ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. UMA ANÁLISE CRÍTICA À LUZ DA
PRINCIPIOLOGIA BALIZADORA DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
BRASILEIRA: LEGALIDADE, ISONOMIA E ECONOMICIDADE1
Laura Menezes Bins2
RESUMO: O objetivo do presente estudo consiste em analisar a adesão à ata de registro de
preços à luz da principiologia balizadora da atividade administrativa brasileira, em especial,
legalidade, isonomia e economicidade. Inicialmente, são tecidas considerações acerca do
procedimento licitatório e seus princípios; após, é abordado o sistema de registro de preços,
seus aspectos gerais e a legislação atual; e, finalmente, é examinada a possibilidade de adesão
à ata de registro de preços por outros órgãos e entidades da Administração Pública que não
tenham participado da licitação – prática do carona –, com base no que foi tratado
anteriormente. O resultado é a constatação de que a figura do carona viola os princípios
norteadores da atividade administrativa brasileira, não permitindo o alcance das finalidades
isonômica e econômica do certame licitatório. Logo, foi possível concluir que a adesão à ata
de registro de preços é ilegal e, mesmo que editada lei, nos moldes atuais, seria essa
inconstitucional. Uma possível solução é que o órgão ou entidade utilizador da prática do
carona integre o procedimento licitatório desde o início, como órgão participante.
Palavras-chave:
Direito Administrativo. Licitação. Sistema de Registro de Preços. Adesão
à Ata de Registro de Preços. A figura do carona. Princípios. Violação.
Finalidades do certame licitatório. Não alcance. Prática ilegal.
1 INTRODUÇÃO
Com o advento da Constituição de 1988, inaugurou-se uma nova ordem jurídica nacional,
instituidora de uma série de princípios, previstos no caput do artigo 37, com redação determinada
pela Emenda Constitucional n.º 19/98, aos quais a Administração Pública deve obedecer. Nesse
contexto, a Carta Federal versou também sobre o princípio da obrigatoriedade de licitar, no
inciso XXI do referido artigo, estipulando, como regra geral, a realização de licitação pública
para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, fins de assegurar tratamento
equivalente a todos os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa ao Poder Público.
Forte no artigo 22, inciso XXVII, da Constituição Cidadã, que estipulou como sendo
de competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação,
editou-se a Lei Federal n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o artigo 37, inciso
XXI, da CRFB/88. Ao cuidar das compras, definiu a legislação em comento – artigo 15,
inciso II – que essas deverão ser, sempre que possível, processadas através de sistema de
registro de preços. Tal sistema também foi previsto no artigo 11 da Lei Federal n.º 10.520, de
17 de julho de 2002, que instituiu a modalidade de licitação denominada Pregão, para
aquisição de bens e serviços comuns.
Com o escopo de regulamentar o sistema de registro de preços, em atenção ao disposto
no § 3º do artigo 15 da Lei Federal n.º 8.666/93, foi expedido, no âmbito federal, o Decreto
n.º 3.931, de 19 de setembro de 2001, hoje em vigor com as alterações introduzidas pelo
1
2
Artigo extraído do trabalho de conclusão apresentado à banca examinadora, composta pela Orientadora, Profª.
Ms. Magda Azário Kanaan Polanczyk, pelo Prof. Ms. Plínio Saraiva Melgaré e pelo Prof. Ms. Wremyr Scliar,
como requisito à obtenção do grau de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais na Faculdade de Direito da
Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Aprovado com grau máximo em 07 de junho de 2010.
Acadêmica do Curso de Ciências Jurídicas e Sociais – Faculdade de Direito – PUCRS. Contato:
[email protected]
2
Decreto n.º 4.342, de 23 de agosto de 2002. Tal Decreto regulamentar ou de execução, entre
as inovações trazidas, instituiu, em seu artigo 8º, a possibilidade de adesão à ata de registro de
preços por outros órgãos e entidades da Administração Pública que não tenham participado da
licitação. É a chamada figura do carona.
Em face desse dispositivo, diversos questionamentos surgem. Entre eles, destacam-se:
pode um decreto inovar o ordenamento jurídico, criando tal procedimento de adesão? Esse
procedimento não fere os princípios basilares da licitação e, até mesmo, o direito fundamental
à igualdade, de modo a fragilizar o próprio Estado Democrático de Direito originado pela
nova Lex Fundamentalis? A adesão à ata de registro de preços não acaba impedindo o alcance
das finalidades buscadas com a realização de certame licitatório?
Adiante-se, desde já, que a prática do carona, defendida por alguns autores e utilizada
por diversos órgãos e entidades da Administração Pública, vem sendo questionada por parte
da doutrina administrativa e não mais usada por alguns órgãos e entidades do Poder Público.
Diante da diversidade de regras que regulamentam a matéria e das indagações que
surgem, da não existência de entendimento pacífico e unânime na doutrina e na
jurisprudência, bem como da frequente utilização do sistema de registro de preços e da prática
comum de adesões a atas de registro de preços, verifica-se que o assunto a ser analisado tem
extrema relevância no contexto jurídico-social brasileiro.
Com o presente estudo pretende-se, portanto, analisar criticamente a adesão à ata de
registro de preços a partir dos princípios norteadores da atividade administrativa brasileira,
em especial, legalidade, isonomia e economicidade, colaborando com a discussão hoje
existente sobre a adoção de tal procedimento por órgãos e entidades da Administração
Pública, concluindo pela sua legalidade ou não e, sendo o caso, propondo alternativas.
Para tanto, o trabalho está dividido em cinco capítulos, considerada esta introdução e a
pertinente conclusão. No capítulo segundo, tecem-se considerações acerca das noções gerais
do procedimento licitatório e de seus princípios vetoriais. No terceiro capítulo, cuida-se do
sistema de registro de preços. No capítulo quarto, visita-se a adesão à ata de registro de
preços, analisando-a à luz da principiologia balizadora da atividade administrativa brasileira e
discutindo uma alternativa possível.
2 O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E SEUS PRINCÍPIOS
2.1 NOÇÕES GERAIS
2.1.1 Conceito, natureza jurídica e finalidades
A Administração Pública, no exercício de suas atividades, objetivando sempre o
alcance do interesse público, necessita, entre outros, adquirir bens e contratar a prestação de
serviços de terceiros. Para tanto, ao contrário dos particulares, que podem contratar
livremente, o Poder Público adota procedimento denominado licitação.
Os vários conceitos elaborados pela doutrina administrativa acerca do tema licitação,
geralmente, em muito se assemelham. Cita-se, aqui, o de Marçal Justen Filho (2008, p. 11):
Licitação é o procedimento administrativo destinado a selecionar, segundo critérios
objetivos predeterminados, a proposta de contratação mais vantajosa para a
Administração, assegurando-se a ampla participação dos interessados, com
observância de todos os requisitos legais exigidos.
Do próprio conceito de licitação, visto acima, extrai-se sua natureza jurídica, qual seja,
a de procedimento administrativo. Ao falar-se em procedimento administrativo, explica
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2007, p. 325), “[...] está-se fazendo referência a uma série de
atos preparatórios do ato final objetivado pela Administração”.
3
Tal procedimento administrativo, além de ter fim seletivo, para José dos Santos
Carvalho Filho (2008), é vinculado. Do mesmo modo, entende Lúcia Valle Figueiredo (2003,
p. 446-7), que salienta que “[...] as etapas do procedimento ou, por outra, a sequência dos atos
que o compõem é totalmente vinculada; os diversos atos, entretanto, terão conteúdo ora
vinculado, ora com maior grau de discricionariedade”. Acerca dessa vinculação, Toshio
Mukai (2008, p. 30) ressalta que é “[...] antes de ditada pela lei e pelos regulamentos,
superiormente atrelada aos princípios da licitação”.
Por ser um procedimento administrativo, a licitação não apresenta fim em si mesma,
assevera Marçal Justen Filho (2008). Duas são as finalidades da licitação3: isonômica e
econômica, de modo que, assegurando tratamento equivalente a todos os licitantes, possa ser
selecionada a proposta mais vantajosa à Administração Pública4. Nesse sentido, Celso
Antônio Bandeira de Mello (2006) e Diogenes Gasparini (2005).
2.1.2 Disciplina normativa: breve histórico, competência e obrigatoriedade de licitar
Cláudia Fernandes Mantovani (2004, p. 358) explica que “a expressão licitação,
significando o procedimento pelo qual a Administração adquire bens ou serviços de terceiros,
surgiu somente no ano de 19645. Anteriormente, o procedimento era denominado concorrência6”.
A Carta Federal de 1988, em dois momentos, cuidou do tema: em seus artigos 22,
inciso XXVII, e 37, inciso XXI, cujo conteúdo será em seguida abordado.
Da necessidade de modernização das normas vigentes, editou-se a Lei n.º 8.666/937, que
regulamentou o artigo 37, inciso XXI, da CRFB/88, instituindo normas para a licitação e os
contratos da Administração Pública, afora dando outras providências.
Cumpre, ademais, referir que, em 2000, a Medida Provisória n.º 2.026 instituiu uma nova
modalidade de licitação, denominada pregão, a ser utilizada exclusivamente pela União, para
aquisição de bens e serviços comuns. Das suas sucessivas reedições, resultou a Medida Provisória
n.º 2.182-18, que acabou sendo convertida na Lei Federal n.º 10.520/02, podendo, tal modalidade,
ser utilizada não só pela União, mas também pelos Estados, Distrito Federal e Municípios.
Na Carta Magna, que, segundo Marçal Justen Filho (2008), contém o núcleo
primordial da disciplina, há previsão, nos artigos já mencionados, tanto da competência para
legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, quanto da obrigatoriedade de licitar.
O artigo 22, inciso XXVII, da CRFB/88, conforme redação dada pela Emenda
Constitucional n.º 19/98, estabelece, in verbis:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
[...]
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para
as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as
empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III;
(grifo nosso)
Da análise do dispositivo legal em comento, verifica-se que a edição de normas gerais
sobre licitação e contratação administrativa é de competência privativa da União. O que não
3
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Afora a natureza jurídica, o conceito de licitação traz, entre outros aspectos, os objetivos desse procedimento
administrativo.
Reza o artigo 3º da Lei Federal n.º 8.666/93: “A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração [...]”.
O primeiro texto legal a utilizar o vocábulo licitação foi a Lei n.º 4.401/64. Posteriormente, foram expedidos o
Decreto-Lei n.º 200/67 e o Decreto-Lei n.º 2.300/86.
O primeiro ato normativo a tratar do instituto da concorrência foi o Decreto n.º 4.536/22.
Tal lei já sofreu alterações e importa dizer que existe em curso o PLC – Projeto de Lei da Câmara n.º 32, de
2007, que, se aprovado, produzirá modificações relevantes para a matéria.
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significa que a União possa dispor sobre todo e qualquer tema nessa matéria. Os demais entes
federativos, em atenção a um dos princípios constitucionais mais relevantes, vale dizer, o da
Federação8, também dispõem de competência para disciplinar o tema, editando normas
especiais, o que lhes assegura uma margem de autonomia.
Sobre o assunto, Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 504):
A competência para legislar sobre licitação assiste às quatro ordens de pessoas
jurídicas de capacidade política, isto é: União, Estados, Municípios e Distrito
Federal. Entretanto, compete à União editar “normas gerais” sobre o assunto,
conforme prescreve o art. 22, XXVII, da Constituição. [...] Sem embargos, todas
devem acatamento às “normas gerais” legislativamente produzidas com alcance
nacional, [...].
Para Marçal Justen Filho (2008, p. 15-6), “a expressão ‘normas gerais’ configura-se
como um conceito jurídico indeterminado”, sendo que seu núcleo de certeza e determinação
compreende “[...] os princípios e as regras destinadas a assegurar um regime jurídico
uniforme para as licitações e as contratações administrativas”.
A Lei de Licitações e Contratos Administrativos9 veicula as normas gerais sobre a
matéria, que são aquelas que vinculam a todos os entes federativos – nacionais. Mas, em
verdade, veicula também normas não gerais – especiais –, entendidas como aquelas de
observância obrigatória apenas no âmbito da União – federais –, sendo facultado aos demais
entes federativos adotar disciplina diversa, desde que não contrarie as normas gerais. Nesse
sentido, Hely Lopes Meirelles (2006) e Celso Antônio Bandeira de Mello (2006).
