DIREITO E DEMOCRACIA
Revista de Ciências Jurídicas - ULBRA
Vol. 9 - No 2 - Jul./Dez. 2008
ISSN 1518-1685
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DIREITO E DEMOCRACIA
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Direito e Democracia: revista do Centro de Ciências Jurídicas /
Universidade Luterana do Brasil. - Vol. 1, n. 1 (2000).Canoas : Ed. ULBRA, 2000- .
v. ; 23 cm.
Semestral.
A partir do vol. 1, n. 2 (2000), o subtítulo foi modificado para
Revista de Ciências Jurídicas.
ISSN 1518-1685
1. Direito - periódicos. 2. Ciências jurídicas. I.
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Sumário
231 Editorial
Artigos
232 Un derecho a un tratamiento penal más equitativo
María José Falcón y Tella
248 A Era Vargas: uma avaliação a partir da estrutura sindical e dos direitos
trabalhistas
Wilson Steinmetz
255 A concretização da justa tributação pela capacidade contributiva
Andrea Nárriman Cezne, Marina Furlan
269 Primeiras observações sobre os efeitos da unificação das obrigações civis e
mercantis no regime da liberdade contratual
Gerson Luiz Carlos Branco
290 Inovações no procedimento liquidatório na fase de cumprimento da sentença:
efetividade e tempestividade da prestação jurisdicional
Elaine Harzheim Macedo, Fernanda Arruda Dutra
302 O desenvolvimento dos direitos humanos fundamentais numa perspectiva
histórica
Alberto de Magalhães Franco Filho
317 A fragilização da democracia na contemporaneidade e as possibilidades
de resgate do projeto democrático
Cleber Freitas do Prado, Fernanda Braghirolli
333 O dever de motivar e a ação administrativa discricionária
Gisele C. Mazzali
344 A superação da tensão entre direitos humanos e soberania popular: a teoria
habermasiana da co-originariedade da autonomia privada e pública
Leandro Konzen Stein
Documento histórico
359 A Carta de Lei de 16 de Dezembro de 1815
Normas editoriais
Editorial
Encerrando mais um ano de trabalhos acadêmicos, a Revista Direito e Democracia,
com seu volume 9, n° 2, apresenta-se a seu público leitor com seu perfil de veículo de
trabalhos científicos, aliando-se à comunidade jurídica na pesquisa de temas importantes e
necessários para a construção da democracia e da nação brasileira, orgulhosa, mas ciente
de sua responsabilidade no âmbito de sua circulação.
Abrindo espaços para a permanente e indispensável recepção de estudos de outras
fronteiras, mais uma vez, para o gáudio de nossa equipe de trabalho, a professora Maria
José Falcón y Tella contribui com significativo texto de doutrina de direito penal, tendo
como foco o tratamento penal mais eqüitativo.
De Wilson Steinmetz, instigante discussão sobre as conseqüências negativas do ponto
de vista político que o modelo sindical da Era Vargas produziu, impossibilitando a autonomia
das classes trabalhadoras, sem embargo dos avanços no campo social então conquistados. A
concretização da justa tributação pela capacidade contributiva, tema que tanto tem emocionado
aqueles que proclamam maior equilíbrio no trato tributário, é enfrentada por Andrea Nárriman
Cezne e Marina Furlan, a partir de uma nova sistematização do direito contratual.
No âmbito do direito civil, Gerson Luiz Carlos Branco avalia as primeiras
observações sobre os efeitos da unificação das obrigações civis e mercantis no regime
da liberdade contratual, enquanto que esta editora e Fernanda Arruda Dutra analisam as
inovações no procedimento liquidatório das sentenças ilíquidas, no comprometimento
de um processo capaz de gerar prestação jurisdicional efetiva e tempestiva.
Alberto de Magalhães Franco Filho trabalha o desenvolvimento dos direitos humanos
fundamentais, numa perspectiva histórica, tema reincidente na constitucionalização do
direito, enquanto que os co-autores Cleber Freitas do Prado e Fernanda Braghirolli
questionam a fragilização da democracia na contemporaneidade e as possibilidades de
resgate do projeto democrático.
O dever de motivar, como exigência do Estado democrático social de Direito, sem
embargo da discricionariedade administrativa, vem trabalhado por Gisele C. Mazzali, e,
por derradeiro, a superação da tensão entre direitos humanos e soberania popular, a partir
da teoria habermasiana da co-originariedade da autonomia privada e pública, afastando-se,
portanto, das bases metafísicas ou religiosas que o passado, remoto e recente, nos legou,
é tema enfrentado por Leandro Konzen Stein.
No espaço histórico, reproduz-se a Carta de Lei de 16 de Dezembro de 1815, que
representa o primeiro Ato Legislativo Pré-Constitucional do Brasil, então ainda colônia
portuguesa, enriquecido o seu texto por comentários de Hélcio Maciel França Madeira.
A revista Direito e Democracia deseja a todos uma leitura reflexiva e proveitosa.
Elaine Harzheim Macedo
Editora
Un derecho a un tratamiento penal
más equitativo
María José Falcón y Tella
1 INTRODUCCIÓN
El Derecho penal es una de las ramas jurídicas en las que más se ha hecho
sentir la influencia del principio de equidad, entendida en el sentido de humanidad
y benignidad, así como en el de individualización de las sanciones penales para
que se adapten al sujeto concreto que las sufre, experimentándose una evolución
desde un Derecho penal draconiano, de extrema dureza en sus manifestaciones,
a un Derecho penal más acorde con las circunstancias específicas que rodean al
delincuente y que hacen trasladable a este campo el dicho según el cual: “no hay
enfermedades, sino enfermos”, “no hay delitos, sino delincuentes”. Esta evolución
se ha plasmado en una serie de figuras: el tránsito de la falta de tipificación al
principio de legalidad penal; de la finalidad retributiva propia de las penas, como
tipo tradicional de sanción, a la finalidad preventiva, más acorde con el moderno
concepto de medidas de seguridad; de la pena capital, que era la pena estelar hasta
el movimiento abolicionista, a la pena privativa de libertad, su sustituto actual, en
una tendencia hacia la humanización y la individualización del tratamiento penal;
de la analogía jurídica, que tiene en cuenta los aspectos objetivos del delito, a la
analogía antropológica, que considera que se trata siempre de sujetos distintos,
prestando mayor atención a los aspectos subjetivos, al delincuente; una evolución en
la que el estado de necesidad juega un papel clave a la hora de definir figuras tales
como el hurto famélico; en la que el indulto y la amnistía, como modalidades de
perdón, así como el derecho de gracia, actúan a favor del penado; un Derecho penal
presidido, en suma, por una interpretación benigna, movida por principios como el
“in dubio pro reo” o el principio “favorabilia amplianda, odiosa restringenda”, al
lado del tan decisivo dictum de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras
no favorables o restrictivas de derechos; un Derecho penal en el que la presunción
de inocencia, la limitación de la detención preventiva o las medidas reparatorias y
compensatorias en los casos de error judicial, tienen algo que decir. Todas estas son
manifestaciones de humanidad en un Derecho que a partir del siglo XVIII supone
el tránsito de la dureza y del rigor extremos hacia la humanidad y la modernidad
en el tratamiento penal1.
1
Sobre el tema de la equidad en el Derecho penal, se puede ver, entre otros, ALIPIO SILVEIRA: “Funções e limites
de equidade no direito penal”, en Revista de Derecho Penal, año VI, 1, págs. 39 y ss.
María José Falcón y Tella é professora titular de Filosofia del Derecho e Diretora del Instituto de Derechos
Humanos na Universidad Complutense de Madrid. E-mail: [email protected]
Direito e Democracia
Canoas
v.9
n.2
p.232-247
jul./dez. 2008
¿Cabe decir que el Derecho penal ha sido equitativo en todo tiempo y lugar?
La historia nos enseña que no, que muchas veces se ha guiado más por el instinto
de venganza de las víctimas y de la opinión pública, que a todo trance trataban de
asegurar la seguridad de las personas y de sus posesiones, a través de severas penas,
en un sistema inquisitorial propio de Estados absolutos. La idea de humanización
e individualización en el Derecho penal es una idea reciente. Es a partir del siglo
XVIII cuando empiezan a ganar terreno una serie de instituciones modernas que
tienden a impedir los abusos y a consagrar la equidad. A continuación analizaremos
algunas de ellas.
2 DE LA FALTA DE TIPIFICACIÓN AL PRINCIPIO
DE LEGALIDAD PENAL
Una de las instituciones claves en materia penal, instrumento esencial al servicio
de la equidad, es el principio de legalidad penal. Ya enunciado en el siglo XVIII
por BECCARIA en su obra De los delitos y de las penas, se sintetiza en el clásico
aforismo: “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenale” – ningún crimen,
ninguna pena sin previa ley penal –, según el cual nadie puede ser condenado por
algo que en el momento de cometerse no estuviese tipificado penalmente. Dicho
principio se encuentra en relación con el principio conexo de irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables. Las leyes penales no pueden aplicarse
con efectos hacia el pasado. Esto supone un tanto a favor de la seguridad jurídica, del
saber a que atenerse de antemano, exigencia del Derecho en general y del Derecho
penal en particular, dado que se trata de una parcela jurídica que impone restricciones
a la libertad, sanciones jurídicas.
Podría parecer que el principio de legalidad penal no permite al juez tener en
cuenta la equidad, en la medida en que habría que observar la ley estricta, aun contra
las exigencias de humanidad y benignidad. Sin embargo, en la medida en que supone
un sistema de garantías frente a la arbitrariedad, la equidad puede expresarse a través de
dicho principio.
3 DE LA FINALIDAD RETRIBUTIVA DE LAS PENAS
A LA FINALIDAD PREVENTIVA DE LAS MEDIDAS
DE SEGURIDAD
Existen dos grandes tipos de sanciones, la pena y la medida de seguridad. La primera
responde a una consideración estática del Derecho, que tiene en cuenta primordialmente
los aspectos lógicos; la segunda obedece a una perspectiva dinámica, que toma en
consideración más bien los aspectos teleológicos o finalistas. La pena sería reflejo de la
justicia abstracta, la medida de seguridad una plasmación de la equidad.
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
233
El fundamento y la justificación en la pena son el libre albedrío y la culpabilidad,
como juicio de valor: Puesto que el hombre es libre es susceptible de ser culpable. Es
la idea de imputabilidad moral: A una persona libre cabe imputarle la responsabilidad
derivada de sus actos. Por el contrario, la medida de seguridad se basa en el determinismo
y la necesidad social. Se concibe el delito aquí como algo necesario y no libre. A la idea
de culpabilidad como fundamento de la sanción le sustituye la noción de peligrosidad.
Ésta ya no es un juicio de valor sino un juicio de probabilidad. Por su parte, en vez
de hablarse de imputabilidad moral se hablaría de responsabilidad social. Aunque al
hombre, como ser predeterminado y no libre, no cabe imputarle penalmente sus actos,
sin embargo, de cualquier manera, la existencia en sociedad exige que alguien responda
de los mismos.
La idea que justifica la pena es la justicia, el dar a cada uno lo suyo. La noción que
fundamenta la medida de seguridad es la utilidad, el impedir que se vuelva a delinquir.
La pena se basa más en el aspecto objetivo, en el delito, considerado, a su vez, en su
dimensión jurídica, como infracción de una norma jurídica. Por el contrario, la medida
de seguridad acentúa la vertiente subjetiva. Atiende más al delincuente y, dentro del
delito, más bien a su aspecto social, es decir al delito considerado como infracción
del orden social.
En cuanto a la función, la pena mira más al sentido, al porqué de la sanción,
mientras que la medida de seguridad atiende a la finalidad, al para qué de la misma. Se
dice que la función de aquélla es fundamentalmente retributiva, mientras que la de ésta
es preventiva. La pena es en teoría represiva, se presta a la expiación, a la venganza.
Es la ley del talión, la idea de remediar un mal con otro mal, de que el que vive por la
espada muera por la espada, como expresa gráficamente el axioma “ojo por ojo, diente
por diente”. Por el contrario, la medida de seguridad se fija más, como su nombre indica,
en la idea de seguridad.
La pena mira en principio al pasado, la medida al futuro. En la primera se castiga
porque se ha delinquido (“punitur quia peccatum est”), en la segunda para que no se
vuelva a delinquir (“punitur ut ne peccetur”). Pero si pasamos de estas concepciones
abstractas de la pena y la medida de seguridad y nos fijamos en el Derecho positivo
español, vemos que en el artículo 25 de la Constitución de 1978 se establece que “las
penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la
reeducación y la reinserción social”, con lo que se acentúa el carácter o mirada hacia
el futuro incluso de las penas.
Existen una serie de teorías que sirven de soporte a las penas y a las medidas de
seguridad. Las doctrinas que fundamentan las primeras son las teorías absolutas, así
denominadas porque en ellas la sanción es un fin en sí misma. Por el contrario, las tesis
que sustentan las medidas de seguridad son las llamadas teorías relativas, en las que el
castigo es un medio para alcanzar un fin.
234
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
Las principales doctrinas absolutas son las de KANT y HEGEL. Para KANT la pena
es una necesidad ética. Es un imperativo categórico: Aunque la sociedad se extinguiera,
antes debería castigar al último delincuente, so pena de convertirse en cómplice del delito.
En HEGEL, la pena es una necesidad ya no ética, sino lógica. Es una consecuencia del
método dialéctico por él consagrado. Existiría una primera fase o tesis (el Derecho), su
antítesis (el delito) y, como síntesis, la pena. La misma constituiría la negación de la
negación del Derecho. Estas teorías absolutas van generalmente unidas a concepciones
religiosas de la vida.
Las doctrinas relativas atienden a la prevención y se subdividen, a su vez, en
teorías de la prevención general y teorías de la prevención especial. Las tesis de la
prevención general, como su nombre indica, se dirigen a la generalidad de personas,
a la sociedad en su conjunto y pretenden la intimidación, la coacción psicológica. Por
el contrario, las tesis de la prevención especial van dirigidas directamente al sujeto
activo del delito, al delincuente. Estas doctrinas se subdividen, por su parte, en teorías
religiosas y teorías laicas. Las primeras persiguen la corrección o enmienda moral
del delincuente. Así ocurre en la “Besserugs Theorie” de KRAUSE o en la Escuela
correccionalista española de LUIS SILVELA, CONCEPCIÓN ARENAL y PEDRO
DORADO MONTERO.
Por lo que se refiere a la vertiente laica, en ella hay que distinguir, a su vez,
según el tipo de delincuente, tres finalidades. Si se trata de un infractor ocasional, el
fin perseguido sería la intimidación individual, es decir, persuadirle de que no vuelva
a delinquir. Si se trata de un delincuente de estado (“Zustandverbrecher”) lo que se
pretendería sería su reeducación, resocialización y reinserción social. Finalmente,
si estuviésemos ante un delincuente habitual, incorregible, lo que se intentaría es su
inocuización, es decir, evitar que volviese a realizar daño a la sociedad. Éste sería el
supuesto en caso de hallarnos ante lo que LOMBROSO llamó el delincuente nato,
“l’uomo delinquente”. Pero no faltan quienes, como CONCEPCIÓN ARENAL, antes
citada, consideran que no existen los llamados delincuentes natos, que el hombre es
un ser susceptible siempre de mejora, que una cosa es no haber sido todavía corregido
y otra, muy distinta, ser incorregible.
Existirían, junto a las tesis absolutas y relativas, un tercer tipo de teorías
eclécticas, mixtas o de la unión. Éstas consideran que no existe una solución en un
único sentido y distinguen varios estadios en los que la pena actúa, más en concreto
tres: en primer lugar estaría el momento de la conminación o amenaza legal, por
parte del legislador; en segundo término, el estadio de la aplicación de la sanción o
realización de la justicia, por parte del juez; en último lugar, la fase de la ejecución
de la sanción, a cargo de la administración penitenciaria. A cada uno de estos estadios
correspondería una función y finalidad predominante de la pena. Así, a la primera
fase sería inherente la prevención general, a la segunda la retribución y a la tercera
la prevención especial. Se ve así como aparecen las distintas funciones de la pena
según la fase en que estemos. A veces surgen, incluso, conflictos entre la primera y
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
235
la tercera de dichas finalidades, entre lo que es útil para la colectividad en general y
lo que lo es para el delincuente concreto.
Vistas ya las principales teorías soportes de las concepciones de la pena y de las
medidas de seguridad, conviene señalar cómo las mismas han dado lugar a la pugna de
escuelas. Así, la llamada Escuela Clásica ha sido la defensora tradicional de la pena y la
Escuela Positiva la moderna partidaria de la medida de seguridad2.
Si descendemos del campo de la teoría, en el que hasta ahora nos hemos movido, al
de la realidad, en él la situación es la siguiente. Como desviaciones de lo ideal en cada tipo
de doctrinas vemos que las teorías absolutas podrían originar una concepción puramente
vindicativa y automática de la aplicación del Derecho, que podría llegar a ser impuesto
“more geométrico”, de una manera casi matemática y muy poco equitativa. La prevención
general podría dar lugar al terror penal, a través de la imposición de penas draconianas,
en la línea del Despotismo Ilustrado (“todo para el pueblo pero sin el pueblo”). Por lo
que concierne a la prevención especial, la desviación típica en la misma sería el llegar a
tratar al delincuente como a una especie de conejillo de indias, caldo de cultivo idóneo
para hacer todo tipo de experimentos.
También en el plano de las realidades, se puede hacer una crítica a las distintas
construcciones expuestas. Así, por ejemplo, las teorías absolutas no tendrían sentido
respecto a los delitos ocasionales. Además, no frenarían la delincuencia. Por otro lado,
supondrían creer en el mito de la existencia de un orden absoluto, metafísico en el que el
hombre está hecho para el sábado más que el sábado para el hombre. Por otra parte no es
racional que la pena sólo consista en un mal. Distinto es que lo lleve aparejado.
La crítica que cabe hacer a las doctrinas de la prevención general es que pueden
llegar a intimidar a los que no lo necesitan. Tal es el caso de la pena capital o pena de
muerte, que produce con su ejecución un efecto desmoralizante sobre la población, aunque
pueda lograr el fin de intimidación general.
En cuanto a la prevención especial, cabría objetar que en ella se atenta contra el
principio de seguridad jurídica, tan importante en un Estado de Derecho. En efecto,
¿dónde nos legitimamos para castigar?, ¿para qué y a qué sociedad nos dirigimos?, ¿no
estaremos incurriendo en el totalitarismo de la mayoría?. Además, la prevención especial
A su vez, a cada una de las doctrinas vistas corresponde una concepción del Estado. A las tesis absolutas va unida
una noción teocrática del Estado, como Estado absoluto. En él el poder viene de arriba a abajo, de la divinidad
a la persona del monarca y de éste a sus representantes, que son designados o nombrados unilateralmente, no
elegidos democráticamente. A la teoría rela iva de la prevención general corresponde una configuración del Estado
como Estado liberal de Derecho, de carácter no intervencionista. Es el tipo de Estado surgido tras la Revolución
Francesa. En él existiría una libertad negativa, según la cual estaría permitido todo menos lo expresamente
prohibido. Finalmente, de la teoría relativa de la prevención especial sería expresión una elaboración del Estado
como Estado social y democrático de Derecho, consecuencia del concepto de libertad positiva. No basta con no
inmiscuirse. No existe “mano invisible” alguna que autorregule el funcionamiento de las instituciones del Estado. Hay
que intervenir garantizando la reinserción del delincuente. En el Estado Absoluto exis iría un límite a la intervención
puni iva del poder, que fijaría un mínimo (sólo se puede castigar si hay delito) y un máximo (el castigo debe ser
proporcional a la gravedad del delito). Por el contrario, en el Estado Liberal se daría una ilimitación del Estado.
En el Estado Social habría una ilimitación del médico, que aplicaría medidas de seguridad como sustitutivos de
las penas. Tal es el caso del uso de penas de menor gravedad, la suspensión del fallo, la libertad condicional o
el internamiento en un centro psiquiátrico o de rehabilitación especial.
2
236
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
exige disponer de grandes recursos. Supone, por otra parte, considerar como inútiles
métodos tradicionales como la prisión, que a menudo no es sino escuela de delincuentes.
En este sentido, para evitar estos inconvenientes, debería procurarse respetar en ella, en
la medida de lo posible, los derechos fundamentales de los presos, por ejemplo a través
de regímenes de visitas, estableciendo sistemas abiertos de cumplimiento de la pena,
teniendo en cuenta aspectos como la realidad sexual del preso, etc.
Además, aunque estas teorías de la prevención especial son humanistas, en cuanto
se dirigen al hombre concreto, no a un ser abstracto, sin embargo, no transforman su
mismidad, su vida única. Por otro lado, acentúan la ideología de la diferenciación, la
distinción tajante blanco o negro, bueno o malo, olvidando que generalmente lo que
predominan de hecho son los términos medios y la gama de los grises, que las cosas no
son buenas o malas en sí, sino dependiendo del color del cristal con que se miren. A ello
cabe añadir que a la hora de reeducar al delincuente no se debe atentar contra el principio
de libertad ideológica reconocido en el artículo 16 de la Constitución española de l978,
que impide que se imponga como dominante un sistema o credo religioso o ideológico
de cualquier tipo que sea. Por muy convencidos que estemos de que nuestras ideas son
las correctas, no podemos, no debemos, obligar por la fuerza a nadie a que las comparta.
En el fuero interno el hombre debe ser libre y autónomo.
Por otra parte, no siempre es necesario resocializar al delincuente. Tal es el caso
del delincuente ocasional, del pasional, de sujetos que tienen una socialización perfecta
como ocurre en los delitos económicos con los llamados delincuentes de cuello blanco,
es decir, aquellas personas que habiendo tenido una educación y socialización normal,
infringen, sin embargo, algunas reglas y cometen, por ejemplo, delitos fiscales, evasión de
capita, etc. Es más, aunque necesarias, la reeducación y la reinserción sociales no siempre
son alcanzables. Presuponen para ser eficaces la voluntad e intención del delincuente de
vivir conforme a la ley de la sociedad y no a la suya propia. Hay veces en que los sujetos
no cooperan y es imposible obtener con ellos buenos resultados.
4 LA HUMANIZACIÓN DE LAS PENAS: DE LA PENA
CAPITAL A LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD.
SUPRESIÓN DE LAS PENAS INHUMANAS EN LOS
DERECHOS PENALES MODERNOS
La pena capital – como se venía llamando la pena de muerte – era la pena aplicada
por excelencia con anterioridad al movimiento abolicionista que propuso su sustitución
por la pena privativa de libertad, a partir del siglo XVIII. Es curioso comprobar cómo
hasta entonces la mayoría de las mentes preclaras, incluso desde dentro de la propia
Iglesia, eran partidarias de la pena capital. El origen de esta pena se pierde en la noche
de los tiempos, existiendo manifestaciones pictóricas de ejecuciones capitales en pinturas
prehistóricas. En Roma, desde la crucifixión, a arrojar a los cristianos a las bestias del
circo, era una pena a la orden del día, a la que incluso se acompañaba de una dureza y
crueldad adicionales a la hora de la ejecución, como puede observarse en los Fueros y
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
237
en los pueblos bárbaros. La propia Inquisición empleó este tipo de sanción, unida a la
tortura, como medio de prueba de presuntos delitos. Hay que esperar a las grandes utopías
para que, en el siglo XVIII, se alcen voces críticas contra esta institución inhumana y
contraria a la equidad.
Algunos de los principales argumentos esgrimidos a favor y en contra de la pena
capital son los siguientes:
1.- El argumento histórico, utilizado a favor de dicha pena, dado su gran arraigo
en el tiempo, o en contra, en base a que la justicia de una institución no es una cuestión
de cantidad, de mera reiteración, sino de cualidad, y de hecho la historia de las penas es
en muchos casos tan deshonrosa como la de los crímenes.
2.- El argumento retributivo –a tenor del que quien la hace la paga, ojo por ojo,
diente por diente–, pero esto choca con la objeción de que la retribución no siempre es
posible: no en el delito de violación o de rebelión, por ejemplo.
3.- El argumento preventivo –la pena de muerte juega un papel disuasorio de
nuevos delitos capitales–, pero está científicamente probado que esto no funciona en los
dos principales grupos de sujetos a los que es aplicable la pena de muerte –los autores de
delitos de sangre, pues la mayoría de ellos son delincuentes pasionales, que matan en el
fragor de una disputa y no tienen tiempo de racionalizar que se les puede castigar, luego
no se sienten disuadidos; otros son psicópatas, como JACK EL DESTRIPADOR, que no
sienten la presión psicológica de la pena, pues están enfermos; y el resto son delincuentes
profesionales, tipo “CHACAL”, que asumen la muerte como un gaje del oficio; o bien
los autores de delitos políticos, como el terrorismo, respecto a los cuales la pena de
muerte ejerce un efecto glorificador, que pasa a convertirles en mártires inmolados por
una patria mejor. Pensemos en los Comuneros, en JUANA DE ARCO o en las últimas
ejecuciones capitales del Franquismo, que lejos de disuadir, produjeron una ola posterior
de atentados terroristas–.
4.- El argumento utilitario, cuando lo cierto es que la pena de muerte no presenta
utilidad alguna, pues no corrige a nadie, sino que acaba con el delincuente, que muy a
menudo, más que incorregible lo que ocurre es que aún no ha sido corregido; a la población
en general lo único que le proporciona es una mezcla de emociones malsanas y morbosas
al contemplar la ejecución, y, en el mejor de los casos, y para quienes no necesitan la
intimidación, un efecto desmoralizador; en el verdugo, figura amoral que se “acostumbra”
de oficio a algo para luchar contra lo cual él mismo es utilizado: la acción de matar.
5.- El argumento humanitario, de raigambre en la cultura cristiana occidental, de
que la vida es un bien sagrado del que no cabe disponer al hombre, ni siquiera cuando
se trata de la propia vida –suicidio–.
Todas estas consideraciones hacen de la pena capital una figura obsoleta, abolida
–bien “de iure”, bien “de facto”, en su ejecución– en la mayor parte de los países
occidentales modernos– aunque no en algunos Estados de Estados Unidos–, entre ellos
238
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en España, en cuyo ordenamiento jurídico –artículo 15 de la Constitución de 1978– se
defiende el derecho a la vida y se prohíbe la pena capital. Aunque el inciso final del
artículo 15 se refiere como excepción a la prohibición de la pena de muerte a lo que
puedan disponer las leyes militares para tiempos de guerra, lo cierto es que actualmente
éstas no contemplan, ni siquiera en tiempos de guerra, esta sanción, con lo cual su
abolición es total.
Existen otras penas muy duras, como la esterilización forzosa de deficientes
mentales, que se impuso con las medidas eugenésicas en la Alemania nacionalsocialista;
la lobotomía, operación quirúrgica en virtud de la cual, operando sobre el cerebro, se
priva de la agresividad, pero dejando en un estado casi vegetativo, al delincuente; o la
castración, por ejemplo, en el caso de los violadores. Todas ellas son manifestaciones
de un Derecho penal altamente represivo y contrario a la idea de humanidad que ha de
presidir el espíritu de equidad.
5 LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PENAS
La idea de equidad, superada la fase inicial de las legislaciones antiguas, en las
que la pena se basaba en la venganza, la represión y un sistema de sanciones atroces,
se inspira hoy en día en la idea de individualización penal a través de dos categorías de
carácter científico: la noción de daño y la noción de peligrosidad. Se juntan así en la
sanción penal la ciencia y la equidad, a través de la rehabilitación del delincuente, que
es a la vez médica y ética. En la dialéctica que une la equidad con la ciencia, la primera
juega un papel de inspiración y fuerza que acelera la individualización científica y modera
dicha individualización.
Como inspiradora y aceleradora de la individualización, la equidad señala los
objetivos – reforma, resocialización, intimidación,... – y los métodos – por ejemplo
la abolición de la pena de muerte, la libertad condicional, la suspensión condicional
de la sentencia... –, de la sanción al servicio de la rehabilitación y la reinserción social
del delincuente. La tendencia general en este sentido va en la línea de la sustitución de
las clásicas penas que privan de libertad por medidas que se limitan a restringir dicha
libertad.
La equidad funciona también como un límite de la ciencia clínica, porque muchas
veces ciencia y equidad llegan a conclusiones contradictorias, en cuyo caso se suele dar
prevalencia a la equidad sobre la ciencia. La equidad pone límites a la ciencia a través
de una doble vía. A veces levanta un obstáculo a ciertos procedimientos y tratamientos.
A veces mantiene instituciones que han sido condenadas por la ciencia. El primero es el
caso de la castración o la esterilización, a las que la equidad se resiste, en cuanto implican
un atentado a la dignidad y a la libertad individual3.
3
RAYMOND GASSIN: “Equity in Criminal Procedure”, en RALPH A. NEWMAN: Equity in the World’s Legal Systems. A Comparative Study. Actas del Congreso promovido por el Hastings College of Law de la Universidad de
California en Bellagio, en agosto de 1972. Dedicado a René Cassin. Brussels. Établissements Émile Bruylant.
1973, págs. 573-580.
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
239
En la aplicación de la ley penal es preciso llevar a cabo lo que hoy llamamos
“individualización de la pena”, analizando las principales circunstancias de la culpa y
del culpable, circunstancias que pueden agravar, atenuar y aun suprimir por completo la
culpa – en el caso de las circunstancias agravantes, atenuantes y eximentes.
El margen judicial para la fijación de las penas tiene carácter total en lo
correspondiente a las faltas, dentro de los límites legales, y relativo en relación a las
penas establecidas para los delitos4. De donde debe excluirse toda llamada a la equidad
en el Derecho penal es en la calificación jurídica de los hechos, lo que supondría una
ampliación del arbitrio y la discrecionalidad judicial, más allá de lo que las circunstancias
aconsejan5. En este sentido son excluibles las llamadas ficciones judiciales.
La ficción judicial es distinta de la ficción legal, de carácter generalmente inofensivo.
Se trata de la ficción empleada como medio de fundamentación de la sentencia de un
tribunal. En este contexto la ficción significa que un elemento del supuesto de hecho, del
que el juez deriva una consecuencia jurídica, es fingido, es decir es declarado por él como
presente pese a saber que de hecho no es así. De este modo la ficción encubre la verdad y,
por tanto, es reprobable, salvo que se justifique por razones de equidad e, incluso en estos
casos, con suma cautela. La ficción judicial ha sido muy utilizada en los fallos judiciales,
por ejemplo, cuando el juez quería llegar a una exclusión de responsabilidad.
6 DE LA ANALOGÍA JURÍDICA A LA ANALOGÍA
ANTROPOLÓGICA. DEL DELITO AL DELINCUENTE.
LA ATENUANTE POR ANALOGÍA
Por otra parte, en el Derecho penal se ha evolucionado en materia de equidad
en lo que respecta a la configuración de la analogía, pasándose de dar prevalencia a la
analogía en sentido jurídico, la normalmente descrita, a destacar la llamada “analogía
antropológica”. Para entender en que consiste este último tipo de analogía, hay que traer
a colación la distinción, que en su momento apuntamos, entre las penas y las medidas de
seguridad, como tipos de sanciones. La analogía antropológica se ubica en las medidas
de seguridad. En ellas, a través de los conceptos de “peligrosidad”, “defensa social” y
“oportunidad”, el juez puede penar por analogía un hecho no previsto como delito en
la ley, en base a la peligrosidad del sujeto que lo ha cometido – función constitutiva de
la analogía – puede omitir de penar por un hecho previsto como delito si falta dicha
peligrosidad – función extintiva de la analogía.
Se puede observar así cómo en esa evolución en materia de analogía en el Derecho
penal se ha pasado de primar lo objetivo – el delito –, a dar prioridad a lo subjetivo – el
delincuente. Se pasa de la pena, como un mecanismo sancionador ciego, que conmina
sanciones iguales para delitos iguales, prescindiendo de que se trata siempre de individuos
4
CARLOS Mª ENTRENA KLETT: La equidad y el arte de juzgar. 2ª ed. Pamplona. Aranzadi. 1979. 2ª ed. corregida y revisada. 1990, págs. 68-69.
5
RENATO VECCHIONE: Voz “Equitá (giudizio di)”, en Novissimo Digesto Italiano, VI, Torino, 1960, pág. 630.
240
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necesariamente diversos, a una rigurosa individualización del tratamiento penal, a través
de las medidas de seguridad. No se trataría de ver qué infracción penal se ha cometido y
asignarle la pena correspondiente de manera automática, sino de valorar analógicamente,
en base a criterios de peligrosidad social, al sujeto criminal, a fin de imponerle una medida
de seguridad. La analogía no es entre factores objetivos – delitos –, sino entre factores
subjetivos – personalidades criminales.
El análisis debe ser garantizado, no por mecanismos jurídicos – “eadem ratio” –,
sino por procedimientos médicos – “igual personalidad criminal”, “idénticos factores
de peligrosidad”. Es la denominada “analogía antropológica”, como contrapuesta a
la “analogía jurídica”, o analogía a secas. La analogía antropológica es especialmente
necesaria respecto de aquellos delincuentes que no son capaces de sentir la coacción
psicológica derivada de la pena, al modo en que lo hacen las personas normales. En
cualquier caso se debe evitar el arbitrio en las decisiones y criterios médicos a seguir por
el antropólogo al servicio de la ulterior decisión del juez.
Otro problema que presenta la analogía en el Derecho penal es el derivado del hecho
de que su exclusión no es absoluta, no comprende todas las normas penales. La misma tiene
carácter general, no universal. Así, se admite lo que se ha venido denominando analogía
“in bonam partem”, o analogía favorable al reo. Un ejemplo de esta analogía favorable o
beneficiosa sería en el Derecho español la llamada “atenuante por analogía”, recogida en
el Código penal español, cuando, después de hacer una enumeración ejemplificativa de las
causas que atenúan la responsabilidad criminal, se refiere a “cualquier otra circunstancia
de análoga significación que las anteriores”. Otros tipos de normas susceptibles de
analogía “in bonam partem” son las que contemplan causas de justificación. Usamos
esta denominación genérica para englobar las causas de exclusión del delito, por defecto
de algún elemento –hecho, antijuridicidad, culpabilidad–, las causas de exclusión de la
imputabilidad y las causas de exclusión de la pena.
Tanto la analogía antropológica, como contrapuesta a la analogía jurídica, como
la atenuante por analogía, son manifestaciones de analogía que puede beneficiar al reo,
de analogía “in bonam partem”, ejemplos de equidad en el doble sentido: griego – de
tratamiento penal individualizado, de justicia del caso concreto – y romano-canónico – de
humanidad y benignidad, para evitar un excesivo rigor del Derecho.
7 EQUIDAD Y ESTADO DE NECESIDAD. EL HURTO
FAMÉLICO
Existen algunas figuras concretas en las que estas circunstancias modificativas de
la responsabilidad penal son especialmente claras y en las que la equidad se refleja de
un modo muy patente. Es el caso de la equidad en relación con el llamado estado de
necesidad, y, más en concreto, con la figura del “hurto famélico”.
Se suele admitir que robar es, además de un acto ilícito, castigado con penas de
mayor o menor gravedad por las distintas legislaciones, un acto ilegítimo, contrario a
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
241
la idea de justicia. Pero, ¿qué puede decirse de aquellos casos en los cuales el hurto
está amparado por una circunstancia especial de necesidad que parece hacerlo, no sólo
excusable – jurídicamente –, sino incluso justificable – moralmente? ¿Que ocurre si
robamos para el sustento propio o el de la familia, si robamos para dar de comer a un
hambriento, para satisfacer una necesidad básica como es la propia subsistencia? En
estos casos la cuestión cae directamente dentro del ámbito de la equidad. Puede que en
abstracto robar sea malo – se dice –, pero ¿qué hay de estos casos concretos en los que
el movil ético plantea, como mínimo, una situación de conflicto de deberes?
8 EL PERDÓN – EL INDULTO Y LA AMNISTÍA – Y EL
DERECHO DE GRACIA
La institución del perdón llega por dos caminos distintos: el de la “graciosa
indulgencia”, que se refleja en el “indulto”, o por oportunos motivos de pública
convivencia, con un matiz político, a través del perdón gubernativo, que es la “amnistía”.
En uno y otro caso late el espíritu de la equidad, aunque para algunos el indulto no tiene
afinidad con la equidad, sino que se asemeja más bien a la caridad o a la prudencia política.
En cualquier caso, equidad, caridad y prudencia son virtudes claramente relacionadas.
Dentro del perdón como institución, aunque como figura distinta de él, encontramos
el “derecho de gracia”, manifiesto básicamente en tres situaciones distintas, dos de
carácter público, y una tercera de índole privada: 1.- Mediante la función legislativa,
conociéndose como ley de amnistía; 2.- Mediante una función decisoria de un órgano
público de condonación de multas, obligaciones o prestaciones; 3.- Como una renuncia
de un particular a un derecho legítimo, por ejemplo a través de la condonación de una
deuda. De estas tres manifestaciones, la única relevante a efectos penales es la primera.
La segunda tiene más bien un cariz administrativo y la tercera es de la naturaleza privada,
esencialmente obligacional. En la primera de estas figuras, la causa que alienta es la
rectificación del Derecho vigente, para evitar una aplicación excesivamente rigurosa
del mismo que podría ser contraria a la equidad, por ejemplo, porque han cambiado
las circunstancias en las que las normas se basaban. En cualquier caso estamos ante un
“derecho” de gracia, es decir, ante una facultad graciosa, y no ante una obligación, por
parte de quien lo otorga. La Constitución española de 1978 vincula el derecho de gracia
a la figura del rey6.
Según CONCEPCIÓN ARENAL no hay que confundir la equidad ni la justicia con
el perdón. La justicia “no se perdona, no se concede; se aplica cumpliendo un deber”.
Yerran, añade, quienes fundan el derecho de gracia en la equidad de templar el rigor de
leyes crueles. “Las leyes crueles deben abolirse, no paliarse con la facultad de aplicarlas
o suspenderlas”.
6
NARCISO ANDRADA HERRERO: La equidad como elemento catalizador entre la norma jurídica y la justicia.
Tesis doctoral dirigida por JOSÉ ITURMENDI MORALES. Madrid. Editorial de la Universidad Complutense de
Madrid. 1988, págs. 208-216.
242
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
GANIVET abomina de la justicia abstracta, intelectualizada, y pone en el perdón el
fin de la justicia verdadera. El castigo desde este punto de vista sería una respuesta al deseo
de venganza y de expiación de la culpa, de rápido reflejo a la ofensa recibida, el golpe de
la cólera humana, a lo sumo de la cólera de Dios – si es que Dios se encolera – o de la
cólera de la naturaleza; pero la última y definitiva justicia es el perdón – tanto el humano
como el divino. El castigo que no va seguido del perdón – pensemos en la corrección
paterno-filial – no es castigo propiamente dicho, sino odioso ensañamiento. Pero, si se
va a perdonar, ¿para qué castigar?, ¿para que el perdón no sea gratuito y pierda todo su
mérito?, ¿para que gane valor costando adquirirlo, teniendo que comprarlo con sufrimiento
y sudor? No, no nos engañemos: el castigo satisface al ofensor, no al ofendido7.
9 LA “BENIGNA INTERPRETATIO”: EL PRINCIPIO
“IN DUBIO PRO REO” Y EL PRINCIPIO “ODIOSA
RESTRINGENDA, FAVORABILIA AMPLIANDA”
Una exigencia de la equidad es la “benigna interpretatio” de la norma, especialmente
si ésta es una norma penal –”in poenis benigniorem esse interpretationem faciendam”–.
Pero, ¿qué es lo benigno? Ya los romanos decían que, en la duda, debía admitirse el
significado más benigno. El problema radica en saber cuál es el significado más benigno,
pues a menudo lo que beneficia a uno daña a otro. En relación con lo anterior se encuentran
las nociones, igualmente vagas y generales, de “odioso” y “favorable”, conjugadas en
aquella regla a tenor de la cual lo odioso ha de restringirse, lo favorable ampliarse –
“odiosa restringenda, favorabilia amplianda”. Otra manifestación de esta misma idea de
benignidad aplicada al Derecho penal es la contenida en el adagio “in dubio pro reo”, en
la duda, a favor del acusado8.
10 LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, LOS LÍMITES
DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA Y LAS MEDIDAS
REPARATORIAS DE LOS ERRORES JUDICIALES
La presunción de inocencia radica en la idea de que toda persona es inocente
hasta que se demuestre lo contrario. Se trata de una presunción relativa o “iuris
tantum” – frente a las presunciones absolutas o “iuris et de iure”, que no admiten la
prueba en contrario –, que fue establecida por primera vez con gran claridad en el
tratado De los delitos y de las penas de BECCARIA. Esta presunción se concreta
en una serie de garantías para el acusado: el carácter en principio público y abierto
del juicio, el carácter no prolongado en el tiempo de la detención preventiva, el no
JOSÉ CASTÁN TOBEÑAS: La idea de equidad en las letras españolas, : discurso leido el día 23 de mayo
de 1949 en su recepción pública por J. Castán Tobeñas y contestación de José Gascón y Marín. Madrid. Real
Academia de Jurisprudencia y Legislación. 1949, págs. 65-69, 115-116 y 134.
8
JOSÉ CASTÁN TOBEÑAS: La idea de equidad..., op. cit., págs. 47-49.
7
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
243
tener que responder a cuestión alguna el acusado, pudiendo permanecer en silencio,
el derecho a la asistencia de un abogado. La presunción de inocencia constituye un
principio casi universal, también presente en la Constitución española de 1978 – en
su artículo 24 –, pero no siempre fue así. En las legislaciones primitivas, dominadas
por una mentalidad mística – pensemos en el Tribunal de la Inquisición en España –,
el acusado se presumía culpable y era a él al que correspondía demostrar su inocencia.
Se trataba de un sistema acusatorio inquisitorial, basado en la idea de venganza, que
estuvo presente en los Derechos antiguos – Grecia, Roma, el Derecho feudal –, en el
que la carga de la prueba correspondía al acusado, que debía demostrar su inocencia.
Solamente a partir del siglo XVIII, tras la Revolución Francesa y como crítica al
Ancien Régime, la situación cambió.
Algo similar ocurre con la prisión preventiva. La privación de libertad durante
el tiempo que dura el juicio es sin duda útil. Impide que el acusado huya o que intente
destruir las pruebas de su culpabilidad, y asimismo impide que reitere el acto delictivo,
en el caso de tratarse de un delincuente habitual. En este último caso la detención
preventiva es una medida de seguridad. Pero no menores son los inconvenientes de
tal figura: es contraria a la presunción de inocencia; impone al detenido una sanción
pese a que aún no se sabe si realmente es culpable; crea una cierta opinión pública
estigmatizante hacia él; y, en cualquier caso, constituye una medida de presión para
obtener del acusado una declaración de culpabilidad o confesión del delito. Todas
estas son manifestaciones negadoras de la equidad de esta medida. En los sistemas
inquisitoriales primitivos el arresto y la detención eran la regla y la libertad la
excepción; la idea de equidad era ajena a ellos. Las cosas cambiaron profundamente
a partir del siglo XVIII. Aunque no se abolieron por completo las detenciones
preventivas, por lo menos se limitaron a lo estrictamente necesario. Hoy en día la
mayor parte de los países occidentales consideran el carácter excepcional de estas
medidas. Muchos países emplean técnicas y procedimientos variados, tales como
el confinamiento en determinadas áreas, la liberación al final de un cierto tiempo, o
la necesidad de presentarse periódicamente con el fin de adaptar en la medida de lo
posible la detención preventiva a la equidad.
Pese a las muchas precauciones y garantías que se puedan tomar para evitar
condenar o encarcelar a personas inocentes, a veces esas medidas se muestran
inefi caces. En esos casos es preciso reparar el mal causado. Durante mucho
tiempo tales reparaciones únicamente eran posibles en el supuesto de condenas
injustas. Recientemente algunos ordenamientos han permitido progresar a la luz
de la equidad y han garantizado reparaciones de la injusticia incluso en el caso
de las detenciones preventivas contra personas inocentes. En la mayoría de las
legislaciones antiguas los errores judiciales se solucionaban a través del ejercicio
del derecho de gracia del soberano que a veces castigaba al mismo tiempo a los
jueces que habían dictado la sentencia injusta. Además de la revisión del fallo,
institución muy antigua, como figura reciente en materia de equidad se encuentra
aquella otra consistente en la “indemnización” a la víctima inocente. La primera
244
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
manifestación de esta medida cabe rastrearla a finales del siglo XVIII, pero es
realmente sólo a partir de la última mitad del siglo XIX cuando el problema atrae
seriamente la atención de los legisladores9.
11 EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS
DISPOSICIONES SANCIONADORAS NO FAVORABLES O
RESTRICTIVAS DE DERECHOS
El ordenamiento jurídico español regula el tema básicamente en el artículo 2.3.
del Título preliminar del Código civil –cuyo contenido no se vio afectado por la reforma
de dicho Título de 31 de mayo de 1974– y en el artículo 9.3 de la Constitución española
de 1978.
El artículo 2.3 del Código civil positiviza como principio general el de irretroactividad
de las nuevas disposiciones, cuando establece que “las leyes no tendrán efecto retroactivo
si no dispusiesen lo contrario”. La doctrina ha sólido considerar este artículo como una
norma de interpretación dirigida a los jueces y magistrados. Se trataría pues de una materia
posible de la equidad judicial. El artículo 2.3 admite excepciones: opera si el legislador
no establece lo contrario.
Por su parte, el artículo 9.3 de la Constitución española de 1978 establece que
se garantiza “la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables
o restrictivas de derechos individuales”. La mayoría de los tratadistas entienden
que, en contraste con lo que sucede en el artículo 2.3 del Código civil, la norma
constitucional va dirigida especialmente al legislador. Se trataría de un posible caso
de equidad legislativa. En dichos ámbitos materiales el legislador carece de libertad:
las normas sobre esas materias son, bajo pena de inconstitucionalidad, necesariamente
irretroactivas.
La naturaleza del principio de irretroactividad es, por tanto, doble: como norma de
rango legal – Código civil – no vincula al propio legislador; pero, como norma constitucional
posee un contenido que no puede ser violado ni siquiera por el legislador.
Interpretando el artículo 9.3 de la Constitución española de 1978 obtenemos las
siguientes conclusiones:
– Por “disposiciones sancionadoras no favorables” se entienden las normas
penales en sentido estricto, pero también el Derecho administrativo sancionador. Esto
se desprende del texto del artículo 25.1 de nuestra Constitución: “Nadie puede ser
condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse
no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente
9
RAYMOND GASSIN: “Equity in Criminal Procedure”, cit., págs. 552-573.
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
245
en aquel momento”. Se trata de fijar la irretroactividad desfavorable o “in peius”,
admitiéndose, “a sensu contrario”, la retroactividad favorable o “in bonus” – por
ejemplo toda la materia de atenuantes, eximentes o el artículo 15 de la Constitución
por el que queda abolida la pena de muerte.
– Se discute qué debe entenderse por “disposiciones restrictivas de derechos
individuales”. En primer lugar, surge el interrogante de si la palabra “disposiciones” se
refiere sólo a las normas legales o si abarca también las normas de rango reglamentario.
En segundo término, de la doctrina del Tribunal Constitucional parece desprenderse que
por “derechos individuales” se entienden sólo los enunciados en la Sección 1ª del Capítulo
II del Título I de la Constitución española de 1978, es decir los “derechos fundamentales
y las libertades públicas”.
