920 passou a poder exercer, na Europa, o poder de controle de
constitucionalidade de leis. Situação diferente pode ser verificada na realidade norteamericana, já que ainda no início do século XIX, referido Poder tinha a prerrogativa de norma
atividade legislativa, mas através da atividade de jurisprudência”.
24
jurídica suprema (BARCELLOS, 2011).
A Constituição se torna um construído do corpo social, sendo que é ela que instituirá o
paradigma jurídico e político do Estado, já que os princípios contidos em seu bojo permitem
abrir e limitar o sistema constitucional: “eles são assim, concomitantemente, o elemento de
abertura e fechamento de estrutura jurídica” (LEAL, 2003, p. 40).
O esgotamento do conceito de Constituição Liberal e da centralidade do Código Civil
começou a se operar a partir da Primeira Grande Guerra. A necessidade de intervencionismo
estatal na legislação civil começou, então, a operar modificações significativas. Além disso,
com a multiplicação de leis esparsas que haviam criado diversos microssistemas legislativos,
com valores e princípios que se distanciavam do descrito no texto civilista, afastou-se a
concepção do Código Civil como centro do ordenamento jurídico (SARMENTO, 2006).
Dessa forma, a ideia de que o direito está contido tão somente no descrito na lei
perdeu força, especialmente após as atrocidades vivenciadas pelo estrito cumprimento legal,
na Segunda Grande Guerra, e pela dificuldade de atualizar na lei as necessidades sociais
(WIEACKER, 2010). As Constituições após a Segunda Guerra Mundial passaram a ser
políticas, com a ampliação de seus ditames, surgindo, neste processo, o Estado do Bem-Estar
Social, que está assentado na ideia de igualdade social (LEAL, 2003).
Essa modificação do modelo de Estado acabou influenciando a edição de normas
especiais, que passaram a ampliar e disciplinar novos institutos do direito privado. Surgiram,
assim, os estatutos que disciplinam matérias de modo completo. No Brasil, a partir da década
de 1930, (TIMM, 2008) houve um processo de produção legislativa intensa, com o
surgimento de normas variadas que versavam sobre políticas públicas e espalharam valores
que se afastam dos concebidos pelo liberalismo (SARMENTO, 2006).
A edição de normas esparsas e que versam sobre temática afeta ao Direito Privado se
acentuou na década de 1960. Os doutrinadores passaram a tratar da descodificação do Direito
Privado, ou seja, a legislação passou a se organizar a partir de microssistemas legislativos que
independem do Código Civil e que se baseiam em valores principiológicos diversos e
independentes dos previstos na codificação privada (SARMENTO, 2006).
No entanto, a excessiva produção legislativa acabou por fragmentar a sistemática
civilista, sendo que a mesma somente se unificou com a promulgação da Constituição Federal
de 1988, que passou a disciplinar não somente as relações econômicas, mas também as
privadas. Assim, conforme já referido, o Direito Privado passou por um processo de
constitucionalização.
Esse processo de constitucionalização não consiste somente em passar o direito
25
constitucional a versar sobre matérias civilistas, mas também em redefinir antigos institutos
civilistas de acordo com o texto constitucional e seus valores solidarísticos. Nesse sentido, a
propriedade, a posse, o contrato, a empresa e a família serão vistos conforme os direitos
fundamentais expressos no texto Maior (REIS, 2007).
A vinculação desses ditames, conforme será visto na sequência, ocorre de maneira
direta. Se assim não fosse, seria difícil conceber a aplicabilidade do princípio da solidariedade
nas relações contratuais (SARMENTO, 2006), que é objeto do presente trabalho, a partir da
premissa de que o Direito Privado passou a proteger precipuamente o indivíduo,
repersonalizando seus institutos para alcançar tal fim (REIS, 2007).
Alguns doutrinadores temem a descaracterização do Direito Privado ao se inserir a
solidariedade em seu seio, pois entendem que isso acabaria por suprimir a autonomia privada.
Entretanto, tal argumentação não se funda em pilares sólidos e o trabalho trará as
argumentações pertinentes quanto à questão no momento oportuno. Por ora, cabe ressaltar que
não se quer acabar com a autonomia privada, mas sim harmonizar os valores solidarísticos e
os direitos fundamentais do texto constitucional à esfera privada, para o que não existe óbice,
tampouco devem existir receios (SARMENTO, 2006).
Ademais, não se quer descaracterizar a importância do Código Civil para as relações
privadas. O que se pretende mostrar é que a norma civilista permanece como centro unitário
do sistema privado. Contudo, já não mais visto a partir das características oitocentistas, mas
coadunado com os ditames constitucionais (TIMM, 2008).
[…] é certo, porém, que não se pode pretender que a codificação seja uma mera
compilação de princípios e cláusulas gerais. Seria totalmente inexequível essa
solução, pois antes de tudo cabe à codificação conter um “sistema de organização de
interesses e relações”. O que se propugna é a adoção de um sistema de princípios
que conduza a um código menor que abdique da ambição de representar a
integralidade do Direito privado. De modo que o conjunto de princípios não serve
para substituir o código, mas para integrá-lo e adaptá-lo a uma sociedade em
transformação permanente (ANDRADE, 1997, p. 160).
No entanto, também não se quer afirmar que os conceitos principiológicos são vagos e
não influenciam a norma civilista. Ao contrário, ao se tratar da incidência indireta, consoante
se verá na sequência, verificar-se-á que ela é insuficiente, pois acaba negando ou reservando
os ditames constitucionais aos casos excepcionais, o que certamente é um desprestígio à
Constituição e a seus princípios, insculpidos justamente para a melhoria e harmonização do
ordenamento jurídico aos novos tempos (SARMENTO, 2006).
Assim, ao se proclamar a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais na esfera
privada, o que se pretende é a humanização do direito privado. Este somente lucrará com a
26
relação estreita entre seus ditames e os constitucionais, permitindo, deste modo, a promoção
do princípio basilar da dignidade da pessoa humana e da justiça material, ou seja, os
princípios civis e constitucionais serão analisados conjuntamente no processo de interpretação
(SARMENTO, 2006).
Dessa maneira, a alteração dos parâmetros do Direito Civil acabou sendo alvo de
críticas e resistência dos civilistas mais tradicionais, pois a Constitucionalização deste ramo
do Direito acabaria reduzindo o papel do Direito Privado. Ocorre que esta argumentação é
descabida, pois o que se pretende com essa nova visão empregada é justamente ampliar,
potencializar e redimensionar o Direito Civil com a incidência dos valores constitucionais
solidarísticos (TEPEDINO, 2009).
Desse modo, os institutos de Direito Civil mudaram de paradigma e devem ser vistos a
partir de valores que estão expressos no texto constitucional. Neste processo, a Constituição
foi deslocada e passou a expressar quais princípios nortearão o Direito Privado, permitindo a
despatrimonialização do Direito Civil. Assim, o patrimônio
[...] deixa de estar no centro das preocupações privatistas (recorde-se que o modelo
dos códigos civil modernos, o Code Napoleon, dedica mais de 80% de seus artigos à
disciplina jurídica da propriedade e suas relações), sendo substituído pela
consideração com a pessoa humana. Daí a valorização, por exemplo, dos direitos de
personalidade, que o novo Código Civil brasileiro emblematicamente regulamenta já
nos seus primeiros artigos, como a simbolizar uma chave de leitura para todo o
restante do estatuto civil. (FACCHINI NETO, 2010, p. 53-54).
Acontece que, mesmo após a entrada em vigor do Código Civil, em 2003, baseado em
princípios que traduzem as ideias solidárias e éticas que devem nortear a interpretação de seus
dispositivos, ainda restam dúvidas acerca de sua aplicação na ambiência privada, o que se
deve tanto pela má técnica legislativa quanto pela equivocada ação do intérprete, na
reconstrução axiológica civilista.
A propriedade, a empresa, a família, e as relações contratuais estão submetidos à
função social,4 na intenção de se realizar os ditames constitucionais, especialmente a
dignidade da pessoa humana, “não mais havendo setores imunes a tal incidência axiológica,
espécies de zonas francas para a atuação da autonomia privada” (TEPEDINO, 2007). Assim, a
autonomia privada somente será tutelada ao realizar um valor constitucional, pois já não pode
ser considerada de maneira isolada.
Afinal, não se deve esquecer que o ordenamento jurídico é uno, sendo que a
4
Por função social entende-se “como uma matriz filosófica do direito, a delimitar institutos de conformação
nitidamente individualista, a fim de atender os ditames do interesse coletivo, acima dos interesses particulares,
buscando, ainda, igualar os sujeitos de direito, de modo que a liberdade que a cada um deles caiba, seja igual
27
Constituição é hierarquicamente superior às demais normas e irradia seus ditames por todo o
sistema. (PERLINGIERI, 2006). Logo, a normatividade dos princípios constitucionais e sua
aplicabilidade remodelam os institutos privados, reunificando-os no sistema. Outro não
poderia ser o entendimento, pois, se se admitisse o contrário, o ordenamento jurídico
brasileiro certamente acabaria se parecendo com o sistema oitocentista, surgido na Era pósnapoleônica.5
Exsurge, assim, a importância da supremacia axiológica expressa pelo texto
constitucional, para que se tenha unidade no sistema jurídico, pois, como bem ressalta
Tepedino (2009, p. 35), “ou bem o ordenamento é uno ou não é ordenamento jurídico”.
Assim, está o Direito Civil ligado aos princípios constitucionais de tal maneira que não se
pode conceber uma interpretação de seus institutos, especialmente dos contratos, dissociada
da incidência principiológica (REIS, 2007).
Conforme aduz Perlingieri (2002, p. 33), os ordenamentos jurídicos não são imutáveis.
Pode ocorrer de serem, às vezes, “atropelados pela sua incompatibilidade com os princípios
constitucionais, outras vezes são exaustorados ou integrados pela legislação especial e
comunitária; são sempre, porém inclinados a adequar-se aos novos ‘valores’”.
Nesse sentido, os contratos, que anteriormente eram vistos sob o prisma dos princípios
da liberdade individual de contratar e da autonomia da vontade dos contratantes,6 ambos
regidos pela máxima pacta sunt servanda, devem ser harmonizados com novos princípios,
quais sejam, a boa-fé objetiva, o equilíbrio financeiro, a função social e a solidariedade
(SARMENTO, 2006). A partir da ideia de que os direitos fundamentais devem ser vistos pela
sua dimensão objetiva, na sequência estudada.
2.2 Dimensão objetiva e subjetiva dos dispositivos constitucionais e sua importância às
relações privadas
para todos” (REIS, 2001, p. 126).
5
O processo de codificação “espalhou-se por toda a Europa do século XVIII. Os códigos agora eram uma fonte
de direito característica do sistema jurídico de vários países europeus [...]”. Este processo acabou sofrendo
críticas, dentre elas, a mais forte é a que refere a imobilidade da codificação: “essa crítica foi feita por Savigny,
fundador da Escola Histórica. Um código corresponde ao estágio do desenvolvimento jurídico num determinado
momento e procura fixar esse estágio de modo que não possa mais ser mudado. O texto estabelecido pode, no
máximo, ser objeto de interpretação. De acordo com a Escola Histórica, o direito é o resultado da evolução
histórica dos povos e deve adaptar-se a essa evolução O congelamento do direito através da codificação gera
contradições internas e tensões intoleráveis dentro da sociedade” (CAENEGEN, 2000, p. 17-20).
6
É sabido que enquanto “enquanto durou o 'império do individualismo', e consequentemente a aplicação do
princípio da autonomia da vontade como vértice do Direito Contratual, a preocupação da validade dos atos
negociais se restringia a correta e consciente manifestação de vontade das partes. Assim, a única interpretação,
ou interferência pública, na esfera da liberdade privada das partes em negociação, era aquela que pudesse
corrigir vícios decorrentes dos equívocos e defeitos da manifestação subjetiva” (NEVES, 2002, p. 250-251)
28
Mudam-se os tempos, mudam-se as vontades.
(CAMÕES).
Os institutos eminentemente privados, conforme abordado, sofreram um processo de
mutação. Esse processo de inserção de valores e princípios, que ocorreu não só na esfera
privada, mas também no Direito Público, teve início no direito brasileiro a partir da
promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em 1988.7 Esse fenômeno
está caracterizado pela força normativa dos ditames constitucionais para todo o sistema
legislativo (BARROSO, 2007).
Ao se elaborar uma Constituição, procura-se expressar o sentido histórico e social do
país. No caso brasileiro, o texto constitucional se tornou o rompimento definitivo com o
regime totalitário ditatorial, mediante a inserção de diversos princípios garantidores de
direitos fundamentais, sendo o princípio da dignidade da pessoa humana fundamento do
Estado Democrático de Direito no Brasil (PADOIN, 2009).
A dimensão objetiva e subjetiva dos dispositivos constitucionais e sua importância nas
relações privadas é assunto do presente tópico. Contudo, antes de se adentrar no tema, cabe
fazer alguns apontamentos acerca da evolução histórica do Estado. Porém, o mote do trabalho
não é aprofundar-se sobre a temática, mas tecer apenas algumas considerações introdutórias.
A evolução histórica estatal também pode ser considerada uma evolução de direitos do
indivíduo, expressados no lema da Revolução Francesa – Liberdade, Igualdade e
Fraternidade. Por isso, estes direitos que vão surgindo, conforme o tipo de Estado que está
sendo constituído, são divididos em gerações ou dimensões de direitos. No presente trabalho,
embora se tenha conhecimento das críticas existentes acerca das nomenclaturas anteriormente
citadas, serão adotadas ambas, como se sinônimos fossem, já que “a discordância reside
essencialmente na esfera terminológica, havendo, em princípio, consenso no que diz com o
conteúdo das respectivas dimensões e 'gerações' de direitos”.8
No Estado Liberal, fim do século XVIII e início do século XIX, a partir dos ideais do
jusnaturalismo e do iluminismo, do liberalismo e do racionalismo, garantiu-se a primeira
7
A partir desse momento, o direito civil se liberta de “muitas das ambiguidades interpretativas que o
caracterizam”. Afinal, “uma justiça distributiva não pode ser atuada mediante técnicas tradicionalmente
privatísticas; estas sendo conformes aos princípios fundamentais do ordenamento , devem estar prontas a sofrer
um uso funcionalizado, mas sempre harmônico com o sistema, sem que lhes seja atribuído um uso distorcido
para suprir as carências do aparato publico e burocrático” (PERLINGIERI, 2002, p. 52)
8
Sarlet (2010, p. 45) tece considerações acerca da referida nomenclatura, aduzindo que “num primeiro
momento, é de se ressaltarem as fundadas críticas que vêm sendo dirigidas contra o próprio termo “gerações”
por parte da doutrina alienígena e nacional. Com efeito, não há como negar que o reconhecimento progressivo de
novos direitos fundamentais tem o caráter de um processo cumulativo, de complementaridade, e não de
alternância, de tal sorte que o uso da expressão “gerações” pode ensejar a falsa impressão da substituição
gradativa de uma geração por outra, razão pela qual há quem prefira o termo “dimensões” dos direitos
29
dimensão de direitos, quais sejam, os direitos de liberdade. O marco para essa proteção são as
Declarações de Direito da época, especialmente a Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão, datada de 26 de agosto de 1789 (REIS, 2003).
A proteção cingia-se, nesse momento, ao direito à vida, à liberdade política, à
propriedade e à igualdade perante a lei, entre outros, sendo que o Estado tinha uma atuação
negativa, não interferindo nas relações privadas. Imperava, pois, a noção de não-intervenção
estatal e autonomia individual (SARLET, 2010). Em síntese, os direitos de primeira geração
são direitos civis e políticos, que fazem parte da primeira fase do constitucionalismo
ocidental, mas que permanecem nas Constituições atuais, ainda que com significados
diferentes.
Durante esse período, existia plena separação entre Estado e sociedade, o que refletia
na dicotomia direito público e direito privado. O Código Civil e a Constituição dividiam o
mesmo espaço entre as normas estatais, mas não se comunicavam. O texto constitucional se
limitava a disciplinar a relação indivíduo e Estado e o Código Civil servia como regulador das
relações da sociedade, “juridicizando as relações entre particulares de acordo com regras
gerais, supostamente imutáveis, porque fundadas nos postulados do racionalismo
jusnaturalista, que tinham seu centro gravitacional na ideia de autonomia privada”
(SARMENTO, 2006, p. 12).
As Constituições decorrentes do período passaram a assegurar os direitos
fundamentais de liberdade e igualdade, especialmente no que tange à possibilidade dos
indivíduos exercerem livremente relações econômicas, sem qualquer intervenção estatal, ou
seja, a liberdade de contratar estava garantida. É nesse período que surge o processo de
Codificação, conforme já mencionado. Sob os pilares da liberdade e da igualdade, nascem os
Códigos Napoleônicos, que influenciaram as legislações de diversos países, inclusive a
brasileira (REIS, 2003).
Os direitos fundamentais, nesse período, são dos de primeira dimensão. Logo, são
tidos como de defesa do indivíduo contra o Estado, de garantia e salvaguarda de suas
liberdades contra o Estado, como o da garantia da propriedade individual e o direito
de transferi-la via contrato, através da autonomia da vontade para contratar
livremente, são tidos como verdadeiros direitos fundamentais (REIS, 2004, p. 1000).
O processo de industrialização e os problemas econômicos e sociais, aliados às
doutrinas socialistas, bem como a constatação de que a igualdade e a liberdade do pensamento
burguês, no fundo, não permitiam o gozo desses direitos, fizeram surgir, ainda no século XIX
uma semente para o que seria a segunda dimensão de direitos fundamentais, positivada nas
fundamentais”, posição adotada pelo autor, por condizer com o pensamento da doutrina moderna.
30
Constituições dos Estados modernos um século depois. Esse novo ideário não só fez surgir
mais uma geração de direitos, os direitos sociais, mas, também, uma concepção nova de
Estado, o Estado de Bem-Estar Social ou Welfare State.9 A visão individualista presente nos
Códigos oitocentistas foi sendo reduzida, tendo em vista as desigualdades produzidas (REIS,
2003).
Os clamores sociais para que o Estado regulamentasse a situação da classe
proletariada, após as mudanças econômicas e sociais ocorridas entre os séculos XIX e XX,
fizeram com que novos direitos fossem introduzidos no texto constitucional, os quais
objetivavam a proteção da igualdade, formal e material, dos indivíduos. O primado da
igualdade “não se entende mais realizável senão mediante a igualdade social, o que quer dizer
que a igualdade não se dá tão somente perante a lei, mas, fundamentalmente, através dela”
(LEAL, 2007, p. 31).
A atuação do Estado passou, então, de omissiva para comissiva, eis que os direitos
econômicos e sociais exigem do Estado não só a abstenção, mas também uma forte atuação,
para que direitos como o trabalho, a saúde, a educação e a seguridade fossem efetivamente
alcançados (LUÑO, 2005), “passou, então, o Estado a intervir na organização da vida
econômica a fim de estabelecer um equilíbrio econômico entre os particulares, buscando
diminuir as desigualdades materiais existentes” (REIS, 2003, p. 776). Os direitos de segunda
dimensão se constituem numa “densificação do princípio da justiça social” (SARLET, 2010,
p. 48). Nesse contexto, o público prevaleceu sobre o privado, tendo em vista o “aumento da
intervenção estatal na regulação coativa dos comportamentos dos indivíduos” (BOBBIO,
1987, p. 25).
Já no final do século XX e início do século XXI, após as adversidades bélicas da
Segunda Guerra Mundial, surgem os direitos de terceira dimensão, ou seja, além dos direitos
individuais e sociais, passa-se a proteger os direitos de cunho coletivo, que versam sobre o
terceiro elemento preconizado no lema da Revolução Francesa, a Fraternidade. Esta geração
de direitos “poderá recuperar todos os males, postulando uma repartição justa e equilibrada de
todo progresso humano na economia, na cultura e na tecnologia” (GORCZEVSKI, 2009, p.
135-136). Assim,
9
Importa referir que não existe consenso doutrinário acerca da consolidação do Estado Social no Brasil. Nesse
sentido, Reis (2003, p. 777-778) refere que “Na Europa chegou-se a estabelecer o Welfare State ou Estado de
Providência, para os franceses, ou, ainda, Estado do Bem Estar Social, onde o Estado deixou sua condição
passiva de 'não fazer' e passou a ter uma atuação ativa na efetivação de uma justiça social. No Brasil não se
chegou a atingir o Welfare State, porém houve sem dúvida o Estado Interventor com a edição de diversas leis
esparsas, também denominadas de microssistemas jurídicos, retirando do Código Civil diversas regulações, em
razão de que este, ainda fundamentado no sistema individualista liberal, não reunia condições de regular os
31
[…] si la libertad fue el valor guía de los derechos de la primeira generación, como
lo fue la igualdad para los derechos de signo económico, social y cultural, los
derechos de la tercera generación tiene como principal valor de referencia a la
solidaridad. Los nuevos derechos humanos se hallan aunados entre sí por su
incidencia universal em la vida de todos los hombres y exigen para su realización la
comunidad de esfuerzos y responsabilidades a escala planetaria. Sólo mediante un
espíritu solidario de sinergia, es decir, de cooperación y sacrificio voluntario y
altruista de los intereses egoístas será posible satisfacer plenamente las necesidades
y aspiraciones globales comunes relativas a paz, a la calidad de vidad, o a la libertad
informática (LUÑO, 2006, p. 21).
Os direitos de fraternidade são, dentre os mencionados, os que mais interessam ao
presente trabalho, eis que a noção de solidariedade está contida na dimensão daqueles,
conforme se estudará na segunda parte dessa pesquisa. Ademais, a importância desta
dimensão de direitos se reflete na consecução dos direitos fundamentais globalmente, eis que
existe a necessidade de integração, solidariedade, entre as nações e povos para tal fim
(SARLET, 2010). Assim, a Constituição Brasileira, ao abarcar esta geração de direitos em seu
texto, permitiu a discussão que hoje é travada, no que tange a possibilidade de aplicação do
solidarismo na esfera contratual.
Para Barcellos (2011), outro importante reflexo do fim da Segunda Grande Guerra foi
a superação do positivismo jurídico e o retorno à ideia de valores, eis que o direito não pode
ser visto de modo isolado, mas a partir de preceitos éticos, de justiça e de humanidade,
presentes na consciência humana. As Constituições ocidentais contemporâneas passaram a
dispor de cláusulas obrigatórias que determinam valores e meios para sua realização, que são
os princípios.
Nesse sentido, o texto constitucional brasileiro estabelece como fundamento da
República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana. Além disso, tem por objetivo a
constituição de uma sociedade livre, justa e solidária. Tais valores expressam a mudança
paradigmática de um Estado enquanto fim em si próprio, decorrente de dois períodos
totalitários, e passa a conceber a pessoa humana como centro de seu sistema legislativo
(BARCELLOS, 2011). O Código Civil, ao estabelecer princípios como a função social e a
boa-fé, também modificou o papel dado à pessoa no sistema civil, estabelecendo o processo
de repersonalização do direito civil (REIS, 2007).
Nesse novo modelo estatal, assentado na terceira dimensão de direitos fundamentais,
os limites entre o público e o privado convergem.10 O Estado passa a utilizar institutos do
interesses social, ensejando o processo da publicização do direito privado [...]”.
10
Habermas (1984, p. 177-180) leciona que “[...] desde o término da Primeira Guerra Mundial, também a
evolução jurídica acompanhada até certo ponto a evolução social e acarreta o surgimento de uma complicada
mistura de tipos que, de início, foi registrada sob a rubrica 'publicização do Direito Privado'; mais tarde
32
direito privado, e surge, assim, o fenômeno da privatização do direito público. As relações
eminentemente privadas passam a sofrerem intervenções estatais, o processo de publicização
do direito privado, o que reduz o livre arbítrio da vontade dos indivíduos (FACCHINI NETO,
2010).
Surge, assim, a primeira noção de constitucionalização do Direito Privado, está nova
fase está assentada pela “volta aos valores, uma aproximação entre ética e Direito”
(BARROSO, 2007, p. 28). O texto constitucional passa a ser visto “como um sistema aberto
de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as ideias de
justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central”
(BARROSO, 2007, p. 30).
[…] em razão do princípio da constitucionalidade há a exigência de que todos os
atos praticados o sejam de acordo com seus princípios sob pena de inexistência,
nulidade, anulabilidade ou ineficácia. Desta forma, toda a legislação
infraconstitucional torna-se constitucionalizada, extinguindo a ideia de um direito
civil autônomo em relação ao direito constitucional. […] Dessa forma muda o
paradigma do direito privado, ao invés de proteção patrimonial ditada pelo ideal
burguês, do sistema liberal, passa-se a proteger a pessoa humana, ocorre o fenômeno
da despatrimonialização do direito privado, ou seja, em obediência à sua
constitucionalização, há a predominância do princípio da dignidade da pessoa
humana […]. ocorre, assim, a repersonalização do direito privado, no sentido de
(re)colocar o indivíduo do topo da proteção deste direito privado (REIS, 2003, p.
779-780).
Desse modo, a Constituição Federal de 1988 fez muito mais do que expressar uma
ordem valorativa de direitos, composta pelo lema revolucionário francês, liberdade, igualdade
e fraternidade: trouxe para dentro do sistema jurídico brasileiro uma “função principiológica,
assentada em dispositivos de textura aberta, numa estrutura que permite uma aferição ampla
de seus conteúdos na realidade cotidiana” (LEAL, 2007, p. 40). Nesse sentido, o texto
constitucional passa a determinar a realidade social e ser determinante para ela (HESSE,
1991). A Constituição é vista como reflexo cultural, como um produto vivo, que se modifica
conforma a sociedade, num constante processo de transformação (HÄBERLE, 2002).
Nesse contexto, os dispositivos constitucionais, em especial os que são considerados
direitos fundamentais, “constituem uma categoria materialmente aberta a novos direitos e
mutações dos já existentes a fim de se adaptarem às novas realidades” (REIS, 2007, p. 2034).
aprendeu-se a considerar o mesmo procedimento também sob o ponto de vista inverso, o de privatização do
Direito Público: elementos do Direito Público e elementos do Direito Privado se interpenetram mutuamente até a
incognoscibilidade e indissolubilidade. […] O momento 'publicitário' de interesse público liga-se nesse medida,
com o momento jurídico privado da formulação contratual, com o que surge uma nova esfera, com concentração
de capital e intervencionismo, a partir do processo correlato de uma socialização do Estado e de uma estatização
da sociedade. Esta esfera não pode ser entendida completamente nem como sendo puramente privada nem como
sendo genuinamente pública; também não pode ser univocamente classificada no âmbito do Direito Privado ou
33
Assim, a Constituição incorpora ao seu texto além daqueles direitos já positivados em seu
corpo normativo formalmente, outros direitos materialmente constitucionais e que não
possuem assento no texto constitucional, mas que possuem importância porque protegem e
salvaguardam a pessoa humana, sendo “equiparados aos direitos fundamentais formais, os
quais, por sua vez, também são materiais, face à sua eficácia jurídica” (REIS, 2007, p. 2035),
conforme preceitua o artigo 5º, § 2º, da Constituição: “os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
O conceito materialmente aberto dos direitos fundamentais permite uma amplitude
imperiosa para o sistema jurídico, eis que concede ao ato interpretativo se basear “nos direitos
constantes no 'catálogo', bem como no regime e nos princípios fundamentais da nossa Lei
Suprema” (SARLET, 2010, p. 100). O que faz com que a Constituição seja uma “moldura de
um processo de permanente aquisição de novos direitos fundamentais” (CARVALHO
NETTO, 2003, p. 154). Esse modelo tem sua fonte no princípio da dignidade da pessoa
humana, pois visa assegurar direitos fundamentais ao indivíduo, inobstante sua presença na
Lei Fundamental. Afinal, “é o Estado que existe em função da pessoa humana, e não ao
contrário, já que o ser humano constitui a finalidade precípua, e não meio da atividade estatal”
(SARLET, 2001, p. 66).
Logo, existindo o Estado para proteger os direitos fundamentais dos indivíduos, devese analisar em que perspectiva acontece essa proteção, por isso, passa-se a estudar a dimensão
subjetiva e objetiva dos dispositivos constitucionais. Na época liberal, os direitos
fundamentais são vistos apenas sob o prisma subjetivo, “cuidava-se apenas de identificar
quais pretensões o indivíduo poderia exigir do Estado em razão de um direito positivado na
sua ordem jurídica” (SARMENTO, 2006, p. 105).
Com o passar dos anos, aprimora-se a doutrina constitucional, ampliando o rol de
direitos protegidos e modificando a leitura sobre os mesmos. Os dispositivos constitucionais
passam a serem concebidos enquanto valores nucleares da ordem jurídica e irradiando seus
efeitos sobre todo o ordenamento jurídico, atuando como norte dos Poderes estatais. Assim,
consolida-se a noção de que o texto constitucional deve ser visto a partir de duas dimensões
distintas, mas complementares (SARMENTO, 2006).
A dimensão objetiva está estreitamente ligada ao reconhecimento de que os
dispositivos do texto constitucional permitem aos indivíduos não só a proteção estatal, mas
do Direito Público”.
34
prestações para a efetiva consecução desses princípios, por se tratarem dos valores entendidos
como os mais importantes para a sociedade. Com destaque tanto para o direito constitucional
quanto para o direito civil (LUÑO, 2005). Desta maneira, ao se entender que uma norma
constitucional é um valor nuclear dentro da ordem jurídica, quer se dizer que a mesma limita
o poder estatal. Logo, quando se aduz que a dimensão objetiva é o reconhecimento de direitos
como valores relevantes para a sociedade, afirma-se que estes valores morais coletivos dizem
respeito não somente ao Estado, mas também à sociedade como um todo (SARMENTO,
2006).
Afinal, essas normas fundamentais condicionarão o legislador na produção de textos
legislativos e servirão de norte para a interpretação e integração do ordenamento, sendo
valioso
instrumento
hermenêutico.
Além
disso,
permitirá
a
decretação
da
inconstitucionalidade de textos legislativos que confrontarem seus preceitos (SARMENTO,
2006).
A origem da dimensão objetiva está no constitucionalismo de Weimar, mas somente
aparece de modo claro após a Segunda Grande Guerra, na doutrina e jurisprudência
constitucional alemã, sob a égide da Lei Fundamental de Bonn, datada de 1949. Frise-se que a
atual doutrina dos direitos fundamentais foi enraizada pela teoria dos direitos públicos
subjetivos de George Jellinek, ainda no final do século XIX, na obra “Sistema dos Direitos
Públicos Subjetivos”.11
Ademais, a teoria da Constituição como integração, elaborada por Rudolf Smend
torna-se o precedente mais próximo da concepção axiológica dos direitos fundamentais,
permitindo a formação da ideia de dimensão objetiva dos referidos direitos. Afinal, para
Smend, a função precípua da Constituição é a promoção da integração comunitária, o que
somente ocorrerá com a tutela dos valores socialmente aceitos e compartilhados
(SARMENTO, 2006).
Entretanto, a dimensão objetiva dos direitos fundamentais somente aparece de modo
explícito no julgamento do caso de Lüth, na decisão proferida em 15 de janeiro de 1958 pela
Corte Federal Constitucional alemã (Bundesverfassungsgericht), em que o Tribunal alemão
reafirmou a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais, mas ampliou sua perspectiva,
aduzindo que os mesmos também são uma ordem objetiva de valores e possuem eficácia
sobre todo ordenamento jurídico (STEINMETZ, 2004). O caso levado à Corte Alemã cingia-
11
Para a teoria elaborada por Jellinek os direitos são vistos a partir de uma perspectiva subjetiva. Ocorre que as
bases fundadas pelo citado autor foram solidificadas ainda dentro do Estado Liberal. Dessa forma, esta teoria
perpassou por fissuras, especialmente após o constitucionalismo de Weimar, e a criação das teorias das garantias
35
se à controvérsia acerca da possibilidade ou não de boicote em relação a um filme classificado
como antissemita. Por óbvio, essa discussão transbordava essa análise, caso contrário, não
teria se tornado tão célebre. O que estava em jogo, na ocasião, era a dimensão da vinculação
dos direitos fundamentais.
Para que se possa melhor compreender, cabe aduzir que o filme referido havia sido
produzido por um cineasta, Veit Harlan, que apoiou o regime de Adolf Hitler. Inconformado
com a situação, Erich Lüth, então presidente do Clube de Imprensa da cidade de Hamburgo,
tentou excluir o filme da grade de programação dos cinemas locais, incitando o boicote e
sendo, por essa razão, processado.12 Na primeira instância, os produtores do filme obtiveram
sentença favorável, tendo em vista que a conduta praticada por Lüth incitava o boicote,
violando a moral e os bons costumes previstos no Código Civil alemão. Entretanto, a Corte
Federal Constitucional reverteu o julgamento (LEAL, 2007).
A partir desta decisão, os princípios e direitos fundamentais deixaram de ser vistos
apenas como direitos subjetivos de defesa contra o poder público, entendidos como sendo
“um poder ou uma faculdade para a realização efectiva de interesses que são reconhecidos por
uma norma jurídica como próprios do respectivo titular” (ANDRADE, 2006, p. 118-119); e
passaram a ser, também, valores que emitem eficácia por todo o ordenamento jurídico.
A dimensão subjetiva refere-se ao direito que o indivíduo tem de se valer
judicialmente de uma afronta, potencial ou efetiva, de seus direitos. Trata-se da
[...] possibilidade que tem seu titular (considerado como tal a pessoa individual ou
ente coletivo a quem é atribuído) de fazer valer judicialmente os poderes, as
liberdades ou mesmo o direito à ação ou às ações negativas ou positivas que lhe
foram outorgadas pela norma consagradora do direito fundamental em questão
(SARLET, 2010, p. 180).
A dimensão objetiva não pode ser vista como um conceito contraposto, antagônico ao
plano da dimensão subjetiva, bem pelo contrário, a perspectiva objetiva é uma mais-valia,
como bem expressa Andrade (2006, p. 142), sendo assim, “às normas que preveem direitos
subjetivos é outorgada função autônoma, que transcende esta perspectiva subjetiva, e que,
além disso, desemboca no reconhecimento de conteúdos normativos e, portanto, de funções
distintas dos direitos fundamentais” (SARLET, 2010, p. 169). Desse modo, a perspectiva
objetiva deve ser vista sob dois prismas, a primeira como valor, em que os direitos
institucionais e da Constituição como integração (SARMENTO, 2006).
12
“Harlan e os parceiros comerciais de seu novo filme (produtora e distribuidora) ajuizaram uma ação
cominatória contra Lüth, com base no § 826 BGB. O referido dispositivo da lei civil alemã obriga todo aquele
que, por ação imoral causar dano a outrem, a uma prestação negativa (deixar de fazer algo, no caso, a
conclamação ao boicote), sob a cominação de uma pena pecuniária [...]”. (SCHWABE; MARTINS, 2005, p. 381-
36
fundamentais seriam uma ordem objetiva de valores e, segundo, como mais-valia, reforçando
a eficácia desses direitos.
Porém, o debate acerca da dimensão objetiva das normas fundamentais que acabou se
acirrando após a citada decisão, cingiu-se a duas críticas correlatas, mas diferentes. O
primeiro seria que o entendimento da Constituição como uma ordem de valores traria
insegurança jurídica para a jurisdição constitucional. A outra argumentação paira sobre os
efeitos desencadeados pela tutela da dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Contudo,
tais alegações não prosperaram (SARMENTO, 2006). Afinal, ao se adotar a dimensão
objetiva dos direitos fundamentais, se reforça a sua dimensão subjetiva, complementando-a e
agregando a esta última uma mais-valia, conforme mencionado, e que reforça estes direitos,
permitindo a transcendência da estrutura existente nos direitos subjetivos (SARMENTO,
2006).
