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PN 1035.99; AG: TC. Lagos;
Ag.e: Ruy Neves de Oliveira, Rua Dr. Faria e Silva, 10 3º A e E, Lagos;
Ag.o: MP.
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1. O Ag.e, advogado do A., António Manuel da Graça Oliveira (na acção ordinária
que este moveu contra a R. Tourinter Lda.), requereu a junção aos autos de atestado
médico passado em benefício da testemunha Carlos Alberto da Silva Martins, que
faltou à audiência de julgamento, pedindo a justificação no prazo.
2. A testemunha fora indicada pelo A..
3. Foi então proferido o despacho recorrido: posto que requerido por pessoa que
não tem, nem pode ter, nos presentes autos, poder de representação da testemunha,
vai indeferido; custas do incidente pelo subscritor do requerimento, fixando-se a
taxa de justiça em ½ Uc.
4. Na acta, a testemunha foi condenada em multa: Pte.: 7 000$00, caso não
justificasse a falta no prazo legal.
5. Na sessão seguinte, a testemunha compareceu e foi ouvida.
6. Não foi elaborada a liquidação, não foi notificada para pagamento e por fim foi
proferida sentença final, que transitou.
7. Concluiu o Ag.e:
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a) O despacho recorrido indeferiu a junção aos autos de um atestado médico de
testemunha que faltara à audiência de julgamento e o requerimento que o
veiculara, não considerando justificada a falta, tudo por se entender que quem
subscreveu o dito requerimento (o recorrente) não tinha, nem podia ter, poderes
de representação do faltoso;
b) Em consequência, também condenou o Ag.e no pagamento da taxa de justiça
no montante de ½ Uc.;
c) O despacho em questão está ferido de nulidades e, para além disso,
consubstancia manifesto erro de julgamento;
d) De facto, o subscritor do requerimento destinado a pedir justificação da falta
de alguém não tem que se achar munido de quaisquer poderes de representação,
visto que o dito requerimento não é acto pessoal, podendo por isso ser subscrito
por terceiros (Ac. RP, 94.01.12, CJ. XIX, 1/52);
e) Ademais, o atestado médico tem de ser aceite, mesmo desacompanhado de
requerimento (Ac. RC, 94.04.26, CJ, XIX, 1/50);
f) Acresce, mesmo que fosse acto pessoal, nada obstar a que o recorrente
subscrevesse o dito requerimento na qualidade de mandatário (sem
representação) do faltoso;
g) Em qualquer caso, ainda que se admita a bondade dos argumentos do
despacho recorrido, nada autoriza o indeferimento sem mais qualquer
justificação;
h) Ao indeferir o requerimento do recorrente, sem qualquer fundamentação de
direito, e com argumentos de circunstância que não se confundem com
verdadeiros e próprios fundamentos de facto (ausência de fundamentos de facto),
o despacho recorrido padece de nulidade, por violação do disposto no art. 668º/1
b CPC;
i) Mais! Ao indeferir a admissão do atestado médico, com a consequente não
justificação da falta, o despacho recorrido evidencia outra nulidade, por violação
do mesmo dispositivo legal, visto que não especificou também os fundamentos
de direito da decisão;
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j) Por outro lado, foi ainda cometida a nulidade de omissão de pronúncia,
quanto ao conteúdo do requerimento e do atestado (art. 668º/1 d CPC);
k) Devem ser reconhecidas as nulidades alegadas, ou aceite o erro de
julgamento e, em consequência, revogado o despacho recorrido, para ser
substituído por outro que admita a junção do atestado médico e considere
justificada a falta.
8. Nas contra-alegações disse o MP:
a) Assiste razão ao recorrente;
b) Indeferiu-se o pedido de justificação com fundamento na não obediência a
um requisito formal - ter de ser apresentado pela própria testemunha;
c) Por isso não se apreciou sequer a questão material - justificação ou não da
falta;
d) Mas o pedido de justificação não é um acto pessoal, tanto mais que a própria
testemunha pode até estar impossibilitada fisicamente de o levar a cabo;
e) Mesmo o requerimento não é também indispensável, nada impedindo que a
testemunha peça verbalmente a justificação, apresentando simplesmente o
atestado médico;
f) E no caso dos autos, o documento médico apresentado é comprovativo do
impedimento da testemunha;
g) Teria pois de ser apreciado, independentemente de eventual vício formal;
h) Deve o despacho recorrido ser substituído por outro que aprecie ou não a
justificação da falta.