El fundamento de la irretroactividad se encuentra vinculado, entre otros:
al principio de seguridad jurídica –tratando de asegurar la previsibilidad de las
consecuencias a aplicar a las conductas futuras, un saber a que atenerse de antemano–;
al principio de legalidad, especialmente como principio de legalidad penal; al respeto
de los derechos adquiridos; al respeto de la dignidad de la persona; al principio
de equidad; al principio de culpabilidad; y al principio de igualdad, que veda las
desigualdades discriminatorias.
12 LA COMPENSACIÓN DE RESPONSABILIDADES
Y LA COMPENSACIÓN DE DELITOS
La compensación, tanto de responsabilidades como de delitos, son dos
instituciones clave en materia de equidad. Los problemas de compensación en el
Derecho penal afectan a la fijación de una u otra pena o, en algunos casos extremos,
a la inexistencia de delito. Es el caso de la compensación de culpas en las conductas
imprudentes entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del delito. La compensación está
presente en la ley del talión, pero no en el Derecho romano. Ante la existencia de
ocasiones en que hay penas que los tribunales estiman excesivas, y para flexibilizar
el sistema, se intentó rebajar dichas penas. Esto fue especialmente aplicable en el
caso de los accidentes de tráfico. Se compara la incidencia causal de la conducta
de una y otra parte – la del agente y la de la víctima o incluso un tercero – para así
definir cuál ha sido el alcance de cada una de ellas en la producción del resultado.
El agente no debe responder tan severamente si su conducta por sí sola no ha
producido un resultado sino que ha sido contrarrestada por la conducta del otro
sujeto. En este sentido se manifiestan las sentencias del Tribunal Constitucional
1/1994 de 27 de noviembre de 1993 y 51/1994, de 25 de octubre de 1993. Como
consecuencia de esta elaboración jurisprudencial en ocasiones se ha hecho un uso
abusivo de tal figura, especialmente en los tribunales de instancia, no existiendo
directrices claras del Tribunal Constitucional sobre el desarrollo de esta figura.
Eso entraña el riesgo de que la imprudencia se convierta en un mundo abierto a la
246
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
impunidad y a la inseguridad jurídica. Ante esta situación el Tribunal Supremo en
recursos de casación ha intentado dar una solución10.
El tema de la compensación de delitos no presenta menos problemas. Estamos ante
dos delitos de la misma o semejante naturaleza, cometidos por autores diferentes y de
forma generalmente recíproca. La doctrina se manifiesta contraria a que a través de esta
figura se pueda librar a ambos ofensores del castigo, aunque sí la reconoce como causa
de atenuación para el que responde a la agresión, e incluso de exclusión de la pena. Al no
existir “animus injuriandi” la valoración de la conducta del agente puede ser diferente.
ISABEL RUIZ-GALLARDÓN, Isabel: Una aproximación a la equidad desde la Teoría y la Dogmática jurídicas.
Prólogo de Luis Díez Picazo. Madrid. Servicio de Publicaciones. Facultad de Derecho. Universidad Complutense
de Madrid. 2002, págs. 212 y ss., esp. pág 217: “Otro problema surge cuando, en algunas ocasiones aisladas,
se amplia el efecto de la concurrencia de culpas a situaciones que en principio parecen diferentes. Se trata de
aquellos casos en los que no existe ninguna dificultad ni duda en el proceso causal, de modo que la culpa de
la víctima puede influir en la conducta del culpable, pero en los que la relación de causalidad es sólo imputable
desde una perspectiva obje iva al agente; así ocurre en la STS 23 julio 1987 cuando un agente de la autoridad
disparó a un vehículo que no había obedecido la orden de detenerse, falleciendo un bebe que viajaba en la parte
de atrás: la causa del resultado fue sólo el disparo; pero si el conductor no hubiera continuado es probable que
no se hubiera producido el resultado”.
10
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
247
A Era Vargas: uma avaliação a partir da
estrutura sindical e dos direitos trabalhistas
Wilson Steinmetz
RESUMO
O modelo sindical da Era Vargas produziu conseqüências negativas do ponto de vista político,
porque, com a implementação de uma estrutura sindical corporativista, impossibilitou a autonomia das classes trabalhadoras – impedindo-as de se constituírem e desenvolverem como sujeitos
coletivos plenos – e atrasou em décadas o desenvolvimento de uma sociedade mais democrática.
De outra parte, a Era Vargas representou um avanço no campo social, porque institucionalizou
normativamente direitos reivindicados pelos trabalhadores ao longo das três primeiras décadas
do século XX.
Palavras-chave: Era Vargas. Estado. Estrutura Sindical. Direitos trabalhistas.
The Vargas Era: One evaluation based under syndical structure
and labor regulation
ABSTRACT
On one hand, the labor union model from Vargas Age has produced negative consequences
from a political point of view. This is so because, with the implementation of a corporatist labor
union model, it has barred the autonomy of labor classes – impinging them from building and
developing themselves as plain collective actors – and has backed for years the development of
a more democratic society. On the other hand, the Vargas Age represented a development from
the social point of view, because it has institutionalized rights demanded for labor movements
for the first three decades of 20th Century.
Keywords: Vargas Age. States. Labor union model. Rights of the labor classes.
1. Pretende-se, nestes apontamentos, fazer uma avaliação crítica da Era Vargas a
partir da estrutura sindical e do reconhecimento de direitos dos trabalhadores. Argumentase que o projeto getulista no campo das relações trabalhistas teve conseqüências negativas
do ponto de vista político, porque, com a implementação de uma estrutura sindical
corporativista, impossibilitou a autonomia das classes trabalhadoras – impedindo-as de
se constituírem e desenvolverem como sujeitos coletivos plenos – e atrasou em décadas
o desenvolvimento de uma sociedade mais democrática. Porém, também se argumenta
que a Era Vargas – que sobreviveu ao próprio Getúlio Vargas – representou um avanço
no campo social, porque reconheceu no plano das leis uma série de direitos reivindicados
pelos trabalhadores ao longo das três primeiras décadas do século XX.
Wilson Steinmetz é Doutor em Direito (UFPR). Professor do Programa de Mestrado em Direito da ULBRA e do
Programa de Mestrado em Direito da UCS. E-mail: [email protected]
Direito e Democracia
Canoas
v.9
n.2
p.248-254
jul./dez. 2008
2. Para Evaristo de Moraes Filho, “com Rui Barbosa à frente e com a Constituição
de 1891, exagerou-se demasiado na tônica liberal e no liberalismo individualista,
como que querendo afastar a intromissão do Estado nas relações entre patrões e
empregados. As forças econômicas deviam ficar entregues a si mesmas, no livre jogo das
necessidades do mercado. Em certa fase também foi esta a posição ideológica seguida
pelos positivistas. Legislar sobre o trabalho seria atentar contra o princípio maior da
liberdade constitucional”.1 Esse liberalismo exacerbado foi hegemônico, ao menos no
plano legal e no imaginário dos detentores do poder, até 1930, ignorando as agitações,
greves, rebeliões, mortes, violência policial, enfim, as lutas sociais contra a miséria e as
péssimas condições de vida. Eram lutas sociais animadas pelas mais diversas correntes:
anarquismo, comunismo, socialismo, doutrina social da igreja etc.
A revolução de outubro de 1930 é o desenlace de todas as contradições sociais e
ideológicas que marcaram a vida brasileira desde a proclamação da República (1889).
Na visão de Moraes filho, significou “[...] o turning point do movimento social brasileiro,
que deixou de ser espontâneo, embora desorganizado, confuso, contraditório, para se
transformar num movimento dirigido, tutelado, controlado [...] Pretendeu a revolução
de 30 significar a meta final do antigo processo de lutas sociais: com elas cessavam os
conflitos e as tensões, as classes se coordenariam, se dariam as mãos, sob o olhar vigilante
do Estado paternalista, pai e protetor dos mais fracos, que, em troca do que lhes dava,
cobrava-lhes fidelidade”.2 No plano ideológico, é a vitória da concepção corporativista
e positivista, que propugna pela inclusão das classes trabalhadoras à sociedade por meio
da ação e coordenação do Estado, sob sua direção e controle, e pela desideologização
das relações entre capital e trabalho.
Essa incorporação tutelada pelo Estado fazia parte de uma estratégia “concebida
para viabilizar a industrialização acelerada mediante o controle simultâneo das demandas
salariais, políticas e mesmo jurídicas do operariado industrial então emergente [...]”.3
Para isso, era fundamental a criação de fortes mecanismos de regulação e disciplina a
fim de controlar o movimento sindical. A essência da estratégia seria tornar o sindicato
um braço do Estado, com o que haveria o deslocamento dos conflitos trabalhistas para o
interior de estruturas controladoras e disciplinares estatais.4
Em seus discursos, Getúlio Vargas explicitava com clareza seus propósitos. Em
4 de maio de 1931, ao instalar a comissão de reforma legislativa, disse: “Para levar a
efeito essa revisão, faz-se mister congregar todas as classes, em uma colaboração efetiva
e inteligente. Ao direito cumpre dar expressão e forma a essa aliança capaz de evitar a
derrocada final. Tão alevantado propósito será atingido quando encontrarmos, reunidos
numa mesma assembléia, plutocratas e proletários, patrões e sindicalistas, todos os
representantes das corporações de classe, integrados, assim, no organismo político [...]
MORAES FILHO, Evaristo de. O direito e a ordem democrática. São Paulo: Ltr, 1984. p.130-131.
Ibidem, p.131.
3
FARIA, José Eduardo. Os novos desafios da justiça do trabalho. São Paulo: Ltr, 1995. p.30.
4
Idem, ibidem, p.30-31.
1
2
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
249
Em vez de individualismo, sinônimo de excesso de liberdade, e do comunismo, nova
modalidade de escravidão, deve prevalecer a coordenação perfeita de todas as iniciativas,
circunscritas à órbita do Estado, e o reconhecimento das organizações de classe, como
colaboradores da administração pública”.5
Oliveira Viana, colaborador de Getúlio Vargas, escreveu: “Com a instituição deste
registro, toda a vida das associações profissionais passará a gravitar em torno do Ministério
do Trabalho: nele nascerão; com ele crescerão; ao lado dele se desenvolverão; nele se
extinguirão”.6 Difícil ser mais claro sobre a nova condição a que seriam submetidas as
organizações sindicais.
No projeto getulista, as lideranças sindicais deviam ter uma dupla identidade ou
função: ser representantes dos trabalhadores perante o Estado e representantes do Estado
perante os trabalhadores.
O que orienta o projeto getulista é uma interpretação paternalista e autoritária
do conflito social. Os trabalhadores, em especial, e a sociedade, em geral, constituem
uma massa amorfa, inapta a tomar formas definidas por si no jogo das relações sociais.
Cabe ao Estado organizar os atores sociais. O conflito social tem de ser administrado,
controlado ou eliminado pelo Estado. “[...] não se pretende a eliminação do conflito e
a integração social pela erradicação de toda forma de desigualdade e poder, mas sim
através da coerção organizada”.7
3. Para a viabilização desse projeto, o Direito do Trabalho foi o instrumento
privilegiado. A concepção corporativista de organização sindical começou a ser implantada
pelo Decreto 19.770, de 19.3.1931. O art. 5º prescrevia: “[...] os sindicatos que forem
reconhecidos pelo Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio serão considerados,
pela colaboração dos seus representantes ou pelos representantes das suas federações
e respectiva confederação, órgãos consultivos e técnicos, no estudo e solução, pelo
governo Federal, dos problemas, que, econômica e socialmente, se relacionarem com
os seus interesses de classe” [sem grifo no original]. Assim, o sindicato depende de
reconhecimento do Estado; com ele deve colaborar no encaminhamento dos problemas
econômicos e sociais, na condição de órgãos consultivos e técnicos.
Entre outras coisas, o decreto estabelecia a aprovação dos Estatutos pelo Ministério
do Trabalho, Indústria e Comércio; exigia relatórios periódicos sobre acontecimentos
sociais, finanças do sindicato e alterações no quadro de associados. A filiação a
sindicatos internacionais só poderia ocorrer depois de ouvido o Ministério. Previa ainda
a presença de delegados do Ministério nas assembléias, para verificar a ocorrência de
irregularidades.
Depois se editou o Decreto 24.694, de 12.7.1934. Segundo Magano, “a análise
Citado por MORAES FILHO, op. cit., p.132.
Citado por MORAES FILHO, op. cit., p.133.
7
FORJAZ, Maria Cecília Spina. Tenentismo e Forças Armadas na Revolução de 30. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1988. p.78.
5
6
250
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
do Decreto 24.694/1934 revela que, com a sua edição, cuidou-se de preencher alguns
claros do Decreto 19.770/1931, como os relativos às regras de administração interna do
sindicato e, eventualmente, de lhe aparar uma ou outra rebarba, como aquela da presença
permanente de um delegado do Ministério nas assembléias sindicais, com a incumbência
de elaborar relatórios trimestrais sobre irregularidades encontradas”.8
Este decreto era flagrantemente inconstitucional. A Constituição Federal de 1934,
no artigo 120, prescrevia: “Os sindicatos e as associações profissionais serão reconhecidos
de conformidade com a lei. Parágrafo único – A lei assegurará a pluralidade sindical e a
completa autonomia dos sindicatos”. Ocorre que o Decreto 24.694 eliminava qualquer
possibilidade de autonomia. O surpreendente é que o Supremo Tribunal Federal não
declarou a inconstitucionalidade do decreto.
A implantação do corporativismo no plano das relações de trabalho é concluída
com o Decreto-lei 1.402, de 5.7.1939. O Decreto é coerente com a Constituição de 1937,
que havia convertido o corporativismo em regime oficial.9 O artigo 138 da Constituição
de 1937 era uma cópia fiel da cláusula III da Carta del Lavoro: “Art. 138 – A associação
profissional ou sindical é livre. Somente, porém, o sindicato regularmente reconhecido
pelo Estado tem o direito de representação legal dos que participarem da categoria de
produção para que foi constituído, e de defender-lhes os direitos perante o Estado e as
outras associações profissionais, estipular contratos coletivos de trabalho obrigatórios para
todos os seus associados, impor-lhes contribuições e exercer em relação a eles funções
delegadas do poder público”. Em função dessa subordinação total ao Estado, o Decreto
1.402/1939 previa registro obrigatório das associações profissionais, a formalidade de
inscrição prévia dos candidatos, acompanhamento do processo eleitoral pelo Ministério
do Trabalho, instituição do controle sobre a gestão financeira, o poder de cassação da
carta sindical pelo Estado.
O Decreto ainda elegeu a localidade como regra geral para a determinação da base
territorial e consagrou o princípio da unicidade sindical no art. 6º: “Não será reconhecido
mais de um sindicato para cada profissão”.10 Impedia-se, dessa forma, a existência de
sindicatos fortes, autônomos e livres, porque limitados territorialmente e amarrados por
uma unidade imposta pelo Estado.
MAGANO, Octávio Bueno. Organização sindical brasileira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. 100.
No art. 140 da Cons ituição de 1937 se lia: “Art. 140 – A economia da produção será organizada em corporações
e estas, como entidades representativas das forças do trabalho nacional, colocadas sob a assistência e proteção
do Estado, são órgãos deste e exercem funções delegadas de poder público”. Assim, no plano constitucional,
os sindicatos são considerados órgãos do Estado, devendo com este colaborarem para a realização da política
social e econômica, recebendo, como contrapartida, assistência e proteção.
10
Oliveira Viana justificou desta forma o teor do art. 6º: “Na verdade, se admitirmos os sindicatos múltiplos, livres e
autônomos fora do controle do Estado, não representando senão os interesses profissionais dos seus associados,
será impossível o exercício, pelo chefe da Nação, dos poderes que lhe são conferidos no art. 73 (da Constituição),
quando quisesse, porventura, submeter as nossas atividades produtoras a uma determinada polí ica econômica.
Para que uma política econômica nacional possa ser orientada pelo Estado – é óbvio – faz-se mister que o governo
tenha poder para fazer chegar essa orientação às categorias de produção o que só seria possível com o sindicato
integrado no Estado, controlado por ele, partilhando da autoridade deste para os efeitos da direção e disciplina
interna da própria categoria. Ora, isto (...) só seria possível com o sindicato único, elevado à categoria de pessoa
jurídica de direito público”. Citado por Magano, op. cit., p.110.
8
9
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
251
O sindicato, como órgão de colaboração do governo, transformou-se em “correia
de transmissão”. Do governo recebia instruções; da categoria profissional reivindicações.
Transformou-se em instrumento orientado por premissas das quais não podia dispor, porque
lhe eram impostas pelo Estado (heteronomia estatal). Eliminou-se qualquer possibilidade
do sindicato como agente autônomo, livre, independente, com capacidade de negociar os
interesses de seus representados. Conforme Magano, “não há, assim, exagero em se afirmar
que o modelo corporativista de sindicato, instituído pelo Decreto-lei 1.402/1939, foi o de
um sindicato deformado, em que os objetivos reivindicatórios esmaeceram-se em benefício
da exaltação dos assistenciais, tudo como parte da estratégia de se amortecerem os conflitos
de classe, condição considerada necessária para o próprio sucesso do corporativismo”.11
4. A forma autoritária de organização sindical – “[...] a necessidade de reconhecimento
do sindicato pelo Estado, a natureza pública das funções sindicais, o prévio enquadramento
sindical elaborado pelo Estado, o princípio do sindicato único, a contribuição sindical, a
intervenção do Estado e o poder punitivo sobre os sindicatos [...]”12– gerou conseqüências
nefastas ao movimento dos trabalhadores, em especial, e também à sociedade brasileira,
em geral. Conseqüências ainda hoje verificadas, mesmo a Constituição Federal de 1988
tendo positivado a liberdade e a autonomia sindicais.
Em função desse modelo implantado por Getúlio Vargas, via legislação, o movimento
sindical sempre esteve às voltas com a crise de representatividade de seus dirigentes, com
credibilidade muito abaixo do desejável, com a multiplicação e atomização das entidades
sindicais e baixíssimo índice de sindicalização. A existência da contribuição sindical
obrigatória produziu, por décadas, acomodação dos dirigentes sindicais, porque, com a
garantia de recursos financeiros, não se preocupavam em sindicalizar os trabalhadores.
Tendo a Justiça do Trabalho para resolver conflitos trabalhistas, os sindicalistas pouco
se empenhavam em mobilizar a categoria profissional; priorizavam o ajuizamento do
dissídio em detrimento da negociação direta com os empregadores. A atividade sindical
reivindicatória orientava-se por uma concepção economicista.
Com dirigentes sindicais fracos, atrelados ao Estado, acomodados, os trabalhadores,
até o final da década de 70, desconheceram sua força, seu potencial enquanto sujeito
coletivo, sua capacidade de intervenção transformadora na sociedade. O modelo
corporativista induziu os dirigentes sindicais e os trabalhadores olharem apenas para as
questões específicas, desconsiderando as questões gerais da sociedade brasileira.
A Era Vargas, mais do que moldar a organização sindical, por meio do Direito do
Trabalho, oportunizou a criação de uma cultura sindical não democrática, porque não
estimulava a participação dos trabalhadores em suas entidades, e não criativa, porque
altamente burocrática. Ainda hoje encontram-se em todas as partes do Brasil sindicalistas
reprodutores da cultura sindical da Era Vargas.
bidem, p.118.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho,
relações individuais e coletivas de trabalho. 9. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1991. p.52.
11
12
252
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
Do ponto de vista das relações trabalhistas, consubstanciada no Direito do Trabalho,
este é um dos legados negativos da Era Vargas: a cooptação das classes trabalhadoras e
seus representantes, obstaculizando a liberdade e a autonomia, condições necessárias para
o desenvolvimento de uma sociedade democrática. Em que pese o desenvolvimento de
um projeto de sindicalismo autônomo, livre e independente, a partir do fim da década de
70, e o avanço representado pela Constituição Federal de 1988, o ajuste de contas com
a Era Vargas ainda não foi finalizado.
5. Não obstante a herança negativa antes apontada, a Era Vargas também merece
reconhecimento por aquilo de positivo que fez. Segundo Faria, “a virtude do projeto
getulista [...] assentou-se numa concepção de cidadania ‘substantiva’ bem distinta da
cidadania formal clássica do Direito Público; trata-se de uma ‘cidadania regulada’, cujas
raízes não estavam propriamente baseadas num código de valores políticos, mas, isto
sim, num sistema de estratificação ocupacional, definido por normas que reconheciam
formalmente certas profissões”.13 Para regulamentar o mercado de trabalho – o que na
verdade favoreceu muito mais o capital – a legislação acolheu uma série de direitos
reivindicados pelos trabalhadores desde o início do século XX.
O ápice desse processo de reconhecimento legal de direitos foi a CLT (DecretoLei n. 5.452, de 1º de maio de 1943). Segundo Carrion, “as acusações dirigidas à CLT
são, no fundamental, injustas, enquanto ela foi uma alavanca que introduziu direitos e
mecanismos de aplicabilidade em diversos recantos do País e em categorias profissionais
sem qualquer espírito ou experiência de aglutinação e capacidade de resistência. A
afirmação de que é um instituto legislativo de origem fascista é inverídica quanto aos
capítulos referentes ao direito individual, e somente pode ser aceita no que concerne à
organização sindical e ao Poder Normativo da Justiça do trabalho que contraria a livre
negociação”.14 Vale dizer: no plano do direito individual do trabalho o projeto getulista
representou um avanço.
Como já mencionado, até 1930 predominava o liberalismo econômico puro, do
tipo clássico. Os conflitos sociais eram de competência da polícia. A questão social era
uma questão de polícia. O que revela que a defesa do liberalismo político não passava
da retórica. Assim, do ponto de vista da cidadania, mesmo que regulada e claudicante,
o getulismo teve méritos.
Como afirma Forjaz, “[...] no Brasil o simples reconhecimento da questão operária
assumiu caráter inovador”.15 Como já se disse, antes ela era tratada como uma questão
de polícia. Passou a ser tratada como uma questão de interesse do Estado, em sentido
mais amplo, e de forma mais positiva, mais construtiva, reconhecendo certos direitos de
natureza social e econômica, embora ignorando os de natureza política.
FARIA, op. cit., p.28-29.
CARRION, Valen in. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 21. ed. atual. ampl. São Paulo: Saraiva,
1996. p.18.
15
FORJAZ, op. cit., p.50.
13
14
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
253
E mais. Não se pode esquecer que na Era Vargas houve crescimento econômico
sustentável. Foram criadas as condições para a modernização econômica do país, que
produziria um desenvolvimento nas décadas seguintes. É o que os economistas chamam
modelo desenvolvimentista.
Uma das objeções ao governo Getúlio Vargas é a de não ter reconhecido direitos aos
trabalhadores rurais a exemplo do que fez com os urbanos. Ocorre que a oligarquia rural
deu forte apoio à Revolução, principalmente em estados do Nordeste, do Sul e em Minas
Gerais. A hipótese é que Getúlio Vargas temeu desagradar seus aliados. No entanto, isso
não é suficiente para refutar a tese de que o governo Vargas representou um progresso em
matéria de legislação social e trabalhista em relação ao período que o precedeu.
254
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
A concretização da justa tributação pela
capacidade contributiva
Andrea Nárriman Cezne
Marina Furlan
RESUMO
O presente trabalho está inserido no campo de estudo do direito tributário e do direito
constitucional. São trabalhados princípios inseridos na área dos direitos fundamentais do
contribuinte, especificamente a capacidade contributiva e a igualdade tributária. Discute-se a
utilização de critérios para fundamentar a justa tributação, através da análise do princípio da
capacidade contributiva. O princípio demonstra-se adequado para encontrar o ponto de equilíbrio
entre o pagamento de tributos e a capacidade econômica que cada indivíduo possui. A análise realizada
é especificamente doutrinária e jurisprudencial. Trata-se dos elementos que compõe a aplicação
da disposição constitucional inserta no art. 145, § 1º da CF/88. Pode-se verificar que são possíveis
várias definições do princípio da capacidade contributiva, ressaltando-se alguns elementos comuns
entre esses conceitos. Há princípios e garantias que se relacionam diretamente com a capacidade
contributiva, como a solidariedade e a justiça fiscal. Por fim, observa-se a dificuldade de aplicação
do princípio da capacidade contributiva conjuntamente com a justiça tributária no sistema tributário
brasileiro e a necessidade de sua plena efetivação.
Palavras-chave: Capacidade contributiva. Sistema tributário. Direitos fundamentais.
Igualdade. Solidariedade.
The fair tax law achievement through contributive capacity
ABSTRACT
The present paper inserts in tax law and constitutional law area. Principles which are worked
here include fundamental rights of taxpayers, specific contributive capacity and tax equality. We
discuss the using of standards to make a fair tax policy through contributive capacity principle.
The principle shows appropriate to find the balance point between tax paying and the economic
capacity which each individual owns. The analysis made is specific doctrine and jurisprudence.
We studies the elements that composes the application of the Constitutional precept inserted in the
article 145,§ 1º of CF/88. We verify that several definitions are possible to the contributive capacity
principle, emphasizing some common elements among these concepts. There are principles and
guaranties that relates directly to contributive capacity as solidarity and tax fairness. At the end,
we can see the difficulty of applying the contributive capacity principle conjunctly to tax fairness
in tax law Brazilian system and its plain effective application necessity.
Keywords: Contributive capacity. Tax system. Fundamental rights. Equality. Solidarity.
Andrea Nárriman Cezne é Doutora (UFRGS). Professora da UNIFRA (Santa Maria-RS) e do PPGDIR e do Curso
de Direito da ULBRA Canoas. E-mail: [email protected]
Marina Furlan é advogada. Mestranda em Direito (PPGDIR – ULBRA Canoas). Professora do Centro Universitário
FEEVALE. E-mail: [email protected]
Direito e Democracia
Canoas
v.9
n.2
p.255-268
jul./dez. 2008
1 INTRODUÇÃO
O Sistema Tributário é movido pela cobrança de tributos por um lado, e do outro,
pela busca da justa tributação, levando em consideração as diferenças presentes na
sociedade. Nesse sentido, pode-se afirmar que o aumento da carga tributária, sem a efetiva
observância da capacidade contributiva do cidadão-contribuinte, cria uma situação de
oposição de interesses.
Para discutir o desenvolvimento de um caminho para a solução desse dilema, será
estudada a idéia de justiça fiscal, dentro do sistema tributário brasileiro, especialmente
trazendo para o contexto de criação da Constituição Federal de 1988.
Dentro dessa lógica, é necessário definir de que forma a tributação possa ser justa,
num cenário de desigualdades sociais? Nesse sentido, a efetivação da disposição inserta no
art. 145, § 1º da Constituição Federal, que reinsere o princípio da capacidade contributiva
em nosso texto constitucional, pode ser a resposta a esse questionamento.
Assim, serão buscados elementos para o desenvolvimento da idéia de igualdade entre
os indivíduos, que pode ser considerado o pressuposto para a aplicação da capacidade
contributiva.
Por fim, faz-se uma correlação entre a justiça tributária e utilização do princípio da
capacidade contributiva, fazendo uma análise do art. 145, § 1º da Constituição Federal
de 1988.
2 A APLICAÇÃO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA
COMO REFERENCIAL PARA A JUSTA COBRANÇA
NO SISTEMA TRIBUTÁRIO
2.1 O sistema tributário e a justiça
O Estado, para financiamento de seus objetivos, necessita da cobrança de tributos.
Contudo, a maioria da população entende que a exigência de tributos representa uma
injusta apropriação da renda, sem falar que a impressão que se tem é que o administrador
público sempre é um mau gestor das receitas arrecadadas (SCAFF, 2006, p.100). Contudo,
Sacha Calmon, ao definir a competência tributária prevista na Constituição Federal,
afirma
O poder de tributar é exercido pelo Estado por delegação do povo. O Estado,
ente constitucional, é produto da Assembléia Constituinte, expressão básica
e fundamental da vontade coletiva. A Constituição, estatuto fundante, cria
juridicamente o Estado, determina-lhe a estrutura básica, institui poderes, fixa
competências, discrimina e estatui os direitos e as garantias das pessoas, protegendo
a sociedade civil. (COÊLHO, 2003, p.37)
256
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
Sabe-se que definir o ponto de equilíbrio entre a cobrança de tributos e a proteção
individual do contribuinte é um tema que há muito traz discussões, mas como assevera
Casalta Nabais: “É o estado fiscal que paga a conta do estado social” (NABAIS, 2004,
p.191). Desta forma, ressaltam Murphy e Nagel (2005, p.16), há muito se reconhece
que o sistema tributário tem de levar em consideração a moralidade política ou justiça.
Todo aquele que defende um sistema tributário que seja simplesmente “o melhor para
o crescimento econômico” ou “o mais eficiente” tem de fornecer não somente uma
explicação de por que o sistema de sua predileção tem essas virtudes, mas também um
argumento de moralidade política que justifique a busca do crescimento ou da eficiência
sem que se levem em conta outros valores sociais.
Sidou ressalta que essas considerações já aparecem de forma inicial em Adam
Smith, que ao expor seus quatro princípios para a tributação – eqüidade, certeza,
conveniência e economia – agregava a idéia de que os cidadãos deviam pagar impostos
proporcionalmente a suas possibilidades (SIDOU, 1978). Assim, o Estado deve criar
normas tributárias com finalidade financeira (de arrecadação), mas garantida a justiça
fiscal, através de normas com finalidade social, diante das necessidades de amparo à
sociedade (ZILVETI, 2004, p.125).
Mas definir justiça tributária é uma questão bastante complexa, dentro do quadro de
diferenças sociais em que se vive. Contudo, a Constituição brasileira expressamente prevê
a necessidade de promoção do equilíbrio socioeconômico entre as diferentes regiões do
País, por meio de intervenção no domínio privado, fazendo uso da tributação para esse fim,
conforme previsto no art. 151, inciso I. Ou seja, o dispositivo indicado concretiza o sentido
de justiça tributária para equilibrar, no campo social, as desigualdades regionais.
Pode-se observar aí, uma aplicação concreta que a constituição faz sobre o tema
da isonomia tributária. A permissão de diferenças somente se dá mediante justificações
valorativas, tanto em relação ao tratamento tributário de diferentes regiões, como no
caso do tratamento tributário de diferentes contribuintes (expressamente previsto no
art. 150, inciso II, da CF/88). O ônus argumentativo aumenta à medida que se abrem
diferenciações.
Referida concepção de justiça social, que deve ser aplicada no tocante à diminuir as
desigualdades, decorre do modelo de Estado adotado pela Constituição Federal de 1988,
qual seja, o Estado Democrático de Direito. Segundo Yamashita
Em outras palavras, o adjetivo ‘democrático’ explicita no próprio princípio
constitucional do Estado de Direito material (art. 1º, ‘caput’ da CF/88) onde está
o princípio do Estado Social, verdadeira norma jurídica em prol da solidariedade.
(YAMASHITA, 2005, p.347)
Em outras palavras, pode-se afirmar que o Estado ‘Democrático’ de Direito consiste
no princípio do Estado de Direito temperado pelo princípio do Estado Social, o que se
pode notar ao longo de toda a Constituição Federal, e inclusive, já em seu preâmbulo.
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
257
Assim, tomando essas considerações sobre Sistema Tributário, Estado Democrático
de Direito e Justiça, será feita uma análise de como o princípio da capacidade contributiva
poderá ser utilizado para proporcionar a igualdade material tributária.
2.2 A capacidade contributiva como uma idéia igualitária
Trabalhar com um conceito sobre o sistema jurídico tributário exige uma reflexão
própria sobre seu contexto específico. A igualdade na tributação, de acordo com Tipke:
(...) deve ser entendida em primeiro lugar como generalidade ou universalidade da
tributação. Em outras palavras: que todos os indivíduos ‘tributariamente’ capazes
de contribuir devem ser tributados sem consideração de sua pessoa; que devem ser
tributadas as unidades econômicas sem consideração de sua forma jurídica; que,
ademais, também para determinados grupos de poder do Estado (como deputados,
funcionalismo, clero, nobreza, etc.) não deve haver nenhum privilégio. (TIPKE,
1984, p.518)
É antiga a idéia de que a justiça e a igualdade apresentam uma profunda ligação.
Avelino ressalta conhecida afirmação de Aristóteles (então se o que é injusto é desigual,
o que é justo é igual) em que já se dispunha como sinônimos a justiça e a igualdade
(AVELINO, 2005, p.252). Embora teoricamente clara, pode-se questionar quais os reflexos
do preceito no sistema jurídico. Desta forma, deve-se verificar qual o conteúdo do preceito,
no sentido de sua aplicabilidade. Kelsen contrapõe-se a esta fórmula, questionando-a,
exigindo ponderação sobre o significado prático do conceito:
Além disso, com todo o direito, interpretará o princípio da igualdade no sentido de
que somente iguais devem ser tratados igualmente. Isso significa, contudo, que a questão
decisiva – o que é igual? – não é respondida através do sistema denominado princípio
da igualdade. Portanto, toda e qualquer diferença poderá ser considerada essencial no
tratamento dos subordinados à lei por uma ordem jurídica positiva e ser, por isso, a base de
um tratamento diferenciado, sem que, com isso, essa ordem jurídica entre em contradição
com o princípio da igualdade (KELSEN, 2001, p.15).
Já John Rawls (RAWLS, 2000, p.14), ao analisar os critérios de justiça, parte
do princípio que todos os cidadãos são livres e moralmente iguais (abstratamente
considerados). Com efeito, ele concluirá que as desigualdades somente devem existir desde
que melhorem a condição dos menos favorecidos, providenciando que tais desigualdades
sejam consistentes com a liberdade e as justas oportunidades:
Se a base tributária é a renda obtida de fato, a eqüidade de se cobrar mais imposto
dos que tem mais renda pode ser defendida por um raciocínio simples: os que têm mais
dinheiro têm mais capacidade de contribuir. Embora pareça perfeitamente plausível, essa
idéia não deixa de ser ambígua. Há pelo menos dois sentidos diferentes segundo os quais
se pode dizer que o rico tem mais capacidade contributiva que o pobre.
258
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
De acordo com o princípio da igualdade de sacrifícios, o justo esquema tributário
distingue os contribuintes de acordo com sua renda e pede mais dos que têm mais, de
modo a garantir que cada contribuinte arque com a mesma perda do bem-estar – ou seja,
de modo que o custo real, e não o custo monetário, seja o mesmo para todos (MURPHY
e NAGEL, 2005, p.34)
Na obra de Dworkin (2001) percebe-se a eleição da igualdade como princípio
jurídico fundamental, que conduz à possibilidade de equilíbrio entre os direitos e a justiça,
entre a igual distribuição de bens e o direito a igual tratamento quanto às decisões políticas
sobre tais bens. Essa discussão desenvolveu-se na jurisprudência da Suprema Corte
Argentina, analisando-se o contexto da igualdade tributária. A orientação da Suprema
Corte ficou assim resumida:
1 A igualdade perante a lei consiste em dever a lei ser igual para todos aqueles
que se encontrem em situações idênticas e na proibição de estabelecer exceções
ou privilégios tais que excluam, a favor de um, aquilo que é imposto a outros em
idênticas circunstâncias.
2 A existência de desigualdades naturais justifica a criação de categorias de
contribuintes sujeitos a diferente tratamento fiscal sempre que ocorram as seguintes
circunstâncias: a) todos os contribuintes compreendidos na mesma categoria
devem ter idêntico tratamento; b) a classificação em diversas categorias deve
encontrar fundamento racional em diferenças reais; c) a classificação deve excluir
toda a discriminação arbitrária, injusta ou hostil contra determinadas pessoas ou
categorias de pessoas; d) a diferença deve comportar uma justa igualdade, sob o
aspecto eqüitativo; e) a diferença deve respeitar a uniformidade e a generalidade
do tributo. (UCKMAR, 1999, p.68.)
Mas a fórmula da capacidade contributiva tem significado mais elevado e importante,
na medida em que reafirma o princípio ou preceito da igualdade de posições dos cidadãos,
diante do dever tributário de prover às necessidades da coletividade (UCKMAR, 1999,
p.84). Segundo a Corte Constitucional italiana, a previsão contida no art. 53 constitui
pressuposto para aplicar a mesma imposição tributária perante a mesma manifestação
da capacidade contributiva. Desta forma, da violação desta estrutura decorre declaração
de inconstitucionalidade
a) inconstitucionais as normas que, para fins do imposto sobre a renda das pessoas
físicas (d.p r.n. 597, de 29.9.73), sancionavam a assim chamada cumulação de
rendimentos dos cônjuges que não sejam legalmente e efetivamente separados
(decisão 179, de 14.7.1976);
b) inconstitucionais as normas que, para fins de imposto comunal sobre acréscimos
de valor dos imóveis (d.p r. n. 643, de 26.10.1972), apesar de sujeitar o tributo
aumentos de valor formados em longos períodos de tempo (até mesmo dezessete
anos ou mais), ‘não previam correções adequadas à diversidade dos períodos de
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
259
formação e isto para o fim de obviar as conseqüências nitidamente iníquas que, no
longo período, decorreriam de uma mais ampla variação do parâmetro monetário”
(decisão n. 126, de 8.11.1979);
c) inconstitucionais as normas que, para fins de imposto local sobre rendimentos
(d.p r. n. 599, de 29.9.1973), excluíam do tributo somente os rendimentos de
trabalho assalariado e não também os rendimentos de trabalho autônomo, não
equiparáveis a rendimentos de empresa (decisão n. 42, de 26.3.1980). (UCKMAR,
1999, p.86)
O Supremo Tribunal Federal, ao analisar limitações à opção pela tributação pelo
SIMPLES, analisou a questão da razoabilidade da discriminação, conforme voto do
Ministro Maurício Correa, no seguinte trecho:
Conseqüentemente, a exclusão do “Simples”, da abrangência dessas sociedades
civis, não caracteriza discriminação arbitrária, porque obedece critérios razoáveis
adotados com o propósito de compatibilizá-los com o enunciado constitucional.
Não há falar-se, pois, em ofensa ao princípio da isonomia tributária, visto que a
lei tributária – e esse é o caráter da Lei nº 9.317/96 – pode discriminar por motivo
extrafiscal entre ramos de atividade econômica, desde que a distinção seja razoável,
como na hipótese vertente, derivada de uma finalidade objetiva e se aplique a todas
as pessoas da mesma classe ou categoria.
A razoabilidade da Lei nº 9.317/96 consiste em beneficiar as pessoas que não
possuem habilitação profissional exigida por lei, seguramente, as de menor
capacidade contributiva e sem estrutura bastante para atender a complexidade
burocrática comum aos empresários de maior porte e aos profissionais liberais.
Essa desigualdade factual justifica tratamento desigual no âmbito tributário, em
favor do mais fraco, de modo a atender também à norma contida no § 1º do art.
145 da Constituição Federal, tendo-se em vista que esse favor fiscal decorre do
implemento da política fiscal e econômica, visando o interesse social. Portanto é
ato discricionário que foge ao controle do Poder Judiciário, envolvendo juízo de
mera conveniência e oportunidade do Poder Executivo.
(Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.643-1/DF. Relator: Min. Maurício
Correa. Diário da Justiça, 14 mar. 2003. Grifo nosso)
Logo, proibir que o sistema tributário seja usado como meio de discriminação injusta
é diferente de proibir indistintamente que os que ganham o mesmo paguem impostos
desiguais, desde que os critérios utilizados sejam fundados em características tais como
a renda, o patrimônio, e as atividades econômicas do contribuinte, que demonstre a
existência de diferenciação.
260
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
2.3 A aplicação da capacidade contributiva para a busca
da justa tributação
Tratando-se de um princípio, cuja carga valorativa é inegável, as discussões em
torno do seu sentido nos remetem inevitavelmente à questão da justiça e a relação desta
com o direito (FERRAZ JÚNIOR, 1990, p.53-54):
É claro que a noção de capacidade contributiva é muito vaga e foi interpretada de
diferentes maneiras. Eis uma das primeiras ambigüidades: acaso ela se refere à capacidade
das pessoas de pagar impostos em vista de sua situação econômica atual – dadas as
decisões que tomaram em sua vida – e a renda e a riqueza que agora possuem? Ou se
refere à capacidade contributiva em vista das decisões que poderiam tomar e, portanto, da
renda e da riqueza possivelmente maiores que teriam a capacidade de obter? (MURPHY
e NAGEL, 2005, p.29)
Historicamente no Brasil, o princípio da capacidade contributiva somente surge na
Constituição Federal de 1946, art. 202, e estava assim escrito: os tributos terão caráter
pessoal, sempre que possível, e serão graduados conforme a capacidade econômica
do contribuinte. Em 1988, art. 145, § 1º, assim ficou previsto: sempre que possível, os
impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica
do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir
efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da
lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. Ressalte-se
a crítica de Tércio Sampaio Ferraz sobre a modificação do texto do princípio:
Ou seja, se na fórmula de 1946 era possível entender a norma que estabelecia a
exigência de graduação dos tributos à capacidade contributiva como uma norma vinculante
para o legislador, na fórmula de 1988, a norma passa a ter um caráter programático. [...] Na
Constituição de 1946, a imposição do princípio da capacidade contributiva tinha sentido da
justiça como: a cada um segundo suas obras. [...] Já na Constituição de 1988, o princípio
da capacidade contributiva tem o sentido do preceito material de justiça enquanto: a cada
um conforme suas necessidades. Pressupõe-se, portanto, a liberdade positiva de cada um
ver realizadas as condições de sua participação nos benefícios sociais, cabendo ao Estado
a tarefa de proporcioná-las na medida do possível. (FERRAZ JÚNIOR, 1990, p.57)
Com a previsão da CF de 1946, o legislador ficava vinculado numa posição
positivamente articulada, na medida em que não podia configurar-lhes sentidos e objetivos,
os quais já estavam configurados pela Constituição. Por outro lado, na CF de 1988, a
redação vincula negativamente o legislador, na medida em que este tem que articular o
princípio com o interesse público, desde que não o faça em sentido oposto ao definido
na Constituição. Nesse sentido, destaca-se a necessidade de vincular a interpretação atual
um Estado visto como concretizador de políticas públicas e sociais.
Diferentes autores distinguem a capacidade econômica objetiva (ou absoluta)
e subjetiva (ou relativa ou pessoal). A exemplo, definição de Tércio Sampaio Ferraz
Júnior:
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
261
Do ponto de vista objetivo, a capacidade econômica somente se inicia após a
dedução dos gastos à aquisição, produção, exploração e manutenção da renda e
do patrimônio. [...] Ou seja, pode-se falar em uma capacidade econômica objetiva,
que o legislador tem o dever de buscar, como a renda líquida profissional, ou o
patrimônio líquido. [...]
Do ponto de vista subjetivo, a capacidade econômica somente se inicia após a
dedução das despesas necessárias para a manutenção de uma existência digna para
o contribuinte e sua família. [...] A capacidade econômica subjetiva corresponde
a um conceito de renda ou patrimônio líquido pessoal, livremente disponível para
o consumo e, assim, também para o pagamento de tributo. (FERRAZ JÚNIOR,
1990, p.693)
Várias definições sobre capacidade contributiva podem ser realizadas, sendo
que alguns critérios podem ser considerados quase como unânimes. Na análise de
Giardina e Ataliba (1988, p.154), observam-se os seguintes quesitos comuns entre várias
definições:
a) designar-se o destinatário legal tributário;
b) estabelecerem-se os critérios para substituição e solidariedade;
c) fixarem-se os fundamentos da repercussão tributária;
d) determinar-se a natureza específica dos tributos;
e) apurar-se o cunho extrafiscal de certos tributos;
f) dessumirem-se critérios vinculantes para o legislador, na qualificação da base
de cálculo;
g) inferirem-se parâmetros para o legislador estabelecer as alíquotas; e
h) evidentemente, apurar-se a inconstitucionalidade do tributo com hipótese vazia,
sem substância econômica.
Pode-se afirmar que a capacidade contributiva está intrinsecamente relacionada com
a necessária solidariedade que deve nortear uma sociedade. Por essa razão, autores como
Moschetti sustentam que a solidariedade e a capacidade contributiva são dois aspectos
de uma mesma realidade:
A solidariedade entre os cidadãos deve fazer com que a carga tributária recaia
sobre os mais ricos, aliviando-se a incidência sobre os mais pobres e dela dispensando
os que estão abaixo do nível mínimo de sobrevivência. É um valor moral juridicizável
que fundamenta a capacidade contributiva e que sinaliza para a necessidade da correlação
entre direitos e deveres fiscais. (MOSCHETTI, 1993, p.6)
Ao comentar o art. 53 da Constituição Italiana, que versa sobre a capacidade
contributiva, Enrico de Mita afirma que
262
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
Ora, a Constituição estabelece dois limites ao poder de tributar: a) um caráter
substancial, estabelecido pelo art. 53, que, afirmando que ‘todos estão obrigados
a participar das despesas públicas na proporção de sua capacidade contributiva’,
estabelece o fundamento e o limite da atividade impositiva, no sentido de que,
por um lado, não pode haver tributação sem capacidade contributiva e, por
outro lado, não se pode exigir de um indivíduo uma contribuição superior ao
que é admissível razoavelmente por sua capacidade contributiva [...]. (MITA,
2005, p.223)
Mas a capacidade contributiva não se esgota na solidariedade, senão que se justifica
também pela consideração do benefício na acepção de que o pagamento do tributo não
deve ser exigido sem a contrapartida do Estado, em termos genéricos, pela garantia dos
direitos fundamentais e sociais (MITA, 2005). É preciso não se perder de vista o mercado e
o equilíbrio entre ofertas do poder público e das empresas privadas e do tamanho do Estado
(TORRES, 1998). Já Moschetti, no seu livro “Il principio di capacita contributiva”, faz
uma co-relação entre o dever fundamental de pagar tributos, e o princípio da capacidade
contributiva como limite a este dever
O princípio da capacidade contributiva exprime uma exigência de justiça fiscal que
é preciso harmonizar com os valores constitucionais. Antes de qualquer outra coisa,
visto que o art. 53 da Constituição, exprime um particular dever de coletividade
(“Todos estão obrigados”), isso ingressa no âmbito dos ‘deveres inderrogáveis de
solidariedade’, previstos com disposição geral no art. 2º da Constituição. [...]
O dever tributário pode muito bem ser qualificado como dever de solidariedade
econômica que contribui diretamente para o bem-estar econômico da coletividade
e, indiretamente, também para o social e político. (MOSCHETTI apud MITA,
2005, p.229)
A questão principal, para aplicação do princípio da capacidade contributiva, na
busca por uma justa tributação, é como o legislador deve definir as hipóteses de incidência
tributária. Giardino e Ataliba (1988, p.142), citando Ferreiro Lapatza, afirmam que é
preciso distinguir claramente entre ‘pressuposto de fato’ ou, mais precisamente, seu
aspecto objetivo, e ‘objeto’ do tributo.
O resultado desta tentativa de identificar a capacidade contributiva como nexo
de causalidade para o nascimento da obrigação tributária desemboca necessariamente
no conceito de renda e sua manifestação, como reconhecem alguns autores. Assim, os
índices diretos, como a posse de bens e a percepção de rendas têm mais identidade com
o conceito de capacidade contributiva, enquanto a circulação de bens e consumo de
riquezas seriam apenas manifestações parciais de capacidade contributiva (ZILVETI,
1998). Neste tópico, decisão do STF:
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
263
EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Art. 3o, da Lei no 7.940, de
20.12.1989, que considerou os auditores independentes como contribuintes da
taxa de fiscalização dos mercados de títulos e valores mobiliários. 3. Ausência de
violação ao princípio da isonomia, haja vista o diploma legal em tela ter estabelecido
valores específicos para cada faixa de contribuintes, sendo estes fixados segundo a
capacidade contributiva de cada profissional. 4. Taxa que corresponde ao poder de
polícia exercido pela Comissão de Valores Mobiliários, nos termos da Lei no 5.172,
de 1966 – Código Tributário Nacional. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade
que se julga improcedente. (ADI 453/DF. Relator: Min. Gilmar Mendes.