Desse modo, verifica-se que a jurisprudência e doutrina alemãs certamente exerceram
importante influência para o Direito Constitucional, pois influenciaram a consolidação das
normas fundamentais, elevando a dignidade da pessoa humana a um princípio referência, um
valor para toda a ordem jurídica do país. Nesse sentido, serviram de referencial para os
demais países, notadamente o Brasil. Assim, os dispositivos constitucionais passaram a ser
vistos como norte para todo o sistema jurídico. Surge, deste modo, a ideia de uma nova
dimensão dos direitos fundamentais, tanto a partir de seu caráter subjetivo quanto objetivo
(LEAL, 2007).
Ao se abordar as duas dimensões, objetiva e subjetiva, dos direitos fundamentais, pode
parecer que a conciliação das mesmas numa categoria única seria dificílima. Entretanto, não o
é, eis que são dimensões separadas, mas afetas, ou seja, são complementares, dependentes
uma da outra, de modo que devem ser vistas e entendidas conjuntamente (SARLET, 2010).
Quando a Corte Alemã, no caso Lüth, reformou a decisão de primeira instância,
baseada na ideia de que no caso “houve uma violação do direito fundamental à liberdade de
expressão, […] na medida em que os direitos fundamentais são direitos de defesa
(Abwehrrechte), mas também uma ordem histórica e principiológica de valores” (LEAL,
2007, p. 63), consolidou-se a ideia de dimensão objetiva, eis que, a partir da referida decisão,
as leis passariam a ser interpretadas não somente à luz das normas fundamentais, mas também
limitadas por elas. Logo, conforme Leal, a dimensão objetiva decorre
[…] da ideia de que estes incorporam e expressam determinados valores objetivos
382).
37
fundamentais da comunidade, traz consigo a constatação de que eles – mesmo os
clássicos direitos de defesa – devem ter a sua eficácia valorada não só sob um
ângulo individualista, isto é, não com base apenas em sua posição perante o Estado,
mas também sob o ponto de vista social, da comunidade em sua totalidade (LEAL,
2007, p. 68).
Assim, esta nova visão do direito constitucional não anula os demais campos do
direito, mas os entrelaça ao texto da Constituição, que vincula não somente o Poder
Judiciário, mas os demais poderes e as funções estatais (SARLET, 2010). Com esta
concepção inovadora dos direitos fundamentais como direitos objetivos está baseada na ideia
de que estes direitos são a expressão de valores determinados de uma sociedade, sendo que
sua valoração não pode ser vista de modo individualista, mas também a partir do conceito
social, já que os direitos subjetivos individuais estarão condicionados pelo interesse da
sociedade, exatamente como verificado no caso Lüth (LEAL, 2007).
Compreender, no presente trabalho, os preceitos constitucionais como uma ordem
objetiva é consagrar a ideia de que a solidariedade pode ser aplicada na esfera contratual. Essa
visão diferenciada dos princípios constitucionais se opera dentro do sistema jurídico, e não a
partir de uma concepção de que estes direitos estariam num plano superior. Assim, essa
operação seria resultado de uma comunhão de múltiplos fatores, como a legalidade, a eficácia
social e o direito material (LEAL, 2007).
Não bastasse a importância referida até o presente momento acerca da dimensão
objetiva dos princípios fundamentais, cabe referir que tal teoria possui desmembramentos,
quais sejam, a força irradiante destes preceitos sobre todo o ordenamento jurídico, os deveres
de proteção do Estado e parâmetro de criação para instituições ou organizações estatais
(SARLET, 2010).
Nesse sentido, pode-se afirmar que o reconhecimento da eficácia irradiante dos
direitos fundamentais é a principal consequência da teoria da dimensão objetiva dos direitos
fundamentais, pois esta eficácia é que concederá lastro para que os direitos fundamentais
adentrem e se difundam por todo o ordenamento jurídico, não só condicionando a
interpretação das leis, mas, também, agindo como diretriz para o legislador, a administração e
o Judiciário, ensejando na “'humanização' da ordem jurídica, ao exigir que todas as suas
normas sejam, no momento da aplicação, reexaminadas pelo operador do direito com novas
lentes, que terão cores da dignidade humana, da igualdade substantiva e da justiça social [...]”
(SARMENTO, 2006, p. 124).
Essa nova concepção permite a construção hermenêutica do julgado. Assim, a
principiologia promove a restrição de outros direitos, atuando de modo limitador e reduzindo
38
a sua própria incidência. Afinal, quando se admite a ideia de aplicabilidade direta dos
princípios fundamentais, acaba-se por acolher a tese de que estes direitos podem ser
limitados, já que outra não pode ser a conclusão, o que levará à necessidade de sopesamento
de interesses contrapostos (LEAL, 2007).
Outro importante reflexo da adoção da dimensão objetiva dos direitos fundamentais
diz respeito aos deveres de proteção do Estado em relação a esses direitos. Nesse sentido, o
dever estatal é não só de se abster de violar os direitos fundamentais, mas também de protegêlos, não só de agressões ou ameaças do poderes públicos, mas também dos particulares
(SARLET, 2010).
O Estado, que apesar das múltiplas crises ainda é o principal garantidor dos direitos
fundamentais, tem de criar novas instituições e remodelar as já existentes, sem o que
não estará à altura desta que constitui a sua mais importante missão. Se os direitos
fundamentais se irradiam para as relações privadas, e se cabe ao Estado protegê-los
quando forem violados por terceiros, este Estado tem que estar devidamente
aparelhado para desincumbir-se desta sua função. Tem de formular e implementar as
políticas públicas necessárias, pois mesmo a garantia dos direitos individuais de
matriz liberal não tem hoje como prescindir de comportamentos ativos do Estado
para a sua salvaguarda (SARMENTO, 2006, p. 129-130).
A criação e constituição de organizações e/ou instituições estatais também é outro
desmembramento da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, eis que a partir de seus
ditames deve-se criar procedimentos e estrutura capaz de efetivar e proteger os dispositivos
constitucionais fundamentais, impedindo, desse modo, a redução do conteúdo material desses
direitos (SARLET, 2010).
Assim, a dimensão objetiva enquanto princípio hermenêutico faz com que o jurista
que está diante da ambiguidade de determinada lei ou dispositivo legal “opte pela exegese que
torne esta norma compatível com a Constituição, mesmo que não seja a resultante exegese
mais óbvia do preceito” (SARMENTO, 2006, p. 124). Entretanto, não é somente neste
momento que se aplica a eficácia irradiante. Afinal, a Constituição de 1988 está impregnada
de valores solidarísticos, concedendo aos direitos fundamentais primazia e centralidade.
Logo, o jurista deve assumir uma postura que esteja voltada para a promoção dos valores
constitucionais. (SARMENTO, 2006).
Desse modo, “pode-se dizer, então, que a expansão do conteúdo dos direitos
fundamentais corresponde e implica um processo de constitucionalização material do direito
que atinge diretamente todos os poderes do Estado, vinculando-os com seu caráter
principiológico” (LEAL, 2007, p. 73). Não bastasse isto, este caráter objetivo amplia e
potencializa os princípios, permitindo as suas realizações (LEAL, 2007).
Nessa perspectiva, os Tribunais acabam tendo importante papel na aplicação dos
39
princípios, já que, ao serem compreendidos pelo julgador como sendo valores objetivos, os
mesmos devem ser aplicados na sua integralidade, devendo ser realizados na prática (SILVA,
2008).
As constituições modernas, baseadas na ideia iluminista, trazem em seu bojo
normativo os valores do direito natural. Desse modo, a discussão se torna mais hermenêutica
constitucional do que ontológica jurídica (SARMENTO, 2006). A concepção de que a
Constituição é uma ordem de valores é objeto de severas reticências, sofrendo críticas
doutrinárias. É certo que não se pode compreender o texto constitucional tão somente como
uma ordem de valores. Contudo, não se deve esquecer que a Constituição é a norma superior
de uma comunidade política e, por tal razão, não apenas consagra, mas também juridiciza os
valores mais importantes para a sociedade (BARCELLOS, 2011).
Nesse contexto, os princípios assumem papel decisivo, eis que são a principal fonte
normativa de tais valores (SANTOS, 2009). Afinal, a abertura principialista é que irá permitir
uma interpretação axiológica das necessidades sociais, e passa-se, então, a analisar a
vinculação dos dispositivos constitucionais na esfera privada, em especial a solidariedade,
enquanto princípio jurídico e direito fundamental do ordenamento jurídico brasileiro.
2.3 A vinculação dos dispositivos constitucionais na esfera privada: uma análise
específica sobre a solidariedade
É inconcebível direito sem ética, direito sem conteúdo de socialidade,
direito sem força de operosidade e direito que não tenha objetivo de
praticidade em menor tempo possível.
(JOSÉ AUGUSTO DELGADO).
A solidariedade e suas nuances serão estudadas em tópico específico, no segundo
capítulo desta dissertação. Por ora, a verificação incide justamente na sua força
principiológica e sua aplicação na esfera privada. O trabalho não analisa de modo amplo a
atuação da solidariedade nos diversos institutos do direito civil, mas trata da solidariedade e
sua aplicação no âmbito contratual. Entretanto, antes deste estudo específico, cabe refletir a
ideia de solidariedade como princípio e de sua incidência nas relações privadas, o que será
feito de agora em diante.
Verificou-se que o direito privado passou por mudanças significativas no decorrer dos
anos. O processo de constitucionalização do direito civil foi um fenômeno necessário para que
a norma civilista pudesse continuar sendo aplicada nas relações privadas, não mais regidas
centralmente por um Código Civil, mas por uma Constituição e seus valores.
A partir dessa mudança paradigmática, que abandona a visão individualista reinante até
40
então, centrada nos princípios da autonomia da vontade e obrigatoriedade dos contratos,
passa-se para um modelo aberto, tendo a pessoa como seu centro limitador, e insere-se novos
princípios, como a função da propriedade, a função social dos contratos, a boa-fé objetiva e a
necessidade de equilíbrio contratual (SARMENTO, 2006).
Abandona-se, nesse sentido, a visão do direito civil do século XIX, influenciado pelos
ideais liberais individualistas da burguesia, os quais tinham como referenciais a liberdade
contratual e a segurança das relações jurídicas. Neste contexto histórico, o princípio da
autonomia da vontade estava presente, como papel principal. Assim, partia-se da ideia da
igualdade entre os contratantes, sendo que as partes contratantes firmavam seus contratos da
forma como melhor julgassem convenientes, devendo a lei garantir sua consecução,
imperando, desse modo, o princípio do pacta sunt servanda (REIS, 2007).
Nesse modelo, o direito civil devia ser seguido conforme a lei, o que diminuía ou não
permitia a interpretação judicial, que poderia causar a deturpação do texto legal. Entretanto,
esta concepção modificou-se com o iniciar do século XX, permitindo que o lema da
Revolução Francesa, liberdade, igualdade e fraternidade, fossem alcançados, o que permitiu a
configuração de um direito civil socializado (SANTOS, 2009).
No Brasil, a Constituição Federal de 1988 ao adentrar no sistema jurídico trouxe
diversos princípios que influenciariam o direito privado a partir de então, dignidade da pessoa
humana e solidariedade social, princípios fundamentais do Estado, refletindo de modo
extremamente significativo no ordenamento jurídico, especialmente no direito dos contratos,
que sempre teve dificuldades para adaptações expressivas (SANTOS, 2009).
Desse modo, com o advento da Constituição da República tornou-se visível o
movimento de socialização, passando os dispositivos da norma civil a serem lidos a partir das
“lentes da Constituição” (FACHIN, 2009, p. 20). O Código Civil deixou de ser a “espinha
dorsal” do Direito Privado, processo desencadeado tanto pelo surgimento de microssistemas
legais, quanto pelo advento do novo texto constitucional (TEPEDINO, 2000).
Em 1988 o Brasil saía de um regime totalitário para adentrar na democracia, esta
situação acabou por gerar na constituinte uma necessidade de modificar a situação política,
tornando “a Carta Magna da jovem nação brasileira algo mais que a Constituição de papel que
Ferdinand Lassale desenhara nos idos do século XIX” (FACHIN, 2009, p. 21).
Esse processo fez emergir a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental
da nova ordem constitucional. Não somente isso, mas correlato a este princípio está a
solidariedade (TEPEDINO, 2000). Assim, com o passar dos anos, pode-se verificar que a
Constituição de 1988 teria um impacto significativo na nova ordem jurídica, o legado deixado
41
pelo texto constitucional modificaria para sempre o sistema vigente. Desse modo, “sonhos e
pesadelos povoaram as quimeras discursivas de juristas, políticos e legatários de interesses de
peso específico” (FACHIN, 2009, p. 22).
Outra característica desse processo é que a divisão existente entre Direito Público e o
Direito Privado é demarcada por uma linha tênue, cuja precisão é dificílima. Para Perlingieri
(2002, p. 54),
[…] existem pontos de confluência tão precisos entre o privado e o público que seria
mais correto falar de Direito Civil não se apresenta em antítese ao Direito Público,
mas é apenas um ramo que se justifica por razões didáticas e sistemáticas, e que
recolhe e evidencia os institutos atinentes com a estrutura da sociedade, com a vida
dos cidadãos como titulares de direitos civis. Retorna-se às origens do direito civil
como direito dos cidadãos, titulares de direito frente ao Estado. Neste enfoque, não
existe contraposição entre privado e público, na medida em que o próprio direito
civil faz parte de um ordenamento unitário.
Dessa forma, percebe-se que o constitucionalismo contemporâneo transformou
matérias que antigamente eram eminentemente privadas, civilistas, em assuntos que passaram
a ser tutelados pelo direito constitucional, tornando a fronteira do direito privado e público
diminuta (PEREIRA, 2006).
A partir desse contexto, o direito privado passa a ter como base os princípios
constitucionais, que estarão presentes tanto na elaboração, quanto na interpretação e na
aplicação da legislação infraconstitucional. Esses processos apresentam diversas nuances,
podendo
ser
denominados
14
de
'socialização',
de
'constitucionalização',13
de
15
'despatrimonialização' e de 'publicização' do direito privado (SANTOS, 2009).
Logo, faz-se importante definir o que seriam princípios constitucionais e de que modo
se vinculariam à esfera privada. No dicionário, princípio é sinônimo de diversos sentidos,
importa aduzir que dentre esses múltiplos sentidos, pode-se apontar que a noção que mais se
coaduna com a presente pesquisa seria “fator de existência, organização e funcionamento do
sistema, que se irradia da sua estrutura para seus elementos, relações e funções” (CUNHA,
13
Para Fachin (2009, p. 22) “o influxo constitucional é tão acentuado que muitos autores, ao tratarem das
implicações da Carta no Direito Privado, em especial no Direito Civil,cunharam a consagrada expressão
“Constitucionalização do Direito Civil”, que demonstra justamente a força que a Carta constitucional emprestou
a distintos institutos tipicamente de Direito Privado”.
14
O termo “despatrimonialização” representa que no “ordenamento se operou uma opção, que lentamente, se vai
concretizando, entre personalismo (superação da patrimonialidade fim a si mesma, do produtivísmo, antes e do
consumismo depois, como valores)” (PERLINGIERI, 2002, p. 33)
15
“A publicização do Direito Privado, fenômeno que, no tocante ao Brasil, se iniciou nos anos 30 do século XX,
tendo no curso de seus altos e baixos denunciado a ruína da racionalidade codificada, encontrou seu ápice a
partir dos anos 90, na esteira da aplicação judicial da visão contemporânea dos direitos fundamentais e das
teorias da eficácia que a alimentam hodiernamente” (ARONNE, 2010, p. 45).
42
2003, p. 197).16
Assim, os princípios são o liame do sistema jurídico, sendo assim, “todo princípio
jurídico, não sendo meramente descritivo, é uma prescrição que estabelece para o legislador
uma preferência, ou mediante a qual o legislador estabelece uma preferência” (CUNHA,
2006, p. 18). Os princípios são uma categoria de normas, que serve como predefinidora de
condutas.
Partindo-se da visão de que norma é um gênero que contém duas espécies: princípios e
regras, coexistindo ambas no texto constitucional, necessita-se fazer uma distinção entre
ambas. Na visão qualitativa que distingue regras e princípios, essa divisão está assentada
numa variação substancial, que influi nas suas funções, sendo assim, os princípios são
mandamentos de otimização, isto é, são normas que ordenam que algo seja realizado na maior
medida possível. As regras, por sua vez, contêm determinações no âmbito daquilo que é fático
e juridicamente possível (ALEXY, 2008).
Logo, “regras são, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinados
condutas e aplicáveis a um conjunto de limitado de situações” (BARROSO, 2009, p. 353). Os
princípios têm “maior grau de abstração, não especificam a conduta a ser seguida e se aplicam
a um conjunto amplo, por vezes indeterminado, de situações” (BARROSO, 2009, p. 353),
contendo, “normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento ético, uma decisão
política relevante, e indicam uma determinada direção a seguir” (BARROSO, 2008, p. 31).
Canotilho (1993) também faz uma diferenciação qualitativa dos princípios e das
regras, aduzindo que os princípios estabelecem imposições de otimização, sendo compatíveis
com vários graus de concretização, conforme a situação fática e jurídica; já as regras, são
imperativas, impondo, permitindo ou proibindo algo, sendo que sua aplicação deverá ser feita
em conformidade com suas prescrições.
Nesse sentido, havendo colisões entre regras, somente se resolve a questão através de
uma cláusula de exceção que elimine o conflito (através do critério hierárquico, cronológico e
da especialidade – na forma do “tudo ou nada”), ou pela declaração de invalidade de uma das
regras. Quando o conflito for entre princípios, a solução só será possível mediante a
ponderação e o sopesamento dos princípios colidentes no caso concreto. Assim, conflitos
entre regras ocorrem na dimensão da validade, ao passo que colisões entre princípios ocorrem
na dimensão do peso (ALEXY, 2008).
Os princípios não contêm um mandamento definitivo, mas somente prima facie. Já as
16
Cunha (2003, p. 196-197) apresenta onze significados para o termo princípio.
43
regras, ao contrário, contêm uma determinação da extensão de seu conteúdo no âmbito das
possibilidades fáticas e jurídicas, não tendo elas o mesmo caráter prima facie dos princípios seu caráter é distinto e muito mais forte. Assim, os princípios serão sempre razões prima facie
e as regras, se não houver o estabelecimento de alguma exceção, razões definitivas, já que em
si, princípios nunca são razões definitivas (ALEXY, 2008).
O princípio da solidariedade seria, em razão dessa classificação, mandatos de
otimização, devendo ser aplicado na medida do possível ao caso concreto. Também não se
pode esquecer que a solidariedade é um princípio fundamental, sendo assim, “o ordenamento
supõe sua existência” (CUNHA, 2006, p. 47), são consideradas “normas que contêm as
decisões políticas fundamentais que o constituinte acolheu no documento constitucional”
(SILVA, 2012, p. 95). Logo, a solidariedade, enquanto princípio da Constituição, e uma das
suas cláusulas pétreas, não pode ser vista apenas como um programa, eis que sua concretude
faz-se necessária, pois implica em diversas significantes para o sistema jurídico brasileiro.
Ademais, o princípio da solidariedade também estabelece um direito fundamental,17
que pode ser exigível do Estado e da sociedade, permitindo estabelecer indivíduo uma posição
mais solidária em relação às demais pessoas. Afinal, a solidariedade somente existe a partir da
perspectiva do outro, em favor de outra pessoa. Não se deve esquecer que se existe a
individualidade é em razão de existir a coletividade, é essa visão holística que o princípio da
solidariedade quer representar. Afinal,
[...] enquanto membro da comunidade universal dos fiéis, estou solidariamente unido
ao outro, como companheiro, como “um dos nossos”; como indivíduo insubstituível
eu devo ao outro o mesmo respeito, como “uma entre todas” as pessoas, que
merecem um tratamento justo enquanto indivíduos inconfundíveis. A “solidariedade”
baseada na qualidade de membro lembra o liame social que une a todos: um por
todos. O igualitarismo implacável da “justiça” exige, pelo contrário, sensibilidade
para com as diferenças que distinguem um indivíduo do outro. Cada um exige do
outro o respeito por sua alteridade (HABERMAS, 2004, p. 21).
Assim, a solidariedade pode ser vista como princípio fundamental e como direito
fundamental, que visa um atuar do sujeito de modo mais ético e responsável em relação aos
17
Acerca da distinção entre princípios e direitos fundamentais, cabe transcrever a diferenciação feita por Aronne
(2010, p. 105-106), “se é certo que os direitos fundamentais integram o núcleo da constituição, também certo não
serem sinônimos de princípios fundamentais. Esses são normas densificadoras do princípio estruturante da
tessitura regulatória. Por ser um sistemam material, necessariamente axiológico, sua estrutura complexa desafia a
de seus antecessores formais, que desfilaram na era positiva encerrada com sangue em Nuremberg. As normas
não se fundem nelas mesmas, carecendo de valores para dar-lhes sentido. Por certo os valores também precisarão
de valoração em concreto para fazerem sentido, porém ao serem incorporados pelo sistema jurídico (perceba-se
em expresso no preâmbulo da constituição) traduzem limites ao intérprete nos conteúdos possíveis do sistema,
que se objetivam nas escolhas normativas que o conformam. […] O conjunto desses valores afetados ao
ordenamento, é integrado à norma que centra as demais normas. A mais abstrata delas, onde todas as demais
devem fazer sentido. O princípio estruturante. A viga mestra das normas de um sistema. A Constituição deriva o
44
demais membros da sociedade. A presença da solidariedade e da dignidade da pessoa humana,
princípios correlatos, eis que o primeiro decorre do segundo, sendo que este é informado por
aquele, influenciam de maneira significativa toda a ordem jurídica do País. Assim, a
percepção contemporânea da solidariedade é a de que a mesma seria um instrumento para a
dignidade humana.
Desse modo, institutos como o contrato, a propriedade, a família, a função social, e a
boa-fé, deverão ser lidos e relidos a partir da Constituição, que passa a ser o norte do
ordenamento jurídico brasileiro. Afinal, caso o direito privado não seja visto à luz do texto
constitucional, estar-se-á fazendo trabalho lacunoso, especialmente no que tange ao princípio
da interpretação conforme a Constituição, que deve ser adotado pela jurisprudência pátria
(FACHIN, 2009).
A partir do exposto, pode-se perceber que a solidariedade, seja como princípio, seja
como direito fundamental, passa a compor o sistema privado. Ademais, com a entrada em
vigor do Código Civil de 2002, no ano seguinte, os seus princípios basilares, a 'operalidade', a
'socialidade' e a 'eticidade', também passaram a ser nortes para o direito civilista. O primeiro
imprime a necessidade de se operacionalizar o direito, ou seja, de efetivá-lo. O segundo seria
a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais. E o terceiro, por fim, trata da
priorização da pessoa, procurando a equidade, a boa-fé e a justa causa na aplicação do direito,
permitindo o equilíbrio das relações humanas (GONÇALVES, 2002). Logo, o Código Civil de
2003 findou com a estrutura civilista antiga, permitindo uma nova visão do direito civil
brasileiro e informou as relações privadas de novos princípios, especialmente os contratos
(SANTOS, 2009).
Assim, os ditames civilistas já não são mais interpretados tão somente pelos
dispositivos do Código Civil, agrega-se a eles as normas constitucionais e não somente como
apoio hermenêutico, bem pelo contrário, os dispositivos constitucionais, em alguns casos, são
verificados antes mesmo de se analisar o que determina a norma civil.
A modificação, nesse contexto, é grandiosa, tendo em vista que a maioria das normas
de ordem civil é originada dos dispositivos do Code Civil de 1804 francês, originado a partir
das bases liberais da burguesia francesa, e aqui se faz importante aduzir que a referência se
estende também à atual norma civil, eis que ainda guarda traços individualistas fortes;
situação valorativa completamente diferente da que vive a sociedade atual.
Assim, os contratantes, a família, a propriedade, os atos de comércio, já não são mais
princípio do Estado Social e Democrático como princípio estruturante”.
45
vistos pelos valores individuais das partes da relação, ao contrário, devem ser interpretados
pelos valores sociais expressos na Constituição, dentre eles a solidariedade. Na relação
contratual, a cooperação mútua tende a ser buscada, como um meio para que haja o resultado
estabelecido no contrato. Neste contexto, as partes irão almejar o sucesso do avençado, pois a
“persecução de interesses contrapostos não é empecilho para a construção de um ambiente
contratual ético e compatível com a ordem jurídica” (TEPEDINO; SCHREIBER, 2005, p.
51).
O que se quer dizer é que a aplicabilidade desses novos princípios no âmbito contratual
não irá afastar outros princípios eminentemente privatistas, como a força obrigatória dos
contratos. Pretende-se que com esta nova visão o avençado entre os contratantes possa ser
revisto de acordo com a base principiológica do ordenamento jurídico. Afinal, “sabe-se que
quem contrata não contrata mais apenas com quem contrata, e que quem contrata não contrata
mais apenas o que contrata; há uma transformação subjetiva e objetiva relevante nos negócios
jurídicos” (FACHIN, 2003, p. 331).
Quanto à aplicação de diversos princípios no Direito Privado, é sabido que este
processo iniciou com a edição de leis extravagantes, editadas após a Constituição Federal de
1988. Contudo, este não é o melhor caminho, já que “o uso hermenêutico das cláusulas não
pode legitimar a fundação de um 'direito dos contratantes frágeis', constituído por uma
heterogênea, por vezes contraditória e de qualquer modo desordenada, produção de leis
especiais” (PERLINGIERI, 2002, p. 50).
Assim, deve-se ter unidade no sistema jurídico, devendo haver uma relação entre os
preceitos esculpidos na Constituição e o Direito Privado. Entretanto, esta ideia não deve
afastar a concepção de que existem outros elementos e princípios de Direito Privado que
devem ser considerados. Quanto ao critério de incidência dos direitos fundamentais na esfera
privada,18 cabe lembrar que o próprio texto constitucional aduz que os mesmos têm aplicação
imediata, conforme o artigo 5º, parágrafo 1º, da Constituição Federal, o que por si garante a
aplicabilidade direta destes princípios nas relações de Direito Privado (SARLET, 2000).
Este dispositivo constitucional visa “a aplicabilidade imediata (por força do art. 5º, §
1º, de nossa Lei Fundamental) de todos os direitos fundamentais constante no Catálogo, bem
18
Cabe observar que a doutrina distribui as teorias em “quatro grandes orientações ou teses quanto à eficácia dos
direitos fundamentais relativamente a terceiros (assim consideramos a partir da ideia originária de que os direitos
fundamentais relavam das relações entre Estado e indivíduos) ou, uma fórmula de vocação mais abrangente, nas
relações entre privados: a tese da recusa de eficácia (incluindo aí, com as necessárias reservas, a doutrina da state
action norte-americana); a tese da eficácia mediata ou indirecta; a tese dos deveres de proteção; e a tese da
eficácia directa ou imediata” (NOVAIS, 2007, p. 357), sendo que se deixa de analisá-las de modo
pormenorizado, tendo em vista não ser esse o objeto do presente trabalho.
46
como dos localizados em outras partes do texto constitucional e nos tratados internacionais”
(SARLET, 2010, p. 275-276), permitindo eficácia plena dos direitos fundamentais, devendo
“ser compreendido como um mandato de otimização de sua eficácia, pelo menos no sentido
de impor aos poderes públicos a aplicação imediata dos direitos fundamentais” (SARLET,
2010, p. 389).
A distinção entre a eficácia “vertical” e “horizontal” dos direitos fundamentais no
âmbito do Direito Privado é concebida tendo em vista as divergências quanto à sua aplicação.
A primeira seria a vinculação das entidades estatais aos direitos fundamentais. Neste caso,
seria a aplicação das normas privatistas e a solução de conflitos entre particulares, feitas pelos
órgãos estatais (SARLET, 2000).
A eficácia vertical, em contrapartida, seria a solução dos problemas relacionados à
Constituição e ao Direito Privado em geral. A principal problemática reside na vinculação ou
não dos particulares aos direitos fundamentais, a amplitude e o modo desta vinculação. Além
de como tornar efetivo estes direitos fundamentais nas relações interprivadas, no caso de
violação direta destes direitos entre particulares (SARLET, 2000).
No decorrer do tempo, verificou-se que a proteção dos direitos particulares seria mais
ampla, ou seja, não bastaria proteger o indivíduo contra o exercício arbitrário do poder estatal,
mas também contra ameaças decorrentes da atuação de outros particulares. Ao se entender
que os direitos fundamentais são aplicados a toda ordem jurídica, inclusivamente privada,
bem como a necessidade de se proteger os particulares nas suas relações interprivadas,
permite auferir que a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais é inquestionável,
salvo nas exceções em que o Estado se torna o destinatário precípuo das normas de direitos
fundamentais (SARLET, 2000).19
Assim, pode-se afirmar que a aplicação direta dos princípios constitucionais seria uma
resposta hermenêutica, que permitiria a unidade e complexidade, conceitos presentes na noção
de ordenamento. Afinal, “o ordenamento não se resume ao direito positivo; e para que possa
ser designado como tal, o ordenamento há de ser sistemático, orgânico, lógico, axiológico,
19
“Antes de nos aventurarmos a enfrentar o problema, há que proceder à sua delimitação. Assim, excluem-se da
discussão, notadamente no que diz com uma eficácia direta, todos os direitos fundamentais que, por sua
natureza, têm por destinatário única e exclusivamente os órgãos estatais. Como exemplos, poderíamos citar os
direitos políticos, algumas das garantis fundamentais na esfera processual (como o habeas corpus e o mandado
de segurança). Já no que diz com os direitos sociais, o exemplo do direito subjetivo ao ensino fundamental
(público) obrigatório e gratuito (art. 208, inciso I, da CF) é ilustrativo da circunstância de que o destinatário –
sujeito passivo – direito e imediato deste direito é o poder público, e não um particular, o que não afasta a
incidência de efeitos em relação a particulares e nem a existência de deveres fundamentais, no caso, em caráter
ilustrativo, o dever da família (pais ou responsáveis) de zelar pela escolaridade mínima do filho” (SARLET,
2010, p. 376).
47
prescritivo, uno, monolítico, centralizado” (TEPEDINO; SCHREIBER, 2005, p. 38)
A Constituição será a responsável pela unidade de um ordenamento jurídico plúrimo,
composto por diversas fontes normativas, é nela que estarão esculpidos os valores da
sociedade. Por isso, a necessidade de um sistema interpretativo aberto, para que se possa
expressar os vetores constitucionais sociais no caso concreto, harmonizando e unificando o
ordenamento na pluralidade moderna (TEPEDINO; SCHREIBER, 2005, p. 38).
O intérprete terá a árdua tarefa de promover essa integração no caso concreto, a partir
dos princípios consagrados pela Constituição da República, que expressa hierarquicamente os
valores supremos do ordenamento jurídico e, por tal razão, devem suas normas incidir de
modo direto nas relações privadas.20
Assim, a ideia de vinculação direta, ou pelo menos prima facie,21 dos particulares aos
direitos fundamentais está assentada na força normativa da Constituição e na unidade do
ordenamento jurídico. Logo, não poderia o Direito Privado ficar de fora da aplicação dos
princípios do texto constitucional. Assim, os direitos fundamentais não necessitam serem
transformados para sejam aplicados no âmbito das relações jurídico-privadas. Logo, são
direitos oponíveis a outros particulares, não havendo a possibilidade de se impor limitação a
esses direitos fundamentais pela via contratual, ou ainda, no direito a indenização resultante
de uma ofensa a esses direitos (SARLET, 2000).
A Constituição Federal brasileira, ao contrário de outras normas fundamentais, não
previu em seu texto nenhum dispositivo que tratasse da vinculação privada aos direitos
fundamentais. Contudo, esta ausência de dispositivo não afasta esta vinculação, que decorre
diretamente da própria norma consagrada (SARLET, 2000).
Afinal, quando se aborda a questão da aplicabilidade direta das normas constitucionais
não se quer afirmar que tal decorre de sua hierarquia superior em detrimento às normas que
versam sobre as relações privadas, o que se pretende é algo bem mais amplo. Visa-se a
“inserção permanente e continua da tábua axiológica constitucional nas categorias do Direito
Privado” (TEPEDINO; SCHREIBER, 2005, p. 44).
20
“No caso brasileiro, a introdução de uma nova postura metodológica, embora não seja simples, parece
facilitada pela compreensão, mas e mais difusa, do papel dos princípios constitucionais nas relações de direito
privado, sendo certo que doutrina e jurisprudência têm reconhecido o caráter normativo de princípios como o da
solidariedade social, da dignidade da pessoa humana, da função social da propriedade, aos quais se tem
assegurado eficácia imediata nas relações de direito civil”. (TEPEDINO, 2000, p. 11)
21
Posicionamento intermediário em que “de acordo com a categoria de direitos fundamentais em questão, haverá
maior ou menor grau de vinculatividade. Existem direitos, como liberdade e igualdade, que, pela sua própria
natureza, são de observância obrigatória. Entretanto, admite-se que outros direitos devem ser atribuídos em
primeiro plano ao Estado, e aos particulares, tão somente quando legislação específica assim o determinar, já que
sua observância gera deveres” (DICK; REIS, 2006, p. 22).
48
Cumpre destacar, no entanto, que os adeptos da teoria da eficácia imediata dos
direitos fundamentais nas relações privadas não negam a existência de
especificidades nesta incidência, nem a necessidade de ponderar o direito
fundamental em jogo com a autonomia privada dos particulares envolvidos no caso.
Não se trata, portanto, de uma doutrina radical, que possa conduzir a resultados
liberticidas, ao contrário do que sustentam os seus opositores, pois ela não prega a
desconsideração da liberdade individual no tráfico jurídico-privado (SARMENTO,
2006, p. 205).
Necessita-se, cada vez mais, da flexibilidade entre Direito Público e Direito Privado,
especialmente na atualidade, em que novas regulamentações trazidas pelas novas tecnologias
urgem por uma resposta do direito, sendo que essa somente poderá ser dada com formulações
que são ao mesmo tempo privadas e públicas.22
O jurista contemporâneo precisa cada vez mais harmonizar as fontes normativas,
utilizando para tanto os valores e os princípios constitucionais, seja em razão do disposto pelo
constituinte quando optou pelo atual sistema brasileiro, seja em razão da necessidade de se
concretizar o princípio da dignidade da pessoa humana, conceito que tem por base a
solidariedade social e a realização do ser humano (TEPEDINO; SCHREIBER, 2005).
Assim, as teorias da vinculação direta e indireta dos direitos fundamentais têm em
comum um ponto crucial, no sentido de que estes direitos não são oponíveis tão-somente
contra o Estado,23 já que ambas têm em seu bojo a ideia de uma ordem de valores objetiva.
Essa ordem de valor se fundamenta no pensamento de que os efeitos normativos da
Constituição se espraiam por todo ordenamento jurídico, a denominada “eficácia irradiante”
dos direitos fundamentais. Ambas as teorias reconhecem uma vinculação direta quando
estiver “configurada uma relação caracterizada por um desnível de poder significativo, capaz
de afetar inequivocamente a paridade entre polos da relação jurídico-privada” (SARLET,
2000, p. 140).
22
Fachin (2003, p. 221-222) explica que “a mudança é mais profunda. Público e estatal não mais se identificam
por inteiro; privatismo e individualismo, a seu turno, cedem passo para interesses sociais e para a
'coexistencialidade'. A superação da divisão em pauta não fere, necessariamente, a unidade sistemática do
Direito, inclusive porque ultrapassada também se encontra a fixação rígida de espaços normativos. […]
Constata-se, pois, uma mudança de paradigmas”.
23
Caso a influência dos direitos fundamentais se limitassem apenas “à relação Estado/cidadão, haveria uma
resposta simples à questão acerca de como as normas de direitos fundamentais influenciam o sistema jurídico.