Sobre esse aspecto, Diogenes Gasparini afirma (2005, p. 451):
A União, ao editar a Lei Federal n.º 8.666/93, [...] foi muito além, desconhecendo,
como se verifica do seu art. 1º, a atribuição dos demais entes federados para estatuir
legislativamente, nessas áreas, as competentes normas particulares. Acabou, assim,
por editar referida lei com a pretensão de submeter todas as unidades da Federação
ao mesmo regime licitatório. Esse comportamento da União só pode ser havido
como inconstitucional, desprovido, portanto, da eficácia que seus mentores
desejaram, conforme é reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência. Desse modo,
é evidente que Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios não perderam,
nessas áreas, a competência legislativa que a Lei Maior lhes assegura, podendo
editar suas leis de licitações e contratos observadas as normais gerais ou valer-se das
leis já produzidas, aplicando-as às suas licitações e contratos em tudo que não violar
as normas gerais [...].
Saliente-se, por derradeiro, que, com a edição da Lei Federal n.º 8.666/93, não houve a
exaustão da competência legislativa federal para editar normas gerais sobre a matéria, ou seja, a
União pode editar outras leis, disciplinando o mesmo tema. O maior exemplo disso é a Lei
Federal n.º 10.520/02, que dispõe sobre o Pregão.
Já o artigo 37, inciso XXI, da CRFB/88, determina o seguinte, ipsis litteris:
Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá [...] e, também,
ao seguinte:
[...]
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública
que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta,
nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifo nosso)
8
9
Vide artigos 1º, 18 e 60, § 4º, inciso I, da CRFB/88.
Artigo 1º da Lei Federal n.º 8.666/93: “Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos [...]”.
5
E o artigo 175 da CRFB/88, reiterando tal exigência especificamente para as
concessões e permissões de serviço público, estipula que, verbis: “Incumbe ao Poder Público,
na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de
licitação, a prestação de serviços públicos”. (grifo nosso)
A par disso, verifica-se que, ressalvados os casos especificados na legislação
pertinente, a realização de procedimento licitatório é exigência constitucional a toda
Administração Pública10. Aqui, mister aduzir que José dos Santos Carvalho Filho (2008, p.
226-7) faz menção ao artigo 37, inciso XXI, da CRFB/88 como enunciador do “[...] princípio
da obrigatoriedade de licitação [...]”. Ainda sobre o assunto, Marçal Justen Filho (2008, p.
44): “Fica, assim, estabelecida a licitação como regra fundamental. A ausência de licitação
somente se admite por exceção”, sendo que “as hipóteses de contratação direta, tal como
determinado constitucionalmente, devem ser previstas em lei”.
A Lei Federal n.º 8.666/93, em seu artigo 2º 11, em atenção ao disposto na Carta
Federal, prevê que, regra geral, as contratações no âmbito da Administração Pública devem
ser precedidas do competente procedimento licitatório. Afora isso, estabelece os casos em que
se admite a contratação direta: artigos 17, incisos I e II – licitação dispensada –; 24 – licitação
dispensável –; e 25 – inexigibilidade de licitação. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles (2006)
e Diogenes Gasparini (2005).
Note-se, em consequência, que, não se enquadrando, a contratação pretendida, em
nenhum dos casos acima elencados, faz-se necessária a deflagração de procedimento licitatório,
em cumprimento às normas constitucionais e legais.
2.1.3 Destinatários e objeto
Estão obrigados a licitar, exceto nos casos especificados na legislação, a
Administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, forte no artigo 37, caput e inciso XXI, da Carta Federal.
A Lei Federal n.º 8.666/9312, ao regulamentar o dispositivo constitucional acima
citado, estipula, em seu artigo 1º, caput e parágrafo único, que, além dos órgãos da
administração direta, subordinam-se ao regime da aludida Lei, obrigando-se, por conseguinte,
a preceder suas contratações de licitação, salvo nas hipóteses previstas na Lei, os fundos
especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de
economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados,
Distrito Federal e Municípios.
Quanto ao objeto do procedimento licitatório, segundo José dos Santos Carvalho Filho
(2008), apresenta duas facetas. O objeto imediato, que é a seleção da proposta que melhor atenda
aos interesses da Administração Pública; e o objeto mediato, que, nos termos dos artigos 37,
inciso XXI, e 175 da CRFB/88 e dos artigos 1º e 2º da Lei Federal n.º 8.666/93, consiste na
obtenção de determinada obra, serviço, compra, alienação, locação ou prestação de serviço
público13, em face de contratação com o particular.
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Diogenes Gasparini (2005, p. 428) anota que: “[...] essa obrigatoriedade é decorrência genérica (art. 37, XXI)
ou específica (art. 175) da Constituição Federal e, se assim não fosse, a exigência decorreria do princípio da
igualdade. De sorte que a licitação seria exigida [...] ainda que a Constituição Federal não mencionasse essa
palavra”. Do mesmo modo, conclui Lúcia Valle Figueiredo (2003).
Artigo 2º da Lei Federal n.º 8.666/93: “As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações,
concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão
necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei”.
Sobre o tema, vide, ainda, artigos 115 e 117 a 119 da Lei Federal n.º 8.666/93.
O artigo 6º da Lei Federal n.º 8.666/93 traz as definições de obra, serviço, compra e alienação, entre outras.
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2.1.4 Modalidades e tipos de licitação14
Conforme Cláudia Fernandes Mantovani (2004, p. 384), “as modalidades de licitação
identificam o processamento do certame e os tipos indicam a forma pela qual as propostas
serão julgadas, levando-se em conta os critérios objetivos determinados no edital”.
Cinco são as modalidades de licitação previstas na Lei Federal n.º 8.666/93. Para Hely
Lopes Meirelles (2006, p. 312), “as nossas espécies de licitação têm características próprias e
se destinam a determinados tipos de contratação, [...]”.
O artigo 22 do aludido diploma
legal, em seus incisos, as elenca, vale saber, concorrência, tomada de preços, convite,
concurso e leilão; nos seus cinco primeiros parágrafos, as define; e, em seu § 8º, veda a
criação de outras modalidades de licitação15 ou a combinação das referidas no artigo.
Ademais, no artigo 23 do Estatuto, são indicados os critérios de aplicação dessas
modalidades.
Em que pese o disposto no § 8º do artigo 22 da Lei Federal n.º 8.666/93, a Lei Federal
n.º 10.520/0216 instituiu, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, a modalidade de licitação denominada Pregão17, que segundo Cláudia Fernandes
Mantovani (2004, p. 426), “[...] visou dar maior celeridade e agilidade na aquisição de bens e
serviços comuns, desburocratizando e flexibilizando o procedimento licitatório [...]”.
No que diz respeito aos tipos de licitação, isto é, aos critérios a serem utilizados para o
julgamento das propostas, estão previstos no § 1º do artigo 45 da Lei Federal n.º 8.666/93, não
sendo aplicáveis à modalidade concurso. São eles: menor preço, melhor técnica, técnica e
preço e, nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso, maior lance ou
oferta. O § 5º do artigo em comento veda a utilização de outros tipos de licitação.
2.1.5 Etapas
Pode-se dizer que a licitação possui duas etapas: interna e externa. A interna
compreende as diversas exigências procedimentais para que a licitação possa ser levada à
público. Inicia com a requisição – artigo 38 da Lei Federal n.º 8.666/93 – e termina com a
elaboração do edital ou do convite, nos termos do artigo 40 do Estatuto. A externa18, por
sua vez, tem início com a publicação do edital ou com o convite aos particulares e finda
com a homologação do procedimento e com a adjudicação do objeto ao vencedor.
Saliente-se, aqui, por relevante, que o procedimento varia de acordo com a modalidade
licitatória. Assim entende Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2007). Observe-se, com isso, a
importância da escolha adequada da modalidade e do tipo de licitação, pois só com o competente
procedimento licitatório as finalidades da licitação poderão ser alcançadas de forma plena.
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Sobre o assunto, ver Celso Antônio Bandeira de Mello (2006).
Segundo Diogenes Gasparini (2005, p. 497), “só a União pode criar novas modalidades, dado que a
quantidade, a denominação e o regime são regulados por normas gerais e essas só podem ser legisladas pela
União (art. 22, XXVII, da CF)”.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 528) se manifesta no sentido de que não existe oposição para que
a Lei Federal n.º 10.520/02 “[...] seja também havida como ‘norma geral’ superveniente à Lei 8.666”. E mais:
“Contudo, não se reportou ao rol de modalidades licitatórias previstas no art. 22 da Lei 8.666 e à sua proibição
de serem estabelecidas modalidades novas. Daí a convivência desta sexta figura com as outras cinco, sem
alteração dos dizeres legais anteriores”.
Os Decretos n.os 3.555/00 e 5.450/05 regulamentaram, respectivamente, no âmbito federal, a modalidade de
licitação denominada Pregão e tal modalidade, na forma eletrônica.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 501-2) refere que a licitação “[...] pressupõe, como regra, duas
fases fundamentais (sem prejuízo de outras subdivisões): uma, a da demonstração de tais atributos, chamada
habilitação, e outra concernente à apuração da melhor proposta, que é o julgamento”.
7
2.2 PRINCÍPIOS NORTEADORES
Princípio, segundo definição de Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 912-3), é:
[...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição
fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e
servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por
definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e
lhe dá sentido harmônico.
A Constituição Cidadã, em seu artigo 37, caput, com redação determinada pela Emenda
Constitucional n.º 19/98, reporta de modo expresso os seguintes princípios gerais regulares de
todas as modalidades da atividade administrativa do Estado: legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência, o que não exclui a consagração constitucional de tantos
outros19, como, por exemplo, do princípio da obrigatoriedade de licitação, previsto no inciso XXI
do referido artigo, já objeto de exame no item 2.1.2 do presente estudo. Cuida-se, a rigor, do
respeito, no campo do procedimento licitatório, ao direito fundamental à boa administração
pública, tão festejado pelo Professor Juarez Freitas (2007, p. 20), que assim o define:
[...] trata-se do direito fundamental à administração pública eficiente e eficaz,
proporcional cumpridora dos seus deveres, com transparência, motivação,
imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena
responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas.
A Lei Federal n.º 8.666/93, ao regulamentar o artigo 37, inciso XXI, da CRFB/88,
além de contemplar uma pluralidade de regras, veicula, em seu artigo 3º, um conjunto de
princípios regedores do procedimento licitatório, a saber: legalidade, impessoalidade,
moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento
convocatório, julgamento objetivo e os que lhe são correlatos. O referido artigo 3º sintetiza o
espírito da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, assevera Marçal Justen Filho
(2008).
Pelo exposto, pode-se afirmar, em síntese, que a ação administrativa deve estar sempre
pautada por esses padrões20, vez que tais princípios, como menciona Hely Lopes Meirelles
(2006, p. 87), constituem “[...] os sustentáculos da atividade pública”. Passa-se, então, ao
exame dos princípios da legalidade, isonomia e economicidade, elegidos como relevantes
para a análise que será proposta no capítulo quarto deste estudo.
2.2.1 Legalidade
O princípio da legalidade, específico do Estado de Direito21, constituindo-se numa das
principais garantias de respeito aos direitos individuais, encontra-se fundamentado, no sistema
pátrio, nos artigos 5º, inciso II, 37, caput, e 84, inciso IV, da Carta Federal22, bem como nos
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21
22
Celso Antônio Bandeira de Mello (2006) classifica os princípios constitucionais em expressos ou implícitos.
As licitações públicas devem seguir tanto as diretrizes constitucionais, quanto observar os princípios
específicos que orientam tal procedimento.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 98) menciona: “[...] na conformidade da máxima oriunda do
Direito Inglês, que no Estado de Direito quer-se o governo das leis, e não dos homens; impera a rule of Law,
not of men”.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 915) sintetiza o disposto nesses artigos: “enquanto o primeiro
dispositivo invocado assegura que ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei’, o segundo determina que a Administração direta e indireta dos três Poderes, e em todas as
órbitas, se assujeitará ao princípio de ‘legalidade’; o terceiro estatui competir ao Presidente expedir decretos e
regulamentos para fiel execução das leis”.
8
artigos 3º e 4º da Lei Federal n.º 8.666/9323, no tocante às licitações e aos contratos
administrativos.