Julgamento: 30/08/2006. Tribunal Pleno. Grifo nosso)
Na visão hodierna, a consideração econômica serve para permitir afetar igualmente
as capacidades contributivas iguais, e nesse sentido, serve o princípio da igualdade.
Klaus Vogel conceitua esse argumento de justiça incluído no princípio da capacidade
contributiva como a tarefa de distribuir a carga tributária entre os cidadãos de modo
justo (LEHNER, 1998). Na decisão abaixo, foi analisada a questão da igualdade e da
capacidade contributiva, entre empresas optantes pelo lucro real e presumido, no tocante
às contribuições para o PIS/COFINS
TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. PRESTADORA
DE SERVIÇOS. DUPLICAÇÃO DA CARGA TRIBUTÁRIA. PRINCÍPIOS DA
RAZOABILIDADE, DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, DA ISONOMIA E
DA LIVRE CONCORRÊNCIA.
A questão não é de inconstitucionalidade em tese das leis que estabeleceram os
regimes não-cumulativos do PIS e da COFINS, mas da sua aplicação a caso concreto
quando os seus efeitos implicam violação a princípios constitucionais.
Pretendesse o legislador simplesmente aumentar as contribuições sobre o
faturamento/receita, teria elevado as alíquotas anteriormente estabelecidas pelo
art. 1º da MP 2.158-3/01 (0,65%) e pelo art. 8º da Lei 9.718/98 (3%). Não foi
esta, contudo, a intenção. O estabelecimento dos regimes não-cumulativos visou,
isto sim, a melhor distribuir a carga tributária ao longo da cadeia econômica de
produção e comercialização de cada produto. Daí a elevação da alíquota associada
à possibilidade de apuração de créditos compensáveis para a apuração do valor
efetivamente devido. No caso específico da Autora, que tem por objetivo social
principal a prestação de serviços, a submissão ao novo regime não-cumulativo
implicou um aumento de mais de 100% no ônus tributário decorrente da incidência
do PIS e da COFINS. Isso porque, como empresa prestadora de serviços, os
créditos que pode apurar não são significativos. O acréscimo do ônus tributário,
não corresponde a aumento da capacidade contributiva da Autora, que não teve
alteração.
Implica, ainda, tratamento relativamente aos demais contribuintes, sujeitos ou ao
regime comum ou ao regime não-cumulativo em atividade econômica em que a
apuração de créditos é significativa.
264
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
O critério de discriminação (regime de tributação pelo Imposto de Renda, se pelo
lucro real ou não), no caso concreto, mostra-se falho e incapaz de levar ao resultado
pretendido de distribuição do ônus tributário ao longo de uma cadeia de produção
e circulação, comprometendo a própria função do regime não-cumulativo, o que
evidencia violação não apenas à isonomia como à razoabilidade. Por fim, também
cria obstáculos à livre concorrência, porquanto empresas dedicadas à mesma
atividade que a Autora continuam submetidas ao regime comum, não tendo sido
oneradas pelo advento do regime não-cumulativo. Direito da Autora de permanecer
recolhendo as contribuições pelo regime comum (cumulativo) relativamente às
suas receitas provindas da prestação de serviços e de compensar os valores pagos
a maior. (Apelação Cível nº 2004.71.08.010633-8/RS. TRIBUNAL REGIONAL
FEDERAL DA 4ª REGIÃO. Segunda Turma. Relator: Juiz Leandro Paulsen.
Publicação: 26/4/2007)
No caso em discussão, o relator entendeu que a diferenciação na tributação entre
as empresas optantes pelo lucro real e pelo lucro presumido, no tocante ao pagamento
das contribuições para o PIS/COFINS, não ofendia o princípio da igualdade e da
capacidade contributiva. Do voto do relator, Juiz Leandro Paulsen, ressalta-se alguns
pontos específicos. A questão da isonomia entre contribuintes é analisada tendo em vista
as diferenciações entre situações fáticas diversas. Neste sentido, verifica que a opção por
regimes tributários diferentes pode ser vista como distinção suficiente para aplicação de
alíquotas diversas. Conclui o relator que não estaria afrontado o princípio da capacidade
contributiva tendo em vista dois principais argumentos: a aplicação de determinado
regime jurídico seria decorrente de opção do próprio contribuinte por regime de tributação.
Também se destaca a falta de prova de que havia ônus demasiado para a autora da ação,
inviabilizando o exercício da atividade.
Impondo-se uma diferenciação humanamente justa, o princípio da igualdade, na
sua forma relevante para o direito tributário da capacidade contributiva não se volta
apenas ao legislador, mas também ao intérprete da lei. Desta forma, encontram-se aqui
‘fundamentos de peso’ nas premissas que devem guiar sua interpretação das normas com
finalidades arrecadatórias (LEHNER, 1998).
Nesse sentido, pode-se dizer que o Imposto de Renda é o que mais fica vinculado a
esse fundamento de peso, para qualificar a capacidade contributiva de cada um, cabendo
ao aplicador da lei ter consciência do limite que a cobrança tributária pode alcançar.
Conforme Ávila,
O conceito de renda é construído a partir do postulado da coerência substancial.
Desse postulado decorre o dever de analisar, de um lado, os princípios constitucionais
fundamentais na sua concretização tributária (o princípio da igualdade, art. 5º,
caput, e art. 150, II, a inviolabilidade da dignidade humana, o art. 1º, os direitos
fundamentais de liberdade, o art. 1º, art. 5º, caput e incisos II, XXII, XXIII, e
art. 150) e, de outro lado, os princípios gerais tributários previstos no Sistema
Tributário Nacional (pessoalização dos tributos e capacidade contributiva, art. 145,
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
265
§ 1º) e aqueles aplicáveis ao imposto sobre a renda (generalidade, universalidade
e progressividade). O conceito de renda, apesar de não expressamente instituído,
decorre de uma conexão entre direitos fundamentais, princípios constitucionais
fundamentais e gerais e regras de competência. (ÁVILA, 2004, p.366)
Assim, o princípio postula que a hipótese de incidência revele ou signifique riqueza
do contribuinte (ATALIBA e GIARDINO, 1988, p.155). Estruturando os elementos da
capacidade contributiva, Nabais destaca os seguintes atributos para se ter clara a noção
de capacidade contributiva:
[...] a capacidade contributiva abarca dois significados ou aspectos: por um lado,
é vista como pressuposto, condição, fonte ou substrato da tributação e, por outro,
como critério ou parâmetro da tributação. Como substrato ou pressuposto da
tributação, a capacidade contributiva tem de basear-se na força ou potencialidade
econômica do contribuinte, expressa na titularidade ou utilização da riqueza
(ou do rendimento). [...] Como substrato da imposição, a capacidade representa
o mínimo lógico exigível, que naturalmente não deixa de constituir um limite
à arbitrariedade ou abuso do legislador fiscal, mas um limite que, por não ser
expressão do princípio da capacidade contributiva enquanto critério ou parâmetro
constitucional, não assume um papel autônomo no teste material dos impostos.
(NABAIS, 2004, p.463)
Dessa forma, pode-se dizer que o Estado Democrático de Direito necessita da
tributação para atender seus objetivos, sendo que a solidariedade fiscal fundamenta o
dever fundamental de pagar tributos. Por outro lado, referido dever tem como limitação
a capacidade contributiva de cada um, o que deve ser mensurado através de critérios de
justiça, para evitar que ocorram desigualdades no âmbito horizontal do princípio. Por
fim, a renda ainda pode ser considerada como o pressuposto que melhor diferencia entre
si os contribuintes que tenham a mesma capacidade econômica.
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A justiça tributária é, por excelência, justiça distributiva. Na fina observação de
Tipke, a justiça distributiva se concretiza como justiça contributiva (citado por TORRES,
1998, p.185).
Logo, quando se fala em tributação, a forma de concretizar a justiça ainda é
um desafio, na medida em que as necessidades estatais sempre são maiores do que as
receitas obtidas mediante a cobrança de tributos. Além disso, sabe-se que a injustiça e a
desigualdade ainda são fenômenos muito corriqueiros na sociedade, especialmente quando
se fala em matéria fiscal, em países como o nosso, em desenvolvimento, considerando o
Brasil como um dos campeões em desigualdade econômica e social.
266
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
Entretanto, o dever fundamental de pagar tributos está no mesmo patamar
dos direitos fundamentais, inserido dentro de uma lógica social, e não individual.
Assim, pagam-se tributos, mesmo que o resultado não seja recebido diretamente por
cada um individualmente, mas sim pela sociedade como um todo, pelo vínculo de
solidariedade.
Contudo, ainda existem várias dificuldades para conjugar a capacidade contributiva
com a justiça tributária, especialmente porque há necessidade de uma interpretação mais
aberta da previsão contida no art. 145, § 1º da CF/88.
A vinculação do legislador e do administrador no princípio da capacidade
contributiva deve ser baseada não somente como horizonte, mas como efetivação dentro
do campo tributário. Especialmente porque é necessário tornar a sociedade brasileira
mais igual e justa, sob pena da tributação não concretizar sua função de diminuir as
desigualdades sociais e regionais.
REFERÊNCIAS
ATALIBA, Geraldo; GIARDINO, Cléber. Intributabilidade das Correções Monetárias –
Capacidade Contributiva. In: Princípios Tributários no Direito Brasileiro e Comparado
– Estudos em Homenagem a Gilberto de Ulhôa Canto. Rio de Janeiro: Forense, 1988.
p.137-179.
AVELINO, Pedro Buck. Princípio da solidariedade: Imbricações históricas e sua inserção
na Constituição de 1988. Revista de Direito Constitucional e Internacional. v. 53. Ano
13, out./dez. 2005, p.227-269.
ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. Saraiva: São Paulo, 2004.
BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. Atual. Misabel
Abreu Machado Derzi. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.643-1/
DF. Relator: Min. Maurício Correa. Diário da Justiça, [S.l.], 14 mar. 2003.
______. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 453-1/DF.
Tribunal Pleno. Relator: Min. Gilmar Mendes. Requerente: Confederação Nacional das
Profissões Liberais. Requerida: Comissão de Valores Mobiliários. Diário da Justiça da
União, [S.l.], p.19, 16. mar. 2007.
______. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Cível nº 2004.71.08.010633-8/
RS. Segunda Turma. Relator: Juiz Leandro Paulsen. Apelante: Top Service Serviços e
Sistemas Ltda. Apelada: União Federal (Fazenda Nacional). Diário do Estado da Justiça
Federal, 26. abr. 2007.
COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 6.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003.
DERZI, Misabel. Pós-modernidade e Tributos: Complexidade, Descrença e Corporativismo. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Dialética. N.º 100, jan. 2004,
p.65-80.
DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes. 2001.
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
267
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Interpretação e Estudos da Constituição de 1988.
São Paulo: Atlas, 1990.
KELSEN, Hans. O que é Justiça? A Justiça, o Direito e a Política no espelho da ciência.
Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2001.
LEHNER, Moris. Consideração Econômica e Tributação conforme a Capacidade
Contributiva. Sobre a Possibilidade de uma Interpretação Teleológica de Normas com
Finalidades Arrecadatórias. In: Direito Tributário – Estudos em Homenagem a Brandão
Machado. Trad. Luís Eduardo Schoueri. São Paulo: Dialética, 1998, p.143-154.
MITA, Enrico de. O princípio da capacidade contributiva. Trad. Roberto Ferraz. FERRAZ,
Roberto (org.). Princípios e Limites da Tributação. São Paulo: Quartier Latin. 2005.
MOSCHETTI, Franscesco. La Capacità Contributiva, Padova: CEDAM, 1993.
MURPHY, Liam e NAGEL, Thomas. O mito da propriedade. Martins Fontes: São
Paulo, 2005.
NABAIS. Casalta, O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Almedina: Coimbra.
2004.
RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
SCAFF, Fernando Facury. O Jardim e a Praça ou a Dignidade da Pessoa Humana e o
Direito Tributário e Financeiro. In: Direito, Estado e Democracia – Entre a (in)efetividade
e o imaginário social. Porto Alegre: Instituto Hermenêutica Jurídica, 2006, p.97-110.
SIDOU, J. M. Othon. A Natureza social do tributo. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense,
1978.
TIPKE, Klaus. Princípio de Igualdade e Idéia de Sistema no Direito Tributário. In: Direito Tributário – Estudos em Homenagem ao Prof. Ruy Barbosa Nogueira. São Paulo:
Saraiva, 1984.
TORRES, Ricardo Lobo. Ética e Justiça Tributária. In: Direito Tributário – Estudos em
Homenagem a Brandão Machado. São Paulo: Dialética, 1998, p.173-196.
UCKMAR, Victor. Direito Constitucional Tributário. Trad. Marco Aurélio Greco. 2.ed.
rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1999.
YAMASHITA, Douglas. Estado Democrático de Direito no Sistema Constitucional. In:
Princípios Constitucionais Fundamentais – Estudos em homenagem ao professor Ives
Gandra da Silva Martins. São Paulo: Lex, 2005.
ZILVETI, Fernando Aurélio. Capacidade Contributiva e Mínimo Existencial. In: Direito
Tributário – Estudos em Homenagem a Brandão Machado. São Paulo: Dialética, 1998,
p.36-47.
______. Princípios de Direito Tributário e a Capacidade Contributiva. São Paulo:
Quartier Latin, 2004.
268
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
Primeiras observações sobre os efeitos
da unificação das obrigações civis
e mercantis no regime
da liberdade contratual
Gerson Luiz Carlos Branco
RESUMO
O artigo propõe que a unificação das obrigações civis e mercantis promoveu uma nova
sistematização do Direito Contratual, mediante estruturas legais unitárias que produzem
funcionalidades diversas. As regras unificadas não representam um único regime normativo, mas
diversas funcionalidades, conforme sejam os modelos jurídicos celebrados no âmbito do Direito
Empresarial, Direito do Consumidor ou no regime comum. Disso decorrem eficácias distintas,
tendo em vista os diferentes reflexos da experiência social, ligada com fatos e exigências valorativas
decorrentes dos diferentes âmbitos da vida econômica.
Palavras-chave: Liberdade contratual. Funcionalização. Código Civil. Unificação das
obrigações civis e mercantis.
The first view under the unification of commercial
and civil law in the Brazilian Civil Code and it’s effects under
the contractual freedom
ABSTRACT
The paper proposes that the unification of the civil and commercial obligations has
promoted a new systematization of Contract Law, through unitary legal structures that produce
many features. The unified rules do not represent a single normative regime, considering that
the many functionality, of the models as they are celebrated under Corporate Law, Consumer
Law or under a common regime. Distinct effects are generated from that, havind in mind the
different effects of the social experience, connected to facts and value demands from the many
different scopes of economic life.
Keywords: Contractual freedom. Functionality. Civil Code. Unification of civil and
commercial law.
1 INTRODUÇÃO
Este artigo busca estudar a nova conformação da liberdade contratual provocada
pela unificação das obrigações civis e mercantis. A idéia de multifuncionalidade decorre
Gerson Luiz Carlos Branco é professor do programa de Pós-Graduação (mestrado em Direito) da Universidade
Luterana do Brasil, em Canoas/RS. Doutor e Mestre em Direito Civil pela Universidade Federal do Rio Grande do
Sul. Advogado em Porto Alegre. E-mail: [email protected]
Direito e Democracia
Canoas
v.9
n.2
p.269-289
jul./dez. 2008
da regulação legal unificada de vários contratos, entre eles do contrato de compra e venda,
que mantém funcionalidades diversas conforme seja celebrado para instrumentalizar
relações civis ou empresariais.
O propósito deste texto é apresentar uma das faces da liberdade contratual, mediante
a distinção entre “unificação do regime legal” das obrigações mercantis, “unificação
sistemática do Direito Privado” e o respectivo significado de tais expressões.
Tal propósito não serve para afirmar uma ou outra forma de unificação, mas para
compreender o significado da “unificação do regime legal” mediante a transformação da
liberdade contratual no contexto da “unificação sistemática do Direito Privado”.
Trata-se de linhas iniciais para debater as razões históricas da sistematização do
Direito Privado e sua importância para o regime vigente da liberdade contratual, que
sob um mesmo regime legislativo, disciplinam tanto o Direito Civil quanto o Direito
Empresarial.
Segundo a lição de Bobbio, que é adotada neste artigo, a concepção de
multifuncionalidade está relacionada com a análise da teleologia dos modelos jurídicos.
Assim, uma estrutura que busca atingir determinados fins produz efeitos distintos
quando é usada para alcançar outros. Por isso, os efeitos das disposições legais de um
modelo jurídico incidentes sobre um suporte fático cujos fins são vinculados a operações
econômicas típicas do Direito Empresarial produzem efeitos distintos da incidência das
mesmas regras legais sobre a negócios da clássica relação jurídica do Direito Comum.
A principiologia que informa essa estrutura legislativa é distinta, impondo um sentido
diverso às disposições legais, já que o sistema de direito privado é orientado por princípios
segundo valores que podem ser diferentes conforme a parte da “vida de relação” que
estiver sendo disciplinada.1
Essa proposição suscita um problema prático, que é a aplicação das regras unificadas
a partir da análise das diferenças e semelhanças da “vida de relação”.2
Para enfrentar esse problema prático, busca-se o norte da unificação sistemática,
que foi o fenômeno da “comercialização do Direito Civil” e da utilização da “empresa
como elemento determinante” da unificação legislativa.3 Essas circunstâncias levaram
1
Segundo Bobbio, sempre que se faz uma análise normativa e se busca a “função” de um determinado instituto,
esta é feita através da identificação da sua “teleologia”: uma análise funcional busca descobrir “para que coisa
o direito serve” e não “como é feito o direito.” BOBBIO, Norberto. Dalla struttura alla funzione. Milão: Edizioni di
Comunità, 1977, p.63: “In parole povere, coloro che si sono dedicati alla teoria generale del diritto si sono preoccupati nolto di più sapere <come il diritto sia fatto> che <a che cosa serva>”.
2
A expressão “vida de relação” é de autoria de Emilio Betti. Sua melhor definição está no texto BETTI, Emilio.
Negozio Giuridico. Novíssimo Digesto Italiano, na p.209. Betti compreende o direito posi ivo como a disciplina da
“vida de relação”, mediante a adoção de normas que representam a solução de um conflito de interesses considerados contrapostos e comparativamente valorados na sua típica en idade social. O direito não é um conjunto
de normas abstratas “arrancadas da vida social”, mas um conjunto de relações que ligam aos homens desenvolvimento da a ividade de cada um, relações unidas a interesses típicos ainda que em conflito, os quais se limitam
reciprocamente. Nas instituições jurídicas e nas normas estão refletidas as instituições jurídicas como “en idades
sociais historicamente determinadas’. A mesma definição está na obra de BETTI, Emílio. Teoria General de las
Obligaciones – Tomo I. Madrid: Editorial de Derecho Privado, p 01 e 02.
3
Tratamos da matéria na obra BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Origens doutrinárias e interpretação da função
social dos contratos no Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, no prelo.
270
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
à generalização de regras que eram próprias do Direito Empresarial, tais como a
funcionalização dos modelos jurídicos, mas, por outro lado, foram responsáveis pela
preservação da “convivência” de modelos baseados em esquemas paritários típicos das
relações civis, com esquemas próprios das relações empresariais.4
2 DA INFLUÊNCIA DO DIREITO COMERCIAL SOBRE
O DIREITO CIVIL E FORMAÇÃO DO DIREITO
EMPRESARIAL
A comercialização do Direito Civil é um processo que começou a ser identificado no
final do século XIX e esteve associado, fundamentalmente, ao processo de descentralização
da forma de criação de novas regras para regulação das relações intersubjetivas. O Direito
Civil sempre foi conhecido como um Direito ditado pelo Estado, imposto pelo príncipe,
a quem sempre interessou conformar de uma ou outra maneira a organização e as formas
de estruturação da vida privada.5
A centralização do processo de criação das normas de Direito Civil teve também
um componente histórico de caráter político importante relacionado com a supremacia
da lei e com a importância da proteção de direitos considerados “fundamentais”
para o ordenamento jurídico, como a própria liberdade contratual e o direito de
propriedade.
Não foi sem propósito que os códigos liberais foram editados por governos
fortes, como o caso do Código Civil Francês, que precisou da força de Napoleão
para se tornar uma realidade e tendo servido como instrumento de consolidação dos
resultados da revolução francesa, assim como a Alemanha e Itália somente tiveram
seus códigos numa fase de sua vida política posterior à unificação e centralização
administrativa.6
Ainda antes do advento da codificação, o Direito Civil sempre foi marcado pela
centralização da criação de suas regras. Embora houvesse um papel para o costume, o seu
4
Embora não seja objeto direto de enfrentamento, deve-se indicar como exemplo o estudo realizado por FRADERA, Véra Jacob de. O valor do silêncio no novo Código Civil. ALVIM, Arruda (org.). Aspectos Controvertidos do
Novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 569 – 583. Ao tratar sobre os “os usos, no Brasil, a
sua relevância jurídica é ainda pequena, porque a nossa tradição é demasiado positivista. Contudo no âmbito do
Direito comercial, a sua utilização é mais corrente e freqüente. Percebe-se aqui a proximidade entre Direito civil e
comercial, separados apenas por uma diferença de mentalidade: maior autonomia na esfera comercial, enquanto
no Direito civil existe ainda uma arraigada restrição ao que não for estritamente legalista”. p. 579. A visão de Vera
Fradera é de extrema utilidade para análise em comento tendo em vista que trata-se de autora que após o Código
Civil tem mantido uma séria e contributiva crítica ao Código Civil vigente, em especial sobre a noção de função
social adotada, o que também pode ser visto no artigo FRADERA, Véra Maria Jacob de. O direito dos contratos
no século XXI: a construção de uma noção metanacional de contrato decorrente da globalização, da influência
regional e sob influência da doutrina comparatista. In: DINIZ, Maria Helena. O Direito Civil no século XXI. São
Paulo: Saraiva, 2003, p.547 – 570.
5
HABERMAS, Jürgen. Mudança estrutural da esfera pública. Rio de Janeiro: Biblioteca Tempo Brasileiro, 1984,
p.94 – 110.
6
WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, p.524 e ss.,
HESPANHA, António Manuel. Panorama histórico da cultura jurídica europeia. Lisboa: Europa-América, 1997,
p.66 e ss.
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
271
reconhecimento sempre passou por processos de juridificação cujo controle era estatal,
como é o caso das ordenações no Direito português 7
Por outro lado o Direito Comercial sempre teve outra forma de criação de suas regras,
estas tinham como agentes as ações econômicas dos próprios comerciantes, que não só
elaboravam as regras para disciplinar sua profissão, assim como eles próprios integravam
os tribunais que julgavam exclusivamente as causas entre os comerciantes, eleitos entre
seus pares.8 No sistema das fontes o Direito Civil era considerado como fonte subsidiária
por força da disposição expressa do art. 121 do Código Comercial.9
O Direito Comercial, que nasceu como o conjunto de normas de uma atividade
profissional, tinha fontes mais dinâmicas do que as fontes do Direito Civil. Embora a Lei
Mercantil tenha assumido uma importância substancial após o advento da codificação, a
sua estrutura aberta sempre permitiu um processo descentralizado de criação do direito,
o que se dava fundamentalmente pela importância atribuída aos usos e costumes.
O artigo 130 do Código Comercial era expresso ao determinar que “as palavras dos
contratos e convenções mercantis devem inteiramente entender-se segundo o costume
e uso recebido no comércio, e pelo mesmo modo e sentido por que os negociantes se
costumam explicar, posto que entendidas de outra sorte possam significar coisa diversa”,
disposição cujo significado é absolutamente o oposto do que foi adotado no artigo 85 do
Código Civil de 1916, em que o critério voluntarístico era essencial para a definição do
sentido do negócio jurídico.
O artigo 131, nos incisos 1 e 4, também estabelecia como regra de interpretação
dos contratos a boa-fé e os usos e costumes, mais precisamente o “costume do lugar”,
7
Uma análise detalhada da ampliação dos usos e costumes no Código Civil vigente é realizada por LUDWIG,
Marcos de Campos. Usos e Costumes no Processo Obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. Nas
páginas 115 a 148 de sua obra são apresentados os principais casos de “descentralização” a que se refere este
trabalho mediante a valorização dos usos e costumes. Embora a perspectiva do livro apresente esse processo
como tendo raízes na concepção de “Poder Social” a que se refere Miguel Reale e em seu “modelo hermenêutico”,
a obra também enfrenta o fato histórico que entendemos central que foi a predominância do “espírito liberal” do
Código Comercial de 1850, o que é tratado nas p.72 a 74.
8
O artigo 2º do Título Único das disposições a respeito “da administração da justiça nos negócios e causas comerciais”, da Lei n. 445, de 25 de junho de 1850, revogado pelo Código de Processo Civil de 1939, estabelecia que
os Tribunais do Comércio seriam compostos em parte por comerciantes: “Artigo 2º. O Tribunal do Commerccio
da capital do Império será composto de um presidente letrado, seis deputados commerciantes, servindo um de
secretario, e tres supplentes, também commerciantes: e terá por adjunto um fiscal, que será sempre um desembargador com exercício effectivo na Relação do Rio de Janeiro.
Os Tribunaes das províncias serão compostos de um presidente letrado, quatro deputados commerciantes, servindo
um de secretario, e dous supplentes, também comerciantes: e terão por adjunto um fiscal, que será sempre um
desembargador com exercício efec ivo na Relação da respectiva província”.
“Ar igo 3º. Os presidentes e os fiscaes são da nomeação do Imperador, podendo ser removidos, sempre que o
bem do serviço o exigir.
Os deputados e os supplentes serão eleitos por eleitores commerciantes.”. A eleição dos integrantes do Tribunal
do Comércio que eram comerciantes era realizada de dois em dois anos, mediante renovação da metade dos
juízes representantes dos comerciantes, que tinham o mandato de quatro anos. O voto era facultativo a todos os
comerciantes devidamente inscritos no registro do comércio, salvo os falidos ou condenados por fraude ou crime
equivalente. VEIGA, Didimo Agapito da. O amigo e Conselheiro dos Commerciantes. Rio de Janeiro: Eduardo &
Henrique Laemmert, 1873, p.358.
9
“Art. 121. As regras e disposições do direito civil para os contratos em geral são aplicáveis aos contratos comerciais, com as modificações e restrições estabelecidas neste Código”.
272
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
consagrando verdadeiramente o que chamamos de “ética da situação”.10 No mesmo
sentido o artigo 133 do mesmo Código.11 Da mesma maneira o artigo 29112 do Código
Comercial determinava que para resolver conflitos societários deve-se preferir os usos
comerciais, ainda que existisse lei civil a respeito da matéria, não obstante o comando
do artigo 121 do mesmo Código.
Mesmo no período anterior à vigência do Código Comercial de 1850, o Direito
Comercial brasileiro trazia normas que hoje são consideradas como novidade, tais
como a obrigação de agir segundo a boa-fé e a necessidade de preservação do
equilíbrio econômico do contrato.13 Uma análise dos antigos textos e doutrinas do
Direito Mercantil leva à conclusão de que o novo Código Civil em certa medida
recupera valores e conseqüentemente normas que foram vigentes em outra época,
seja pela preservação da boa-fé14 ou pela necessidade de preservação da causa do
contrato.15
O advento do Código Comercial de 1850, já carregado pela ideologia dos códigos
napoleônicos, provocou certa modificação no direito contratual, para dar mais força
à vontade e ampliar o papel da lei na solução dos conflitos.16 Mas, mesmo assim, as
constantes referências legais aos usos e costumes, aos usos do lugar, uso e prática nos
casos similares, permitiu ao Direito Comercial a mobilidade necessária para sua adaptação
às transformações sociais, fato que influenciou o Direito Civil através da chamada
“comercialização do Direito Civil”.
10
A respeito da ética da situação ver MARTINS-COSTA, Judith e BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes Teóricas
do novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002.
11
“Artigo 133. Omitindo-se na redação do contrato cláusulas necessárias à sua execução, deverá presumir-se
que as partes se sujeitaram ao que é de uso e prá ica em tais casos entre os comerciantes, no lugar da execução
do contrato”.
12
“Art. 291. As leis particulares do comércio, a convenção das partes sempre que lhes não for contrária, e os usos
comerciais, regulam toda a sorte de associação mercan il; não podendo recorrer-se ao direito civil para decisão
de qualquer dúvida que se ofereça, senão na falta de lei ou uso comercial”.
13
“Os essenciais requisitos dos Contractos mercantis, para serem validos, consistem em que: (…) 2º. Procedão
em boa-fé. (…) 6º. Haja titulo real ou causa legi ima que o obrigue á prestação. (…) 9º. Não haja lesão enorme,
e menos enormissima”. LISBOA, José da Silva (Visconde de Cayru’). Princípios de Direito Mercantil e Leis de
Marinha. 6ª ed. Tomo II, Rio de Janeiro: Typographia Acadêmica, 1874, p.470. Embora a edição seja posterior
a 1850, trata-se de republicação de obra com data anterior, provavelmente de 1815, organizada por Cândido
Mendes de Almeida.
14
“Havendo duvida sobre a intelligencia e força de hum Contracto mercantil, deve-se interpretar a mente dos
contrahentes segundo o uso, ou Estatuto da Praça e lugar em que se fez o mesmo contracto; e bem assim o
Juízo dos Commerciantes costumados a praticar essa espécie de negocio, ainda que aliás as palavras do trato,
ou escripto diversamente signifiquem: pois sempre a boa-fé e o estylo mercantil he que deve prevalecer e reger, e
não o estreito significado dos termos e menos ainda as intelligencias cavillosas e contrarias ao verdadeiro espírito
do contracto”. Idem, ibidem, p.471.
15
“… são nulos os Contratos, em que não haja causa de dever, isto he, quando se não mostra donde procede o
titulo, e mo ivo justo, e possivel porque a parte se obrigou (e não desonesto, e impossivel, visto que dahi não póde
resultar obrigação), pois então supoe-se má fé, e animo de lesar a outra parte, ou a terceiro. Não se presumindo
doação nos negócios da vida sem facto, e declaração especifica, e muito menos nos negocios mercantis; e não
sendo justo que ninguem se locuplete com a jactura alheia”. Idem, ibidem, p.470.
16
Entre outros autores, Clóvis do Couto e Silva acentua que diferentemente do que ocorreu com o Código Civil,
“o Código Comercial de 1850, que sofreu forte influência do Código Comercial francês de 1805”. COUTO E SILVA, Clóvis do. O Direito Civil brasileiro em perspectiva histórica e visão de futuro, p.02. Conferência proferida na
Faculdade de Direito da Universidade de Florença, em 6.5.86, na qualidade de Professor visitante, a convite do
Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno.
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
273
A respeito da unificação fática entre Direito Comercial e Civil, Sylvio Marcondes
afirma que a regra do artigo 121 do Código Comercial foi a raiz de tal tratamento unitário,
pois tal disposição já determinava a aplicação das regras civis sobre os contratos mercantis.
Também a adoção do Regulamento 737 de 1850 “por adoção do seu texto, ou filiação das leis
estaduais ao seu sistema” determinou que as regras do processo fossem aquelas criadas para
os Tribunais do Comércio, inclusive com forte influência sobre o Código de Processo Civil
de 1939, do qual foi extraído substancialmente o Código de Processo Civil vigente.17
Desde o advento do Regulamento 737 e da edição da Consolidação das Leis Civis,
existe o debate a respeito da divisão entre Direito Civil e Comercial, quando Teixeira de
Freitas combateu frontalmente a existência de dois códigos, criticando o sistema francês
e o brasileiro, que o seguiu.
Para Teixeira de Freitas o Código Comercial não poderia ser mantido em vigor se
fosse aprovado um Código Civil, tendo em vista a existência de matérias comuns, quais
sejam, o regime das obrigações, que precisavam ser tratadas de maneira unitária. Embora
Teixeira de Freitas não tenha sido absolutamente claro em todos os seus propósitos,
pretendia, ao lado de um Código Geral, um Código Civil e um Código do Comércio.18
Ao comentar a problemática da unificação do Direito Privado no pensamento de
Teixeira de Freitas, Orlando de Carvalho afirma que tal proposição tinha um caráter
mais político do que técnico, pois dentro de tal proposição estava uma reação à lógica
burguesa que se apresentava no Direito Comercial que era essencialmente um direito de
classe. Para Teixeira de Freitas o Direito Comercial era um repositório de usos, costumes
e doutrinas que passaram a ser lei de exceção em benefício de uma categoria profissional,
que eram os comerciantes.19
Por essa razão Teixeira de Freitas propunha um “Código do Comércio” e não
um “Código Comercial”, ao lado de seu Código Geral. Esse posicionamento frente ao
tratamento especial dos comerciantes também é referido por Orlando Gomes, ao comentar
que a ‘comercialização do Direito Civil’ foi um fenômeno decorrente de concepções
fascistas que provocaram a unificação entre Direito Civil e comercial no Código Civil
italiano, que não admitia a natureza classista do Direito Comercial que estava posta no
Código Civil italiano de 1882.20
MARCONDES, Sylvio. Problemas de Direito Mercantil, p.131.
“Quando esse Código aparecer, deve forçosamente acompanhá-lo um Código do Comércio e um Código do
Processo Civil, cessando a um só tempo toda a legislação atual, concernente a tais matérias. Se quisermos
conservar o Código do Comércio que temos e seus regulamentos sobre o processo ficaremos agrilhoados, não
poderemos fazer um bom Código Civil. O atual Código do Comércio é abundante, invadiu os domínios do Código
Civil, e nós ou havemos de repetir ociosamente o que já está legislado, e mal legislado, ou havemos de omitir, e
fazer um Código Civil incompleto. Se por amor ao que existe vamos apresentar um Código defeituoso, melhor é
que nada façamos. Não se pode separar impunemente as partes de um corpo, que deve ser homogêneo; o Código
do Comércio, e do Processo Civil, são o mesmo Código Civil, são partes integrantes dele. FREITAS, Teixeira de.
Carta ao Ministro Nabuco de Araújo de 10 de junho de 1854. In: MEIRA, Sílvio. Teixeira de Freitas o Jurisconsulto
do Império. Brasília: Cegraf, 1983, p.92.
19
CARVALHO, Orlando. Teixeira de Freitas e a unificação do Direito Privado. Boletim da Faculdade de Direito de
Coimbra, 1984, p.08 e ss.
20
GOMES, Orlando. A caminho dos microssistemas. In: Estudos jurídicos em homenagem ao professor Caio
Mário. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p.163.
17
18
274
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
Relevante também é a análise feita por Tullio Ascarelli a respeito do processo de
comercialização do Direito Privado no Direito brasileiro, pelo acento que dá ao processo
constante de incorporação de institutos nascidos no Direito Comercial nas regras do
Direito Comum. Chama a atenção para a representação, o seguro, os títulos de crédito e as
próprias sociedades por ações, como institutos do Direito Comercial que acabaram sendo
absorvidos pelo Direito Comum, com uma aplicação geral. Em relação às sociedades por
ações, a possibilidade de sua constituição para fins civis marcou a passagem do instituto
para o Direito Comum, no que foi seguido pelo Direito Público, tendo em vista que o
próprio Estado passou a se utilizar desse magnífico mecanismo para certas intervenções
no domínio econômico, através das sociedades de economia mista.21
Embora não seja uma opinião corrente, é relevante considerar o argumento de
Ascarelli de que o Código Civil de 1916, pela sua modernidade, em alguns aspectos era
mais comercialista do que o próprio Código Comercial, razão que determinou a aplicação
do Código Civil sobre as relações mercantis, contribuindo substancialmente para a
unificação jurisprudencial e doutrinária das obrigações civis e mercantis. Isso, porém, não
representou uma civilização do Direito Comercial, mas o contrário, uma comercialização
do Direito Privado, tendo em vista “a maior comercialidade do Código Civil”.22
Exemplo dessa afirmação de Ascarelli é a regulamentação da venda por amostras,
venda a contento e sujeita a prova no Código Civil de 1916, contratos que desde sempre
foram atinentes às atividades empresariais e estavam regulados no Código Civil de 1916.
Já havia um germe da unificação das obrigações civis e mercantis no Código Civil
de 1916, não só pelas regras da compra e venda, mais completas, precisas e voltadas para
as relações mercantis, mas também pela disciplina das obrigações de dar, solidariedade,
pagamento e regras a respeito do inadimplemento, isso se não se considerar que antes
mesmo da vigência do primeiro código civil já era “um só o direito obrigacional”.23
Conforme afirma Natalino Irti, o exercício da autonomia privada (essencialmente
“autonomia negocial”, segundo Betti), nos tempos atuais é visto no âmbito das relações de
Orlando Gomes tinha consciência de que o fascismo aproveitou-se de idéias já existentes no meio jurídico, não
sendo naturalmente uma concepção fascista a unificação do Direito Civil e Comercial. Isso fica claro pela sua
participação nas comissões para elaboração do Código Civil, tendo sido coordenador do projeto que formou
duas comissões, uma destinada a elaborar um Código das Obrigações, incluindo civis e mercantis, coordenadas
diretamente por Caio Mário da Silva Pereira, e outra comissão, destinada a elaborar o Código Civil, sem o Direito
das Obrigações.
A discussão a respeito da unificação do Direito Comercial e Civil italianos já pode ser vista em escritos do início
do século XX, como se pode ver de texto do Ministro da Justiça italiano Gallo, escrito em 1906, na introdução das
obras completas de Cimbali, que indica existir uma “tendenza di comporre um códice único del diritto privato”.
CIMBALI, Enrico. Opere complete. Torino: Unione Tipográfico-editrice Torinese, 1907, p.XXIV.
21
“Foi assim, desde a sua origem, o Direito Comercial, elaborando, em contraposição ao direito comum, institutos
que, posteriormente, passaram para este, alcançando uma aplicação geral”. ASCARELLI, Tullio. Panorama do
Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1947, p.27 e ss.
22
Idem, ibidem, p.40.
23
Waldemar Ferreira é expresso ao afirmar que “muito maiores e íntimos são os pontos de coincidência dos contratos
comerciais com os contratos civis do que suas divergências: é a mesma a teoria geral dos dois contratos”. Além
disso sustentava que “o Direito das Obrigações é o Direito Comum, por excelência, ainda que não consolidado
em volume especial com o título de Código das Obrigações (…) Não é o Direito Civil, por isso mesmo, comum
a comerciantes e a não comerciantes. O que a uns e outros é comum é o Direito das Obrigações”. FERREIRA,
Waldemar. Tratado de Direito Comercial – oitavo volume. São Paulo: Saraiva, 1962, p.5.
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
275
consumo e nas ações planificadas da empresa. A conseqüência é que a tutela do exercício
da autonomia se dá fundamentalmente pela disciplina do mercado e da concorrência e
não se dá mais pela proteção “de uma força psicológica” ou da “composição espontânea
dos interesses”.24
Além disso, deve-se considerar que o vigente Código Civil rege relações jurídicas
que são objeto da incidência de mais de uma lei. Assim, uma só relação empresarial, por
exemplo, um contrato de transporte de pessoas sofre a incidência da Lei de Abuso do
Poder Econômico, Código de Defesa do Consumidor, Código Brasileiro de Aeronáutica
e, também, do Código Civil.
A ampliação do tratamento unificado das obrigações civis e mercantis provocou uma
série de alterações estruturais no regime normativo da disciplina, entre elas, a inserção da
cláusula geral do art. 421 do Código Civil, já que os espaços de maior fertilidade para a
aplicação da função social dos contratos são as relações em que o elemento “social” tem
relevância. Nas clássicas relações civis como a compra e venda paritária, doação, etc., a
possibilidade de invocação da função social dos contratos é extremamente limitada.25
Da mesma maneira as cláusulas gerais dos artigos 50, 186 e 927 estão postas dentro
de uma mesma linha, com a finalidade de fixação de diretrizes que regem todas as relações
obrigacionais do Direito Privado.
Fato histórico relevante foi a inserção do direito da empresa no âmbito do direito
das obrigações. Essa forma de estruturação não era um objetivo inicial da comissão
elaboradora do Código Civil, pois a unificação que se pretendia fazer dizia respeito
somente à parte geral das obrigações, com aplicação principal no âmbito do direito
contratual.
No entanto, com o curso das atividades da comissão, observou-se que, embora já
houvesse uma aplicação das disposições do Código Civil sobre as relações mercantis,
a matéria relativa às sociedades sofreria grandes reflexos que exigiam um tratamento
legislativo de toda a atividade societária, regulada dentro do capítulo que trata do direito
da empresa.
Da mesma maneira foram tratados os títulos de crédito de uma maneira geral,
deixando-se de fora o direito cambial, a ser regido por lei especial, assim como as
Sociedades por Ações.
IRTI, Natalino. Letture bettiane…, 1991, p.69 – 73. A proteção da “vontade” é substituída pela proteção do “poder de escolha dos particulares”, no âmbito do mercado: “Così il mercato non risulta più dalla somma o dall’unità
di atti particolari, ma si configura come razionale e preciso organismo, incui si inserisce la schelta del singolo,
rendendosi conforme ad innumerevoli altre”. p.72. Sobre o conceito de mercado de Natalino Irti, ver Concetto
giuridico di mercato e dovere di solidarietà. Rivista di Diritto Civile. Padova: CEDAM – Casa Editrice Dott. Antonio
Milani, 1997, n.02, marzo-aprile, p.185 e ss.: “Propongo di definire il mercato come unità giuridica delle relazioni
di scambio, riguardanti un dato bene o date categoria di beni. Né una singola relazione di scambio né un’arbitraria
pluralità di esse formano un mercato, il quale sempre esige un criterio unificante: un principio, capace di governare
la varietà dei comportamenti i di ridurli ad unità”.
25
Tratamos deste tema de maneira mais detalhada na obra BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Origens doutrinárias
e interpretação da função social dos contratos no Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, no prelo.
24
276
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
No caso, Sylvio Marcondes foi o responsável pela redação do projeto,
tendo sido um instrumento para a consagração da visão de empresa de Waldemar
Ferreira, de quem foi seguidor sob o ponto de vista intelectual, tendo inclusive escrito artigo
no qual fica clara a importância atribuída ao conceito de Empresa desenvolvido por este.26
Seguindo a lógica culturalista de Reale, a instituição de uma parte geral no Código
Civil, assim como a unificação do regime das obrigações, tem por objetivo fixar princípios
éticos essenciais do sistema, bem como para realizar a orientação legislativa voltada para
obediência de imperativos de socialidade e concreção27.
A unificação legislativa sem a fusão das matérias (Direito Civil e o Direito
Comercial) precisa ser melhor explicada, pois aparentemente pode ser contraditório
unificar e ao mesmo tempo manter autônomo, assim como é necessário esclarecer quais são
os elos e as conseqüências da unificação das obrigações com a preservação da autonomia
científica e normativa, para que o jurista saiba quais são as normas que incidem sobre
uma situação fática e quais são os efeitos decorrentes.
Evidentemente que a “preservação da autonomia científica” do Direito Comercial
como menciona Miguel Reale somente tem sentido se houver alguma diferença
pragmática entre Direito Civil e Direito Empresarial após o novo Código Civil, pois a
simples distinção teórica sem qualquer resultado prático não tem qualquer justificação,
seja científica, seja empírica.
A análise do argumento supra demonstra que, não obstante seja verdadeira a
afirmação da autonomia científica do Direito Empresarial, não é essa autonomia o ponto
mais importante da unificação, pois conseqüência de maior relevo foi uma transformação
substancial do Direito Civil, que foi aproximado do Direito Comercial, mediante a
transformação na forma de criação de regras jurídicas, em especial pela ampliação dos
“usos e costumes no processo obrigacional”.28
Sendo um Código culturalista,29 não se poderia conceber a possibilidade de rupturas
absolutas na matéria que diz respeito a unificação das obrigações civis e mercantis. Embora
o Código tenha proporcionado em certa medida a unificação do Direito Privado, mediante
a unificação das obrigações civis e mercantis, não foi operada a extinção da tradição do
Direito Comercial. Pelo contrário.
Sob determinada ótica o Direito Comercial foi fortalecido mediante o nascimento
do Direito da Empresa, ao contrário do que pode deduzir uma leitura apressada dos
dispositivos do Código Civil, pois, repita-se, não houve uma “civilização” do Direito
Empresarial, mas uma “comercialização” do Direito Privado.
MACHADO, Sylvio Marcondes. Professor Waldemar Ferreira., p.47 – 67.
“… além de fixar as linhas ordenadoras do sistema, firma os princípios ético-jurídicos essenciais, ela se torna
instrumento indispensável e sobremaneira fecundo na tela da hermenêutica e da aplicação do Direito. Essa função
positiva ainda mais se confirma quando a orientação legislativa obedece a imperativos de socialidade e concreção,
tal como se dá no anteprojeto”. REALE, Miguel. Exposição de Motivos…, p.118.
28
LUDWIG, Marcos de Campos, Op. Cit.
29
Conforme e no sentido que já tratamos na obra MARTINS-COSTA, Judith e BRANCO, Gerson Luiz Carlos.
Diretrizes Teóricas do novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002.
26
27
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
277
Essa unificação, conforme já tratado na primeira parte, foi legislativa, sem que
houvesse a extinção das duas disciplinas para criação de uma nova.
A dualidade entre Direito Civil e Direito Empresarial continua existindo sob o
ponto de vista científico, bem como sob o ponto de vista normativo, embora o tratamento
legislativo do Direito das Obrigações seja o mesmo, salvo exceções pertinentes à natureza
da relação no plano da vida, que indiscutivelmente guarda peculiaridades que o Direito
não pode ignorar.
Mais importante do que a própria dualidade “científica” continua sendo a dualidade
histórica, que é ineliminável tendo em vista sua contribuição para a constituição do
Direito vigente.30
A prova da manutenção da dualidade entre Direito Civil e agora Direito
Empresarial, sucessor do Direito Comercial, são as disposições dos artigos 965 e
997.31 Enquanto o primeiro define quem é o empresário e quem está afastado de tal
conceito, o segundo trata do registro das sociedades simples no Registro Civil das
Pessoas Jurídicas.
Além disso, na análise dos diversos contratos nominados no Código Civil, podemos
ver que muitos se dirigem a disciplinar exclusivamente atividades empresariais, como
por exemplo, a comissão, agência, distribuição, seguro, transporte, etc. Não há como
cogitar de um contrato de agência sem identificar a base fática associada ao exercício da
atividade empresarial.
Por outro lado, há contratos tipicamente civis, que mesmo quando celebrados por
empresários no exercício de sua atividade não perdem a natureza civil, por não serem
contratos cujo objetivo possa ser o exercício da atividade empresarial, como é o caso do
contrato de doação e o contrato de comodato.
Há outros contratos, todavia, que ao mesmo em tempo que são instrumentos
típicos das atividades civis clássicas, também são instrumentos do exercício da atividade
empresarial, tendo sido invertida a natureza empresarial do contrato, como é o caso do
mútuo, que se presume oneroso mesmo quando não há cláusula de juros, desde que
se destine a fins econômicos.32 Também o próprio comodato e a doação podem surgir
associados a sistemas contratuais de natureza empresarial, como no caso dos contratos
de “comodato” ou “doação” de equipamentos de grande defasagem tecnológica que
“… um direito especial no sentido histórico e é sob este aspecto, e atendida a função historicamente preenchida
pelo Direito Comercial em contraposição ao direito comum, que melhor se entende a sua autonomia e o seu papel,
os próprios problemas que hoje se apresentam quanto à sua reforma e quanto à unificação do direito das obrigações
(unificação de que nem sequer se poderia cogitar caso o Direito Comercial não constituísse uma categoria histórica)
e, finalmente, a sua contribuição para o direito comum”. LUDWIG, Marcos de Campos, Op. Cit, p.16.