Essa resposta poderia, em grande parte, resumir-se à constatação de que as normas de direitos fundamentais
influenciam o sistema jurídico na media em que afetam a relação jurídica entre o Estado e os cidadãos, sob a
forma de direitos subjetivos em face do legislador, do Poder Executivo e do Judiciário. Mas é fácil perceber que
essa resposta é incompleta. Como já foi demonstrado anteriormente, fazem parte dos direitos dos indivíduos em
face do legislador, dentre outros, os direitos a proteção contra outros cidadãos e a determinados conteúdos da
ordem jurídico-civil. Isso demonstra que as normas de direitos fundamentais também têm influência na relação
cidadão/cidadão. Essa influência é especialmente clara no caso dos direitos em face da Justiça Civil. Dentre
esses direitos estão os direitos a que o conteúdo de uma decisão judicial não viole direitos fundamentais. Isso
implica algum tipo de efeito das normas de direitos fundamentais as normas de direito civil e, com isso, na
49
Para os adeptos da teoria da eficácia mediata dos direitos fundamentais, estes direitos
somente serão aplicados às relações jurídico-privadas, após uma mediação legislativa ou
jurisdicional. Assim, competiria ao legislador infraconstitucional compor conflitos
decorrentes da presença dos direitos fundamentais no âmbito privado e buscar seu ponto de
equilíbrio (SARLET, 2000).
Para Sarlet (2000) a sustentação da tarefa do legislador em harmonizar as posições
fundamentais dos particulares, delimitando a liberdade de uns em relação aos outros, titulares
de direitos fundamentais, é plausível. O que não deixa de acontecer quando se trata na
vinculação direta do legislador (como órgão estatal) aos direitos fundamentais. Contudo, não
se deve fazer confusão com o problema específico da vinculação dos particulares.
Afinal, não são os conflitos entre titulares de direitos fundamentais que afastam uma
vinculação direta dos sujeitos privados, pois não é o conflito entre particulares que afeta esta
vinculatividade, em nada interfere a busca de um particular em Juízo pela satisfação de um
direito fundamental afetado por outro particular.
A inclinação a uma eficácia imediata dos atos de particulares aos direitos fundamentais
importa na tendência de dar efeito irradiante aos princípios constitucionais no âmbito do
Direito Privado. O que não quer dizer que ao vincularem os direitos fundamentais às relações
particulares, que o legislador deixa de ter sua função precípua de promover, concretizar e de
zelar pelo equacionamento dos conflitos de direitos fundamentais existentes nas relações
interprivadas. Não obstante, não se pode liberar os órgãos judiciais de aplicarem diretamente
as normas constitucionais, especialmente quando se tratar de normas de direitos e garantias
fundamentais.
Nesse contexto, cada particular deve respeitar e não ofender o direito fundamental dos
demais, sendo que o Estado terá como principal missão a de interferir no âmbito dessas
relações quando existirem abusos, competindo aos particulares reclamar esta intervenção
estatal. Assim, existirá “uma inequívoca zona de confluência entre a vinculação do poder
público (e assim denominada eficácia vertical) e a vinculação – direta – dos particulares”.
(SARLET, 2000, p. 147).
Logo, sustenta-se que a ideia de que todos os direitos fundamentais, salvo aqueles que
vinculam somente o poder público, de alguma forma têm eficácia direta nas relações entre
particulares. Esta visão se coaduna com de um constitucionalismo da igualdade, cujo objetivo
é a efetividade de um sistema de direitos e garantias fundamentais (SARLET, 2000).
relação cidadão/cidadão” (ALEXY, 2008, p. 523-524).
50
Aqui, interessa sobretudo isto: a “perspectiva civil-constitucional” consiste não só na
proposta de que as disposições infraconstitucionais de direito civil devem ser
interpretadas conforme à Constituição (princípios, regras, valores), mas também na
tese de que é dever do juiz, nas relações concretas entre particulares, aplicar
diretamente a cláusula constitucional da tutela da personalidade (CF, art. 1º, III:
princípio da dignidade humana), os direitos da personalidade (CF, art. 5º, X) e os
princípios constitucionais relevantes para o direito privado e para as relações
interprivadas como, e.g., o princípio da solidariedade (CF, art. 3º, § 1º), o princípio
da igualdade substancial (CF, art. 5º, caput combinado com o art. 3°, III e IV) e o
princípio da função social da propriedade (CF, arts. 5º, XXIII, e 170, III)
(STEINMETZ, 2004, p. 185).
Essa conclusão pela vinculação dos particulares aos direitos fundamentais constitui a
busca pela concretização do principal princípio fundamental: a dignidade da pessoa humana.
O que resulta na máxima de que todas as normas de direitos fundamentais que tenham em seu
bojo a consecução da dignidade humana vinculam diretamente o Estado e os particulares
(SARLET, 2000).
O dever geral de respeito do Estado e dos particulares em relação aos direitos
fundamentais está consagrado na ideia de que os direitos de uns estão limitados nos direitos
dos outros, ideia consagrada na Declaração dos Direitos Humanos. A violação aos direitos
fundamentais pode decorrer do Estado e dos particulares. Contudo, não se pode imputar ao
Estado ,de modo generalizado, a responsabilidade de tal violação (SARLET, 2000).
A vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais decorre diretamente da
Constituição. É sabido que cada vez existem menos relações igualitárias entre particulares, o
que não tem o condão de afastar a vinculação direta de todos os particulares aos ditames
constitucionais, e sendo assim, pouco importa a natureza do direito fundamental, de defesa ou
prestacional, exceto quando o destinatário for o poder público, a sua vinculatividade estará
presente (SARLET, 2000).
A aplicabilidade dessas normas no âmbito privado, especialmente contratual,
demandará uma análise específica do caso concreto, pois certamente existirá uma colisão
entre direitos fundamentais. Assim, a eficácia dos direitos fundamentais nas relações jurídicoprivadas necessitará da hermenêutica para que se configure uma leitura nova do sentido das
normas constitucionais definidoras de direitos e garantias fundamentais (SARLET, 2000).
O direito civil, conforme já mencionado anteriormente no trabalho, tinha como foco a
proteção dos bens do indivíduo, uma visão patrimonialista e individualista. O direito civil
contemporâneo, por sua vez, passou por uma repersonalização, tendo colocado a tutela
jurídica civil da pessoa em primeiro lugar, privilegiando os valores não patrimoniais e a
dignidade da pessoa humana (SARMENTO, 2006).
A partir dessa nova concepção todos os ramos do direito civil são funcionalizados, já
51
não se admite proteger a empresa e a propriedade enquanto valores isolados, mas somente
quando estiverem relacionados com valores existenciais, para a realização da justiça social. O
termo direito civil resta alterado por essa nova perspectiva, deixando de se ocupar
estritamente com o indivíduo e seus interesses (SARMENTO, 2006).
No Brasil essa mudança ocorreu em 1988, quando o texto constitucional passou a
prever a dignidade da pessoa humana e a solidariedade como princípios fundamentais. A
Constituição modificou o status da pessoa, protegendo-a e tornando-a núcleo do sistema,
impregnando todos os ramos do direito de modo imediato e vinculativo (SARMENTO, 2006).
O contrato, bem como outros institutos civilistas, redesenha-se nesse processo, tendo
como norte o princípio fundamental da dignidade humana. A relação contratual não pode ser
mais vista de modo a valorizar excessivamente a obrigação nela imposta, mas passa a ser
entendido como um instrumento de aquisição. Por isso, torna-se tão importante estudar a
solidariedade nesse processo, eis que sua incidência modifica a representação do contrato e
permite a concretização dessa nova visão do referido instituto.
A solidariedade, numa sociedade plural como a contemporânea, assume papel de
relevo, eis que promove a participação na gestão e o desenvolvimento da pessoa. Em relação
aos institutos de direito privado, a solidariedade permite uma visão social e não somente
econômica, refletindo o “novo espírito ético da sociedade brasileira que, efetivamente,
pretende encontrar um Brasil no século XXI livre da miséria econômica e das desigualdades
sociais” (SARMENTO, 2006, p. 149).
Não se deve esquecer, também, que a relação contratual abrange uma definição ampla,
sendo assim, o contrato deve ser visto
em todas as suas fases, ou seja, pré-contratual,
contratual e pós-contratual, para que então se verifique a boa-fé, a função social, dentre tantos
princípios que permitem a consecução do princípio da solidariedade no Brasil. Somente dessa
maneira o contrato ocupará uma posição de instrumento para a edificação de uma sociedade
solidária, com o primado do Estado Democrático de Direito no Brasil (NALIN, 2006).
A ideia de solidariedade, que será detalhada no segundo capítulo desta dissertação,
implica no reconhecimento de que os indivíduos fazem parte de um todo. A sociedade, nesse
sentido, seria um espaço de diálogo, cooperação e colaboração entre pessoas livres e iguais,
que se reconhecem como tais. Nesse contexto, os deveres de solidariedade e o espaço de
liberdade dos particulares devem estar harmonizados.
Afinal, o que se quer é a harmonia entre a liberdade do indivíduo e a solidariedade, eis
que ambos são princípios jurídicos e expressam valores fundamentais para o ordenamento
jurídico brasileiro. A abertura do sistema e a participação do intérprete permitirão essa
52
modificação.
Por tal razão, a noção de sistema também resta alterada, justamente para que se possa
promover essas modificações, realizadas pela principiologia constitucional, verdadeiro
mecanismo de abertura sistemática e de diálogo normativo e social, o que permite a
reconstrução dos institutos privados. Assim, parte-se para a contextualização histórica da
solidariedade, bem como apresentar suas diversas concepções, para então, na parte final,
traçar uma definição de sua aplicabilidade no âmbito contratual.
53
3
CONSIDERAÇÕES
NECESSÁRIAS ACERCA DO
PRINCÍPIO
SOLIDARIEDADE NAS RELAÇÕES JURÍDICAS INTERPRIVADAS
DA
A solidariedade é o sentimento que melhor expressa o respeito pela
dignidade humana.
(FRANZ KAFKA).
Verificou-se, no capítulo anterior, que os primados mais importantes à sociedade foram
inseridos nos textos constitucionais modernos de modo lento e numa sequência paulatina
(GORCZEVSKI, 2009). Por primeiro, os direitos de liberdade foram positivados e,
consequentemente, atingiram o status de proteção que lhes era merecido. Na sequência, os
direitos de igualdade também foram garantidos. E, em momento posterior, os direitos de
fraternidade foram objeto de proteção, refletindo o lema que esteve à frente da Revolução
Francesa, no século XVIII: liberdade, igualdade e fraternidade (SARLET, 2010).
A positivação dos direitos fundamentais nas Constituições modernas objetiva proteger o
homem do poder estatal. Assim, os direitos e princípios fundamentais “surgiram como
produto da fusão de várias fontes, desde tradições arraigadas nas diversas civilizações, até a
conjugação dos pensamentos filosóficos-jurídicos, das ideias surgidas com o cristianismo e
com o direito natural” (MORAES, 1999, p. 178).
Nesse sentido, a Declaração da Virgínia, de 1777, e a Declaração de Direitos do
Homem, de 1789, introduziram e positivaram as ideias norteadoras dos direitos fundamentais
e princípios jurídicos nas Constituições posteriores, servindo não só como meio de proteção
dos direitos do indivíduo, mas também como imposição de prestação, por parte do Estado, de
medidas que tornassem melhores as condições sociais do ser humano (COMPARATO, 2001).
Por outro lado, a solidariedade, enquanto princípio norteador do sistema jurídico,
também perpassou por essa evolução, eis que, de início, não passava de um valor contido no
campo da moral e da ética, que veio a se tornar vetor para toda ordem jurídica contemporânea,
conforme se verificará na sequência do presente capítulo. Ocupa-se, nesse momento, da
contextualização histórica da solidariedade, para que se possa, então, analisar sua acepção
semântica.
3.1 A solidariedade a partir do pensamento filosófico até
concepção da solidariedade no campo jurídico
a sua juridicização: a
A verdadeira solidariedade começa onde não se espera nada em
troca.
(ANTOINE DE SAINT-EXUPÉRY).
O ideal de solidariedade, embora tenha sido institucionalizado recentemente, não é algo
54
novo na sociedade, muito embora, antes de sua acepção atual, estivesse ligado de modo
estreito aos conceitos de fraternidade e caridade. No entanto, conforme se verá no deslinde
deste capítulo, estes conceitos guardam conotação diferenciada, muito embora, neste primeiro
momento, em que se estudará a parte histórica, não serão traçadas diferenciações semânticas.
Outrossim, o preceito da solidariedade tem relação direta com a noção de justiça social. Por
tal razão, fundem-se as teorias de justiça com o surgimento dos ideais solidarísticos.
Pode-se pensar, de início, que a ideia de solidariedade teve seu surgimento com o
cristianismo. Contudo, percebe-se em eras mais remotas, através de passagens filosóficas, a
presença de um sentimento solidarista. Na obra A República, de Platão, por exemplo,
verifica-se um diálogo de Sócrates com Glauco no qual estão expressas a ideia de unidade
social e uma crítica ao individualismo.
[…]
- Acaso teremos algum mal maior para a cidade do que aquele que dilacerar e a
tornar múltipla, em vez de uma? Ou maior bem do que o que a aproximar e tornar
unitária?
- Não temos.
- Logo, a comunidade de prazer e de pena não os une, quando os cidadãos no maior
número possível, se regozijam e se afligem igualmente com as mesmas vantagens e
perdas?
- Absolutamente – responder ele.
- E não é o individualismo, destes sentimentos que os divide, quando uns sofrem
profundamente e outros regozijam ao extremo a propósito dos mesmos
acontecimentos públicos ou particulares?
- Pois não!
- Ora, este fato não provém de os habitantes da cidade não estarem de acordo em
aplicar expressões como estas “meu” e “não meu”, e do mesmo modo quanto ao que
lhes é estranho?
- Inteiramente.
- Consequentemente, em qualquer cidade em que a maior parte dos habitantes
estiver de acordo em aplicar estas expressões “meu” e “não meu” à mesma coisa,
será essa a mais bem organizada?
- Sim, e muito.
- Portanto, também se comporta de modo muito aproximado ao de um só homem?
Por exemplo, quando ferimos um dedo, toda a comunidade, do corpo à alma,
disposta numa só organização (a do poder que a governa), sente o fato, e toda ao
mesmo tempo sofre em conjunto como uma das suas partes. É assim que nós
dizemos que ao homem lhe dói o dedo. E, sobre qualquer outo órgão humano, o
raciocínio é o mesmo, relativamente a um sofrimento causado pela dor, e ao bemestar derivado do prazer.
- É a mesma coisa. E agora, quanto à tua pergunta, direi que a cidade bem
administrada está muito próxima de um homem nestas condições.
- Penso, pois, que, se a um dos cidadãos acontecer seja o que for, de bom ou mau,
uma cidade assim proclamará sua essa sensação e toda ela se regozijará ou se
afligirá juntamente com ele.
[...] (PLATÃO, 2012, p. 157-158).
Na concepção de justiça clássica, justiça e moral estão relacionadas. Para a teoria
platônica, “la idea subyacente en esta concepción es colectivista. Es la idea de que un
indivíduo no es un ser aislado, libre de hacer lo que quiera, sino parte de un orden universal”
55
(BODENHEIMER, 1994, p. 62).
Aristóteles, por sua vez, pregou que o indivíduo deve ser virtuoso para que encontre a
felicidade e a boa sorte (eudaimonía). Para o filósofo grego, a justiça é uma virtude completa,
tendo em conta que “a pessoa que a possui pode exercer sua virtude não só em relação a si
mesmo, como também em relação ao próximo” (ARISTÓTELES, 2012, p. 96). Assim, o
indivíduo a possui não só quando cumpre a lei, mas quando o faz em prol da comunidade,
pois a “a justiça, entre todas as virtudes, é o 'bem de um outro', pois, de fato, ela se relaciona
com o próximo, fazendo o que é mais vantajoso a um outro, quer se trate de um governante,
ou de um membro da comunidade” (ARISTÓTELES, 2012, p. 96).
Na visão aristotélica,
[...] el individuo tiene que disponer de una esfera de derechos dentro de la cual
pueda desarollar su personalidad y talentos, pero la sociedad organizada tiene que
tratar de conseguir que todas las personas lleguen a los puestos adecuados para ellas;
no puede dejar este problema totalmente al azar y al libre juego de las fuerzas
sociales (BODENHEIMER, 1994, p. 70).
A justiça, para Aristóteles, assim como se verifica nos diálogos platônicos, é a virtude
perfeita, que deve ser seguida pelo indivíduo deliberadamente, de modo voluntário. A
injustiça também é um ato deliberado e que é praticado com o fito de causar um mal. Para
ambos os citados filósofos gregos, o indivíduo justo deve realizar o bem do próximo, antes
mesmo de realizar o bem para si (ARISTÓTELES, 2012; PLATÃO, 2012).
Há que se referir que Aristóteles também afirmou “que o homem, por natureza, é um
animal político, isto é, destinado a viver em sociedade” (ARISTÓTELES, 2008, p. 56),
deixando claro, assim, que o indivíduo não existe sozinho, “[...] o homem que não consegue
viver em sociedade, ou que não necessita viver nela, porque se basta a si mesmo, não faz parte
da cidade; por conseguinte, deve ser uma besta ou um deus” (ARISTÓTELES, 2008, p. 57).
Desse modo, a pessoa, no sentido filosófico, aparece como um ser que necessita da
sociedade para se estabelecer, sendo o seu agir e sua conduta guiados pelo comportamento do
grupo. Contudo, já não é mais visto como parte indissociável de uma coletividade, como era
nos primórdios da história, mas produto e produtor do corpo social (CUNHA, 2012). Em
sendo assim, as atitudes virtuosas do indivíduo contribuirão para a formação da sociedade.
Na ética aristotélica, a pessoa virtuosa era aquela dotada de bom senso, de piedade, de
prudência, entre outras qualidades. Ser justo era a maior virtude do indivíduo e, conforme já
referido, devia ser o objetivo do sujeito, já que é fundamental para que se viva em sociedade
de modo harmonioso (ARISTÓTELES, 2012).
O cristianismo também contribuiu para a formação dos ideais solidários. Não se pode
56
negar o papel que os ensinamentos cristãos acerca da preocupação com o outro teve na
formação social. Cristo pregava que sem caridade não há salvação, verificando-se que em
diversas passagens da Bíblia afirma-se essa premissa.
Jesus também disse para aquele que O tinha convidado: Quando você der um
banquete, não convida seus amigos, nem seus irmãos, parentes, ou vizinhos que
forem ricos, para que não aconteça que também eles o convidem, retribuindo assim
o que receberam. Quando oferecer um banquete, convida os pobres, os aleijados, os
mancos e os cegos, e você será feliz, porque eles terão como lhe retribuir. Sua
recompensa virá nas encarnações futuras […] (Lucas, 14:12 a 15).
Ademais, o fundamento de diversas religiões no Ocidente são os ensinamentos de Jesus
Cristo, seus ideais de amor ao próximo, de perdão e de caridade. Por outro lado, embora não
se possa afirmar empiricamente, se nota que cada vez mais existe um distanciamento dos
indivíduos das religiões, certamente causado pelo modo de vida atual, reflexo de uma
sociedade consumista e individualista.
Entretanto, é inegável que Jesus simboliza o que há de mais correto para a conduta
humana. Suas ideias, juntamente com o pensamento platônico e aristotélico, serviram de base
para a teoria de justiça clássica, cujos expoentes teóricos são Santo Agostinho e São Tomás de
Aquino. A ideia de caridade como expressão da justiça divina e necessária para a paz entre os
homens pode sintetizar suas teorias.
Nesse sentido, Santo Agostinho24 e São Tomás de Aquino25 reafirmaram que a caridade
seria a expressão da justiça divina. O primeiro, aduziu que não se deve dar valor demasiado
aos bens materiais. A partir deste ideal, escreveu Santo Agostinho que “a família dos homens
que não vive da fé busca a paz terrena nos bens e comodidades desta vida. Por sua vez, a
família dos homens que vive da fé espera nos bens futuros e eternos segundo a promessa”
(AGOSTINHO, 2000, p. 1929).
A Justiça, propriamente dita, somente pode ser exercida por Deus, sendo que a Justiça
aplicada pelos homens não é completa, eivada de lacunas e limitações. Na concepção de
justiça de São Tomás de Aquino (2001, p. 264), “a cada uno se le debe lo que es suyo”. Esta
24
A teoria de Santo Agostinho “desempeñan un papel importante los postulados del Derecho natural absoluto.
El govierno, el Derecho, la propiedad, la civilización toda, son producto del pecado. La Iglesa, como guardián
de la ley eterna (lex aetena) de Dios, puede inferir, cuando lo juzgue oportuno, en esas instituciones hijas del
pecado. [...] El Derecho positivo debe tratar de llenar las demandas de la ley eterna. Si contiene disposiciones
claramente contrarias a la ley de Dios, esas normas no tienen vigencia y no deben ser obedecidas”
(BODENHEIMER, 1994, p. 148).
25
A doutrina de São Tomás de Aquino “concede de mejor grado la necessidad de una transacción de los ideales
cristianos con los hechos de la realidad, expresada en el concepto del Derecho natural relativo. Con su obra
alcanza su punto culminante la filosofía del catolicismo medieval. El monumental sistema tomista representa
una ingeniosa síntesis del dogma teocrático y escriturario cristiano con la filosofía aristotélica. ”
(BODENHEIMER, 1994, p. 70).
57
distribuição deve ser guiada por um ordenamento jurídico, afastando, deste modo, a vingança
ou as retaliações, que são contrárias aos princípios cristãos. Assim, a visão tomista, aduz que
o indivíduo
[...] tiene una inclinación natural a conocer la verdad acerca de Dios y a vivir en
sociedad, inclinación que lleva a huir de la ignorancia y a no ofender al prójimo. El
hombre está obligado también a no hacer daño a nadie. Por ende, el asesinato, el
adulterio, el robo y la difamación son contrarios a los postulados elementales de
justicia natural. La justicia exige sobre todo dar o dejar a cada uno lo que se le debe
(BODENHEIMER, 1994, p. 150).
A caridade, portanto, seria a expressão do amor de Deus, sendo que os indivíduos
devem estar ligados pelos laços da fraternidade, eis que “não há como chegar à felicidade ou a
Deus, objeto de seu amor, se tu desprezas o próximo” (AGOSTINHO, 1975, p. 280).
A partir dessa visão geral, percebe-se que a Justiça na teoria clássica está ligada à ideia
de caridade, de benevolência, que transcende a ideia de interesses econômicos ou políticos,
estando aquela assentada em três pilares: amar a Deus, amar a si e amar o próximo.
Na Idade Média, a partir do século IV d.C., os pensamentos filosóficos sobre a
existência dos indivíduos e os laços que os uniam foram exíguos, cingindo-se aos pensadores
citados, cuja relação de suas teorias com o catolicismo é visível. Tal situação perdurou por
aproximadamente dez séculos. O regime feudal, assentado na ideia de que o servo deve servir
ao seu senhor e influenciado pela dogmática-religiosa, não favoreceu o desenvolvimento de
teorias acerca da solidariedade, exceto aquelas com relação estreita com a ideia de caridade ou
de cunho católico.
Tal situação somente veio a se modificar com o exaurimento do modelo feudal, a partir
do surgimento do Renascimento e, posteriormente, do Iluminismo. A busca por
fundamentações racionais para o sentido da vida e do indivíduo permitiu o nascimento do
método científico e de grandes teorias que guiam as ciência até os dias atuais. Nesta esteira, a
criação da teoria contratualista do Estado, em que o mesmo é considerado como uma ficção
humana, fundado para que se possa viver em coletividade, coloca a pessoa como a condição
para o surgimento Estatal, elevando o significado do sujeito. O direito, por sua vez, também
deixa de estar ligado a uma natureza sagrada e passa a ser visto a partir da razão humana
(BODENHEIMER, 1994).
As teorias de Hugo Grócio, de Samuel Puffendorf e, também, dos contratualistas
Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques Rousseau contribuíram para a formação da
Escola Clássica do Direito Natural26 e serviram de base para a Codificação Napoleônica,
26
"Pueden distinguirse tres periodos en el desenvolvimiento de la escuela del Derecho natural. En líneas
58
semeando a ideia de que o indivíduo é dotado de direitos inerentes à sua condição de ser
humano. Tais filósofos, “defendieron en los siglos XVII y XVIII la opinión de que existían
normas eternas de Derecho y Justicia, superiores a los gobernantes de los Estados y
obligatorias para ellos” (BODENHEIMER, 1994, p. 75).
Destaque-se que Huig Van Der Groot, conhecido como Hugo Grócio, escreveu o
primeiro tratado de Direito Natural e nele aduziu que o direito não é baseado numa ordem
divina, mas na razão humana. Sua teoria deriva do contexto histórico em que vivia o filósofo
holandês, eis que, à época, a religião cristã perpassava por divergências essenciais, causadas
especialmente pela Reforma Luterana. Assim, Grócio preferiu construir sua teoria de modo
que todas as pessoas pudessem aceitá-la, independente de sua religião (REALE, 1977).
Segundo o entendimento de Grócio, o próprio sujeito é dotado de sentimentos de justiça, já
que o indivíduo tem “una sociabilidad innata […] que les permite convivir pacíficamente en
sociedad. Todo lo que era conforme a esse impulso social y a la naturaleza del hombre como
ser racional. Era bueno y justo” (BODENHEIMER, 1994, p. 158).
Assim, o “Direito Natural é aquilo que a reta razão demonstra ser conforme a natureza
sociável do homem” (REALE, 1977, p. 108). Para Grócio, os indivíduos formam um contrato
que fundamenta o Direito positivo, no qual estão englobados direitos que lhes são inatos,
enquanto seres humanos.
En esta definción del Derecho natural queda divorciado de la revelación divina y de
la voluntad de Dios, pero aparece aún íntimamente unido a la moralidad. Empero,
esta moralidad tiene ya un fuerte tinte individualista; es primordialmente la
moralidad de un individuo independiente que respeta la esfera del derecho de los
demás (BODENHEIMER, 1994, p. 158-159).
Contrapondo-se à teoria de Grócio, está Thomas Hobbes, cuja filosofia foi construída
sobre a ideia de que o indivíduo é um ser egoísta, não sendo sociável em seu estado de
natureza (BODENHEIMER, 1994). Conforme Hobbes, as pessoas se unem e formam o
generales corresponden a tres etapas sucesivas del desarollo social, económico e intelectual de la época. La
primeira etapa del proceso de emancipación de la teología medieval y el feudalismo, que se produjo después del
Renacimiento y la Reforma, la señalan el protestantismo en la esfera de la religión, el absolutismo ilustrado en
el dominio de la política y el mercantilismo en el campo de la economía. A esta época – que duró más tiempo en
Alemania que en los países occidenatles da Europa – corresponden las teorías de Grocio, Hobbes, Spinoza,
Pufendorf y Wolff. Es rasgo característico de esta teoría que la garantía última dela aplicación del Derecho
natural resida meramente en la prudencia y automoderación del gobernante. La segunda época – que comienza
aproximadamente con la Revolución puritana de 1649 – está caracterizada por una tendencia hacia el
capitalismo libre en la economía y al liberalismo de la política y la filosofía. A este periodo corresponden las
opiniones de Locke y Montesquieu. La tendencia dominante de esta época era garantizar los derechos naturales
de los individuos contra las invasiones indebidas por parte de los gobernantes, mediante una separación de
poderes. La tercera época está señalada por una fuerte creencia en la soberanía popular y en la democracia. El
Derecho natural queda confiado a la voluntad general del pueblo. El representante más destacado de esta etapa
de la doctrina fue Rousseau, cuyas teorías políticas ejercieron una gran influencia en el pesamiento de Kant."
59
Estado,a partir de um contrato social de autopreservação. Na teoria hobbesiana, o “homem é o
lobo do homem”, e, em sendo assim, para evitar um estado de guerra permanente, faz-se
necessário que cada pessoa renuncie sua liberdade absoluta e forme o Estado, que passa a ter
poderes ilimitados sobre os indivíduos, mas condicionado à proteção da sociedade. Dessa
forma, “es posible discernir en la teoría del Derecho natural de Hobbes y en su filosofía de
los
deberes
del
gobernante
elementos
claramente
individualistas
y
liberales”
(BODENHEIMER, 1994, p. 163).
Já Samuel Freiherr von Puffendorf, por sua vez, afastou a ideia de dependência da moral
e do direito, bem como não admitiu relação entre direito e religião. Para o autor alemão, o
Direito Natural é imutável, sendo anterior ao Estado. Conforme Puffendorf, os indivíduos,
livres no estado de natureza, criaram o Estado para garantir seus direitos, que são imutáveis e
insuscetíveis de transformações históricas, sociais e culturais. Sua teoria é intermediária,
sustentando que o “hombre está muy influido en sus motivaciones por el egoísmo y en que
hay cierto grado de maldad y agresividad inherente a sua naturaleza”. Contudo, também
afirmava, assim como Grocio, que o indivíduo possui “una fuerte inclinación a asociarse con
otros hombres y a convivir con ellos en comunidad sociable y pacífica” (BODENHEIMER,
1994, p. 167).
Em contrapartida, John Locke aduz que os indivíduos, no estado de natureza, são
dotados de razão e de direitos inerentes a sua condição humana, e criam o Estado, através de
um contrato, objetivando que o poder estatal estabeleça ordem social e tutele estes direitos.
Logo, a pessoa não é vista como um ser destrutivo, bem pelo contrário, o estado de natureza é
de paz, e sofreria interferências causadas pela falta de julgamentos nos casos conflituosos. Por
isso, as pessoas consentem em abdicar de seus direitos individuais e criam o Estado
(BODENHEIMER, 1994).
No mesmo sentido encontra-se o pensamento de Jean-Jacques Rousseau, cuja teoria
também estabelece que as pessoas se uniram para a criação do Estado a fim de que seus
direitos naturais fossem assegurados, mas que viviam bem no estado de natureza. Outrossim,
para Rousseau, o indivíduo é naturalmente bom, mas, ao viver em sociedade, acaba se
corrompendo. Assim, o Estado deve manter o regramento social e, em especial, a liberdade e
a igualdade (BODENHEIMER, 1994).
Essas teorias são essenciais para que se possa entender a formação do Estado e suas
premissas, especialmente para compreender como o indivíduo era visto por tais pensadores:
(BODENHEIMER, 1994, p. 156-157).
60
ora como um ser egoísta, sem qualquer sentimento fraterno, ora como um sujeito bom e que
cria o Estado para que possa manter esse sentimento de paz social.
Deve-se destacar, também, que a criação do Estado Liberal é um marco para a
humanidade, porém sua consolidação não trouxe somente aspectos positivos, eis que
representou, por outro lado, a degradação humana.
Na verdade, sob o pretexto de valorização do indivíduo e proteção da liberdade, o
que se assegurou foi uma situação de privilégio para os que eram economicamente
fortes. E, como acontece sempre que os valores econômicos são colocados acima de
todos os demais, homens medíocres, sem nenhuma formação humanística e apenas
preocupados com o rápido aumento de suas riquezas, passaram a ter o domínio da
Sociedade (DALLARI, 2000, p. 277-278).
Ao se chegar a condições extremas de exploração do homem sobre o homem, fruto da
Revolução Industrial, emergem as teorias socialistas, que visam melhorias nas condições das
classes operárias e, consequentemente, da vida das pessoas. A ideia de cooperação na defesa
de interesses individuais, através da institucionalização de sindicatos e associações, é uma
maneira eficaz de se contrapor à situação de miserabilidade e injustiças da época e de se
alcançar a almejada justiça social.
É nesse contexto que fecundam as primeiras ideias de solidariedade, construídas a partir
do fim do século XIX, início do século XX, cujo conceito passa a se desligar do sentido de
fraternidade e caridade. A “idéia de solidariedade se manifestou somente na fase de
constitucionalismo social, com a incorporação de preceitos definidores de direitos
fundamentais sociais aos documentos constitucionais” (CARDOSO, 2010, p. 92).
A Revolução Industrial e seus efeitos no quadro social fizeram com o que a classe
trabalhadora exigisse do Estado um leque de direitos que garantissem melhorias em suas
vidas. A ideia de solidariedade entre os operários objetivava a busca de melhores condições de
trabalho. Resultado disto é que um levante popular, em 1848, fez com que trabalhadores
fossem às ruas parisienses exigirem seus direitos, fazendo com que o direito ao trabalho fosse
erigido ao texto constitucional francês (MARTINS, 2008). O movimento operário, guiado
pela ideia de solidariedade, fez emergir em diversos países a luta por melhores condições de
trabalho.
Além disso, a Associação Internacional de Trabalhadores (AIT) adotou em seu
regulamento provisório a solidariedade. Assim, a virada do século XIX para o século XX foi
de mobilizações da classe operária, guiadas pelas práticas solidárias. Verificou-se em dois
sentidos a prática da solidariedade: “de um lado, na forma de greves e outras lutas; de outro,
na forma de processos organizacionais, geralmente entendidos como atos de solidariedade”
61
(ZOLL, 2007, p. 63).
Paralela à necessidade de novos direitos que permitam uma qualidade de vida melhor a
todos os cidadãos, e dessa visão de justiça social, surgiu uma nova ciência, que tem por
objetivo analisar a sociedade, mas não os indivíduos de modo pormenorizado ou como um
corpo social cujo resultado é sempre o mesmo. A sociologia, assim, nasceu da ideia de que o
meio social deve ser estudado a partir de pressupostos teóricos e de que este conjunto de
pessoas forma algo maior do que a simples soma de indivíduos (LEVINE, 1997).
August Comte, ao criar a sociologia, buscava uma ciência positiva que pudesse
compreender o comportamento humano. Neste sentido, Comte alicerçou sua teoria nas
seguintes premissas: “a essência da ciência positiva era sua subordinação de proposições
racionais a fatos empíricos e que as observações tinham que respeitar as características
distintas de diferentes tipos de fenômenos” (LEVINE, 1997, p. 150). A solidariedade, para
Comte, é vista como uma dependência recíproca, que existe na sociedade a partir da ideia de
dever moral de assistência presente no grupo social. Ele classificou a solidariedade como de
fato e como de dever (DENNY, 2001a, p. 62). Assim, é pelas noções de dever social que
Comte alicerça sua teoria da solidariedade.
Proudhon também contribuiu para a noção de solidariedade, pois desenvolveu em sua
teoria “uma visão da sociedade que implica o reconhecimento da diversidade e a distribuição
dos bens e resultados do trabalho como resultante de um processo de um imenso e
permanente concerto” (FARIAS, 1998, p. 189). Assim, a sociedade dotada de uma atividade
própria alinha-se pela solidariedade de seus membros.
Posteriormente, Émile Durkheim iria desenvolver sua teoria sociológica utilizando as
estruturas do pensamento de Comte. Nessa senda, as sociologias de Comte e Durkheim
formam os primeiros conceitos de solidariedade. Durkheim refere que a solidariedade é o
oposto do individualismo, referindo que
[...] o individualismo, o livre-pensamento não datam nem de nossos dias, nem de
1789, nem da reforma, nem da escolástica, nem da queda do politeísmo greco-latino
ou das teocracias ocidentais. É um fenômeno que não começa em lugar nenhum,
mas que se desenvolve, sem parar, ao longo de toda história (DURKHEIM, 1999, p.
154).
Para a coesão social, é imperioso que se desenvolva a solidariedade, sendo que cada
grupo social forma um tipo de laços solidários. A solidariedade mecânica esteve presente nas
sociedades arcaicas e primitivas, pois nesse contexto as pessoas estavam unidas por crenças e
valores comuns, não existindo a ideia de individualismo entre elas, pois os interesses do grupo
estavam acima dos interesses pessoais. A solidariedade mecânica perde espaço a partir das
62
modificações do panorama social, ou seja, com o crescimento dos centros urbanos e do
comércio, já que o surgimento das primeiras legislações e da polis fizeram surgir as primeiras
formas de individualismo (DURKHEIM, 1999).
A solidariedade orgânica, por sua vez, é construída numa sociedade em que os
elementos sociais são diferentes, não possuindo a mesma natureza. Assim, esses elementos
são coordenados e subordinados uns aos outros, ligados ao mesmo órgão central por uma
relação de dependência. Nesta ordem social, a solidariedade orgânica só se firma se a
solidariedade mecânica desaparecer (DURKHEIM, 1999).