Em atenção a esse princípio, em nosso país, a Administração Pública, diferentemente
dos particulares, nada pode fazer senão o que a lei determina, isto é, só pode fazer o que a lei
antecipadamente autorize24. Veja-se, com isso, que tal princípio é aplicado de forma mais
rigorosa à Administração Pública25.
No campo das licitações, explica José dos Santos Carvalho Filho (2008, p. 232), “[...]
o princípio da legalidade impõe, principalmente, que o administrador observe as regras que a
lei traçou para o procedimento. É a aplicação do devido processo legal [...]”. Ressalta-se,
outrossim, que, na licitação, a Administração Pública, além de estar obrigada a observar as
prescrições legais, não pode descumprir as normas e condições do ato convocatório, ao qual
se acha estritamente vinculada.
Não obstante isso, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2007), elenca como uma das
tendências atuais do direito administrativo brasileiro o alargamento do princípio da
legalidade26. Para a autora (2007, p. 28):
[...] o Estado Democrático de Direito pretende vincular a lei aos ideais de justiça, ou
seja, submeter o Estado não apenas à lei em sentido puramente formal, mas ao
Direito, abrangendo todos os valores inseridos expressa ou implicitamente na
Constituição.
[...]
Vale dizer que, hoje, o princípio da legalidade tem uma abrangência muito maior
porque exige submissão ao Direito.
Outro ponto que, desde já, deve ser abordado é o da competência regulamentar,
prevista no artigo 84, inciso IV, da Carta Federal, in verbis:
Art. 84. Compete privativamente ao presidente da República:
[...]
IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execução; (grifo nosso)
Forte nesse dispositivo legal, ao Presidente da República compete a expedição de
decretos e regulamentos para a fiel execução das leis, sendo que essas devem observar o
processo legislativo constitucionalmente estipulado27. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2007,
p. 216, grifo do autor) assim diferencia lei de decreto regulamentar:
23
24
25
26
27
O conteúdo do artigo 3º da Lei Federal n.º 8.666/93 já foi abordado nas seções 2.1.1 e 2.2 do presente estudo.
O artigo 4º, por sua vez, prevê que: “Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou
entidades a que se refere o artigo 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente
procedimento estabelecido nesta Lei [...]”.
“Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é
permitido fazer o que a lei autoriza”, ensina Hely Lopes Meirelles (2006, p. 88).
Cabem, aqui, algumas considerações sobre ato administrativo, que, de acordo com Juarez Freitas (1997), são:
(i) vinculados – propriamente ditos – quando o agente público não goza de qualquer liberdade, não havendo
espaço para a emissão de juízo de conveniência ou de oportunidade – reitere-se a impossibilidade lógica de
uma vinculação absoluta –; e (ii) discricionários – de discricionariedade vinculada ao sistema – quando é
possível a identificação de uma certa liberdade para a emissão de juízos de conveniência e oportunidade, o
que não permite, de modo algum, agir em desvinculação com os princípios balizadores do sistema. Sobre o
assunto, vide, também, posicionamento de Celso Antônio Bandeira de Mello (2006).
Acerca do assunto, vide Edite Hupsel (2009, p. 1 a 5).
O Decreto – forma de que os atos individuais ou gerais emanados do Chefe do Poder Executivo se revestem –
regulamentar ou de execução, previsto no artigo 84, inciso IV, in fine, da CRFB/88, diferencia-se do Decreto
independente ou autônomo, que disciplina matéria não regulamentada em lei – artigo 84, inciso VI, da
CRFB/88. De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2007, p. 216): “a partir da Constituição de 1988,
não há fundamento para esse tipo de decreto no direito brasileiro, salvo nas hipóteses previstas no artigo 84,
VI, da Constituição, com redação dada pela Emenda Constitucional n.º 32/01”.
9
Quando comparado à lei, que é ato normativo originário (porque cria direito novo
originário de órgão estatal dotado de competência própria derivada da Constituição),
o decreto regulamentar é ato normativo derivado (porque não cria direito novo,
mas apenas estabelece normas que permitam explicitar a forma de execução da lei).
Note-se, com isso, que, caso o Chefe do Poder Executivo, ao expedir tais decretos,
exceda suas competências constitucionais, criando direito novo, estará violando o princípio da
legalidade, vez que, em um Estado Democrático de Direito, governa-se por leis e não por
regulamentos.
2.2.2 Isonomia (igualdade)
Relativamente à isonomia, que consta do artigo 37, inciso XXI, da CRFB/8828,
constitui-se, em verdade, em um dos fins que a licitação busca realizar, a saber: assegurar
tratamento idêntico e equivalente a todos os licitantes29, nos termos do artigo 3º, caput, da Lei
Federal n.º 8.666/93, artigo esse que em seu § 1º traz uma série de vedações a atos que podem
comprometer a observância de tal princípio.
Por meio da licitação, a Administração objetiva afastar a arbitrariedade na seleção do
contratante30. A isonomia, ensina Marçal Justen Filho (2008, p. 67), “[...] significa tratamento
uniforme para situações uniformes, distinguindo-se-as na medida em que exista diferença”.
Além de ser princípio do próprio Direito Administrativo, a isonomia insere-se também
nos direitos fundamentais – artigo 5º, caput, da CRFB/88 –, que, no entendimento de Ingo
Sarlet (2009, p. 58),
[...] integram, portanto, ao lado da definição de forma de Estado, do sistema de
governo e da organização do poder, a essência do Estado constitucional,
constituindo, neste sentido, não apenas parte da Constituição formal, mas também
elemento nuclear da Constituição material.
Ao adotar o princípio da igualdade de direitos, assevera Alexandre de Moraes (2007),
limitou-se, além da atividade do legislador, a do intérprete/autoridade pública, bem como a
atuação do particular.
2.2.3 Economicidade
A economicidade constitui-se no outro fim que a licitação busca realizar, conforme
artigo 3º, caput, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Verifica-se o princípio
em tela na medida em que, por via da realização de procedimento licitatório, a
Administração Pública visa celebrar o melhor contrato possível – obter a melhor
qualidade, pagando o menor preço –, atendendo ao interesse público. Relaciona-se,
portanto, à idéia de custo-benefício.
2.2.4 Demais princípios
Afora os princípios comentados, norteiam o procedimento licitatório, como já referido
28
29
30
De acordo com Odete Medauar (2007, p. 181), a isonomia “[...] é o desdobramento do princípio constitucional
da igualdade (CF, art. 5º, caput) no âmbito licitatório”.
Para Joel de Menezes Niebuhr (2006), o procedimento licitatório é consequência do princípio da isonomia.
Em outras palavras, a licitação foi o meio eleito pela Constituição para assegurar e concretizar os direitos dos
particulares interessados em contratar com a Administração Pública à igualdade.
O princípio da igualdade, conforme Celso Antônio Bandeira de Mello, (2006, p. 509-510), “[...] implica o
dever não apenas de tratar isonomicamente todos os que afluírem ao certame, mas também o de ensejar
oportunidade de disputá-lo a quaisquer interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as
indispensáveis condições de garantia”.
10
na seção 2.2, os seguintes princípios: (i) impessoalidade, pelo qual se afasta da Administração
Pública a vontade pessoal dos seus gestores, bem como a administração da res publica em
interesse pessoal, impedindo, no que se refere à licitação, a discriminação entre os seus
participantes; (ii) moralidade, por meio do qual exige-se da Administração comportamento não
só lícito, mas também consoante com as regras da boa administração, em harmonia com o
interesse público31; (iii) publicidade, que engloba a divulgação do procedimento licitatório e
dos principais atos da Administração nas suas várias fases e significa transparência; (iv)
probidade administrativa, que impede a prática de atos ou a seleção de propostas que não
traduzam a melhor satisfação para a Administração32; (v) vinculação ao instrumento
convocatório, de modo que o ato convocatório, regra nuclear da licitação, vincula o certame
licitatório e tudo o que dele resultar; (vi) julgamento objetivo, que pugna pelo julgamento
segundo critérios objetivos do procedimento licitatório, indicados no edital ou no convite; e
(vii) eficiência, que liga-se à idéia de celeridade e impõe a busca constante pela qualidade da
atividade administrativa, condenando-se a morosidade, a inércia, o descaso, a negligência e a
omissão.
3 O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
3.1 ASPECTOS GERAIS
3.1.1 Conceito e distinção da licitação convencional
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2007, p. 31) conceitua o sistema de registro de preços
da seguinte forma:
[...] é um procedimento especial de licitação que se efetiva por meio de uma
concorrência ou pregão sui generis, selecionando a proposta mais vantajosa, com
observância do princípio da isonomia, para eventual e futura contratação pela
Administração.
Da análise do conceito do sistema de registro de preços, verifica-se que, a principal
diferença desse, frente às demais licitações, reside no objeto. Marçal Justen Filho (2008)
explica que, via de regra, o certame licitatório destina-se a selecionar proposta apresentada
por fornecedor para uma contratação específica, a ser efetivada pela Administração Pública.
No registro de preços, o procedimento licitatório destina-se a selecionar proposta apresentada
por fornecedor para contratações não específicas, seriadas, que, num determinado período,
poderão vir a ser realizadas por repetidas vezes. Essa é, pois, a principal diferença: a não
obrigatoriedade de aquisição dos bens ou de contratação da prestação dos serviços
registrados.
3.1.2 Vantagens e desvantagens
Marçal Justen Filho (2008, p. 179) refere que o sistema de registro de preços “[...] é
uma das mais úteis e interessantes alternativas de gestão de contratações colocada à
disposição da Administração Pública”.
Inúmeras são as vantagens propiciadas pela sua utilização. O aludido autor (2008)
31
32
Edite Hupsel (2009, p. 2) afirma que “legalidade, moralidade e legitimidade passaram a ser conceitos que se
integram e se completam”.
A Lei n.º 8.429/92 trata da improbidade administrativa. Em especial, destaca-se o artigo 11, que assim
estabelece: “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração
pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade
às instituições [...]”.
11
aponta cinco, a saber: (i) a supressão de vários procedimentos licitatórios contínuos e
seguidos cuidando de objetos semelhantes e homogêneos; (ii) a rapidez da contratação,
relativamente à gestão dos recursos financeiros; (iii) o prazo de validade do registro de
preços, que pode ser de até um ano; (iv) a definição de quantidades e qualidades a serem
contratadas; e (v) a possibilidade das contratações serem destinadas a diferentes órgãos ou
entidades. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2007) também elenca uma série de vantagens do
sistema de registro de preços. São elas: desnecessidade de dotação orçamentária, atendimento
de demandas imprevisíveis, redução de volume de estoques, eliminação dos
fracionamentos de despesa, redução do número de licitações, tempos recordes de
aquisição, atualidade dos preços de aquisição, participação de pequenas e médias empresas,
transparência das aquisições, redução dos custos da licitação e maior aproveitamento dos
bens, entre outras33.
De outra parte, Marçal Justen Filho (2008) refere que o registro de preços apresenta
dois inconvenientes34, quais sejam, a obsolescência, caracterizada pela defasagem entre os
dados do registro e a realidade do mercado, e a incompletude, que é efeito reflexo da
padronização imposta pelo registro de preços. Tais desvantagens podem, todavia, ser
facilmente superadas, com a verificação, por parte do Poder Público, antes de cada aquisição
ou contratação, de que o produto ou serviço selecionado ainda é o mais adequado, bem como
de que os preços registrados são compatíveis com os de mercado. Constatado qualquer um
dos inconvenientes citados ou outro defeito, a Administração Pública deverá realizar licitação
específica, vez que a existência de preços registrados não pode impor a realização de
contratações inadequadas.
Mostra-se, portanto, o registro de preços um sistema vantajoso à Administração
Pública, sendo que as poucas desvantagens elencadas pela doutrina administrativa são
facilmente ultrapassadas.
3.1.3 Evolução legislativa
Pode-se dizer que as bases do sistema de registro de preços foram introduzidas em
nosso ordenamento jurídico por meio do Decreto n.º 4.536/22, o antigo Código de
Contabilidade da União, que em seu artigo 52 dispunha sobre o procedimento denominado à
época de concorrenciais permanentes.
O Decreto-Lei n.º 2.300/86, diploma legal que antecedeu a Lei Federal n.º 8.666/93, já
estabelecia, em seu artigo 14, inciso II, que “as compras, sempre que possível e conveniente,
deverão ser processadas através de sistema de registro de preços”. (grifo nosso)
A Lei Federal n.º 8.666/93, atual Lei de Licitações e Contratos Administrativos,
manteve tal disposição, apenas retirando do texto legal a análise de conveniência – que denota
discricionariedade –, in verbis:
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
[...]