31
Artigo 965. “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente a ividade econômica organizada para
a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem
exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”; e Ar igo 997. “Nos trinta dias
subseqüentes à sua constituição, a sociedade deve requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das
Pessoas Jurídicas”.
32
Artigo 591 do Código Civil: “Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob
pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o artigo 406, permitida a capitalização anual”.
30
278
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
são indispensáveis para utilização de um determinado serviço de telecomunicações
(telefones celulares, centrais telefônicas, equipamentos para armazenamento de gás
inflamável, etc.).
O crescente surgimento de novas operações econômicas justificou o
aparecimento de diversos tipos contratuais, que embora não fossem regulados sob
o ponto de vista legal, receberam uma normatização social, que foi recepcionada
jurisprudencialmente.
Assim, contratos como o de factoring, leasing, cartão de crédito, entre outros,
tiveram sua regulamentação definida a partir de sua tipicidade social e econômica,
recepcionados pela jurisprudência, que conformou modelos jurídicos relativos a tais
tipos contratuais.
Os chamados “contratos mercantis” foram o espaço privilegiado para a aplicação
das principais construções teóricas do Direito Civil.33
Como a vocação pragmática do Direito Comercial nunca induziu a formação de
uma “doutrina” sólida a respeito da liberdade contratual e dos contratos mercantis, a
jurisprudência brasileira sempre se utilizou da doutrina civil para resolução dos principais
problemas relativos ao direito mercantil.
A própria aplicação da boa-fé objetiva, a resolução do contrato por alteração
superveniente das circunstâncias, reconhecimento da lesão, entre outros modelos
jurídicos voltados para o controle do conteúdo do contrato e, portanto e em
certa medida, de controle da utilidade e justiça dos contratos, tiveram amplo
desenvolvimento na solução de litígios em torno de contratos mercantis. A discussão a
respeito da função social do contrato pode ser vista de maneira muito clara na doutrina
e jurisprudência acerca dos contratos de representação comercial e distribuição
mercantil, diversamente do que ocorre em relação aos contratos civis. Também foi
no âmbito do Direito Empresarial no controle do abuso do poder econômico, nas
relações de consumo e nas tentativas de proteção da economia popular que primeiro
se tratou da eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais.34
Os contratos tipicamente civis encontram na lei a solução para os litígios, sem
margem significativa para a utilização de soluções extralegais e, portanto, centralizadas
na composição e regulamentação dos conflitos.
O Código Civil vigente trouxe a marca do antigo Direito Comercial para o
Direito Civil, mediante a valorização dos usos e costumes, aumento do papel da boa-fé,
proporcionando maior flexibilidade para o conjunto normativo do Código Civil.
Tullio Ascarelli menciona que a razão determinante desse fenômeno é o fato de que “os problemas do Direito
Comercial se coadunam com os problemas mais debatidos de nossa época, como os que respeitam ao intervencionismo estatal e à liberdade de iniciativa, à socialização e à propriedade privada; de outro lado, entretanto,
a estrutura técnica dos institutos do Direito Comercial, parece, com freqüência, participar daquela “neutralidade”
que é peculiar à técnica, numa medida maior do que acontece com os institutos do Direito Civil”. ASCARELLI,
Tullio. Panorama…, p.52.
34
STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004.
33
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
279
Ainda é preciso demonstrar o que anteriormente foi afirmado, que de nada
serve distinguir Direito Civil de Direito Empresarial, se da distinção não resultam
conseqüências jurídicas relevantes, o que se pode ver pela unificação legislativa do
regime obrigacional.
3 A UNIFICAÇÃO LEGISLATIVA DO DIREITO
DAS OBRIGAÇÕES E O DIREITO DA EMPRESA
E A FUNCIONALIZAÇÃO DOS MODELOS JURÍDICOS
A função social dos contratos foi concebida no Código Civil tendo como
pressuposto a unificação legislativa do Direito das Obrigações. A funcionalização
da liberdade de contratar realizada pelo artigo 421 do Código Civil exigiu o
reconhecimento da “teoria da empresa” como elemento determinante para a unificação
das obrigações civis e mercantis.
Sem as pretensões de Teixeira de Freitas,35 os integrantes da Comissão Elaboradora
mantiveram a unidade do “Direito das Obrigações, sem distinção entre obrigações
civis e mercantis, consoante diretriz já consagrada, nesse ponto, desde o Anteprojeto
do Código de Obrigações de 1941, e reiterada no Projeto de 1965”.36
Dentro dessa diretriz considerou-se como “desdobramento natural do Direito das
Obrigações” a “parte legislativa concernente às atividades negociais ou empresárias
em geral”, salvo as matérias que exigem uma disciplina autônoma como é o caso da
falência, letra de câmbio “e outras que a pesquisa doutrinária ou os imperativos da política
legislativa assim o exijam”.37
Reale foi expresso na exposição de motivos ao afirmar que não se buscou um
“Código de Direito Privado” por detrás do nome “Código Civil”: “na realidade, o
que se realizou, no âmbito do Código Civil, foi a unidade do Direito das Obrigações,
conforme a linha de pensamento prevalecente na Ciência Jurídica pátria, desde Teixeira
de Freitas e Inglês de Sousa até os já referidos Anteprojetos de Código das Obrigações
de 1941 e 1964”38.
Essa referência já havia sido feita na exposição de motivos do anteprojeto de
Código de Obrigações apresentado em junho de 1964 por Sylvio Marcondes que na
época integrava a comissão responsável por tal tarefa, sob a coordenação de Caio
Sobre a obra de Teixeira de Freitas, ver MEIRA, Sílvio. Teixeira de Freitas o Jurisconsulto do Império.
Brasília: Cegraf, 1983. CARVALHO, Orlando. Teixeira de Freitas e a unificação do Direito Privado. Boletim
da Faculdade de Direito de Coimbra, 1984, p.8 e ss. PEIXOTO, José Carlos de Matos. A codificação de
Teixeira de Freitas. Revista Forense, v. 76 e 77, 1939. SALDANHA, Nelson. História e Sistema em Teixeira
de Freitas. Revista de Informação Legislativa, n. 85, 1985. VALADÃO, Haroldo. Teixeira de Freitas. Jurista
excelso do Brasil, da América, do Mundo. Arquivos do Ministério da Justiça e Negócios Interiores, n. 76,
dez 1960. CARNEIRO, Levi. Prefácio do esboço. Estudo crítico biográfico. Rio de Janeiro: Ed. Ministério
da Justiça, 1952.
36
REALE, Miguel. Exposição de Mo ivos. Diário do Congresso Nacional (Seção I) Suplemento, 14.09.1983, p.114.
37
Idem, ibidem, p.114.
38
Idem, ibidem, p.116.
35
280
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
Mário da Silva Pereira.39 Além disso, o jurista argumentou pelo exemplo do direito
comparado, indicando Suíça e Itália.
O determinante da unidade do regramento do Direito Obrigacional foi a adoção do
conceito de funcional de empresa, em razão da proposição de Orlando Gomes, mentor40
de tal concepção na proposta de reforma dos códigos que foi iniciada na primeira metade
da década de 1960-70.41
Embora o projeto de Código Civil de Orlando Gomes e o de Código das Obrigações
do qual participou tenha sido arquivado, o conceito de empresa tal qual foi concebido no
atual Código Civil sofreu forte influência de sua visão social, que afirmava a necessidade
de que a empresa cumprisse com sua função social.42 Em certa medida a adoção da Teoria
da Empresa faz parte de um movimento jurídico de combate ao voluntarismo, já que
consiste em uma “estrutura normativa objetiva”.43
A ligação entre a adoção do conceito de empresário constante no artigo 966 e
a função social dos contratos é muito forte, pois uma disposição como a do artigo
421 somente tem sentido naquelas relações jurídicas estabelecidas em razão das
MARCONDES, Sylvio. Problemas de Direito Mercantil. São Paulo: Max Limonad, 1970, p.130. Debaixo do título
“Da atividade negocial: empresários e sociedades”, Sylvio Marcondes transcreveu a exposição de motivos referida,
publicada originalmente em edição do Serviço de Reforma de Códigos, da Comissão de estudos Legislativos,
do Ministério da Justiça e Negócios Interiores. “O propósito uniformizador, que ora se manifesta na elaboração
legislativa brasileira, recebe estímulo de dois autorizados precedentes, cujo eco ainda perdura, a obra pioneira de
Teixeira de Freitas e os projetos de Inglez de Souza. Aquêle, evoluindo do Esboço de Código Civil, para o plano
dos códigos unificados; este, oferecendo, ao lado do Projeto de Código Comercial, o de emendas destinadas a
transformá-lo em Código de Direito Privado”.
Na elaboração do anteprojeto de Código das Obrigações, informou outros subsídios utilizados: “E se utiliza, o
quanto pode, dos inestimáveis subsídios que lhe prestam os trabalhos dos precedentes projetos e anteprojetos
brasileiros, especialmente: o projeto, já mencinado, de Inglez de Sousa; o substitutivo, demoradamente elaborado
no Senado Federal, enriquecido pelo que lhe ofereceu Vieira Ferreira, compendiados e aperfeiçoados no esboço
de Florêncio de Abreu; os projetos de lei das sociedades anônimas de Clodomir Cardoso, e o anteprojeto de sua
revisão, por Gudesteu Pires; o projeto das sociedades comerciais, de Waldemar Ferreira; além de outros, …”.
Idem, ibidem, p.134.
40
A afirmação de que Orlando Gomes foi o “mentor” dessa proposição tem origem na obra de MARCONDES, Sylvio.
Problemas de Direito Mercantil, p.137. Endossa tal afirmação a participação e subscrição de Orlando Gomes na
exposição de motivos do Código de Obrigações apresentada para o Ministério da Justiça elaborada por Caio Mário.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Relatório. Projeto de Código de Obrigações. Rio de Janeiro: Serviço de Reforma
de Códigos. Comissão de Estudos legislativos do Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1965.
41
Segundo esclareceu Asquini – apresentando o fenômeno econômico de empresa, perante o direito, aspectos
diversos, não deve o intérprete operar com o preconceito de que ele caiba, forçosamente, num esquema jurídico
unitário, de vez que empresa é conceito de um fenômeno econômico poiédrico, que assume, sob o aspecto jurídico,
em relação aos diferentes elementos nele concorrentes, não um, mas diversos perfis: subjetivo, como empresário,
funcional, como a ividade; objetivo, como patrimônio; corporativo, como instituição.
O perfil funcional da empresa vem de se revelar, no projetamento da reforma dos códigos nacionais, pela mão
do ilustre autor do anteprojeto de Código Civil, Prof. Orlando Gomes, ao estabelecer preceito concernente à
propriedade sob forma de empresa, assim fundamentado na exposição que fez dos lineamentos gerais do seu
trabalho: (…) O direito moderno empresa relevo aos atos ordenados a escopo único, unificados sobre o plano
funcional da unidade de fim, submetendo a “atividade”, em conjunto, a normas, regulando-a em suma, como
comporamento e pressuposto de efeitos jurídicos (…) Por sua finalidade, não interessa apenas a seu proprietário,
mas, em grau maior ou menor, a outros e, em última análise, à comunidade”. MARCONDES, Sylvio. Problemas
de Direito Mercantil, p.138.
42
Idem, ibidem, p.138.
43
HESPANHA, António Manuel. Panorama histórico da cultura jurídica europeia. Lisboa: Europa-América,
1997, p.207.
39
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
281
atividades econômicas organizadas “sôbre o plano funcional da unidade de fim”, as
quais têm o contrato como instrumento de sua concretização.44
Já na época discutia-se e pensava-se sobre a dimensão transindividual ou comunitária
da disciplina da empresa, tendo em vista a conjugação de todos os fatores da produção,
temas que atualmente são associados ao princípio constitucional da solidariedade social
previsto na Constituição Federal, no artigo 3º, III, parte final.45
Não é possível conceber uma disposição como a do artigo 421 do Código Civil em
um sistema similar ao Código Civil de 1916, em que o papel do Código era o de regular
exclusivamente relações paritárias.
A necessária integração sistemática das normas gerais do Direito Contratual com os
contratos celebrados no âmbito das relações de consumo, submetidos à Lei de Abuso do
Poder Econômico, etc., exige uma disposição com mobilidade e orientada por princípios
jurídicos compatíveis.
É contrastante o grau de regulação legal dos contratos típicos e eventualidade das
relações que caracterizam as relações paritárias, com o baixo grau de regulação legal,
tipicidade social e habitualidade das relações empresariais e de consumo.
O tratamento unificado sob o ponto de vista legislativo visava somente à parte geral
das obrigações, tendo sido estendido para a matéria relativa às sociedades em razão dos
reflexos sobre a matéria, pois se considerou que o Direito Empresarial constitui-se em
uma espécie de projeção e especificação das relações obrigacionais.46
Também foram tratados os títulos de crédito de uma maneira geral, deixando-se de fora
o Direito Cambial, a ser regido por lei especial, assim como as Sociedades por Ações.
Embora não tenha havido uma deliberação expressa, foram objeto de regulamentação
no Código Civil todos os modelos do Direito Empresarial que podiam ser tratados de
maneira unitária com modelos do Direito Civil, que são fundamentalmente as normas
gerais do direito das obrigações e dos contratos. Modelos normativos como os títulos de
crédito e mesmo o Registro do Comércio somente receberam referências, com remissão
expressa para legislação especial.
GOMES, Orlando. Exposição de motivos. In: MARCONDES, Sylvio. Problemas de Direito Mercantil, p.138.
Orlando Gomes afirma que “cumpre reconhecer que é sob esse aspecto que mais incisivamente se afirma a originalidade do novo conceito de propriedade, aquele que, apresentando-se o seu exercício sob a forma de empresa,
revela a necessidade de transpor para o plano normativo o sentido funcional que se lhe pretende emprestar. A
função social que se quer atribuir ao proprietário há de ter como pressuposto a incidência do seu direito sobre um
bem de produção, utilizado sob a forma de empresa”. GOMES, Orlando. Código Civil. – Projeto Orlando Gomes.
Rio de Janeiro: Forense, 1985, p.48, trecho da exposição de motivos.
45
MARTINS-COSTA, Judi h. Notas sobre o princípio da função social dos contratos. Revista Literária de Direito,
agosto/setembro de 2004, p.17.
46
REALE, Miguel. Memórias v. 2 – A Balança e a Espada, p.222. Na primeira publicação do projeto, realizada em
1972, na exposição de motivos Reale acentua que “a inclusão da Atividade Negocial no corpo do Código Civil, logo
após o Direito das Obrigações, longe de destoar da ordenação geral, com esta plenamente se harmoniza, pela
simples e fundamental razão de que constitui uma projeção e especificação das relações obrigacionais, notadamente
sob a forma de atividade empresarial”. REALE, Miguel. Carta datada de 23 de maio de 1972. In: REALE, Miguel
e outros. Anteprojeto de Código Civil. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça. Comissão de Estudos Legislativos,
1972, p.21. Esse não é o texto enviado para a Câmara dos Deputados como exposição de motivos.
44
282
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
A questão da unificação das obrigações civis e mercantis não foi somente objeto
de discussão no âmbito da comissão, mas também foi tema de debate na Câmara dos
Deputados, quando foi apresentada emenda para constituir um “Código das Obrigações”.
Tancredo Neves, autor da emenda, propôs a manutenção da proposição de um Código
das Obrigações, assim como sugeriu a criação de um Código dos Títulos de Crédito,
com “Denúncia da Convenção de Genebra de Lei Cambial e de Cheques, uniformes”,
fundamentado nos princípios que orientaram o projeto de Código de Obrigações de Caio
Mário da Silva Pereira.47
O parecer contrário do Relator Especial e do Relator Geral foi a afirmação de que
tal emenda compromete todo o projeto, que compreende o “Código Civil como lei básica,
mas, não global, do Direito Privado, conservando-se em seu âmbito, por conseguinte
o Direito das Obrigações, sem distinção entre obrigações civis e mercantis, consoante
diretriz consagrada, neste ponto, desde o anteprojeto do Código de Obrigações de 1941,
e reiterada no Projeto de 1965”.48
A atribuição da condição de “lei básica” ao Código Civil está relacionada
diretamente com a caracterização do Código Civil como “eixo” do Direito Privado. Ao
mesmo tempo em que disciplina de maneira unitária as obrigações civis e mercantis, o
faz de modo flexível, permitindo a preservação das particularidades de cada uma das
matérias e, inclusive, de outras áreas que não o Direito Civil e Empresarial, como é o
caso do Direito do Consumidor.
A conseqüência dessa concepção resultou na estruturação dos artigos 421 a 426,
que disciplinam “o Direito Contratual”, ou como diz o próprio Título V, “Dos contratos
em geral” e não os contratos no seio do Código Civil.
Isso provoca a ampliação da eficácia do artigo 421 do Código Civil para além do
próprio Código, já que este é o “eixo” do sistema de Direito Privado.
A repetição das diretrizes fixadas pela comissão pelos membros do legislativo
responsáveis pelos relatórios especial e geral serve para exemplificar a força que foi
atribuída às diretrizes do Código Civil durante o processo legislativo. As escolhas feitas
pelos membros da Comissão Elaboradora do anteprojeto foram novamente postas em
discussão em diversos momentos, com interregno de anos entre uma e outra, como no
caso da discussão a respeito da Emenda n. 304, de autoria de Tancredo Neves, um dos
mais influentes Deputados brasileiros da época, apresentada em 1975, discutida e votada
nos anos de 1983 e 1984.
Em relação a este ponto foi importante a atuação de Sylvio Marcondes, comercialista
por meio de quem muitas das idéias de Waldemar Ferreira foram acolhidas no Código
NEVES, Tancredo. Jus ificação da emenda n. 304. Diário do Congresso Nacional (Seção I) Suplemento,
14.09.1983, p.233.
48
DINIZ, Raymundo. Relatório Especial do Direito das Obrigações da Comissão Especial do Código Civil na
Câmara dos Deputados. Diário do Congresso Nacional (Seção I) Suplemento, 14.09.1983, p.628. e SATYRO,
Ernani. Relatório Geral da Comissão Especial do Código Civil na Câmara dos Deputados. Diário do Congresso
Nacional (Seção I) Suplemento, 14.09.1983, p.552.
47
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
283
Civil.49 As idéias de Waldemar Ferreira assumem relevância especial no trabalho
principalmente em razão do tratamento unitário “das operações mercantis e os títulos de
crédito”,50 além da caracterização e distinção entre empresa e empresário, bem como da
contraposição entre empresa e estabelecimento comercial.
Ou seja, foi por uma razão prática que se decidiu inserir o Direito Empresarial
no Código Civil.51 Mas embora a razão da inserção tenha sido prática, a concepção
acolhida foi a de Waldemar Ferreira, mediante a atuação pessoal e direta de Sylvio
Marcondes na conformação da empresa, do estabelecimento e do empresário. O
estabelecimento como universalidade jurídica, formado pelo complexo de bens
tangíveis e intangíveis. A empresa que consiste na própria atividade de circulação de
bens e serviços, bem como de geração de riquezas, tendo como seu instrumental o
estabelecimento. O empresário como pessoa natural ou jurídica que realiza o exercício
da atividade empresarial.52
Essa concepção, posta no artigo 966 do Código Civil, põe o contrato como elemento
central de todo o sistema, já que a caracterização do empresário e da empresa estão
vinculados diretamente a exercício profissional da atividade econômica para “circulação
de bens ou de serviços”.
O contrato condicionado pela sua funcionalidade é o instrumento por excelência
da liberdade de exercício da atividade econômica e, portanto, do exercício da atividade
empresarial. Da maneira como foi estruturado o sistema do Código Civil não havia
possibilidade de uma disciplina da empresa, pois esta é “a atividade”, e a “atividade
empresarial” é realizada por meio dos contratos. Portanto, a disciplina dos contratos é
a disciplina da empresa quando realizada por meio de empresário.
Sylvio Marcondes Machado foi aluno de Waldemar Ferreira e seu sucessor na cadeira de Direito Comercial na
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. MACHADO, Sylvio Marcondes. Professor Waldemar Ferreira.
Revista da Faculdade de Direito. Universidade de São Paulo, volume LX, 1965, p.47 – 67.
50
Idem, ibidem, p.58: “Os títulos de crédito, documentos formais que o direito criou para acelerar o tráfico – desde a
medieval lettera di pagamento di cambio, até a moderna duplicata, original criação brasileira – são papéis emitidos
pela fôrça de contratos cuja composição jurídica de muitos séculos os antecedeu. Essa diferença de ancianidade
estabelecia, como regra generalizada entre os autores, a dicotomia do estudo dos contratos e dos títulos. Pois bem.
No volume sobre As Operações Mercan is e os Títulos de Crédito o mestre paulista refundiu o sistema clássico,
para conjugar o exame das duas matérias. Não importou o contraste, do subjetivismo das relações contratuais,
com a literalidade e autonomia dos títulos; ambos têm sua matriz no mesmo interesse econômico, e os princípios
fundamentais, que guiam a dinâmica destes, estão informados pela substância daquelas. Não há conhecimento
sem transporte, duplicata sem venda, warrant sem depósito”.
51
Ver nota 46.
52
“… o ensinamento do mestre, assim precisamente sintetizado na sua forma final: “Revela o exame das três
situações em apreço, como já se demonstrou até graficamente, similitude com a que se encontra em círculos
concêntricos. Tem-se, partindo do centro para a periferia, o estabelecimento, circunscrito pela empresa, e
esta pela pessoa natural ou jurídica, mercê de cuja vontade aquêles se instituem e movimentam-se. São três
momentos ou expressões do mesmo fenômeno comercial, econômico-social e jurídico. Ostentam-se no centro
os bens, corpóreos e incorpóreos, que constituem o estabelecimento, como universalidade de fato. A empresa
superpõe-se-lhe, no objetivo de produzir a riqueza, a fim de pô-la na circulação econômica. Tudo isso, porém,
se subordina à vontade e às diretrizes traçadas pela pessoa natural ou jurídica, que as haja organizado, sujeito
ativo e passivo das relações jurídicas, tecidas pela empresa, no funcionamento do estabelecimento produtor dos
lucros, pelo comerciante, como empresário, procurados e obtidos. (…) Enquanto o estabelecimento se pluraliza,
desdobrando-se, a empresa contrai-se, tomando o lugar do proprietário dos estabelecimentos, agindo e operando
como se fosse ele, quando não mais é do que sua sombra ou reflexo”. MACHADO, Sylvio Marcondes. Professor
Waldemar Ferreira, p.64.
49
284
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
Apesar dessa unificação, é importante, também, a observação de Reale a respeito
da preservação da autonomia científica do Direito Civil e Direito Comercial:
Não há, pois, que falar em unificação do Direito Privado a não ser em suas matrizes,
isto é, com referência aos institutos básicos, pois nada impede que do tronco
comum se alonguem e se desdobrem, sem se desprenderem, ramos normativos
específicos, que, com aquelas matrizes, continuam a compor o sistema científico
do Direito Civil ou Comercial.53
Ao fazer tal afirmação, Reale menciona que a unificação não foi doutrinária
(científica), mas meramente legislativa: “no caso do Anteprojeto ora apresentado, tal
autonomia ainda mais se preserva, pela adoção da técnica da legislação aditiva, onde e
quando julgada conveniente”.54 A autonomia científica do Direito Empresarial continua
existindo, com suas particularidades, não obstante a unificação legislativa sob o manto
de um corpo legislativo denominado Código Civil.
Ademais, a comissão considerou pela exposição de motivos de Sílvio Marcondes
que a realidade já havia unificado as obrigações civis, seja pela regra do artigo 121 do
Código Comercial que mandava aplicar aos contratos comerciais as regras civis, seja
pelo advento do Código Civil de 1916 que aplicava as regras negociais sempre que não
houvesse dispositivo legal específico.55
A vinculação entre o reconhecimento jurídico do fenômeno econômico da
empresa com a recepção de uma concepção econômico-social do contrato não são mera
coincidência, mas técnica legislativa de tornar o direito mais “aderente” à realidade.
Fenômeno similar ocorreu no âmbito do Direito italiano, ao qual Galgano atribuiu o nome
de “método da economia: a forma jurídica deve corresponder à substância econômica do
fenômeno regulador do direito; os conceitos jurídicos devem ter como ponto de partida
os conceitos econômicos”.56
Isso não significou transformar o direito da empresa em um direito da economia,
mas de estruturá-lo de maneira que possa acolher os novos modelos jurídicos de uma
sociedade em que a economia é regulada pelo Estado.
A conexão entre função social dos contratos e o Direito Empresarial é um dos pontos
de ligação entre funcionalidade e socialidade dentro do Código Civil. Todavia, ambos
possuem ligações com a parte geral do Código, onde foram depositados os princípios
regentes de todo o sistema.
REALE, Miguel. Exposição de Motivos…, p.116.
Idem, ibidem, p.116.
55
Idem, ibidem, p.116. Trata-se de idéia de Sylvio Marcondes citado por Reale.
56
GALGANO, Francesco. Il negozio giuridico. Trattato…, p.25. Tradução livre.
53
54
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
285
4 A RELAÇÃO ENTRE A “EMPRESA” E O DIREITO
CONTRATUAL
A disciplina destinada a substituir o “Direito Comercial” tem sido denominada
“Direito Empresarial” por boa parte dos autores, enquanto outros denominam a mesma
disciplina de “Direito da Empresa”.
Embora a designação da disciplina não nos explique o seu conteúdo, é indiscutível
que a matéria exige que se dedique minimamente a atenção do jurista, tendo em vista que
o art. 966 do Código Civil está dentro do Livro II, intitulado “Do Direito da Empresa”.
O mesmo artigo está sob o Título I, que define o “Empresário”, sua caracterização,
inscrição, etc.
Seguindo-se na estrutura do Código tem-se o título dedicado ao Direito Societário,
que engloba não só as sociedades empresárias, mas também as sociedades simples,
o estabelecimento e ao final, os institutos ditos complementares, tais como o nome
empresarial, escrituração, etc.
Em outras palavras, apesar de o Livro II do Código Civil ter sido denominado
de “Direito da Empresa”, não há uma só disposição legal que trate propriamente “da
empresa”.
O art. 966, numa análise conjunta com o art. 1.142, traz elementos para indicar
que a concepção de “empresa”, “Empresário” e “estabelecimento” adotou a concepção
de Asquini.57 Não só porque isso é dito expressamente por Sylvio Marcondes,58 membro
da Comissão elaboradora, mas porque o entralaçamento entre os conceitos resulta na
adoção de tal concepção.
No art. 966 o Empresário é definido como sujeito, bem como o Estabelecimento é
definido como substrato econômico da ação do empresário, identificado no art. 1142.
E, em ambas as disposições legais, a “empresa” é definida como “atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços”. O art. 1142
é expresso em identificar a empresa como “atividade”, já que menciona o “exercício da
empresa”.
Porém, como se dá o “exercício da empresa”? Que atividade é própria do
empresário?
A resposta não está no Livro II, mas no Título VI, do Livro I da Parte Especial do
Código Civil, que é o capítulo dedicado aos Contratos.
O exercício da atividade empresarial se dá, fundamentalmente, pela celebração de
contratos, já que o exercício de qualquer atividade econômica somente pode ser viabilizado
no sistema jurídico pátrio por meio da celebração contínua de contratos.
57
ASQUINI, Profili dell’impresa. Rivista del Diritto Commerciale, Milano, Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi,
v. 41, parte prima, p.1- 20. O texto também se encontra publicado na Revista de Direito Mercantil, n. 104, p.109
– 126, com tradução realizada por Fábio Konder Comparato.
58
MARCONDES, Sylvio. Problemas de Direito Mercantil, p.138.
286
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
O próprio conceito de contrato como “veste jurídica das operações econômicas”59
revela que no direito privado moderno a regulamentação das atividades econômicas é
realizada através da celebração de contratos. Em outras palavras, a “atividade profissional”
do empresário é contratar.
Não se está dizendo que o Direito Empresarial coincide com o Direito Contratual,
mas que a “empresa” enquanto conceito econômico tornado central pelo nascimento de
um “Direito da Empresa” ou “Direito Empresarial” é regulado pelo Direito Contratual
no regime da unificação das obrigações civis e mercantis.
A histórica circunscrição do Direito Comercial à teoria dos atos do comércio tinha
como critério definidor do âmbito da disciplina a celebração do contrato de compra e venda
de bens móveis, os contratos que lhe são conexos e os atos assim qualificados por lei.60
A caracterização dos “atos de comércio” dava-se pela identificação dos “contratos”
que historicamente eram celebrados pelos comerciantes, no exercício de sua atividade
profissional, todos ligados ao mercantilismo (e por conseqüência, os contratos conexos,
como o seguro, transporte, etc.) enquanto fato econômico determinante de certo momento
histórico.
A teoria da empresa deixa de lado a “espécie” de contrato que é celebrado para
dizer que toda atividade econômica “organizada” realizada por meio da celebração
contínua de contratos (o que caracteriza o exercício profissional ou habitual) identifica
a atividade empresarial.
Não interessa se o contrato é uma prestação de serviços, compra e venda de imóveis
ou mútuo. Se o contrato for celebrado como meio para a realização da atividade econômica
para a qual se dedica o empresário, trata-se de um contrato empresarial, sem prejuízo
de esse contrato ser regulado por algum microssistema específico, como é o caso das
relações de consumo, transporte aeronáutico, etc.
O “exercício da empresa” de que trata o art. 1142 não se dá pelo simples
empreendedorismo econômico, pela fabricação de coisas, pela invenção ou pela
transformação.
Essas atividades econômicas não caracterizam propriamente a atividade empresarial.
A invenção, a fabricação, a construção e a transformação são reguladas pela lei do
Direito Autoral, pelos diversos capítulos do Direito das Coisas que regulamentam a
aquisição da posse, da propriedade ou do exercício dos direitos decorrentes do ato de
transformação.
A expressão de ROPPO, Enzo. O contrato. p.19. Antes de Roppo há antecedente dessa característica do contrato na obra de Emílio Betti no Novíssimo Digesto Italiano. BETTI, Emilio. Negozio Giuridico. Novíssimo Digesto
Italiano, p.209 e ss.
60
O Regulamento 737, de 1850, definia mercancia; “§1º. A compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoventes, para os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso;
§2º as operações de câmbio, banco e corretagem; §3º. As empresas de fábricas, de comissões, de depósito, de
expedição, consignação e transporte de mercadorias, de espetáculos públicos; 4º os seguros, fretamentos, riscos,
e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo; §5º a armação e expedição de navios”.
59
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
287
O que caracteriza a empresa é a celebração contínua de contratos para aquisição
de matéria prima, de emprego, de fornecimento de equipamentos, para posteriormente
celebrarem-se contratos de venda das mercadorias produzidas.
Embora existam atividades econômicas como é o ato de construir ou plantar, que
produzem conseqüências jurídicas sob o ponto de vista econômico, o critério definidor
da atividade empresarial é a “atividade negocial”, tal como consta na primeira redação
do projeto de Código Civil, que em vez de “direito da empresa” denominava o mesmo
capítulo como “atividade negocial”.
O argumento usado para alterar a denominação do livro foi pertinente, pois
considerou-se que a atividade negocial não se esgotava naquele capítulo, já que
fundamentalmente estava desenvolvida no âmbito do Direito Contratual.
Pois bem, a unificação das obrigações civis e mercantis estruturou sistematicamente
o direito contratual como um capítulo do direito empresarial quando o contrato for um
daqueles pelos quais realiza-se o “exercício da empresa”.
O resultado dessa conclusão é que embora tenha ocorrido uma unificação legislativa,
ainda há uma separação lógico-sistemática entre os contratos civis e empresariais.
A estrutura legal é praticamente a mesma, embora exista uma separação
sistemática que modifica substancialmente a forma de incidência e aplicação das regras
do direito contratual, conforme se estiver tratando de um contrato empresarial ou um
contrato civil.
5 CONCLUSÃO
Embora possa parecer paradoxal, a unificação legal das obrigações civis mantém
um regime diferenciado para os diferentes modelos jurídicos. Entre outras modalidades,
continua vigente no nosso direito o regime da compra e venda mercantil, assim como de
uma compra e venda das relações de consumo, em verdadeira multifuncionalidade de
um determinado modelo jurídico.
Essa diferença não está somente no regime diferenciado dos vícios redibitórios,
ou na possibilidade de emissão de duplicatas, do regime diferenciado da oposição de
exceções, ou até mesmo na consideração de que o acordo sobre o preço não é essentialia
negotia na compra e venda empresarial.
A diferença está na adoção de uma concepção de liberdade contratual que reflete na
sua mais extensa profundidade a expressão de Enzo Roppo, segundo o qual o “contrato
é a veste jurídica das operações econômicas”.61
Ou seja, a estruturação do sistema contratual no Código Civil vigente não instaurou
um regime absolutamente novo, mas recepcionou a longa trajetória de construção das
regras que disciplinam a compra e venda, bem como tratou de unificar sistematicamente as
61
ROPPO, Enzo. O contrato. p.19.
288
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
duas áreas do Direito Privado para submetê-lo a um regime principiológico comum, com
uma forte tônica no princípio da socialidade positivado no art. 421 do Código Civil.
E, a compreensão do Direito Privado como fenômeno cultural cuja construção se
dá ao longo da história, conforme o desenvolvimento da própria civilização, exige que o
jurista respeite as peculiaridades técnicas de cada um dos contratos supra-examinados,
pois o exercício da liberdade contratual se dá primeiramente no mundo dos fatos (em um
sentido lógico, não cronológico) para então ser recepcionada pelo direito.
A unificação sistemática não matou a diversidade cultural, tampouco representou
limitação à liberdade contratual, que foi recepcionada com sua natural socialidade.
Por isso, embora os diferentes contratos tenham sido disciplinados sobre um regime
legal comum, os diferentes “modelos jurídicos” permanecem com suas características
peculiares, tais quais foram sendo construídas pelo processo cultural ao longo da história.
E, esse “ato preservativo” do legislador está conforme com a idéia de que no âmbito das
relações privadas uma ordem baseada no princípio do estado democrático de direito precisa
preservar a autodeterminação e a liberdade no plano das atividades econômicas, que sob
o ponto de vista normativo são realizadas por meio das regras da autonomia privada.
Em outras palavras, a liberdade contratual sob o ponto de vista jurídico é o reflexo
da experiência social, ligada com fatos e exigências valorativas decorrentes da vida
econômica. E essas exigências selecionam um conjunto de elementos, de ordem histórica,
social, valorativa e normativa, que determinam o conteúdo normativo diferenciado para
os modelos jurídicos, conforme sejam eles realizados para instrumentar uma relação
empresarial ou civil.
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
289
Inovações no procedimento liquidatório
na fase de cumprimento da sentença:
efetividade e tempestividade da prestação
jurisdicional
Elaine Harzheim Macedo
Fernanda Arruda Dutra
RESUMO
As reformas processuais da última década e meia, inspiradas pelas garantias fundamentais
da efetividade e tempestividade da prestação jurisdicional, centraram esforços na quebra do paradigma do procedimento ordinário e da dicotomia entre cognição e execução. Conseqüentemente,
também a liquidação de sentenças ilíquidas teve que ser revista, através de inovações legislativas,
as quais são analisadas a partir de sua natureza jurídica, das regras que dispõem sobre o respectivo
procedimento, da classificação da decisão que resolve o incidente e dos recursos pertinentes.
Palavras-chave: Liquidação de sentença. Reformas processuais. Efetividade e tempestividade. Prestação jurisdicional.
Innovations in the liquidation procedure to enforcement of judicial
decisions: The effectiveness and timeliness of judicial provision
ABSTRACT
The reforms in the civil process performed in the last fifteen years, with inspiration in the
warranty of effectiveness and timeliness of judicial provision, tried to overcome the “paradigm of
the ordinary suit” and the dichotomy between cognition and enforcement. Consequently, also the
“liquidation procedure” needed to be reviewed, by innovations in the legislative technical, whose
analysis will be done from the legal nature of the rules which discipline the procedure and the
classification of the court orders which solve the incidents and respectives appeals.
Keywords: Liquidation procedure. Suit reforms. Effectivenes and timeliness. Judicial
provision.
1 INTRODUÇÃO
Com o passar dos anos, desde a edição do Código de Processo Civil de 1973, o
legislador, juntamente com a comunidade jurídica, curvou-se a reconhecer que o processo
civil, da forma como originalmente estabelecida, não estava a entregar ao consumidor
da justiça, tempestiva e efetivamente, o bem da vida buscado. A partir de 1994, já sob as
Elaine Harzheim Macedo é Doutora em Direito; professora do Programa de Pós-Graduação em Direito da ULBRA,
desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
Fernanda Arruda Dutra é Mestre em Direito pela ULBRA Canoas; advogada.
Direito e Democracia
Canoas
v.9
n.2
p.290-301
jul./dez. 2008
luzes da Constituição de 1988, observaram-se os primeiros passos, ainda que tímidos,
nas reformas voltadas a rever uma dicotomia que reinava no processo civil pátrio, a
separação sistêmica entre cognição e execução, que encontrava suas principais fontes
normativas nos artigos 128, 162, inciso I, 269, inciso I, 463 e 584, inciso I, todos do
Código de Processo Civil.
O paradigma até então contemplado pelo diploma processual civil de 73, que
negava qualquer tipo de atividade executiva ou mandamental do juiz no processo de
conhecimento e privilegiava os atos de cognição, consagrava através da antiga redação
do artigo 463 que com a sentença de mérito (e não seu cumprimento) o juiz esgotava seu
ofício de prestar jurisdição. A idéia de cognição estava comprometida tão-somente com
a idéia de acertamento, de certeza, sobre as questões de fato e de direito que envolviam
o conflito. Nessa fase do processo, inviável seria a realização de quaisquer atos de
natureza mandamental ou executiva, eis que não se afigurava aceitável executar antes
de se ter a certeza definitiva do resultado da lide, inclusive de seu trânsito em julgado,
preferencialmente. Esse paradigma tão poderoso, positivado nos dispositivos legais já
citados, fez com que o procedimento ordinário, seu maior produto, passasse a ser acolhido
como sinônimo de jurisdição, servindo subsidiariamente para suprir outros tipos de
procedimentos ou até de processos. Não é à toa que o artigo 598 do CPC prevê que ao
processo de execução se aplicam subsidiariamente as regras do processo comum, isto é,
do processo de conhecimento.
Em 1994, um primeiro passo para a superação da dicotomia entre execução e
cognição foi dado através do advento da antecipação de tutela, que colocava uma dose de
execução dentro da cognição. Tanto é que o próprio artigo 273 no seu parágrafo terceiro
remete, quando for o caso (leia-se prestação de pagar), para o art. 588, que tratava, então,
da execução provisória.
Antes de prosseguirmos, um esclarecimento se faz necessário: coabitação de
cognição e execução na mesma relação processual não significa simultaneidade. Se
admitirmos a execução de um provimento antecipatório, teremos juntamente com o
conhecimento a atividade executiva. Neste caso, presente a simultaneidade. Exemplo típico
e historicamente acolhido pelo ordenamento processual de coabitação entre atividades
de cognição e execução pode ser observado nas ações possessórias que tramitam com
base no art. 928 do Código de Processo Civil. Antes de conhecer plenamente, exaurindo
as questões de fato e de direito postas pelos litigantes, conhece o juiz apenas o que é
alimentado pela petição inicial e, eventualmente, através da prova oral da audiência de
justificação, executando sumariamente, com a entrega do bem da vida ao autor, decisão
que poderá, à obviedade, por ser provisória e sumária, sofrer revisão quando proferida a
sentença final. Essa e outras situações similares (alimentos, mandado de segurança, busca
e apreensão na alienação fiduciária) previstas tradicionalmente no ordenamento positivo
são os melhores exemplos de efetividade e tempestividade da prestação jurisdicional e
do papel da cognição sumária na perseguição de tal desiderato, convivendo com atos de
execução, tais como mandado de reintegração de posse, ordem de pagamentos inclusive
com desconto em folha de salários, comandos mandamentais de fazer ou não-fazer.
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
291
Ainda na reforma de 1994, também recebeu nova orientação no CPC as figuras
da tutela cominatória e da inibitória, inclusive no âmbito da tutela de direitos não
patrimoniais, consagrada no artigo 461, aperfeiçoado o dispositivo com a reforma de
07 de maio de 2002. Com a introdução do texto do artigo 461 e, posteriormente, do art.
461-A, vislumbrou-se de forma mais clara o rompimento do paradigma que separava a
cognição da execução, na medida em que estes dispositivos legais de tutela, altamente
satisfativa, são instrumentos essenciais e eficazes para o exercício da jurisdição executiva
no curso do mesmo processo em que se dá a atividade cognitiva.
Com as inovações introduzidas através das reformas ocorridas na década de 90,
todas preocupadas em agilizar e efetivar a prestação jurisdicional, especialmente com a
consagração da antecipação de tutela do artigo 273, da tutela prevista nos artigos 461 e
461-A e, ainda com a introdução da ação monitória, artigo 1.102-a e seguintes, houve
sensíveis avanços em direção à superação do paradigma dicotômico entre as atividades
de cognição e execução, antes separadas em processos distintos.
Com o advento da Lei nº. 11.232 de 22 de dezembro de 2005, novo passo foi dado
em direção à superação da dicotomia entre cognição e execução, agora relacionada à
tutela de créditos representados por dívida monetária, deixando o processo executivo
autônomo restrito aos títulos executivos extrajudiciais.1 Nesta nova fase das reformas
operadas pelo legislador no Código de Processo Civil, o princípio da autonomia cedeu
lugar ao princípio do sincretismo entre cognição e execução, também para as execuções
de crédito, no alinhamento das obrigações de fazer ou não-fazer e nas de entrega de coisa,
móvel ou imóvel. O movimento de sincretismo, já existente no ordenamento processual
brasileiro nas hipóteses previstas nos artigos 273, 461, 461-A também foi ampliada para
as hipóteses previstas nos novos artigos 466-A e 466-B (novos enquanto numeração e
inclusão no processo de conhecimento, porque reproduzem as regras dos artigos 641
e 639, respectivamente, até então integrantes do processo de execução), na fase de
cumprimento da sentença que representaria uma nova configuração processual em que
se reconheceria a possibilidade das atividades cognitivas e executivas serem realizadas
em um mesmo e único processo.2
Nessa direção, também a liquidação de sentença sofreu alterações significativas,
especialmente no tocante à sua natureza, adequando-se ao novo paradigma sincretista que
passa a ser positivado no ordenamento, e que será tratado nesta breve investigação.
A reforma da execução de títulos extrajudiciais deu-se pela Lei n° 11.382/06.
MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil (...), p.264-5. Medina esclarece que “embora se reconheça que é
no processo de conhecimento que a cognição se manifesta de modo mais contundente, não se pode admitir que
tal a ividade lhe seja exclusiva, porquanto há, naturalmente, realização de atividades cognitivas no processo de
cognição.” Execução civil (...), p. 266.
1
2
292
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
2 A AFIRMAÇÃO DA MUDANÇA DE PARADIGMA:
DA DICOTOMIA AO SINCRETISMO DAS ATIVIDADES
DE COGNIÇÃO E EXECUÇÃO
Influenciada pela ordinarização do processo e da compreensão da atividade
jurisdicional como declaração da vontade da lei, sustentou-se uma ficção jurídica da
ação condenatória autônoma, ainda que reconhecidamente tida como procedimento
preparatório para a execução, um contra-senso com a própria ótica processual vigente.
Como lembrava Giuseppe Chiovenda, “historicamente, a sentença nasce como preparação
da execução, como sentença de condenação”,3 complementando, ainda que as sentenças
de tal natureza possuem duas funções: “a) tornar certo o direito, com todas as vantagens
decorrentes diretamente dessa certeza; b) preparar a execução, formando a convicção
dos órgãos do Estado sobre a ulterior atuabilidade do direito”.4 Enrico Tullio Liebman,
no mesmo alinhamento, asseverava que a sentença condenatória morria por consumação,
atingindo sua finalidade no momento em que transita em julgado.5 No entanto, essa ação
condenatória autônoma nada satisfazia ao jurisdicionado, a não ser ao próprio sistema
que, consoante a leitura da antiga redação do art. 463, cumpria, nesse momento, com o
ofício jurisdicional. De sorte que se pode afirmar que a atividade desenvolvida no âmbito
do procedimento assim contemplado não traduzia natureza de ação, se compreendido
esse instituto processual enquanto agir para satisfação de um direito, pois direito nenhum
se via satisfeito em eventual sentença de procedência. Enquanto isso, se a Constituição
consagra, como de fato consagra, a jurisdição como concretização da ordem social, dos
direitos fundamentais, dos direitos subjetivos, individuais ou coletivos, contemplados
pelo ordenamento jurídico, assegurando, também, que a respectiva prestação deve ser
efetiva e tempestiva, não há como prevalecer sentença de tal natureza com a autonomia
antes preconizada pelo ordenamento.
Aliado à disposição contida no artigo 583, não se pode perder de vista que ainda a
concepção consagrada nos artigos 269, I e 463, ambos do Código de Processo Civil, antes
do advento da Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005, preconizava que a prestação
jurisdicional encerrava-se com a publicação da sentença de mérito. A partir daí, sendo esta
sentença de mérito de natureza condenatória, nos moldes do artigo 594, I do mesmo diploma,
poderia o credor, somente aí, munido do título executivo judicial, promover a execução em
processo autônomo, com nova citação e novo contraditório com a possibilidade de novos
e sucessivos recursos, demonstrando o longo e exaustivo caminho a ser percorrido pelo
credor na satisfação de seu crédito, conforme já descrito por Athos Gusmão Carneiro.6 Era
isso e apenas isso que o sistema revogado garantia ao credor insatisfeito.
A nova redação dos artigos 162, §1º, 269, caput e 463, caput, todos do Código de
Processo Civil, com o advento da Lei nº. 11.232, de 2005, veio consagrar as iniciativas,
antes isoladas e pontuais, de sincretismo já apontadas no ordenamento processual civil,
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições (...), v. I, p.230.
Idem, p.230-1.
5
LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução, p.35.
6
CARNEIRO, Athos Gusmão. Sugestões para uma nova sistemá ica da execução, p.140.
3
4
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
293
abrindo caminho para o cumprimento da sentença de forma efetiva e, por certo, também
mais tempestiva. A leitura conjunta de tais dispositivos evidencia que o processo não mais
se extingue com o julgamento (= acertamento) do mérito, como apontava a antiga redação
do art. 269, mas sim, com a resolução e satisfação do mérito, aqui compreendido como
prestação de crédito. A alteração não foi meramente redacional. Ao contrário, indica que
para prestar jurisdição, não basta mais ao Estado julgar o mérito da demanda, acertando o
direito entre as partes. Deve ir além, deve resolver o mérito, preocupando-se também com
a realização de atos tendentes à entrega material e concreta do bem da vida pretendido pelo
credor, compondo com efetividade o conflito de direito material. Nesse sentido também
foi a interpretação de Cássio Scarpinella Bueno acerca do texto reformado.7
De ordem, ao Estado, para prestar jurisdição, não basta mais o mero julgamento
do mérito. Há que resolvê-lo, o que implica uma responsabilidade muito mais ampla do
que o mero julgamento. O que já era reconhecido como obrigação do Estado através da
releitura do direito fundamental de acesso à justiça agora está expressamente consagrado
no Código de Processo Civil. Tais alterações confirmaram na lei processual o arcabouço
que a Constituição da República, através da moderna leitura do artigo 5º, inc. XXXV, já
havia consagrado, reconhecendo ao cidadão o direito fundamental à tutela jurisdicional
efetiva. Agrega-se, igualmente, como outro lado da mesma moeda, a tempestividade
que o mesmo artigo, em seu inciso LXXVIII, implementou. Também como decorrência
tem-se que as sentenças passam a ser parciais; havendo, outrossim, a necessidade de se
desdobrar a liquidação, seu início depende de mera intimação do advogado da parte,
dando-se prosseguimento a uma fase distinta, mas não a um novo processo.