A partir das mudanças econômicas surgidas da metade do século XIX em diante, surgiu
a ideia de solidariedade social, que deve ser vista não só como dever do Estado, mas que se
funda também como um dever da sociedade civil. A solidariedade tem como fundamento a
ideia de igualdade. Assim,
apesar das posições políticas muitas vezes bastante distintas dos autores, todos são
unânimes na afirmação básica sobre a solidariedade: a igualdade é o momento
constituinte desse conceito de solidariedade. Constituinte em duplo sentido: a mútua
condição de vida e de carência é a base para a solidariedade; objetivo da ação
solidária é uma sociedade estruturada conforme o princípio da igualdade. A
desigualdade social deve ser eliminada pela democratização. Trata-se, aí, tanto da
igualdade material quanto da igualdade formal de todos os cidadãos, no que respeita
a seus direitos, deveres e responsabilidades (ZOLL, 2007, p. 72).
Desse modo, quando a solidariedade passa a ser vista não só como direito, mas como
um dever, o solidarismo adentra à academia jurídica. Tendo em vista a importância do
discurso solidarista, o mesmo acaba ganhando espaço dentro das discussões acadêmicas e
jurídicas, a partir das ideias de Léon Düguit, Maurice Hauriou e Georges Gurvitch.
Para Düguit, a solidariedade é norma de direito objetivo; Hauriou, por sua vez,
estabelece uma noção de solidariedade a partir da ideia de instituição enquanto organismorepresentativo; e Gurvitch define uma concepção de solidariedade como fato normativo
(FARIAS, 1998). Todos eles contribuíram para a definição de solidariedade no campo
jurídico. Contudo, opta-se, no trabalho, em tratar apenas das teorias de Duguit e Gurvitch.
Para Pierre Marie Nicolas Léon Düguit, o direito tem como base a solidariedade social,
eis que une os indivíduos, mas não estabelece que a solidariedade seja um sentimento ou uma
doutrina, mas que “es un hecho de orden real susceptible de demonstración directa: es la
hecho de la estructura social misma” (DÜGUIT, 2007, p. 160). Afinal, o sistema jurídico
seria composto de leis criadas para o atendimento das necessidades sociais. Logo, a essência
do direito é a sociedade. Por tal razão, Düguit confere ao termo “direito” duas concepções
distintas: o “direito objetivo”, ou a “regra de direito”, assenta-se na ideia de valores éticos
63
exigíveis dos indivíduos que vivem em sociedade, enquanto que o “direito subjetivo” está
consubstanciado na ideia de um poder do indivíduo (DUGUIT, 2006, p. 7).
Duguit […] atacó el concepto tradicional de la soberanía estatal. Suponía la
existencia de una “regla jurídica” suprema, que está por encima del Estado y limita
el poder de sus funcionarios. El contenido y finalidad de esta regla jurídica están
determinados por los postulados de la “solidariedad social”. Comprende e sanciona
todas las medidas que son necesarias para asegurar la continuidad de los servicios
públicos ofrecidos por el Estado. La atividad del Estado – argüía Duguit –
aumentará y se ampliará en el futuro, pero decrecerá el poder del gobierno, porque
estará limitado por la regla jurídica (BODENHEIMER, 1994, p. 76).
O pensador de Bordeaux repudia a ideia de que a existência do direito está atrelada à
criação do Estado, e, a partir de tal pensamento, se debruça sobre duas teorias, a individualista
e a social, ora tratadas. A doutrina individualista, segundo Düguit (2006), está assentada na
ideia de que o indivíduo possui direitos individuais que devem ser respeitados por todos, mas
que também são limitados. Esta doutrina foi de grande valia, eis que limitou os poderes do
Estado, através do direito. Contudo, deve-se ressaltar que, ao conceber o sujeito como um ser
isolado, a doutrina individualista fornece a ideia de que existe uma noção de um direito ideal,
absoluto. Entretanto, esta concepção não pode ser aceita, porque o direito é resultado de uma
evolução humana e social.
Já na concepção socialista, o direito deverá ser analisado a partir da sociedade em
relação ao indivíduo, sendo que o sujeito é visto como um ser social, componente de uma
comunidade e que se submete as regras sociais. Foi qualificada por Düguit (2006, p. 20) como
“a doutrina que fundamenta o direito no caráter social e nas obrigações sociais do indivíduo”,
eis que serão os fatos que fundamentarão as legislações e os códigos (DÜGUIT, 2007).
Para o jurista de Bordeaux, o que mantém o grupo social unido é a “solidariedade
social”. Contudo, estes laços são frágeis, porque existe uma grande divisão de grupos sociais
e o indivíduo acaba se sentindo solidário só em razão de seu grupo. A partir de tal
pensamento, Duguit (2006, p. 22-23) estabeleceu uma distinção entre solidariedade por
semelhança e solidariedade por divisão do trabalho. A primeira seria a solidariedade que
emerge das necessidades comuns à satisfação da vida. E a segunda está assentada na ideia de
que, por terem anseios e aptidões diferentes, os indivíduos necessitam uns dos outros para
fazerem esta troca de aptidões. Logo, ambas as solidariedades dependem do contexto social.
Entretanto, em toda a sociedade se verificará esses laços solidários, seja por similitude, seja
por divisão do trabalho.
Desse modo, ao se estabelecer a existência da solidariedade social, verifica-se que a
mesma se torna fundamento do direito,
64
[...] o homem vive em sociedade e só pode assim viver; a sociedade mantém-se
apenas pela solidariedade que une seus indivíduos. Assim, uma regra de conduta
impõe-se ao homem social pelas próprias contingências contextuais, e esta regra
pode formular-se do seguinte modo: não praticar nada que possa atentar contra a
solidariedade social sob qualquer das suas formas e, a par com isso, realizar toda
atividade propícia a desenvolvê-la organicamente. O direito objetivo resume-se
nesta fórmula, e a lei positiva, para ser legítima, deve ser a expressão e o
desenvolvimento deste princípio (DUGUIT, 2006, p. 25)
A partir desse pensamento, o indivíduo tem direitos em razão de sua condição enquanto
homem social, assume compromissos sociais e precisa ter direitos para tanto. Assim, a ideia
de força obrigatória da lei não está ligada “a vontade dos governantes mas da conformidade
com a solidariedade social. Desta forma, governantes e governados sujeitam-se-lhe na mesma
medida, pela regra do direito fundada na solidariedade social” (DUGUIT, 2006, p. 62). Nesse
contexto, o indivíduo é um ser que depende da sociedade, sendo o direito uma relação social.
A função social é pensada por Düguit (2007) como uma necessidade que impõe aos
indivíduos e aos grupos sociais uma conduta que expresse a mesma, por isto concebe a ideia
de direito objetivo, para que a funcionalização social seja imposta como regra de conduta para
todas as pessoas, quando afirma que “todo individuo tiene en la sociedad una cierta función
que cumplir, una cierta tarea que ejecutar” (DÜGUIT, 2007, p. 158).
Georges Gurvitch, ao sistematizar a ideia de direito social, segue o pensamento de
Duguit. Para o referido pensador, as políticas sociais não podem ser vinculadas somente ao
Estado. Assim, o grupo social passa a fazer parte do discurso solidarista ativamente, enquanto
que os atores sociais objetivam garantir e defender seus direitos. O discurso solidarista, nesse
sentido, busca uma autonomia jurídica capaz de fazer com que a sociedade se governe, eis que
a solidariedade necessita da sociedade civil e de um novo paradigma estatal (FARIAS, 1998).
Logo, percebe-se que o discurso solidarista se torna fundamento do Estado Democrático
de Direito, por assentar seu pensamento na ideia de solidariedade social, cujos pilares estão
baseados na moral, na ética e na justiça, impondo aos campos políticos e jurídicos uma
posição ativa para a consecução desses valores, que, a partir dessa perspectiva, passam a ser
comuns na sociedade.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, é o instrumento jurídico que
reafirma esses pressupostos, tornando-se um marco paradigmático do direito contemporâneo,
eis que traz em seu bojo a afirmação e a força normativa da premissa da solidariedade e de
outros princípios, em especial o da dignidade humana.
Pode-se afirmar que a Declaração de 1948 traz uma visão moderna
[...] do principio da dignidade humana, porquanto o bem estar e a justiça social
65
deixaram de ser expressões meramente teóricas para se tornar o ponto de início e de
chegada das instituições contemporâneas. Isso implicou, além da proibição ao
retrocesso social, uma maior atuação do Estado e, sobretudo, da sociedade, para que
cada ser humano possa existir e se desenvolver com dignidade, imbricando, pois, um
emaranhado sistema de solidariedade, que envolve questões como dever de
cooperação, responsabilidade social, repudio ao egoísmo e à indiferença,
conscientização do papel social, enfim tudo o que está relacionado à garantia de que
todos os seres humanos possam usufruir de um mínimo ético existencial. Para além
de afirmar a universidade dos direitos humanos, a verdade é que a Declaração
Universal acolheu a ideia de indivisibilidade daqueles mesmos direitos, a partir de
uma visão integral (CARDOSO, 2010, p. 96).
Essa Declaração teve importante papel para a democracia, tornando-a social,
participativa e pluralista e conferindo ao sistema internacional um valioso lastro axiológico na
proteção dos mais variados direitos, influenciando de modo significativo o texto da
Constituição Brasileira de 1988, o que certamente contribuiu para o fortalecimento da ideia de
solidariedade no país (CARDOSO, 2010).
Passa-se, a seguir, a estudar as diversas concepções de solidariedade no tempo, eis que
sua evolução semântica também acompanhou a evolução histórica.
3.2 O princípio da solidariedade, sua contextualização histórica e inclusões acerca de
algumas concepções no tempo
Nada se cria, nada se perde, tudo se transforma.
(Antoine Laurent Lavousier).
A partir do exposto, verificou-se que o capitalismo desencadeou diversos problemas. A
Revolução Industrial, consubstanciada na liberdade irrestrita, gerou, por sua vez,
desconformidades sociais. A defesa da igualdade entre os indivíduos foi a bandeira do
marxismo, do socialismo, do solidarismo e da Revolução Russa. Neste contexto, o que se
pretendia eram reformulações nos textos constitucionais erigidos no Estado Liberal. Assim,
com o intuito de impedir uma revolução que se formava e a instituição de monopólios e
oligopólios, a intervenção estatal revelou-se medida necessária e estratégica.
As Constituições do México (1917) e de Weimar (1919) positivaram novos direitos em
seus textos, visando à melhoria nas condições de vida da sociedade. Restaram protegidos,
desse modo, os direitos à saúde, à moradia, à alimentação, à educação, à previdência, dentre
outros (LEAL, 1997). Ao se positivar na Constituição os direitos sociais, culturais e
econômicos, no início do século XX, instaurou-se uma nova fase política, que é o Estado do
Bem-Estar Social. Isto desencadeou modificações significativas, especialmente no que tange
às obrigações estatais de promoção de políticas públicas interventivas, objetivando melhorias
sociais (GORCZEVSKI; RICHTER, 2008).
66
É nesse estado de coisas, conforme já verificado no início do presente capítulo, que
surgiu o preceito da solidariedade, fruto do Solidarismo Jurídico. Passa-se, neste momento, à
análise da verificação semântica do termo solidariedade, o qual, por vezes, irá se confundir
com sua trajetória histórica. O objetivo do presente tópico é justamente demonstrar como a
palavra solidariedade é originada e qual a sua ligação com a fraternidade e a caridade.
Nesse sentido, sua origem etimológica mais remota é do francês, solidarité, advinda do
Direito Romano, obrigatio in solidum. Percebe-se, desse modo, que o termo é originário tanto
do campo jurídico (DENNY, 2001a, p. 62) quanto do direito francês. A compreensão do
significado do conceito é que se modificou com o tempo e passou a expressar outros
significados, que não aquele presente no direito das obrigações (ZOLL, 2007).
A solidariedade é um dado, um fato ou um conceito, como a individualidade.
Quando se fala em dever de solidariedade, não significa que ela seja um dever por
ela mesma. Mas em razão dela ser considerada um fato humano, tem um valor
prático e, como a individualidade, comporta deveres: o primeiro é o de não ir contra
a sua existência; um outro é o de desenvolver, o quanto possível, este valor
(DENNYa, 2001, p. 62).
Assim, o estudo do termo solidariedade é necessário, tendo em vista seu caráter
polissêmico. Na área jurídica, pode representar um princípio que expressa a necessidade da
divisão de bens e rendas próprio do Direito Tributário, bem como as contribuições
obrigatórias que permitem angariar fundos que servirão para todos, como no caso do Direito
Previdenciário.
A solidariedade, no sistema previdenciário, é vista como medida e justificativa
imperiosa para que exista a compulsoriedade, “pois os trabalhadores são coagidos a contribuir
em razão da cotização individual necessária para a manutenção de toda a rede protetiva, e não
para tutela do indivíduo, isoladamente considerado” (IBRAHIM, 2008, p. 55). Já no Direito
Tributário, a responsabilidade do grupo faz surgir a noção de solidariedade. E, sendo assim, é
o pertencimento a determinado grupo social homogêneo que faz com o que a pessoa tenha a
responsabilidade social, permitindo “uma redistribuição interna de recursos dentro do grupo”
(IAMASHITA, 2005, p. 66).
Além disso, a solidariedade também pode representar as relações entre comunidades.
Nesse sentido, a proposta do comunitarismo está assentada na noção de que a sociedade deve
ser formada por pessoas que se respeitam mutuamente como fins em si mesmas e não meros
instrumentos, ou seja, com compromissos de afetividade. Assim, deve-se romper com o velho
socialismo estatal e com o liberalismo do mercado, a fim de poder fazer aflorar a
fundamentalidade do debate comunitarista, ou seja, a proposta comunitária é básica no sentido
67
de que as pessoas têm tanto direitos individuais inalienáveis, ao mesmo tempo em que
necessitam corresponsabilizarem-se em relação aos seus pares (ETZIONI, 2001).
Pode, ainda, a solidariedade significar “uma modalidade especial de obrigação que
possui dois ou mais sujeitos, ativos e passivos, e, embora possa ser divisível, pode cada credor
demandar e cada devedor é obrigado a satisfazer à totalidade” (VENOSA, 2005, p. 132).
Contudo, a presente pesquisa não trata acerca dessas compreensões de solidariedades,
presentes nas normas ordinárias, mas sim da qualidade de ser solidário (CUNHA, 2003),
estreitamente relacionada aos princípios da igualdade e da igual dignidade social
(PERLINGIERI, 2002).
Inicialmente, o termo expressava um sentido de caridade, filantropia. A fraternidade era
um valor objeto de comunhão (GORIA, 2008). Posteriormente é que se passou a pensar a
solidariedade de modo diferente, a partir da relação indivíduo-sociedade-Estado (SILVA,
2007, p. 73), “como veículo condutor da concretização dos direitos sociais. É por meio de
uma democracia realizada solidariamente que a sociedade se encontra na sua missão social”
(REIS; FONTANA, 2011a, p. 188).
Assim, quais seriam as distinções entre fraternidade, solidariedade e caridade? É
necessário referir que a fraternidade, antes da Revolução Francesa, era vista como “um valor
que qualificava determinadas relações e que podia ser traduzida em consequências jurídicas”
(GORIA, 2008, p. 27). Após o período revolucionário, os termos fraternidade e solidariedade
perpassaram por um momento em que eram considerados como se sinônimos fossem.
Contudo, são nomenclaturas que representam significados distintos.
A fraternidade tem uma carga significativa mais ampla que a solidariedade, tendo esta
suporte nas ações, enquanto aquela atua no campo das ações e das intenções (SILVA, 2008, p.
418).
Também Biaggio faz uma distinção entre fraternidade e solidariedade, aduzindo que esta
daria uma aplicação parcial daquela. Contudo, a fraternidade, para o autor italiano, não
poderia ser reduzida ao conceito de solidariedade, ainda que este seja positivo e bom. Assim,
refere que
[...] a solidariedade – tal como historicamente tem sido muitas vezes realizada –
permite que se faça o bem aos outros embora mantendo uma posição de força, uma
relação “vertical” que vai do forte ao fraco. A fraternidade, porém, pressupõe um
relacionamento “horizontal”, a divisão dos bens e dos poderes, tanto que cada vez
mais se está elaborando – na teoria e na prática – a idéia de uma “solidariedade
horizontal”, em referência à ajuda recíproca entre sujeitos diferentes, seja
pertencentes ao âmbito social, seja do mesmo nível institucional. A verdade é que
algumas formas de “solidariedade horizontal” tiveram como se desenvolver por
meio de movimentos históricos concretos, no âmbito das organizações sociais, de
68
defesa dos direitos humanos e, em particular, dos direitos dos trabalhadores, e
também como iniciativas econômicas (BIAGGIO, 2008, p. 22).
Por outro lado, Silva (2008) aduz que a solidariedade estaria ligada ao papel do Estado,
e, sendo seu sustentáculo na formação da sociedade civil, ela complementa e aperfeiçoa a
liberdade e a igualdade. Logo, a solidariedade deve ser compreendida como “um fato social
que dá razão à existência do ser humano no mundo, para que uma pessoa reconheça na outra
um valor absoluto ainda mais amplo do que a justa conduta exigiria” (CARDOSO, 2010, p.
91), além de ser consciência moral que faz o outro agir com boa-fé, evitando lesões aos
demais indivíduos e a sociedade. Já a fraternidade seria “um princípio atuante, motor do
comportamento dos homens” (AQUINI, 2008, p. 42).
A caridade, por sua vez, expressa uma noção de disposição favorável em relação a
alguém em situação de inferioridade, um sentimento de compaixão, benevolência, piedade.
Assim, a caridade “é empregada no lugar de beneficência, isto é, para indicar a atitude de
quem quer o bem do outro e se comporta generosamente para com ele” (ABBAGNAMO,
1998, p. 118).
Zoll (2007, p. 39) divide em três as linhas de significados da solidariedade. Num
primeiro momento, o significado estava muito próximo do termo fraternidade, percursor da
ideia de solidariedade. Posteriormente, verifica-se a solidariedade mecânica, que teria iniciado
na França, nos anos de 1840 em diante. O terceiro momento seria o da solidariedade orgânica,
que teria surgido nas últimas décadas do século XX.
A preocupação da coesão social fez com que os iluministas e revolucionários fizessem
surgir, ao lado dos preceitos da liberdade e igualdade, a fraternidade, que formam a tríade da
Revolução Francesa. Contudo, a fraternidade foi considerada por muitos dos analistas da
época como o “parente pobre” dentre os três conceitos erigidos pelos revolucionários
franceses (ZOLL, 2007, p. 42).
A utilização do termo solidariedade, fora do campo do direito, baseia-se nas ordens de
frades, eis que, até os tempos modernos, é no cristianismo que se verifica o uso dessa
terminologia em maior grau. Posteriormente, também foi adotado nas confrarias profissionais,
ainda no baixo medievo. Entretanto, nessas confrarias a fraternidade “ainda é muito definida
de forma vertical” (ZOLL, 2007, p. 43), sendo que o tratamento de irmãos é limitado aos
artífices.
A maçonaria também se utilizou do referido conceito, aprimorando-o. Frise-se que as
primeiras lojas maçônicas foram organizadas de modo igual às associações de artífices. No
entanto, seu ideário é mais amplo, eis que “os maçons se entendiam – e se entendem – como
69
iguais não apenas em sua comunidade. Sua coesão se manifesta em seu tratamento mútuo de
irmão, independente de categoria na loja” (ZOLL, 2007, p. 44).
Não se deve esquecer o papel que a maçonaria, cuja origem é francesa, teve na história
mundial, eis que diversos pensadores iluministas eram maçons, como é o caso de Kant.
Assim, pode-se afirmar que a França, por diversas razões, em especial pelos ideais que
surgiram em decorrência de uma insatisfação cultural e social, tornou-se o terreno mais fértil
para a fecundação da ideia de solidariedade.
A fraternidade foi utilizada pelos revolucionários de 1789 no intuito de expressar bons
sentimentos, contudo a solidariedade social só surge quase um século depois da Revolução
Francesa.
A próxima etapa no avanço introduz a ideia de solidariedade ou integração política e
social e solicita o reconhecimento das reivindicações com base numa vida inteira de
trabalho útil dedicado à sociedade. [...] Invoca-se a solidariedade para proteger uma
classe na sociedade contra os perigos que ameaçam aquela classe apenas, os quais
são inerentes à ordem social e não podem, aparentemente, ser eliminados dela
(MARSHALL, 1963, p. 197).
Após a utilização da solidariedade como significado de coesão social, na França, a partir
de 1830, a palavra também passou a ser usada no sentido de solidariedade operária. Na
Alemanha, essa solidariedade operária se inicia nos primeiros dois terços do século XIX,
sendo ainda utilizada a noção de fraternidade, que teria sido introduzida no Estado Alemão
por Marx e Engels (ZOLL, 2007).
A perspectiva revolucionária imposta pelo marxismo se distanciou do discurso
solidarista, já que este visa ultrapassar o pensamento socialista e liberal, servindo como uma
terceira via. Contudo, não se pode deixar de tratar da influência de Marx para o paradigma de
solidariedade. A solidariedade marxista é voltada para a classe proletária e sua organização.
Nesse sentido, somente a solidariedade forjada na luta de classes seria capaz de transformar a
sociedade e construir uma solidariedade verdadeira.
Logo, a solidariedade expressada por Marx tem por objetivo a coordenação, através da
socialização de informações, permitindo que a sociedade compreenda os mecanismos de
exploração e, por tal razão, possa combatê-los. Não bastasse isso, a solidariedade serviria para
a organização dos trabalhadores, tornando o movimento operário mais forte, fazendo crescer o
imaginário coletivo e mostrando em qual direção se deve lutar. O sindicalismo também é
outra vertente da solidariedade revolucionária, em que as classes operárias se unem para
reivindicar melhores condições de trabalho (FARIAS, 1998).
A solidariedade nascida na classe operária é restritiva aos seus membros, eis que
70
[...] entre os artífices, os limites eram claros, a solidariedade abrangia apenas os
artífices “esconjurados”. A solidariedade operária limitava-se, muitas vezes, ao
concreto grupo de trabalho, contra outros grupos; os “qualificados” contra os nãoqualificados; os homens contra as mulheres e crianças; ao quadro de uma indústria
ou empresa contra as outras fábricas da mesma empresa ou as demais empresas do
mesmo ramo econômico; aos trabalhadores nativos contra os estrangeiros; aos
trabalhadores contra os funcionários; aos organizados contra os não-organizados;
aos ocupados contra os desempregados (ZOLL, 2007, p. 69).
Essas ideias advindas do pensamento anarquista, sindicalista e marxista, a partir do
século XIX, fez surgir outro importante movimento, o socialismo, que representou uma crítica
à democracia burguesa. O movimento da democracia social também contribuiu para o
conceito de solidariedade, eis que expressa a ideia de que os laços solidários devem ser
solidificados tanto pelo Estado, quanto pela sociedade civil.
A social-democracia visa à conciliação de projetos muito distintos, como o socialismo e
a democracia representativa, influenciando o discurso solidarista. Além disso, aproxima-se do
solidarismo, eis que aceita a divisão social e entende que existe a necessidade de se aceitar as
regras políticas, pois fundamentais à competição. A democracia é vista como um projeto
político da sociedade (FARIAS, 1998).
A via reformista também permite consolidar o conceito de solidariedade, preservando o
pluralismo político, a divisão social, permitindo que exista na sociedade uma livre
concorrência das forças sociais. Assim, legitima o Estado de solidariedade, pois abandona a
lógica liberal e conservadora, impondo uma lógica progressista. Nessa visão, a ação estatal
deve ocorrer no sentido de dar aporte aos problemas sociais, a partir de reformas estruturais
que possam abandonar o laissez-faire, próprio do Estado Liberal. Assim, a ideia reformista
busca inspirar o progresso social, através de medidas solidárias.
Pode-se afirmar que as ideias reformistas modificaram, inclusive, a posição oficial da
Igreja Católica, uma vez que a mesma deixou de entender a propriedade privada como um
direito natural intocável, passando a aceitar que a mesma deve atender a uma função social.
Além disso, o Estado passou a ser responsável pelas incertezas pelas quais passam os
indivíduos, no intuito de garantir equitativamente os bens, contribuindo para uma melhor
qualidade de vida para os cidadãos.
Assim, o solidarismo e a doutrina social da Igreja Católica, conjuntamente, teceram
críticas
ao
liberalismo
econômico,
ampliando
a
fraternidade
em
solidariedade,
funcionalizando a propriedade privada, impondo uma tributação progressiva aos bens e
permitindo o acesso generalizado aos serviços sociais. Desse modo, “imbuído de valor moral
e ético, o princípio da solidariedade apresenta-se como expressão valorativa dos preceitos
71
fundamentais, na medida em que os direitos sociais são notadamente sustentados por deveres
de solidariedade” (REIS; FONTANA, 2011a, p. 161).
A partir dessas premissas, abriu-se caminho para que florescesse o conceito de
solidariedade. Os solidaristas, no fim do século XIX, início do século XX, já admitiam o
caráter científico e objetivo da solidariedade. A sociologia já havia se afirmado enquanto
ciência e já produzia pensadores na área. Assim, surgiram correntes sociológicas sobre a tese
da solidariedade enquanto substituta do termo fraternidade, sendo que Bourgeois, Fouillé,
Bouglé e Durkheim representam essas teorias (FARIAS, 1998).
A solidariedade se apresenta como um projeto ético e moral que visa reformar os
indivíduos, eis que as pessoas estão sempre se relacionando umas com as outras e, por isso,
sempre numa relação de dependência. A sociologia de Durkheim expressa bem esse sentido e,
por tal razão, passa-se ao seu estudo.
Émile Durkheim estabeleceu, em sua obra “Sobre a divisão social do trabalho”,
publicada pela primeira vez em 1893, conforme já tratado no início desse capítulo, a divisão
da solidariedade em duas formas: a solidariedade por semelhança ou mecânica e a
solidariedade por divisão do trabalho social ou orgânica. A solidariedade mecânica, ou por
semelhança, é aquela “nascida das semelhanças, vincula diretamente o indivíduo à sociedade
[…]. Essa solidariedade não consiste num apego geral e indeterminado do indivíduo ao grupo,
mas também torna harmônico o detalhe dos movimentos” (DURKHEIM, 1999, p. 79).
A primeira, seria a verificada em sociedades tradicionais, em que a consciência coletiva
absorve a consciência individual. Nessa sociedade o “indivíduo não se pertence […]; ele é,
literalmente, uma coisa de que a sociedade dispõe” (DURKHEIM, 1999, p. 107-108), por isso
a denominação mecânica, pois o vínculo entre pessoa e sociedade é análogo ao vínculo pessoa
e coisa.
Nesse tipo de solidariedade, a consciência coletiva atinge seu ápice, não havendo
individualidade. Contudo, com o progresso da divisão social do trabalho, surge um novo tipo
de solidariedade, na qual os indivíduos dependem uns dos outros para existirem, como se
fossem partes de um corpo orgânico.
A solidariedade produzida pela divisão do trabalho, ou orgânica, se diferencia da
mecânica porque,
[...] enquanto a precedente implica que os indivíduos se assemelham, esta supõe que
eles diferem uns dos outros. A primeira só é possível na medida em que a
personalidade individual é absorvida na personalidade coletiva; a segunda só é
possível se cada um tiver uma esfera de ação própria, por conseguinte, uma
personalidade. É necessário, pois, que a consciência individual, para que nela se
72
estabeleçam essas funções especiais que ela não pode regulamentar; e quanto mais
essa região é extensa, mais forte é a coesão que resulta dessa solidariedade
(DURKHEIM, 1999, p. 108).
Na solidariedade por divisão do trabalho, a personalidade individual permanece
inalterada, coexistindo na mesma sociedade diversas personalidades diferentes. Assim, a
consciência coletiva deve permitir que a consciência individual possa exercer funções
especiais, pois cada “um depende tanto mais estreitamente da sociedade quanto mais dividido
for o trabalho nela e, de outro, a atividade de cada um é tanto mais pessoal quanto mais for
especializada” (DURKHEIM, 1999, p. 108)
Segundo a teoria de Durkheim, a “consciência coletiva ou comum” é “o conjunto das
crenças e dos sentimentos comuns à média dos membros de uma mesma sociedade forma um
sistema determinado que tem vida própria” (DURKHEIM, 1999, p. 50). Assim, a consciência
coletiva, para Durkheim, é mais restrita nas sociedades modernas, onde se verifica a
solidariedade orgânica, sendo mais ampla nas sociedades tradicionais, onde se constata a
predominância da solidariedade mecânica.
Essas duas consciências são solidárias, porém, quando a consciência coletiva se
sobrepõe à consciência individual é que se verifica a solidariedade mecânica. Nesta, a “coesão
social tem como fator uma certa conformidade de todas as consciências particulares a um tipo
comum, que não é outra coisa senão o tipo psíquico da sociedade em questão” (FARIAS,
1998, p. 216).
Dessa maneira, na solidariedade mecânica o indivíduo está atrelado à sociedade
diretamente, as crenças coletivas são idênticas e a consciência coletiva aumenta com os
indivíduos sociais e prepondera sobre a consciência individual. Em contrapartida, na
solidariedade orgânica existe a necessidade de que o indivíduo intermedeie com o grupo
social, pois depende dele, as crenças coletivas dependerão dos subgrupos sociais, o
fortalecimento da solidariedade orgânica ocorre de modo paralelo ao fortalecimento do
indivíduo e a consciência coletiva não é preponderante sobre o indivíduo (DURKHEIM,
1999).
No fim do século XIX, a palavra solidariedade estava disseminada por todo o território
francês. Sua acepção era variada: estava expressa no movimento operário, na sociologia,
como forma de coesão social, além de estar presente na política e nas teorias sociais,
expressando a solidariedade social, sendo que a teoria de Durkheim, embora eivada de
críticas,27 tem importante papel.
27
Farias (1998, p. 218-219) aduz que “[...] Em todo caso, além do desvio idealista de Durkheim, o fato é que a
73
Léon Victor Auguste Bourgeois (1851-1925) mostrou-se importante para o ideal da
solidariedade. Em sua obra Solidarité, de 1896, sustentou que o Estado deve estabelecer um
equilíbrio entre os interesses pessoais, a partir de uma solidariedade universal. Sua teoria
perpassa as ideias de Rousseau e Durkheim, eis que já não vê o indivíduo como base para o
contrato social, presente na concepção rousseauniana, nem tampouco trata da coesão social
dos indivíduos, presente na obra de Durkheim. O pensamento de Bourgeois vai além, ele visa
redeterminar as regras que relacionam indivíduo e sociedade, aproximando justiça e
solidariedade, construindo um direito social para tanto (ZOLL, 2007).
Bourgeois assenta sua teoria numa nova fundamentação da sociedade. Criou-se, assim, a
noção de quase-contrato, que seria a ideia de que o indivíduo nasce devedor perante a
sociedade e de que possui uma dívida com seus ancestrais, sendo que o ressarcimento dessa
dívida somente seria possível com o compromisso de manutenção e desenvolvimento da
civilização. O quase-contrato, nesse sentido, vem a ser a base da sociedade solidária,
fundamentando o direito social moderno, baseado na noção de função da compensação social.
Nesse contexto, a liberdade se transforma e passa somente a ser possível quando estiver aliada
ao compromisso social (ZOLL, 2007).
O “contrato de solidariedade” delineado por Bourgeois, é
[...] uma doutrina contratual particular sobre a qual se sustenta o direito social, e é
ainda uma doutrina da moral, como a de Durkheim. Ao contrário da utopia liberal,
que pretende libertar a sociedade de tudo que a separa de sua natureza e da natureza,
por exemplo, do Estado – isto é, redução de seu papel ao famoso “guarda noturno” -,
afirma a utopia de Léon Bougerois, antagônica, que a sociedade nunca será social
suficiente. O ser humano não saberia cuidar sozinho de seu próprio bem-estar, mas
dependeria da ligação com muitos outros (ZOLL, 2007, p. 79).
O solidarismo, movimento que defendeu o meio-termo entre individualismo e
socialismo, influenciou a filosofia social e a política francesa e, posteriormente, a doutrina
social católica, na passagem do século XIX para o XX. O solidarismo é “doutrina completa
no campo da moral, da economia e do direito, tentando escapar tanto do individualismo,
quanto do coletivismo” (DENNY, 2001a, p. 62). Seus principais pensadores originais foram
Charles Gide, Léon Bourgeois e Célestin Bouglé.
Contudo, mais importante do que o surgimento do solidarismo, para o conceito de
solidariedade aplicada ao presente trabalho, é o processo de juridicidade do mesmo. Com a
distinção e a oposição entre “solidariedade mecânica” e “solidariedade orgânica”, assim como a noção de
“consciência coletiva”, ficam, na obra deste autor, rodeadas de ambigüidades, as quais alguns sociólogos
posteriores a ele tentarão contornar. […] Não é por acaso que Durkheim, em suas obras posteriores, teria evitado
recorrer à oposição entre as duas formas de solidariedades, tendo se decepcionado com a sua própria
classificação inicial, ao menos no que concerne à sua aplicação às fases históricas do desenvolvimento [...]”.
74
ideia de solidariedade enquanto fato objetivo e científico, visto como um direito e um dever,
necessita-se passar seu conceito para o plano jurídico.
Düguit exerceu importante contributo nesse sentido. A solidariedade, para ele, é uma
regra de conduta presente nas relações sociais, sendo a sociedade o fundamento do direito.
Durkheim, por sua vez, teve importante influência sobre a teoria de Düguit, eis que ambos
consideram que a base do direito é o fato social, tendo incorporado à noção de solidariedade
devida à divisão do trabalho o sentimento de justiça (FARIAS, 1998).
Na visão de Düguit, as relações sociais têm como base formativa tanto a “solidariedade
de similitude”, quanto a “solidariedade devida à divisão do trabalho”. A
primeira é a
solidariedade que une as pessoas numa mesma sociedade, porque elas possuem necessidades
comuns. Já a segunda corresponde à união dos indivíduos porque eles têm necessidades
diferentes, “y al mismo tiempo aptitudes diferentes, y pueden, por tanto, ayudarse en mutuos
servicios y asegurar la satisfacción de sus necesidades diversas” (DUGUIT, 2007, p. 160161).
Por isso, Düguit concebe a ideia de direito objetivo, eis que o mesmo visa à
solidariedade social. Ao categorizar as solidariedades por semelhança e por divisão do
trabalho, afirma que os sentimentos solidários não só existem em sociedades em que as
pessoas coexistem com os mesmos gostos e aptidões, mas também onde isso não ocorre. A
partir da perspectiva objetiva do direito de Düguit, um ato só terá valor social e jurídico se for
feito visando à solidariedade social.
Assim, a liberdade individual passa a ter um fundamento social. Em assim sendo, a
pessoa se torna um ser social não só porque a sua natureza a concebe assim, mas justamente
porque existe uma norma jurídica e social que exige que seu comportamento seja no sentido
de colaborar com a solidariedade. Perpasse-se, desse modo, a noção simples de autonomia do
indivíduo, ampliando-a, de modo que ela possa visar não somente ao indivíduo, mas à
sociedade.
A solidariedade social, na visão de Düguit, expressa um comando imperativo que advém
da própria sociedade e que determina o comportamento dos indivíduos sociais. Desse modo, a
solidariedade social amplia seu status e passa a ser
[…] em si mesma um valor objetivo ao mesmo tempo social, econômico e moral, já
contendo no seu interior uma idéia de imperatividade. De maneira que a
“solidariedade social” implica, já no seus mecanismos, a concepção de uma regra de
conduta que determina os direitos e os deveres dos indivíduos na sociedade, sejam
eles governantes ou governados (FARIAS, 1998, p. 228).
A solidariedade, enquanto meio-termo entre a individualização e a socialização do
75
sujeito, constitui-se no sistema propício como ideia de fim do direito, que se torna legitimado
em razão de sua destinação, capaz de fazer funcionar o sistema social. Assim, a solidariedade
encontra sua força jurídica na própria consciência dos indivíduos, sendo eles que fazem com
que a mesma adquira juridicidade.