II - ser processadas através de sistema de registro de preços;
[...]
§ 1o O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.
§ 2o Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da
Administração, na imprensa oficial.
33
34
O autor (2007, p. 105) entende que o artigo 8º do Decreto n.º 3.931/01, ao permitir que órgãos não
participantes – carona – do registro de preços “[...] comprem sem licitação convencional dos fornecedores e
prestadores de serviços com preços registrados”, abre, aos particulares, uma extraordinária porta de acesso às
contratações com o serviço público, vendo em tal possibilidade uma vantagem para os licitantes. A figura do
carona será objeto de análise nas seções 3.2.4 e 4 do presente estudo.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2007) também trata de algumas desvantagens.
12
§ 3o O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as
peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:
I - seleção feita mediante concorrência;
II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados;
III - validade do registro não superior a um ano.
§ 4o A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as
contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros
meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário
do registro preferência em igualdade de condições.
§ 5o O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível,
deverá ser informatizado.
§ 6o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro
geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado.
A Lei Federal n.º 10.520/02, instituidora do pregão para todas as unidades federadas,
expressamente admitiu o uso da nova modalidade para licitar o sistema de registro de preços,
ipsis litteris:
Art. 11. As compras e contratações de bens e serviços comuns, no âmbito da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando efetuadas pelo sistema de
registro de preços previsto no art. 15 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, poderão
adotar a modalidade de pregão, conforme regulamento específico.
No âmbito federal, com o escopo de regulamentar o dispositivo legal, a União expediu
os Decretos n.os 449/92, 2.743/98 e 3.931/01, esse último hoje em vigor com as alterações
introduzidas pelo Decreto n.º 4.342/02.
Hoje, o sistema de registro de preços “[...] já é usado intensamente, especialmente na
Administração federal, constituindo-se provavelmente em uma das principais formas de
contratação utilizada”, destaca Paulo Sérgio de Monteiro Reis (2008, p. 1).
3.2 LEGISLAÇÃO ATUAL E A FIGURA DO CARONA
3.2.1 O sistema de registro de preços na Lei Federal n.º 8.666/93
A Lei Federal n.º 8.666/93, em seu artigo 15, inciso II, trata do sistema de registro de
preços. Observe-se que o referido diploma legal diz respeito apenas às compras, determinando
que essas, sempre que possível, deverão ser processadas através de tal sistema.
Acerca da obrigatoriedade ou não da adoção do sistema de registro de preços pela
Administração Pública, firma-se, tanto pela interpretação literal, quanto pela interpretação
histórica da norma, o entendimento de que, não havendo total impossibilidade, a adoção do
sistema de registro de preços seria obrigatória. Nesse sentido, Marçal Justen Filho (2008) 35.
Os parágrafos 1º a 6º do artigo 15 da Lei Federal n.º 8.666/93 explicitam a sistemática
do registro de preços. Destaque-se, aqui, o § 3º do artigo 15 do diploma legal em comento,
que remeteu a regulamentação do sistema para decreto, atendidas as peculiaridades regionais,
em conformidade com as condições que seguem: (i) os preços registrados serão sempre
selecionados através da modalidade licitatória denominada concorrência36; (ii) haverá prévia
estipulação do sistema de controle e de atualização dos preços registrados; e (iii) a validade
do registro não excederá a um ano. Note-se que o fato do sistema de registro de preços ser
regulamentado por decreto, a ser editado no âmbito de cada entidade federativa, conforme
35
36
Em sentido contrário, Jessé Torres Pereira Júnior (2007, p. 198), que afirma que “o caput do art. 15 não impõe
a implementação do sistema de registro de preços, tanto que recomenda, ‘sempre que possível’, o
processamento das compras através do sistema”.
Forte no artigo 22, § 1º, da Lei Federal n.º 8.666/93, “concorrência é a modalidade de licitação entre
quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos
mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto”.
13
previsão legal, não significa que o artigo 15 da Lei Federal n.º 8.666/93 não seja autoaplicável. Isso porque a disciplina constante da Lei já é suficiente para a instituição de tal
sistema, isto é, a Lei Federal n.º 8.666/93 contém – explícita ou implicitamente – todas as
normas essenciais para a implementação do registro de preços. E, além disso, alude-se à
regulamentação, visando à adequação às peculiaridades regionais, e não como condição de
sua aplicação. Nesse sentido, Marçal Justen Filho (2008).
3.2.2 A Lei Federal n.º 10.520/02 e o sistema de registro de preços
Com o advento da Lei Federal n.º 10.520/02, as aquisições de bens e serviços comuns37,
no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, em sendo efetuadas pelo
sistema de registro de preços, poderão adotar a modalidade pregão38, com fulcro no artigo 11 do
mencionado diploma legal, podendo ser esse presencial ou eletrônico, conforme § 1º do artigo 2º
da referida Lei. Disso, decorrem duas questões que merecem ser apreciadas, a saber: o que pode ser
objeto de registro de preços e em quais modalidades pode ser realizada tal licitação.
A primeira questão diz respeito, de forma mais específica, à possibilidade de aplicação
do sistema de registro de preços não apenas para compras, mas também para serviços39.
A Lei Federal n.º 8.666/93, como dito na seção anterior, trata do sistema de registro de
preços na Seção V do Capítulo I, que versa sobre as compras. O Decreto n.º 3.931/0140, de
abrangência federal, ao regulamentar o sistema de registro de preços, em atendimento ao
disposto no § 3º do artigo 15 da Lei Federal n.º 8.666/93, já havia incluído, entre os possíveis
objetos do referido sistema, serviços, o que foi posteriormente mantido pelo Decreto n.º
4.342/02. A Lei Federal n.º 10.520/02, por sua vez, possibilitou que serviços comuns sejam
processados através do sistema de registro de preços, de acordo com seu artigo 11.
Examinando o sistema de registro de preços, percebe-se que é compatível com os
contratos de prestação de serviços, não havendo característica alguma capaz de inviabilizar a
generalização desse sistema. Nesse sentido, Marçal Justen Filho (2008). Por tais argumentos,
o silêncio da Lei Federal n.º 8.666/93 não pode ser interpretado como vedação. Em outras
palavras, o fato da Lei Federal n.º 8.666/93 não mencionar a possibilidade do registro de
preços para serviços não deve impedir a sua interpretação sistemática e principiológica,
visando ao atendimento do interesse público. Nesse sentido, Paulo Sérgio de Monteiro Reis
(2008, p. 3):
Pode-se alegar que tal disposição deveria estar expressa na Lei, como corolário do
princípio da legalidade. Isso não pode impedir, no entanto, que a lacuna seja preenchida
por uma interpretação que leve em consideração igualmente os demais princípios que
regem a Administração Pública, levando em conta, também, que o permissivo legal para
o registro de preços em relação aos serviços comuns, constante da Lei do Pregão, já é um
indicativo claro e insofismável da vontade do legislador de atender ao interesse público
37
38
39
40
A teor do parágrafo único do artigo 1º da Lei Federal n.º 10.520/02, “consideram-se bens e serviços comuns
[...] aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por
meio de especificações usuais no mercado”.
O pregão, nova modalidade de licitação, para Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2007, p. 455), “[...] pode ser
conceituado como o procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública, garantindo a
isonomia, seleciona fornecedor ou prestador de serviço, visando à execução de objeto comum no mercado,
permitindo aos licitantes, em sessão pública presencial ou virtual, reduzir o valor da proposta por meio de
lances verbais e sucessivos”.
O sistema de registro de preços esteve, pondera Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2007, p. 53), “[...] na sua
origem voltado para compras e, na atualidade, aplicável também à contratação de serviços [...]”.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2007) sustenta que o Decreto n.º 3.931/01, ao admitir expressamente o uso
do sistema de registro de preços para serviços, vem por fim à discussão existente acerca de tal possibilidade.
Esse entendimento é questionável, tendo em vista que, conforme o texto constitucional, somente à lei compete
inovar o ordenamento jurídico, cabendo ao decreto apenas regulamentar as regras criadas por lei.
14
com a extensão do uso do sistema para todos os demais serviços.
Esse é, portanto, o entendimento que tem prevalecido, até mesmo no âmbito do
Tribunal de Contas da União41: de que o sistema de registro de preços pode ser adotado
também para serviços. Não obstante isso, deve o gestor sempre analisar se, no caso concreto, a
utilização do sistema de registro de preços mostra-se possível, levando em consideração, para
tanto, as características do serviço.
A segunda questão refere-se à modalidade de licitação.
Em atenção ao artigo 15, § 3º, inciso I, da Lei Federal n.º 8.666/93, a regra era a
adoção da concorrência como modalidade licitatória para selecionar os fornecedores no
sistema de registro de preços. Essa previsão legal refletia a situação existente à época, antes
da instituição do pregão como modalidade licitatória, ou seja, o legislador, com tal
formulação, objetivava evitar a utilização de modalidades de licitação que, de certa forma,
restringissem a competição: convite e tomada de preços.
Com a criação do pregão, por meio da Lei Federal n.º 10.520/02, passou-se a admitir o
uso dessa nova modalidade licitatória também para operacionalizar o sistema de registro de
preços, forte no artigo 11 da aludida Lei. Considerando que o pregão tem as mesmas
características da concorrência, vale dizer, máxima amplitude de competição, ausência de
limites de valor e máxima publicidade, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2007) destaca a
possibilidade do sistema de registro de preços ser precedido de pregão. Nesse sentido, o
Tribunal de Contas da União tem se manifestado42.
Vale, aqui, mencionar que o Decreto n.º 3.931/01, conforme redação original de seu
artigo 3º, previa que a licitação para registro de preços seria realizada na modalidade
concorrência, em consonância com a Lei Federal n.º 8.666/93. O Decreto n.º 4.342/02, ao
alterar esse dispositivo legal, passou a admitir a possibilidade de utilização, para registro de
preços, das modalidades concorrência ou pregão, em face da Lei Federal n.º 10.520/02.
Acerca da possibilidade de realização de licitação para registro de preços nas modalidades
concorrência ou pregão, Marçal Justen Filho (2008, p. 189), ressalta que:
O pregão somente pode ser utilizado para contratação de bem ou serviço comum,
aquele destituído de alguma peculiaridade de que derive ausência de sua
disponibilidade no mercado, para aquisição a qualquer tempo. Portanto, se a
Administração pretender promover registro de preços para bens e serviços que não
são comuns (na acepção adotada na legislação do pregão), ser-lhe-á imperioso valerse da concorrência. Sendo o bem comum, caberá a escolha entre concorrência e
pregão.
Do exposto, observa-se, por relevante, que o sistema de registro de preços não é uma
modalidade de licitação, tampouco um tipo de licitação. É um sistema por meio do qual a
aquisição de bens ou a contratação de serviços pode ser processada, em determinados casos,
que serão na próxima seção abordados.
3.2.3 O Decreto n.º 3.931/01, alterado pelo Decreto n.º 4.342/02
Como já dito na seção 3.1.3 do presente estudo, no âmbito federal, regulamenta o
sistema de registro de preços, em atenção ao disposto no § 3º do artigo 15 da Lei Federal n.º
8.666/93, o Decreto n.º 3.931/01, com as alterações dadas pelo Decreto n.º 4.342/02.
Defendendo a aplicação dos decretos federais apenas à órbita federal, Marçal Justen Filho
(2008, p. 185) destaca que:
[...] cada ente federativo deverá promover a própria regulamentação – ou aplicar
diretamente o próprio art. 15, considerando-o como auto-aplicável [...]. Um decreto
41
42
Acórdão n.º 1.487/2007 – Plenário. Relator Ministro Valmir Campelo.
Acórdão n.º 531/2007 – Plenário. Relator Ministro Ubiratan Aguiar. 15
federal, atinente ao peculiar interesse da União, não pode ser automaticamente
aproveitado por outros entes políticos. Justamente por esse motivo, eventual
contradição entre o decreto federal e algum decreto estadual, distrital ou municipal
não importa invalidade deste último. Nessa linha, os decretos já existentes não
sofreram qualquer restrição à sua aplicabilidade em virtude da superveniência do
decreto federal.