A liquidação de sentença, nesse cenário, também sofreu as influências da dicotomia
entre atividade de conhecimento e execução. No diploma processual de 1939, consistia
em processo incidente ou preparatório dentro do processo de execução, sendo que “a
citação para a liquidação já é a citação de toda a execução”.8 Em 1973, passou a ser
considerada como procedimento preparatório e complementar ao Processo de Execução,
com citação e sentenças próprias, a ensejar, também, recurso de apelação. Antes da
alteração operada em dezembro de 2005, consoante previsto nos artigos 603 e 614 do
Código de Processo Civil, a citação procedida na liquidação de sentença (ainda que na
pessoa dos advogados das partes) não aproveitava à execução, evidenciando o retrocesso
legislativo ocorrido com relação ao período anterior, nesse particular. Araken de Assis
defendeu, em consonância com a jurisprudência do STJ,9 que a liquidação de sentença,
7
BUENO, Cássio Sarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, volume 1: comentários sistemáticos à Lei nº. 11.187, de 19-10-2005, e 11.232, de 22-12-2005. São Paulo: Saraiva, 2006, p.14.
8
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VI. Rio de Janeiro: Forense, 1947, p.129. No mesmo sentido as lições de Lopes da Costa e Orlando de Souza. Cf. LOPES DA
COSTA, Alfredo Araújo. Manual elementar de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p.230-231;
SOUZA, Orlando de. Doutrina e prática das execuções de sentenças. 3ª ed., São Paulo: Sugestões Literárias,
1970, p.76-77.
9
Nesse sentido, cita os julgados da 1ª Turma do STJ, REsp. 74.014-SP, de 29.11.1995, Rel. Min. Demócrito
Reinaldo, DJU de 18.12.1995, p.44.523 e da 4ª Turma, Resp. 586-PR, de 20.11.1990, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU de 18.02.1991, p.1.041. Cf. ASSIS, Araken de. Comentários ao Código de processo civil, vol. IV: arts.
566 a 645. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.295-6. Recentemente, Resp 192376-RN 1ª Turma STJ, Rel. Min.
Humberto Gomes de Barros, DJU 21.11 99, p.126 e EDResp 91442-SP, 1ª Turma STJ, Rel. Min. Eliana Calmon,
DJU 06.06.2005, p.171.
294
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
sob a égide da sistemática do Código de 73, “não integra, desenganadamente, a execução,
nem é incidente desta”,10 ao invés gerará processo autônomo, preparatório “de natureza
cognitiva, que visa a completar a sentença”,11 conforme entendimento externado pelo STJ,
no voto do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira no Resp. 123.678-SP,12 evidenciando
as influências do paradigma dicotômico.
As iniciativas isoladas de imprimir maior efetividade e tempestividade à prestação
jurisdicional com a inserção de doses de sincretismo no processo comum também
refletiram seus efeitos na liquidação de sentença, pois, desde 2002 já não se tem mais
liquidação para individuar objeto de condenação de entregar coisa fungível em face do
advento do art. 461-A do Código de Processo Civil.
3 DECORRÊNCIA DO PARADIGMA SINCRETISTA:
ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DA
LIQUIDAÇÃO
Muito já se discutiu acerca da natureza das sentenças proferidas na liquidação. Para
Pontes de Miranda, ainda que a citação da liquidação aproveitasse à execução (arts. 906 a 917
CPC/39) as decisões proferidas seriam “sentenças constitutivas integrativas”,13 apeláveis como
qualquer outra, o que passou a ser acolhido também no Código de 1973, diante do teor do artigo
463 então vigente. A natureza sentencial da decisão proferida na liquidação de sentença foi
consagrada no Código de Processo Civil de 1973 através da redação do artigo 610, que previa
que “é defeso, na liquidação, discutir de novo a lide, ou modificar a sentença que a julgou”,
ainda que considerado, para alguns, procedimento, para outros, processo complementar ao
processo de conhecimento, configurando-se, nas palavras de José Frederico Marques, “como
processo condenatório complementar (processo de conhecimento, portanto), para que se forma
o título executivo judicial [...]”.14 Não sendo líquida a sentença, diante dos ideais que imperavam
na época da entrada em vigor do Código de 73 não parecia tecnicamente adequado realizar
atividades de complementação da decisão para somente então tornar-se título executivo judicial
apto a aparelhar processo de execução. Essa alteração sistemática foi bem vista na ocasião,
pois nada justificava que atividade de complementação da sentença estivesse invadindo os
limites do processo de execução, cuja natureza era completamente diversa, sendo impossível,
diante do “rigor técnico e científico” que imperava naquele tempo.
Consoante já mencionado, a alteração do paradigma vigente no Código de Processo
Civil deslocou o cumprimento da sentença, antes objeto de processo autônomo, regulado pelo
Livro II, para o Livro I, em capítulo denominado “Do cumprimento da sentença”. Juntamente
com a execução do comando sentencial, também a liquidação de sentença foi subtraída do
Processo de Execução, passando a integrar o Livro que regula o Processo de Conhecimento,
ASSIS, Araken de. Comentários (...), p.295.
ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução, p.253.
12
Publicado no DJU 28 06.99, p.115.
13
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcan i. Comentários (.. ), p.141-2.
14
MARQUES, José Frederico. Manual de Direito processual civil. Campinas: Bookseller, v. 4, 1997, p.96-7.
10
11
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
295
hoje repaginado, afastada determinantemente qualquer discussão sobre sua natureza de ação,
identificada a liquidação como mero incidente,15 dispensando as formalidades da petição
inicial, previstas no art. 282, já que feita por mero requerimento, bem como a citação da
parte adversa, na medida em que não mais se trata de novo processo.
Conforme a previsão contida no art. 475-A, a liquidação de sentença será manejada
quando a sentença “não determinar o valor devido”. A liquidação nos moldes reformulados
restringe-se às prestações de pagar quantia, tendo em vista que as obrigações de fazer,
não fazer e de dar coisa resolvem-se, precipuamente e enquanto resultantes de sentenças
condenatórias, pelos arts. 461 e 461-A, § 1º. Entretanto, se eventualmente tais obrigações
restarem impossíveis (fática e não juridicamente) de serem satisfeitas em espécie, por
certo que o procedimento liquidatório poderá ser utilizado como forma de substituição
da obrigação típica pelas perdas e danos.
Em face da alteração paradigmática, a liquidação, típico procedimento incidental,
surge com o intuito de simplificar a cadeia de atos processuais e tentar imprimir maior
efetividade ao processo como um todo. Como conseqüência, totalmente dispensada nova
citação, isso porque a citação no processo de conhecimento vale tanto para a fase executiva,
como para a fase de cumprimento da sentença, aí se incluindo a prévia liquidação, quando
necessária. O impulsionamento processual da liquidação pode ser feito por simples petição,
sem a exigência de cumprimento dos requisitos do artigo 282. Isso não significa que não
tenha que ter os elementos suficientes que possibilitem ao juízo identificar os limites de
extensão da matéria objeto da liquidação de sentença, nos moldes previstos no art. 475-A,
§1º. Outra decorrência lógica é que nas liquidações sob a égide da nova lei não há mais
que se falar em coisa julgada, mas em preclusão.
Tratando-se, entretanto, de título executivo judicial de sentença penal condenatória
com trânsito em julgado, sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de
Justiça ou sentença arbitral, a eventual liquidação permanece necessitando de citação,
pois a execução em si guardará dimensão de ação autônoma. Tal exigência também se
faz presente quando se tratar de cumprimento de sentenças líquidas fundadas em títulos
dessa natureza, conforme dispõe o art. 475-N, em seu parágrafo único.
Muito embora tenha melhor se adequado a natureza da liquidação, afastando-se as
discussões que pairavam tanto sob a vigência do Código de 1939 e da previsão original
do Código de 1973, a decisão proferida que outorga liquidez ao título, a par dos debates
observados na comunidade jurídica,16 permanece possuindo natureza constitutiva.17
15
SILVA, Jaqueline Mielke. XAVIER, José Tadeu Neves. Reforma do processo civil: Leis 11.187, de 19.10 2005;
11 232, de 22.12.2005; 11.276 e 11.277, de 07.02.2006. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006, p.65-6.
16
Humberto Theodoro Júnior e Cândido Rangel Dinamarco defendem a natureza declaratória da decisão que
julga a liquidação de sentença. Cf. THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, volume
II. 38ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.103; DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil, 6ª ed., São
Paulo: Malheiros, 1998, p.516. Com todo o respeito dispensado ao posicionamento de relevantes doutrinadores,
a sentença de liquidação de sentença, possui natureza constitutiva, já que sua finalidade não consiste em afirmar
a existência ou inexistência de relação jurídica ou autenticidade ou falsidade de documento, objeto das sentenças
com eficácia declaratória, mas sim, muda, em algum ponto (torna líquido o que antes não o era) o mundo jurídico,
que caracterizaria sua carga eficacial constitutiva.
17
O mesmo posicionamento é encontrado nos apontamentos de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Araken
296
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
Outra alteração sensível decorrente de sua nova formatação diz respeito ao manejo
do recurso apropriado, agora não mais apelação, eis que não há mais que se falar em
sentença, mas sim, decisão, recorrível via agravo de instrumento a teor do artigo 475-H.
Neste caso, resta afastada a hipótese do agravo retido, eis que incompatível tal via
recursal nos procedimentos expropriatórios, até porque não teríamos posterior sentença
que possibilitasse o requerimento de apreciação de dito recurso. A fase de acertamento,
de cognição, típica das apelações, já foi vencida.
A questão temporal de vigência da lei, nesse caso, deve ser abordada. É que não
se pode exigir de um procedimento de liquidação que já iniciou sua tramitação pela lei
anterior, ainda que não proferida a sentença ou decisão, a alteração de sua natureza, muito
embora as leis processuais tenham aplicação imediata. Tal feito permanece submetendo-se
as regras revogadas, apta a ensejar a correspondente sentença, atacável via apelação.
Sob a vigência da lei nova, o recurso de apelação interposto contra a sentença
condenatória não inviabilizará o requerimento da liquidação na pendência de seu
julgamento. Neste caso, conforme estabelece o §2º do art. 475-A, a liquidação correrá
em autos apartados, no juízo de origem, cumprindo ao liquidante a instrução do pedido
com as cópias das peças processuais pertinentes. Para Araken de Assis, “a regra inovou,
autorizando a liquidação a despeito do efeito suspensivo do recurso pendente”,18 o que
possibilitaria o manejo da liquidação mesmo durante a tramitação de recurso de apelação
contra a sentença proferida na fase de conhecimento recebida no duplo efeito. Neste caso,
a liquidação é definitiva, e não provisória como poderíamos ser levados a pensar diante da
semelhança de situações envolvendo a execução provisória. Tal inovação vem a corroborar
a supressão do paradigma dicotômico, pois mais uma vez pode-se observar atividade
cognitiva e executiva dentro da mesma relação processual, tramitando paralelamente.
4 VEDAÇÃO DA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA NAS
HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 275, INCISO II,
ALÍNEAS ‘D’ E ‘E’ DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
O art. 475-A, § 3º inovou prevendo que “nos processos sob procedimento comum
sumário, referidos no art. 275, inciso II, alíneas ‘d’ e ‘e’ desta Lei, é defesa a sentença
ilíquida, cumprindo ao juiz, se for o caso, fixar de plano, a seu prudente critério, o valor
devido.” Tal previsão legal refere-se às ações que têm por objeto o ressarcimento de
danos e a cobrança do seguro decorrente de acidente de trânsito. A primeira questão que
costuma surgir diante de tal inovação diz respeito ao pedido de ressarcimento de danos
requerido pelo autônomo, em face dos lucros cessantes que, em princípio, poderia não
ter rendimentos tão lineares como aqueles que percebem salário ou remuneração estável.
de Assis e Jaqueline Mielke Silva e José Tadeu Neves Xavier. Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.
Tratado das ações. Campinas: Bookseller, 1998, p.133 e 216; ASSIS, Araken de. Cumprimento da Sentença. Rio
de Janeiro: Forense, 2006, p.105; SILVA, Jaqueline Mielke; XAVIER, José Tadeu Neves. Reforma do processo
civil: Leis 11.187, de 19.10.2005; 11.232, de 22.12.2005; 11.276 e 11.277, de 07 02.2006. Porto Alegre: Verbo
Jurídico, 2006, p.71.
18
ASSIS, Araken de. Cumprimento da Sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.108.
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
297
Neste caso, cumpre à parte, diante de seu papel na construção da composição da lide,
oferecer ao juiz subsídios suficientes para aquilatar o valor dos lucros cessantes, evitandose, muitas vezes, perícias altamente custosas e nem sempre conclusivas. Jaqueline Mielke
Silva e José Tadeu Neves Xavier sugerem que, em tais hipóteses, a expressão “ao prudente
critério do juiz” afigura-se bastante complicada, pois muitas vezes o julgador não dispõe
dos conhecimentos técnicos para avaliar os prejuízos gerados em acidente de trânsito. Para
os autores gaúchos, neste caso, deveria o magistrado se “valer do caput do artigo 286,
no sentido de que o pedido deva ser certo e determinado”. Caso tal disposição não seja
observada, poderá o juiz determinar a emenda da petição inicial, a fim de adequar o pedido
ao disposto no mencionado dispositivo legal.19 Já Araken de Assis não esboça otimismo
com a nova previsão, pois entende que na prática os objetivos da norma dificilmente serão
alcançados “porque a condenação genérica é inerente à causa contemplada no art. 275, II,
d”. Como conseqüência, teríamos a conversão ex officio de tais feitos ao procedimento
ordinário, situação em que não incidiria o veto previsto no art. 475-A, §3º, do CPC.20
Certamente, para que as reformas editadas pelo legislador surtam efeito, de nada adiantará
que se aceite o comportamento comodista de partes e julgadores, deixando a atribuição dos
valores para liquidação de sentença, pois neste caso, nós mesmos estaremos boicotando
uma reforma que ainda que possa não ser a ideal, vem ao encontro dos anseios de maior
efetividade processual. Não podemos ler o novo com os olhos voltados para o passado
sob pena de nós mesmos, operadores do direito e jurisdicionados, transformarmos o texto
legislativo da Lei 11.232 de 22 de dezembro de 2005 em letra morta.
5 A LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO E POR
ARTIGOS
Remanescem somente estas duas hipóteses liquidatórias, na medida em que a
liquidação ou atualização de valores que se perfectibiliza por mero cálculo aritmético
deverá ser apresentada juntamente com o requerimento de cumprimento da sentença, a
teor do art. 475-B do Código de Processo Civil, por iniciativa do credor, sendo oportuno
registrar que o valor da multa prevista no art. 475-J, deve recair sobre o valor da
condenação, da verba sucumbencial e honorária, mas também exigindo apenas cálculo
aritmético.
Requerida a liquidação por arbitramento, o juiz nomeará perito e fixará prazo para a
entrega do laudo. O parágrafo único do art. 475-D praticamente repetiu a situação até então
prevista no antigo art. 608, somente fazendo as adaptações necessárias à sua natureza de
procedimento incidental, composto através de decisão interlocutória. Com relação ao art.
475-C, entendemos que pecou o legislador reformista, eis que a dissociação prevista em
seus incisos leva a crer que teríamos duas formas distintas de amparar o arbitramento, o
que se afigura completamente equivocado. Na verdade, não se trata de escolha do juiz por
19
SILVA, Jaqueline Mielke; XAVIER, José Tadeu Neves. Reforma do processo civil: Leis 11.187, de 19.10 2005;
11 232, de 22.12.2005; 11.276 e 11.277, de 07.02.2006. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006, p.72-3.
20
ASSIS, Araken de. Cumprimento da Sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.100-1.
298
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
mera faculdade, mas deverá ser fixada porque a natureza da condenação assim o exige,
especialmente em razão da necessidade de conhecimento técnico para se obter o valor
líquido da condenação imposta. Assim, a leitura que deveria ser feita de tal dispositivo
legal, seria da necessidade da liquidação por arbitramento, em face da determinação
judicial porque assim a natureza do objeto exigiu. Já a convenção das partes deverá
ter sido objeto de um contrato ou, ao menos da ação principal, como causa de pedir, à
obviedade devidamente fundamentada.
No caso da liquidação por arbitramento, nada impede que a parte, desde seu
requerimento, já apresente quesitos e indique perito assistente quando for o caso,
agilizando o trâmite do incidente.
A liquidação por artigos tem como pressuposto a determinação do valor da
condenação quando houver necessidade de provar e alegar fato novo. O conceito de
fato novo num estrito limite desse dispositivo, como na estrita concepção da disposição
anterior, é tormentoso. Podemos considerar como fato novo aquele fato anterior à sentença,
portanto que já aconteceu, mas que não foi objeto de investigação naquela fase cognitiva
da petição inicial até a sentença por uma questão de conveniência. Sua investigação seria
muito morosa, custosa e não haveria conveniência nem para o autor, nem para o réu, nem
para o juízo, investir em tempo e dinheiro antes de se saber da responsabilidade do réu
de ressarcir, de ser condenado. Este fato é diretamente ligado à questão da quantificação
do valor devido, não da obrigação de pagar, que essa é da essência da ação condenatória.
O fato novo pode ter ocorrido na constância do processo ou mesmo depois da sentença.
São aqueles casos que, segundo exemplos didáticos, acabam agravando uma situação
anterior. O que define sua natureza, “é a necessidade ou não de provar fato novo, pouco
importando a natureza da obrigação”.21 A situação clássica que retrata a situação é a da
pessoa que sofre um atropelamento com danos pessoais, aforando a competente ação
de ressarcimento. No curso do processo houve um agravamento da sua condição. Então
o fato novo ocorreu no curso do processo ou eventualmente pode até ter acontecido
depois da sentença. De um modo ou de outro, trata-se de fatos que não foram objeto
de cognição no curso do processo, devendo, por isso mesmo, ser extremamente bem
pontuados, bem definidos, em função do artigo 475-G, que repete regra anterior. Daí
porque identificar-se esse tipo de liquidação pela articulação dos fatos que amparam a
fixação do valor devido.
Com relação ao rito a ser adotado, conforme prevê o artigo 475-F, na liquidação
por artigos, observar-se-á, no que couber, o procedimento comum (art. 272). Significa
dizer que se a fase de conhecimento tramitou sob o procedimento ordinário, este será
aplicado, no que couber à respectiva liquidação. O mesmo raciocínio será adotado para
os processos cuja fase de cognição tenha tramitado pelo procedimento sumário.
É relevante salientar que independentemente do tipo de liquidação ou mesmo
de título executivo que enseje a liquidação (art. 475-N), o recurso sobre a decisão que
compõe esse incidente processual é o do agravo de instrumento, na forma prevista pelo
21
ASSIS, Araken de. Cumprimento da Sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.127.
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
299
art. 475-H, o que justifica a revogação do inciso III do art. 520 do Código de Processo
Civil. Tratando-se, outrossim, de agravo de instrumento, como já referido anteriormente,
que não concorre com o agravo retido, dispensado está o agravante de deduzir e provar
a cláusula da lesão grave, prevista pelo art. 522, do CPC.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Até o advento das Leis nºs. 8.952/94 e 10.444/2002, o processo de conhecimento
repudiava a convivência com as ações sincréticas. É certo que em 1994 apenas um primeiro
passo para a superação da dicotomia entre execução e cognição foi dado, especialmente
através do advento da antecipação de tutela, que colocava uma dose de execução ainda
na fase de cognição, bem como com as inovações nas ações de obrigação de fazer do
art. 461, mas ainda timidamente reconhecidas como tal, sendo apenas em 2002, com
as ações de entrega de coisa, móvel ou imóvel, base no direito real ou contratual, nos
termos do novel art. 461-A, que a nova estrutura do processo passou a ser concebida.
Hoje, com a Lei nº 11.232/2005, pelo menos em termos legislativos, as ações sincréticas
passaram a ser a regra geral no processo de conhecimento, a chancelar o reconhecimento
do processo não como simples instrumento da vontade da lei, mas como espaço próprio
de construção do direito.
O legislador, em doses homeopáticas, foi oferecendo ao operador do direito
mecanismos para imprimir maior efetividade ao processo, anseio geral dos jurisdicionados.
Mas de nada adianta a alteração legislativa que trouxe a consagração no texto legal de
um (re)velamento de paradigma pelo legislador se os seus aplicadores e intérpretes não
assimilarem tais reformas com um olhar inovador, com a leitura voltada para o futuro,
para a preocupação com a efetividade e tempestividade do processo, que passa também
pela sua formação legal.
Nessa linha de raciocínio, também deve ser vislumbrada a liquidação de sentença,
especialmente nos casos em que a parte tem participação ainda mais ativa no deslinde do
feito, atuando não como mero sujeito, mas como agente da prestação jurisdicional.
REFERÊNCIAS
ASSIS, Araken de. Comentários ao Código de processo civil, vol. IV: arts. 566 a 645.
Rio de Janeiro: Forense, 2003.
______. Cumprimento da Sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
BUENO, Cássio Sarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, volume
1: comentários sistemáticos à Lei nº. 11.187, de 19-10-2005, e 11.232, de 22-12-2005.
São Paulo: Saraiva, 2006.
CARNEIRO, Athos Gusmão. Sugestões para uma nova sistemática da execução. Revista
de Processo 102/139-152. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, volume I. Campinas:
Bookseller, 2002.
300
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 6.ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1963.
LOPES DA COSTA, Alfredo Araújo. Manual elementar de direito processual civil. Rio
de Janeiro: Forense, 1956.
MARQUES, José Frederico. Manual de Direito processual civil. Campinas: Bookseller,
v.4, 1997.
MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil: teoria geral: princípios fundamentais.
2.ed., revista e atualizada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo
Civil, vol. VI. Rio de Janeiro: Forense, 1947.
SILVA, Jaqueline Mielke; XAVIER, José Tadeu Neves. Reforma do processo civil: Leis
11.187, de 19.10.2005; 11.232, de 22.12.2005; 11.276 e 11.277, de 07.02.2006. Porto
Alegre: Verbo Jurídico, 2006.
SOUZA, Orlando de. Doutrina e prática das execuções de sentenças. 3.ed. São Paulo:
Sugestões Literárias, 1970.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, volume II. 38.ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2005.
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
301
O desenvolvimento dos direitos humanos
fundamentais numa perspectiva histórica
Alberto de Magalhães Franco Filho
RESUMO
Costuma-se fracionar o desenvolvimento dos direitos humanos em eras ou dimensões. A
primeira geração de direitos fundamentais surge no século XIX e é composta dos direitos de liberdade,
correspondentes aos direitos civis e políticos, relativos á primeira fase do constitucionalismo. A segunda
geração, que dominou o século XX, compõe-se dos direitos sociais, culturais e econômicos, inseridos
nas constituições das diversas formas de Estados sociais. Já a terceira geração de direitos é fruto da
alteração da sociedade, por mudanças na comunidade internacional (sociedade de massa, crescente
desenvolvimento tecnológico) que fazem surgir novos problemas e preocupações mundiais como
a preservação do meio ambiente, proteção dos consumidores etc. Neste trabalho, comenta-se o
desenvolvimento dos direitos humanos e a mudança de paradigmas dos direitos individuais para
os transindividuais.
Palavras-chave: Direitos fundamentais. Direitos humanos. Gerações. Dimensões. Eras de
direitos.
The development of the basic human rights in a historical
perspective
ABSTRACT
It’s a common sense to divide the human rights between eras or dimensions. The first
one generation appears in XIX century and is composed by freedom (civil and politics rights)
related to the first phase of the constitutionalism. The second generation dominated the XX
century has in its composition the social, cultural and economic rights inserted in the constitution
of the diverse forms of Social States. The third rights generation is fruit of society’s changes
by the development of the international community that they make to appear new problems
and worldwide concerns as the preservation of the environment, protection of the consumers,
etc. In our paper we intend to comment the development of the human rights and the change
of paradigms of the individual rights for the transindividuals.
Keywords: Basic rights. Human rights. Generations. Dimensions. Right’s eras.
1 INTRODUÇÃO
No presente trabalho, analisaremos a evolução e o desenvolvimento dos direitos
humanos fundamentais. Para isso, inicialmente iremos buscar uma terminologia adequada
Alberto de Magalhães Franco Filho é especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário de Patos de Minas (UNIPAM); mestrando em Direito Coletivo e Função Social do Direito pela
Universidade de Ribeirão Preto (UNAERP); bolsista da CAPES pelo programa PROSUP; advogado. E-mail:
[email protected]
Direito e Democracia
Canoas
v.9
n.2
p.302-316
jul./dez. 2008
para os direitos, que terão sua trajetória evolutiva estudada e, em um segundo momento,
traçaremos um esboço histórico do surgimento das chamadas declarações de direitos,
marco inicial, do estudo dos direitos humanos fundamentais. Posteriormente, trataremos
da evolução dos direitos fundamentais, sob a perspectiva das eras de direitos, com o
estudo das ondas geracionais ou dimensionais dos direitos humanos fundamentais. Por
fim analisaremos a mudança de paradigmas entre os direitos individuais e os interesses
transindividuais.
2 A TERMINOLOGIA ADEQUADA
Como bem salienta José Adércio Leite Sampaio,
Qualquer estudo que se faça de um instituto ou categoria jurídicos como quase tudo
nessa vida não prescinde do exame da terminologia apropriada e das perspectivas
conceituais que se apresentam na doutrina como forma de encontro de uma
semântica comum ou pelo menos de maneira de evitar confusões.1
O estudo dos direitos do homem reveste-se de grande importância e relevância não só
para o mundo jurídico, talvez por isso tantos estudiosos de diversas áreas do conhecimento
tenham se debruçado sobre ele, dando ensejo á um grande número de expressões tidas
como sinônimas, e conseqüentemente á uma grande imprecisão terminológica.
A doutrina2 tem apontado diversas expressões para designar tais direitos, entre elas
podemos citar: direitos naturais; direitos inatos; direitos originários; direitos humanos;
direitos do homem; direitos fundamentais; direitos humanos fundamentais; direitos
individuais; direitos civis; direitos políticos; direitos públicos subjetivos; direitos morais;
direitos sociais; direitos econômicos; sociais e culturais; direitos do cidadão; direitos de
personalidade; direitos dos povos; interesses difusos; liberdades fundamentais; liberdades
públicas; garantias e deveres fundamentais etc.
Esse grande número de expressões empregadas atesta a confusão3 teórica e
normativa envolta sobre o tema. Tais expressões, efetivamente não são sinônimas4, porém
SAMPAIO. Direitos fundamentais: retórica e historicidade. 2004, p.5.
Cf. SILVA. Curso de direito constitucional positivo. 2001, p.179; CANOTILHO. Direito constitucional e teoria
da constituição. 2006, p.393-398; MIRANDA. Manual de direito constitucional, tomo 4. 1988, p.48-72. PÉREZ
LUÑO. Los derechos fundamentales. 1998, p.23; TAVARES, André Ramos. “Direitos fundamentais (definição)”.
In: DIMOULIS, Dimitri (coord.). Dicionário de direito constitucional. 2007, p.124.
3
Em um capítulo intitulado “Um eterno problema de nomes”, José Adércio Leite Sampaio analisa com pormenor a
confusão teórica e normativa destes termos, atribuindo grande parte desta confusão á história dos usos e costumes lingüísticos da França e dos Estados Unidos da América, que são os países de destaques em todo o exame
retrospectivo destes direitos (SAMPAIO. Direitos fundamentais: retórica e historicidade. 2004, p.5-22).
4
Para um maior aprofundamento sobre o significado de cada uma das expressões mencionadas e a confrontação
entre elas, consultar as obras dos constitucionalistas portugueses José Joaquim Gomes Canotilho (CANOTILHO.
Direito constitucional e teoria da constituição. 2006, p.393-398) e Jorge Miranda (MIRANDA. Manual de direito
constitucional, tomo 4. 1988, p.48-72).
1
2
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
303
muitas vezes erroneamente empregadas como tal. Vejamos a crítica de Paulo Bonavides,
quanto ao emprego descompassado destas expressões:
Temos visto nesse tocante o uso promíscuo de tais denominações na literatura
jurídica, ocorrendo porém o emprego mais freqüente de direitos humanos e
direitos do homem entre autores anglo-americanos e latinos, em coerência aliás
com a tradição histórica, enquanto a expressão direitos fundamentais parece ficar
circunscrita à preferência dos publicistas alemães.5
Em outro sentido e com relação à dimensão empregada na expressão, Canotilho
afirma que
Segundo sua origem e significado poderiamos distingui-las da seguinte maneira:
direitos do homem são direitos validos para todos os povos em todos os
tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os
direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espaciotemporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana
e daí o seu caráter inviolável intemporal e universal; os direitos fundamentais
seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurídica concreta.6
Então qual expressão seria a mais adequada? Tal questionamento é importante,
pois a expressão utilizada deverá refletir o real significado da complexidade do tema
ora tratado. Neste sentido é a lição de Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes
Júnior que asseveram: “qualquer opção terminológica deve guardar o objetivo de melhor
refletir a relação de correspondência sígnica entre a expressão eleita e a realidade que
por ela se pretende produzir”.7
Uadi Lamego Bulos sugere o uso da expressão “liberdades públicas em sentido
amplo”, que designariam um “conjunto de normas constitucionais que consagram
limitações jurídicas aos Poderes Públicos”.8 Nesse sentido também é o magistério de
Maria Garcia, que opta por “liberdades públicas”,9 somente.
Porém, como alerta Jorge Miranda10 a expressão “direitos fundamentais” tem sido
a preferida pela doutrina e pelos textos constitucionais. Araújo e Nunes Júnior afirmam
que este termo é o “único apto a exprimir a realidade jurídica precipitada”.11
BONAVIDES. Curso de direito constitucional. 2002, p.514.
CANOTILHO. Ob. cit., p.393.
ARAUJO; NUNES JÚNIOR. Curso de direito constitucional. 2006, p.107.
8
BULOS. Curso de direito constitucional. 2007, p.401.
9
GARCIA. Desobediência civil: direito fundamental. 2004.
10
MIRANDA. Ob. cit. 1988, p.48.
11
ARAÚJO; NUNES JÚNIOR. Ob. cit., p.109.
5
6
7
304
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
Já, José Afonso da Silva, esclarece que
direitos fundamentais do homem constituía a expressão mais adequada a este
estudo (...) no qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que não se trata
de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive,
e as vezes nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a
todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta
e materialmente efetivados. Do homem, não como o macho da espécie, mas no
sentido de pessoa humana.12 (destaques do autor)
Não obstante a interessante justificativa do autor, julgamos ser mais pertinente a
expressão “direitos humanos fundamentais” utilizada por Manoel Gonçalves Ferreira Filho13
e Alexandre de Moraes14, por entendermos que esses direitos, inicialmente, pertencem ás
pessoas humanas e justamente por isso, são qualificados como fundamentais
Alexandre de Moraes define direitos humanos fundamentais como,
o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por
finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o
arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e
desenvolvimento da personalidade humana.15
Por fim, entendemos ser também adequado o emprego da expressão “direitos
fundamentais”, adotada pela maioria dos doutrinadores e dos textos constitucionais.
3 HISTÓRICO DOS DIREITOS HUMANOS
FUNDAMENTAIS
Segundo a lição de Norberto Bobbio,
os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos,
ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de
novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos
de uma vez e nem de uma vez por todas.16
SILVA. Ob. cit., p.182.
FERREIRA FILHO. Direitos humanos fundamentais. 2008.
14
MORAES. Direitos Humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da Republica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 1998.
15
Idem, p.39.
16
BOBBIO. A era dos direitos. 2004, p.25.
12
13
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
305
Assim como os direitos do homem tem origem histórica, se quisermos compreender a
fase atual do desenvolvimento destes direitos é preciso lançarmos um olhar sobre a história.
Alexandre de Moraes comenta que a origem dos direitos individuais do homem pode
ser encontrada no antigo Egito e Mesopotâmia, no terceiro milênio a. C., onde já existiam
alguns mecanismos de proteção individual em face do Estado. A primeira codificação a
consagrar direitos comuns a todos os homens seria o Código de Hamurabi (1690 a. C.).
O autor salienta também a influência filósófico-religiosa dos direitos do homem com a
propagação das idéias de Buda (500 a. C.). 17
Grécia e Roma antigas, são consideradas para alguns18 como a proto-história dos
direitos humanos fundamentais. Contudo, conforme Oscar de Carvalho, “o mundo antigo
não conheceu o primado da liberdade individual e por via de conseqüência nele não se
fizeram presentes as condições históricas necessárias ao desenvolvimento dos direitos
humanos”.19 Há também a contribuição do Cristianismo, que trouxe uma mudança de
paradigmas do paganismo grego e romano.
Ferreira Filho aponta como remoto ancestral da doutrina dos direitos fundamentais
a antiguidade, onde existia um direito superior não estabelecido pelos homens, mas dado
a este pelos deuses, com referência á Antígona de Sófocles, ao diálogo De Legibus, de
Cícero até a Suma teológica de São Tomás de Aquino. Porém afirma o autor que foi com a
escola do direito natural e das gentes, que se formulou a doutrina adotada pelo pensamento
iluminista que seria expressado mais á frente nas declarações de direitos.20
Sintetizando a origem histórica dos direitos fundamentais, José Adércio Leite
Sampaio salienta que,
temos dispostas assim três grandes matrizes do sistema de direitos humanos:
religião, processo e propriedade. Ou mais precisamente a liberdade religiosa, as
garantias processuais e o direito de propriedade. Essas matrizes tiveram raízes
e desdobramentos nos três grandes modelos de desenvolvimento dos direitos
humanos: Inglaterra, Estados Unidos e França.21
Não obstante a menção destes momentos históricos como sendo a gênese dos
direitos humanos fundamentais, o certo é que “somente a partir do momento em que
limites foram colocados ao poder incontrastável do Estado é que o conceito de direitos
humanos formou-se na história”.22
MORAES. Ob. cit., 1998, p.24-25.
ACCIOLI apud PUHL. “Breve histórico sobre a evolução dos direitos fundamentais”. In: Revista Jurídica UNIGRAN, p.10
19
CARVALHO. “Gênese e evolução dos direitos fundamentais”. In: Revista Instituto de Pesquisas e Estudos:
Divisão Jurídica, p.32.
20
FERREIRA FILHO. Ob. cit., 2008, p.9-10.
21
SAMPAIO. Ob. cit., p.141.
22
Cf. CARVALHO. Idem, p.31.
17
18
306
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
Diante desta constatação somente a partir da elaboração de declarações de direitos
é que podemos afirmar o surgimento efetivo dos direitos fundamentais. Dalmo de Abreu
Dallari anota que,
O exame dos documentos legislativos da antiguidade revela já uma preocupação
com a afirmação de direitos fundamentais, que nascem com o homem e cujo
respeito se impõe, por motivos que estão acima da vontade de qualquer governante.
Observa-se, porém que nos documentos antigos mesclavam-se preceitos jurídicos,
morais e religiosos, não se dissociando a recomendação de regras morais da
imposição coercitiva de certos comportamentos. Durante a Idade Média também
não se encontravam documentos que tenham o caráter de declarações abstratas
de direitos, havendo apenas documentos legislativos como a legislação dos povos
germânicos, que contém regras de vida social, nas quais está implícita a existência
dos direitos fundamentais. Foi na Inglaterra, já na última fase da Idade Média, que
teve a iniciativa de afirmações que podem ser consideradas precursoras das futuras
declarações de direitos.23
Segundo Manoel G. Ferreira Filho, “o registro de direitos num documento escrito
é prática que se difundiu na segunda metade da Idade Média”.24 Sendo manifestada
inicialmente por meio de pactos, forais ou cartas de franquia.25
O primeiro registro escrito de direitos foi a Magna Charta Libertatum, outorgado por
João Sem-Terra em 15 de junho de 1215, onde foram consagrados direitos dos barões e prelados
ingleses, restringindo o poder absoluto do monarca. Vejamos seus dois artigos iniciais
1 – A Igreja de Inglaterra será livre e serão invioláveis todos os seus direitos e
liberdades: e queremos que assim seja observado em tudo e, por isso, de novo
asseguramos a liberdade de eleição, principal e indispensável liberdade da Igreja
de Inglaterra, a qual já tínhamos reconhecido antes da desavença entre nós e os
nossos barões [...].
2 – Concedemos também a todos os homens livres do reino, por nós e por nossos
herdeiros, para todo o sempre, todas as liberdades abaixo remuneradas, para serem
gozadas e usufruídas por eles e seus herdeiros, para todo o sempre [...].26
Gomes Canotilho faz menção à Carta inglesa de 1215, afirmando que embora
contivesse fundamentalmente direitos estamentais, já fornecia aberturas para a
transformação dos direitos corporativos em direitos dos homens.27
DALARI. Elementos da teoria geral do estado. 2007, p.206.
FERREIRA FILHO. Ob. cit. 2008, p.11.
25
FERREIRA FILHO. Curso de direito constitucional. 2007, p.4-5.
26
Cf. MIRANDA. Textos históricos do direito constitucional. 1990, p.13.
27
CANOTILHO. Ob. cit., p.382-383.
23
24
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
307
Após foram editados também na Inglaterra o Petition of Right em 7 de junho de
1628, o Habeas Corpus Act de 1679, o Bill of Right em 13 de fevereiro de 1689 e o Act
of Settlement de 12 de junho de 1701.
Muito embora, os referidos documentos sirvam de precedentes históricos, nas
palavras de José Afonso da Silva, “a primeira declaração de direitos fundamentais em
sentido moderno, foi a Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia”. Esta declaração
foi feita em 16 de junho de 1776, e consubstanciava as bases dos direitos do homem,
vejamos alguns de seus dispositivos:
I – Todos os homens são, por natureza, igualmente livres e independentes e têm
certos direitos inatos de que, quando entram no estado de sociedade, não podem
por nenhuma forma, privar ou despojar a sua posteridade, nomeadamente o gozo
da vida e da liberdade, com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de
buscar e obter felicidade e segurança.
II – Todo poder reside no povo e, por conseqüência, deriva do povo; os magistrados
são seus mandatários e servidores e responsáveis a todo tempo perante ele.
III – O governo existe e deve existir para o bem comum, proteção e segurança do
povo, nação ou comunidade; de todos os modos e formas de governo o melhor
é o que é capaz de produzir o maior grau de felicidade e segurança, e está mais
eficazmente organizado contra o perigo de má administração; e, sempre que qualquer
governo se mostre inadequado ou contrário a estes fins, a maioria da comunidade
tem o direito incontestável, inalienável e irrevogável de o reformar, modificar ou
abolir da maneira que for julgada mais conducente á felicidade geral.28
Em segundo lugar de precedente histórico, porém ocupando o destaque entre as
declarações de direitos, está a Déclaration dês Droits de l’Homme et du Citoyen de 26
de agosto de 1789. Ela se encontra em vigor até os dias atuais na França, e foi “por um
século e meio o modelo por excelência das declarações”.29 José Afonso da Silva comenta
que a Declaração Francesa é mais importante, tendo em vista seu caráter abstrato e
“universalizante”, enquanto a Declaração Americana era mais concreta, “preocupada com
a situação particular que afligia aquelas comunidades”, seus três caracteres fundamentais
eram o “intelectualismo”, o “mundialismo” e o “individualismo”.30 Vejamos seu
preâmbulo e art. 1º
Os representantes do povo francês, reunidos em Assembléia Nacional, considerando
que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as
únicas causas das desgraças públicas e da corrupção dos governos, resolveram
em declaração solene os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do Homem,
Cf. MIRANDA. Idem. 1990, p.31-32
FERREIRA FILHO. Ob. cit. 2008, p.19.
30
SILVA. Ob. cit., p.161-162.
28
29
308
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
a fim de que esta declaração, constantemente presente em todos os membros
do corpo social, lhes lembre sem cessar os seus direitos e seus deveres; a fim de
que os actos do Poder Legislativo e do Poder Executivo, podendo ser em cada
momento comparados com a finalidade de toda a instituição política, sejam
por isso mais respeitados; a fim de que as reclamações dos cidadãos, doravante
fundadas em princípios simples e incontestáveis, se dirijam sempre à conservação
da Constituição e à felicidade geral.
Por conseqüência, a Assembléia Nacional reconhece e declara, na presença e sob
os auspícios do Ser Supremo, os seguintes direitos do homem e do cidadão:
Art.1º. Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais
só podem fundamentar-se na utilidade comum.31
Raul Machado Horta, assevera que “com a declaração de direitos de 1789, ‘arquétipo
constitucional’ de documentos dessa natureza, fez-se na verdade a catalogação mais
famosa dos direitos individuais de resistência ao Estado e ao Poder”.32
Note-se que as duas declarações de direitos de Virgínia (1776) e Francesa
(1789), elas precedem as Constituições Americana (1787) e Francesa (1791), tal fato é
explicado por Ferreira Filho no sentido de que primeiro formalizou-se em um documento
escrito o pacto social (declaração de direitos) contendo os direitos naturais e os limites
destes, e somente posteriormente com a garantia destes formalizou-se o pacto político
(Constituição). Somente mais adiante, na era do contitucionalismo, por economia de
tempo e trabalho que passou-se a estabelecer num mesmo documento a declaração de
Direitos e a Constituição.33
4 A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A
PARTIR DAS ONDAS GERACIONAIS OU DIMENSIONAIS
Em 1979, proferindo a aula inaugural no Curso do Instituto Internacional dos Direitos
do Homem, em Estraburgo, o jurista francês Karel Vazak utilizou, pela primeira vez, a
expressão “gerações de direitos do homem”, buscando, metaforicamente, demonstrar
a evolução dos direitos humanos com base no lema da Revolução Francesa (liberdade,
igualdade e fraternidade). Vejamos o comentário de Paulo Bonavides:
(...) o lema revolucionário do século XVIII, esculpido pelo gênio político francês,
exprimiu em três princípios cardeais todo o conteúdo possível dos direitos
fundamentais, profetizando até mesmo a seqüência histórica de sua gradativa
institucionalização: liberdade, igualdade e fraternidade.
Cf. MIRANDA. Ibidem, p.57.
HORTA. Estudos de direito constitucional. 1995, p.244.
33
FERREIRA FILHO. Idem, p.5-6.
31
32
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
309
Com efeito, descoberta a fórmula de generalização e universalização, restava
doravante seguir os caminhos que consentissem inserir na ordem jurídica
positiva de cada ordenamento político os direitos e conteúdos materiais referentes
àqueles postulados. Os direitos fundamentais passaram na ordem institucional a
manifestar-se em três gerações sucessivas, que traduzem sem dúvida um processo
cumulativo e qualitativo, o qual, segundo tudo faz prever, tem por bússola uma
nova universalidade: a universalidade material e concreta, em substituição da
universalidade abstrata e, de certo modo metafísica daqueles direitos, contida no
jus naturalismo do século XVIII.
Existem outros autores como o alemão Konrad Hesse34, o português Canotilho35 e
entre nós, Ingo Wolfgang Sarlet36 e Leonardo Martins37 que preferem a utilização do termo
“dimensões”, pois o vocábulo gerações daria a idéia de substituição de uma geração por
outra. Há ainda quem critique tanto a idéia de gerações quanto dimensões como Antônio
Augusto Cançado Trindade38 e George Marmelstein Lima39.
Passemos então ao estudo das “eras dos direitos”40 humanos fundamentais, que sem
dúvida, historicamente passaram por um “processo expansivo de acumulação de níveis
de proteção de esferas da dignidade da pessoa humana”.41
Os primeiros direitos abrangem aqueles referidos nas declarações de Direitos das
Revoluções americana e francesa, são os primeiros a serem positivados e por isso são
chamados de primeira geração ou dimensão, eles “se fundam numa separação entre Estado
e sociedade, que permeia o contratualismo individualista dos Séculos XVIII e XIX”.42
São os direitos de liberdade que se dividem em civis e políticos.
José A. L. Sampaio afirma que os direitos ou liberdade civis são aqueles que
“mediante garantias mínimas de integridade física e moral, bem assim de correção
procedimental nas relações judicantes entre indivíduos e o Estado, asseguram uma
esfera de autonomia individual de modo a possibilitar o desenvolvimento de cada
um”. Já os políticos são “de inspiração democrática (...) seu núcleo se encontra no
direito de votar e ser votado”.43
Os direitos de primeira geração, tem como titular o indivíduo singularmente
considerado. Eles surgem após o Absolutismo no Estado de Direito Liberal e representam
HESSE. Estudos de direito constitucional da republica federal da Alemanha. 1998.
CANOTILHO. Ob. cit., p.386-387.
36
SARLET. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2004
37
MARTINS. “Direitos fundamentais (história) – liberdade”. In: DIMOULIS, Dimitri (coord ). Dicionário de direito
constitucional. 2007, p.127-128.
38
Palestra proferida durante o “Seminário Direitos Humanos das Mulheres: A Proteção Internacional”. Disponível
on-line: <http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/cancadotrindade/Cancado_Bob.htm>
39
LIMA. “Crítica à teoria das gerações (ou mesmo dimensões) dos direitos fundamentais”. In: Revista Opinião
Jurídica, Fortaleza, v. 2, n. 3, p.171-182, 2004.
40
Expressão cunhada pelo italiano Norberto Bobbio.
41
ARAUJO; NUNES JÚNIOR. Ob. cit., p.115.
42
SAMPAIO. Ob. cit., p.260.
43
SAMPAIO. Idem, p.260.
34
35
310
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
um “não-agir do Estado”44, basicamente traduzem-se em “postulados de abstenção dos
governantes, criando obrigações de não fazer, de não intervir sobre aspectos da vida
pessoal de cada individuo”.45 Parafraseando Paulo Bonavides, estes direitos apresentam-se
“como faculdade ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais
característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado”.46
Como alerta Gilmar Mendes,
o descaso para com os problemas sociais, que veio a caracterizar o État Gendarme,
associado ás pressões decorrentes da industrialização em marcha, o impacto
do crescimento demográfico e o agravamento das disparidades no interior da
sociedade, tudo isso gerou novas reivindicações, impondo ao Estado um papel
ativo na realização da justiça social. O ideal absenteísta do Estado liberal não
respondia, satisfatoriamente, ás exigências do momento. Uma nova compreensão
do relacionamento Estado/sociedade levou os Poderes Públicos a assumir o dever
de operar para que a sociedade lograsse superar as angústias estruturais. Daí o
progressivo estabelecimento pelos Estados de seguros sociais das ações estatais
por objetivos de justiça social.47 (destaques do autor)
Os direitos de segunda geração, da mesma forma que a primeira, foi inicialmente
objeto de formulação especulativa em campos políticos e filosóficos que possuíam
grande cunho ideológico. Dominaram o século XX assim como os de primeira geração
dominaram o século XIX. Tiveram seu nascedouro nas reflexões ideológicas e no
pensamento antiliberal desse século. 48
A segunda geração de direitos está ligada ao principio da igualdade (na visão de
Karel Vazak) e são enquadrados como direitos prestacionais, ou seja, aqueles relativos à
exigência de participação do Estado na realização da justiça social, através de medidas
efetivas para garantir o mínimo necessário à vida digna do ser humano.