Outrossim, Düguit também se utiliza da noção de dever social de Comte para
fundamentar sua teoria funcionalista do direito, segundo a qual os indivíduos devem ter noção
de que exercem na sociedade uma tarefa, revelando-se uma crítica ao direito subjetivo. Ele
não nega a existência de direitos individuais, mas refere ser necessário analisar criticamente a
teoria da autonomia da vontade do sujeito.
O que ele sustenta é que a concepção individualista do direito não aceita a relação social
que o mesmo representa, limitando-se apenas a verificar a situação jurídica em que um dos
sujeitos é dotado de direitos exigíveis de outro sujeito a partir de uma obrigação estabelecida
entre ambos. Para Düguit, o sistema se torna frágil quanto assentado na figura do direito
subjetivo natural, já que o direito é uma relação social e deve ser visto de modo realista,
positivista e socialista.
Há que se referir que o jurista de Bordeaux sofreu duras críticas por seu pensamento
radical. Contudo, ao se analisar a sua teoria, verifica-se que ele “não negava a existência do
elemento subjetivo na ordem jurídica e a individualização do direito objetivo no curso de sua
aplicação” (FARIAS, 1998, p. 240). O que ele quis fazer, ao criticar o direito subjetivo, foi
afastar os abusos decorrentes do uso desse direito, desconstruindo a ideia de individualismo
jurídico da época e, desse modo, permitindo a construção de um direito social, pensamento
iniciado por Comte e trazido para o campo jurídico por Düguit.
A partir desse pensamento, Düguit aduziu que, em sendo os indivíduos parte de uma
sociedade organizada, não têm apenas direitos, mas também deveres, sendo o seu principal
dever o cumprimento de sua função social. Assim,
[...] todo hombre tiene una función social que llenar, y por consecuencia tiene el
deber social de desempeñarla; tiene el deber de desenvolver, tan completamente
como le sea posible, sua individualidad física, intelectual y moral para cumplir esa
función de la mejor manera y nadie puede entorpecer ese libre desenvolvimiento
(DUGUIT, 2007, p. 158).
Logo, o indivíduo somente existirá através da sociedade organizada, devendo preencher
sua função social e o seu papel no sistema de solidariedade social, pois o seu desenvolvimento
depende do desenvolvimento da sociedade. A funcionalização do direito, na teoria de Duguit,
é uma diretiva a ser seguida por toda a sociedade, responsabilizando todos os indivíduos da
comunidade em relação ao seu dever e equilibrando, desse modo, as relações sociais.
76
Em 1911, Demogue utilizou tal princípio no âmbito civil, permitindo a evolução da
responsabilidade civil (LÔBO, 2009). Um dos aspectos que merecem destaque acerca do
conceito do princípio da solidariedade reside no fato de que se deve compreender que
[...] o mais importante nessa viragem rumo ao princípio jurídico da solidariedade, é
a compreensão de que a solidariedade não é apenas dever positivo do Estado, na
realização das políticas públicas, mas também, que importa deveres recíprocos entre
as pessoas, pois, como disse Bourgeois, os homens já nascem devedores da
associação humana e são obrigados uns com os outros pelo objetivo do comum. A
imposição de solidariedade levou ao desenvolvimento da função social dos direitos
subjetivos, inclusive a propriedade e o contrato, que se tornou lugar comum neste
início do século XXI (LÔBO, 2009, p. 325).
A partir disso, verifica-se que o conceito de solidariedade é recente na esfera jurídica,
tendo estreita ligação com os princípios da igualdade e da dignidade, no intuito de se alcançar
a igualdade substancial, pois “igualdade e solidariedade […] são aspectos de um mesmo valor
que o legislador se propõe atuar: o pleno e livre desenvolvimento da pessoa” (PERLINGIERI,
2002, p. 46).
Assim, o termo solidariedade “serve como instrumento jurídico ou, até mesmo, como
uma ‘terceira via’ entre o individualismo e o socialismo” (NALIN, 2006, p. 176). O
solidarismo, ao lado dos princípios da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa (MARTINS-COSTA, 2002), permite o desenvolvimento de uma
sociedade igualitária, mesmo num país onde vigora a concepção normativista de mercado,
como o Brasil.
O Direito de Solidariedade deve ser visto como meios jurídicos capazes de interagir,
interpretar e autor-regulamentar mecanismos no intuito de se buscar uma sociedade justa, que
vise à diminuição das desigualdades, a partir da ideia da dignidade da pessoa humana
(CARDOSO, 2010).
Há no discurso de solidariedade uma abordagem que pretende dizer claramente que
não se pode pensar o direito fora dos interesses sociaiss, pois a partir da constatação
de que o direito existe em função da civilização humana a essência da experiência
jurídica deve ser procurada numa logica de complexidade da trama social, alertandose , nesse aspecto, que o direito de solidariedade faz parte de um processo de
afirmação do “nos” contra pressuposição individualista e egoísta do “eu”, na
perspectiva da terceira dimensão (CARDOSO, 2010, p. 127)
A partir de tais premissas, verifica-se que a solidariedade é o fundamento do Estado
Democrático de Direito, em que tanto o Estado quanto a sociedade têm um papel fundamental
para a sua formação e o seu sucesso. A partir da conciliação entre o coletivo e o individual,
sendo os indivíduos chamados a respeitar os demais não só em razão da força do Estado, mas
também em razão de seu pertencimento ao grupo social. Afinal, “o excesso de individualismo
77
que transformou o homem contemporâneo é fruto de uma não recepção das condutas
solidárias” (REIS; FONTANA, 2011a, p. 189).
Traçar um conceito preciso de solidariedade na seara contratual dependerá de uma
análise concreta do instituto, uma vez que o termo é amplo, conforme mencionado. O que se
pode verificar é que é descabida uma visão individualista (MARTINS-COSTA, 2002). Em
razão disso, é necessário que sejam aplicados os princípios constitucionais no âmbito das
relações privadas, permitindo, de tal forma, uma afirmação da Constituição e, ao mesmo
tempo, uma humanização do Direito Privado (SARMENTO, 2006).
A solidariedade, enquanto princípio norteador do sistema jurídico brasileiro, também
perpassou por essa evolução. A expressão “solidariedade” é verificada no Direito Romano,
conforme já analisado. Entretanto, há que se destacar que essa concepção de solidariedade não
é a mesma que acabou se consolidando nas Constituições dos Estados Sociais, no decorrer do
século XX (LÔBO, 2009, p. 324) e XXI, especialmente após a Segunda Guerra Mundial. Já
no sistema jurídico brasileiro, a ideia de solidariedade como norte de conduta se estabeleceu
somente a partir da Constituição de 1988.
3.3 A solidariedade jurídica: o princípio da solidariedade no direito civil-constitucional
brasileiro
Somos aquilo que fizemos retidamente.
(Aristóteles).
Após o delineamento de uma contextualização histórica e conceitual acerca da
solidariedade, passa-se a analisar a solidariedade como princípio jurídico para o direito
brasileiro, em especial para o direito civil.
O preceito da solidariedade é novo no ordenamento jurídico constitucional brasileiro,
eis que não se encontra dispositivo que o determine nas Constituições que estiveram em vigor
no país até 1988.
Nesse sentido, a primeira Constituição do País, de 25 de março de 1824, protegeu
apenas os direitos de liberdade, em consonância com os ideais liberais da época. Contudo,
mesmo de modo tímido, plantou o “germe do que um século mais tarde chamaríamos de
direitos de segunda geração” (GORCZEVSKI, 2009, p. 184).
O primeiro texto constitucional da República, de 24 de fevereiro de 1891, por sua vez,
ampliou o rol de direitos fundamentais. Entretanto, não dispôs sobre direitos sociais ou sobre
solidariedade, o que indica que o liberalismo clássico imperava no Brasil quando da
promulgação dessa Constituição.
78
Já a Constituição de 1934 garantiu direitos sociais, em especial os protetivos ao
trabalhador. O modelo de Estado deixava de ser Liberal e passa a ser Social. Ademais, os
direitos civis e políticos presentes em outros textos constitucionais permaneceram no
conteúdo dessa Constituição. Assim, a segunda dimensão de direitos recebeu especial
destaque (GORCZEVSKI, 2009).
A entrada em vigor da Constituição de 1937, porém, reduziu a proteção dos direitos
fundamentais. Com a outorga desse novo texto, o país passou pelo seu primeiro regime
ditatorial, situação que somente veio a se modificar em 1946, com a promulgação de um novo
texto constitucional.
A Constituição de 1946 restabeleceu e ampliou o rol de direitos fundamentais,
amparando direitos de primeira e segunda dimensão. Essa nova ordem perdurou até 1967, ano
em que se reduziu consideravelmente diversos direitos e garantias fundamentais no País, que
se encontrava sob um governo ditatorial comandado por militares.
O panorama jurídico-legislativo brasileiro somente se modificou com a entrada em
vigor da Constituição de 1988, cujo texto contém as três dimensões de direitos fundamentais.
Nessa esteira, uma das principais inovações do texto constitucional de 1988 é assinalar
expressamente quais seriam os objetivos fundamentais do Estado brasileiro, que “valem como
base das prestações positivas que venham a concretizar a democracia econômica, social e
cultural, a fim de efetivar na prática a dignidade da pessoa humana” (SILVA, 2012, p. 81).
O preceito da solidariedade é um desses objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil, estando expresso no Título I do texto constitucional, que cuida dos
Princípios Fundamentais. Assim, o artigo 3º, inciso I, aduz que “construir uma sociedade
livre, justa e solidária” é um objetivo a ser cumprido pelo País.
O comando constitucional da solidariedade não pode deixar de ser visto como norma
jurídica, e, como tal, tem consequências dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Essa
“nova ordem jurídica exige do respectivo intérprete a compreensão de que o direito, antes de
se forçar, equivale a uma técnica de ordenação social, fixada a partir da noção de justo”
(CARDOSO, 2010, p. 93). E quais seriam essas consequências? Talvez a melhor maneira de
demonstrar a importância desse preceito, bem como sua incidência, seja analisar as áreas do
direito em que a solidariedade é um princípio consolidado, quais sejam, o Direito
Previdenciário, o Direito Tributário e o Direito Administrativo.
No Direito Previdenciário, a solidariedade é o primado que permite a contribuição de
uma maioria em benefício de uma minoria. Assim, ela ocorre “quando várias pessoas
economizam em conjunto para assegurar benefícios quando as pessoas do grupo
79
necessitarem” (MARTINS, 2009, p. 53). Ibrahim (2008, p. 54) aduz que a solidariedade “é
princípio securitário de maior importância, pois traduz o verdadeiro espírito da previdência
social”.
Já no Direito Tributário a incidência da solidariedade pode ser verificada na ideia de
capacidade contributiva, expressa no parágrafo 1º do artigo 145 do texto constitucional. Tal
normativa permite que os membros da sociedade que recebem mais paguem
proporcionalmente aos seus ganhos, enquanto que aqueles que recebem menos acabam
pagando menos ou não pagando nada de impostos, conforme sua capacidade (MACHADO,
2011).
Por fim, no Direito Administrativo, a ideia de solidariedade está presente na criação de
consórcios públicos de entes federativos para a implementação de políticas públicas,
objetivando a gestão e a qualidade dos serviços públicos. Com esses consórcios, o ideal
solidário chega também ao campo administrativo (CELLA, 2009).
Verifica-se que nessas áreas do Direito, em especial nos campos previdenciário e
tributário, a solidariedade funciona como se fosse as vigas que sustentam uma construção:
sem elas, o sistema cairia, ou pelo menos se desmancharia e deveria ser erigido outro em seu
lugar.
Nas relações civilistas, em especial no âmbito contratual, deve-se alicerçar o sistema da
mesma maneira. Afinal, o princípio da solidariedade no campo contratual deve ser orientador
de sua essência.
Ademais, a simples interpretação literal do artigo 3º, inciso I, do texto constitucional
seria suficiente para que se chegasse à conclusão de que a solidariedade é um preceito que
deve guiar o sistema jurídico brasileiro, pouco importando se o ramo do Direito em questão
seja privado ou público. Além disso, o processo de constitucionalização do direito privado, já
analisado no limiar desse trabalho, concede a força necessária para que os ditames
constitucionais sejam atendidos e aplicados às normas infraconstitucionais, sejam de ordem
estatal ou privada. Assim,
[...] no que tange ao Direito Privado dos nosso dias, ao se falar em solidariedade
como paradigma, está se afirmando que este âmbito do direito também possui uma
finalidade a atingir, pressupondo-se, logo, um ato de escolha ou seja, um objetivo
conscientemente estabelecido, uma vez que a solidariedade, nesta cadencia
ideológica, é a expressão mais profunda da sociabilidade que caracteriza a pessoa
humana, e não por outro motivo, a Constituição de 1988 exige que nos ajudemos
mutuamente, conservando a nossa humanidade, porque a construção de uma
sociedade livre, justa e solidária caba a absolutamente todos, sem exceção
(CARDOSO, 2010, p. 93).
A fundamentalidade do preceito em questão, erigido como princípio fundamental pelo
80
constituinte originário, expressa sua força e importância. Ademais, a partir de uma leitura
holística e sistêmica dos dispositivos previstos na Constituição de 1988, verifica-se que a
solidariedade é um novo valor e expressa um dever a ser alcançado pelo Estado e pela
sociedade brasileira.
Refira-se, ainda, que, no preâmbulo do texto constitucional, o País se compromete a
assegurar a igualdade e a justiça como valores supremos, dentre outros presentes no texto, de
uma sociedade fraterna.28 Dentre os princípios fundamentais, além da solidariedade, o texto
constitucional expressa a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado brasileiro
e a erradicação da pobreza e da marginalização, bem como a redução das desigualdades
sociais e regionais, como objetivos a serem seguidos, juntamente com a promoção do bem de
todos, sem quaisquer tipos de preconceitos. Esses preceitos contrariam “a lógica da
competição desmedida e do lucro desenfreado, assumindo, enfim uma perspectiva de
cooperação, responsabilidade social, igualdade substancial, justiça e distributiva e social”
(CARDOSO, 2010, p. 94).
Esse discurso solidário presente na Constituição Federal de 1988 é fruto de dois
importantes acontecimentos. O primeiro, de ordem interna, deve-se ao fato de o país ter
passado por um período ditatorial longo, em que vários dos direitos básicos dos indivíduos
foram suprimidos. O segundo, de ordem global, é a evolução dos direitos fundamentais, após
a Segunda Guerra Mundial, em direção ao princípio da dignidade humana. Deste modo, a
solidariedade se torna um novo paradigma a ser seguido pelo Direito, que permitirá a
mantença da paz social, a justiça, a garantia da liberdade e uma vida digna para todos.
Essa mudança paradigmática ainda pode ser vista como um reflexo das dificuldades de
se atender as novas demandas da complexa e atual sociedade. Uma mudança de paradigma só
ocorre quando um modelo novo surge em decorrência de anomalias existentes no modelo
antigo. Nesse sentido, a mudança paradigmática tem como características:
[...] a consciência prévia da anomalia, a emergência gradual e simultânea de um
reconhecimento tanto no plano conceitual como no plano da observação e a
consequente mudança das categorias e procedimentos paradigmáticos – mudança
muitas vezes acompanhada por resistência (KUHN, 2011, p. 89).
A partir de tal situação, o novo paradigma surge e se torna uma possível solução para os
28
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um
Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
81
problemas verificados no modelo anterior. Não deixa de ser isso o que ocorre com a ideia de
solidariedade. Sua presença, conforme foi tratado no presente capítulo, pode ser verificada na
Grécia, na formação social. Além disso, esteve presente na tríade da Revolução Francesa e na
Declaração dos Direitos Humanos. No sistema jurídico brasileiro, sua presença ocorreu
somente a partir de 1988, sendo adotada como um dos princípios fundantes da ordem
constitucional.
Nesse sentido, o paradigma da solidariedade divisa uma ordem valorativa, na qual cada
ser humano teria uma responsabilidade social, sendo que os direitos individuais, coletivos e
difusos seriam vistos a partir desse novo sistema, guiado pela dignidade humana. Por certo,
não se pensa que essa mudança será aceita sem qualquer resistência, mas que não deve ser
anulada pela antiga ordem (KUHN, 2011).
Ressalta-se aqui, também, que a opção pela analise funcional do direito não implica
apenas alinharmos entre os auxiliares de uma interpretação “funcionalista” dele que
se conforme em afirma a inviabilidade da transformação da ordem jurídica
capitalista, pois o paradigma da solidariedade não permite nos contentarmos em
determinar as funções estruturadoras e reguladoras do direito nas relações sociais,
mas sim, procurarmos compreender como os mecanismos e as representações
jurídicas organizam os direitos e deveres do individuo para com a sociedade
(CARDOSO, 2010, p. 121).
Assim, a solidariedade deve ser vista como um novo paradigma que vem romper com as
ideais antigas, “ela não está destinada a fechar-se dentro de uma determinada esfera de
atividade, mas de animá-las todas, tanto as pessoais privadas quanto as comunitárias públicas”
(DENNY, 2001b, p. 62). O Direito, neste sentido, é um instrumento desta mudança social, no
intuito de permear a ordem jurídica com valores éticos, permitindo uma melhora na qualidade
de vida dos indivíduos. Deve o Direito, portanto, estabelecer o valor da solidariedade
justamente para que se reflita acerca da sua função social, e que a mesma seja desempenhada
tanto pelo Estado, quanto pelos particulares, em especial estes últimos, já que são os que mais
praticam a desigualdade social (CARDOSO, 2010).
O ideal de solidariedade poderia ser expressado a partir de um valor muito antigo, qual
seja, não fazer aos outros o que não deseja que lhe seja feito, tendo em vista seu caráter ético e
fraterno. Quanto à sua qualificação como princípio, cabe afirmar que, como tal, a
solidariedade seria um mandamento de otimização, funcionando como diretriz de ordenação
(ALEXY, 2008).
Logo, sendo os princípios e valores fundamentais informadores do sistema jurídico,
existe uma indissociável relação entre eles e uma notável similitude estrutural entre ambos.
No entanto, embora existam semelhanças entre princípios e valores, também existem
82
diferenças que residem nos campos deontológico (âmbito a que pertencem os princípios, por
serem estes mandamentos); axiológico (âmbito a que pertencem os valores) e antropológico
(substituíveis por algum termo deontológico ou axiológico) (ALEXY, 2008).
A partir de tais premissas, pode-se afirmar que os princípios são a concretização de um
valor, eis que possuem um caráter deontológico (dever-ser), sendo que os valores apontam
para o que se considera melhor (caráter axiológico). Logo, a diferença entre ambas as
categorias reside pontualmente no fato de que os valores se situam-se no âmbito axiológico
(juízos de valor), enquanto que os princípios estão situados no âmbito deontológico (no
âmbito do dever-ser) (ALEXY, 2008).
A solidariedade, portanto, enquanto princípio do ordenamento jurídico brasileiro, seria
inspiradora de toda a ordem social, já que tem um comportamento qualificado solidário como
“dever-ser” e, também, um caráter axiológico de algo bom.
No que tange ao principio da solidariedade, o mesmo exsurge para a sociedade como
a razão do que ela é construída, portanto, aquilo que corresponde a sua finalidade,
essência e espirito, salientando, neste tocante, que por conta dos princípios não
estarem presentes apenas nas coisas, mas sobretudo, nas nossas ações, sua função é
conduzir o comportamento do particular a um fim desejado, qual seja, de assumirem
sua responsabilidade social, contribuindo para a consumação do estado de bem-estar
social e democrático. (CARDOSO, 2010, p. 134-135)
A solidariedade, enquanto preceito jurídico, desencadeia uma série de ações particulares,
estabelecidas como um dever, e que tornam a sociedade mais
equânime, permitindo a
consecução do ideário da dignidade humana. Neste sentido, deve-se, em especial, refletir
outramente, conforme estabeleceu Touraine (2009, p. 233). A partir destes pressupostos o
direito deve ser visto como um produto do processo social plúrimo e aberto (CARDOSO,
2010, p. 125).
Por outro lado, o paradigma da solidariedade não separa direito e política. Ao contrário,
exige uma ligação com outros preceitos da filosofia, da sociologia, permitindo, desse modo,
que a solidariedade se torne essência do direito e da vida em sociedade, evitando, assim, a
erosão social e o desparecimento da ética e incutindo valores solidários, de modo a permitir
uma visão diferenciada, cercada de ideais e solidarismo, tão imprescindíveis para a
humanidade hodierna (BAUMAN, 2008).
Há que se referir, também, que a compreensão da relação entre igualdade e cidadania é
fundamental para a noção de solidariedade na atualidade, já que os vínculos de solidariedade
devem ser vistos a partir de uma “articulação mista”. (DOMINGUES, 2002, p. 173), eis que
as sociedades contemporâneas são complexas e plurais, necessitando de uma coesão social.
Para Domingues (2002, p. 186) a solidariedade se refere a
83
[...] processos sociais específicos, por meio dos quais os indivíduos e as
coletividades são reconhecidos socialmente em seus direitos e deveres justos perante
outros indivíduos e coletividades, isto é, ela define, de formas extremamente
variadas, o pertencimento de tais indivíduos e coletividades a um todo mais
inclusivo. A solidariedade pode ser atingida por caminhos distintos, e possui
aspectos imaginários bem como institucionais, os quais ora se reforçam, ora podem
estar em conflito uns com os outros.
Desse modo, a solidariedade não é apenas um processo que varia de acordo com o
desenvolvimento da “divisão do trabalho”, mas que também não se satisfaz com uma
definição de “sentimentos” ou construções imaginárias. Ela precisa do corpo institucional
para que adquira efetividade, para que haja integração social ou sistêmica e que, nas relações
tanto entre indivíduos quanto entre coletividades, um dever de agir faça o indivíduo conduzir
sua vida não só em prol de si, mas de toda a sociedade. Assim, “a solidariedade deve ser
divisada em diversas dimensões concretas da vida social: em laços familiares e geracionais,
na cidadania e na política social, na nação e na classe, bem como no Estado e nas relações
econômicas” (DOMINGUES, 2002, p. 189).
O Direito Privado hodierno não fica longe de tais premissas, sendo chamado a
funcionalizar seus institutos. O próprio Código Civil, que entrou em vigor em 2003, não deixa
de se constituir em um exemplo desse novo modelo. Embora muitas críticas sejam desenhadas
ao fato deste Códex ter entrado em vigor já velho, defesado, a interpretação de seus
dispositivos deve ser feita de acordo com os princípios da socialidade, da eticidade e da
operabilidade.
Destaque-se que a função social da empresa, dos contratos, da propriedade e da posse, já
se verifica no País. Na empresa, a função social representa “a necessidade de considerar,
sempre, o interesse que a sociedade como um todo, organizada em Estado, tem sobre a
atividade econômica organizada” (MAMEDE, 2008, p. 54). Nos contratos, a solidariedade
atua redimensionando “a função do contrato, passando de uma feição essencialmente
econômica para uma visão social”, sendo que “a relação contratual deixa de ser a realização
egoísta das partes e passa a ser concebida como grande instrumento de justiça social”
(CORDEIRO, 2009, p. 228).
As modificações inseridas no plano sucessório e na responsabilidade civil também são
significativas. A função social da propriedade e da posse não se confundem, mas ambas
devem “compatibilizar-se com a outorga do patrimônio mínimo que possa garantir a
dignidade humana (LISBOA, 2010, p. 14). Afinal,
[...] a posse não é um apêndice da propriedade, um adereço onde haja mera
aparência. Ao contrário, [...] a posse está eivada de um poder fático de ingerência
84
socioeconômica sobre determinado bem, mediante a sua utilização social, protetiva
do direito social à moradia, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana
(FONTANA; PELLEGRINI, 2012, s. p.).
Já no direito sucessório, a solidariedade familiar impõe “respeito que deve existir entre
os integrantes da entidade familiar, ainda que o afeto, de fato, não se verifique” (LISBOA,
2010, p. 20).
Basear o sistema de responsabilidade civil na culpa é descabido na atualidade. Assim, “a
proteção constitucional recai sobre a segurança, a vida e a integridade biopsíquica da vítima,
não se limitando, como preconiza a orientação clássica ou moderna, ao aspecto econômico ou
patrimonial (LISBOA, 2010, p. 9).
Ademais, o próprio conceito de família passa por modificações significativas,
especialmente as mudanças nas relações dos casais e a definição do amor, bem como na forma
como em que são estruturados os núcleos familiares. Além disso, a amizade, o divórcio e os
recasamentos são vistos a partir de um novo paradigma, pois “o macroprincípio da
solidariedade perpassa transversalmente os princípios gerais do direito de família, sem o qual
não teriam o colorido que os destaca” (LÔBO, 2009, p. 327). Essas mudanças são reflexos da
emancipação das mulheres na sociedade atual, mas também desse novo agir social trazido
pelo princípio da solidariedade. Afinal, existe uma mistura complexa entre particularização e
universalização (DOMINGUES, 2002).
Logo, não se pode negar que existe uma mudança paradigmática no Direito, guiada pelo
princípio da dignidade da pessoa humana e pela solidariedade. Esta transformação irá se
refletir na sociedade, que passará a ter uma consciência individual diferenciada e que
certamente melhorará a consciência coletiva. A solidariedade é um laço de união, que se
infiltraria nas bases e nos institutos sociais, impedindo que em razão do pluralismo atual,
ocorra a fragmentação social nas sociedades hodiernas, o que acabaria produzindo novas
“tribos modernas” (DOMINGUES, 2002, p. 210).
A solidariedade é uma norma fundamental de reclamo. Ela nos coloca diante do
conteúdo mais nobre de nosso compromisso com os socialmente excluídos e
existencialmente desaparecidos. A solidariedade representa um estar junto dos
oprimidos, participando comprometidamente em suas lutas transgressoras […].
Quando se pratica a solidariedade, está-se reconhecendo a existência do outro como
diferente, aceitando-a sem pretender narcisisticamente fusioná-lo com o modelo de
homem que o imaginário instituído produz como fantasia tanática (WARAT, 2004, p.
388).
Deve-se salientar, por outro lado, que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de
1948, fez com que a solidariedade se erigisse como um valor ético capaz de induzir e modelar
políticas públicas e comportamentos sociais, devendo ser considerado pelo legislador no
85
momento da elaboração de leis, e pelo juiz, advogados, servidores e pesquisadores, no
momento da interpretação das mesmas (CARDOSO, 2010).
Essa alteração paradigmática imposta pela solidariedade, no País, a partir da
Constituição de 1988, implica em um novo direcionamento do comportamento humano,
permitindo que a indiferença presente nas relações humanas se transforme, melhorando a
inclusão social, com o que tais relações passarão a ser assentadas num sentimento de respeito
e consideração recíproco, a partir de responsabilidades impostas aos indivíduos e ao Estado,
de modo a transformar a consciência coletiva (CARDOSO, 2010), eis que “a solidariedade
surge, como se vê, de uma não normatividade, mas, sobretudo, de ações que movimentam e
transformam a sociedade, por meio de práticas interventivas dos conflitos sociais” (REIS;
FONTANA, 2010, p. 3327).
A cidadania gera solidariedade, virtude cívica e engajamento, ou pelo menos deveria
gerar. Antes centrada no Estado, a solidariedade se mostra incompatível com o Estado
Contemporâneo, eis que a ideia polarizada entre individualismo e estatismo deve ser
superada, recriando a solidariedade, a partir da noção de uma universalidade dos direitos de
cidadania que passam a sustentá-la (DOMINGUES, 2002, p. 222).
Afinal, as relações sociais estão cada vez mais complexas, especialmente se a análise
recair sobre a pluralização social e a abertura das identidades. Nessa sociedade, busca-se uma
eficiência instrumental aliada a novas formas de solidariedade social. O Estado e o mercado
terão um papel nesse processo, de modo coordenado, devendo haver uma nova visão da
solidariedade, da modernidade e da coordenação social, a partir de uma perspectiva
multidimensional, o que conduzirá a um novo desenho das relações entre Estado e sociedade,
que será fluído e plural, com novas formas de identidade e laços particularistas de
solidariedade (DOMINGUES, 2002).
Ademais, o princípio jurídico da solidariedade é resultado da superação entre
individualismo e socialismo, tornando-se vetor de guia das relações sociais, tendo em vista a
dupla perspectiva de seu conteúdo, sendo um direito subjetivo mas também objetivo. A sua
incidência nas relações privadas é medida que se impõe para que se alcance uma melhoria
dessas relações.
Assim, a solidariedade, conforme Domingues (2002, p. 239), é “estar aberto ao outro,
tentar atingir alguém, engajar-se com outras pessoas, com outras coletividades, ao menos em
certo grau em seus próprios termos”. A liberdade e a igualdade fazem parte do imaginário e
das instituições modernas, organizando perspectivas cognitivas, normativas e expressivas no
que concerne às relações sociais e à realização pessoal. Contudo, devem ser vistas a partir da
86
ideia de solidariedade. Afinal, “não podemos pensar a nós mesmos senão como livres, seja em
um sentido cognitivo seja normativo” (DOMINGUES, 2002, p. 239).
O valor da solidariedade, quando transposto da sociologia para o direito, passou a fazer
parte da ordem jurídica, sendo transformado, em muitos ordenamentos, como no caso do
brasileiro, em norma constitucional, que expressa um comando para a sociedade que pautará
suas ações sociais, permitindo, assim, a construção de um país mais justo, livre e solidário,
conforme expresso no texto constitucional brasileiro de 1988, pois este primado “realiza
funções sociais que costumam constar em políticas públicas” (REIS; FONTANA, 2010, p.
3328). Afinal, “cada forma de solidariedade implica a ação social bem como um tipo
específico de exercício da responsabilidade, que remete a distintas concepções de liberdade, e
assim, de igualdade”. (DOMINGUES, 2002, p. 241)
Desse modo, o inciso I do artigo 3º da Constituição Federal carrega em seu bojo uma
ação jurídica que deve pautar o Estado e os indivíduos, sendo uma das finalidades do Estado
Democrático e Social de Direito brasileiro na consecução do bem comum, que nada mais é do
que a dignidade humana de uma população.
Realiza-se o bem comum num a sociedade quando o povo vive humanamente, isto é,
pode desenvolver normalmente suas faculdades naturais e exercer as virtudes
humanas, de forma que para que a vida coletiva possa vingar é necessário que os
integrantes do grupo social tenham fortemente arraigados em si a noção de que as
relações sócias somente serão satisfatórias se o homem respeitar o outro com quem
ele se relacional (CARDOSO, 2010, p. 143).
No entanto, a ideia de bem comum não supõe a noção de livre uso de tudo por todos,
mas pretende que os membros da sociedade cooperem para o progresso social, nos limites de
suas forças para a transformação do grupo social em que vivem. O Estado Democrático de
Direito, nesse sentido, contribuirá para essa coesão social solidária, na medida em que
garantir os direitos fundamentais.
Modifica-se ,com o paradigma da solidariedade, o imaginário social.29 Essa nova visão
moral pode ser atribuída às concepções do Direito Natural, na medida em que funda sua
ordem no mútuo benefício, garantindo a liberdade e os demais direitos para todos. O
imaginário social se modifica conforme o contexto em que se vive, influenciado pela
economia, pela esfera pública e pelo autogoverno (TAYLOR, 2010).
Assim, a ordem social é influenciada pelo modelo econômico adotado na modernidade.
29
Taylor (2010, p. 31) aduz que o imaginário social são “modos como imaginam [pessoas] a sua existência
social, como se acomodam umas às outras, como as coisas se passam entre elas e os seus congéneres, as
expectações que normalmente se enfrentam, as noções e as imagens normativas mais profundas que subjazem a
tais expectações”.
87
As ideias surgidas no decorrer dos anos modificaram a sistemática existente e o modo de
pensá-la, ensejando modificações no imaginário social, já que surgem programas para os
problemas surgidos na sociedade. Saliente-se que a Revolução Francesa e a Americana foram
o ápice dessas modificações sociais. Não deixa de ser diferente com a solidariedade, eis que
ela “é a marca central da natureza humana. De certa maneira, é necessidade básica. Não é,
porém, da ordem das realidades primeiras, mas das realidades conquistadas” (DEMO, 2002,
p. 151).
A modernidade tem como principal característica o desencanto social. O que se quer
com o paradigma da solidariedade é que o indivíduo haja como se estivesse situado entre
outros indivíduos, de modo holístico (TAYLOR, 2010), modificando o imaginário social
atual, de modo a torná-lo mais solidário.
Necessita-se, desse modo, renovar os aparatos estatais e judiciários e difundir entre os
operadores do direito um instrumental teórico dos novos valores do ordenamento. Logo, “a
saída de emergência não é um resultado, mas sim um fim, e, se para alguns representa uma
esperança, certamente para todos é um dever, além de político, também jurídico, imposto pela
solidariedade constitucional” (PERLINGIERI, 2008, p. 36). Desse modo,
[...] a tarefa hoje é contribuir para realizar, mediante uma renovada teoria da
interpretação, axiologicamente orientada, uma justiça civil na legalidade
constitucional e comunitária, utilizando os conteúdos e os valores característicos de
tal legalidade não apenas na 'realidade' de velhas e novas normas em nível ordinário,
mas também na aplicação direta dos enunciados constitucionais. (PERLINGIERI,
2008, p. 35).
Outrossim, a questão moral contribuirá para a efetivação da dignidade da pessoa
humana. Por tal razão, a visão coletiva, holística, sobre as relações é imperiosa para que a
justiça não seja derrotada. Frise-se que a atualidade está marcada por uma crise do Estado, a
soberania acaba sendo exercida por instituições não estatais. Assim, a problemática se resume
a “como governar o mundo, quais as instituições são necessárias para que a economia não
leve vantagens sobre a política” (PERLINGIERI, 2008, p. 46).
Logo, para poder discorrer sobre a política, deve-se partir de um projeto em que a
filosofia de vida esteja baseada em duas correntes: personalismo e solidarismo. Desse modo,
“qualquer maioria, no quadro da nossa Constituição, deverá levar em conta o respeito à
pessoa, aos seus direitos invioláveis e à solidariedade” (PERLINGIERI, 2008, p. 47). Para
Reis e Fontana (2011b, p. 138), a solidariedade é “princípio moral e realizador, na
interpretação e na efetivação dos direitos fundamentais, e na promoção da integração social”.
Neste contexto, o direito, a partir da ideia de cultura, é chamado a realizar a liberdade
88
orgânica, formando cidadãos críticos, eis que somente assim haverá a real participação social,
através de uma difusa educação cívica e pluralismo formativo e informativo, sendo o primeiro
de relevada importância para a democracia e para o primado da política (PERLINGIERI,
2008).
A dimensão ideológica da solidariedade se projetará nos diversos institutos do direito
privado, de modo a solidarizá-los. A parte derradeira desse trabalho abordará como se verifica
essa incidência no âmbito contratual, analisando, especialmente a boa-fé objetiva, conforme
se verá na sequência do presente trabalho.
89
4 O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE NOS CONTRATOS: o desvelar da ética, o
semeador da socialidade e o propagador da confiança nas relações contratuais
É preciso predispor-se a reconstruir o Direito Civil
(PIETRO PERLINGIERI).
As abordagens acerca da vinculação dos princípios constitucionais e, em especial, do
princípio da solidariedade nas relações entre particulares serviram de base para a exposição
que se segue neste derradeiro capítulo.
A incidência direta dos dispositivos constitucionais na esfera privada e sua dupla
perspectiva, objetiva e subjetiva, fazem concluir que a solidariedade, enquanto princípio
constitucional e direito fundamental, aplica-se às relações interprivadas.
A partir dos delineamentos já efetuados, verificou-se que a releitura dos institutos do
Direito Civil a partir dos ditames previstos na Constituição Federal é necessária para que haja
a concretização do texto constitucional. Esta releitura é necessária a fim de se evitar que seja
feito trabalho inverso, ou seja, a leitura dos dispositivos constitucionais à luz da lei ordinária,
transformação sentida nos ordenamentos jurídicos a partir do constitucionalismo
contemporâneo.
A solidariedade, princípio firmado pela dogmática jurídica no século XX, apresentase, na atualidade, com uma missão difícil, que passa por solidificar a democracia, humanizar
as relações, conduzir o indivíduo à reflexão e concretizar a dignidade da pessoa humana. É a
partir desta visão que este princípio se apresenta nas relações de cunho privado,
historicamente individualistas, mas que, com a contemporaneidade solidarizaram seus
institutos.