9. Transcreve-se da sustentação:
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a) Antes do mais cabe começar por realçar que o decidido resultou da
constatação da proibição de o advogado falar com as testemunhas, e ao fazê-lo
violar deveres estatutários, mormente os que estão a coberto do art. 76º EOA1;
b) Por conseguinte, sendo tal prática proibida, a representação de testemunhas
por advogados da parte constitui infracção disciplinar (art. 91º EOA, por
violação do art. 76º);
c) Assim, a proximidade e necessário contacto com a testemunha representada
não são possíveis sem quebra da isenção e desejado distancionamento do
advogado, tratando-se de um acto ilícito à luz do direito considerado no seu
todo;
d) E incumbia ao tribunal, nestas circunstâncias, actuar em defesa da
legalidade, ainda e sempre em obediência ao comando constitucional de
repressão da violação da legalidade democrática (arts. 156º, 264º e 266º CPC;
202º/2 CRP);
e) Por outro lado, a forma sucinta da decisão não equivale a falta de
fundamentação (art. 158º CPC): pretendeu não dramatizar a falta deontológica,
por se crer que o requerimento em causa relevava antes de excesso de
voluntarismo, ou ingenuidade;
f) Acaso se aceite todavia a tese da desnecessidade do requerimento para
justificação da falta, o resultado seria idêntico para o recorrente (não fosse a
sua, ainda actual, pretensão de ver justificada a falta da testemunha):
desentranhamento, com custas pelo recorrente;
g) Mas, se for certo que a simples junção de um atestado médico funciona
como requerimento da justificação da falta, o que não foi o que sucedeu, a tese
em apreço nada tem a ver com a resolução a dar à questão, pois a verdade é
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Vd. Arnault, António, Estatuto da Ordem dos Advogados, Fora do Texto, Coimbra, 1992, pp. 55/56: a lei,
e designadamente o EOA, constituem a fonte primacial da deontologia profissional; contudo, há praxes
não codificadas que impõem ao advogado certo comportamento, sob pena de responsabilidade disciplinar
v.g. não poder ouvir as testemunhas…; a possibilidade de o advogado poder falar com as testemunhas,
existente em alguns países, v.g. os Estados Unidos, foi discutida no 1º Congresso dos Advogados
Portugueses (1972) e proibida por larga maioria…. Vd. tb. Ac. CS.OA, 82.05.28, ROA, 42/823.
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que aquele requerimento foi apresentado e tinha de ter decisão sob pena, aí sim,
de se cometer nulidade por omissão de pronúncia;
h) No entanto, em Direito Processual Civil rege o princípio do pedido (art. 3º
CPC), e os meios de prova não se podem confundir com as alegações dos factos
que visam comprovar;
Concluindo:
i) De qualquer modo, o requerimento em crise tinha de ser apreciado e não se
vê de todo como a decisão possa ser a que o recorrente pretende,
nomeadamente no sentido da justificação da falta: o interesse em tal decisão
não é seu, antes da testemunha faltosa, que nada solicitou no processo;
j) Admitindo ainda que o requerimento poderia ter sido subscrito por terceiro
ou, sem conceder, que o atestado pudesse ter sido entregue por outrem, certo é
que nunca poderia ser o advogado da parte que ofereceu a testemunha.
10. O recurso está pronto para julgamento, nos termos do disposto no art. 705º
CPC.
11. Estes os factos que damos por assentes:
a) Na acção ordinária que correu pelo Tribunal Judicial da Comarca de Lagos e
em que é A. António Manuel da Graça Oliveira, R. Touristel Lda., foi indicado
no rol de testemunhas do A., Carlos Alberto da Silva Martins;
b) Na audiência de julgamento, 98.01.08, a testemunha faltou, tendo sido
condenada na multa de Pte.: 7 000$00, caso não justificasse a falta no prazo
legal;
c) Com entrada em 98.01.19, o recorrente, advogado do A., apresentou um
requerimento pedindo a justificação da falta de Carlos Alberto da Silva Martins,
juntando um atestado médico, subscrito pelo Dr. João Amado, Int. Cardiologia
HDF, no qual se diz que a testemunha esteve doente, 98.01.08, motivo pelo qual
não pode comparecer em tribunal;
d) Com data de 98.01.29 foi proferido o despacho recorrido;
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e) Não foi liquidada a multa, nem notificado para pagamento Carlos Alberto da
Silva Martins;
f) De novo convocado, esteve presente e foi ouvido na audiência de 98.02.09;
g) Em 98.05.11 foi proferida a sentença respeitante à acção proposta por
António Manuel da Graça Oliveira, que transitou em julgado.