Estes direitos são chamados também de “direitos sociais, culturais e econômicos”.
Essa trilogia normalmente é apresentada sob o rótulo geral de “direitos sociais”, porém
há quem trace distinções internas. É o magistério de José Adércio Leite Sampaio
Os direitos sociais propriamente ditos seriam aqueles necessários á participação plena
na vida da sociedade, incluindo o direito á educação, a instituir e manter uma família,
á proteção da maternidade e da infância; bem como para permitir o gozo efetivo dos
direitos de primeira geração, como o reconhecimento do direito ao lazer e o direito
a não haver discriminação. Já os direitos econômicos se destinam a garantir um
nível mínimo de vida e segurança materiais de modo que a cada pessoa desenvolva
BOBBIO. Ob. cit., p 26
MENDES [et. al.]. Curso de direito constitucional. 2007, p.223.
46
BONAVIDES. Ob. cit. 2002, p.517.
47
MENDES [et. al.].. Idem, p.223.
48
BONAVIDES. Idem, p.518.
44
45
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
311
suas potencialidades. Estão nesta lista os direitos trabalhistas, a exemplo do direito
ao trabalho e a um salário mínimo digno, e previdenciários, direitos de assistência
social, do direito á saúde, á alimentação, ao vestuário e o direito á moradia. Por fim
os direitos culturais dizem respeito ao resgate, estímulo e a preservação das formas
de preservação cultural das comunidades, bem como se destinam a possibilitar a
participação de todos nas riquezas espirituais comunitárias.49
Vale ressaltar que, segundo Gilmar Mendes, os direitos sociais recebem esta
denominação não por que sejam direitos de coletividades, mas pelo fato de estarem
ligados ás reivindicações de justiça social.50
É imperioso esclarecer também que estes direitos, diferentemente dos primeiros
possuem um aspecto objetivo, qual seja a “garantia de valores e princípios de proteção
com que escudar e proteger as instituições”, dando azo ao surgimento das “garantias
institucionais”.51
A terceira geração de direitos é fruto da desigualdade entre as nações. Para Norberto
Bobbio os direitos de terceira geração ou “novos direitos” são marcados pela alteração
da sociedade, por mudanças na comunidade internacional (sociedade de massa, crescente
desenvolvimento tecnológico) que fazem surgir novos problemas e preocupações mundiais
como a preservação do meio ambiente, proteção dos consumidores etc.52
Paulo Bonavides comenta que,
A consciência de um mundo partido entre nações desenvolvidas e subdesenvolvidas
ou em fase de precário desenvolvimento deu lugar em seguida a que se buscasse
uma outra dimensão dos direitos fundamentais, até então desconhecida. Trata-se
daquela que se assenta sobre a fraternidade, conforme assinala Karel Vasak.53
Assim, esses direitos assumem o caráter coletivo, o que não estava presente nas
duas dimensões anteriores, porquanto, visam à proteção do direito ao desenvolvimento,
à paz, ao meio ambiente, de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e
à comunicação.54
Nesse sentido55 também se posiciona Gilmar Ferreira Mendes, afirmando que os
direitos de terceira geração, “peculiarizam-se pela titularidade difusa ou coletiva, uma vez
SAMPAIO. Ibidem., p.262-263
MENDES [et. al.]. Ibidem, p 224.
51
BONAVIDES. Ibidem, p.519.
52
BOBBIO. Idem, p.25-27
53
BONAVIDES. Ibidem, p.522.
54
BONAVIDES. Ibidem, p.523.
55
Registre-se que existem outros autores como por exemplo Etiene R. Mbaya que apresentam um sentido de
“solidariedade, que representaria a busca da cooperação internacional entre os povos. Tal sentido não representa
a mesma noção que nos apresentamos e julgamos ser a mais precisa, muito embora não discordemos destas
ponderações, simplesmente a consideramos como um dos sentidos da terceira onda geracional de direitos.
(MBAYA apud BONAVIDES. Ibidem, p.523-524.)
49
50
312
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
que são concebidos para a proteção não do homem isoladamente, mas de coletividades,
de grupos”.56
No Brasil o órgão superior do poder judiciário e guardião da Constituição Federal
(Supremo Tribunal Federal – STF), reconhece expressamente a existência de três gerações
de direitos. 57, 58
Os direitos de terceira geração surgem, portanto, num momento em que a sociedade
experimenta profundas transformações, trazendo uma nova realidade social, econômica
e jurídica. É o comentário pertinente de Marcus Vinícius Rios Gonçalves.
A realidade sócioeconômica modificou-se com rapidez, e o século XX assistiu ao
desenvolvimento incessante das economias de massa. Os sistemas de produção
desenvolveram-se, com repercussão evidente na oferta de bens, para a satisfação das
necessidades humanas. O individualismo do século XIX cedeu lugar à massificação
em velocidade acelerada.59
Neste cenário, perdem os interesses puramente individuais o lugar de destaque,
para dar lugar aos interesses metaindividuais ou supra-individuais, cujos titulares não
são mais pessoas consideradas individualmente, mas grupos de pessoas.
5 CONCLUSÃO
À guisa das considerações finais, podemos afirmar que o estudo dos direitos
humanos fundamentais, é tema bastante complexo, porém desafiador. A começar pela
infinidade de termos empregados para simbolizá-los, e a confusão teórica e normativa
causada por isso.
Também devemos ressaltar que os direitos humanos fundamentais, são direitos
essencialmente históricos, e demandam um olhar criterioso para a história, contudo
percebemos que sua gênese está ligada diretamente á Declarações de Direitos, da
Inglaterra, dos Estados Unidos e da França.
MENDES [et. al.]. Ibidem, p.224.
“Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas,
negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos,
sociais e culturais) – que se iden ificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio
da igualdade, os de terceira geração, que materializam poderes de titularidade cole iva atribuídos genericamente
a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no
processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados como valores
fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade”. (STF – Pleno – Mandado de Segurança
n. 22.164/SP – Relator Ministro Celso Melo, Diário da Justiça, Seção I, 17, novembro 1995, p.39.206).
58
É importante mencionar que existem doutrinadores que ainda apresentam uma quarta geração de direitos
e até mesmo uma quinta geração, contudo não iremos fazer nenhuma observação sobre estas gerações ou
dimensões, pois já atingimos a evolução dos direitos individuais aos interesses transindividuais, que é o objeto
de nosso estudo.
59
GONÇALVES. Tutela de interesses difusos e coletivos. 2007, p.1
56
57
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
313
Não podemos deixar de mencionar que estes direitos, após sua formalização
e positivação, sofreram um processo histórico evolutivo, dividido em gerações ou
dimensões, comumente chamado de Era dos Direitos.
Nestas ondas geracionais ou dimensionais, percebemos a clara evolução cumulativa
e qualitativa dos direitos pertencentes a indivíduos isolados (direitos individuais) até
direitos pertencentes a grupos ou coletividades de pessoas (interesses transindividuais
ou metaindividuais).
Assim vislumbramos na evolução dos direitos humanos fundamentais, não só
o nascimento de “novos direitos” oriundos da sociedade de massas, mas também o
surgimento de uma nova visão que rompe o axioma individualista da sociedade moderna,
para dar azo a um novo paradigma, o da coletividade.
REFERÊNCIAS
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12.ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2002.
______. Do estado liberal ao estado social. 8.ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2004.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição.
7.ed. Coimbra: Almedina, 2006.
CARVALHO, Oscar de. “Gênese e evolução dos direitos fundamentais”. in Revista
Instituto de Pesquisas e Estudos: Divisão Jurídica, Bauru, edição 34, p.31-52 , abr./jul.
2002.
CEZNE, Andrea Nárriman. “A teoria dos direitos fundamentais: uma analise comparativa
das perspectivas de Ronald Dworkin e Robert Alexy”. in Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 13, n. 52, p.51-67, jul./
set. 2005.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado. 26.ed. São Paulo:
Saraiva, 2007
DIMOULIS, Dimitri (org.). Dicionário brasileiro de direito constitucional. São Paulo:
Saraiva, 2007.
FESTER, Antonio Carlos Ribeiro (org.). Direitos humanos e .... São Paulo: Editora
Brasiliense, 1989.
FERREIRA FILHO. Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 33.ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2007.
______. Direitos humanos fundamentais. 10.ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
______. “O estado e os direitos fundamentais em face da globalização”. In: Arquivo de
direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, vol. 02, 2000.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. “O futuro dos direitos humanos fundamentais”. In:
Revista Jurídica Consulex, Brasília, ano X, n.232, p.60-62, 15 de set. 2006.
314
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
GARCIA. Maria. Desobediência civil: direito fundamental. 2.ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
GONÇALVES, Marcos Vinícius Rios. Tutela de interesses difusos e coletivos. 3.ed. rev.
São Paulo: Saraiva, 2007.
HESSE, Konrad. Estudos de direito constitucional da República Federal da Alemanha.
20.ed. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.
HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey,
1995.
LALAGUNA, Paloma Duran. Manual de derechos humanos. Granada: Comares Editorial, 1993.
LIMA, George Marmelstein. “Crítica à teoria das gerações (ou mesmo dimensões) dos
direitos fundamentais”. In: Revista Opinião Jurídica, Fortaleza, v.2, n.3, p.171-182,
2004.
MARTINS, Ives Gandra da Silva; CAMPOS, Diogo Leite de (coords.). O direito contemporâneo em Portugal e no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2004.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martirez; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: direitos fundamentais, tomo IV.
Coimbra: Coimbra Editora, 1988.
______. Textos históricos de direito constitucional. 2.ed. Lisboa: Imprensa Nacional –
Casa da Moeda, 1990.
MORAES. Alexandre de. Direito constitucional. 23.ed. São Paulo: Atlas, 2008.
______. Direitos Humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da
Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 2.ed. São
Paulo: Atlas, 1998.
MORAIS. José Luiz Bolzan de. Do direito social aos interesses transindividuais: o estado
e o direito na ordem contemporânea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996.
OLIVEIRA JUNIOR, José Alcebíades de; LEITE, José Rubens Morato (coords.). Cidadania coletiva. Florianópolis: Paralelo 27, 1996.
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Los derechos fundamentales. 7.ed. Madrid: Editorial
Tecnos, 1998.
PINILLA, Ignácio Ara. Las transformaciones de los derechos humanos. Madrid: Editorial Tecnos, 1994.
PUHL, Adilson Josemar. “Breve histórico sobre a evolução dos direitos fundamentais”.
in Revista Jurídica UNIGRAN, Dourados, v.5, n.9, p.9-25, jan./jun. 2003.
SAMPAIO. José Adércio Leite Sampaio. Direitos fundamentais: retórica e historicidade.
Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituição Federal de 1988. 3.ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Ed., 2004.
SLAIB FILHO. Nagib. Direito constitucional. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
SIDOU, J. M. Othon. As garantias ativas dos direitos coletivos: habeas corpus, ação
popular, mandado de segurança – estrutura constitucional e diretivas processuais. Rio
de Janeiro: Forense, 1977.
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
315
______. Proteção ao consumidor: quadro jurídico universal, responsabilidade do produtor no direito convencional, clausulas contratuais abusivas, problemática brasileira,
esboço de lei. Rio de Janeiro: Forense, 1977.
SILVA, Alexandre Vitorino da [et. al.]. Estudos de direito público: direitos fundamentais
e estado democrático do direito. Porto Alegre: Síntese, 2003.
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 19.ed. rev. atual. e ampl.
São Paulo: Malheiros, 2001.
TRINDADE, Antonio Augusto Cançado; SANTIAGO, Jaime Ruiz de. La nueva dimension de las necessidades de proteccíon de ser humano em el inicio del siglo XXI. San
José: Impressora Gossestra Internacional, 2001.
VASAK, Karel. Las dimensiones internacionales de los derechos humanos. Vol. 1. Barcelona: Serbal/UNESCO, 1984.
316
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
A fragilização da democracia
na contemporaneidade e as possibilidades
de resgate do projeto democrático
Cleber Freitas do Prado
Fernanda Braghirolli
RESUMO
A pesquisa é orientada com estudos bibliográficos envolvendo uma análise da melhor
doutrina nacional e estrangeira, objetivando refletir sobre o desenvolvimento do processo
democrático inserido no contexto da sociedade contemporânea, bem como estipular formas
capazes de resgatar o projeto de uma sociedade democrática, por meio de uma forma de atuação
legislativa que cumpra verificar os anseios da soberania popular, conduzindo-se assim, a uma
atuação político-institucional legítima.
Palavras-chave: Crise da democracia. Representatividade democrática. Resgate do projeto
democrático. Vinculação do legislador.
The fragility of the democracy in the present time
and the possibilities of rescue of the democratic project
ABSTRACT
The research is guided by bibliographic studies involving analysis of national and
foreign best doctrine, aiming to reflect on the democratic process development inserted in the
contemporaneous society context, as to stipulate able ways to rescue the project of democratic
society, by a legislative action which checks the desires of popular sovereignty, then guiding
to a legal political-institutional performance.
Keywords: Democracy crises. Democratic representative. Democratic project rescue.
Legislator linking.
1 INTRODUÇÃO
A história política do Brasil demonstra uma luta contínua, ainda não acabada,
no sentido de implantar um processo político ao mesmo tempo democrático e estável,
apontando para a erradicação definitiva dos vícios autoritários que sempre caracterizaram
a sociedade.
Cleber Freitas do Prado é advogado, graduado em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos),
mestrando em Direito Público e bolsista Capes pela Unisinos.
Fernanda Braghirolli é advogada, graduada em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos),
pós-graduanda em Direito Público pela Faculdade Mater Dei – Pato Branco/PR. Mestranda em Direito Público e
bolsista Santander pela Unisinos. E-mail: [email protected]
Direito e Democracia
Canoas
v.9
n.2
p.317-332
jul./dez. 2008
Desta forma, o presente estudo tem como escopo a pretensão de abordar alguns
pontos que parecem decisivos para a correta colocação da questão da fragilização da
democracia e o vislumbre das possíveis chances de resgate do projeto democrático entre
a população brasileira.
O estudo pretende analisar aspectos políticos principais que concorrem, em nível de
degradação do quadro democrático, para obstaculizar o funcionamento de uma democracia
estável no Brasil, fazendo com que a sua desenvoltura se apresente de forma insuficiente,
na medida em que não conseguiu conciliar a liberdade, a segurança e a concretização
dos direitos fundamentais, que nos limites do possível, a sociedade possui o legítimo
direito de aspirar.
O desenvolvimento do trabalho vem dividido, primeiramente, por um exame que
tenta explicitar a amplitude do problema da democracia no país, seguida de uma análise
em torno dos principais fatores políticos da crise que a assola, como por exemplo, o déficit
da representação democrática e o funcionamento dos sistemas políticos que fazem colocar
em dúvida a própria conceituação e consolidação da democracia.
Num próximo momento discutem-se as alternativas capazes de recuperar a
legitimidade da representação como forma política de tomada de decisões, por meio
de instrumentos que garantam democraticamente um processo decisório, que inclui a
participação popular e uma atuação legislativa vinculada ao conteúdo disposto no texto
constitucional.
É necessário salientar que esta análise apreciará a crise da democracia brasileira
sob os ângulos dos fatores políticos que a condicionam, ficando claro, que com isso não
se pretende desconhecer, nem diminuir a importância de fatores de outra natureza que
também influem para elucidar a discussão a respeito da fragilização da democracia nos
dias atuais.
2 A DIMENSÃO DO PROBLEMA
No Brasil, onde o autoritarismo manifestou-se nos últimos vinte anos, a democracia
torna-se uma questão fundamental, sendo que o seu discurso assume uma postura
de oposição em relação ao regime político autoritário, como se pode perceber pelos
ensinamentos de Leonel Severo Rocha:
O autoritarismo brasileiro caracteriza-se pelo desprezo à participação social, o que
lhe obriga a recorrer à censura policial e à negação dos princípios democráticos,
o que implica um esfacelamento das instituições da sociedade civil. (ROCHA,
2005, p.122)
Dessa forma, durante anos de um regime profundamente antidemocrático que
assinalou toda a evolução política, econômica e cultural do Brasil, mostra-se de
318
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
fundamental importância discutir a questão da democracia como forma legitimadora
de qualquer sistema político ou regime de governo, pois em suas bases o cidadão é
tido como valor fundamental, ou seja, o povo é compreendido como princípio e fim da
organização política.
Conceitualmente, a democracia pode ser definida como sendo um aspecto histórico,
considerada como um instrumento de valores caracterizados essenciais à convivência
humana e que traduz basicamente a idéia de um poder que repousa na vontade do povo.
Sob este prisma se revela como um processo de afirmação do povo que ele mesmo vai
conquistando no decorrer da história, assim, estudar a democracia implica inseri-la no
contexto próprio à sociedade atual (MORAIS, 2005, p.106).
Como não podia deixar de ser diferente, neste processo vai se configurando também
a noção histórica de povo, pois “a concepção de povo também tem variado com o tempo”
(BURDEAU, 1960, p.29-30), sendo que o povo da democracia grega não é o mesmo da
democracia moderna. Pode-se admitir, então, que a democracia seja um processo que
acompanha o modo de vida do seu povo, em que há de se verificar o respeito e a tolerância
entre os conviventes, voltando-se sempre ao interesse popular e ao bem comum.
Autores como Lênio Streck e José Luis Bolzan de Morais afirmam que conceituar a
democracia tornou-se uma tarefa difícil nos dias atuais, visto que ela deve ser reinventada
cotidianamente (STRECK, 2006, p.109), ou seja, as conquistas democráticas não
retrocedem, só seguem em frente, por isso deve sempre ser contextualizada de acordo
com o momento histórico vivido por cada sociedade.
Na verdade, a insuficiência da democracia em realizar os direitos individuais,
políticos, econômicos, sociais, etc., até o presente momento, não retira a sua validade,
pois se trata de um conceito histórico, como afirmado anteriormente, tanto quanto os
valores que ela busca assegurar (SILVA, 1997, p.133). Entretanto, vale dizer, que é de
grande importância para o próprio conceito de democracia, que tais valores necessitam
de garantias de realização dentro deste processo, sob pena da democracia não se efetivar
em toda a sua plenitude.
Seguindo este fio condutor, parece de muita valia discutir também a matéria relativa
ao papel desempenhado pela regra da maioria, enquanto prática decisória do processo
democrático. Em razão da necessidade de se construir um discurso coerente, faz-se
indispensável pesquisar alguns conceitos em relação ao tema, para assim desembocar
numa análise crítica em torno da reflexão.
Sendo assim, Norberto Bobbio, um dos expoentes no tema, afirma que a regra da
maioria trata-se de uma modalidade de decisão que configura como regra essencial da
democracia, onde são levadas em conta as escolhas coletivas, ou seja, as decisões que foram
tomadas pela maioria daqueles a quem cabe o aludido poder (BOBBIO, 1986, p.20).
Para explicar o princípio da maioria, o filósofo Aristóteles, afirma que a democracia
é o governo onde domina o número (SILVA, 1997, pp.29-30), esta característica faz
deste princípio um instrumento relevante da democracia, na medida em que se apresenta
como o produto de uma prática social, destinada a capacitar um povo a decidir sobre
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
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o destino dos assuntos que dizem respeito ao rumo de sua própria vida social, política,
econômica, entre outras.
Campilongo afirma ser possível, com base nas contribuições de Norberto Bobbio,
Hans Kelsen, Elias Berg e Elaine Spitz, formular um conceito a respeito da regra da
maioria1. Neste sentido o autor ensina que se trata de uma regra onde prepondera uma
técnica de tomada de decisões coletivas que potencializa a liberdade dos indivíduos
e garante a participação dos cidadãos na vida política, estreitando os laços entre os
governantes e os governados por intermédio de uma prática social de legitimação
(CAMPILONGO, 2000, p.38).
Enfim, no sentido de operar como a devida democracia constitucional exige, é
chegado o momento de avaliar a legitimidade desta regra da maioria, examinando o
contraste entre as oportunidades de participação dos cidadãos nestas tomadas de decisões
e o papel desempenhado pela democracia representativa de fazer valer os interesses
desses mesmos cidadãos.
Moses Finley explica que o consenso – alcançado na regra da maioria –, não significa
necessariamente um bem em si, o bem trata-se de uma categoria moral (FINLEY, 1985,
p.98). Por trás deste nominado consenso residem vários grupos de interesses, cujas
vontades se sobrelevam nas tomadas de decisões do governo, afirmando, incisivamente,
que na verdade o custo deste consenso é pago por aqueles que foram excluídos dele
(FINLEY, 1985, p.116).
Tal assertiva mostra-se relevante neste período pelo qual está se passando, na medida
em que se reflete o fato de que a atual democracia representativa, através do processo
de deliberação das leis, – onde são realizadas votações e emendas à Constituição que
consistem na ratificação de decisões resultantes de negociações entre as forças políticas
partidárias internas – não tem conseguido corresponder à vontade vigente no corpo social,
destinada a promover a melhoria das condições sociais e a incorporação dos direitos
fundamentais, exigências tão primadas no contexto constitucional.
Hodiernamente, há uma incontestável crise de moralidade atrelada à atuação estatal,
o que tem gerado uma indubitável e equivocada concepção de ausência de democracia no
País. A desmoralização da democracia representativa gera reações que chegam a extremos
indesejáveis, como o descrédito nas instituições políticas, promovendo a identificação dos
políticos com a corrupção e ameaçando a própria autonomia do regime democrático.
Ocorre que, levando em consideração os princípios e os meios pelos quais a
democracia é exercida (eleições populares, liberdade de associação, direito de votar e ser
votado, etc.), não se justifica negar o caráter democrático do regime político no Brasil, no
entanto, o sentimento de indignação decorrente da alegada crise de moralidade e de ética
1
Para fundamentar este conceito, com base no que tais estudiosos entendem sobre o assunto, Campilongo
formula em tópicos o seguinte esquema: a) técnica de tomada de decisões coletivas (Bobbio), b) maximização
da liberdade (Kelsen), c) ampla e igual participação e aproximação entre governantes e governados (Berg), d)
prática social de legitimidade finita e constantemente revista (Spitz). CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e
Democracia. São Paulo: Max Limonad, 2000, p.38.
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Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
tem se espraiado e até desvirtuado o conceito etimológico do instituto. Não se pode negar
a efetiva presença legal da democracia, todavia, os reflexos errôneos e escandalizadores
do agir institucional acabam implicando no reconhecimento de um vácuo, ou melhor, de
uma fragilização do sistema democrático.
Ademais, o sistema partidário brasileiro é fortemente marcado pela fragmentação,
sendo que apresenta um enorme número de partidos. Este sistema fragmentado alia-se a
instabilidade, a fragilidade e a uma prática política que consiste na detenção de vantagens
e favores de qualquer natureza em troca do apoio ao governo.
A moldura política modifica-se de tempos em tempos e de forma cada vez mais
veloz. A distribuição das bancadas também muda a cada mês, sendo que todos esses
fatores têm como conseqüência a dificuldade dos eleitores em diferenciar programas e
distinguir quem é quem, já que em razão das mudanças de siglas e coligações, nem sempre
se apresentam os mesmos participantes. Tudo isso, além de resultar na dificuldade de se
construir uma identidade entre os partidos políticos, também resulta numa desconfiança
da população, por percebê-los distantes de um projeto de futuro compartilhado, por não
conseguirem canalizar plenamente as demandas da cidadania, ocasionando assim, uma
degradação da própria democracia.
Outrossim, denotando pouco enraizamento do eleitorado, pouca participação de
membros e filiados, baixos níveis de identidade partidária, deficiência organizacional, entre
outros fatores, fazem com que os partidos políticos revelem uma tendência à indisciplina,
resultando assim, na apresentação de um quadro de fragilização da democracia na
contemporaneidade.
Como se não bastassem todos estes percalços, existe também uma outra causa
política para as dificuldades de realização das práticas democráticas no Brasil, alojada
na inadequação das instituições à realidade que devem reger, ou seja, a democracia é um
valor político por excelência definido como a conformidade do dinamismo do Estado
com os seus fins, ocorre que, para atender todas as demandas advindas dos espaços
democráticos, adotou-se um sistema de governo criado sob um aparato burocrático que
se estrutura de cima para baixo, contrapondo-se com os ideais democráticos, que prevêem
uma sociedade que propõe um poder que se eleva da base para o topo.
Desta forma, essas manipulações estruturadas pelo alto tiveram como causa e efeito
a marginalização das massas populares, não só solapando a chance de participação na
vida social, mas, sobretudo ocasionando a atuação de um governo que não consegue
proporcionar aos membros da sociedade, as condições necessárias para que tenham suas
exigências básicas e direitos fundamentais respeitados e promovidos.
De outro lado, paralelamente a todas essas questões, é necessário enfrentar o debate
referente à autonomia, no sentido de que esta pode ser considerada uma discussão e
uma prática das condições reais da democracia. Para tanto, adota-se os ensinamentos
de Cornelius Cartoriadis, que traz uma lição importante a respeito da autonomia dos
indivíduos, afirmando que esta encontra-se no centro dos objetivos e dos caminhos do
processo revolucionário, assim, o autor discute as possibilidades do desenvolvimento
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
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autônomo do indivíduo no que tange as instâncias de decisão, explicando que é preciso
criar oportunidades para que o cidadão possa decidir autonomamente (CASTORIADIS,
1982, pp.122 e ss.).
É fundamental que os indivíduos tenham condições de analisar criticamente a
gama de informações que recebem, que lhes são transmitidas, para enfim formarem suas
próprias concepções.
Explica o autor que:
Um discurso que é meu é um discurso que negou o discurso do outro, que o negou,
não necessariamente em seu conteúdo, mas enquanto discurso do Outro; em outras
palavras que, explicitando ao mesmo tempo a origem e o sentido desse discurso,
negou-o ou afirmou-o com conhecimento de causa, relacionando seu sentido com o
que se constitui como a verdade própria do sujeito – como minha própria verdade.
(CASTORIADIS, 1982, p.125)
A autonomia é uma posição de sujeitos (sociais, éticos, políticos) pela ação realizada
pelos mesmos sujeitos enquanto criadores das leis e regras autônomas da existência
social e política. Sob este aspecto, quando objetos sociais, são capazes de interpretá-las
e determinar os critérios para transformá-las (CHAUÍ, 1997, pp.302-303).
Enfim, as questões a serem consideradas constituem aspectos centrais do que se
pode designar “descompasso instituições-sociedade”, crise que traz para o primeiro
plano a importância de se promover a autonomia do indivíduo como forma de combate
ao conformismo instalado, o qual se apresenta como referencial de sentido e identidade
dos indivíduos.
O problema exige, afinal de contas, reflexão, pois será que a política contemporânea
da forma como vem sendo articulada, proporciona suportes ao cidadão para que ele consiga
desenvolver pontos de vista que apontem para uma abertura de pensamento reflexivo
que permita algum tipo de discurso autônomo – ou melhor, que permita a formação de
uma sociedade composta por pessoas que tenham capacidade suficiente para analisar de
forma crítica as informações que são recebidas?
Em razão da magnitude de sua tese, faz-se fundamental mais uma vez analisar
outra obra do filósofo Castoriadis intitulada “Feito e a ser feito”, onde Lílian do Valle
(tradutora), explica que o conceito de democracia para o referido autor
(...) já não é em nada essa instituição pronta e acabada, alicerçada em “direitos
adquiridos” e limitada por leis inexoráveis, definindo a atuação privilegiada de experts
que detém a ciência da política. Mas é uma atividade de constante auto-instituição,
pela sociedade, de uma permanente interrogação sobre si mesma e sobre seus
fundamentos. Assim, a democracia só pode ser concebida como deliberação comum,
construção coletiva das condições de autonomia. (CASTORIADIS, 1999, p.9)
322
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
Complementa, afirmando que para Castoriadis a democracia representa uma forma
de participação plena na vida social, explicando que a liberdade não está só ameaçada pelos
regimes autoritários, mas também pela atrofia do conflito e da crítica, pela incapacidade
de questionamento a respeito do presente e das instituições existentes.
O objetivo da política, para o referido autor e como dito anteriormente, é de
Criar as instituições que, interiorizadas pelos indivíduos, facilitem ao máximo seu
acesso à autonomia individual e à possibilidade de participação efetiva em todo
poder explícito existente na sociedade. (CASTORIADIS, 1999, p.69)
Contudo, comenta que nas supostas democracias contemporâneas, o primordial
dos negócios públicos tornou-se o negócio privado de diversos grupos que acabam
administrando entre si o poder efetivo e as decisões são tomadas sem visibilidade – por
trás dos panos –, e o pouco que é trazido a público é maquiado.
Diante deste quadro, afirma que a condição de possibilidade para a existência de
uma sociedade democrática, autônoma é que a esfera pública não pode ser tomada como
objeto de apreciação privada de grandes grupos particulares, mas que constitucionalmente,
os Poderes Legislativo, Judiciário e Governamental devem pertencer ao povo e por ele
sejam exercidos (CASTORIADIS, 1999, pp.71-72).
Desta forma, coaduna-se com a mesma opinião, todavia, a contemporaneidade se
defronta com a seguinte problemática: como construir uma sociedade autônoma formada
por indivíduos autônomos – que tenham capacidade de entender e decidir sobre o processo
deliberativo, por exemplo –, diante de um sistema estrutural que faz o caminho inverso,
não possibilitando a promoção de uma esfera de atividades reais autônomas para os
grupos que o integram?
O processo “democrático”, na contemporaneidade, se desenvolve de forma
contraditória a um projeto de construção de uma sociedade autônoma, pois as decisões
políticas cada vez mais são tomadas em espaços imunes ao olhar do cidadão, onde a
questão da circulação das informações políticas pertinentes à coletividade se desenvolve
com muitos entraves, resultando na execução de decisões sem a participação do povo na
tomada de tais assuntos (BOBBIO, 1986, pp.29-30).
Assim, o desenrolar do sistema não demonstra aptidão para o engajamento da
população nas tomadas de decisão, moldando desta forma, cidadãos sem projetos e sem
interesse na participação da vida política. Esta situação é sem dúvida profundamente
ameaçadora à democracia.
Uma sociedade instaurada pelas atividades autônomas da coletividade pressupõe
que o sistema invista no interesse dos homens pela democracia e para isso acontecer
é preciso encontrar formas que desestimulem a estagnação e o conformismo
instalado.
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
323
À luz desta análise, conclui-se que enquanto este dilema não for equacionado,
a extensão das manchas de novas formas de degradação institucional constituirá um
motivo forte de inquietação e de preocupação para o espírito democrático, e os regimes
democráticos estarão fadados a contínuas crises de legitimidade, com necessidade de
multiplicarem os procedimentos de legitimação.
3 A CRISE DE LEGITIMIDADE DA REPRESENTAÇÃO
POLÍTICA
A simpatia com que a expressão “democracia representativa” é recebida não deve
obscurecer o fato de que ela encerra uma contradição, pois trata-se de um governo do
povo no qual o povo não está presente no processo de tomada de decisões, ou seja, a
participação do povo no governo se processa apenas através da escolha de pessoas que
irão representar os interesses dos chamados a eleger.
Na democracia contemporânea, não é a vontade do povo que está sendo representada,
mas sim interesses particulares dos eleitos. O povo, enquanto unidade política, é
simplesmente ignorado dentro do horizonte liberal, excluído do cenário das decisões
políticas modernas. Desta forma, vislumbra-se o distanciamento dos representantes
dos interesses do povo e a dissociação de suas funções originais, resultando num
descontentamento e numa insatisfação dos cidadãos com as instituições democráticas.
Ademais, a lei – enquanto obra do legislador e expressão da vontade soberana do
povo – tornou-se mera ficção na sociedade e uma das causas reside nesta flagrante crise
da democracia representativa. A lei não mais, necessariamente, representa o povo e muitas
vezes desrespeita direitos fundamentais básicos com a finalidade de favorecer alguns
poderosos grupos de pressão. Sem contar com o fato de que o ideal democrático tem por
objetivo colocar o cidadão como centro do palco democrático, ocorre que, como descrito
anteriormente, não é com este quadro que se depara a atualidade, mas sim com um cenário
onde cada vez mais os grandes grupos e organizações manipulam as tomadas de decisão,
acabando por solapar o lugar dos cidadãos dentro deste “ambiente democrático”.
Norberto Bobbio afirma que nas sociedades democráticas, ao invés de se criarem
possibilidades para o desenvolvimento do cidadão soberano, que em acordo com os demais
cidadãos soberanos constroem a sociedade política, ocorreu justamente o contrário: cada
vez mais grupos, associações, partidos das mais diversas naturezas, tornam-se os atores
principais da vida política, ou seja, cada vez mais se valorizam os grupos deixando ao
esquecimento o cidadão, detentor dos direitos (BOBBIO, 1986, p.23).
Nesta seara, também se encontra o entendimento de Lênio Streck e José Luiz Bolzan
de Morais, demonstrando que no jogo político, cada vez mais atuam como protagonistas
do campo democrático, grandes grupos de interresses que nos substituem e passam a
patrocinar o jogo da vida política ( STRECK, 2006, p.114).
Ocorre que a democracia brasileira deveria ser caracterizada pela representação
política, no entanto, o conceito de representação da vontade do cidadão pelo eleito,
324
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
por todas as razões explicitadas, tem progressivamente diminuído na sociedade
contemporânea, em virtude da tomada de consciência de que, definitivamente, os homens
que são eleitos atuam cada vez mais para si próprios.
Neste sentido e devido a inegável importância de sua obra e sua intensa repercussão em
nosso meio, faz-se oportuno, mais uma vez, a adoção da classificação trazida por Norberto
Bobbio, que contribui para elucidar algumas das insuficiências que se podem sentir a partir
da forma da atuação dos representantes no desempenho da democracia. Assim, o autor
afirma que por democracias representativas (essas que se conhecem até então), entende-se
o representante que uma vez eleito deixa de ter compromissos com os próprios eleitores,
explica ainda que no sistema representativo surge uma nova categoria de classe, a do político
de profissão, e, usando da definição de Max Weber, expõe tratarem-se daqueles que não
vivem apenas para a política, mas vivem da política (BOBBIO, 1986, p.47).
A dimensão do problema é constatada pela análise dos campos e dos graus em que
as pretensões democráticas são cumpridas no cotidiano do povo, onde se apresenta uma
parcela considerável da população destituída de uma série de sistemas prestacionais.
Tais grupos necessitam das referidas prestações, este é um desafio que se aceita em
nome do desenvolvimento de uma sociedade civil ativa e ampla, pois quanto mais a
população se corresponder efetivamente com a concretização dos direitos que foram
destinados a ela e reconhecidos na Constituição, mais essa população se aproximará
do seu sistema democrático.
Do contrário, assiste-se a degradação e a deteriorização das condições democráticas,
onde seus projetos de construção de uma sociedade política e cidadã são desenvolvidos
de forma apática e anêmica, onde se demonstra a incongruência em relação às regras
ditadas no jogo político, expondo-se um quadro em que a instabilidade política e o
desarraigamento do povo em relação a política torna-se a lógica do campo, mesmo com
um bom nível de envolvimento da população no processo eleitoral.
Ou seja, o abismo que se abre entre as instituições democráticas e a população
marginalizada e desacreditada no regime apresenta-se como uma ameaça à concretização
de um projeto de sociedade democrática, de forma que o modelo político representativo
não assegura a redução desse abismo, ao contrário, só dificulta a busca da estabilidade
política, configurando-se claramente uma situação de impasse.
O objetivo destas observações é frisar a necessidade de evocar de maneira eloqüente
a prática de uma democracia institucional equilibrada, onde a representação possa exercer
uma mediação eficaz entre sociedade e Estado, buscando atuar em prol da população,
sendo esta a condição de sua legitimidade.
4 O RESGATE DA LEGITIMIDADE DA DEMOCRACIA
REPRESENTATIVA
Reportando-se à história, encontram-se autores como Rousseau que desenvolve
a idéia de uma democracia plebiscitária, ou seja, um regime político, no qual impera a
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
325
vontade do povo, perfazendo-se através da concepção da vontade geral – quanto mais
unânime for a o resultado da decisão, mais imperativa será a vontade geral –, descartando
completamente a possibilidade de uma democracia aos moldes da representação, pois
entende que a vontade do povo não pode ser transferida a representantes, pelo fato de
que o povo somente é livre no momento de elegê-los, passadas as eleições ele se torna
aprisionado, em situação de escravidão (BARZOTTO, 2003, p.111).
Ocorre que todo o pensamento de Rousseau funda-se no conceito de vontade
geral, sendo que esta é desconectada de quaisquer outras faculdades, já que defende
a tese de uma democracia desvinculada, inclusive do critério da representatividade.
A unanimidade usada como parâmetro pelo filósofo, na contemporaneidade tornou-se
muito difícil de alcançar, em razão da heterogeneidade de opiniões que prevalece nas
sociedades atuais, e também por causa das novas complexidades geradas pelo fenômeno
da globalização.
Tais fatores acabam atingindo igualmente os espaços políticos, através das
idiossincrasias de opiniões apresentadas atualmente. Problema este a ser resolvido pela
democracia representativa que pressupõe a formação de partidos políticos que qualificam
a cidadania, ou seja, diante de tantas mudanças e opiniões, o cidadão pode optar entre
um ou outro partido político que esteja adequado a sua ideologia, que compartilhe das
mesmas idéias, justamente por que o regime democrático permite isso: através de um
programa partidário escolher o partido que melhor condiz aos anseios de um cidadão
inserido em uma vida política.
Isso significa expressar preferências entre tantas alternativas, aderindo desta forma,
a um processo político, de decisão política também. É exercer um direito subjetivo
de associação no poder de dominação política por meio da participação nos partidos
políticos, que por sua vez, apresentam-se como verdadeiros canais por onde se realiza a
representação política do povo. Assim, o ideal de Rousseau parece mostrar-se insuficiente
diante de tantas transformações e diversidades denotadas na sociedade atual. Afora toda
crise demonstrada pela democracia representativa e pelos partidos políticos, não se pode
desconsiderá-los como condições de possibilidade de organização da sociedade através
de um plano de sobrevivência democrática.
Ademais, descartar a possibilidade da democracia representativa parece inviável nos
dias de hoje, em razão dos diversos problemas apontados, como por exemplo, o tamanho
dos Estados nacionais contemporâneos e de suas populações. Além disso, as questões de
governo se tornaram mais complexas, exigindo uma maior especialização e, por fim, uma
das características mais expressivas das experiências democráticas tem sido a crescente
incorporação dos vários grupos sociais à cidadania, logo, a diversidade de interesses é
muito grande, portanto – independente de suas crises –, mecanismos de mediação são
necessários para evitar que o conflito social atinja níveis explosivos.
De qualquer maneira a democracia representativa precisa encontrar formas que
possam pôr fim ou, pelo menos minimizar, esta crise de legitimidade, que além de gerar
alta desconfiança dos agentes da representação, contribui para o descrédito das decisões
tomadas por eles. Sua superação exige uma práxis social que ultrapasse o discurso político,
326
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
a fim de fundar uma nova forma de agir e de poder, para restabelecer o seu espaço de
credibilidade, mantendo assim, a vinculação da democracia com o sentido original de
“governo do povo” (SILVA, 1997, p.133).
O debate acerca do tema se coloca à frente da seguinte idéia: é possível resgatar a
legitimidade da democracia representativa, especialmente no que concerne ao processo
de tomada e implementação das decisões, através de uma discussão voltada à valorização
do cidadão – eleitor – ou povo ativo? (MÜLLER, 1998, p.56).
Nesta análise, deve-se levar em conta, não o número dos que tem direito de participar
ativamente das decisões que lhes dizem respeito, mas sim os espaços nos quais podem
exercer este direito e as possibilidades que se apresentam como solução para os problemas
vividos em sua sociedade.
Nesta seara, tendo como base os ensinamentos de Lênio Streck e José Luis Bolzan
de Morais, afirma-se que a prática democrática pode ser exercida em todos os ambientes
onde se discutam decisões que possam capacitar o povo a resolver sobre o curso das ações
coletivas que digam respeito ao rumo de suas próprias vidas (STRECK, 2006, p.113).
Mas é necessário deixar claro, que esta análise só surtirá efeitos em mentes educadas
para uma vida voltada à cidadania, pois uma atuação pautada apenas pela obrigação (dever
social), ou em nome de uma troca de favores pessoais, não atingirá os níveis esperados
pelo ideal de conscientização cidadã.
Em um segundo momento, é necessário exigir contornos que demonstrem propostas
políticas aptas a assumirem o papel de vanguarda do desenvolvimento e de busca da
concretização dos direitos fundamentais, para assim consolidar o conceito de cidadão
como sendo realmente o destinatário das pretensões constitucionais democráticas, além
de impedir que as eleições se esvaziem de significação e para que não se criem convicções
populares de que eleição não é coisa séria.
É fundamental promover a reafirmação do caráter indispensável da representação
da sociedade política, neste sentido, os representantes precisam apresentar e propor novos
projetos que acompanhem as mudanças da sociedade contemporânea, promovendo, desta
forma, um liame que robusteça a valorização e a participação cidadã.
Somente com o comprometimento dos representantes políticos é que se pode
atingir tais patamares, pois a democracia é um sistema organizacional que apresenta uma
forte conexão com reivindicações como a liberdade e a igualdade do povo. Ocorrendo
a usurpação destes direitos a democracia fracassa na tarefa de se acoplar com o Direito,
a Sociedade e o Estado.
Nesta linha, desenvolve-se um entendimento no qual o processo de decisão de
um governo deve ocorrer mediante a participação e a deliberação de todos os cidadãos
em centros de debate e negociação, para assim, tais decisões atingirem legitimidade
efetiva. A proposta é criar espaços públicos alternativos (implantação de fóruns
democráticos e participativos) que permitam ao cidadão e ao próprio representante testar
e justificar suas propostas antes de serem aprovadas nas casas legislativas, garantindo
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
327
a legitimidade do processo decisório por meio da participação popular e da discussão
prévia (FARIA, 2006).
Com a criação de tais espaços alternativos de mediação entre os representantes e
os eleitores, assegura-se também, uma ação mais responsável daqueles. Além disso, os
representantes iriam proporcionar aos cidadãos, alternativas reais de escolha para a solução
dos problemas sociais, ao mesmo tempo em que estariam ampliando e reconquistando
suas bases de apoio, na medida em que seus projetos estariam sendo debatidos com a
população. Depois de debatidos e votados, tais projetos poderiam ser implantados pelo
governo tendo como respaldo o pleno consenso popular, rearticulando, desta forma, o
espaço público (STRECK, 2006, p.158).
Em outros termos, parece que pelo razoável poder de pressão sobre os parlamentares,
tais mecanismos de participação popular provocam efeitos positivos, no sentido de corrigir
os vícios da atuação parlamentar, como a omissão, a defesa de interesses corporativos dos
próprios representantes, a irresponsabilidade política, etc. Vislumbrando-se assim, um
complemento eficaz para a representação política, servindo para contornar as vicissitudes
do Parlamento e aumentar a responsabilidade dos políticos, os conduzindo a prestar
contas sobre suas decisões.
Além disso, argumenta-se a favor de tais institutos democráticos que acabam
contribuindo também para a educação política do povo, servindo como instrumentos de
uma verdadeira escola da cidadania, ou seja, além de constituírem um avanço no sentido
de institucionalizar a veiculação das demandas da sociedade e de enfrentamento dos
problemas, dificuldades e anseios do povo, tais espaços também informam a população
quanto às deliberações governamentais, transformando esta mesma população em
partícipes da vida política.
Tal proposta apresenta-se como um fator essencial ao processo educativo de todo
ser humano, fazendo com que este passe a se interessar mais pelos assuntos que dizem
respeito à direção de suas próprias vidas e, sobretudo, a se manter informado sobre os
acontecimentos de interesse nacional.
A educação política através da participação nos processos decisórios, independente
do resultado de tal processo, estimula o cidadão a criar um costume político, construindo
uma cultura política e demolindo aquelas convicções radicadas no “desinteresse” do povo
pela vida política, expandindo desta forma, as possibilidades efetivas de aperfeiçoamento
de uma vivência democrática entre a população.
A democracia necessita de um alicerce cultural onde todos os cidadãos estejam
imbuídos da mesma fidelidade às normas institucionais que regem o convívio político.
É preciso criar formas de um sentimento democrático homogêneo, ou mais propriamente
uma cultura patriótica capaz de criar uma identidade democrática para as diversas camadas
populacionais excluídas.
Desta forma, os fóruns democráticos e participativos impulsionariam uma dinâmica
mais virtuosa entre representação política e participação dos cidadãos, viabilizando uma
maior inclusão e educação política do povo e uma relação mais transparente e equilibrada
328
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
dos seus representantes, num ímpeto de resgatar a credibilidade da representação política
movido por um projeto de democracia satisfatória.
5 O REFORÇO DA RELAÇÃO CONSTITUIÇÃODEMOCRACIA
A proposta do presente estudo, como dito em linhas anteriores, é expor um roteiro
de alguns fatores que concorrem para o desencadeamento do quadro de fragilização da
democracia na atualidade, além de solidificar a compreensão das possibilidades de resgate
do projeto de fortalecimento democrático pela apresentação da força normativa e do grau
de dirigismo da Constituição, no sentido de demonstrar a necessidade do controle da
atividade do legislador por intermédio de sua conformação ao texto constitucional.
Assim, a toda evidência, vai aparecendo cada vez com maior nitidez a omissão
dos legisladores na concretização e execução dos valores constitucionais (direitos
sociais, direito à educação, direito à subsistência, etc.) e, conseqüentemente, a aferição
da inefetividade da Constituição.
Desta forma, para assegurar um projeto de resgate da democracia torna-se
imprescindível levar em consideração o ponto de vista de que os valores constitucionais
se sobrelevam, inclusive, aos textos aprovados pelo Poder Legislativo. Para tanto, é
necessário aceitar e assumir o reconhecimento do patamar de norma diretiva fundamental
desempenhada pela Constituição (STRECK, 20001, p.82).
É inexorável que para o fortalecimento do regime democrático, os valores
constitucionais passem a ser considerados como elementos inabolíveis e inderrogáveis,
ao ponto da onipotência do legislador ceder espaço a supremacia da Constituição. Assim,
todo ato legislativo deve estar conformado à normatividade constitucional.
Por tais razões, entende-se que o elenco de direitos e liberdades constitucionais
definidoras da cidadania são intocáveis, desta forma, é necessário o reconhecimento da
supremacia da Constituição como elemento de garantia contra eventuais abusos e violações
e como forma de resgate de um projeto genuinamente democrático.
O déficit resultante do descumprimento dos direitos fundamentais e das políticas
públicas pode ser preenchido pela exigência da vinculação do legislador aos imperativos da
Constituição, ao mesmo tempo que, fazer valer o desenvolvimento consagrado no programa
constitucional é fazer concretizar o marco de realização de uma sociedade democrática.
Nesta seara cabe registrar a lição de Lênio Streck quando aduz que
Torna-se relevante acrescentar que o Estado Democrático de Direito assenta-se
em dois pilares: a democracia e os direitos fundamentais. Não há democracia
sem o respeito e a realização dos direitos fundamentais-sociais e não há direitos
fundamentais-sociais – no sentido que lhe é dado pela tradição – sem democracia.