Em que pese o fato dos decretos acima referidos dizerem respeito somente à esfera
federal, passa-se, a partir dessa seção, a análise do sistema de registro de preços tendo como
base tais regulamentos.
O Decreto n.º 3.931/01, em seu artigo 1º, caput43, com redação dada pelo Decreto n.º
4.342/02, define quais objetos podem ser passíveis de licitação pelo sistema de registro de
preços e o seu âmbito de aplicação.
Em seu artigo 1º, parágrafo único44, o Decreto n.º 3.931/01 traz algumas definições,
indispensáveis a compreensão do tema, a saber: sistema de registro de preços, ata de registro
de preços, órgão gerenciador e órgão participante. Importante referir, por relevante, que das
definições de órgão gerenciador e de órgão participante, verifica-se que se diferenciam pelo
fato do órgão gerenciador ser aquele responsável pela condução dos procedimentos
necessários para o registro de preços e pelo gerenciamento da ata de registro de preços,
enquanto o órgão participante é aquele que participa dos procedimentos iniciais do sistema de
registro de preços e integra a ata de registro de preços. Veja-se, portanto, que esse último se
vincula ao sistema de registro de preços também desde o início do procedimento.
O Decreto n.º 3.931/01, em seu artigo 2º 45, enumera as hipóteses em que a adoção do
sistema de registro de preços é cabível. Marçal Justen Filho (2008) defende que tal elenco é
exaustivo46. Explica que tal exaustividade decorre do fato de ser pouco provável localizar
outro caso, além dos ali indicados, apto a justificar a adoção do sistema de registro de preços.
43
Artigo 1º, caput, do Decreto n.º 3.931/01: “As contratações de serviços e a aquisição de bens, quando
efetuadas pelo Sistema de Registro de Preços, no âmbito da Administração Federal direta, autárquica e
fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades
controladas, direta ou indiretamente pela União, obedecerão ao disposto neste Decreto. (Redação dada pelo
Decreto nº 4.342, de 23.8.2002)”.
44
Artigo 1º, parágrafo único, do Decreto n.º 3.931/01: “Para os efeitos deste Decreto, são adotadas as seguintes
definições:
I - Sistema de Registro de Preços - SRP - conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à
prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras; (Redação dada pelo Decreto nº 4.342, de
23.8.2002)
II - Ata de Registro de Preços - documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para
futura contratação, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem
praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas;
III - Órgão Gerenciador - órgão ou entidade da Administração Pública responsável pela condução do conjunto
de procedimentos do certame para registro de preços e gerenciamento da Ata de Registro de Preços dele
decorrente; e
IV - Órgão Participante - órgão ou entidade que participa dos procedimentos iniciais do SRP e integra a Ata
de Registro de Preços”.
45
Artigo 2º do Decreto n.º 3.931/01: “Será adotado, preferencialmente, o SRP nas seguintes hipóteses:
I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações freqüentes;
II - quando for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de
serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições;
III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um
órgão ou entidade, ou a programas de governo; e
IV - quando pela natureza do objeto não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela
Administração.
Parágrafo único. Poderá ser realizado registro de preços para contratação de bens e serviços de informática,
obedecida a legislação vigente, desde que devidamente justificada e caracterizada a vantagem econômica”.
46
Em sentido contrário, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2007, p. 369): “a norma, de conteúdo meramente
exemplificativo, reflete, na verdade, os casos em que, mais freqüentemente, se fará a aplicação do sistema”.
16
Nesse sentido, já se posicionou o Tribunal de Contas da União47. Assim, em se tratando de
contratação de prestação de serviços ou de aquisição de bens, para que se processe por meio
do sistema de registro de preços, deverá a Administração Pública sempre verificar se o pedido
pode ser enquadrado em uma das hipóteses elencadas no artigo 2º do Decreto n.º 3.931/01, as
quais se passa a abordar. Caso contrário, não será possível a utilização de tal sistema.
O inciso I do artigo 2º do Decreto n.º 3.931/01 refere-se a contratações frequentes.
Para Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2007, p. 369-370), divergindo da redação de tal
dispositivo legal, “a rigor, não é, como regra, a característica do bem que o torna de aquisição
freqüente, mas o interesse e as características da Administração”. Ainda sobre esse inciso, o
autor (2007, p. 370) menciona que “o SRP revela-se, assim, como um instrumento adequado
às aquisições em que a estimativa de consumo é extremamente difícil ou onerosa” 48.
Da execução parcelada, cuida o inciso II do artigo 2º do Decreto n.º 3.931/01. Nesse
caso, autoriza-se a adoção do sistema de registro de preços, segundo Marçal Justen Filho
(2008, p. 187),
[...] quando a necessidade estatal puder ser predeterminada em seus montantes
globais, mas pressupuser execução fracionada da prestação. Mas tal não basta à
utilização do registro de preços. Ademais do necessário fracionamento da prestação,
impõe-se a imprevisibilidade dos quantitativos e dos prazos para execução de cada
parcela. O grande exemplo envolve o fornecimento de combustível a órgãos de
segurança.
O inciso III do artigo 2º do Decreto n.º 3.931/01 diz respeito à contratação por mais de
um órgão ou entidade. Para bem compreender tal norma, explica Jorge Ulisses Jacoby
Fernandes (2007), deve-se atentar para o fato de que, via de regra, na licitação convencional,
cada órgão deve elaborar sua licitação, em face do comando contido no artigo 20, combinado
com o artigo 6º, inciso XII, da Lei Federal n.º 8.666/93. Sobre tal possibilidade, Marçal Justen
Filho (2008) ressalta que, além da conjugação de interesses de diversas entidades
administrativas, o caso deve enquadrar-se em uma das hipóteses previstas nos outros incisos
desse artigo, ainda que de forma indireta.
A última hipótese, inciso IV do artigo 2º do Decreto n.º 3.931/01, ao tratar “[...] da
impossibilidade de identificar, de antemão, o quantitativo que satisfará a necessidade
administrativa”, “sintetiza ponto comum a todas as demais hipóteses”, assevera Marçal Justen
Filho (2008, p. 188).
O parágrafo único do artigo 2º do referido regulamento possibilita o uso do sistema de
registro de preços para a contratação de bens e serviços de informática.
O artigo 3º do Decreto n.º 3.931/0149, com redação dada pelo Decreto n.º 4.342/02, ao
seu turno, prevê, entre outros, as modalidades em que a licitação para registro de preços será
realizada – concorrência ou pregão – e o critério de julgamento – tipo de licitação –, que
deverá ser, como regra, o menor preço. O § 1º do mesmo artigo, também como redação dada
pelo Decreto n.º 4.342/02, estabelece a excepcionalidade da utilização de licitação do tipo
técnica e preço. Nesse caso, será adotada obrigatoriamente a modalidade concorrência, vez
que o pregão é sempre do tipo menor preço.
47
48
49
Acórdão n.º 2.392/2006 – Plenário. Relator Ministro Benjamin Zymler.
Sobre a distinção entre compras e serviços nessa hipótese de cabimento, vide Marçal Justen Filho (2008). Artigo 3º do Decreto n.º 3.931/01: “A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de
concorrência ou de pregão, do tipo menor preço, nos termos das Leis nos 8.666, de 21 de julho de 1993, e
10.520, de 17 de julho de 2002, e será precedida de ampla pesquisa de mercado. (Redação dada pelo Decreto
nº 4.342, de 23.8.2002)
§ 1º Excepcionalmente poderá ser adotado, na modalidade de concorrência, o tipo técnica e preço, a critério
do órgão gerenciador e mediante despacho devidamente fundamentado da autoridade máxima do órgão ou
entidade. (Redação dada pelo Decreto nº 4.342, de 23.8.2002)
[...]”.
17
O artigo 4º do Decreto n.º 3.931/0150 trata, entre outros, do prazo de validade da ata de
registro de preços. O caput desse artigo, tal como previsto no artigo 15, § 3º, inciso III, da Lei
Federal n.º 8.666/93, estipula que o prazo de validade do registro de preços não poderá ser
superior a um ano. Aqui, é importante mencionar que não se pode confundir o prazo de
validade do registro de preços com o prazo de vigência dos contratos dele decorrentes. Desde
que celebrados ainda enquanto válida a ata de registro de preços, os contratos são legais,
tendo eficácia a partir da publicação de seu extrato, nos termos do artigo 61, parágrafo único,
da Lei Federal n.º 8.666/93, e vigência regulada pelo artigo 57 da mesma Lei, conforme
dispõe o § 1º do artigo 4º do regulamento, com redação dada pelo Decreto n.º 4.342/02. O § 2º
desse dispositivo legal, que admite a prorrogação da vigência da ata de registro de preços por
mais doze meses, além do prazo de um ano, nos termos do artigo 57, § 4º, da Lei Federal n.º
8.666/93, contém determinação que é manifestamente ilegal. Embora exista divergência
doutrinária acerca desse assunto51, o Tribunal de Contas da União ultimamente assim tem se
manifestado52.
Os demais artigos do regulamento tratam de outras questões atinentes ao registro de
preços, que se deixa de citar, por não serem, exceto a prática do carona, que será abordada nas
seções 3.2.4 e 4, tão relevantes para o presente estudo quanto os dispositivos comentados
acima.
3.2.4 A figura do carona
Entre as inovações trazidas pelo Decreto n.º 3.931/01, destaca-se a constante do artigo
8º, verbis:
Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por
qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame
licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente
comprovada a vantagem.
§ 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando
desejarem fazer uso da Ata de Registro de Preços, deverão manifestar seu interesse
junto ao órgão gerenciador da Ata, para que este indique os possíveis fornecedores e
respectivos preços a serem praticados, obedecida a ordem de classificação.
§ 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços, observadas as
condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento,
independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este
fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas.
§ 3o As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão
exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata
de Registro de Preços. (Incluído pelo Decreto nº 4.342, de 23.8.2002)
Forte nesse dispositivo legal, qualquer órgão ou entidade da Administração Pública
que não tenha participado do certame licitatório, isto é, que não tenha se vinculado
originariamente à sua instituição – nem como órgão gerenciador, nem como órgão
participante – pode, querendo, fazer uso do procedimento, aderindo à ata de registro de
preços. É a chamada figura do carona. Para Marçal Justen Filho (2008, p. 194):
50
Artigo 4º do Decreto n.º 3.931/01: “O prazo de validade da Ata de Registro de Preços não poderá ser superior
a um ano, computadas neste as eventuais prorrogações.
§ 1º Os contratos decorrentes do SRP terão sua vigência conforme as disposições contidas nos instrumentos
convocatórios e respectivos contratos, obedecido o disposto no art. 57 da Lei no 8.666, de 1993. (Redação
dada pelo Decreto nº 4.342, de 23.8.2002)
§ 2º É admitida a prorrogação da vigência da Ata, nos termos do art. 57, § 4º, da Lei nº 8.666, de 1993,
quando a proposta continuar se mostrando mais vantajosa, satisfeitos os demais requisitos desta norma”.
51
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2007) admite a prorrogação excepcional da ata de registro de preços
constante do § 2º do artigo 4º do Decreto n.º 3.931/01, observadas determinadas condições.
52
Acórdão n.º 991/2009 – Plenário. Relator Ministro Marcos Vinicios Vilaça. 18
Em síntese, “carona” consiste na contratação fundada num sistema de registro de
preços em vigor, mas envolvendo uma entidade estatal dele não participante
originalmente, com a peculiaridade de que os quantitativos contratados não serão
computados para o exaurimento do limite máximo. De acordo com a prática, a única
restrição admitida reside no limite de 100% do quantitativo máximo objeto do
registro por entidade. Qualquer órgão alheio ao sistema, independentemente de
órbita federativa, pode valer-se dessa solução.
Basta, para tanto, a teor do artigo em tela, que o órgão ou entidade que, objetivando
adquirir um bem ou contratar a prestação de um serviço, pretenda fazer uso da ata de registro
de preços – em vigor – de outro ente comprove ser tal medida vantajosa, por meio de pesquisa
de mercado, por exemplo, e manifeste seu interesse junto ao órgão gerenciador da ata. Esse
indicará os preços e os fornecedores, sendo que caberá ao fornecedor optar pela aceitação ou
não do pedido pretendido, observadas as condições estipuladas na ata de registro de preços.
Em sendo aceito pelo fornecedor, deverá ser firmado contrato, nos moldes da minuta
integrante do ato convocatório, cuja gestão caberá ao carona.