Esta nova interpretação dos institutos privados a partir dos valores que permeiam a
ordem jurídica brasileira certamente é o mote do trabalho. Este objetivo, contudo, é mais
específico e tem como principal aspecto a análise do princípio da solidariedade nas relações
contratuais. Mas como isto ocorre na seara contratual? De que maneira o princípio da
solidariedade incide nestas relações?
Este capítulo irá tecer considerações acerca dessas questões. Inicialmente, serão feitas
algumas considerações sobre o contrato no constitucionalismo contemporâneo, com o intuito
de demonstrar como esse instituto privado modificou suas bases a partir das mudanças
sofridas no Direito Privado pelo processo de constitucionalização. Após, serão tecidas
algumas diferenciações necessárias sobre a boa-fé e a função social, destacando-se que aquela
será analisada enquanto justificativa do princípio da solidariedade, para, por fim, verificar o
90
desvelar da ética nos contratos a partir da solidariedade.
4.1 As modificações no conceito de contrato: um estudo do modelo clássico até o
constitucionalismo contemporâneo
O contrato já não é ordem estável, mas eterno vir a ser.
(Georges Ripert).
Antes de adentrar especificadamente no estudo do princípio da solidariedade na
ambiência civil, a partir da diferenciação de dois princípios coirmãos, quais sejam, a boa-fé
objetiva e a função social - eis que ambos possuem importante papel na interpretação do
solidarismo e seus reflexos na seara contratual, porém não são iguais -, primeiro se analisará a
relação contratual na atualidade.
Contudo, uma pequena incursão histórica será realizada, antes de uma análise moderna
sobre o contrato.
Partindo-se desse ponto, há que se referir que o instituto contratual, capaz de firmar
entre as partes uma pactuação com efeitos jurídicos, tem sua base no Direito romano, sendo
que estava estruturado, já nessa época, pelo “acordo de vontades, que gerava obrigação
(ressaltando o caráter personalíssimo da obligatio), desde que exteriorizasse uma forma
correlata às categorias de contrato até então reconhecidas, verbis, re ou litteris”
(ROBOREDO, 2007, p. 17).
Nessa época, o surgimento do contrato se dava pelo elemento objetivo, com a
observância estrita das formalidades pré-definidas, sendo que somente as relações contratuais
formais e típicas geravam obrigações. O elemento subjetivo somente passou a ter importância
no direito justinianeu (VENOSA, 2006).
Embora importantes essas afirmações, cabe esclarecer que o contrato somente recebeu
força normativa com o Iluminismo, eis que o indivíduo, ao crer que sua existência não estava
atrelada a nenhuma divindade, passou a equiparar-se a um deus, tendo se utilizado dos
contratos desenfreadamente (ROBOREDO, 2007). Assim, a teoria contratual acabou sendo
influenciada por essa visão antropocêntrica e patrimonialista, que se fez presente nas
codificações de diversos países, inclusive do Brasil.
Deste modo, como bem explica Roppo (2009, p. 25), a relação contratual se
modificou, eis que
[…] se confrontarmos as funções assumidas pelo contrato na antiguidade ou na
idade média, vale dizer, no âmbito dos sistemas econômicos arcaicos, ou de um
modo geral pouco evoluídos (aqueles que poderiam considerar-se os caracterizados
pelo modo de produção “antigo”, baseado no trabalho escravo e pelo modo de
91
produção feudal, por sua vez caracterizado por vínculos de natureza “pessoal” entre
produtores e detentores da riqueza fundiária, pelo trabalho artesanal independente ,
por uma nítida tendência para o auto-consumo e, portanto, por um baixo volume de
trocas), com as funções que o contrato assume no quadro de uma formação
econômico-social caracterizada por um alto grau de desenvolvimento das força
produtivas e pela extraordinária intensificação da dinâmica das trocas (tal como é a
formação econômica social capitalista, especialmente após a revolução industrial
dos princípios do século XIX), constatamos profundíssimas diferenças quanto a
dimensão efectiva, a incidência, à própria difusão do emprego do instrumento
contratual: ali relativamente reduzidas e marginais, aqui, pelo contrário, de molde a
fazer do contrato um mecanismo objectivamente essencial ao funcionamento de todo
o sistema econômico.
A influência da Revolução Francesa incidiu também no conceito de contrato, que
passou a ser firmado a partir da ideia de igual liberdade dos indivíduos, incutida pelos
revolucionários de 1789, eis que, dentre os objetivos dos burgueses, estava a defesa de suas
liberdades e bens, da nobreza e do clero, que estiveram à frente do poder no Antigo Regime.
Entretanto, também não se deve esquecer que, disfarçado sob esse ideal, os burgueses tinham
o propósito de favorecer a economia, com a livre contratação de mão-de-obra e a aquisição da
propriedade imobiliária (ROPPO, 2009).
Assim, a relação contratual assumiu importante relevo, pois passou a ser o principal
instrumento utilizado para permitir a circulação de bens, em especial a propriedade.30 Assim
sendo, a liberdade de contratar, nesse período, foi levada ao extremo. O vínculo firmado entre
as partes era tão forte que era equiparado à lei, eis que partia-se da ideia de que os indivíduos
eram absolutamente livres. Logo, seu comprometimento, ou não, também era livre. Contudo,
no momento em que se comprometia, o indivíduo estava ligado ao pactuado, de modo
irrevogável.
Observa-se, desse modo, que o princípio da pacta sunt servanda imperava no ideário
liberal (ROPPO, 2009). Ademais, deve-se lembrar que no Estado Liberal, o juiz não tinha a
prerrogativa de interpretar os acordos firmados, limitando-se a ser bouche de la loi.
É esse o paradigma contratual que influenciou as codificações do século XIX e
também do século XX, baseado na liberdade de contratar e na igualdade formal das partes,
vistos como “pilares – que se completavam reciprocamente – sobre os quais se formava a
asserção peremptória, segundo a qual dizer “contratual” era equivalente a dizer “justo” (qui
dit contractuel dit juste)” (ROPPO, 2009, p. 35).
30
“No Código Napoleônico temos o contrato disciplinado no livro terceiro, que cuida dos 'diversos modos de
aquisição da propriedade', colocando a aquisição da propriedade no patamar de direito da pessoa, o que bem
demonstra a absoluta aversão, ao que era praticado pela classe, até então dominante. Esta é a razão peça qual o
contrato, no Código Napoleônico, é um instrumento que basta, por si só, para a aquisição da propriedade. Aquilo
que era possível apenas à classe dominante passa a ser possível aos indivíduos, a partir do reconhecimento da
autonomia para contratar e para tornar-se proprietário [...]” (ROBOREDO, 2007, p. 24).
92
Não deixou de ser diferente no Brasil, que se baseou no Código Civil francês e alemão
para promulgar, em 1916,31 o Código Civil brasileiro, que teve vigência até o dia 10 de
janeiro de 2003. O texto da norma civilista foi promulgado visando a regulamentação das
relações privadas. Neste Códex, ao patrimônio se deu mais destaque do que à pessoa, tendo
dedicado, aproximadamente, dois terços de seus dispositivos para tanto (LISBOA, 2010).
Nesse período, alguns princípios alicerçaram as bases contratuais. Dentre os
pesquisados, opta-se por citar a autonomia da vontade, a obrigatoriedade dos contratos, o
consensualismo e a relatividade dos efeitos dos contratos.32 O primeiro, está assentado na
livre possibilidade de firmar contratos. O segundo, baseado no primeiro, parte da ideia de que,
se o indivíduo é livre para manifestar sua vontade, os pactos aos quais se vincula devem ser
cumpridos, tendo em vista que foram firmados dentro de sua esfera de liberalidade. O terceiro
dos princípios citados, o do consensualismo, aduz que o simples acordo de vontades permite a
formação do contrato. Já o princípio da relatividade dos efeitos do contrato, expressa a ideia
de que a relação contratual somente surtirá efeitos sobre as partes contratantes, não atingindo
terceiros (REIS, 2001).
Por outro lado, o legislador de 1916 almejava um Código que previsse todas as
situações fáticas possíveis, com certeza e precisão. Ele objetivava uma codificação com
conceitos certos e taxativos, fechada, sem a presença de cláusulas gerais (ZINN, 2004).
Entretanto, as transformações socioeconômicas das sociedades de um modo geral, e da
brasileira de modo especial, fizeram com que se percebesse que a tão almejada completude do
sistema jurídico, com a regulamentação de cada situação concreta, era, na prática, impossível.
Assim, proliferaram-se leis extravagantes no intuito de se regular situações não abarcadas
pelo Código Civil de 1916.33 O Estado, nesse contexto, passou a invadir a autonomia privada.
31
“O Código Civil brasileiro, embora aprovado em 1916 e vigorado em 01.01.1917, foi, na verdade, elaborado
nos fins do século XIX, permanecendo, depois, vários anos no Congresso Nacional, aguardando aprovação. Com
isso, sua redação pautou-se, ainda, pela onda liberal, apesar de, em outros países, especialmente na Europa, já
neste período o liberalismo estar em franco declínio” (REIS, 2001, p. 113).
32
Para Theodoro Júnior (2008, p. 1) “três são, portanto, os princípios clássicos da teoria liberal do contrato: a) o
da liberdade contratual, de sorte que as partes, dentro dos limites da ordem pública, podem convencionar o que
quiserem e como quiserem; b) o da obrigatoriedade do contrato, que se traduz na força de lei atribuída às suas
cláusulas (pacta sun servanda); e c) o da relatividade dos efeitos contratuais segundo o qual o contrato só se
vincula as partes da convenção, não beneficiando nem prejudicando terceiros (res inter alios acta neque nocet
neque prodest)”.
33
Aponta-se como leis que modificaram o Código de 1916, o Decreto nº 2.681, de 07 de dezembro de 1912, que
trava da responsabilidade civil das estradas de ferro; o Decreto nº 22.626, de 07 abril de 1933, que versava sobre
juros contratuais; o Decreto-lei nº 58, de 10 de dezembro de 1937, sobre loteamentos; o Decreto-lei nº 1.027, de
02 de janeiro de 1939, sobre compra e venda com reserva de domínio; o Decreto-lei nº 3.365, de 21 de junho de
1941, sobre desapropriação por utilidade pública; a Lei nº 765, de 14 de julho de 1949, sobre o registro civil de
nascimento; a Lei nº 1.110, de 23 de maio de 1950, sobre o casamento religioso com efeitos civis; a Lei nº 4.132,
de 10 de setembro de 1962, sobre desapropriação por interesse social; a Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de
1964, sobre o condomínio predial e a incorporação imobiliária; a Lei nº 5.478, de 25.07.1968, sobre alimentos; o
93
Além disso, o juiz começou a poder modificar as disposições contratuais e corrigir as
desigualdades causadas por essas pactuações (GODOY, 2009).
Assim, a concepção liberalista se transformou profundamente, tendo em vista as
modificações na ordem econômica, social e política, que incidiram na relação contratual.
Na atualidade, “o contrato e o direito dos contratos apresentam-se-nos, assim, muito
diferentes de como se apresentavam no século passado” (ROPPO, 2009, p. 295).
A sociedade do Estado Liberal era uma sociedade essencialmente individualista, por
isso, a teoria contratual clássica servia aos seus propósitos. A partir, entretanto, da
massificação das relações contratuais, em razão, especialmente, do processo de
industrialização que se intensificava, constatou-se que esta teoria clássica não mais
se adaptava à nova realidade socioeconômica que se instalava e já era uma realidade.
Verificou-se que a liberdade contratual era um engodo, haja vista que com a
padronização dos contratos uma só parte redigia as as cláusulas e a outra somente
aderia, desmistificando a ideia de liberdade contratual determinava a justiça do
contrato (REIS, 2001, p. 122).
Não bastasse isso, a modernidade, com o aceleramento tecnológico, que gerou o
aumento da produção, permitindo o surgimento de uma gama variada de produtos e serviços,
bem como o aumento populacional, aliados à necessidade de solidarização das relações
humanas e da consecução do princípio da dignidade da pessoa humana, fizeram com que a
ordem jurídica até então vigente passasse por um processo de transformação.
Diante dessa situação, o sistema precisou se abrir, exigindo do intérprete uma visão
crítica para que se possa fazer justiça. Parte-se da ideia de que justo será aquilo que a
Constituição (direitos fundamentais) estabelece. Para tanto, deve haver uma abertura dos
Códigos e das leis ordinárias sem, porém, danificar a estrutura do sistema. Outrossim, a
criação de cláusulas gerais e de microssistemas para que haja a concretude da Constituição
deve ser informada pelos princípios e direitos fundamentais (TUTIKIAN, 2004). Somente
dessa forma todo o direito será direito constitucional concretizado.
Decreto-lei nº 911, de 01.10.1969, sobre alienação fiduciária em garantia; a Lei nº 5.764, de 16 de dezembro
1971, sobre as sociedades cooperativas; a Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, sobre registros públicos; a
Lei nº 6.453, de 17 de outubro de 1977, sobre a responsabilidade civil por danos nucleares; a Lei nº 6.515, de 26
de dezembro 1977, sobre a separação e o divórcio; a Lei nº 6.766, de 19 de dezembro 1979, sobre parcelamento
do solo urbano; a Lei 6.899, de 08 de abril de 1981, sobre correção monetária; a Lei nº 6.938, de 31 de agosto de
1981, sobre a responsabilidade civil por danos ambientais; a Lei nº 7.089, de 23 de março de 1983, sobre a
cobrança dos juros de mora em sábado, domingo ou feriado; a Lei nº 8.009, de 29 de março de 1990, sobre a
impenhorabilidade do bem de família; a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, sobre a proteção da criança e do
adolescente; a Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, sobre as relações jurídicas de consumo; a Lei 8.560, de 29
de dezembro de 1992, sobre investigação de paternidade; a Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994, sobre o
direito dos companheiros a alimentos e à sucessão; a Lei nº 9.263, de 12 de janeiro de 1996, sobre o
planejamento familiar; a Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, sobre arbitragem; a Lei nº 9.434, de 04 de
fevereiro de 1997, sobre remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante; a Lei nº
9.514, de 20 de novembro de 1997, sobre alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel; a Lei nº 9.609, de 19
de fevereiro de 1998, sobre a propriedade intelectual de programa de computador; a Lei nº 9.610, de 19 de
fevereiro de 1998, sobre direitos autorais; entre outras.
94
Ademais, a mutabilidade e abertura do direito constitucional é que possibilitam a
captação da dinâmica social e da funcionalização dos institutos jurídicos, permitindo que o
Direito se livre das clausuras, imutabilidade e limites axiomáticos dos códigos (TUTIKIAN,
2004). Afinal, somente as disposições do Código Civil brasileiro não serão suficientes para
acompanhar as modificações sociais, razão pela qual urge que se pense o sistema de modo
sistêmico, afastando-se concepções individualistas e visando a proteção do ser humano, a
partir dos valores e princípios erigidos no ordenamento jurídico brasileiro a partir de 1988.
Não deixa de ser diferente com a relação contratual, negócio jurídico, bilateralmente
ou plurilateralmente constituído, visando à modificação, constituição ou extinção de direitos
(REIS, 2001), que, na concepção individualista do contrato, estava assentada na proteção da
liberdade de contratar e no objeto de contratação, procurando manter o pactuado entre os
contratantes. A diferença da perspectiva clássica para a contemporânea do contrato reside no
“fetiche de que havia igualdade entre as partes e que, por isso, estas poderiam sozinhas
estabelecer direitos e deveres sem que uma delas fosse muito prejudicada ou saísse
fragilizada” (ZINN, 2004, p. 103).
Esta noção contratual, porém, também se transformou. Surgiu, então, a contratação
padronizada, o denominado “contrato de adesão”.34 Por tal razão, alguns autores, inclusive,
chegaram a afirmar que o contrato seria extinto, já que uma das suas principais características
havia sumido, qual seja, o acordo de vontades (ZINN, 2004).
Entretanto, o contrato de adesão foi erigido à condição de modalidade contratual e a
ideia de que o contrato estava em extinção foi suplantada pela verificação de que a relação
contratual, na realidade, estava passando por uma evolução, através da qual se deixava para
trás a concepção clássica do contrato, baseada na noção individualista e de igualdade formal,
passando-se à ideia moderna da teoria contratual, baseada na justiça social (REIS, 2001).
Assim, o contrato assume importante papel na modernidade, tendo em vista a
sociedade consumerista em que se vive, cujas barreiras comercias entre países são inexistentes
ou mais facilmente transponíveis (CASTELLS, 2011). A relação contratual visa a atender uma
demanda nova, assentada numa economia global, informacional e em rede e, por tal razão,
não pode mais ser vista como antigamente, mas, sim, a partir dessas mudanças antes referidas.
O Estado, como garante dessa nova ordem jurídica, passa, na esfera contratual a
“harmonizar, prevenir, e, quando necessário, impedir a exploração dos mais fracos, buscando
34
Reis (2001, p. 123) afirma que “a expressão 'contrato de adesão' foi utilizada pela primeira vez, por Saleilles,
exatamente a um século atrás, no ano de 1901. É a partir da edição do Código de Defesa do Consumidor, Lei
8078, de 11 de setembro de 1990, que se consagrou no direito pátrio a expressão contrato de adesão para
95
sempre os meios de realização equilibrada dos negócios, para que a sociedade atinja seus fins”
(ROBOREDO, 2007, p. 44). Assim,
[…] o Estado moderno não é caracterizado por uma relação entre cidadão e Estado,
onde um é subordinado ao poder, à soberania e, por vezes, ao arbítrio do outro, mas
por um compromisso constitucionalmente garantido de realizar o interesse de cada
pessoa. A sua tarefa não é tanto aquela de impor aos cidadãos um próprio interesse
superior, quanto aquela de realizar a tutela dos direitos fundamentais e de favorecer
o pleno desenvolvimento da pessoa [...], removendo os obstáculos que impedem a
participação de todos na vida do Estado. (PERLINGIERI, 2002, p.54)
O modelo contratual, assim como o Direito de um modo geral, a partir de tais
pressupostos, modificou-se, devendo ser visto não só em consonância com os princípios
eminentemente civilistas, já presentes em seu conteúdo desde a sua concepção, mas também
sob a ótica dos novos princípios erigidos dentro dos sistemas jurídicos, com a promulgação
dos textos constitucionais contemporâneos (THEODORO JÚNIOR, 2008).
No País, a partir de 1988, com a entrada em vigor do novo texto constitucional, e de
1990, com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, transformou-se o conceito de
contrato, impondo-se a extinção da concepção clássica da relação contratual, em que as partes
eram vistas como iguais e que poderiam firmar o pacto contratual, e através da qual deveriam
mantê-lo, mesmo diante da verificação de causas externas que impedissem sua
perfectibilização ou mesmo que umas das partes tivesse firmado essa contratação
coativamente. Assim, a concepção de contrato enquanto “instrumento de uma consciente,
livre e paritária autodeterminação da própria esfera econômica” (ROPPO, 2009, p. 336),
sofreu um declínio.
Ademais, a introdução, no sistema jurídico brasileiro, de dois importantes princípios, a
boa-fé objetiva e a função social, veio a modificar substancialmente o conceito de contrato,
uma vez que “os princípios e valores constitucionais não só irradiam efeitos em todo o
ordenamento, como são normativamente atuantes na seara do Direito Privado” (TUTIKIAN,
2004, p. 76).
Nesse contexto, a relação contratual passou a ser vista “como um instrumento de
convívio social e de preservação dos interesses da coletividade, onde encontra a sua razão de
ser e de onde extrai a sua força vinculante” (REIS, 2001, p. 137). Desta forma, não se pode
deixar envolver pela “Síndrome de Perseu”;35 ao contrário, deve-se buscar olhar o outro,
enxergá-lo e situá-lo dentro da sociedade em que todos vivem, sendo que o Direito possui
denominar esta contratação padronizada, com cláusulas pré-redigidas”.
35
Expressão utilizada pelo professor Ricardo Aronne e que expressa bem o que se precisa na atualidade
(ARONNE, 2010, p. 91). Não se olha o próximo diretamente nos olhos, porque “perdidos em nosso medo de
96
papel fundamental para sanar esta Síndrome que assola a humanidade na atualidade.
Outrossim, há que se destacar que, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, o
que se quer é a solidarização de seus institutos, a partir da presença de uma vasta
principiologia e de cláusulas gerais, sendo essas chaves de “abertura do sistema civil e, em
conseqüência disso, para o desenvolvimento do processo da democratização do direito dos
homens comuns” (NALIN, 2002, p. 2) A boa-fé objetiva, o equilíbrio econômico do contrato
e a função social do contrato constituem-se nos novos princípios inseridos formalmente na
norma civilista a partir de 2003 no País.
Frise-se que a boa-fé objetiva e a função social do contrato serão analisadas na
sequência do trabalho. Por ora, o estudo se deterá no princípio do equilíbrio econômico do
contrato ou da justiça contratual, que possui relação estreita com a boa-fé objetiva, uma vez
que este preceito preza pela lealdade contratual, pelo solidarismo e pela cooperação entre os
indivíduos, bem como pela noção de função social, conceitos que não deixam de ser
completar, já que todos esses princípios estão assentados nos mesmos valores constitucionais
e buscam o mesmo fim, qual seja, a construção de uma sociedade melhor, guiada pela
solidariedade e pela dignidade da pessoa humana (GODOY, 2009).
Essa nova leitura do instituto do contrato não quer descaracterizar a relação contratual,
mas evitar que a conduta das partes contratantes seja eivada de deslealdade, fugindo de um
padrão comportamental aceitável, ou, ainda, que se possa exigir uma pactuação
desequilibrada, impondo a uma das partes um excesso para a mantença do vínculo contratual,
de modo a prejudicá-la. Logo, o que este princípio objetiva é um equilíbrio entre a prestação e
a contraprestação do contrato (REIS, 2001).
Referido equilíbrio na relação contratual pode ser alcançado pelo abatimento do preço,
seja por vícios encontrados na coisa, pela evicção, ou pela exceptio non adimpleti contractus,
dentre tantos exemplos que poderiam ser citados neste trabalho, cuja finalidade é preservar
um razoável equilíbrio entre as partes contratantes.
Destaque-se que, na norma consumerista, existe a presença do citado princípio de
forma expressa e genérica, o que se constata em razão do que dispõe o inciso II do parágrafo
1º do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor.36
Logo, o objetivo pretendido pelo princípio da justiça contratual é “uma equilibrada
petrificar, apenas nos relacionamos com a imagem que fazemos do outro. Mas nunca diretamente com ele”.
36
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos
e serviços que:
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu
97
repartição, entre os contratantes, de benefícios e encargos contratuais” (GODOY, 2009, p. 39),
permitindo-se, dessa forma, o exercício da liberdade de contratar de modo igualitário e
garantindo-se, ainda, o cumprimento normal do contrato e o atendimento do firmado entre os
contratantes.
Evitam-se, assim, através da utilização desse princípio, os institutos da lesão e das
cláusulas abusivas. Partindo-se para uma visão histórica, pode-se afirmar que o instituto da
lesão é tão antigo que encontra previsão na compilação de Justiniano. O direito canônico
também se ocupou da equidade nos contratos, com o justo preço e com a usura pecuniária. No
Código Napoleônico, por sua vez, a lesão somente era apreciada se ocorresse nas vendas
imobiliárias uma desproporção superior a 7/12 do valor do bem.
No País, o Código Civil de 1916 não dispôs sobre a lesão, contrapondo-se à previsão
contida no Título XIII do Livro IV, das Ordenações Filipinas, tendo a usura pecuniária sido
introduzida no ordenamento jurídico pelo Decreto nº 22.626/33 (GODOY, 2009).
Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, o instituto da lesão voltou ao
ordenamento jurídico brasileiro. É o que se percebe da análise do texto do artigo 157, ao
afirmar que a lesão ocorre “quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por
inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação
oposta”. Ademais, deve-se mencionar que essa desproporção será verificada levando-se em
consideração os valores da data em que o negócio jurídico foi firmado. Outrossim, a anulação
do negócio jurídico somente não ocorrerá se o suplemento oferecido for suficiente ou se a
parte favorecida concordar com a redução do proveito.
Na norma consumerista existe, da mesma maneira, previsão legal contra a lesão
causada por prestações desproporcionais ou desvantagem exagerada, conforme estatuem os
artigos 6º, inciso V, e 51, inciso IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor. Sobre tais
ditames legais, Godoy (2009, p. 48) afirma que
[...] os dispositivos consumeristas citados vão além do conceito puro de lesão, pois
se ocupam mais do que de um simples equilíbrio econômico do contrato,
consubstanciando mesmo uma imposição de padrão leal das relações de consumo e
uma preocupação com o seu reequilíbrio total (completa equidade contratual),
estabelecendo-se tratamento leal e digno que preserva as expectativas legítimas das
partes, tudo como projeção do princípio da boa-fé objetiva.
Ademais, a preservação do equilíbrio contratual, além de impedir a lesão, objetiva a
vedação das cláusulas abusivas, que resultam “da posição de força, de superioridade de uma
das partes contratantes, impondo um desequilíbrio contratual, de vantagens e riscos, que a
objeto ou equilíbrio contratual [...] (BRASIL, 1990, s. p.).
98
ordem jurídica corrige ou, antes, impede” (GODOY, 2009, p. 49). Assim, este preceito visa a
impedir uma desvantagem injustificada e exagerada de uma parte em relação à outra.
A teoria de alteração das circunstâncias, por outro lado, também necessita de análise
detida, uma vez que examina causas ulteriores de modificação contratual e que podem
permitir a rescisão ou revisão do avençado, procurando o equilíbrio do contrato. Sua base se
encontra na teoria da pressuposição e na teoria da imprevisão.
A primeira das citadas teorias que alteram as circunstâncias do contratado, a da
pressuposição, foi desenvolvida na Alemanha, em 1850, e se refere a condições implícitas ou
não desenvolvidas, de conhecimento de uma das partes e que poderiam ser pressupostas pelo
outro contratante, permitindo a interferência no ajustado, tendo em vista a alteração ou
frustração resultante.
O Código Civil alemão acabou não trazendo essa teoria para seus dispositivos, mas a
ideia de pressuposição foi renovada, surgindo a teoria da base do negócio jurídico, formulada
em 1921, que concebe a noção de que existem fundamentos que firmam ou não o negócio
jurídico, mas diferem dos motivos porque não incidem sobre a decisão de contratar.
Posteriormente, Karl Larenz cingiu a teoria da base em objetiva e subjetiva, tentando evitar as
críticas dela advindas (GODOY, 2009).
Já a teoria da imprevisão, nascida na jurisprudência francesa em 1916 e na legislação
da França em 1918, decorre de fatos extraordinários e imprevisíveis que alteram o pactuado,
de modo a torná-lo excessivamente oneroso a uma das partes e vantajoso à outra. Difícil é
definir o que sejam esses acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, que devem ser tidos
como um evento futuro que não pudesse ser previsto ou antevisto por um dos contratantes,
devendo ser analisado o padrão de diligência de um homem médio, bem como sua categoria
social, econômica e profissional. Pode-se referir, sobre o tema, que o Superior Tribunal de
Justiça do País considerou que a maxidesvalorização do Real frente ao Dólar, no alvorecer do
ano de 1999, foi um fato extraordinário e imprevisível, permitindo a adoção da teoria da
imprevisão no caso concreto.37
37
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL.
ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING). CORREÇÃO MONETÁRIA.
REAJUSTE. VARIAÇÃO. MOEDA ESTRANGEIRA. RECURSOS. CAPTAÇÃO NO EXTERIOR. PROVA.
REEXAME. SÚMULA N. 7-STJ. TEORIA DA IMPREVISÃO.
APLICABILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO.
1. É imune ao crivo do recurso especial a conclusão pelas instâncias ordinárias no sentido de que há prova da
captação dos recursos no exterior para aplicação, no Brasil, em contratos de arrendamento mercantil, a teor do
enunciado n. 7, da Súmula do STJ.
2. Em razão da maxidesvalorização do Real frente ao Dólar no alvorecer do ano de 1999, admite-se a aplicação
da teoria da imprevisão a permitir a revisão de contratos com cláusula de correção monetária pela variação
cambial de moeda estrangeira.
99
A alteração das circunstâncias refere-se a causas que desequilibram a relação
contratual e que podem não ser somente econômicas, devendo os elementos de anormalidade
ser vistos de modo simultâneo e sua verificação servirá para restabelecer a justiça contratual.
É o que prevê o artigo 480 do Código Civil brasileiro, ao dispor que, “se no contrato as
obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja
reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva”. Outra
disposição do Código Civil, contida no artigo 478, que trata da onerosidade excessiva, diz
respeito aos contratos de execução continuada, nos quais um dos contratantes se vê em
extrema desvantagem em relação ao outro, em decorrência de excessiva onerosidade
decorrente de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis.
O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, estabelece que é direito do
consumidor “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente
onerosas”,
não
sendo
requisito,
para
a
norma
consumerista,
a
imprevisibilidade. Assim, a análise é objetiva, importando apenas o desequilíbrio da relação, e
não as causas que levaram a esse desequilíbrio, o que se constitui em um avanço para a teoria
dos negócios jurídicos.
Verificou-se que é a partir de uma reinterpretação do instituto do contrato, visto não
somente assentado pelos preceitos da autonomia da vontade, da obrigatoriedade dos contratos,
do consensualismo e da relatividade dos efeitos dos contratos, mas também pelo princípio do
equilíbrio contratual ou justiça contratual, pela função social e pela boa-fé objetiva, em
especial estes dois últimos, como se verá na sequência, eis que estes princípios da teoria
moderna do contrato trazem em seu bojo o ideal solidarista presente na Constituição de 1988,
que tem em vista uma sociedade melhor, na qual o respeito mútuo, a confiança e a eticidade
prevaleçam nas relações humanas, sejam elas de cunho negocial ou não.
Deve-se ter em mente, assim, que, embora o contrato seja firmado no intuito de
garantir o cumprimento de obrigações, normalmente de cunho patrimonial, não devem os
contratantes, por tal razão, tratarem-se com indiferença ou, pior, como se inimigos fossem.
3. "Índice de reajuste repartido, a partir de 19.01.99 inclusive, eqüitativamente, pela metade, entre as partes
contratantes, mantida a higidez legal da cláusula, decotado, tão somente, o excesso que tornava insuportável ao
devedor o adimplemento da obrigação, evitando-se, de outro lado, a total transferência dos ônus ao credor,
igualmente prejudicado pelo fato econômico ocorrido e também alheio à sua vontade" (REsp 473.140/SP, Rel.
Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Rel. p/ Acórdão Ministro ALDIR PASSARINHO
JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/02/2003, DJ 04/08/2003, p. 217) 4. Embargos de declaração
recebidos como agravo regimental a que se dá parcial provimento. EDcl no REsp 742.717/SP, Rel. Ministra
MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 08/11/2011, DJe 16/11/2011. Ver também REsp
293864/SE; AgRg no REsp 374351/RS. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 22 nov. 2012.
100
Das partes contratantes exige-se um agir baseado em preceitos morais e éticos, visando a
consecução do contratado e respeitando a parte adversa. Estes são os pilares erigidos com a
Constituição de 1988 no Direito Privado, em especial nas relações contratuais, tema desse
trabalho.
Assim, o contrato não deve ser visto somente com um “conceito que vem resumir esta
realidade complexa, não linear, de progressiva 'captura' das operações econômicas por parte
do direito” (ROPPO, 2009, p. 15), seja porque não é o contrato a única forma legal de
operacionalizar as relações econômicas, seja em decorrência dessa visão nova que recai sobre
esse tão conhecido e utilizado instituto, que está presente nas relações sociais desde os tempos
remotos até a atualidade.
De igual maneira, a principiologia que invade o sistema jurídico brasileiro o faz em
busca do alcance de um ideal: a dignidade da pessoa humana. Logo, é sempre mirando esse
preceito que se deve analisar a relação contratual. E é sob este enfoque que o trabalho tratará
dos princípios da boa-fé objetiva e da função social nos contratos e sua relação com o preceito
da solidariedade, atendendo aos valores da eticidade, socialidade e operabilidade, presentes na
elaboração da norma civilista vigente a partir de 2003.
4.2 Algumas diferenciações necessárias entre boa-fé e função social nas relações
contratuais: a justificação da boa-fé enquanto expressão do princípio da solidariedade
nos contratos?
O sentido social é uma das características mais marcantes do projeto,
em contraste com o sentido individualista que condiciona o Código
Civil de 1916. [...] Se não houve a vitória do socialismo, houve o
trunfo da socialidade, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os
individuais.
(Miguel Reale).
Ao lado dos princípios clássicos – autonomia da vontade, obrigatoriedade dos
contratos, consensualismo e relatividade dos efeitos dos contratos –, a ordem contratual
contemporânea também está assentada no princípio da função social do contrato, no princípio
do equilíbrio econômico do contrato e no preceito da boa-fé objetiva, conforme já referido
(SANTOS, 2009).
O princípio do equilíbrio econômico do contrato já foi abordado anteriormente. Neste
segundo momento, a abordagem cinge-se ao estudo dos princípios contratuais da função
social e da boa-fé objetiva.
O estudo da função social no direito contratual tem suas origens no final do século
XIX, na Itália. Enrico Cimbali publicou, em 1884, um texto que tratava da “Função função
101
social dos contratos e a causa jurídica da respectiva força obrigatória”. Outrossim, na
Alemanha, em 1929, Karl Renner publicou o livro “Os institutos de direito privado e a função
social”. Duguit, por sua vez, também se ocupou do estudo da função social, no início do
século XX. Já Alvino Lima, em 1939, introduziu a ideia de função social no Brasil, ao proferir
uma aula inaugural cujo tema era “Da influência, no direito civil, do movimento socializador
do Direito” (PADOIN, 2009).
Para Bobbio (2007), a abordagem funcional do direito serve como um novo olhar
sobre os problemas existentes e que não eram abarcados pela análise estrutural. Para tanto, o
referido autor italiano aduz que função seria “a prestação continuada que um determinado
órgão dá à conservação e ao desenvolvimento, conforme um ritmo de nascimento,
crescimento e morte, do organismo inteiro, isto é, do organismo considerado como um todo”
(BOBBIO, 2007, p. 101), o que permite auferir que seria algo exercido no interesse de outro.
Essa noção, aliada à ideia de “social”, permitiria ultrapassar “o interesse do titular do
direito – que, assim, passa a ter um poder-dever – para revelar-se como de interesse coletivo”
(GODOY, 2009, p. 114). A função social no contrato, sob este prisma, pode ser definida
como “a forma pela qual o ordenamento jurídico, […] visa conferir às partes contratantes
medidas ou mecanismos jurídicos capazes de impedir a concretização de quaisquer
desigualdades sociais na relação contratual” (REIS, 2001, p. 129)
Com a entrada em vigor do Código Civil, em 2003, a ideia de função social, presente
no texto constitucional ligada à propriedade,38 passa também a estar presente, expressamente,
em relação ao contrato. A previsão normativa da função social do contrato está contida no
artigo 421 do Código Civil e “consiste em abordar a liberdade contratual em seus reflexos
sobre a sociedade (terceiros) e não apenas no campo das relações entre as partes que o
estipulam (contratantes)” (THEODORO JÚNIOR, 2008, p. 31). Logo, este princípio
[…] corresponde à necessidade sentida pelo Estado moderno de limitar a autonomia
contratual, em face da exigência social de “garantirre interessi generali o colettivi”
que não se satisfaziam dentro da sistemática do Estado Liberal. A liberdade de
contratar, nessa ordem de ideias, não pode contrastar com a utilidade social em
temas como segurança, liberdade, dignidade humana, devendo sobrepor à autonomia
contratual interesses coletivos como os ligados à educação, à saúde, os transportes, a
utilização adequada das fontes de energia, à tutela do meio ambiente, a proteção a
certos setores produtivos etc (THEODORO JÚNIOR, 2008, 138).
38
Art. 5º. […].