Há assim, uma co-pertença entre ambos. (STRECK, 2001, p.88)
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
329
Desta forma, a defesa do valor da Constituição representa a garantia da possibilidade
de proteção do cidadão contra eventuais violações aos direitos inerentes a sua sobrevivência
e desenvolvimento humano.
Ademais, até o presente momento, também assume fundamental relevância
dentro desta temática, o papel dos juristas, no sentido de assegurarem os procedimentos
da democracia através do reconhecimento e assunção da força normativa do texto
constitucional e para tanto é necessário, não só por intermédio da justiça constitucional,
mas também pelo próprio agir dos operadores do Direito, evitar e impedir que os valores
substanciais contidos na Constituição sejam solapados pela baixa operacionalização do
direito constitucional no agir cotidiano desses profissionais.
Neste aspecto, torna-se uma reivindicação primordial da sociedade exigir que o
Direito seja tomado como campo de luta para a implementação dos valores democráticos,
principalmente em países como o Brasil, que é tão carente de concretização de direitos
e que apresenta uma população tão sedenta deles.
Interpretar as leis, sustentado por um dever moral e ético de compromisso
com os valores constitucionais e adaptá-los às necessidades dos cidadãos com os
olhos postos em um horizonte descoberto pelos anseios de uma sociedade é papel
dos juristas, contribuindo assim, para que cada vez mais seja refletida a autêntica
expressão da vontade da sociedade em que atua e objetivando progressos fundamentais
e legitimamente democráticos.
Por certo, nas condições expostas, tal perspectiva só será alcançada quando
os juristas obtiverem consciência da importância da instrumentalização dos valores
constitucionais para a própria definição do Estado de Direito Democrático e, assim, se
dispuserem a utilizá-los em benefício de uma sociedade que busca a concretização dos
direitos previstos constitucionalmente. Desta forma, torna-se indispensável estabelecer
novas instituições jurídicas para um Direito contemporâneo que sirva às idéias de justiça
social e resgate do projeto democrático.
Conclui-se que é necessária uma nova postura, no sentido de integrar o acontecer
da Constituição ao lidar técnico dos juristas em benefício de uma sociedade capaz de
promover e assegurar o desenvolvimento humano, e para se alcançar tal intento, torna-se
relevante buscar um modelo de Direito que trabalhe com condições reais de concretização
dos direitos inscritos constitucionalmente em nome de uma sociedade onde vigora um
regime democrático satisfatório a todo seu povo.
6 CONCLUSÃO
De acordo com o exposto, não se trata de desconhecer as conquistas democráticas
do Brasil, pois em todo este âmbito de fragilização, existe um Estado Democrático de
Direito instituído, com instrumentos – nem sempre eficientes – de proteção às liberdades
dos cidadãos.
330
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
Porém, o regime político, embora nascido de eleições competitivas, parece não
conseguir promover e garantir reivindicações inerentes à democracia. A frustração crescente
pela falta de eficiência, transparência e eqüidade na instituição política representativa se
expressa em mal-estar, perda da confiança no sistema político e crises de governabilidade,
fatos que colocam em risco a estabilidade do próprio regime democrático.
Foi demonstrado que a incapacidade de desenvolver uma política que incorpore
opções, agrupe vontades e canalize plenamente as demandas da cidadania, são fatores
reprodutores de alta desconfiança nos agentes da representação e na própria política,
sendo que, no cerne de tal confluência surgem indicadores que avançam para a idéia de
exigência de vinculação do legislador ao texto constitucional, fazendo cumprir o marco
de realização de uma sociedade democrática, por meio da concretização do programa
constitucional.
Ademais, procurou-se demonstrar a necessidade de criar formas que resgatem a
legitimidade da democracia representativa, com a abertura de espaços de participação
política para os cidadãos, possibilitando resgatar não só a credibilidade nos políticos,
como também, o fortalecimento institucional do regime democrático.
Enfim, deixa-se claro que, embora as distorções e aventuras praticadas pelos
representantes políticos – que assolam o cenário democrático –, acredita-se que não
é razão para um pessimismo radical que é tão comum hoje entre os intelectuais, que
preocupados em conservar sua capacidade crítica, afirmam que a democracia caminha
para o colapso, ao contrário, está se construindo, de forma lenta, mas inexorável, um
sentimento dominante de resgate dos valores democráticos, que nem mesmo tentativas
autoritárias conseguem solapar.
REFERÊNCIAS
BARZOTTO, Luis Fernando. A Democracia na Constituição. São Leopoldo: Unisinos,
2003.
BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. Uma defesa das regras do jogo. 3.ed.
Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986.
BURDEAU, Georges. La Democracia. Caracas/Barcelona, Ariel, 1960 (versão portuguesa, a Democracia, Publicações Europa-América, 1975).
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e Democracia. São Paulo: Max Limonad,
2000.
CASTORIADIS, Cornelius; COHN-BENDIT, Daniel. Da Ecologia à Autonomia. São
Paulo: Brasiliense S.A., 1981.
______. A Instituição Imaginária da Sociedade. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1982.
______. Feito e a ser feito. As encruzilhadas do labirinto V. Rio de Janeiro: DP&A,
1999.
CHAUI, Marilena. Cultura e Democracia. O discurso competente e outras falas. São
Paulo: Cortez, 1997.
FARIA, Cláudia Feres. Fóruns participativos, controle democrático e a qualidade da
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
331
democracia no Rio Grande do Sul: a experiência do governo Olívio Dutra (1999-2002).
Disponível em: < http: www.scielo.com.br> Acesso em: 20/04/07.
FINLEY, Moses I. Democracia Antiga e Democracia Moderna. Graal Ltda., 1985.
MORAIS, José Luis Bolzan de. Crises do Estado, Constituição e Democracia Política:
a “realização” da ordem constitucional! E o povo... In: Anuário de Programa de PósGraduação em Direito da Unisinos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? – A questão fundamental da democracia. São
Paulo: Max Limonad, 1998.
ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia Jurídica e Democracia. São Leopoldo: Unisinos, 2005.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros,
1997.
STRECK, Lênio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria do
Estado. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
______. Constitucionalismo, jurisdição constitucional e Estado Democrático de Direito:
ainda é possível falar em Constituição dirigente? In: Anuário do Programa de PósGraduação em Direito da Unisinos. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2001.
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Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
O dever de motivar e a ação administrativa
discricionária
Gisele C. Mazzali
RESUMO
A motivação é uma exigência do Estado Democrático e Social de Direito, ao qual é inerente,
entre outros direitos dos administrados, o direito a uma decisão fundada, motivada, com explicitação
dos motivos. O princípio da motivação determina que a autoridade administrativa deve apresentar as
razões que a levaram a tomar uma decisão. Sem a explicitação dos motivos torna-se extremamente
difícil sindicar, sopesar ou aferir a correção daquilo que foi decidido, por isso, é essencial que se
apontem os fatos, as interferências feitas e os fundamentos da decisão. A falta de motivação no ato
discricionário abre a possibilidade de ocorrência de desvio ou abuso de poder, dada a dificuldade
ou, mesmo, a impossibilidade de efetivo controle judicial, pois, pela motivação é possível aferir a
verdadeira intenção do agente.
Palavras-chave: Administração Pública. Estado Democrático de Direito. Ato discricionário.
Princípio da Motivação. Controle Judicial.
The duty of motivating and the discretionary administrative action
ABSTRACT
The motivation is a requirement of the Democratic and Social State of Right, to which is
inherent, among other rights of those administered, the right to a founded, motivated and justified
decision. The principle of the motivation determines that the administrative authority should present
the reasons that took it to make a decision. Without justifying it becomes extremely difficult to
investigate, to evaluate or to check the correction of that that was resolved, for that, it is essential
that the facts, the done interferences and the foundations of the decision are appeared. The lack of
motivation in the discretionary act opens the possibility of deviation or abuse of power, given the
difficulty or, even, the impossibility of effective judicial control, because, for the motivation it is
possible to the check the true intention of the agent.
Keywords: Public administration. Democratic state of Right. Discretional act. Principle of
the Motivation. Judicial Control.
1 INTRODUÇÃO
Paralelamente à evolução ocorrida no conceito de Estado (Estado de Direito; Estado
de Direito Social; e depois Estado de Direito Social e Democrático) ocorreram mudanças
nos princípios da legalidade e da discricionariedade administrativa. Aquele alberga hoje,
Gisele C. Mazzali é mestranda em Direitos Fundamentais e Democracia pelas Faculdades Integradas do Brasil –
UNIBRASIL (Curitiba). Especialista em Direito Ambiental e Desenvolvimento Sustentável pela PUC-PR (Londrina).
Advogada. E-mail: [email protected]
Direito e Democracia
Canoas
v.9
n.2
p.333-343
jul./dez. 2008
além da lei formalmente considerada, o Direito impregnado de todo o conteúdo de valores
contidos no preâmbulo da Constituição Federal de 1988. A discricionariedade administrativa
que no período do jus politiae, tinha conteúdo meramente político e, portanto, não passível
de apreciação pelo Poder Judiciário, no Estado de Direito passa a ser limitada pela lei,
assumindo então feição jurídica. Hoje esse caráter jurídico encontra-se bastante alterado
pela nova concepção do princípio da legalidade,1 compatível com o Estado de Direito Social
e Democrático. Ou seja, a discricionariedade não é mais a liberdade de atuação limitada
pela lei, mas a liberdade de atuação limitada pelo Direito.2
É certo que, ainda hoje, em sede de Direito Administrativo, identifica-se
discricionariedade3 com a liberdade concedida ao administrador, para que este, diante
de um caso concreto, possa escolher uma dentre várias soluções possíveis, todas, é claro,
soluções decorrentes da norma. Essa escolha deverá ser baseada em critérios de mérito,
ou seja, em critérios de oportunidade, conveniência, justiça e igualdade; e, uma vez
que tais critérios não são definidos pelo legislador, deverão então sofrer uma profunda
investigação por parte da autoridade administrativa.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que quando se fala em poder de ação
administrativa discricionária, esta não é totalmente livre, porque sob alguns aspectos,
em especial a competência, a forma e a finalidade, a lei impõe limitações. Daí por que
a discricionariedade implica liberdade de atuação nos limites traçados pela lei; se a
Administração ultrapassa a linha que demarca esses limites estará agindo de maneira
arbitrária.4 Ou seja, é no próprio ordenamento jurídico positivo que a discricionariedade
encontra seu fundamento.
Em regra, a discricionariedade está presente nos casos em que a lei expressamente a
estabelece; nos casos em que a lei é insuficiente, ou seja, quando não lhe é possível prever
todas as situações supervenientes ao momento de sua promulgação; quando, embora a
lei preveja determinada competência, não estabelece a conduta a ser adotada; e, também,
nos casos em que a lei usa certos conceitos indeterminados. Portanto, encontraremos
discricionariedade, nas etapas de formação do ato administrativo, na norma jurídica,
Nesse sentido Di Pietro conclui que perante o direito posi ivo brasileiro, o princípio da legalidade continua presente
na Constituição tal como previsto na redação original dos artigos 37, caput, e 5º, II. Em conseqüência, a discricionariedade continua sendo um poder jurídico, ou seja, um poder limitado pela lei. (...) O grau de discricionariedade
con inua a ser poder jurídico, porque exercida nos limites fixados pela lei, sendo ainda limitada por inúmeros
princípios previstos de forma implícita ou explícita na Constituição, como moralidade, razoabilidade, interesse
público. Qualquer outra interpretação significa a perda da segurança jurídica essencial para proteger os direitos
dos cidadãos em face do poder público. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na
Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2007, pp. 64-65).
2
bidem. p.232-233.
3
A palavra discricionariedade tem sua origem no an igo Estado europeu dos séculos XVI a XVIII, quando expressava a soberania decisória do monarca absoluto (voluntas Regis suprema Lex). Naquela época do chamado
Estado de polícia, em que o governo confundia-se integralmente com a Administração Pública, a sinonímia entre
discricionariedade e arbitrariedade teve seu apogeu (Apud BINENBOJM, Gustavo. Op.cit., p.193). (...) Somente a
partir do século XIX, com o advento da noção de Estado de Direito, é que a idéia de impor freios a atividades dos
órgãos estatais foi sendo mais difundida, culminando com o reconhecimento de que o governo, o parlamento e a
Administração, cada qual tinha identidade e lugar próprios na organização estatal. Ali principia o longo percurso
da (tentativa de) captura do poder pela juridicidade. (BINENBOJM, Gustavo. Op.cit., p.194).
4
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op.cit. p 210.
1
334
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
no momento da prática do ato, nos elementos do ato administrativo (sujeito, objeto ou
conteúdo, forma, motivo, finalidade).
É inegável que hoje tal liberdade conferida à Administração Pública, principalmente
na seara das políticas públicas e da ação estatal planejada, tem encontrado justificativa
nos mais variados critérios de caráter políticos. Daí concordarmos com Juarez Freitas
quando este assevera que com a expansão da sindicabilidade (decorrente dos princípios)
tudo indica que devem ser afastados os critérios exclusivamente políticos, tendo em
vista a natureza jurídica dos atos emanados legitimamente pela autoridade, inclusive,
no campo das políticas públicas e de planificação. Daí que não merece prosperar a
escolha não fundamentável juridicamente. O mérito relativo a juízos de conveniência
ou de oportunidade pode até não ser diretamente controlável, em si, mas o demérito o
será sempre5.
Nesta seara Odete Medauar aponta que “um dos aspectos referentes à democratização
da Administração, que representa vínculo à discricionariedade encontra-se na motivação
dos atos administrativos”6.
Ainda de acordo com esta autora, na França do final do século XIX – época
que Lemasurier chamou de época da justiça retida ou do juiz-ministro,7 em que
se contrapunham as decisões jurisdicionais, que deviam ser motivadas, aos atos
administrativos que dispensavam justificativa –, o autor do ato administrativo não estava
obrigado a formular expressamente as razões do ato e, nem os administrados tinham o
direito de conhecê-las, salvo se assim determinasse a lei. Esse modo de proceder era
tradição em todos os ordenamentos influenciados pelo ordenamento Francês até julho
de 1979, do século XX, quando foi editada na França uma norma tornando obrigatória a
motivação dos atos administrativos individuais. Nesta orientação alinha-se a Constituição
do Estado do Paraná, de 24 de abril de 2000 (atualizada em 30.06.2006) que, determina
a observância, nos procedimentos de despacho ou decisões motivados.
Art. 27. A Administração pública direta, indireta e fundacional, de qualquer dos
Poderes do Estado e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, eficiência, motivação,
economicidade e, também, o seguinte: Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 11/2001.
No Brasil, a Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988, no artigo 37, caput,
dispõe que os atos administrativos requerem a observância dos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade e eficiência, além daqueles princípios previstos no artigo 2º,
5
FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os princípios fundamentais. 3. ed., rev. e ampl. São
Paulo: Malheiros, 2004, p.217.
6
MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. 2 ed. rev. atual. e ampliada. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, p.197.
7
Idem.
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
335
caput, da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, dentre os quais se destacam os princípios
da finalidade, motivação, razoabilidade, segurança e interesse público, que devem ser
considerados no momento da elaboração administrativa.
A aludida Lei de Processo Administrativo, no art. 50, acolheu diretrizes axiológicas
superiores, estampando entre outros, o critério da observância de formalidades consideradas
essenciais à garantia de direitos dos administrados, no intuito de superar formalismos
desconexos. Dentre estas formalidades, encontra-se o dever de motivação.
Juarez Freitas assevera que apesar da presunção relativa de legitimidade dos atos
administrativos, traduz-se como suficiente motivo, na maior parte das vezes, para o impositivo
dever de decretar a nulidade e, em muitas situações, não se deveria hesitar em reconhecer que
se trata de causa decisiva para a decretação de nulidade absoluta.8 (...) Estas são, na opinião
deste autor, implicações vertentes da leitura do processo administrativo sob o prisma de
que o Direito Público precisa ser o Direito não-autoritário, dialógico e, concomitantemente,
promotor da concretização do núcleo essencial dos direitos fundamentais.9
Embora o avanço representado pelo controle judicial dos elementos vinculados do
ato administrativo, tanto em seus aspectos formais – ligados à competência e à forma,
incluindo nesta última a motivação –, como em aspectos materiais – ligados à finalidade
e ao motivo –, as arbitrariedades perpetradas sob a égide do mérito administrativo, não
foram freadas. Por isso, concorda-se com Gustavo Binenbojm para quem “a teoria da
vinculação direta dos atos administrativos aos princípios (constitucionais ou legais)
representa a mais articulada e importante resposta à demanda por maior controle judicial
sobre as margens de apreciação e escolha da Administração Pública”.10
Este trabalho pretende trazer algumas reflexões no sentido de saber o que muda no
sentido da postura da Administração Pública com a observância do critério da motivação
de suas decisões e qual o papel do Poder Judiciário neste contexto de uma Democracia
Constitucional Representativa. Nesse sentido e como apoio para uma posterior argumentação
far-se-á uma breve passagem pelo conceito de ato administrativo, pela sua classificação quanto
à margem de escolha do administrador, bem como, procurar-se-á estabelecer a diferenciação
entre motivo e motivação, sendo esta, requisito essencial possibilitador de um controle racional
por parte do Poder Judiciário, considerando este Poder, como quer Rogério Gesta Leal,
avançando na direção de garantidor das prerrogativas constitucionais e infraconstitucionais
de toda a comunidade, bem como desenvolvendo algumas ações de concretização de direitos
que, a despeito de previstos no sistema normativo, não têm recebido a devida atenção dos
demais Poderes estatais (saúde, educação, trabalho, segurança, etc.).11
8
Juarez de Freitas para ilustrar o fato de que a não-motivação de ato de remoção gera nulidade, consoante
julgamento, no STJ, do MS 8383-DF, DJU de 19.12.2003; e, no mesmo tribunal o MS 8465-DF de 19.12 2003.
(FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. 3. ed., rev. e ampl. São
Paulo: Malheiros, 2004, p.263.)
9
FREITAS, Juarez. Idem.
10
BINEMBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.205.
11
LEAL, Rogério Gesta. O Estado-Juiz na Democracia Contemporânea. Uma perspec iva procedimentalista.
Coleção Estado e Cons ituição – 7. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p.52.
336
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
2 DO CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO
Ato administrativo é o ato jurídico que concretiza o exercício da função administrativa
do Estado ou como quer Odete Medauar “para fins de conceito, configura manifestação
unilateral de vontade que declara, reconhece, modifica e extingue direitos em matéria
administrativa”.12 Sob o enfoque de Guido Zanobini, em seu Corso di Diritto Amministativo
“concebem-se tais atos jurídicos como declarações (volitivas ou cognitivas) da Administração
Pública, agindo nessa condição e com os poderes a ela inerentes, ou emanados por quem as
exerça por delegação, invariavelmente de modo infra-legal lato sensu (ainda quando atos
normativos), com o fito de produzir efeitos concretos no mundo jurídico”.13 O conceito de
ato administrativo formulado por Maria Silvia Zanella Di Pietro diz que é “a declaração do
Estado ou de quem o represente, que produza efeitos jurídicos imediatos, com observância
à lei, sob regime jurídico de direito público sujeita a controle pelo poder judiciário”. 14 Para
Diógenes Gasparini ato administrativo é “toda prescrição, juízo ou conhecimento, predisposta à
produção de efeitos jurídicos, expedida pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, no exercício
de suas prerrogativas e como parte interessada numa relação, estabelecida na conformidade
ou compatibilidade da lei, sob o fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema
normativo, sindicável pelo Judiciário”. 15
3 ATO VINCULADO E ATO DISCRICIONÁRIO
Uma vez ultrapassada a noção preliminar do conceito de ato administrativo, é
pertinente mencionar que existem diferentes figuras que caracterizam os diferentes graus
de vinculação do ato administrativo à juridicidade que, na opinião de Gustavo Binenbojm
nada mais são do que códigos dogmáticos para uma delimitação jurídico-formal dos âmbitos
da própria Administração e dos órgãos jurisdicionais. Um desses códigos – que diz respeito
à liberdade ou à margem de escolha do Administrador na prática do ato administrativo –
divide os atos administrativos em atos vinculados e atos discricionários.16
Nesse sentido é relevante a posição de Hely Lopes Meirelles para quem
Atos vinculados ou regrados são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos
e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais
MEDAUAR, Odete. Op. cit., p.203.
ZANOBINI, Guido. Corso di Diritto Amnistrativo. V.I Milano, Giuffrè, 1958., p.243. Apud. FREITAS, Juarez de. O
Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 1997, p.23.
14
Para DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella: “Nem todo ato da administração é ato administrativo, pois este é somente
a emanação produtora de efeitos jurídicos, concreto, imediato, não normativo e não meramente materiais. Tal
conceito exclui também os atos bilaterais, os contratos, os atos de gestão, os atos políticos, os atos de expediente, os despachos, os atos enunciativos, os pareceres, mesmo os pareceres jurídicos, as certidões, os atos
de direito privado, as compra e vendas efetuadas pela Administração, as locações, em fim, só são considerados
atos administrativos aquelas emanações produtoras de efeitos jurídicos diretos e imediatos.” (DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.181).
15
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p.62.
16
BINENBOJM, Gustavo. Op. cit., p.40.
12
13
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337
absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua
ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade
da atividade administrativa.(...). Atos discricionários são os que a Administração
pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de
sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização.17
É pertinente salientar, no entanto, que não se confunde margem de escolha com
liberdade absoluta, pois o ato discricionário deve sempre respeitar os limites legais
e, conforme aduz Odete Medauar “aos poucos, o caráter totalmente livre invocado
na idéia originária de discricionariedade vai se atenuando”.18 Na atualidade, o
administrador não possui total liberdade, estando sempre norteado pelas imposições
legislativas.
Importante é a posição de Gustavo Binenbojm quando assevera que as
transformações recentemente sofridas pelo direito administrativo tornam imperiosa
uma revisão da noção de discricionariedade administrativa e, informa que “pretendese caracterizar a discricionariedade como um espaço carecedor de legitimação. Isto
é, um campo não de escolhas puramente subjetivas, mas de fundamentação dos atos
e políticas públicas adotados, dentro dos parâmetros jurídicos estabelecidos pela
Constituição e pela lei”.19
Mario Nigro quando trata da questão da conceituação do ato administrativo
discricionário, afirma que “a liberdade-vínculo que se chama discricionariedade
consiste no poder-dever de representar fiel e completamente todos os fatos e de levar
em conta todos os interesses envolvidos: ter em conta não é considerar; mas atribuir
a cada um o justo peso” .20
A “discricionariedade não é nem uma liberdade decisória externa ao direito, nem
um campo imune ao controle jurisdicional”21 passando a ser entendida, na opinião
de Maria Silvia Zanella Di Pietro como um “ poder jurídico”.22
Essa nova concepção de discricionariedade vinculada à ordem jurídica como um
todo, trouxe na opinião de Gustavo Binenbojm “a percepção de que não há diferença
de natureza entre o ato administrativo vinculado e o ato administrativo discricionário,
sendo a diferença o grau de vinculação. Se os atos vinculados estão amarrados à
letra da lei, os atos discricionários, por sua vez, estão vinculados diretamente aos
princípios (...)”23.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34 ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2008, p.170-171.
MEDAUAR, Odete. Op. cit., p.195.
BINENBOJM, Gustavo. Op. cit., p.39.
20
MEDAUAR, Odete. bidem p.197.
21
BINENBOJM, Gustavo. Ibidem p.39.
22
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit. p.198.
23
BINENBOJM, Gustavo. Op. cit., p p.210.
17
18
19
338
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
4 MOTIVO DO ATO ADMINISTRATIVO
Cumpre esclarecer que motivo não se confunde com motivação. De acordo com
Gustavo Binenbojm o motivo “caracteriza-se como pressupostos fáticos ou jurídicos que
determinam ou autorizam a realização do ato, podendo vir expressos na lei – vinculado
– ou não – discricionário”.24 Ou como quer Maria Sylvia Zanella Di Pietro, motivo
é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo.
Pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato e o pressuposto de
fato corresponde ao conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações que
levam a administração a praticar o ato. A ausência de motivo ou a indicação de motivo
falso invalidam o ato administrativo. Ex. de motivos: no ato de punição de servidor,
o motivo é a infração prevista em lei que ele praticou; no tombamento, é o valor
cultural do bem; na licença para construir, é o conjunto de requisitos comprovados
pelo proprietário.25
5 O PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO E A TEORIA
DOS MOTIVOS DETERMINANTES
Pelo Princípio da Motivação a Administração Pública tem a obrigação de
motivar (justificar) de fato e de direito as razões de seus atos. Este princípio
apesar de não estar expressamente previsto na Constituição Federal – é princípio
infraconstitucional previsto na Lei 9.784/99 –, já está amplamente reconhecido na
doutrina e na jurisprudência.
A motivação é dada pela autoridade administrativa e afigura-se como uma
exposição dos motivos, a justificação do porquê de determinado ato, portanto, é
um requisito formal do ato administrativo. De acordo com Celso Antônio Bandeira
de Mello a motivação é “a exposição dos motivos, a fundamentação na qual são
enunciados (a) a regra de direito habilitante, (b) os fatos em que o agente se estribou
para decidir e, muitas vezes, obrigatoriamente, (c) a enunciação da relação de
pertinência lógica entre os fatos ocorridos e o ato praticado”.26
A motivação a que se refere tal princípio tem que ser demonstrada previamente ou
contemporaneamente a expedição do ato a ser praticado pela administração pública. Para
Maria Sylvia Zanella Di Pietro a motivação é regra, necessária, tantos para os atos vinculados
quanto para os discricionários já que constitui garantia da legalidade administrativa prevista
no art. 37, caput, da CF.27
Ibidem, p.200.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p.203
26
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17 ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros,
2003, p.366-367.
27
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., 204
24
25
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
339
Fundado na teoria do desvio do poder28, desenvolveu-se a chamada teoria dos
motivos determinantes, 29 segundo a qual a Administração deve responder pelos motivos
que elege como pressuposto para a prática do ato administrativo.
As razões de fato apresentadas pelo Administrador, na motivação do ato, estão
vinculadas tanto à realidade como à juridicidade, ou seja, “ainda que se esteja diante de
ato cujo motivo não seja previsto em lei (motivo legal discricionário), a validade do ato
estará condicionada à existência dos fatos apontados pela Administração como pressuposto
fático-jurídico para sua prática, bem como à juridicidade de tal escolha”.30
A invocação dessa teoria é crescente na jurisprudência pátria, sendo a seguinte
ementa ilustrativa dessa tendência:
I – Apesar de o ato de licenciamento de militar temporário se sujeitar à
discricionariedade da Administração, é possível a sua anulação quando o motivo
que o consubstancia está eivado de vício. A vinculação do ato discricionário às
suas razões baseia-se na Teoria dos Motivos Determinantes. (...) 31
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, assevera que pela teoria do desvio de poder,
elementos de moralidade administrativa foram incorporados à idéia de legalidade para
invalidar os atos praticados com finalidade diversa daquela que justificou a regra de
competência. Depois, a teoria dos motivos determinantes tornou possível o exame dos
motivos pelo Poder judiciário, para invalidar atos administrativos baseados em motivos
falsos ou inexistente. Afirma ainda esta autora que hoje, o controle judicial amplia-se
pelo acolhimento de vários princípios de origem pretoriana, entre eles, o princípio da
razoabilidade, o princípio da moralidade administrativa, os princípios gerais de direito e
o princípio da supremacia do interesse público.32
V., sobre o tema BINEMBOJM, Gustavo. Op. Cit., p.202-204.
V. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Teoria dos Motivos Determinantes, segundo a qual o motivo do ato
administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação de vontade.
Se o interessado comprovar que inexiste a realidade fática mencionada no ato como determinante da vontade,
estará ele irremediavelmente inquinado de vício de legalidade. Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual
de Direito Administrativo, 12 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, Filho, op. cit. p.112. Ex: administração revoga
permissão de uso sob a alegação de que a mesma tornou-se incompatível com a destinação do bem público
objeto da permissão, e logo a seguir permite o uso do mesmo bem a terceira pessoa, restará demonstrado que o
ato de revogação foi ilegal por vício quanto ao motivo; servidor tem seu pedido de férias indeferido sob a alegação
de que há falta de pessoal na repartição, poderia o agente público não ter declinado o motivo, já que o fez e em
caso do servidor provar o contrário, o ato estará viciado uma vez que presente a incompatibilidade entre o motivo
expresso no ato (motivo determinante) e a realidade fática.
30
BINENBOJM, Gustavo. Ibidem p.204.
31
Superior Tribunal de Justiça, Resp. 725537 / RS, RECURSO ESPECIAL 2005/0024122-6. Rel. Ministro FELIX
FISCHER, DJ 01.07.2005, p.621.
32
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. 2 ed. São Paulo:
Atlas, 2007, p.233.
28
29
340
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
6 DA NECESSIDADE DA MOTIVAÇÃO
Tendo em vista os diversos posicionamentos acerca da necessidade ou não da motivação
do ato administrativo, tais como: (i) o de alargar a extensão de incidência da necessidade de
motivação dos atos administrativos; (ii) o da obrigatoriedade de motivação apenas quando a
lei impor; (iii) o da motivação ser sempre obrigatória; e, (iv) o da necessidade de motivação
depender da natureza do ato, exigindo ou não a lei. E, com a finalidade de dar uma resposta
a essas questões, foi editada a Lei nº 9.784 de 29.01.99, que, em seu artigo 50 estabelece as
situações em que os atos deverão necessariamente ser motivados e, estabelece, com efeito,
o § 1º que “a motivação deve ser explícita, clara e congruente”.
Em relação à exigência de motivação expressa e clara, veja-se a ementa do Superior
Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO – SILENCIO DA ADMINISTRAÇÃO PRAZO
PRESCRICIONAL. ATEORIA DO SILENCIO ELOQUENTE E INCOMPATIVEL
COM O IMPERATIVO DE MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.
SOMENTE A MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DA ADMINISTRAÇÃO PODE
MARCAR O INICIO DO PRAZO PRESCRICIONAL.33
Embora a lei disponha expressamente os casos em que a motivação é necessária,
defende-se que todo o ato discricionário deve ser necessariamente motivado.
No que tange ao ato vinculado, a lei já pré-definiu qual a única possibilidade de
atuação do administrador diante do caso concreto. Assim, nas hipóteses não esculpidas
na lei, em não havendo motivação, mas sendo possível se identificar qual o motivo, não
há que se falar em vício, não havendo efetiva necessidade de motivação.
Entretanto, no que concerne aos atos discricionários, entende-se pela sua necessária
motivação, independente de designados ou não na lei; caso não motivado estará o ato
eivado de vício, pendendo à conseqüente invalidação.
Defende-se tal posicionamento, a vez que, no ato discricionário o administrador
possui uma margem de liberdade de atuação e, como não se encontra na qualidade de
detentor da coisa pública, mas de mero gestor dos anseios da coletividade, deve explicação
à população como um todo, fazendo valer o princípio da publicidade sempre que houver
qualquer margem de liberdade na tomada de decisões. Afinal, o fato de vivermos em um
Estado Democrático de Direito confere ao cidadão o direito de saber os fundamentos que
justificam o ato tomado pelo administrador.
Ressalta-se ainda que, se todas as decisões do Poder Judiciário, bem como as
decisões administrativas dos Tribunais, devem necessariamente ser fundamentadas; há
de ser motivado também o ato administrativo, principalmente o discricionário.
Superior Tribunal de Justiça. REsp 16284 / PR, RECURSO ESPECIAL 1990/0013363-7, Rel. Min. HUMBERTO
GOMES DE BARROS. DJ 23.03.1992 p.3447, RSTJ vol. 32 p.416.
33
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
341
Nunca é demais repetir que a motivação deve ser sempre anterior ou concomitante a
execução do ato, caso contrário, abrir-se-ia margem para a Administração, após a prática
do ato imotivado e diante da conseqüente possibilidade de sua invalidação, inventar
algum falso motivo para justificá-lo, alegando que este foi considerado no momento de
sua prática.
Diante do exposto, defende-se a necessária motivação de todo o ato discricionário,
de modo a fazer valer os princípios e valores basilares da Constituição pátria, como a
democracia, a moralidade, a probidade administrativa e a publicidade, entre outros.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Queremos acreditar seja verdadeira a postura (correta, necessária e urgente) desse
Estado que se auto-intitula democrático e representativo, que afirma ter como único o
caminho que leva ao encontro de medidas urgentes voltadas às garantias da dignidade da
pessoa humana, no sentido de minimizar os efeitos do modelo de crescimento econômico
imposto pelo mercado globalizado, cumprindo assim um novo papel tal qual o da burguesia
e do Estado de Direito quando da passagem da Idade Média à Idade Moderna.
Os Poderes públicos, sob a perspectiva dos diferentes contextos políticos e
normativos, foram assumindo diferentes posições no que se refere à superação de
crises institucionais e populares, especificadamente desde o modelo de Estado Social
de Direito, no século XX. Desde então o papel do Estado tem sido o de interventor,
chamando para si a responsabilidade exclusiva de responder pelo equilíbrio social,
garantindo que a ordem fosse mantida. É certo que os poderes estatais restam divididos
para que não aglutinem força e poder excessivos e, para que se comprometam
reciprocamente e, todos em relação à sociedade no sentido de manter a ordem, a
segurança e a paz coletivas. No que diz respeito à Administração Pública esta deve
observar e dirigir suas ações nesse sentido.
No período atual, do Estado Social e Democrático de Direito, cabe ao Estado
promover, estimular, criar condições para que o indivíduo se desenvolva de forma livre
e igual dentro da sociedade; isso requer mecanismos de participação do cidadão no
processo político e no controle das atividades governamentais. Hoje só existe lugar para
uma Administração Pública que democrática, onde o consenso e o diálogo prevaleça;
onde a gestão dos recursos humanos seja descentralizada; onde o cidadão passe a ser
entendido como um cidadão usuário; enfim, uma administração que prime pelos princípios
consagradores dos direitos sociais e econômicos.
Como tal, o princípio da motivação deve ser observado pela Administração Pública
como um seu dever em relação ao cidadão usuário. É, pois, uma exigência do Estado
Social Democrático de Direito, ao qual é inerente, entre outros direitos dos administrados,
o direito a uma decisão fundada, motivada, com explicitação dos motivos.
342
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
A exteriorização dos motivos na atuação administrativa visa garantir o exercício
democrático do poder voltado ao entendimento de interesses coletivos, negando a
justificação do poder pelo poder, protegendo o cidadão das intemperanças do Poder
Público.
Ademais a ausência de motivação torna impossível a sindicação, o sopesamento
ou a aferição da correção daquilo que foi decidido, em sede dos atos administrativos
discricionários, por isso é essencial que se apontem os fatos, as inferências feitas e os
fundamentos da decisão. A falta de motivação no ato discricionário abre a possibilidade de
ocorrência de desvio ou abuso de poder, dada a dificuldade ou, mesmo, a impossibilidade
de efetivo controle judicial.
O princípio da motivação foi acolhido de forma implícita na Constituição Federal de
1988 e na Lei n. 9.784 de 1999. A importância desse princípio reside no fato de que – em
conjunto com os demais princípios aludidos anteriormente –, limita a ação discricionária da
Administração Pública, norteia a tarefa do legislador e amplia a ação do Poder Judiciário,
que não pode mais limitar sua ação ao mero exame formal da lei e do ato administrativo,
pois terá que confrontá-los com os valores consagrados constitucionalmente.
Esta nova Administração Pública, dialógica e consensual, voltada para o cidadão
e para a sociedade deve motivar sempre suas ações, as vinculadas e principalmente as
discricionárias, porque somente desta forma poderá demonstrar que é uma administração
pública bem intencionada, transparente e responsável.
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
343
A superação da tensão entre direitos
humanos e soberania popular: a teoria
habermasiana da co-originariedade
da autonomia privada e pública
Leandro Konzen Stein
RESUMO
O direito pós-convencional não pode mais se assentar em bases metafísicas ou religiosas
(jusnaturalismo), tampouco pode resgatar sua legitimidade por meio da forma gramatical do direito
estatal positivo (juspositivismo). Nessa superação de paradigmas operada no século XX, o direito
deve buscar uma formulação teórica capaz de explicar a fundamentação do direito no marco do Estado
democrático. É em Jürgen Habermas que iremos encontrar a construção mais sólida nesse sentido, por
meio da superação da tensão entre direitos humanos e soberania popular, demonstrando o nexo interno
desses conceitos por meio da explicitação da co-originariedade da autonomia privada e pública. O
fundamento do direito está na sua formação legítima, e essa ocorre por meio da aplicação do princípio
do discurso à forma jurídica, resultando no princípio da democracia que é o núcleo de um sistema de
direitos fundamentais, entendidos como aqueles direitos que os cidadãos são obrigados a se atribuir
mutuamente, caso queiram regular sua convivência com os meios legítimos do direito positivo.
Palavras-chave: Direitos humanos. Soberania popular. Habermas. Autonomia pública.
Autonomia privada.
Overcoming the tension between human rights and popular
sovereignty: Habermas’s theory about co-origin of private and
public autonomies
ABSTRACT
The post-conventional law cannot more be based in metaphysical bases or religious
(natural law), neither it can rescue its legitimacy by the grammatical form of the state positive
law (positivisms). In this overcoming of paradigms operated in twenty century, the law must
search a theoretical formularization capable to explain the grounds of the law in the mark of the
democratic State. It is in Jürgen Habermas that we will go to find the most solid construction
in this direction, by means of the overcoming of the tension between human rights and popular
sovereignty, demonstrating the internal nexus of these concepts by means of the showing of the
co-origin of the private and public autonomy. The ground of the law is in its legitimate formation
and this occurs by means of the application of the speech principle to the legal form, resulting in
Leandro Konzen Stein é mestrando em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC). Bolsista da
Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES). Integrante do Grupo de Estudos e
Pesquisas “Estado, Administração Pública e Sociedade” e “Jurisdição Constitucional Aberta”, ambos vinculados
ao CNPq. Advogado. E-mail: [email protected]
Direito e Democracia
Canoas
v.9
n.2
p.344-358
jul./dez. 2008
the democracy principle that is the nucleus of a system of basic rights, understood as those rights
that the citizens are obliged to attribute mutually, in case that they want to regulate its acquaintance
with the legitimate ways of the positive law.
Keywords: Human rights. Popular sovereignty. Habermas. Public autonomy. Private autonomy.
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Pretendemos, neste artigo, analisar, ainda que de forma breve, a superação da
tensão entre direitos humanos e soberania popular operada pelo filósofo e sociólogo
alemão Jürgen Habermas quando adentra aos estudos do direito no final do século XX.
É principalmente no livro Direito e Democracia, mas também em outros textos esparsos
do autor que iremos encontrar uma base teorética sólida capaz de resgatar a legitimidade
do direito numa era pós-metafísica. A revolução epistemológica operada pela filosofia
na linguagem é introduzida na filosofia do direito por meio da teoria do discurso
habermasiana, livrando-o, assim, de conotações jusnaturalistas ou positivistas.
Buscaremos (I) explicitar a revolução de paradigmas operada na filosofia
contemporânea por meio da substituição do paradigma da filosofia da consciência pelo
da linguagem para abrir caminho (II) para a teoria do discurso aplicada ao direito em
que se supera a relação conflituosa entre direitos humanos e soberania política a partir
da co-origem da autonomia privada e pública, para (III) trazer a lume a construção de
um sistema dos direitos fundamentais cujo núcleo é o princípio da democracia e que é
condição de possibilidade da regulação jurídica de uma associação de civis que queiram
se entender mutuamente sob o medium de um direito legítimo.
2 REVOLUÇÃO PARADIGMÁTICA NO DIREITO E NA
FILOSOFIA
O século XX, especialmente no Segundo Pós-Guerra, foi profícuo na superação
de paradigmas. Começou ainda na década de 1920, com Ser e Tempo1, de M. Heidegger,
quando o autor revolveu o chão da metafísica2 – que orientara a construção do pensamento
ocidental desde a Grécia Antiga – destruindo3 as bases do aristotelismo-tomista e da
filosofia da consciência
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. 5.ed. Petrópolis: Vozes, 1995, v.1 e 2.
“A metafísica é basicamente, se pensarmos a coisa mais profundamente, o nome de um pensamento objetificador
que não tem a percepção da diferença entre objeto e significado.” STEIN, Ernildo. A caminho de uma fundamentação pós-metafísica. Porto Alegre: Edipucrs, 1997, p 88.
3
Como adverte Gadamer: “Quem se encontrava com Heidegger inha que aprender em primeiro lugar que o uso de
conceitos não é um negócio inocente. Ele tinha que aprender que existe algo como um aparato conceitual no qual,
por causa do aparente caráter óbvio, está em ação uma atividade antecipadora dificilmente explicitável. O pôr à
mostra desta atividade antecipadora era o negócio do pensamento que o jovem Heidegger denominou ‘destruição’.
Apesar de todo o impulso revolucionário que impelia o jovem Heidegger, esta palavra destruição nada tinha de
‘arrasador’, mas era ‘atividade reveladora’. Destruição era a liberação da força denominativa da linguagem. Através
da liberação da palavra nominadora ‘a destruição’ prepara o caminho para a expressão conceitual.” GADAMER,
Han-Georg apud STEIN, Ernildo. A caminho de uma fundamentação pós-metafísica. op. cit., p.60.
1
2
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
345
Desde o seu encontro com Hölderlin e Nietzsche, Heidegger foi dominado
praticamente pela idéia da superação da metafísica. Mas isto não deveria significar
uma ruptura com a tradição mas sim um tornar a si a tarefa do pensamento que
ela nos impõe. Já em 1931 Heidegger diz que a superação da metafísica inclui a
consumação da metafísica e esta não significa qualquer tipo de retorno a Platão ou
Aristóteles, Kant ou Goethe. Mas um compreender daquilo que hoje é.4
Trata-se daquilo que se pode nominar de superação da metafísica pela via da
linguagem ou, mais propriamente, reviravolta lingüístico-pragmática da filosofia
contemporânea5.
A passagem do paradigma da filosofia da consciência para o paradigma da filosofia
da linguagem constitui um corte de igual profundidade. A partir deste momento,
os sinais lingüísticos, que serviam apenas como instrumento e equipamento das
representações adquirem, como reino intermediário dos significados lingüísticos,
uma dignidade própria. As relações entre linguagem e mundo, entre proposição e
estados de coisas, substituem as relações sujeito-objeto. O trabalho de constituição
do mundo deixa de ser uma tarefa da subjetividade transcendental para se
transformar em estruturas gramaticais.6
A transição do paradigma da consciência ao paradigma lingüístico operou-se na
filosofia e, transportado ao direito, demonstrou (ou deveria demonstrar) as incapacidades
teóricas dos principais paradigmas do direito: o direito natural e o positivismo jurídico.
Todavia, a revolução filosófica é ladeada pela revolução histórica. A SegundaGuerra traz conseqüências sérias não apenas no plano da política e da moralidade, mas
também no jurídico.
Após o Holocausto,7 seguiram-se esforços na tentativa de resgatar valores em
comum da humanidade. No plano internacional, se puderam observar diversos tratados
de direitos humanos, tendo como pedra de toque a Declaração Universal dos Direitos
Humanos de 1948. Intramuros, as constituições passaram a assumir um novo significado:
de consolidação de valores universais e imanentes à espécie humana como tentativa de
evitar o retorno de violações da dignidade humana.
STEIN, Ernildo. A caminho de uma fundamentação pós-metafísica. op. cit., p.60.
Cf. OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta lingüístico-pragmática na filosofia contemporânea. 2 ed. São
Paulo: Loyola, 2001.
6
HABERMAS, Jürgen. Pensamento pós-metafísico. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1990, p.42.
7
“Sem Auschwitz talvez a dignidade da pessoa humana não fosse, ainda, princípio-matriz do direito contemporâneo. Mas tendo o homem produzido o Holocausto, não havia como ele deixar de produzir os anticorpos jurídicos
contra a praga da degradação da pessoa por outras que podem destruí-la ao chegar ao Poder. Como não se
pode eliminar o Poder da sociedade política, havia de se erigir em fim do Direito e no Direito o homem com o seu
direito fundamental à vida digna, limitando-se, desta forma, o exercício do Poder, que tanto cria quanto destrói.”
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O princípio da dignidade da pessoa humana e a exclusão social. Revista de
Interesse Público, Porto Alegre, n. 4, 1999, p.29.
4
5
346
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
Após o término da II Guerra, a mudança da ordem do direito privado, introduzida
durante o regime do Nacional-socialismo, desencadeara reações morais contra o
“destronamento” o solapamento moral do direito subjetivo. Todavia, a restauração
do nexo entre autonomia privada e moral, introduzida à luz do direito natural, não
conseguiu convencer durante muito tempo.8
Houve, portanto, tendo em vista as perplexidades geradas pelo estrito positivismo
nacional-socialista, uma espécie de retorno ao direito natural, falando-se em direitos
inatos, valores fundamentais, princípios universais, etc. O constitucionalismo alemão
é profícuo nesse sentido não por mero acaso. Esse processo esconde, todavia, o caráter
secular (temporal) do direito moderno, não conseguindo convencer – como apontou
Habermas – por muito tempo
O caráter das novas constituições, que freqüentemente, refletem o sucesso de
revoluções políticas, sugere a imagem enganadora de uma “constatação” de normas
estáticas, subtraídas ao tempo e resistentes às transformações históricas. A primazia
técnica e jurídica da constituição face às simples leis faz parte da sistemática dos
princípios do Estado de direito; porém ela significa apenas uma fixação relativa
do conteúdo das normas constitucionais.9
É dizer, a materialização do direito não pode se sustentar enquanto ponto de
retorno à metafísica dos direitos naturais, ou seja, a revolução paradigmática da filosofia
contemporânea não pode conceber um retrocesso no plano jurídico: direitos inatos,
imanentes, pré-políticos, etc, não se sustentam quando passam pelo crivo de uma
fundamentação pós-metafísica. Em outras palavras, buscar valores anteriores à soberania
do povo é tão perigoso quanto creditar tudo a um estrito positivismo estatal. Habermas
é categórico em dizer que “[...] in the constitutional state, there is no authority derived
from something antecedent to the law”.10
8
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2.ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
2003, v.1, p.119.
9
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia. op. cit., v.1, p.166. Mesmo as chamadas cláusulas pétreas não estão
imunes às bases profanas e instáveis (no que tange ao conteúdo) do direito pós-tradicional: “Normas constitucionais também são modificáveis e até mesmo as normas básicas que a própria Constituição declara imodificável
compartem com o direito positivo a sina de poderem deixar de vigorar, por exemplo, se ocorrer uma mudança de
regime.” HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. São Paulo: Loyola, 2002, p.287-288.
Isso é facilmente observável em todos os países do Ocidente (à exceção dos Estados Unidos da América) que
tiveram inúmeras constituições. Veja-se a França que, de 1791 a 1958, teve 14 (quatorze) Constituições. O Brasil
de 1824 a 1988 teve (sem contar a Emenda Cons itucional 1/69) 7 (sete) textos cons itucionais.
10
HABERMAS, Jürgen. Pre-poli ical foundations of he Democra ic Constitu ional State? In: HABERMAS, Jürgen; RATZINGER, Joseph. The dialectics of secularization: on reason and religion. San Francisco: Igna ius, 2006, p.27. Tradução livre:
“[...] no estado cons itucional, não existe nenhuma autoridade derivada de algo antecedente ao direito.”. Melhor explicando:
“[...] não cabe mais aos cidadãos a livre escolha do medium em que eles mesmos podem tornar efe iva sua autonomia, no
papel de co-legisladores. No processo legisla ivo os cidadãos só podem tomar parte na condição de sujeitos do direito; não
podem mais decidir, para tanto, sobre a linguagem de que se devem servir. A idéia democrática de autolegislação não tem
opção senão validar-se a si mesma no medium do direito.” HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro. op. cit., p.293.