Tendo sido acrescentado pelo Decreto n.º 4.342/02 um § 3º ao aludido artigo, a
contratação com órgão ou entidade não participante originalmente do sistema de registro de
preços passou a ser limitada a cem por cento do quantitativo total registrado, no âmbito
federal. Entende Marçal Justen Filho (2008, p. 194) que:
A solução desbordou os limites da lei e produziu resultado teratológico,
especialmente porque propicia contratações ilimitadas com base em uma mesma e
única licitação. A figura do “carona” é inquestionavelmente ilegal e eivada de uma
série de vícios.
Embora existam autores que defendam tal prática, como Jorge Ulisses Jacoby
Fernandes53, e que a adesão à ata de registro de preços seja utilizada, nos dias de hoje, por
diversos órgãos e entidades da Administração Pública54, autores como Marçal Justen Filho,
entendem que o procedimento sob exame viola os princípios constitucionais e administrativos
balizadores do procedimento licitatório, tratados na seção 2.2 do presente estudo, além de não
atender aos objetivos da licitação, mencionados na seção 2.1.1 do mesmo, posição que já vem
sendo adotada por alguns órgãos e entidades do Poder Público, elencados na seção seguinte.
Entre os questionamentos que surgem, adiantam-se os que seguem: pode um Decreto
criar tal procedimento de adesão? Esse procedimento não fere os princípios basilares da
licitação e, até mesmo, o direito fundamental à igualdade, de modo a fragilizar o próprio
Estado Democrático de Direito originado pela nova Lex Fundamentalis? A adesão à ata de
registro de preços não acaba gerando distorções gravíssimas, vez que não alcança as
finalidades da licitação? É o que se passa a abordar na quarta seção desse estudo.
53
54
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2007, p. 421), um dos maiores defensores desse procedimento, manifesta-se
no sentido de que “acertadamente, o Decreto n.º 3.931/01 estendeu a possibilidade de utilização da Ata de
Registro de Preços àqueles órgãos e entidades da Administração Pública, que não tenham participado do
Sistema de Registro de Preços”, sendo que o pretenso usuário não precisa integrar a mesma esfera de
governo, se a norma for interpretada de forma sistemática. E mais: “há nítidas vantagens nesse procedimento.
Primeiro, porque motiva o uso do SRP por outros órgãos, aumentando a credibilidade do sistema; segundo,
porque motiva a participação: quem tiver preços registrados e suportar novas demandas será contratado sem
licitação por outros órgãos e entidades. Terceiro, o procedimento é desburocratizante, pois fixa requisitos
mínimos”. Vide também artigo de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, intitulado “Carona em sistema de registro
de preços: uma opção inteligente para redução de custos e controle”.
A exemplo, o Estado do Rio Grande do Sul, através do Decreto n.º 45.375/07, regulou a adesão ao sistema de
registro de preços, por parte de órgãos e entidades da Administração Estadual. No caso gaúcho, não foram
estipulados limites de quantitativos, como feito pelo Decreto Federal, em seu artigo 8º, § 3º. Dos órgãos
públicos, cite-se o Ministério Público Estadual Gaúcho que, por meio dos Provimentos PGJ/RS n.os 40/04 e
47/06, utilizados atualmente, também instituiu normas sobre o assunto, implantando o seu próprio sistema de
registro de preços.
19
4 A ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS
4.1 A FIGURA DO CARONA E O POSICIONAMENTO DAS CORTES DE CONTAS
4.1.1 Conceito e exemplo
O carona55 ou, segundo Luiz Cláudio Santana (2007), órgão não participante, terceiro,
extra-ata são os apelidos utilizados para designar aquele órgão ou entidade que, conforme Joel de
Menezes Niebuhr (2006, p. 1), não tenha participado da licitação que deu origem à ata de registro
de preços e a ela adere, “[...] desde que durante a sua vigência e desde que aceito pelo fornecedor,
sendo-lhe facultado contratar até 100% do quantitativo registrado na ata”, a teor do preceituado no
artigo 8º do Decreto Federal n.º 3.931/01, que regulamenta o sistema de registro de preços no
âmbito da Administração Pública Federal. Tal figura é restrita, portanto, àquelas aquisições de
bens ou contratações de serviços que tenham sido processadas por meio do sistema de registro de
preços. Fazendo uso da prática do carona, estende-se a proposta tida como mais vantajosa em
determinada oportunidade, devido à realização de certame licitatório, a todos os que tenham
interesse e necessitem do objeto que teve seu preço registrado, em quantidade igual ou menor do
que o máximo registrado, observado o procedimento descrito na seção 3.2.4 do presente estudo.
Nas palavras de Paulo Sérgio de Monteiro Reis (2008, p. 4):
O “carona” é, dessa forma, um órgão/entidade da Administração que não participou
da licitação para registro de preços, nem como gerenciador, tampouco como
participante. Em determinado momento, precisando adquirir um bem ou contratar
um serviço comum, a Administração, em estando obrigada a, nos termos do
ordenamento jurídico vigente, realizar licitação, poderá evitar esse procedimento
aderindo a uma Ata de Registro de Preços que esteja dentro do seu prazo de
validade.
Joel de Menezes Niebuhr (2006, p. 1) exemplifica tal figura:
Em termos práticos: a entidade “A” promove licitação para registro de preços com o
propósito de adquirir 500 computadores. A empresa vencedora assina a ata de
registro de preços e, pois, compromete-se a fornecer à entidade “A” os 500
computadores, nos termos do que fora licitado. O carona consiste na possibilidade
de uma outra entidade, entidade “B”, que não teve qualquer relação com o
processo de licitação realizado, aderir à ata de registro de preços da entidade
“A” e adquirir com base nela também 500 computadores. Assim sendo, o
fornecedor venderá 500 computadores para a entidade “A”, que promoveu a
licitação, e outros 500 computadores para a entidade “B”, que não teve qualquer
relação com a licitação outrora realizada. (grifo nosso)
Embora o autor acima citado (2006, p. 2) refira que “[...] o carona já é realidade para
boa parte da Administração Pública [...]” e reconheça que “[...] para os agentes
administrativos o carona é algo extremamente cômodo, porquanto os desobriga de promover
licitação”, entende que o instrumento em si “[...] avilta de modo desinibido e flagrante uma
plêiade de princípios do Direito Administrativo, por efeito do que é antijurídico”.
Antes da análise da figura do carona, isto é, do procedimento de adesão à ata de
registro de preços à luz da principiologia balizadora da atividade administrativa brasileira,
veja-se como as Cortes de Contas têm se manifestado sobre o tema.
55
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, no artigo intitulado “Carona em sistema de registro de preços: uma opção
inteligente para redução de custos e controle”, afirma que a denominação carona “[...] traduz em linguagem
coloquial a idéia de aproveitar o percurso que alguém está desenvolvendo para incluir o próprio trajeto, sem
custos”.
20
4.1.2 O posicionamento do Tribunal de Contas da União
O Tribunal de Contas da União, cujas decisões, relativas à aplicação de normas gerais
de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas,
conforme dispõe a súmula 222 do mesmo, “[...] pelos administradores dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”, acerca da inovação trazida pelo Decreto
n.º 3.931/01, em seu artigo 8º, a saber, a criação da figura do carona, recentemente se
manifestou56.
O Tribunal de Contas da União, ao analisar representação da 4ª Secex sobre possíveis
irregularidades na ata de registro de preços do Pregão n.º 16/05, promovido pela
Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Ministério da Saúde – CGRL/MS, para a
contratação de empresa de prestação de serviços, apoio logístico e realização de eventos, entre
elas: a existência de “jogo de planilha” e o fato de vários órgãos terem aderido à respectiva
ata de registro de preços – mais precisamente sessenta e dois órgãos e entidades, o que pode
ter transformado uma contratação de R$ 32.000.000,00 (trinta e dois milhões de reais) em
contratações que totalizam R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais) –, em sessão realizada
em 1º de agosto de 2007, por seus Ministros, acordou, quanto à última provável irregularidade
citada, conforme Acórdão n.º 1.487/07 – Plenário, tendo como Relator o Ministro Valmir
Campelo, em:
9.2. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que:
[...]
9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente
estabelecidas para o registro de preços no Decreto n.º 3.931/2001, de forma a
estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos
e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de
condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a
Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a
indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as
finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no
Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão; (grifo nosso)
Note-se que o Tribunal de Contas da União não proibiu formalmente a prática do
carona. Optou por determinar a reavaliação das regras atualmente estabelecidas pelo Decreto
n.º 3.931/01, objetivando limites à adesão a atas de registro de preços, atentando para o fato
de que a adesão ilimitada57 não preserva princípios como o da competição, da igualdade de
condições entre os interessados e da busca da maior vantagem ao Poder Público, entre outros,
afora desvirtuar as finalidades da sistemática do registro de preços. Nesse sentido, Marçal
Justen Filho (2008).
Em que pese esse fato, não se pode achar que tal prática seja uma escolha que se
configure como válida e legítima para a Administração Pública, assevera o autor acima
56
57
De acordo com Paulo Sérgio de Monteiro Reis (2008, p. 5), “o Tribunal de Contas da União não vinha se
posicionando objetivamente em relação à existência do ‘carona’, muito embora em alguns processos tenha
dado indicações no sentido de reconhecer sua existência, não fazendo restrições à utilização desse
procedimento pela Administração. Pode ser mencionado como exemplo o Acórdão n.º 2.401/2006 –
Plenário”. E mais: “recentemente, [...], o TCU demonstrou efetiva preocupação com a figura do ‘carona’ na
Administração federal, especialmente com as conseqüências que poderão resultar em prejuízo ao interesse
público, acabando por deliberar no sentido de ser revista a regulamentação a respeito do assunto. Trata-se do
Acórdão n.º 1.487/2007 – Plenário [...]”. No mesmo sentido, Luiz Cláudio Santana (2007).
Aqui, cumpre esclarecer que se fala em adesão ilimitada porque, embora haja limite individual para cada
carona – 100%, por órgão ou entidade da administração federal, dos quantitativos registrados na ata de
registro de preços a que se está aderindo, nos termos do § 3º do artigo 8º do Decreto n.º 3.931/01 –, não
existe limite do número de órgãos ou entidades que podem aderir a uma mesma ata de registro de preços.
21
referido (2008), vez que viola uma série de princípios vetoriais58, conforme entendimento do
próprio Tribunal de Contas da União, no Acórdão em apreço.
4.1.3 Demais Cortes de Contas
Outras Cortes de Contas também têm se posicionado, das mais variadas formas, frente
à matéria59.
A título exemplificativo, cita-se o entendimento do Tribunal de Contas do Distrito
Federal60 e do Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso61, assim sintetizado por Paulo
Sérgio de Monteiro Reis (2008, p. 6):
Os órgãos de controle externo do Estado do Mato Grosso e do Distrito Federal
admitem, portanto, a adesão a Atas de Registro de Preços por outros
órgãos/entidades que dela não participam, ainda que não pertençam à mesma esfera
governamental, no caso específico do TCMT com as restrições [...].
O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, por sua vez, em sessão datada de
06 de agosto de 2007, decidiu:
6.2 Responder à Consulta nos seguintes termos:
6.2.1 O Sistema de Registro de Preços, previsto no art. 15 da Lei (federal) n.º
8.666/93, é uma ferramenta gerencial que permite ao Administrador Público
adquirir de acordo com as necessidades do órgão ou da entidade licitante, mas os
decretos e as resoluções regulamentadoras não podem dispor além da Lei das
Licitações ou contrariar os princípios constitucionais;
6.2.2 Por se considerar que o sistema de “carona”, instituído no art. 8º do Decreto
(federal) n.º 3.931/2001, fere o princípio da legalidade, não devem os
jurisdicionados deste Tribunal utilizar as atas de registro de preços de órgãos
ou entidades da esfera municipal, estadual ou federal para contratar com
particulares, ou permitir a utilização de suas atas por outros órgãos ou
entidades de qualquer esfera, excetuada a situação contemplada na Lei (federal)
n.º 10.191/2001. (Decisão n.º 2.392/07. Relator Wilson Rogério Wan-Dall, grifo
nosso)
Na mesma linha, os Tribunais de Contas dos Estados do Rio de Janeiro e de Minas
Gerais, segundo Luiz Cláudio Santana (2007, p. 5):
Nesse particular, vale a referência à recente regulamentação do SRP a que procedeu
o Egrégio Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, por intermédio do Ato
Normativo n.º 92/07, que se ateve aos termos da Lei [...]. Outro aspecto a ser
ressaltado, nessa regulamentação, é a não previsão do carona, nem dar e nem pegar
carona foi permitido.