13.
Baseia-se a decisão recorrida, por um lado, no princípio do pedido que
importará, para a testemunha que faltou à audiência, pedir a justificação da falta;
por outro, na proibição de o advogado da parte contactar as testemunhas oferecidas.
Contraria a tese do despacho, a defesa da desnecessidade do requerimento e da
inutilidade de uma decisão formal que, por isso mesmo, elide o essencial do debate:
determinar se a falta foi ou não justificada.
Neste último plano, aduz-se na sustentação que se não for necessário o pedido de
justificação da falta, então há incidente anómalo, merecedor de despacho no mesmo
sentido do que foi proferido.
Começando por este último problema, diremos que o incidente anómalo sujeito a
indeferimento e tributação corporiza sempre um entrave à marcha do processo,
injustificado. Se aceitarmos a tese de que não é necessário formular pedido de
justificação da falta, porque o requerimento nesse sentido juntava também os
elementos necessários para decisão sobre o tema, teremos a conclusão lógica de o
pedido não ter, por qualquer forma, perturbado a marcha do processo. Ainda que
desnecessário, certo é que trouxe elementos sérios, e no momento apropriado, para
uma decisão apropriada.
Não colhe aqui portanto a contra-argumentação final.
E tendo agora em conta a estrutura contraditória do processo, como corolário ou
desenvolvimento do princípio do pedido, certo é que a testemunha respondeu à
solicitação que lhe foi feita no despacho que a condenou em multa, caso não
justificasse a falta no prazo legal. Nestas circunstâncias, não é necessário que peça
algo que já lhe foi imposto: basta que faça juntar ao processo os elementos
suficientes da justificação, para não sofrer a multa. Não se trata de acto pessoal,
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por outro lado, já que se pode extrair da legislação comum sobre justificações de
faltas que o documento comprovativo da impossibilidade de ter comparecido pode
até ser enviado pelo correio. Assim é de admitir que também o possa ser por
qualquer núncio.
É agora sob esta perspectiva que se nos afigura poder rebater a primordial objecção
sustentada contra o mérito do recurso: é vedado ao advogado da parte contactar
com as testemunhas que ofereceu, mas não é vedado que estas se socorram dele
como núncio. Segundo a experiência comum, até se torna compreensível que a
testemunha entregue a quem a ofereceu o documento comprovativo da
impossibilidade de ter comparecido para ser junto ao processo, porque será quem
mais facilidade, e elementos, tem para o fazer. Tanto nem sequer supõe que o
advogado tenha contactado com ela: pode muito bem conceber-se ter sido o
constituinte quem o muniu do atestado. Em todo o caso, o que norma deontológica
prescreve é que o advogado não contacte a testemunha oferecida, para de alguma
maneira não a instruir ou debater com ela aspectos da causa. E a simples entrega de
um atestado médico, com vista a obter a justificação de uma falta, não cabe
seguramente no âmbito da proibição, que nem pode ser racionalmente
compreendida com os limites exagerados dos deveres cometidos à mulher de
César.
Temos deste modo que não procedem nem a justificação do despacho recorrido,
nem da sustentação, ficando todavia em aberto saber se a interposição do presente
recurso faz cair no âmbito da consequente revogação do despacho recorrido, a
problemática da justificação da falta da testemunha.
Ora, o processo findou sem cumprimento do despacho que aplicou a multa. Mas
como bem sustenta o M.P. dele constam os elementos suficientes para ajuizar sobre
a condição suspensiva da decisão condenatória. Removido o obstáculo que se
traduz na prolação do despacho em crise, o problema subsiste em conecção íntima
com a problemática posta pelo presente agravo. E se a omissão de pronúncia,
arguida contra a decisão recorrida, justamente por não ter levado em conta o que
resulta do atestado, e em face da falta da testemunha anotada em acta, nos parece
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excessiva no contexto de legitimação do recorrente, aquela íntima conecção
autoriza, ainda assim, a que, ao menos sob a directiva da celeridade processual, se
tome posição.
Nada havendo que contrarie a declaração médica da impossibilidade de
comparência da testemunha, há portanto que ter a falta como justificada.
14.
Vistos os arts. 3º CPC e 76º EOA, decide-se, pelas razões expostas,
revogar o despacho recorrido, com a consequência da admissão ao debate
intraprocessual do atestado médico e correlativa justificação da falta de Carlos
Alberto da Silva Martins à audiência de discussão e julgamento, 98.01.08.
15.
Sem custas, por não serem devidas.
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