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
347
Essa afirmativa deixa claro que o jusnaturalismo11 como “direito encontrado pelo
homem, não formulado por ele”12 é inaceitável num contexto pós-tradicional. Acreditar
numa autoridade ou em valores primevos, anteriores à organização social é uma falácia tão
grande quanto confiar na lógica sintático-semântica do direito escrito como fundamento
do sistema dos direitos.
A tensão direito natural x direito positivo é antiga e remonta a concepções que
buscam, cada qual, a primazia dos direitos humanos (autonomia privada / “liberdade dos
modernos”) ou da soberania do povo (autonomia pública / “liberdade dos antigos”).
3 O NEXO INTERNO ENTRE DIREITOS HUMANOS
E SOBERANIA DO POVO: A SUPERAÇÃO DO
JUSNATURALISMO E DO JUSPOSITIVISMO POR MEIO
DA PERCEPÇÃO DA COESÃO ENTRE ESTADO DE
DIREITO E DEMOCRACIA
Como visto, num contexto pós-tradicional, o direito (e em especial, aquilo que se
convencionou chamar de direitos humanos ou fundamentais) não pode ser visto como
uma concessão de um soberano (paternalismo estatal do positivismo estrito), e, tampouco,
como revelação moral a priori (jusnaturalismo metafísico do paradigma liberal),
Os direitos humanos podem até mesmo ser bem fundamentados de um ponto de
vista moral; não pode ocorrer, no entanto, que um soberano seja investido deles
de forma paternalista. A idéia de autonomia jurídica dos cidadãos exige, isso sim,
que os destinatários do direito possam ao mesmo tempo ver-se como seus autores.
E se o legislador constitucional democrático simplesmente encontrasse os direitos
humanos como fatos morais previamente dados, para então positivá-los, e nada
mais, isso estaria em contradição com essa idéia.13
Onde buscar a legitimidade do direito então? Como fundamentar direitos humanos
ou fundamentais fora de uma moralidade transcendente? Habermas responde a essa
pergunta, reconstruindo a tensão entre soberania popular e direitos humanos por meio da
teoria do discurso, demonstrando que, em verdade, existe um nexo interno entre ambas
que é capaz de fundamentar o direito pós-metafísico.
11
É na Grécia Clássica que surge a oposição entre direito natural e direito positivo: “Certas regras derivam da
natureza e, por isso, constituem o direito natural; outras derivam da arte ou da convenção – as do direito positivo.
Dessa resposta dada pelos gregos ao problema do direito, surgiu a dicotomia entre direito natural versus direito
positivo, que chegou até nós, depois de mil peripécias.” BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural. Tradução
de Sérgio Bath. 2.ed. Brasília: UnB, 1998, p.30.
12
BOBBIO, Norberto. op. cit., p.32.
13
HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro. op. cit., p.293.
348
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
Os direitos humanos e o princípio da soberania do povo formam as idéias em cuja
luz ainda é possível justificar o direito moderno; e isso não é mera casualidade.
Pois a essas idéias vêm somar-se os conteúdos que sobrevivem, de certa forma,
depois que a substância normativa de um ethos ancorado em tradições metafísicas
e religiosas passa pelo crivo de fundamentações pós-tradicionais.14
Todavia, o erro dos diversos matizes da filosofia política moderna foi buscar
respostas antagônicas à questão, olvidando-se da eqüiprimordialidade de ambas (direitos
humanos e soberania popular). Desde Aristóteles até a Renascença o republicanismo
deu primazia à autonomia pública, ao passo que o liberalismo, que inicia com Locke,
postulou o primado dos direitos humanos (no sentido de direitos pré-políticos de limitação
ao poder estatal),
Em um dos casos, a legitimidade dos direitos humanos se deveria ao resultado de um
auto-entendimento ético e de uma autodeterminação soberana de uma coletividade
política; no outro caso, os direitos humanos, já em sua origem, constituiriam
barreiras que vedariam à vontade do povo quaisquer ataques a esferas de liberdade
subjetivas e intocáveis.15
Kant e Rousseau perceberam as deficiências dessa relação conflituosa e de
concorrência, mas, na opinião da Habermas foram incapazes de chegar ao intuitivo
nexo interno: “De um ponto de vista geral, Kant sugeriu um modo de ler a autonomia
política que se aproxima mais do liberal, ao passo que Rousseau se aproximou mais do
republicano.”16
Kant, pendendo ao jusnaturalismo racionalista da época, parte do direito privado
inato a iguais liberdades subjetivas, para formular um sistema de direitos imanente e
irrenunciável que “se legitima antes de se diferenciar na figura de leis públicas, a partir
de princípios morais, portanto, não depende da autonomia política dos cidadãos, a qual
se constitui apenas a partir do contrato social.”17 Ou seja, os direitos privados são préestatais (direitos naturais), sendo anteriores à soberania popular legisladora
Sob este aspecto a soberania da “vontade unificadora e concordante” dos burgueses é
restringida através de direitos humanos fundados moralmente. Kant não interpretou
a ligação da soberania popular aos direitos humanos como restrição, porque ele
partiu do princípio de que ninguém, no exercício de sua autonomia como cidadão,
poderia dar a sua adesão a leis que pecam contra sua autonomia privada garantida
pelo direito natural. Por isso, era preciso explicar a autonomia política a partir do
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia. op. cit., v.1, p.133.
HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro. op. cit., p.291.
16
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia. op. cit., v.1, p.134.
17
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia. op. cit., v.1, p.135. [Grifou-se]
14
15
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
349
nexo interno entre a soberania do povo e os direitos humanos. Ora, a construção do
contrato da sociedade deve proporcionar precisamente isso Todavia, a linha kantiana
de fundamentação da doutrina do direito, que passa da moral para o direito, não
valoriza o contrato da sociedade, afastando-se, pois, da inspiração de Rousseau.18
Rousseau, ao contrário de Kant, parte da autonomia política do cidadão e introduz a
fortiori um nexo interno entre a soberania popular e os direitos humanos: “De acordo com
esta idéia, o exercício da soberania do povo, conforme procedimentos, garante também
a substância do direito humano originário, delineado por Kant.”19
O autor francês não condiciona o exercício da autonomia política a direitos naturais,
como fazia Kant
Todavia, Rousseau não levou conseqüentemente até o fim esse pensamento
luminoso, uma vez que ele se prendia, mais do que Kant, à tradição republicana.
Ele interpretou a idéia de autolegislação mais na linha da ética do que na da moral
e entendeu a autonomia como a realização consciente da forma de vida de um
povo concreto. [...] Rousseau exagerou ao máximo a sobrecarga ética do cidadão,
embutida no conceito republicano de sociedade. Ele contou com virtudes políticas
ancoradas no ethos de uma comunidade mais ou menos homogênea, integrada
através de tradições culturais comuns.20
Porém Rousseau não conseguiu explicar a possibilidade de mediação não reprimida
entre a vontade comum, construída normativamente, e o arbítrio dos sujeitos singulares.
Essa versão ética da soberania popular perde o sentido universalista do princípio do direito.
A crítica de Habermas é que Rousseau se apegou demasiadamente a qualidades lógicosemânticas do direito (leis em geral), crendo que a forma gramatical de mandamentos
universais seria capaz de garantir a validade do direito,
[....] como a vontade soberana do povo somente pode exprimir-se na linguagem de
leis abstratas e gerais, está inscrito naturalmente nela o direito a iguais liberdades
subjetivas, que Kant antepõe, enquanto direito humano fundamentado moralmente,
à formação política da vontade.21
Habermas afirma que somente se pode buscar a legimitidade do direito nas condições
pragmáticas de discursos não coatados, dando um passo adiante de Rousseau,
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia. op. cit., v.1, p.135.
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia. op. cit., v.1, p.136.
20
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia. op. cit., v.1, p.136.
21
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia. op. cit., v.1, p.135.
18
19
350
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
O visado nexo interno entre soberania do povo e direitos humanos reside no conteúdo
normativo de um modo de exercício da autonomia política, que é assegurado através
da formação discursiva da opinião e da vontade, não através da forma das leis gerais.
Nem Kant, nem Rousseau conseguem descobrir esse nexo.22
O problema é teórico. Kant e Rousseau se vinculam demasiadamente a premissas
da filosofia da consciência (solipsismo monádico)
Se a vontade racional, só pode formar-se no sujeito singular, então a autonomia
moral dos sujeitos singulares deve passar através da autonomia política da vontade
unida de todos, a fim de garantir antecipadamente, por meio do direito natural,
a autonomia privada de cada um. Se a vontade racional só pode formar-se no
sujeito superdimensionado de um povo ou de uma nação, então a autonomia
política deve ser entendida como a realização autoconsciente da essência da
ética de uma comunidade concreta; e a autonomia privada só é protegida contra
o poder subjugador da autonomia política através da forma não-discriminadora
de leis gerais.23
Isso só pode ser superado com uma adequada compreensão do direito à luz do
paradigma da filosofia da linguagem, mais especificamente, pela aplicação da Teoria
do Discurso
Ambas as concepções passam ao largo da força de legitimação de uma formação
discursiva da opinião e da vontade, na qual são utilizadas as forças ilocucionárias
do uso da linguagem orientada pelo entendimento, a fim de aproximar razão e
vontade – e para chegar a convicções nas quais todos os sujeitos singulares podem
concordar entre si sem coerção.24
A distinção entre direito e força é importante aqui. Em outras palavras, o direito somente
existe se houver democracia, ou seja, existe uma coesão interna entre Estado de direito e
democracia, ao menos no plano conceitual, a par da divisão científica do trabalho
Como todo domínio política é exercido sob a forma do direito, também aí existem
ordens jurídicas em que o poder político ainda não foi domesticado sob a forma
do Estado de direito. E da mesma forma há Estados de direito em que o poder
governamental ainda não foi democratizado. Em suma, há ordens jurídicas
estatais sem instituições próprias a um Estado de direito, e há Estados de direito
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia. op. cit., v.1, p.137.
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia. op. cit., v.1, p.137-138.
24
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia. op. cit., v.1, p.138.
22
23
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
351
sem constituições democráticas. Essas razões empíricas para um tratamento
acadêmico dos dois objetos marcado pela divisão do trabalho, porém, não
significam de modo algum que possa haver do ponto de vista normativo um
Estado de direito sem democracia.25 [Grifou-se]
Direito e democracia entrelaçam-se. Melhor explicando: a aplicação do Princípio
do Discurso à forma jurídica leva ao Princípio da Democracia. O Princípio do Discurso
é uma construção da Teoria da Ação Comunicativa que busca as possibilidades de
fundamentação pós-convencional de normas de ação gerais (isto é, ainda não distinguidas
em morais ou jurídicas) tendo caráter normativo (explicita o sentido da imparcialidade
dos juízos práticos), encontrando-se, todavia, num elevado nível de abstração (neutro,
portanto, em relação ao direito e à moral), podendo ser assim exprimido: “D: São válidas
as normas de ação às quais todos os possíveis atingidos poderiam dar o seu assentimento,
na qualidade de participantes de discursos racionais”.26
Nos discursos morais, o princípio D toma a forma de um princípio de universalização
(U), eis que essas normas somente podem ser justificadas sob o ponto de vista da
asseguração simétrica dos interesses de todos. Por outro lado, esse mesmo princípio (D),
quando se concretiza mais especificamente nas normas de ação que surgem na forma do
direito, assume a forma de um princípio da democracia. É dizer, direito e democracia se
pressupõe mutuamente, não se podendo falar em direito (mas apenas em força ou outro
equivalente) quando inexistirem bases legítimas (democráticas) na definição/aplicação do
direito positivo de uma determinada associação de civis. Veja-se a definição de Habermas
sobre o princípio da democracia:
Ele significa, com efeito, que somente podem pretender validade legítima as leis
jurídicas capazes de encontrar o assentimento de todos os parceiros do direito,
num processo jurídico de normatização discursiva. O princípio da democracia
explica, noutros termos, o sentido performativo da prática de autodeterminação
de membros do direito que se reconhecem mutuamente como membros iguais e
livres de uma associação estabelecida livremente.27
Essas orientações são elementos importantes para compreendermos a construção
habermasiana de um sistema de direitos fundamentais. Veja-se que somente quando se
entende o nexo interno entre direitos humanos e soberania do povo, a coesão interna entre
Estado de direito e democracia, bem como a relação complementar entre direito e moral,
além da superação teórica tanto do positivismo quanto do jusnaturalismo é que teremos
elementos para perceber a visão da teoria do discurso acerca dos direitos fundamentais,
eis que essa apresenta uma concepção sui generis.
HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro. op. cit., p.285-286.
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia. op. cit., v.1, p.142.
27
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia. op. cit., v.1, p.145.
25
26
352
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
4 A CONSTRUÇÃO DE UMA NOVA TEORIA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Os conceitos de direitos humanos encontrados nas doutrinas nacionais e alienígenas
são, freqüentemente, meramente tautológicos28, mormente quando se leva em conta a
queda do direito natural. Essa confusões conceituais se devem à fraca base epistemológica
da maioria dos autores que é incapaz de resolver o problema da legitimação do direito sem
recorrer a apriorismos morais ou a resvalar em direção a um estatismo (neo)positivista
que é igualmente incapaz de fundamentar o direito pós-convencional.
A construção habermasiana resolve esse problema ao trazer um conceito que vai
além do positivismo (não entrega a força legitimadora do direito à epistemologia ou à
normatividade) sem retornar ao jusnaturalismo. Aqui fica clara a tensão entre facticidade
e validade na formação legítima do direito. Para elucidar essa assertiva, Habermas busca
trazer a lume as linhas argumentativas que possibilitariam a fundamentação de um sistema
dos direitos que faça jus às autonomias pública e privada, afirmando que: “Esse sistema
deve contemplar os direitos fundamentais que os cidadãos são obrigados a se atribuir
mutuamente, caso queiram regular sua convivência com os meios legítimos do direito
positivo.”29 Eis aí o conceito de direitos (humanos) fundamentais em Habermas.
Não se descure de que toda a construção parte do pressuposto do nexo interno
entre direitos humanos e democracia. Isso quer dizer que não se pode buscar limitações
externas à regulação social de membros de uma determinada associação de civis: “Direitos
humanos que possibilitam o exercício da soberania popular não se podem impingir de
fora, como uma restrição.”30. Fica claro então que o fato de os direitos humanos (ou
fundamentais) possibilitarem o exercício da soberania popular não significa, de modo
algum, que aqueles tenham primazia sobre essa (o que seria a doutrina do direito natural).
Por outro lado, é somente pela via da soberania popular (explicitada pela via da forma
jurídica e do princípio da democracia) é que se pode fazer valer tais direitos humanos
fundamentais. É um processo circular: não existem direitos humanos (autonomia privada)
sem a soberania popular (autonomia política/pública) e vice-versa
Não há direito algum sem a autonomia privada de pessoas do direito. Portanto, sem
os direitos fundamentais que asseguram a autonomia privada dos cidadãos, não
haveria tampouco um medium para institucionalização jurídica das condições sob
as quais eles mesmo podem fazer uso da autonomia pública ao desempenharem
seu papel de cidadãos do Estado. Dessa maneira, a autonomia privada e pública
pressupõe-se mutuamente, sem que os direitos humanos possam reivindicar
um primado sobre a soberania popular, nem essa sobre aquele.31 [Grifou-se]
28
Sobre uma definição conotativa e uma crítica às tradicionais posturas meramente denotativas dos direitos fundamentais, conferir: GALUPPO, Marcelo Campos. O que são direitos fundamentais? In: SAMPAIO, José Adércio
Leite (Coord ). Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.213-238.
29
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia. op. cit., v.1, p.154.
30
HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro. op. cit., p.292.
31
HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro. op. cit., p.293.
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
353
Em outros termos: a aplicação do princípio do discurso ao direito (forma jurídica)
implica no princípio da democracia que somente pode aparecer como “núcleo de um
sistema de direitos.”32. Veja-se que a expressão sistema de direitos é da maior importância,
pois o entrelaçamento entre princípio D e forma jurídica é uma gênese lógica de direitos
que “forma um processo circular, no qual o código do direito e o mecanismo para a
produção de direito legítimo, portanto o princípio da democracia, se constituem de
modo co-originário”.33 Esse processo de construção desses direitos, ou melhor, desse
sistema de direitos vai do abstrato (sugestão teórica) ao concreto e esse sistema precisa
conter necessariamente os direitos fundamentais (ou seja, os direitos que os cidadãos
são obrigados a atribuir-se reciprocamente, caso queiram regular legitimamente sua
convivência com os meios do direito positivo). A partir disso, Habermas delimita in
abstracto as categorias de direitos que geram o próprio código jurídico34:
(1) Direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma
do direito à maior medida possível de iguais liberdades subjetivas de ação.
(2) Direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma
do status de um membro numa associação voluntária de parceiros do direito.
(3) Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de
postulação judicial de direitos e da configuração politicamente autônoma da proteção
jurídica individual.
(4) Direitos fundamentais à participação, em igualdade de chance, em processos de
formação da opinião e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia política
e através dos quais eles criam o direito legítimo.
(5) Direitos fundamentais a condições de vida garantidas social, técnica e
ecologicamente, na medida em que isso for necessário para um aproveitamento, em
igualdade de chances, dos direitos elencados de (1) até (4).
As três primeiras categoriais ainda não são consideradas direitos liberais de defesa,
eis que são anteriores à organização estatal35 contra a qual haveria necessidade de defenderse. Esses (1, 2 e 3) garantiriam a autonomia privada de sujeitos jurídicos na medida em
que esses se atribuíssem mutuamente a condição de destinatários de leis. Ainda não são
autores de sua ordem jurídica, o que ocorrerá apenas no próximo passo.
Não se deve, todavia, inferir que haveria aqui um a precedência da autonomia
privada, pois esse sistema de direito é circular e co-originário, é dizer, essa divisão é
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia. op. cit., v.1, p.158.
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia. op. cit., v.1, p.158.
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia. op. cit., v.1, p.159-160.
35
“Ao afirmarmos tratar-se dos direitos que os cidadãos precisam reconhecer uns aos outros, e não que o Estado
precisa lhes atribuir, tocamos no próprio núcleo do Estado Democrático de Direito, que, ao contrário do Estado
Liberal e do Estado Social, não possui uma regra pronta e acabada para a legitimidade de suas normas, mas
reconhece que a democracia é não um estado, mas um processo que só ocorre pela interpenetração entre a
autonomia privada e a autonomia pública que se manifesta na sociedade civil, guardiã de sua legi imidade”.
GALLUPPO, Marcelo Campos. O que são direitos fundamentais? op. cit., p.236-237.
32
33
34
354
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
apenas uma demonstração passo a passo da gênese lógica dos direitos fundamentais, no
plano teórico e não temporal, sob pena de retornar-se a um contratualismo liberal.
Para que a convivência seja regulada pelos meios do Direito positivo, é preciso que
os sujeitos de direito sejam compreendidos, ao mesmo tempo, como destinatários e
autores da ordem jurídica. Assim, Habermas faz recurso a um dado diferente: analisa
separadamente esses passos, ou seja, dispõe sobre que direitos são necessários para
que os indivíduos se compreendam como destinatários da ordem jurídica e, depois,
para que possam ser compreendidos como autores dessa ordem. Isso, no entanto,
não implica uma separação cronológica entre esses fatores, mas tão-somente
a explicitação dos passos desse processo. Usando uma imagem, poderíamos
dizer que estamos analisando as árvores para conhecermos a floresta. Isso
porque trata-se de uma análise lógica, e não cronológica.36 [Grifou-se]
Habermas demonstra a grandeza de sua construção teórica:
A proposta de uma interpretação dos direitos fundamentais à luz da teoria do
discurso deve servir para esclarecer o nexo interno entre direitos humanos e
soberania do povo, como também solucionar o paradoxo da legitimidade que
surge da legalidade.37
A institucionalização do código do direito (aplicação do princípio do discurso ao
medium do direito) depende da garantia de iguais liberdades subjetivas de ação (1) e dos
correlatos direitos à associação (2) e proteção jurídica (3): “Numa palavra: não existe
nenhum direito legítimo sem esses direitos.”38
Veja-se que apesar de não existir ainda estrutura estatal, os direitos fundamentais (1
a 3) já estão instaurados (inscritos no próprio código do direito enquanto tal). Todavia,
eles precisam ser configurados e interpretados por um legislador político, ou seja, a
especificação concreta (histórica) desses direitos é feita em cada associação de civis que
queiram regular sua vida pelo medium do direito positivo
O código do direito não pode ser instaurado in abstracto e sim, de modo a que
os civis, que pretendem regular legitimamente sua convivência com o auxílio do
direito positivo, possam atribuir-se reciprocamente determinados direitos. De outro
lado, esses direitos singulares preenchem a função de instauração de um código
do direito, somente quando eles podem ser interpretados como uma explicação
das categorias jurídicas assinaladas. 39
MOREIRA, Luiz. Fundamentação do direito em Habermas. 3.ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p.167-168.
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia. op. cit., v.1, p.160.
38
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia. op. cit., v.1, p.162.
39
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia. op. cit., v.1, p.162.
36
37
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
355
E exemplifica
Os direitos liberais clássicos à dignidade do homem, à liberdade, à vida e integridade
física da pessoa, à liberalidade, à escolha da profissão, à propriedade, à inviolabilidade
da residência, etc. constituem interpretações e configurações do direito geral à
liberdade no sentido de um direito a iguais liberdades subjetivas. De modo semelhante,
a proibição de extradição, o direito de asilo e, em geral, o status material de deveres,
o status de prestações, a cidadania, etc. significam uma concretização do status
geral de um membro numa associação livre de parceiros do direito. E as garantias
do encaminhamento do direito são interpretadas através de garantias processuais
fundamentais e de princípio do direito (como é o caso da proibição do efeito retroativo,
a proibição do castigo repetido do mesmo delito, a proibição do tribunal de exceção,
bem como a garantia da independência pessoal do juiz, etc.)40
Cinja-se que o autor entende que os direitos fundamentais (1), (2), e (3) representam
princípios jurídicos nos quais o legislador constituinte irá se orientar na formulação do rol
de direitos fundamentais singulares previsto numa constituição histórica: “[...] este tem
que orientar-se pelos princípios arrolados, apesar de sua soberania, na medida em que se
serve do medium do direito. Pois, nestes princípios, transparece o sentido racionalizar da
forma jurídica enquanto tal, já destacada por Hobbes e Rousseau.”41
É dizer, se o legislador soberano pretender regrar a vida social por meio do direito
(e não por qualquer outra modalidade: força, tirania, paternalismo, etc) terá que se fazer
guiar por esse sistema de direito que são condição de possibilidade à constituição do
sistema dos direitos. Veja-se que essa é uma exigência no sentido pós-metafísico, ou
seja, não se fundamenta em algum argumento de autoridade divina ou transcendental,
mas apenas no fato de que se alguém pretender negar esse sistema de direitos estará
entrando em autocontradição performativa, ou seja, não haveria possibilidade de negar
(sem se autocontradizer) a necessidade desse sistema de direitos para se poder utilizar o
código do direito42. Em outras palavras, negar que o Princípio do Discurso está inserido
nas condições de socialização em geral (e, por conseqüência, no direito, aí transformado
em princípio da democracia) é negar a possibilidade da existência do próprio direito
(entendido como regulação legítima de uma vida em sociedade).
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia. op. cit., v.1, p.162-163.
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia. op. cit., v.1, p.163.
42
“Eu jamais tive a pretensão de meus famosos colegas americanos – Rawls e Nozick – de desenvolver uma
teoria política normativa. Eu não contesto a validade de tal projeto, porém eu não tento construir na escrivaninha
as normas fundamentais de uma ‘sociedade bem organizada’. O meu interesse fundamental está voltado primordialmente para a reconstrução das condições realmente existentes, na verdade sob a premissa de que os
indivíduos socializados, quando no seu dia-a-dia se comunicam entre si através da linguagem comum,
não têm como evitar que se empregue esta linguagem também no sentido voltado ao entendimento. E ao
fazerem isso, eles precisam tomar como ponto de partida determinadas pressuposições pragmáticas, nas quais
se faz valer algo parecido com uma razão comunicativa”. HABERMAS, Jürgen. Passado como futuro. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 1993, p.98. [Grifou-se].
40
41
356
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
Já se tentou desacreditar a possibilidade do discurso (ou de sua racionalidade)
dizendo-se que um convencimento puramente racional é impossível. Mas não se
pode fazer essa afirmação sem cometer uma contradição performativa: não se pode
afirmar que o discurso é impossível a não ser no discurso.43
Todavia, a partir daqui (4), é a práxis histórico-social que irá definir, contextualmente,
quais são os direitos fundamentais: são os próprios civis que irão, por si mesmos, aplicar o
princípio do discurso na regulação de sua convivência, não se esquecendo, contudo, que somente
poderão fazê-lo se utilizarem o medium do direito (que somente existe se houver a pressuposição/
reconhecimento intersubjetivo dos direitos de 1 a 3) que é, portanto, pré-dado.
É preciso, no entanto, empreender uma mudança de perspectivas a fim de que os civis
possam aplicar por si mesmos o princípio do discurso. Pois, enquanto sujeitos do direito,
eles só conseguirão autonomia se se entenderem e agirem como autores dos direitos aos
quais desejam submeter-se como destinatários. Enquanto sujeitos do direito, eles não
podem mais escolher o medium no qual desejam realizar sua autonomia. Eles não podem
mais dispor da linguagem: O código do direito é dado preliminarmente aos sujeitos do
direito como a única linguagem na qual podem exprimir sua autonomia.44
Habermas sintetiza sua concepção de sistema de direitos fundamentais que resgata,
a uma só vez, o nexo interno entre soberania do povo e direitos humanos, a coesão
interna entre Estado de direito e democracia, derrubando (por meio da co-originariedade
da autonomia pública e privada) a antítese liberalismo x republicanismo, superando o
positivismo sem retornar à metafísica do direito natural.
Quando introduzimos o sistema dos direitos desta maneira, torna-se compreensível a
interligação entre soberania do povo e direitos humanos, portanto a co-originaridade
da autonomia política e da privada. Com isso não se reduz o espaço da autonomia
política dos cidadãos através de direitos naturais ou morais, que apenas esperam para
ser colocados em vigor, nem se instrumentaliza simplesmente a autonomia privada
dos indivíduos para fins de uma legislação soberana. Nada vem antes da prática de
autodeterminação dos civis, a não ser, de um lado, o princípio do discurso, que está
inserido nas condições da socialização comunicativa em geral, e, de outro lado, o medium
do direito. Temos que lançar mão do medium do direito, caso queiramos implementar
no processo de legislação – com o auxílio de iguais direitos de comunicação e de
participação – o princípio do discurso como princípio da democracia. Entretanto, o
estabelecimento do código jurídico enquanto tal já implica direitos de liberdade, que
criam o status de pessoas de direito, garantindo sua integridade. No entanto, esses
direitos são condições necessárias que apenas possibilitam o exercício da autonomia
43
GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença: Estado Democrático de Direito a partir do pensamento de
Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p.133.
44
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia. op. cit., v.1, p.163.
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
357
política; como condições possibilitadoras, eles não podem circunscrever a soberania
do legislador, mesmo que estejam à sua disposição. Condições possibilitadoras não
impõem limitações àquilo que constituem.45
O edifício teórico habermasiano é capaz de explicar a fundamentação do sistema dos
direitos fundamentais sem recorrer a proposições metafísicas ou confiá-las às estruturas
lógico-sintática das leis positivas. Direito é direito democrático. Não existe direito
sem democracia, mas só existe o medium do direito se houver determinados direitos
fundamentais, ou seja, esses direitos constituem condição de possibilidade da própria
regulação social por meio do código do direito. Essa postura democrática, humanista
e pós-convencional é, a nosso ver, uma saída às aporias das teorias antagônicas do
jusnaturalismo e do juspositivismo.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Podem ser tecidas algumas conclusões após a visualização do sistema de direitos
fundamentais habermasiano:
(a) Os direitos humanos e a soberania do povo são conceitos eqüiprimordiais e não
antagônicos, ou seja, não podem aparecer separados;
(b) a ordem jurídica, para ser legítima, deve ser democrática, ou seja, os destinatários
devem ser, ao mesmo tempo, autores do direito;
(c) em outras palavras: existe uma coesão interna entre Estado de Direito e
Democracia;
(d) ainda: a autonomia pública e privada são co-originárias;
(e) contudo, para que isso possa ocorrer (regulação legítima da associação de civis),
o medium do direito deve existir e, para isso, deve ocorrer a imbricação entre princípio
do discurso e forma jurídica, donde surgirá o princípio da democracia (somente podem
pretender validade legítima as leis jurídicas capazes de encontrar o assentimento de todos
os parceiros do direito);
(f) todavia, o próprio medium pressupõe um sistema de direitos no qual o código
jurídico e o princípio da democracia se constituem de modo co-originário (como núcleos
do sistema): são os direitos fundamentais que os cidadãos são obrigados a se atribuir
mutuamente caso queiram regular sua convivência com os meios legítimos do direito
positivo;
(g) esse sistema de direitos fundamentais não tem uma ordem cronológica (1 a 5),
mas é apenas uma explicitação passo a passo (de 1 a 3 teríamos o primeiro passo; no 4,
o segundo e o 5 seria decorrência, ou terceiro passo).
45
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia. op. cit., v.1, p.163-164.
358
Direito e Democracia, v.9, n.2, jul./dez. 2008
A Carta de Lei de 16 de Dezembro de 1815
Dom João por graça de Deus Príncipe Regente de Portugal, e dos Algarves, d’aquém
e d’além mar em África, de Guiné, e da Conquista, Navegação e Comércio da Etiópia,
Arábia, Pérsia, e da Índia, etc. Faço saber aos que a presente Carta de Lei virem que,
tendo constantemente em Meu Real Ânimo os mais vivos desejos de fazer prosperar os
Estados, que a Providência Divina confiou ao Meu Soberano Regime; e Dando ao mesmo
tempo a importância devida à vastidão e localidade dos Meus Domínios da América, a
cópia e variedade dos preciosos elementos de riqueza que eles em si contém; e outrossim
Reconhecendo quanto seja vantajosa aos Meus fiéis Vassalos em geral uma perfeita união,
e identidade entre os Meus Reinos de Portugal, e dos Algarves, e os Meus Domínios
do Brasil, Erigindo estes àquela graduação e categoria política, que pelos sobreditos
predicados lhe deve competir; e na qual os ditos Meus Domínios já foram considerados
pelos Plenipotenciários das Potências que formaram o Congresso de Viena, assim no
Tratado de Aliança concluído aos oito de Abril ao corrente ano, como no Tratado Final
do mesmo Congresso: Sou, portanto, Servido, e Me praz Ordenar o seguinte:
1.° Que, desde a publicação desta Carta de Lei, o Estado do Brasil seja elevado à
dignidade, preeminência, e denominação de - Reino do Brasil.
2.° Que os Meus Reinos de Portugal, Algarves, e Brasil formem d’ora em diante um
só, e único Reino debaixo do título - Reino Unido de Portugal e do Brasil e Algarves.
3.° Que os Títulos inerentes à Coroa de Portugal, e de que até agora Hei feito uso,
se substitua em todos os Diplomas, Cartas de Leis, Alvarás, Provisões, e Atos Públicas
o novo Título de Príncipe Regente do Reino Unido de Portugal, e do Brasil, e Algarves
d’aquém e d’além mar em África, de Guiné, e da Conquista, Navegação, e Comércio da
Etiópia, Arábia, Pérsia, e da Índia, etc.
E esta se cumprirá como nela se contém. Pelo que Mando a uma e outra Mesa
do Desembargo do Paço, e da Consciência e Ordens, Presidente de Meu Real Erário,
Regedores das Casas da Suplicação, Conselhos da Minha Real Fazenda, e mais Tribunais
do Reino-Unido; Governadores das Relações do Porto, Bahia, e Maranhão; Governadores
e Capitães-Generais e mais Governadores do Brasil; e dos Meus Domínios Ultramarinos,
e a todos os Ministros de Justiça, e mais Pessoas, a quem pertencer o conhecimento, e
execução desta Carta de Lei, que a cumpram, e guardem, e façam inteiramente cumprir
e guardar, como nela se contém, não obstante quaisquer Leis, Alvarás, Regimentos,
Decretos, ou Ordens em contrário; porque todos e todas Hei por derrogadas para este
efeito somente, como se dela fizesse expressa e individual menção, ficando aliás sempre
em seu vigor. E ao Doutor Thomaz Antonio de Villanova Portugal, do Meu Conselho,
Desembargador do Paço, e Chanceler-Mor do Brasil, Mando que a faça publicar na
Chancelaria, e que dela se remetam cópias a todos os Tribunais, Cabeças de Comarcas,
e Vilas deste Reino do Brasil: publicando-se igualmente na Chancelaria-Mor do Reino de
Portugal, remetendo-se também as referidas cópias às Estações competentes: registrandose em todos os lugares, onde se costumam registrar semelhantes Cartas: e guardando-se
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Canoas
v.9
n.2
p.359-364
jul./dez. 2008
a Original no Real Arquivo, onde se guardam as Minhas Leis, Alvarás; Regimentos,
Cartas, e Ordens deste Reino do Brasil.
Dada no Palácio do Rio de Janeiro, aos dezesseis de Dezembro de Mil Oitocentos e
Quinze. - O Príncipe Com Guarda. - Marquês de Aguiar. - Carta de Lei, pela qual Vossa
Alteza Real Há por bem elevar este Estado do Brasil à graduação e categoria de Reino,
e uni-lo aos Seus Reinos de Portugal e dos Algarves, de maneira que formem um só
Corpo Político debaixo do Título de Reino Unido de Portugal, e do Brasil e Algarves;
tudo na forma, acima declarada, Para Vossa Alteza Real ver. Registrada nesta Secretaria
de Estado dos Negócios do Brasil, no L. 2º de Leis, Alvarás e Cartas Régias, a fls. 69. Rio
de Janeiro, em 16 de Dezembro de 1815. Manoel Rodrigues Gameiro Pessoa. Thomaz
Antonio de Villanova Portugal. Foi publicada esta Carta de Lei nesta Chancelaria Mor
do Reino do Brasil. Rio de Janeiro, 16 de Dezembro de 1815. José Maria Raposo de
Andrade e Souza. Registrada na Chancelaria Mor do Reino do Brasil a fl. 311 do L. 2°
das Leis, Alvarás, e Cartas Régias.
Rio de Janeiro, 16 de Dezembro de 1815.
José Leocádio do Valle. Manoel Rodrigues Gameiro Pessoa a fez.
Comentários sobre a Independência Política do Brasil e seu
primeiro Ato Legislativo Pré-Constitucional1
A Independência do Brasil foi obra de dois regentes. Coube ao primeiro, o príncipe
regente D. João, a assinatura da Carta de Lei de 16 de Dezembro de 1815, que erigiu
internacionalmente o Brasil à condição de estado soberano. Sete anos depois, coube ao
Regente D. Pedro traduzir, no simbólico grito do Ipiranga, o exercício consciente das
prerrogativas conferidas por aquele diploma constitucional. Ao pai, a Independência
Jurídica e Política do Brasil; ao filho, no 7 de Setembro, o rompimento da união precária
entre os dois Estados soberanos.
O texto jurídico da Carta de Lei que ora apresentamos é curto, porém preciso e rico
de significado. Editada no Rio de Janeiro, a Carta de Lei de 16 de Dezembro de 1815
constituiu-se como um texto fundamental, de natureza constitucional, e serviu de base
para a extensa legislação emanada no período joanino e regencial.
A começar pelo nomen iuris. No emaranhado legislativo, de Cartas Régias, Decretos,
Alvarás e Leis etc., a Carta de Lei correspondia ao diploma do mais alto grau, reservada
para as matérias que hoje chamaríamos de constitucional, emanada do Poder Supremo,
1
MADEIRA, Hélcio Maciel França. Professor no PPGD da Universidade Luterana do Brasil (ULBRA) Canoas, e
na Universidade de São Paulo (USP). E-mail [email protected]; madeira.usp.br
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expressão última da vontade soberana contra a qual nenhum tribunal ou autoridade
poderia oferecer resistência.
Distinguem-se no texto da Carta de Lei de 16 de dezembro de 1815 quatro aspectos
fundamentais: a) A ratificação do Tratado de Aliança e do Tratado Final do Congresso de
Viena; b) A declaração de que o Brasil é um Estado; c) A elevação do Estado do Brasil à
condição de Reino do Brasil; d) o estabelecimento de uma união dos dois reinos.
A) A ratificação dos Tratados do Congresso de Viena
O texto que serve de preâmbulo aos três artigos da Carta de Lei esclarece a
motivação de D. João. O Brasil, designado como “meus domínios da América”, havia
sido considerado e representado pelos diplomatas do regente como reino, com a mesma
“identidade” e com a mesma “graduação e categoria política” do Reino de Portugal e
Algarves. A Carta de Lei, portanto, constituiu o meio legislativo interno para ratificar uma
decisão tomada internacionalmente pelo soberano, por meio de seus plenipotenciários
no Congresso de Viena.
De fato, lê-se no Tratado de Aliança de Viena de 1815, que tratou da restauração
política do antigo regime entre os países aliados que derrotaram Napoleão, a assinatura
do representante de S.A.R. le prince-régent des royaumes de Portugal et du Brésil. O
Conde de Palmela, na Ata Final do Congresso, confirmou com ainda mais clareza esta
posição de royaume alcançada pelo Brasil. O regente por ele representado é intitulado
S.A.R. le prince régent du royaume de Portugal et de celui du Brésil.
O que teria levado D. João a se apresentar como príncipe regente de dois reinos
distintos? Diversas motivações devem ser consideradas. A realidade de estado de facto que
o Brasil alcançara, com seu tamanho, sua economia (especialmente depois da Carta Régia
de abertura dos portos de 1808) e sua posição de sede da monarquia era convidativa para a
sua emancipação como estado de direito. A transformação do Brasil de colônia para estado
soberano, por sua vez, era também uma conveniente solução diplomática para dar assento a
Portugal na qualidade de “grande potência” no Congresso de Viena. Finalmente, uma terceira
importante motivação parece ter sido o conselho de Silvestre Pinheiro Ferreira de criar um
império sul-americano, ficando D. João a administrar os vastos domínios do Brasil, da África
e da Ásia, mas delegando a regência de Portugal. Finalmente, duas motivações populares:
era necessário reverter a crise política da colônia, que em parte decorria do sentimento de
inferioridade dos brasileiros enquanto moradores de uma colônia, bem como era preciso
responder ao sentimento de gratidão à terra e à gente brasileira, que haviam salvado a monarquia
portuguesa, hospedando a inteira corte, os altos funcionários, os tribunais superiores e as tão
diversas e conhecidas instituições públicas e privadas criadas pelo regente.
B) A declaração de que o Brasil é um Estado
A Carta de Lei por três vezes nomina o Brasil como estado no sentido técnicojurídico do termo. É verdade que no passado o Brasil, ou parte dele, já havia recebido a
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designação de estado, como foram os casos do Estado do Maranhão e do Estado do Brasil
(em 1621), ou do Estado de Maranhão-Piauí (em 1774). Mas nessas anteriores ocasiões não
passaram eles de divisões administrativas da colônia, sem autonomia, sem independência
da metrópole, sem soberania. Como tal, eram administrados por governadores gerais e,
depois, por capitães-mores. Mas o termo “estado” expresso na Carta de Lei assumiu o
sentido inteiramente novo, próprio do vocabulário dos juristas publicistas: “O Estado
do Brasil seja elevado à dignidade, preeminência, e denominação de - Reino do Brasil”;
“Vossa Alteza Real há por bem elevar este Estado do Brasil á graduação e categoria de
Reino”. Registrada nesta Secretaria de Estado dos Negócios do Brasil.
O Brasil assumiu a personalidade jurídica de estado perante a comunidade
internacional; tornou-se um, dentre os diversos países.
Com D. João inaugurou-se a história constitucional brasileira. Muito antes
da proclamada Independência por seu filho. São provas deste fato os diversos atos
legislativos posteriores, como o Decreto de 18 de fevereiro de 1821, que promete
uma Constituição para o Brasil e convoca os procuradores das cidades e vilas em
“Junta de Cortes” no Rio de Janeiro; o juramento de D. João VI à Constituição in
fieri (Decreto de 24/2/1821); a nova convocação de deputados constituintes que
representariam o Brasil nas Cortes (Decreto de 7/3/1821); o inopinado Decreto de
21/4/1821 que mandou observar no Brasil a Constituição Espanhola de 1812 (a
nossa verdadeira, mas efêmera, primeira Constituição) e, finalmente, a Convocação
da Assembléia Constituinte Brasileira, pelo então regente D. Pedro (Decreto de 3 de
junho de 1822). Tivemos assim, antes do Grito do Ipiranga, constituinte e constituição,
ambos frutos diretos da Carta de Lei de 1815. Na verdade, como se verá, tivemos
duas constituintes e duas constituições no curto período de 1821 e 1822, todas com
supedâneo na referida Carta de Lei de 1815.
C) A elevação do Estado do Brasil à condição de Reino do Brasil
Mais do que reconhecer o Estado do Brasil, a resoluta Carta de Lei elevou-o à
categoria de Reino e predicou-o como de igual identidade com o Reino de Portugal e
Algarves, com dignidade e preeminência.
A equivalência dos reinos era conseqüência lógica da soberania alcançada no
art. 1º da referida Carta de Lei. Explicitá-la no art. 2º foi de grande auxílio para os
intérpretes da norma, especialmente para os juristas e políticos brasileiros que resistiram
com muita técnica (José Bonifácio, o principal deles, será cognominado o Patriarca da
Independência justamente pela sua capacidade de neutralizar as tentativas das Cortes
Portuguesas de recolonizar o Brasil por meio da constante evocação da soberania do Brasil,
consubstanciada na Carta de Lei de 1815). Foi esse, por exemplo, o principal argumento
jurídico do célebre Dia do Fico, de 9 de janeiro de 1822. O Brasil não podia mais descer da
condição de Reino. As tentativas unilaterais, por parte das Cortes Portuguesas, de rebaixar
o Brasil à condição de colônia afrontavam o pacto constitucional, já internacionalmente
reconhecido e ulteriormente estabelecido na Carta de 1815.
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O lento processo de confirmação jurídica da Independência, sem ruptura
revolucionária, sem golpe e sem traição à dinastia dos Bragança, vai marcar
definitivamente a cultura jurídica do então denominado Império do Brasil. Não
houve propriamente Guerra pela Independência, ressalvadas as notórias exceções
que foram as batalhas no Recôncavo Baiano e as agitações no Pará. Ao contrário do
que sucedeu na maioria das pátrias latinas vizinhas, o processo de Independência foi
antes uma batalha jurídica do que bélica.
D) O estabelecimento de uma união dos dois reinos
Este é um dos temas mais polêmicos da Carta de Lei de 1815. No mesmo ato
constitucional em que se tornou ocasionalmente regente de dois Estados - regente do
Brasil e regente de Portugal – estabeleceu o soberano a União dos dois Estados idênticos.
De qual natureza foi essa união? Foi União Pessoal ou União Real?
O texto do Decreto não esclarece. Mais tradicional era a União Pessoal, em que o
monarca, acidentalmente, representaria mais de um Estado, cada qual com sua soberania.
União Real, por sua vez, é aquela que decorre de tratado entre dois Estados que mantém as
suas soberanias internas, embora sejam representados externamente por um só monarca.
Se a intenção de D. João era a de admitir futuramente dois regentes, um para o Brasil,
outro para Portugal, então se tratava de União Pessoal. Se a intenção era a de constituir
um pacto constitucional sine die de reciprocidade, mantidas a igualdade e soberania de
cada parte, então se tratava de União Real.
Qualquer que fosse a natureza, a União haveria de ser de qualquer modo precária,
pois poderia ser rompida a qualquer tempo por uma das partes.
Nem Portugal, nem o Brasil, pretenderam rompê-la, ao menos no início.
Portugal, simplesmente, preferiu por ignorar o seu vigor. Depois da Revolução
Liberal do Porto, de 1820, uma vez reunidas as Cortes Constitucionais, produziu copiosa
legislação afirmando, contrariamente aos termos da Carta de Lei, a sua preeminência
sobre o Brasil. Era preferível ignorá-la, para reconduzir o Brasil à condição de colônia,
à rompê-la, para tornar desfeita a União e dar ao Brasil a chance de ter o próprio e
exclusivo soberano.
Também o Brasil não pretendeu romper a União. Por isso mandou representantes às
Cortes Portuguesas. Como conseqüência, o texto constitucional denominado “Bases da
Constituição Portuguesa”, votado em Portugal para viger em Portugal, só teve aplicação no
Brasil porque o Senado da Câmara do Rio de Janeiro e o regente D. Pedro expressamente
o adotaram como lei fundamental para o Brasil.
Depois da Constituição Espanhola, essas “Bases da Constituição” constituíram a
segunda Constituição vigente no Brasil. Consistia em 37 itens, divididos em duas seções;
uma sobre os direitos individuais do cidadão, outra sobre a organização e limites dos
poderes políticos do Estado.
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Mas como nem os Portugueses, que menosprezaram os deputados brasileiros que
foram mandados à assembléia constituinte em Portugal, respeitaram os direitos conferidos
aos brasileiros pelas referidas “Bases da Constituição”, decidiu então o Brasil repudiá-las
(ainda que antes juradas), todavia sem romper com a União dos Estados.
O rompimento do pacto constitucional de União (rectius ato constitucional, pois
decorreu da vontade de uma só pessoa, na dupla condição de regente de dois Reinos),
firmado pela Carta de Lei de 1815, somente será unilateralmente decidido pelos brasileiros,
por meio de seu regente, com a denominada “Proclamação da Independência”, guardadas
as devidas ressalvas terminológicas quanto ao uso do termo independência, que acima
aludimos.
REFERÊNCIAS
ARMITAGE, João. História do Brasil. São Paulo: Edusp-Itatiaia, 1981.
AVELLAR, Hélio de Alcântara. História administrativa e econômica do Brasil. MEC,
1970.
LEVENE, Ricardo. História da América. Edição brasileira dirigida por Pedro Calmon,
volume VIII – Independência e Organização Constitucional, Rio de Janeiro: Jackson
[sem data].
LIMA, Manuel de Oliveira. D. João VI no Brasil. 2.ed. Rio de Janeiro, 1945.
NOGUEIRA, Octaciano. Constituições Brasileiras: 1824, Vol. I, Senado Federal,
1999.
SEGURADO, Milton Duarte. O Direito no Brasil. Edusp, 1973.
TRÍPOLI, César. História do Direito Brasileiro, Vol. II, Tomo I. São Paulo: [Revista dos
Tribunais], 1947.
VALLADÃO, Haroldo. História do Direito especialmente do Direito Brasileiro. Rio de
Janeiro: F. Bastos, 1973.
VALLADÃO, Haroldo. Bases Internacionais do Fico. Revista do Instituto Histórico
Geográfico Brasileiro, v.295.
VIANNA, Oliveira. Instituições Políticas Brasileiras. São Paulo: José Olympio Editora,
1949.
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