Foi essa também a solução encontrada pelo E. Tribunal de Contas do Estado de
Minas Gerais, Resolução n.º 01/2006, o que denota a preocupação das Cortes de
Contas com o Sistema e, ao nosso ver, com a essa anômala figura do carona.
Embora haja entendimentos diversos sobre o tema nas Cortes de Contas, como visto
acima, o que também se verifica na doutrina administrativa, como já mencionado na seção
3.2.4 do presente estudo, acredita-se, na linha do posicionamento do Tribunal de Contas do
58
59
60
61
Os aludidos princípios serão abordados na seção 4.2 do presente estudo.
Importante lembrar, como mencionado na seção 3.2.3 do presente estudo, que o Decreto n.º 3.931/01, objeto
de análise do Tribunal de Contas da União no Acórdão citado, aplica-se somente à órbita federal e que cada
ente federativo pode editar sua própria regulamentação ou aplicar diretamente o artigo 15, inciso II, da Lei
Federal n.º 8.666/93, vez que auto-aplicável. Assim, ao contrário do disposto na súmula 222 do Tribunal de
Contas da União, quando da análise do entendimento das Cortes de Contas dos Estados e do Distrito Federal,
deve-se ter presente a regra sobre a qual esta recaindo e, principalmente, o âmbito de competência do
Tribunal.
Decisão n.º 1.806/2006. Relator Conselheiro Antônio Renato Alves Rainha.
Decisão n.º 01/2007. 22
Estado de Santa Catarina, que baseia sua decisão no princípio da legalidade, e do Tribunal de
Contas da União, que faz alusão, afora outros princípios mencionados no acórdão, como
impessoalidade e moralidade, aos da competitividade, da isonomia e da busca de maior
vantagem à Administração Pública, entre outras decisões aludidas, que a figura do carona,
pelos motivos que serão expostos na seção 4.2 do presente estudo, fere os princípios
constitucionais e administrativos balizadores da atividade administrativa, além de não
permitir sejam atingidos, por meio desse procedimento, os objetivos próprios da licitação.
4.2 A FIGURA DO CARONA E OS PRINCÍPIOS
4.2.1 O sistema de registro de preços e os princípios
Antes da análise da figura do carona do ponto de vista jurídico-principiológico, mister
referir que, com o sistema de registro de preços, as regras do ordenamento jurídico são
inteiramente cumpridas, bem como os princípios elencados na seção 2.2 do presente estudo
são observados.
Nesse sentido, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2007, p. 32), ao afirmar que o sistema
de registro de preços “[...] garante a plena eficácia dos princípios constitucionais da isonomia
e da legalidade, além de colocar, em pronunciada vantagem, a economicidade e eficiência em
favor do erário”. E, também, Marçal Justen Filho (2008, p. 182), ao manifestar-se no sentido
de que o sistema de registro de preços “[...] não dispensa a licitação nem a observância dos
requisitos legais acerca de contratações administrativas”.
Tal sistema, como acertadamente menciona Thiago Dellazari Melo (2009, p. 9), é:
[...] um instrumento de considerável avanço na gestão de recursos públicos, as
vantagens obtidas são inúmeras, porém, não se admite a distorção do instituto de
forma a romper com os princípios constitucionais da Administração Pública nem
tampouco os princípios gerais das licitações públicas.
Quando o autor (2009, p. 9) fala em distorção do instituto, refere-se à figura do carona,
destacando que “[...] o descompasso existe apenas na utilização de Atas de Registro de Preços
por órgãos não participantes [...]”. Luiz Cláudio Santana (2007, p. 12), na mesma linha,
assevera: “no Direito Pátrio vigente, não há espaço para o procedimento do carona [...]”.
Passa-se, então, ao exame dessa prática denominada carona.
4.2.2 A figura do carona e o princípio da legalidade
A figura do carona fere o princípio da legalidade, uma vez que, conforme Marçal
Justen Filho (2008, p. 195), “a Lei Federal n.º 8.666/93 não facultou a instituição dessa
sistemática, que foi introduzida por meio de regulamento”, qual seja, Decreto Federal n.º
3.931/01.
O Decreto Federal n.º 3.931/01, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços no
âmbito federal, conforme seu preâmbulo, foi expedido pelo Presidente da República, com
base nas atribuições que lhe confere o artigo 84, incisos IV e VI, alínea a, da Carta Federal,
cuja dicção é a que segue:
Art. 84. Compete privativamente ao presidente da República:
[...]
IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execução;
[...]
VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar
aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. (grifo nosso)
23
Como já referido na seção 2.2.1 do presente estudo, o decreto, quando expedido com
base no artigo 84, inciso IV, in fine, da CRFB/88, é regulamentar ou de execução; e, quando
disciplina matéria não regulada em lei, é independente ou autônomo. O primeiro é expedido
para a fiel execução da lei; o segundo só é cabível, em nosso direito pátrio, nas hipóteses
previstas no artigo 84, inciso VI, da CRFB/88. Disso, infere-se que, embora o preâmbulo do
Decreto sob análise faça menção ao inciso VI, alínea a, do artigo 84 da Carta Magna, trata-se,
em verdade, de Decreto regulamentar ou de execução, vez que a própria ementa do mesmo
explicita a regulamentação do “[...] Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei
n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, [...]”. (grifo nosso)
Para Joel Menezes Niebuhr (2006, p. 2), prestam-se tais regulamentos administrativos
[...] apenas a dizer como a lei deve ser cumprida, como ela deve ser posta em
prática, operacionalizada pela Administração Pública. Regulamento administrativo
não é meio para criar direitos e obrigações, criar novos instrumentos jurídicos,
outorgar competências a agentes administrativos não pressupostas em lei.
Regulamento administrativo apenas detalha e explicita competência já criada através
de lei.
Assim, considerando que a figura do carona não encontra amparo legal, entende-se
que o Presidente da República, ao instituí-la, no âmbito federal, por meio de regulamento
administrativo – Decreto n.º 3.931/0162 –, excedeu as suas competências constitucionais,
violando o princípio da legalidade.
Joel de Menezes Niebuhr (2006, p. 3) ressalta que:
O agravo que o carona impinge à legalidade não é de ordem substancial, mas formal.
[...] Melhor explicando: a forma como o carona foi criado, valendo-se de mero
regulamento administrativo, sem previsão legal, é que fere o princípio da legalidade,
não o seu conteúdo ou aquilo que o carona em si implica e dispõe. O que o carona
em si implica e dispõe viola outros princípios, não o da legalidade.
É, pois, o Decreto n.º 3.931/01, no que tange à adesão à ata de registro de preços –
artigo 8º –, ilegal63. Aqui, importante salientar que não há que se falar em
inconstitucionalidade; a questão situa-se no âmbito legal apenas, conforme jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal:
Se a interpretação administrativa da lei, que vier a consubstanciar-se em decreto
executivo, divergir do sentido e do conteúdo da norma legal que o ato secundário
pretendeu regulamentar, quer porque tenha este se projetado ultra legem, quer
porque tenha permanecido citra legem, quer, ainda, porque tenha investido contra
legem, a questão caracterizará, sempre, típica crise de legalidade, e não de
inconstitucionalidade, a inviabilizar, em conseqüência, a utilização do mecanismo
processual da fiscalização normativa abstrata. O eventual extravasamento, pelo ato
regulamentar, dos limites a que materialmente deve estar adstrito poderá configurar
insubordinação executiva aos comandos da lei. Mesmo que, a partir desse vício
jurídico, se possa vislumbrar, num desdobramento ulterior, uma potencial violação
62
63
Acerca da regulamentação do sistema de registro de preços, realizada atualmente pelo Decreto n.º 3.931/01,
no âmbito federal, Paulo Sérgio de Monteiro Reis (2008, p. 2) manifesta-se no sentido de que padece de
alguns vícios “[...] que tornam esse diploma legal inconstitucional, na medida em que ele inova ao
ordenamento jurídico em diversas de suas disposições, inovações essas que não se coadunam com esse tipo
de normativo legal”.
Por razões de ilegalidade, o ato administrativo pode ser anulado, invalidado, isto é, desfeito, produzindo efeitos
retroativos à data em que foi emitido – efeitos ex tunc. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2007, p. 219), “a
anulação pode ser feita pela Administração Pública, com base no seu poder de autotutela sobre os próprios atos,
conforme entendimento já consagrado pelo STF por meio das Súmulas n.os 346 e 473. [...] E a anulação pode
também ser feita pelo Poder Judiciário, mediante provocação dos interessados, que poderão utilizar, para esse fim,
quer as ações ordinárias e especiais previstas na legislação processual, quer os remédios constitucionais de controle
judicial da Administração Pública”. Sobre a análise da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário,
vide jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: AI 640.272-AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski.
24
da Carta Magna, ainda assim estar-se-á em face de uma situação de
inconstitucionalidade reflexa ou oblíqua, cuja apreciação não se revela possível em
sede jurisdicional concentrada. (ADI 996-MC, Rel. Min. Celso de Mello) 64
A solução seria, então, que o Poder Legislativo, por meio de lei, criasse a figura do
carona, em consonância com o que prima o Estado Democrático de Direito: que se governe
por lei e não por decreto, desde que a adesão à ata de registro de preços não violasse os
demais princípios balizadores da Administração Pública. No caso, como a figura do carona
fere outros princípios, o que será nas seções que seguem demonstrado, mesmo que houvesse
lei instituindo o procedimento em apreço, se nos moldes atuais, seria tida como
inconstitucional65.
4.2.3 A figura do carona, o princípio da isonomia e correlatos
Afronta, a figura do carona, ademais, o princípio da isonomia. Em atenção a esse
princípio, Joel de Menezes Niebuhr (2006) explica que o Poder Público, almejando adquirir
bens ou contratar a prestação de serviços e ciente dos benefícios econômicos que os contratos
propiciam aos particulares, realiza procedimento licitatório, visando assegurar e concretizar o
direito dos interessados em contratar com a Administração Pública à igualdade. Assim, a
figura do carona viola o princípio da isonomia porque pressupõe contrato sem licitação66 e,
com isso, prejudicado está o alcance de uma das finalidades do certame licitatório.
Viola, dessa forma, também o princípio da obrigatoriedade de licitar, eis que, com a
figura do carona, criou-se, por meio de decreto, mais uma hipótese de contratação direta, sem
realização de certame licitatório, o que compete somente à lei, em conformidade com o
disposto nos artigos 37, inciso XXI, da CRFB/88 e 2º da Lei Federal n.º 8.666/93. Sobre esse
ponto, conclui Joel de Menezes Niebuhr (2006, p. 4):
A figura do carona é ilegítima, porquanto por meio dela procede-se à contratação
direta, sem licitação, fora das hipóteses legais e sem qualquer justificativa,
vulnerando o princípio da isonomia, que é o fundamento da exigência constitucional
que faz obrigatória a licitação pública.
Fere, ainda, o princípio da isonomia, em razão das alterações que provoca na licitação
que originou a ata de registro de preços a ser aderida e de que os possíveis interessados em
participar de licitações avaliam as condições prefixadas no ato convocatório para determinar o
seu interesse em participar do certame licitatório e para elaborar as suas propostas, explica
Marçal Justen Filho (2008).
Viola, dessa forma, também o princípio da vinculação ao instrumento convocatório,
próprio das licitações e que ecoa por toda a Lei Federal n.º 8.666/93, porquanto o carona “[...]
dá azo à contratação não prevista no edital”, como assevera Joel de Menezes Niebuhr (2006,
p. 5), “[...] sobretudo no tocante à entidade contratante e aos quantitativos estabelecidos no
edital”67.
Acerca disso, Luiz Cláudio Santana (2007, p. 9): “toda contratação decorrente de
adesão à Ata de Registro de Preços afeta o ato convocatório, pois não estava prevista nem
estimada no edital, sendo, portanto, contratação excedente, à qual não foi dada a devida
publicidade”. Disso, note-se que há, inclusive, violação ao princípio da publicidade.