XXIII – A propriedade atenderá a sua função social;
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[…].
III – função social da propriedade (BRASIL, 1988, s. p).
102
O parágrafo único do artigo 2.035 do Código Civil brasileiro, por sua vez, aduz que
“nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os
estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”.
Assim, percebe-se que a realização da função social é preceito de ordem pública e, como tal,
deve ser observado na relação contratual, seja pelas próprias partes, seja por terceiros, alheios
ao negócio jurídico.
Desse modo, os contratantes, embora sejam livres para pactuar, devem agir dentro de
determinados limites que resguardem prejuízos a terceiros. O desenvolvimento econômico,
baseado na livre iniciativa, é um dos princípios em que o Estado Democrático brasileiro está
assentado. Contudo, o desenvolvimento econômico se vincula ao desenvolvimento social.
Logo, o trato dado ao ser humano no negócio jurídico nunca poderá ser o de coisa ou como
um simples número, enquanto for a dignidade da pessoa humana o princípio norteador do
sistema jurídico no País (THEODORO JÚNIOR, 2008).
Ao incorporar a função social ao Código Civil brasileiro, cuja base histórica está no
Direito francês, fundamentou-se o princípio que, no Projeto de elaboração do referido Código,
foi denominado de socialidade, e que permitiu a harmonia entre as liberdades individuais e as
coletivas. A noção de função está ligada “ao papel que alguém ou algo deve desempenhar em
determinadas circunstâncias” (THEODORO JÚNIOR, 2008, p. 45). Neste sentido, a relação
contratual tem uma função definida, a de “realizar uma operação económica reconhecida e
tutelada pelo direito” (ROPPO, 2009, p. 211), sendo que tal relação certamente será fundada
em interesses opostos ou pelo menos distintos.
O instituto da função social visa, desse modo, equilibrar os interesses individuais e
coletivos, sendo “um plus que se acrescenta à função econômica” (THEODORO JÚNIOR,
2008, p. 117). Assim, além da sua visão econômica, como instrumento de circulação de
riquezas, devem ser objeto de análise os efeitos da contratação para a sociedade. Neste
sentido, este preceito, na seara contratual, “revela a noção de solidariedade social, devendo
servir de instrumento útil não somente para o desenvolvimento individual das partes
contratantes, como também da sociedade como um todo” (PADOIN, 2009, p. 88).
Por outro lado, em relação aos limites de atuação do princípio da função social do
contrato, a doutrina diverge quanto aos seus efeitos, uns aduzindo serem internos e externos,
enquanto outros trabalham com a ideia de que são somente externos. Para Godoy (2009), a
atuação da função social surte efeitos de ordem interna e externa na relação contratual,
atuando inter e ultra partes.
Entre os contratantes, a função social seria capaz de diminuir as desigualdades e
103
aumentaria a liberdade real, buscando, desse modo, a valorização da dignidade da pessoa
humana e a solidariedade. Interagindo com o princípio do equilíbrio contratual. Quanto aos
efeitos ultra partes, a função social pode ensejar em deveres ou vantagens a terceiros, o que
certamente modifica o conteúdo do tradicional princípio da relatividade dos efeitos
contratuais (PADOIN, 2009).
Destaque-se que resta mitigado o princípio da relatividade dos contratos, tendo em
vista a função social, impondo-se, assim, aos terceiros, alheios à relação contratual, uma
obrigação, que consiste na não violação do negócio jurídico firmado pelo contrato, que
deveriam saber ou ter conhecimento do pactuado ou que sofreriam os reflexos do contratado
(PADOIN, 2009).
Para Theodoro Júnior (2008, p. 50), a função social está situada no “plano exterior ao
relacionamento travado entre os contratantes, ou seja, no plano do contrato com terceiros ou
com o meio social em sentido mais amplo” (THEODORO JÚNIOR, 2008, p. 50). Logo,
haverá ofensa ao princípio da função social quando os efeitos externos da relação contratual
afetarem, injustamente, a comunidade ou terceiros, não ligados ao vínculo contratual. Assim,
“não podem os contratantes criar situações jurídicas que afrontem direitos de terceiros (fraude
ou dolo), nem podem terceiros agir, frente ao contrato, de modo a dolosamente lesar o direito
subjetivo do contratante” (THEODORO JÚNIOR, 2008, p. 110). Desta forma, a função social
serve como “controle de juridicidade de cada contrato firmado, em função de sua consonância
com a utilidade social que deve ostentar” (GODOY, 2009, p. 156).
Discorrendo sobre o tema, Theodoro Júnior (2008, p. 73) ilustra como desvios da
função social do contrato, entre outros:
[…] a) induzir a massa de consumidores a contratar prestação ou aquisição de certo
serviço ou produto sob a influência de certo serviço ou produto sob influência de
propaganda enganosa; b) alugar imóvel em zona residencial para fins comerciais
incompatíveis com o zoneamento da cidade; c) alugar quartos de apartamento de
prédio residencial, transformando-o em pensão; d) ajustar contrato simulado para
prejudicar terceiros; e) qualquer negócio de disposição de bens em fraude de
credores; qualquer contrato que, no mercado, importe o exercício de concorrência
desleal […].
Assim, quando disposições dos contratantes vierem a ofender normas de ordem
pública, devem ser adotados mecanismos legais para coibir essa prática. Nesse sentido, o
Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor apresentam dispositivos que funcionam
como instrumentos de atuação do princípio da função social, sendo que o estado de perigo, a
lesão, o abuso de direito e a resolução por onerosidade excessiva são formas de se garantir
uma maior justiça social.
104
O estado de perigo é verificado “quando alguém, premido da necessidade de salvar-se,
ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação
excessivamente onerosa”. Já o abuso de direito é cometido quando “o titular de um direito
que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou
social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Por fim, tem-se a onerosidade excessiva,
presente no artigo 478 e seguintes do Código Civil, que permite a resolução ou revisão do
pactuado, em decorrência de eventos extraordinários e imprevisíveis, instituto estudado
anteriormente.
Deve-se referir que, na norma consumerista, a noção de função social encontra-se
presente em seu artigo 1º, que refere: “O presente código estabelece normas de proteção e
defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso
XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias”.
Outrossim, a função social também encontra guarida nos artigos 4º, inciso I, artigos 12 a 20, e
no rol do artigo 51 da Lei nº 8.078/90.
Assim sendo, caso o contrato não observe os deveres para com sua função social,
deverá ser declarado nulo, uma vez que estará agredindo o ordenamento constitucional e
violando interesses de ordem social. Afinal, “a nulidade se dirige à salvaguarda de valores
superiores tutelando interesses gerais, ao passo que a anulabilidade se dirige à proteção dos
interesses individuais das partes” (NALIN, 2006, p. 237). O fundamento legal para declaração
desta nulidade estaria previsto no artigo 166 do Código Civil rasileiro, que declara nulo, em
seu inciso II, o negócio jurídico que tenha objeto ilícito, impossível ou indeterminável, ou
com base no inciso VII, que aduz ser nulo quando houver expressa previsão legal, ou
proibição da sua prática, desde que não haja previsão de sanção.
Observa-se, assim, que realizar os valores constitucionais é possível na relação
contratual, desde que o contrato exerça sua função econômica e social, permitindo a
concretização da dignidade e da solidariedade, “contribuindo para o 'ser' ganhar tanto ou mais
relevância que o 'ter'” (PADOIN, 2009).
Passando-se à análise da boa-fé, deve-se referir que esta tem suas origens na fides,39
39
Sobre os diversos prismas semânticos do termo fides, cabe referir o aduzido por Lewicki, 2000, p. 58): “Há
implicações de ordem religiosa, ética e moral; ora a Fides é uma deusa (cuja mão direita era um símbolo de
entrega e de lealdade) cultuado pelos romanos; ora emprega-se a fides como uma ligação, uma garantia de
cumprimento dos pactos, associando alguns autores esta ideia a uma planta que era utilizada para atar; numa
linha aproximada, outros autores enxergam na fides a representação em palavras do aperto de mão que selava os
tratos. Há ainda juristas que identificam como fides a qualidade que provocava a confiança entre os cidadãos
romanos, calcada na honradez, moralidade, integridade e virilidade que seriam inerentes a estas pessoas. Sem
embargo destas e de outras especulações, aponta-se ainda a fides, internamente, como expressão do poder
jurídico dos patrões sobre os escravos, e, externamente, como expressão da dominação que Roma exercia sobre
105
presente no Direito romano, que representava a “manutenção ou garantia da palavra dada”
(PADOIN, 2009, p. 71). Posteriormente, ao termo fides foi acrescentado o adjetivo bona,
surgindo, assim, a terminologia bona fides. Inicialmente, essas palavras significavam o dever
de adimplemento, sendo que, depois, lhes foi atribuído o sentido jurisdicional, a bona fides
iudicium, que tratava dos casos em que o indivíduo baseava seu pedido somente em fatos,
sem fundamentação legal, o que ampliava o poder decisório do árbitro, pois ele teria que
analisar o quanto as partes se afastaram da bona fides e determinar o dever de dar ou fazer
com base nesse afastamento (NEGREIROS, 1998).
O sistema romano era baseado em ações, e não em direitos. A bonae fidei iudicia
surgiu no campo do que se poderia chamar na atualidade de processo civil, que em Roma teve
três sistemas, os quais se sucederam de modo cronológico: legis actionis, per formulas e
cognitio extraordinaria. O último sistema, da cognição extraordinária, finaliza a fase em que
as decisões competiam a um cidadão (iudex), e não ao Estado. Assim, neste último sistema,
verifica-se a presença do Estado-Juiz, descaracterizando a bonae fidei iudicia (NEGREIROS,
1998).
Contudo, a importância do tema não reside em sua cronologia histórica, mas é
necessário frisar que a noção objetiva de boa-fé já existia no direito romano, embora de modo
distinto, sendo que “não há dúvidas de que em ambas as figuras – a romana e a atual – se
opera uma delegação de poder ao julgador para intervir, através da concretização de um
princípio, na auto-regulação do caso pelas partes interessadas” (NEGREIROS, 1998, p. 41).
Com o passar do tempo, o sentido de bona fides se modificou e passou a ser utilizado
para indicar diferentes situações,40 formando duas diversificações: uma horizontal e a outra
com característica vertical. Na diversificação horizontal, um instituto varia sua semântica, seu
significado é emprestado a outro termo. Foi o que ocorreu com a ideia de bona fides, quando
esta migrou para o campo dos direitos reais e começou a ser entendida como o estado de
ignorância, requisito ao beneficiário do usucapião. A vertical, por sua vez, consubstancia-se
na mescla de um instituto com um princípio, adquirindo aquele o significado deste, sendo isto
o que aconteceu com a boa-fé no campo obrigacional, já que passou a ser entendida como
ideia de justiça, honestidade e lealdade. Verifica-se, assim, que ambas as diversificações
outros povos. Partindo desta amplitude semântica, aduz-se que a que a fides seria um conceito ético do que
propriamente uma expressão jurídica técnica”.
40
“Esta noção, com traços da boa-fé objetiva da doutrina hodierna, foi bastante diluída no Corpus Iuris Civilis.
Some-se a isto a difusão, ainda antes da compilação justinianéia, da ideia da bona fides como estado psicológico
de ignorância que tornara-se um requisito para o usucapião; e ainda a influência do direito canônico, que via a
boa-fé como 'ausência de pecado', ligada principalmente ao fenômeno da prescrição. Estes fatores se sobrepõem
durante o medievo, proporcionando um quadro de progressivo abandono do olhar objetivista sobre a boa-fé, cada
106
afetam o instituto, com maior ou menor amplitude (PADOIN, 2009), o que perdurou durante
todo o período de recepção do Direito romano.
Contudo, entre a sistematização do direito romano e a codificação iniciada no século
XVIII, não se tem novas formulações significativas sobre o instituto da boa-fé objetiva. O
Código Civil francês trouxe previsão acerca da boa-fé objetiva em seu artigo 1.134: “Les
conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent
être révoquée que le leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles
doivent être exécutées de bonne foi” (NEGREIROS, 1998, p. 44). O Código Napoleônico
influenciou diversas outras legislações, com o que o dispositivo relativo à boa-fé passou a
constar de outras codificações, como, por exemplo, a italiana, em 1865. Entretanto, também
foi relegada a segundo plano (LEWICKI, 2000).
Frise-se que, no Code francês, a boa-fé acabava sendo diluída pela ideia da autonomia
da vontade, tendo uma concepção completamente inversa da existente na bona fidei iudicia.
Ademais, o desenvolvimento da boa-fé objetiva, no ideário francês, também esbarrava na
cultura jurídica da época, que não concedia espaço para princípios em forma de cláusulas
gerais, como a noção objetiva da boa-fé. Isto explica os motivos pelos quais somente no
século passado a visão da boa-fé veio a se modificar (NEGREIROS, 1998). No entanto, a
noção francesa de boa-fé não pode ser comparada à ideia erigida na Alemanha (ZINN, 2004).
Por isso, pode-se afirmar que foi no Direito alemão que se desenvolveu a ideia de boafé objetiva. A sua concepção se deve à jurisprudência germânica, tendo se desenvolvido como
princípio, criado pelo tribunal de apelação comercial (Oberappellationsgerichtzu Lübeck), em
1815.41 Baseando-se na jurisprudência, o Código Civil alemão (BGB) faz referência à boa-fé
no § 242, implicando esta num “modelo de conduta social, segundo o qual cada indivíduo
deve ajustar a sua própria conduta a esse modelo, atuando como um homem correto”
(PADOIN, 2009, p. 73).
O § 242 do Código Civil alemão refere que: “o devedor está adstrito a realizar a
prestação tal como o exija a boa fé, com consideração pelos costumes do tráfego”
(NEGREIROS, 1998, p. 49). Este dispositivo, inicialmente, não foi aplicado de modo
autônomo, estando ligado de modo direto ao disposto no § 157 da norma civilista alemã. Não
se deve esquecer, ainda, que a atividade interpretativa do BGB era fechada, o que de certa
vez mais identificada com a visão subjetiva” (LEWICKI, 2000, p. 59).
41
“Não é exagero afirmar que os contornos atuais da boa-fé no pensamento jurídico ocidental são resultados
diretos da doutrina e, principalmente, da jurisprudência alemão. É comumente reconhecido que o
desenvolvimento da cláusula geral da boa-fé constante do BGB pelo Poder Judiciário daquele país, foi o
principal responsável pela difusão do princípio em outros sistemas de direito codificado” (ZINN, 2004, p. 109).
107
maneira impedia a aplicação da boa-fé. Esta visão só se modificou a partir da primeira grande
guerra, com a valorização da boa fé pela jurisprudência tedesca (ZINN, 2004). Assim, podese afirmar que “o desenvolvimento da cláusula geral da boa-fé constante do BGB pelo Poder
Judiciário daquele país foi o principal responsável pela difusão do princípio em outros
sistemas de direito codificado” (NEGREIROS, 1998, p. 49)
Outro Código Civil do Direito comparado que merece destaque acerca da
regulamentação dada à boa-fé é o português, eis que consagra referido preceito de modo
expresso e abundante. O princípio da boa-fé, no sistema jurídico lusitano, serve não só de
cânone interpretativo-integrativo, mas também como um princípio geral a ser seguido e
considerado tanto na natureza quanto na finalidade do contrato, impondo deveres aos
contratantes, que serão exigidos destes desde a fase pré-contratual até a fase pós-contratual
(NEGREIROS, 1998).
Ademais, as Nações Unidas fizeram da boa-fé padrão hermenêutico nos tratados que
versassem sobre comércio internacional, como, por exemplo, a Convenção de Viena, de 1980
(LEWICKI, 2000).
Por outro lado, a base da boa-fé iniciou sua introdução no sistema jurídico Pátrio com
o Código Comercial, em seu artigo 131,42 1, revogado pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de
2002 (o atual Código Civil), que já trazia em seu bojo a ideia de boa-fé como cânone
interpretativo. Infelizmente, esse dispositivo não foi utilizado com a potencialidade que
merecia, tornando-se sem efetividade. Já o Código Civil de 1916 não trouxe em seu bojo
qualquer regulação acerca da boa-fé objetiva. Verifica-se, na doutrina, em meados de 1960,
em especial nas obras de Clovis do Couto e Silva,
43
autor que se baseava na doutrina
germânica, pinceladas sobre a noção objetiva de boa-fé (NEGREIROS, 1998).
Ademais, não se podia esperar nada diferente de um país que vivia um processo de
industrialização e inchaço populacional das grandes cidades. Necessitava-se da liberdade de
contratação, de modo a permitir que a economia rural sobrevivesse, baseada no colonialismo,
e a classe burguesa ascendesse socialmente. Essa situação, aos poucos, no entanto, precisou se
modificar, pois o Estado necessitava intervir para diminuir os problemas sociais advindos do
42
Art. 131 - Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas,
será regulada sobre as seguintes bases:
1 - a inteligência simples e adequada, que for mais conforme à boa fé, e ao verdadeiro espírito e natureza do
contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras;
[…] (BRASIL, 2002, s. p.).
43
“Clóvis do Couto e Silva atribui a Emílio Betti a primazia na divulgação do instituto da boa-fé no Brasil, o que
ocorreu em palestra proferida, em 1958, na Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Entre os autores
nacionais, a doutrina considera o próprio Couto e Silva o pioneiro na divulgação do instituto no país [...].”.
SANTOS, 2009, p. 216.
108
individualismo. O texto constitucional de 1988 legitima esse processo, visando proporcionar
um equilíbrio nas relações patrimoniais (LEWICKI, 2000). Por tal razão, a Constituição atual
prima pela defesa do consumidor, tendo-o elevado à categoria de direito fundamental44 e
como princípio que norteia a ordem econômica.45 Ademais, nos Atos de Disposições
Transitórias,46 assumiu-se o compromisso de elaborar um Código de Defesa do Consumidor,
promulgado aproximadamente dois anos depois da Lei Maior, em 11 de setembro de 1990.
Dentre as inovações da norma consumerista que entrou em vigor no País em 1990,
pode-se afirmar que a noção de boa-fé objetiva foi certamente uma das mais importantes,
estando mencionada no texto legal em duas passagens, no artigo 4º, inciso III, e no artigo 51,
inciso IV, da Lei nº 8.078/90.47 Esta inserção da boa-fé objetiva no ordenamento jurídico
brasileiro, através da norma consumerista, foi uma evolução, pois possibilitou uma visão
sistêmica e atual do contrato. Sistêmica, já que sua análise se detém não só no acordo
pactuado, mas em toda a negociação, desde as tratativas até os resultados advindos do negócio
jurídico. Atual, em razão das mudanças passadas pelo conceito de contrato, que deixou de
estar amparado num espaço de negociação e está cada vez mais “estandardizado”,
necessitando, desse modo, que a relação jurídica seja permeada de informação suficiente que
garanta a diminuição dos riscos e que se alcance o almejado pelas partes (LEWICKI, 2000).
Em termos de decisões de Tribunais, destaca-se que, em 1991, o Tribunal Gaúcho
julgou, de modo majoritário, assentado na ideia de boa-fé objetiva. No caso concreto, uma
empresa do ramo alimentício comprava de agricultores do Estado do Rio Grande do Sul, de
modo sistemático, a safra de tomates, inclusive incentivava o plantio, distribuindo sementes.
44
Art. 5º. [...].
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
45
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...]
V - defesa do consumidor [...] (BRASIL, 1988, s. p.).
46
Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código
de defesa do consumidor (BRASIL, 1988, s. p.)..
47
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a
melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os
seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
[...]
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do
consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios
nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e
equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e
serviços que:
[...]
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem
109
Acontece que, no ano do julgamento, a empresa se negou a comprar a safra de tomates,
baseada em interesses próprios. O Tribunal determinou a indenização pelos prejuízos sofridos
por esses agricultores, pois eles haviam confiado na referida pessoa jurídica.48
Contudo, é no projeto do Código Civil em vigor que se verificou a primeira ideia de
boa-fé como princípio geral, que teria o condão de limitar a autonomia privada. Assim, a boafé, na sua concepção objetiva, passa a ser vista como um “modelo de conduta que extrapola
não só o direito das obrigações, mas o próprio direito privado, para orientar todas as relações
sociais” (SANTOS, 2009, p. 218).
A boa-fé, na norma civilista de 2002, encontra seu fundamento genérico nos artigos
113 e 18749 e, especificadamente no que tange à relação contratual, no artigo 422, que
determina: “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como
em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
O princípio da boa-fé representa “a vontade dos contratantes, até porque argumento
contrário seria irreal, não mais está no âmago do contrato. Tal espaço é preenchido pela boa-fé
contratual” (NALIN, 2008, p. 176). Assim, “todo o ordenamento jurídico deve ser
interpretado consoante o princípio da boa-fé. Trata-se de um princípio constitucional que hoje
não encontra qualquer óbice à sua utilização [...]” (PRETEL, 2009, p. 69).
Com efeito, a aplicação da boa-fé carrega consigo uma série de significações
relativas à interpretação-realização do Direito, aos limites da função judicante, ao
conceito de sistema na ciência jurídica, ao peso das valorações pelo discurso jurídico
e a outros muitos temas que, tradicionalmente, escapam ao campo reflexivo do
civilista. O caminho escolhido a seguir privilegia o reconhecimento da boa-fé como
um princípio, de forma a fazer com que toda esta série de temas convirja para um
núcleo teórico a partir do qual estas e outras irradiações surgirão (NEGREIROS,
1998, p. 90).
Destaque-se, também, que a boa-fé possui duas variações, a objetiva e a subjetiva.
exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade [...] (BRASIL,1990, s. p.).
48
CONTRATO. TRATATIVAS. "CULPA IN CONTRAHENDO". RESPONSABILIDADE CIVIL.
RESPONSABILIDADE DA EMPRESA ALIMENTICIA, INDUSTRIALIZADORA DE TOMATES, QUE
DISTRIBUI SEMENTES, NO TEMPO DO PLANTIO, E ENTAO MANIFESTA A INTENCAO DE
ADQUIRIR O PRODUTO, MAS DEPOIS RESOLVE, POR SUA CONVENIENCIA, NAO MAIS
INDUSTRIALIZA-LO, NAQUELE ANO, ASSIM CAUSANDO PREJUIZO AO AGRICULTOR, QUE SOFRE
A FRUSTRACAO DA EXPECTATIVA DE VENDA DA SAFRA, UMA VEZ QUE O PRODUTO FICOU SEM
POSSIBILIDADE DE COLOCACAO. PROVIMENTO EM PARTE DO APELO, PARA REDUZIR A
INDENIZACAO A METADE DA PRODUCAO, POIS UMA PARTE DA COLHEITA FOI ABSORVIDA POR
EMPRESA CONGENERE, AS INSTANCIAS DA RE. VOTO VENCIDO, JULGANDO IMPROCEDENTE A
ACAO. (12FLS - D.) Apelação Cível Nº 591028295, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Julgado em 06/06/1991. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 22 nov.
2012.
49
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração
(BRASIL, 2002, s. p.)..
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites
110
Naquela, a boa-fé “é um modelo de conduta social, é o dever ético dos contratantes de agir
com honestidade, retidão, lealdade. É o dever que cada um dos contratantes tem de se
preocupar com a outra parte, cuidando para que sua conduta não a prejudique” (SANTOS,
2009, p. 214). Já no aspecto subjetivo, existe ligação direta com o estado psicológico do
sujeito, fazendo com que o indivíduo creia que está agindo conforme o direito, mas na
verdade não está, ele desconhece a ilicitude do que está praticando (ZINN, 2004).
Impende referir, por outro lado, que a boa-fé subjetiva pode ser encontrada no sistema
civilístico brasileiro em alguns exemplos, como a aquisição a non domino, a usucapião, o
casamento anulável contraído de boa-fé, a posse. Nestes casos, o que estará em análise é o
estado ou não de ignorância da pessoa. No entanto, essa boa-fé, de cunho subjetivo, não é
suficiente para regular uma sociedade complexa como a atual, seja pela dificuldade de se
delimitar a má-fé subjetiva, seja pela imperiosa necessidade de se ter um patamar geral de
atuação (LEWICKI, 2000).
Contudo, é a boa-fé, na sua vertente objetiva, que mais interessa ao presente trabalho,
eis que se consubstancia em uma regra de conduta, em relação aos contratantes, e um modelo
de interpretação, em relação ao juiz, pois este, ao julgar, deve considerar as intenções das
partes ao firmarem o acordo estipulado, servindo como meio de conferir ao contrato a lisura
necessária e limitando a vontade das partes. Essa seria, pois, a função hermenêutica da boa-fé.
O juiz terá um papel desafiador, eis que terá que definir a boa-fé no seu aspecto
objetivo. Assim, pode-se afirmar que “a boa-fé objetiva tem uma aplicação subjetiva, fruto da
experiência social do juiz” (NALIN, 2008, p. 131). Por isso, necessita-se modificar o status
quo do Direito Civil, sendo esse o papel do jurista, que deve modificar sua conduta, pois, sem
essa mudança, não haverá constitucionalização do direito de fato (ARONNE, 2004).
Ademais, o princípio da boa-fé objetiva impõe deveres anexos aos contratantes, como
o dever de cuidado, previdência e segurança, bem como de aviso e esclarecimento, ou seja, de
informação. Ainda, impõe que as partes ajam de modo a colaborar e cooperar para a
realização do pactuado, visando proteger a contraparte e seu patrimônio. Desse modo, o
preceito referido “atua como um dos pilares fundamentais da nova realidade contratual, pois,
além de ser um limitador ao princípio da autonomia da vontade, é, também, um princípio
criador de novos deveres contratuais, os chamados deveres anexos” (NOVAIS, 2000, p. 30).
Formou-se, com esse preceito, uma noção de conduta, que deve ser comum e inescusável,
cuja matriz a ser analisada é a do homem médio.50
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes (BRASIL, 2002, s. p.).
50
“[...] o homem médio da sociedade brasileira, certamente, não é o mesmo sujeito descrito pelo sistema
111
A boa-fé objetiva representa o desejo constitucional de um contrato solidário, sendo
que sua presença diminui o espaço ocupado pela vontade dos contratantes, permitindo a
consecução da justiça contratual. Afinal, o contrato firmado sem a presença da boa-fé é
inexistente, pois sua presença é indispensável para a materialização do negócio jurídico
(NALIN, 2008).
Assim, a justiça contratual importa numa equidade das partes, sendo importante a
noção de justo enquanto o que seja igual, trazida ao trabalho quando se tratou da teoria de
Aristóteles, no capítulo anterior, que versava sobre a solidariedade. O princípio da equidade
será importante não somente para suprir possíveis lacunas legislativas, mas também como um
meio para impedir o desequilíbrio nas obrigações pecuniárias, eis que somente um contrato
ancorado nos preceitos da justiça poderá realmente obrigar as partes contratantes à sua
realização.
Por tal razão, o princípio da confiança possui relação direta com a boa-fé objetiva, pois
se utiliza dos deveres anexos de cuidado, informação e cooperação deste princípio, mas, ao
mesmo tempo, é um dos mecanismos de interpretação desses contratos, surgindo, desse modo,
“de diversas manifestações da boa-fé” (NALIN, 2008, p. 154). Importa frisar que confiança e
boa-fé não se sobrepõem, mas uma complementa a outra.51
Confiar, em termos negociais, conforme Lisboa,
[...] é esperar, entregar-se para que uma situação se concretiza em seu próprio
benefício. O confiante pode até cooperar, mas não como benefício ao outro. Seria
como dizer, guardadas as devidas proporções: o solidarismo genuíno existe na boafé, a satisfação dos interesses na confiança (LISBOA, 2012, p. 149).
Sendo assim, a confiança, enquanto princípio capaz de guiar as relações negociais,
assume importante relevo para o estudo, pois correlato ao preceito de boa-fé objetiva, sendo a
superação definitiva da ideia de que apenas a vontade das partes é substrato suficiente para
embasar a relação contratual. Na atual teoria moderna do contrato, a aparência jurídica tem
papel imperioso e consequências práticas, que podem ser desde a reexecução da prestação
germânico e, tampouco, o concebido pelo common law, que pode inclusive, naqueles países do Primeiro Mundo,
ser fruto da mesma classe social do julgador. Nosso homem médio, por outro lado, é um sujeito inidentificável,
ante as flagrantes distorções de um sistema econômico que nos lança no rol dos países com a pior distribuição de
renda do mundo” (NALIN, 2006, p. 131).
51
“Apesar de todas as evidências etimológicas e históricas, se fossem criadas resistências contrárias à aceitação
da confiança como princípio com o desiderato de se evitar uma indesejada sobreposição com a boa-fé, é de se
observar que o art. 422 do CCB faz alusão ao vocábulo probidade. No alemão, Redlichkeit, de redlich,
etimologicamente, a palavra redlich é sinônima de Treu, conforme uso da expressão redlich, tru, ehrlich, por
volta do ano 1000 da nossa era. […] Conclui-se que o preceito que consagra a boa-fé, tanto no BGB quando no
Código Civil, assentam-se na ideia de boa-fé como fidelidade de agir. É o 'ver o outro' conduzir-se de maneira
adequada. E confiança é a aceitação da demonstração de fidelidade por se acreditar que a conduta será correta,
adequada” (LISBOA, 2012, p. 146-147).
112
firmada entre os contratantes ou até a responsabilização civil por eventuais danos causados
(NALIN, 2008).
Essa análise acerca da principiologia que circunda as relações contratuais modernas,
mitigando preceitos antigos presentes nos contratos, serve para demonstrar como seria
possível compatibilizar tais princípios com essa ordem nova. Justiça contratual, boa-fé
objetiva, função social, confiança, passam a estar ao lado da autonomia da vontade, da
obrigatoriedade dos contratos, do consensualismo e da relatividade dos efeitos dos contratos.
E qual o papel da solidariedade nesse contexto? Para Nalin, a solidariedade, na seara
contratual, se assemelha à ideia de boa-fé objetiva, afirmando aquele que,
[...] na falta de melhor critério que possa traduzir um perfil mais concreto de
aplicação da solidariedade contratual, parece mostrar-se aceitável a aproximação
deste valor constitucional ao princípio da boa-fé contratual, como, aliás, parte da
doutrina tem procurado fazer (NALIN, 2006, p. 179).
Santos (2009, p. 217) também refere que “a ideia de solidariedade está atrelada ao
conteúdo da boa-fé objetiva, sendo que é possível dizer que os dois princípios se confundem,
fundindo-se em uma única intenção ética que conduz para o caminho da lealdade e da
correção”. Nesta perspectiva, a cooperação seria instrumento da solidariedade.
Assim, boa-fé objetiva e solidariedade, na seara contratual, seriam preceitos
entrelaçados, pois estes preceitos objetivariam uma colaboração entre os contratantes, que
assumiriam o pactuado no negócio jurídico sob a égide dos valores daquele princípio.
Contudo, alguns pontos devem ser levantados acerca dessa aproximação entre boa-fé objetiva
e solidariedade, antes de se partir para a finalização desse trabalho.
A solidariedade, conforme já definido anteriormente, é um direito fundamental, é um
princípio, mas não um princípio geral constitucional, e sim um princípio fundamental.
Outrossim, o Ordenamento Jurídico brasileiro está todo assentado em seus preceitos
fundantes. A dignidade da pessoa humana, a cidadania, os valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa, a construção de uma sociedade livre, justa e igualitária, entre outros, são os
pilares sobre os quais se erigiu o sistema legislativo do País a partir de 1988 e aos quais as
normas editadas antes desse período tiveram que se adaptar.
Logo, é a partir da importância que tem a solidariedade para o País na atualidade que
se deve pensar este preceito nas relações civilistas. Assim, reduzir a solidariedade a um
princípio já existente no sistema parece ser insuficiente. Não se quer desmerecer o papel que a
boa-fé objetiva teve para as relações negociais, bem pelo contrário, já que se verificou, ao
longo desse texto, que a boa-fé, na sua noção objetiva, foi, sem dúvida, um dos princípios
113
mais importantes para o ordenamento civil-constitucional brasileiro. No entanto, a carga
valorativa em que está assentada a solidariedade é bem mais ampla do que a que carrega a
boa-fé objetiva. Por isto, passa-se a analisar o princípio da solidariedade nos contratos sob
este viés, bem como sua função enquanto desvelador da ética, semeador da socialidade e
propagador da confiança.
4.3 O princípio da solidariedade nos contratos: o desvelar da ética, o semeador da
socialidade e o propagador da confiança nas relações contratuais
O que eu penso a respeito da vida, é que um dia ela vai perguntar: o
que eu fiz com meus sonhos? E qual foi o meu jeito de amar? O que é
que eu deixei para as pessoas que no mundo vão continuar? Para que
eu não tenha vivido a toa e que não seja tarde demais!
(Jorge Trevisol).
Ao longo do trabalho, verificou-se a incidência dos princípios constitucionais na seara
privada, eis que o princípio da legalidade exige que todos respeitem as normas
constitucionais, pois estas justificam e fundamentam a normatividade nas instituições
jurídicas, sendo parâmetros para avaliação dos atos, além de consistirem em princípios para
aplicação nas relações sociais. Portanto, “sustentar o inverso é fazer da Constituição letra
morta” (FACHIN, 2008, p. 228).
Sendo assim, a partir da ideia de que o ordenamento jurídico é uno e tem como guia os
princípios constitucionais, não se pode conceber uma visão que divida o nosso sistema em
ramos ou microssistemas independentes entre si, uma vez que esta visão fragmentada
distanciaria o jurista da ideia social proposta. Outrossim, o princípio da legalidade
constitucional seria uma forma de garantia para sujeitar os integrantes da sociedade a valores
fundamentais do sistema pátrio, dentre estes a solidariedade (PERLINGIERI, 2008).
Conclui-se, desse modo, pela aplicabilidade direta do disposto na Constituição no
Direito Privado, eis que o diploma constitucional exige a conformidade das normas
infraconstitucionais com o seu texto. Assim, o jurista, o Estado, o intérprete e o cidadão, de
modo geral, devem se basear na Lei Maior, sendo que somente desse modo, ter-se-á um
Direito Civil sensível aos problemas sociais. Além disso, deve-se salientar que o processo de
constitucionalização não visa somente uma hierarquia normativa, mas que se evite a
dilapidação do Estado Democrático de Direito (MATTIETTO, 2000).
Logo, pode-se afirmar que a aplicação da solidariedade é plausível, já que não cabe
fazer uma ideia preconcebida de que as normas constitucionais são programáticas, ou, ainda,
de que foram feitas para o legislador ordinário. Entretanto, o que lhe falta, e que precisa ser
114
construído doutrinariamente e jurisprudencialmente, é definir, de modo específico, como
incidiria esse preceito no âmbito das relações de cunho privado, em especial, nas relações
contratuais.
Ademais, não se deve esquecer que construir uma sociedade livre, justa e igualitária é
um princípio fundamental e sabe-se que
[...] tais preceitos, inseridos como foram no Título I, compõem os princípios
fundamentais da República, os quais, segundo a técnica adotada pelo constituinte,
precedem, topográfica e interpretativamente, todos os demais capítulos
constitucionais. Vale dizer, a Constituição não teria um rol de princípios
fundamentais não fosse para, no plano hermenêutico, condicionar e conformar todo
o tecido normativo: tanto o corpo constitucional, no mesmo plano hierárquico, bem
como o inteiro ordenamento infraconstitucional, com supremacia sobre todas as
demais normas jurídicas (TEPEDINO, 2008, p. 174).