Sobre esse ponto, o Tribunal de Contas da União, por meio da súmula n.º 177,
64
65
66
67
O constitucionalista Alexandre de Moraes (2007) também entende desse modo.
Aqui, também não há que se falar em alargamento do princípio da legalidade.
Marçal Justen Filho (2008, p. 196) entende que “[...] a ausência de obrigatoriedade de contratar e a não
computação dos quantitativos contratados com entidades não participantes do sistema de registro de preços
são duas decorrências jurídicas da inexistência de licitação”.
O Supremo Tribunal Federal veda tal prática, conforme RMS 24.555-AgR, Relator Ministro Eros Grau.
25
estabeleceu:
A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da
competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os
licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o
conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação,
constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade
demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do
pregão.
Contraria, pelo exposto no tocante ao princípio da isonomia, o próprio direito
fundamental à igualdade, inserto no caput do artigo 5º da Carta Magna, bem como o princípio
da livre concorrência, disposto no inciso IV do artigo 170 da CRFB/88.
Transcreve-se, ainda relativamente ao princípio da isonomia, jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal68:
Não podem a lei, o decreto, os atos regimentais ou instruções normativas, e muito
menos acordo firmado entre partes, superpor-se a preceito constitucional, instituindo
privilégios para uns em detrimento de outros, posto que além de odiosos e iníquos,
atentam contra os princípios éticos e morais que precipuamente devem reger os atos
relacionados com a Administração Pública. O artigo 37, inciso XXI, da Constituição
Federal, de conteúdo conceptual extensível primacialmente aos procedimentos
licitatórios, insculpiu o princípio da isonomia assecuratória da igualdade de
tratamento entre todos os concorrentes, em sintonia com o seu caput – obediência
aos critérios da legalidade, impessoalidade e moralidade – e ao de que todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. (MS 22.509, Relator
Ministro Maurício Corrêa.)
Tal jurisprudência fortalece o já dito, reiterando a importância da observância do
princípio da isonomia quando da realização de certame licitatório, bem como destacando a
vedação de que um decreto, por exemplo, sobreponha-se a tal preceito constitucional.
4.2.4 A figura do carona e o princípio da economicidade
Outro princípio que a figura do carona afronta é o da economicidade, que se constitui,
junto com a isonomia, nos fins que a licitação pretende alcançar. Com a adesão à ata de
registro de preços, deixa-se de se ganhar com a economia de escala. Nesse sentido, Fernando
Henrique Cherém Ferreira Ângelo (2007, p. 2): “outra disparidade é o potencial prejuízo para
todos os órgãos integrantes do processo de compra, uma vez que dado à maior escala de
contratação, o valor unitário do item contratado fatalmente seria inferior ao inicialmente
registrado”. Pode-se dizer, portanto, que a figura do carona “[...] conduz à transferência para o
particular dos ganhos decorrentes da escala econômica”, conforme Marçal Justen Filho (2008,
p. 197), que complementa: “a ampliação dos quantitativos originalmente previstos significa a
redução dos custos e a ampliação da margem de lucro do particular”. Demais disso, a
vantagem a que o Decreto n.º 3.931/01 condiciona a adesão à ata de registro de preços é de
difícil comprovação.
4.2.5 A figura do carona e os demais princípios
Também a figura do carona afronta o princípio da moralidade, que agrega força ao
princípio da legalidade e se conecta com o princípio da impessoalidade. Assim entende Joel
de Menezes Niebuhr (2006, p. 6), ao afirmar que: “o carona, no mínimo, expõe os princípios
da moralidade e da impessoalidade a risco excessivo e despropositado, abrindo as portas da
Administração a todo tipo de lobby, tráfico de influência e favorecimento pessoal”. Explica o
68
Vide, também, ADI 2.716, Relator Ministro Eros Grau, e MI 58, Relator p/ o ac. Ministro Celso de Mello.
26
autor (2006, p. 6):
Isso porque, o representante de dada entidade é quem decide, praticamente de forma
livre, se adere à ata de registro de preços de outra entidade ou não e, com isso, se
beneficia ou não o fornecedor que assinou a aludida ata de registro de preços.
Veja-se, com isso, que há, inclusive, violação ao princípio do julgamento objetivo,
uma vez que a adesão à ata de registro de preços decorre do juízo discricionário do
representante de determinado órgão ou entidade.
Pode-se afirmar que a adesão à ata de registro de preços contraria, ainda, o princípio
da eficiência, apontado como um dos principais fundamentos para o uso do carona, que se
liga à idéia de celeridade, eis que a prática do carona, alega Thiago Dellazari Melo (2009, p.
7),
[...] prestigia a inércia e o comodismo administrativo, uma vez que os órgãos
poderão esconder a ausência de planejamento nas contratações, buscando sempre a
adesão a Atas de Registro de Preços de outros órgãos que implantaram o Sistema de
Registro de Preços.
E mesmo que fosse observado, o que no caso não ocorre, a eficiência nunca pode ser o
fim último buscado pela Administração Pública, nem justificar, em hipótese alguma, a
desobediência aos demais princípios vetoriais da atividade administrativa brasileira.
Autores como Luiz Cláudio Santana (2007) atentam, ademais, para o fato da prática
do carona poder vir a ser caracterizada como ato de improbidade administrativa, com fulcro
no caput do artigo 11 da Lei Federal n.º 8.429/92.
4.2.6 Alternativa encontrada
Uma possível solução, tendo em vista que o sistema de registro de preços, além de
respeitar o ordenamento vigente, apresenta-se como uma alternativa eficaz aos agentes
administrativos que buscam, sem deixar de preservar a igualdade de condições a todos os
particulares que desejarem participar dos certames licitatórios, contratações vantajosas que
resguardem o interesse público, seria que os órgãos ou entidades, ao invés de deixarem para
aderir a uma ata de registro de preços decorrente de licitação realizada por outro órgão ou
entidade – figura do carona –, passassem a integrar o procedimento licitatório desde o início,
como órgão participante, de modo a serem observados todos os princípios balizadores da
atividade administrativa brasileira.
A possibilidade de realização de um único registro de preços para mais de um órgão
ou entidade da Administração Pública está prevista no Decreto n.º 3.931/01, que determina as
competências do órgão gerenciador – artigo 3º, § 2º – e dos órgãos participantes – artigo 3º,
parágrafos 3º e 4º. É inclusive uma das hipóteses de cabimento do sistema de registro de
preços, abordada na seção 3.2.3 do presente estudo, forte no artigo 2º, inciso III, do Decreto
Federal n.º 3.931/01.
Nesse sentido, Thiago Dellazari Melo (2009, p. 9):
Deve-se ressaltar, no entanto, que o Sistema de Registro de Preços pode e deve
continuar a ser utilizado pelos gestores públicos como ferramenta de gestão. Para
tanto, basta a limitação da utilização da Ata de Registro de Preços apenas pelos
órgãos que efetivamente participam desde o início da licitação coordenada pelo
órgão gerenciador.
E mais:
A realização de uma única licitação composta por necessidades de órgãos diversos,
por meio do SRP, preserva e mantém a aplicação de todos os princípios da
Administração Pública, bem como reforça os princípios das licitações públicas.
Dando especial destaque à obtenção da eficiência administrativa por intermédio da
27
racionalização dos processos administrativos de contratações.
Defende-se, portanto, a utilização das atas de registro de preços apenas pelos órgãos
participantes e pelo órgão gerenciador, vedando-se a prática do carona, porque ilegal e
contrária aos princípios norteadores da atividade administrativa brasileira, de modo a não
propiciar o alcance das finalidades buscadas com a realização de licitação.
5 CONCLUSÃO
Com a realização do presente estudo, verificou-se que a Administração Pública, deve,
via de regra, realizar procedimento administrativo denominado licitação, objetivando
assegurar tratamento equivalente a todos os licitantes e selecionar a proposta que se mostre
mais vantajosa ao Poder Público. A obrigatoriedade de licitar é princípio constitucional,
previsto na Constituição de 1988, que inaugurou uma nova ordem jurídica nacional.
Além de observar a legislação aplicável, o procedimento licitatório deve observar as
condições estabelecidas no ato convocatório, bem como os princípios constitucionais e
administrativos balizadores da matéria.
Constatou-se, também, que o sistema de registro de preços – previsto no artigo 15,
inciso II, da Lei Federal n.º 8.666/93 – é um importante instrumento de gestão colocado à
disposição da Administração Pública. Com a edição da Lei Federal n.º 10.520/02, quanto às
regras do sistema de registro de preços, evoluiu-se. Isso porque tal Lei, ao instituir a
modalidade de licitação denominada pregão para a aquisição de bens e contratação de
serviços comuns, previu que, quando efetuadas pelo sistema de registro de preços, poderão
adotar a modalidade criada – artigo 11.
Como, na Lei Federal n.º 8.666/93, há previsão de que o sistema de que se cuida
deverá ser regulamentado por decreto – artigo 15, § 3º –, expediu-se, no âmbito federal, o
Decreto n.º 3.931/01, atualmente em vigor, com as alterações dadas pelo Decreto n.º 4.342/02,
que acabou inovando o ordenamento jurídico. Destaque-se, entre tais inovações, a criação da
figura do carona – artigo 8º. Tal prática consiste na possibilidade de que qualquer órgão ou
entidade da Administração Pública, que não tenha participado do certame licitatório, tem de,
forte no artigo citado, querendo, fazer uso da licitação realizada por outro, mediante à adesão
à ata de registro de preços.
Por ser algo extremamente cômodo, porquanto desobriga de promover licitação, a
prática do carona é utilizada por boa parte da Administração Pública e, inclusive, defendida
por autores como Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2007). No entanto, conforme entendimento
de Marçal Justen Filho (2008), afora outros tantos autores mencionados no presente estudo, e
como vislumbrado pelo Tribunal de Contas da União, no Acórdão n.º 1.487/07 – Plenário,
bem como pelo Tribunal de Contas de Santa Catarina, na Decisão n.º 2.392/07, não preserva
os princípios norteadores da licitação.
Viola o princípio da legalidade, vez que a figura do carona não encontra amparo legal.
Afronta o princípio da isonomia, pois pressupõe contrato sem licitação. Com isso,
viola também o princípio da obrigatoriedade de licitar, eis que compete somente à lei a
criação de hipóteses de contratação direta. Fere, ainda, o princípio da isonomia, em razão das
alterações que provoca na licitação que originou a ata de registro de preços a ser aderida,
afrontando, dessa forma, inclusive, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório,
vez que a prática do carona permite contratação não prevista no ato convocatório, bem como
o da publicidade, porque a contratação excedente não foi tornada pública. Contraria, por todo
o exposto, o próprio direito fundamental à igualdade e o princípio da livre concorrência.
Fere o princípio da economicidade, uma vez que, com a adesão à ata de registro de
preços, a Administração Pública deixa de ganhar com a economia de escala.
Além disso, expõe os princípios da moralidade e da impessoalidade a risco excessivo e
28
despropositado, deixando de lado o princípio do julgamento objetivo.
Contraria, outrossim, o princípio da eficiência, que se liga à idéia de celeridade, pois
demonstra a ausência de planejamento nas contratações. Além disso, em atenção ao princípio
da eficiência, nunca se deve deixar de observar os demais princípios.
Pode, inclusive, tal prática vir a ser caracterizada como ato de improbidade
administrativa, forte no artigo 11 da Lei Federal n.º 8.429/92.
A figura do carona é, pois, ilegal. Mais, mesmo se ultrapassada a violação formal ao
princípio da legalidade, caso editada lei criando tal figura, nos mesmos moldes estabelecidos
pelo Decreto n.º 3.931/01, continuaria a prática do carona sendo contrária ao ordenamento
jurídico vigente, visto que viola os demais princípios norteadores do procedimento licitatório,
pelos motivos analisados, de modo que seria tal lei inconstitucional.
Considerando que o sistema de registro de preços respeita o ordenamento jurídico
vigente, uma possível alternativa seria que o órgão ou entidade, ao invés de vir a aderir a uma
ata de registro de preços de outro órgão ou entidade, integrasse o procedimento licitatório
desde o seu início, como órgão participante.
Defende-se, portanto, a utilização das atas de registro de preços apenas pelos órgãos
participantes e pelo órgão gerenciador, vedando-se a prática do carona, porque ilegal e
contrária aos princípios norteadores da atividade administrativa brasileira, de modo a não
propiciar o alcance das finalidades buscadas com a realização de licitação.
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