Assim, a solidariedade, a partir da Lei Maior, torna-se fundamental, desfrutando de
preeminência na sua realização pelos destinatários do texto constitucional (MORAES, 2008),
eis que denota “escolhas de concretização do que lhe antecede e sendo densificados por todos
os princípios gerais de direito que devem lhe concretizar” (ARONNE, 2010, p. 106). Desse
modo, a socialização do direito está relacionada com o processo de “infiltração de valores
solidarísticos no Direito Privado” (SARMENTO, 2006, p. 93), buscando-se o reconhecimento
das desigualdades entre as partes e procurando-se não só equalizar essas desigualdades, mas
proteger a sociedade, de modo geral, e os contratantes, de modo particular, de situações em
que seus direitos sejam violados.52
O princípio da solidariedade, nesse sentido, torna-se valor que revela a dignidade
humana, preservando a liberdade e a igualdade, permitindo que o Direito se transforme a
partir dos valores da justiça e da ética. Na atual sociedade, a moral passa por um momento de
crise, tendo em vista as mudanças sociais advindas do atual modo de vida. Neste sentido, a
moral fecundada no tipo social segmentário regrediu, sendo que nenhuma outra se
desenvolveu depressa o suficiente para ocupar esse espaço, tornando artificial o viver
moderno. Infelizmente, “o sofrimento do outro nada representa para a consciência da grande
maioria dos seres humanos” (CARDOSO, 2010, p. 104). Perdeu-se, com a massificação das
relações, a noção do outro, o que faz com que o pensamento se volte para si mesmo, a
Síndrome de Perseu, já comentada anteriormente.
52
Cabe transcrever a colocação de Moraes (2008, p. 234) para quem “a expressa referência a solidariedade, feita
pelo legislador constituinte, longe de representar um vago programa político ou algum tipo de retoricismo,
estabelece em nosso ordenamento um princípio jurídico inovador, a ser levado em conta não só no momento da
elaboração da legislação ordinária e na execução de políticas públicas, mas também nos momentos de
interpretação e aplicação do Direito, por seus operadores e demais destinatários, isto é, por todos os membros da
sociedade”.
115
Assim, a escolha da relação contratual para essa análise está consubstanciada na
importância que o contrato tem para a sociedade atual. Uma sociedade consumerista, na qual
a contratação é ato constante,53 necessita dar atenção a esse instrumento que, ao mesmo passo
que é comum, é importante. Sendo assim, cada vez mais a teorização endógena das relações
particulares se torna imperiosa (FACHIN, 2008). O viés solidário, amparado por uma conduta
ética, é da mais alta relevância na sociedade moderna e não poderia ser diferente no âmbito
contratual (LISBOA, 2012). Outrossim, críticas e soluções devem ser criadas no intuito de
realmente humanizar as relações de cunho negocial. Não se pode esquecer, ademais, que o
atual Código Civil foi promulgado oitenta e cinco anos depois do Código de 1916 e que
apenas “reedita, com atualizações e algumas modificações, o paradigma insular da
codificação privada” (FACHIN, 2008, p. 226).54 Certamente, não é um olhar viciado que se
quer para o Direito Civil contemporâneo.
A solidariedade assume importante papel, tanto no âmbito estatal quanto privado, eis
que “às cegas com a realidade, nunca os seres humanos estiveram tão perto e tão longe ao
mesmo tempo” (CARDOSO, 2010, p. 109). Logo, necessita-se urgentemente despertar a ideia
do outro, conclamando a comunidade a recuperar a sensatez, eis que a justiça é assentada na
importância que damos às demais pessoas, de proteção recíproca, sendo que a solidariedade
apresenta esse caráter protetivo.
Desse modo, os preceitos estudados devem permear todas as relações negociais que
envolvam contratos, em todos os seus níveis: o nível das relações entre as partes contratantes
(de interação); o nível do mercado (institucional); e o nível em que se relacionam os
subsistemas sociais: política, economia e direito (social) (MATTIETTO, 2000). A
solidariedade viabiliza uma visão prospectiva do processo de constitucionalização, “por meio
da qual os significados se constroem e refundam de modo incessante, sem juízos apriorísticos
de exclusão” (FACHIN, 2008, p. 228).
Dessa forma, existe a necessidade de atuação proba e leal do acordo estabelecido, de
maneira a estimular a boa-fé, conforme os valores presentes no Ordenamento Jurídico
53
“Com efeito, o contrato jurisdiciona o fenômeno mais frequente do cotidiano das pessoas, em todas as épocas.
Na sociedade atual, a cada passo o cidadão ingressa em relações negociais, consciente ou inconscientemente,
para satisfação de suas necessidades e desejos e para adquirir e utilizar os bens da vida e os serviços. Até mesmo
quando dormimos poderemos estar assumindo obrigações contratuais, como se dá com os fornecimentos de luz
ou de água” (LÔBO, 2008, p. 261).
54
No mesmo sentido, Aronne refere “aportada a temática da nova codificação, saliente-se que os contrastes com
o Código Beviláqua até existem, mas não são gritantes. A matriz patrimonialista de sua arquitetura aliada ao
discurso de centralidade normativa que o envolve, ambos somados ao anteparo da manutenção de uma parte
geral e à atitude de preservação que a comissão encarregada de sua feitura seguiu, denunciam o exposto” (2010,
p. 40).
116
brasileiro. Assim, os negócios jurídicos, em especial os contratos, devem ser celebrados,
interpretados e executados em consonância com a boa-fé, a lealdade e a honestidade dos
contratantes, procurando harmonizar as leis aos valores morais de uma sociedade justa e
solidária (SANTOS, 2009), mas também devem cumprir com sua função social e com a
justiça contratual.
Ademais, a interpretação das normas aplicadas aos contratos deve ser feita de maneira
sistemática e axiológica, permitindo a unidade necessária ao Ordenamento Jurídico e a
incidência dos valores constitucionais e comunitários nas normas (PERLINGIERI, 2008).
Assim, o que se precisa para que haja a aplicação dos valores solidarísticos nas relações
privadas é delinear sua aplicação nos contratos. Atualmente se tem a ideia de que existe uma
estreita ligação da solidariedade com o princípio da boa-fé objetiva, porém aquela não se
confunde com este, pois seria mais ampla, sendo o referido princípio inserido dentro daquela.
Dessa maneira, “a solidariedade contratual vem antes da autonomia privada e da boafé contratual, longe de um antagonismo, pondo em evidência a conjugação daquele valor
constitucional com os dois princípios enfocados” (NALIN, 2006, p. 179), sendo que sua
incidência ocorrerá na relação contratual desde sua pré-concepção. Deste modo, o princípio
da solidariedade, deverá estar presente em todas as fases contratuais (pré-contrato, contrato e
pós-contrato). Somente desse modo, o contrato ocupará a posição que lhe é pertinente, qual
seja, a de instrumento para a edificação de uma sociedade solidária (NALIN, 2006).
Logo, à pesquisa cumpre importante função, ao enfrentar a possibilidade da aplicação
de valores solidarísticos nas relações contratuais, em especial o caráter social imprimido pelo
direito brasileiro contemporâneo, a partir da sedimentação do Estado Democrático de Direito
estatuído pela Constituição Federal e pela legislação civil, com o atual Código Civil. Imprime,
dessa maneira, aos institutos de Direito Privado um caráter cada vez mais solidário, visando à
consecução dos princípios presentes no texto constitucional, cujo elemento norteador é a
dignidade da pessoa humana, o que consente a leitura dos dispositivos do Código Civil por
um viés mais social, deixando para trás os vestígios individualistas do Código Civil de 1916.
Nesse sentido, a solidariedade nos contratos tem de ser vista como um comportamento
pragmático, mas também como balizador da função social que esses negócios jurídicos
exercem. Deste modo, ela deve ser vista como um fato social, uma virtude ética ou como
consciência moral, mas deve-se destacar que, antes de mais nada, ela é um “conjunto de
instrumentos voltados para garantir uma existência digna, comum a todos, em uma sociedade
que se desenvolva como livre e justa, sem excluídos ou marginalizados” (MORAES, 2008, p.
243).
117
Outrossim, o dilema do prisioneiro, descrito por Moraes (2008) serve de exemplo de
como é difícil, na realidade, a comprovação da solidariedade quando existem desejos
antagônicos. Neste caso específico, dois cúmplices são presos separadamente, eis que a
Polícia, visando à obtenção da confissão da prática do crime, pretende dizer para cada um dos
presos que o seu colega confessou e incriminou o companheiro. A situação, então, se delineia
da seguinte maneira: caso um deles incrimine o outro, ficará livre de qualquer pena e o outro
cumprirá uma pena alta, mas sozinho. No entanto, caso resolvam não dizer nada, não haverá
provas contundentes e a pena certamente será leve, da mesma maneira se ambos confessarem
o crime, tendo em vista os atenuantes existentes nesses casos. Logo, entre as situações
apresentadas, a que se mostra mais vantajosa para o participante é a mais egoísta, é a traição,
ou seja, é a delação, um dos prisioneiros, objetivando se esquivar da pena, testemunha contra
o parceiro. No entanto, caso eles optem por essa alternativa, a situação em si pode se tornar
pior para os participantes, pois ambos podem incriminar um ao outro. Aplica-se, em casos
tais, a sentença “a cada um pode acontecer o que pode suceder a todos”.55 A solidariedade não
deixa de ser isso, o risco de viver em sociedade e a dificuldade de se ter uma conduta baseada
no outro, sendo que o Direito terá o papel de determinar essa conduta.
Portanto, o indivíduo deve e há de saber que se acha em dependência da
coletividade, porque dos benefícios dela afere a possibilidade de se desenvolver
plenamente, e por esta constatação ele é responsável pelos efeitos causados direta ou
indiretamente aos demais membros da sociedade, e ao se pautar por preceitos de
justiça distributiva ou social, deve abstrair-se de atitudes capazes de prejudicar aos
interesses dos outros. Em outras palavras, a ética existente dentro da ordem jurídica
fundamenta-se na objetivação da qualidade do bem e da verdade regentes dos
costumes e convenções sociais, não englobando a questão pessoal, que também
acompanha as atividade humanas e opera contra o egoísmo. Para além disso, a
responsabilidade social oriunda da ética jurídica exige dos indivíduos
individualmente vistos como cidadãos, a mudança de conduta em prol da
solidariedade, incorporando, pois valores criados a partir de valor – fonte da
dignidade da pessoa humana (CARDOSO, 2010, p. 115).
Ademais, nas relações negociais também existem desejos antagônicos, em que cada
contratante visa a realização de sua expectativa, a realização da parte do seu acordo. Por
muito tempo, o disposto no contrato deveria ser realizado, independentemente de haver
condições para tanto. Não se importava, então, com a situação da outra parte, com os
infortúnios que poderiam advir entre a celebração e o cumprimento do pactuado, mas sim
com a consecução da relação contratual. Na atualidade, ainda podem existir sentimentos
egoísticos, pois o Direito infelizmente não pode modificar o íntimo das pessoas. No entanto,
as normas jurídicas podem e devem impor aos contratantes condutas que façam com que estes
55
Sentença atribuída a Publílio Siro.
118
respeitem uns aos outros.
Ora não há justiça como coisa: há o fazer a justiça. O valor da solidariedade conduz
o direito a uma prática de justiça, e aos poucos as instituições jurídicas vão se
transformando para atender esse objetivo. Depois de ser totalitário, liberal
individualista, e agora solidário, o direito concentra suas forças para a formação de
uma sociedade convergente aos seus fins, voltando-se, pois a um estado ideal e de
justiça. A partir da perspectiva de que a dignidade humana constitui o “valor-fonte”
de todo o direito, este coloca o homem diante dos seus próprios horizontes. O direito
é o comportamento da de solidariedade, enfim, contrapõe-se à indiferença,
responsabilizando o indivíduo para com o seu semelhante, colocando-o numa
perspectiva de responsabilidade com os hipossuficientes, os cidadãos de outros
países até mesmo os que nascerão nas futuras gerações (CARDOSO, 2010, p. 106).
John Nash, ganhador do Prêmio Nobel de economia de 1994, comprovou que somente
a solidariedade e a cooperação são capazes de promover o progresso e o bem-estar (GOMES,
2005). Parece ser lógica essa situação, pois a confiança, uma das consequências da
solidariedade nas relações contratuais, é elemento substancial para as relações negociais, já
que diminui taxas de juros, facilita o crédito e permite a construção de uma economia forte.56
Afinal, “para brincar de Roda... todos devem dar as mãos” (ARONNE, 2010, p. 113).
De igual maneira, a eticidade tornou-se fundamento que guia as relações privadas,
impondo aos particulares um grau de moralidade. Para alcançá-la, as pessoas devem almejar
seus objetivos, mas não podem impedir que os demais também alcancem os seus. Não se quer
retirar do indivíduo sua singularidade, eis que ele continua “a ser senhor dos seus próprios
fins, a exigência do direito de solidariedade é fazer com que a sociedade se torne um ambiente
propício ao desenvolvimento da dignidade de cada pessoa” (CARDOSO, 2010, p. 102). A
solidariedade se torna, deste modo, um valor norteador dos negócios jurídicos, objetivando a
56
Importante contribuição traz Putnam (2000) ao analisar as diferenças das regiões sul e norte da Itália e concluir
que foram os laços de solidariedade que fizeram com que a economia da região norte crescesse. O referido autor
aduz que nas repúblicas do Norte, a mobilidade social e a solidariedade coletiva eram maiores do que em
qualquer outro lugar. No sul italiano os vínculos horizontais de solidariedade mútua e os vínculos verticais de
dependência e exploração resultam em diferenças significativas. O sulista se refugiou nos vínculos verticais do
clientelismo, tanto pata fins econômicos quanto políticos. A inocorrência de solidariedade horizontal impõe a
necessidade de uma dependência vertical, como meio de sobrevivência. Assim, nascem movimentos violentos,
que mais tarde originam a máfia italiana. A falta do Estado e instituições causa a falta de confiança e segurança e
permite que organizações, capazes de oferecê-las, instalem-se na sociedade. Dados estatísticos, apresentados
pelo autor, em sua obra, demonstram as diferenças entre as regiões norte e sul da Itália, especialmente em
relação ao associacionismo e à solidariedade coletiva (p. 158). Assim, “as normas e os comportamentos cívicos e
contemporâneos reproduzem tradições regionais que estavam desde há muito estabelecidas” (PUTNAM, 2000,
p. 159) e que “onde um século atrás os italianos estavam mais fortemente engajados em novas formas de
solidariedade social e mobilização cívica, precisamente aí os italianos de hoje demonstram maior civismo em sua
vida política e social” (PUTNAM, 2000, p. 160). Dessa maneira, as diferenças cívicas entre Norte e Sul, nesse
milênio, parecem ter sido mais constantes do que as diferenças econômicas. As regiões mais ricas nem sempre
foram as mais ricas (efetivamente), mas sempre foram as mais cívicas desde o século XI. As tradições regionais
de participação cívica ajudam a explicar as diferenças no nível de desenvolvimento. Assim, o civismo explica a
economia, pois “as tradições cívicas revelam-se um poderoso determinante dos atuais níveis de desenvolvimento
sócio-econômico, mesmo se mantivermos constantes os níveis anteriores de desenvolvimento” (PUTNAM,
2000, p. 166).
119
colaboração e recolocando a pessoa no centro da relação jurídica, fundamento do
ordenamento jurídico brasileiro (LISBOA, 2012).
Os princípios da boa-fé e da confiança representam a eticidade no sistema jurídico. A
confiança, caso seja frustrada, enseja na tutela do confiante, essa tutela será auferida pelas
expectativas geradas no confiante pela outra parte. Contudo, a confiança não é baseada na
ideia de cooperação como é a boa-fé objetiva; seu intuito é a segurança, que somente será
possível com atos de fidelidade, o que exige das partes um padrão ético objetivo, “a partir de
normas cogentes que visam a assegurar o equilíbrio das partes da relação jurídica”
(MATTIETTO, 2000, p. 177). Assim, resumidamente, pode-se afirmar que a “boa-fé não se
tutela, boa-fé se presume. O que se tutela é a pessoa que espera a conduta de boa-fé porque
nela depositou sua confiança” (LISBOA, 2012, p. 151).
A socialidade, por sua vez, é verificada pela noção de que os interesses sociais dos
indivíduos devem estar em consonância com os interesses coletivos, o que denota que deverá
ser vista sob dois prismas, o interno e o externo, na relação contratual, permitindo um padrão
de conduta social. Ademais, uma visão ética, social, que promova a boa-fé objetiva e a
confiança nas relações contratuais conduz à solidariedade.
Necessário, porém, enfatizar que não se deve usar injustificadamente esses preceitos,
sob pena de se gerar insegurança jurídica. Assim, o Judiciário aplicará tais noções quando tal
se mostrar necessário.
Veja-se, a título de ilustração, o ocorrido quando do julgamento do Recurso Especial
nº 1.051.270, que, teve como Recorrente “BBV Leasing Brasil S/A Arrendamento mercantil”
e, como Recorrido, “Mauro Eduardo de Almeida Silva”. A Recorrente ajuizou ação de
reintegração de posse em face deste, em virtude do inadimplemento de contrato de
arrendamento mercantil. O juízo a quo, da 5ª Vara Cível da Comarca de Porto Alegre, julgou
improcedente o pedido de reintegração. A Recorrente apelou da decisão e, inconformada com
o decisium do Tribunal Gaúcho, que manteve a decisão de 1° grau, interpôs Recurso Especial,
com fulcro na alínea "a" do inciso III do art. 105 da Carta Magna, alegando, sinteticamente,
violação do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor e dos artigos 422, 394 e 475, todos
do Código Civil, eis que o Recorrido estaria em mora, o que ensejaria a procedência da ação
de reintegração de posse, nos termos da Lei 6.099/74. O Ministro Relator, Luis Felipe
Salomão, iniciou o seu voto aduzindo que,
[...] diante da crescente publicização do direito privado, o contrato deixou de ser a
máxima expressão da autonomia da vontade para se tornar prática social de especial
importância, prática essa que o Estado não pode simplesmente relegar à esfera das
deliberações particulares. Instituto nascido no âmbito do Direito Privado, o contrato
120
passou a ter colorido publicístico, exigindo do julgador a aplicação, no caso
concreto, das chamadas cláusulas abertas, dentre as quais se destacam a boa-féobjetiva e a função social. Vale dizer, não se pode mais conceber o contrato
unicamente como meio de circulação de riquezas. Além disso - e principalmente -, é
forma de adequação e realização social da pessoa humana e meio de acesso a bens e
serviços que lhe dão dignidade.
O eminente Relator utilizou, no presente caso, a Teoria do Adimplemento Substancial,
ao afirmar que “mostra-se desproporcional a pretendida reintegração de posse e contraria
princípios basilares do Direito Civil, como a função social do contrato e a boa-fé-objetiva”.
Afirmou, na sequência, que “a regra que permite a reintegração de posse em caso de mora do
devedor – e, consequentemente, a resolução do contrato –, no caso dos autos, deve sucumbir
diante dos aludidos princípios”. Por tal razão, o voto do Relator foi no sentido de que o
Recurso não fosse conhecido. No mesmo sentido, julgaram os Ministros Carlos Fernando
Mathias e Fernando Gonçalves. O Ministro João Noronha foi voto vencido. Assim, a Quarta
Turma do STJ, por maioria, não conheceu do Recurso Especial.57
Em outra oportunidade, manifestou-se o mesmo Tribunal no sentido que “na
contemporaneidade, os valores e princípios constitucionais relacionados à igualdade
substancial, justiça social e solidariedade, fundamentam mudanças de paradigmas antigos em
matéria de contrato”. Assim, o contrato, “sem perder suas características e atributos do
período anterior, passa a ser informado pela noção de boa-fé objetiva, transparência e
razoabilidade no campo pré-contratual, durante o contrato e pós-contratual”.58 Ora, o que se
constata, a partir de tais exemplos, é que existe uma mudança paradigmática acerca do
contrato na contemporaneidade da jurisprudência.
Dessa maneira, percebe-se que a aplicação da solidariedade deixa de ser apenas um
mito e passa a estar presente na realidade brasileira. Afinal, é necessário que tal princípio
esteja inserido tanto na firmatura dos contratos, quanto após a sua celebração, e que esteja
situado ao lado da boa-fé e da lealdade, ditames que se harmonizam com o referido princípio.
Contudo, não se deve esquecer que este implica em uma multiplicidade de deveres de conduta
que devem ser seguidos pelas partes, mas também produz efeitos exógenos ao negócio
jurídico, promovendo a justiça e a igualdade substancial, pois “implica em obrigações para o
Estado e para toda a sociedade civil, pois todo homem sem exceção, está preso numa rede de
relações direcionadas ao progresso e à qualidade de vida da humanidade” (CARDOSO, 2010,
p. 116), eis que identificar atos de boa-fé e de confiança se torna fundamental para um sistema
57
REsp 1051270 / RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/08/2011, DJ
05/09/2011, p. 190. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 22. nov. 2012.
58
REsp 914.087/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2007, DJ
29/10/2007, p. 190. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 22. nov. 2012.
121
legislativo baseado na eticidade, socialidade e operabilidade. Afinal,
[...] enquanto a eticidade se fortalece na verificação do agir, a fim de se dar a
concretização às condutas para a melhoria da vida, a socialidade se revela sob o
aspecto de um solidarismo pós-moderno, que se funda na cooperação dos
negociantes e respeito pelas expectativas de cada qual. A análise das circunstâncias
permite, ainda, a conclusão sobre a adequada operabilidade do acordo ou não
(LISBOA, 2012, p. 151).
Desse modo, a aplicação do princípio da solidariedade no âmbito contratual é
fundamental para que se possa estabelecer valores abarcados pelo sistema jurídico, tendo em
vista que “todos os direitos fundamentais [...] são, ademais, eficazes (vinculantes) no âmbito
das relações entre particulares” (SARLET, 2000, p. 160), o que evidencia que a aplicação da
solidariedade torna-se mais uma questão de interpretação do que normativa.
Ademais, esse novo padrão de contrato, alicerçado pela solidariedade, busca um
equilíbrio real entre as partes, pois é esta a proposta deste princípio. Assim, a norma jurídica
não pode mais se distanciar dos problemas sociais, eis que o fundamento do Direito é
compartilhar os interesses individuais, coletivos e difusos (CARDOSO, 2010).
O direito que, primeiramente, se estabeleceu para preservar a vida, depois procurou
viabilizar uma vida livre, e hoje se aproxima do ideal da igualdade e qualidade de
vida em sentido difuso, tende cada vez mais a se tornar um sistema equitativo de
cooperação social advindo dai a formação principiológica da solidariedade e sua
necessária aplicação aos particulares. Tal constatação leva a conclusão lógica de que
mais do que outrora, o direito contemporâneo está fundado no plano da ética social
(CARDOSO, 2010, p. 101).
Dessa forma, não deve o intérprete esquecer que a aplicabilidade dos direitos
fundamentais se irradia na interpretação e na aplicação de cláusulas, conceitos e dispositivos
jurídicos, permitindo, assim, uma reconstrução desses preceitos, sendo imperiosa a
interpretação correta para que, então, se possa aplicar de maneira inequívoca o princípio da
solidariedade nas relações contratuais (SARMENTO, 2006). Somente assim se poderá
concluir que o contrato é, na atualidade, uma “relação complexa solidária” (NALIN, 2006, p.
255), assentada não só nos reflexos endógenos, mas também exógenos, do agir contratual.
Por isso, não se pode resumir a solidariedade apenas como boa-fé objetiva, eis que a
mesma pressupõe uma conduta imposta aos contratantes, também não se pode afirmar que a
mesma seja vista apenas como função social, mesmo que se entenda que referido princípio
possui reflexos internos e externos, eis que compreende um agir individual comungado com o
pensar coletivo. O princípio da solidariedade, neste sentido, é uma conjugação do sentido da
boa-fé, na sua concepção objetiva, eis que exige um atuar probo e leal das partes, mas
também, da função social, pois esse agir não é somente em relação às partes que firmaram o
122
contrato, mas também busca um ideal coletivo.
Logo, a atuação do princípio da solidariedade nos institutos de cunho privado, como é
o contrato, permite interpretar a norma em consonância com os princípios que norteiam o
ordenamento jurídico, sendo uma exigência para que se concretizem os ditames legais e
constitucionais. Afinal, “o indivíduo, como tal, não existe, coexiste, juntamente com os outros
indivíduos” (MORAES, 2008, p. 236). Essa imposição legal de um agir não só em relação às
partes contratantes, mas em relação à sociedade, é o que caracteriza a solidariedade como o
princípio do qual derivam os demais preceitos da ordem contratual contemporânea. Mais do
que isso, idealizar e concretizar valores solidários no contrato é semear a socialidade, é
desvelar a ética, é propagar a confiança.
Afirma-se isso porque a solidariedade age como semeadora de valores sociais, fazendo
com que o indivíduo assuma compromissos não só consigo, mas com a sociedade. E o
Direito, enquanto fomentador dos ideais solidários, permite seja semeada essa proposta, pois
permite “um vivo sentimento de respeito pela dignidade humana, ao qual somos obrigados a
conformar nossa conduta, tanto em nossa relações conosco mesmo como em nossa relações
com outrem” (CARDOSO, 2010, p. 112).
Mas não só isso, desvela a ética, que infelizmente, por muito tempo, esteve encoberta
por um véu individualista e patrimonialista, que resultou em injustiças sociais. Nesse sentido,
ao impor um agir contratual assentado na moral, na lealdade e na probidade, o Direito faz o
indivíduo refletir sobre suas ações e ter um cuidado em relação ao outro.
Ao semear a socialidade e desvelar a ética, a incidência da solidariedade nos contratos
propaga a confiança. Esta confiança, que por vezes pode parecer apenas um resultado ínfimo
e de pouco interesse, tem reflexos econômicos significativos. Sendo assim, amplia o
desenvolvimento social, constrói uma economia forte e, consequentemente, reflete no País de
modo geral.
Verificou-se, ainda, que não se quis estabelecer uma definição fechada acerca do
princípio da solidariedade na ambiência dos contratos, mas demonstrar que sua estrutura é
mais ampla. Ele é um princípio norteador e, dentro da relação contratual, assume este
compromisso, mas não só isso, porque, se sua interpretação se firmasse deste modo, a revisão
contratual, a anulação ou nulidade de um negócio jurídico seriam possíveis no momento em
que o contrato fosse firmado sem sua verificação.
Logo, sua incidência no âmbito contratual, como aqui proposta, modificaria a
interpretação sobre o contrato de modo a unificar sua verificação. A solidariedade seria
verificada, impondo aos contratantes um agir leal e probo, que buscasse não atingir a
123
coletividade, de modo a cumprir sua função social e, também, não ser atingido pela sociedade.
O princípio da solidariedade, a partir dessa dupla função, boa-fé objetiva e função social,
promoveria a confiança, permitindo a construção de uma economia mais forte e de um País
melhor.
124
5 CONCLUSÃO
Homem nenhum é uma ilha de si mesmo: cada um é uma peça do
continente, uma parte do todo: a morte de qualquer homem me
diminui porque faço parte da humanidade e, assim, nunca mandes
perguntar por quem os sinos dobram: eles dobram por ti.
(JOHN DONNE).
A pretensão do trabalho não foi de esgotar o assunto, nem poderia, pois determinadas
conclusões se baseiam muito mais em convicções do que em fundamentos empíricos, ou
melhor, procuram-se fundamentos empíricos para sustentar convicções, em casos tais, como a
presente pesquisa, não se pode ter este tipo de pretensão. Talvez o mais importante quando se
termina um trabalho que ensejou horas de estudo seja justamente trazer à baila uma conclusão
que seja realmente o que pensa o pesquisador.
Assim, ao abordar a solidariedade nos contratos, o que se queria de início era apenas
verificar a possibilidade de sua aplicabilidade nas relações contratuais, ou seja, a problemática
do trabalho cingia-se a possibilidade ou não de aplicação da solidariedade no contrato.
Verificação que acabou sendo feita ao final do primeiro capítulo, tendo sido sustentado,
naquele momento, que a solidariedade é um princípio e um direito fundamental, sendo assim,
deve ser lhe dada a exata função que exerce no Ordenamento Jurídico, devendo ser aplicada a
qualquer relação. Deste modo, a solidariedade não só é um direito fundamental que irradia seu
valor por todo o sistema legislativo do País, enquanto assentado em sua perspectiva objetiva,
mas também deve ser vista como o alicerce que sustenta toda a ordem jurídica.
Pensar nesse preceito enquanto alicerce é dizer que sem ele a ordem jurídica não
existiria como tal, sua compreensão e aplicabilidade devem ser vistas a partir deste parâmetro,
que eleva a construção de uma sociedade livre, justa e solidária ao patamar da Dignidade da
Pessoa Humana, pois não se poderia pensar neste princípio sem a consecução daquele.
Essa mutação, com a inserção dos princípios na esfera privada, que sofre os institutos de
Direito Privado deve-se justamente à busca de uma melhoria nas condições de vida.
Inicialmente, o Direito Privado dava mais importância ao 'ter' do que ao 'ser', o Código Civil e
suas diretrizes guiavam as condutas privadas. As relações entre particulares estavam
assentadas em diretrizes tidas como claras e objetivas, o julgador não poderia conferir
interpretações que se estendessem ao conteúdo da norma e do pactuado entre as partes. A
Constituição era norteadora das condutas estatais e regia apenas a relação entre o indivíduo e
o Estado, e os direitos fundamentais que recebiam proteção significativa nos textos
constitucionais eram os de primeira dimensão.
Esse panorama muda, pois se torna insuficiente para sustentar a ordem social marcada
125
por desigualdades sociais cada vez mais significativas. A população já não suportava um
Estado abstraído. Surgiu assim, por intermédio dos clamores sociais, o Estado Social, regido
por normas interventivas, pela ideia de direitos trabalhistas e assistenciais, ou seja, os direitos
de segunda dimensão passam a constar dos textos constitucionais dessa nova ordem estatal.
No entanto, após duas grandes guerras, o mundo verifica a necessidade proteger uma
terceira ordem de direitos fundamentais, qual seja, os direitos de fraternidade. A preocupação
com o meio ambiente, com a paz entre os povos e com a própria condição humana fizeram
com que estes direitos também passassem a constar nas normas constitucionais de diversos
países. Alguns doutrinadores referem a proteção de uma quarta e quinta dimensão de direitos
fundamentais, que aqui não serão detalhados.
Enfim, é a partir de uma nova concepção acerca da Constituição, que passa a exercer sua
eficácia sobre as relações de cunho privado que se estabelece o Estado Contemporâneo. O
Tribunal Alemão ao afirmar que os dispositivos constitucionais não possuem somente uma
perspectiva subjetiva, mas objetiva, contribuiu para esta nova percepção. Ademais, a ideia de
princípios e direitos que guiam o ordenamento jurídico e servem de base para a interpretação
das normas infraconstitucionais também modifica o panorama interpretativo.
São essas mudanças que influenciaram o Direito Privado, antes visto em sua redoma,
fechado a qualquer tipo de interpretação que não fosse a contida no texto legal, os seus
conceitos passaram a ser abertos através das cláusulas gerais e dos princípios constitucionais,
modificando a compreensão feita sobre seus institutos. A família, a responsabilidade civil, os
contratos, a propriedade, todos esses institutos passam por uma nova leitura, em que a
Dignidade da Pessoa Humana deve ser protegida.
A escolha do princípio da solidariedade e sua aplicação nas relações privadas, não
deixou de ser uma convicção e um desejo de que se construa um mundo melhor. Afinal,
enquanto princípio norteador do sistema jurídico brasileiro, a noção de solidariedade também
passou por essa evolução. A ideia de que a solidariedade não passava de um valor da moral e
da ética e que acabou se tornando um norteador para toda ordem jurídica é contemporânea.
A solidariedade antes de sua concepção atual estava estritamente ligada aos conceitos de
fraternidade e caridade. Sua presença no campo social, embora pareça algo novo, pode ser
verificada nas obras de Platão e Aristóteles, nos ensinamentos de Cristo, nas obras de São
Tomás de Aquino e Santo Agostinho, na teoria do contrato social e do jusnaturalismo. A ideia
de solidariedade tem ligação direta com a noção de justiça social, tendo surgido justamente
quando a sociedade começou a se insurgir contra as mazelas sociais.
Contudo, é com o surgimento da sociologia, enquanto ciência, por Comte, que se pode
126
verificar o nascedouro do estudo da solidariedade. Neste momento, o aprofundamento teórico
de Émile Durkheim e Léon Duguit, foram fundamentais para que a solidariedade recebesse
especial atenção. A partir de uma análise semântica do termo solidariedade, pode-se concluir
que sua acepção não é nova, estando contida no Direito romano, sendo que sua origem é
francesa. No entanto, a ideia dada na época era para a responsabilidade das obrigações
firmadas quando existissem no polo passivo mais de um obrigado.
Esse não era o conceito de solidariedade que se queria desenvolver no texto, por isso, ao
longo do segundo capítulo, desenvolveu-se o ideal de solidariedade no tempo, que se fundiu
com a própria noção histórica. A distinção de solidariedade como ação e da fraternidade como
ação e intenção, permite auferir que fraternidade seria um conceito mais amplo. A caridade,
por sua vez, foi entendida como a expressão de sentimentos de benevolência, compaixão pelo
outro. As diferenciações entre estes conceitos foram sendo tecidas ao longo dos anos, sendo
que a inserção do conceito de solidariedade ao campo jurídico se deve a Duguit, que explorou
em suas obras o atendimento a função social do indivíduo e da propriedade.
A evolução da solidariedade no Brasil também passou por uma evolução histórica lenta,
consolidando-se, em 1988, como objetivo fundamental a ser seguido pelo País. Ademais, o
preceito da solidariedade faz parte de outros ramos do Direito brasileiro, como o Tributário,
Previdenciário e Administrativo. Assim, sua função no Direito Civil não deixa de ser diferente
dos demais ramos do Direito referidos. A solidariedade vai ser a base das relações privadas,
terá o condão de guiá-las.
Sendo assim, os institutos civilistas terão em seu bojo que se adequar a esse preceito,
não deixando de ser diferente com os contratos. Com o processo de constitucionalização do
Direito Civil, a relação contratual deixou de ser vista apenas apoiada nos princípios que
regiam a concepção clássica do contrato, quais sejam, a autonomia da vontade, a
obrigatoriedade dos contratos, o consensualismo e a relatividade dos efeitos contratuais, para
estar assentada também na justiça contratual, na boa-fé-objetiva e na função social.
Essa modificação das bases contratuais é inovadora e acarreta uma série de efeitos no
cumprimento do contrato, o que enseja uma interpretação diferenciada. O 'ser' passa a
importar mais que o 'ter'. O ato de contratar passa a ser visto desde sua pré-contratação até
após o pactuado. As causas externas e internas à relação do negócio jurídico também
importam para o Direito.
A conduta dos contratantes passa a ser analisada, a expectativa que a contratação gera é
tutela. A confiança também merece especial atenção. O que existe é um novo tipo de relação
contratual, alicerçada na confiança, na probidade, na lealdade, na eticidade, na socialidade.
127
Pensar que a relação contratual é a mesma de outrora é não querer ver o novo.
O papel da solidariedade, nesse contexto, é mais amplo do que o significado de função
social e boa-fé-objetiva, pois faz com que o indivíduo se comprometa com a sociedade,
através do Direito, ensejando na semeadura da socialidade, no desvelamento da ética e na
propagação da confiança. Uma economia forte deve ser sustentada em valores que prezem a
dignidade humana e não apenas no lucro desenfreado, que certamente favorecerá parcela
populacional, normalmente ínfima, e trará aos demais cidadãos mazelas sociais suportadas
pelo Estado, ou seja, por todo o grupo social.
Logo, a solidariedade dentro dos contratos, é uma concepção eficaz para o
desenvolvimento de uma sociedade mais solidária, pois no momento que se consegue aferir
que a concretização do princípio da solidariedade se torna possível, numa relação
marcadamente individualista, como a contratual, pode-se pensá-la também numa sociedade
em que cada vez mais as pessoas se distanciam umas das outras, na qual consumir tem sido o
verbo mais conjugado, podendo, desse modo, imaginar esse valor cabível no grupo social
atual.
Ademais, a promoção da solidariedade, enquanto princípio constitucional, pelo Direito,
seja nas relações privadas ou públicas, muito embora delinear essa classificação esteja cada
vez mais difícil, é como plantar uma semente e esperar resultados, que podem ser apenas a
sombra da árvore ou frutos. Estes, certamente, serão mais esperados, pois servirão como
bálsamo para as misérias humanas, mas, caso apenas aquela for o resultado, ainda assim,
muito há de se ter conseguido.
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