FALANDO SOBRE LICITAÇÕES: Aplicabilidade e não aplicabilidade das normas
licitatórias
Por Alipio Reis Firmo Filho (*)
PARTE I
Antes de começarmos a falar sobre licitações – e isso é válido para qualquer
assunto que nos propormos a estudar – é preciso que comecemos pelo começo. Não
é redundância, não. Justifiquemos.
É que a universalidade dos conceitos exige, para a sua perfeita compreensão,
conceitos prévios, que o leitor deve dominar primeiro. É como se fossem “prérequisitos”, muito semelhante ao que ocorre nas faculdades: para cursarmos uma
determinada disciplina exige-se que tenhamos cursado uma outra, de conteúdo mais
abrangente. Cursada a disciplina, passamos então para a imediatamente seguinte, de
conteúdo menos restrito, num grau de afunilamento constante até... o infinito.
Somente trilhando esse caminho é que teremos condições de entendermos melhor a
realidade que nos cerca.
Feitos esses esclarecimentos preliminares, vamos conhecer um pouco mais
sobre licitações?
Aplicabilidade e não aplicabilidade das normas do procedimento licitatório
Para se ter uma noção do que é uma licitação é preciso se entender,
primeiramente, porque ela existe e quais suas finalidades.
O Governo consome uma grande quantidade de bens: resmas de papel,
computadores, mesas, cadeiras etc. Também compra uma enorme quantidade de
serviços: energia elétrica, água e telefone, vigilância, conservação e limpeza e por aí
vai. Bem, se fosse um particular, isto é, se fosse uma pessoa física ou uma entidade
privada, não teria maiores problemas para adquirir todos os bens e serviços de que
necessita. Bastaria ir até a um estabelecimento comercial de sua preferência e
comprar o bem ou contratar o serviço de que carece. Todavia, por ser um ente
diferente dos demais, ele não pode agir dessa maneira. A regra é LICITAR. A Lei Maior,
em seu art. 37, XXI, é quem orienta nesse sentido. Mas... por que licitar?
É simples.
Boa parte do dinheiro que chega aos cofres públicos vem do particular,
normalmente sob a forma de Tributos e Contribuições. É o caso do Imposto de Renda
Retido na Fonte, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido das empresas, da Cofins,
das Contribuições para o PIS/PASEP etc., originando uma massa de recursos
tributários e de contribuições. Assim, o Governo “arranca” recursos dos particulares
para custear as suas despesas (as Despesas Correntes ou de Capital).
Num segundo momento, quando o Governo compra um bem ou um serviço, isto
é, gasta o dinheiro que “arrancou” dos particulares, não pode privilegiar uns em
detrimento de outros. Em outras palavras, ele não pode comprar na padaria “y”
quando o mesmo produto é oferecido na padaria “x”. Do contrário, o Governo estaria
discriminando fornecedores de um mesmo produto. Uns iriam faturar mais do que
outros, ganhar mais que outros. Além disso, é possível que uma parte daquele dinheiro
que o Governo gastaria comprando produtos da padaria “y” tenha sido “arrancado” da
padaria “x”, mediante, p. exemplo, imposto de renda ou contribuição social sobre o
lucro. Por isso, não seria justo o governo pegar dinheiro de um fornecedor e gastar
com outro, já que os dois estão em “pé de igualdade”: ambos podem fornecer os
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mesmos produtos, isto é, podem “disputar” quem vai vender para o Governo. Ora, em
licitações e contratos, quando isso ocorre, dizemos que há VIABILIDADE DE
COMPETIÇÃO entre os fornecedores. Em decorrência, o Poder Público terá que adotar
critérios para selecionar um fornecedor dentre os vários que provavelmente estejam
interessados em fazer com ele um contrato. Ao conjunto dos critérios adotados pelo
Governo para eleger seu futuro contratado dá-se o nome de Edital ou Carta Convite.
Esse, aliás, o fundamento primeiro para o dispositivo constitucional apontado.
Mas há outros, igualmente importantes, dos quais podemos enumerar a
necessidade de se otimizar a capacidade de compra do governo. Como se faz isso?
Mediante a compra de produtos e serviços com custos menores. Explicamos.
É que além de abrir a possibilidade de vários fornecedores venderem para o
Governo também é importante que o Poder Público compre mais gastando menos.
Exemplifiquemos: admitamos que o Governo tenha em caixa $ 100 u.m. e necessite
comprar um certo produto. Admitamos também que há dois fornecedores no mercado:
um vende o produto a $ 50 u.m. e o outro a $ 25 u.m. Pergunta: em qual fornecedor o
gasto das $ 100 u.m. será mais otimizada? No primeiro ou no segundo fornecedor? No
segundo, é claro. E por quê? Porque ele conseguirá comprar mais gastando a mesma
importância. No primeiro só poderá comprar dois produtos enquanto no segundo
quatro produtos. É através da licitação que ele consegue isso.
Para todas essas situações o governo APLICA as normas da licitação. Todavia,
ela é REGRA e não IMPOSIÇÃO. Isso significa que, para algumas situações, o Governo
pode comprar bens e serviços de particulares sem precisar recorrer às regras da
licitação. São os casos da NÃO APLICABILIDADE DAS REGRAS LICITATÓRIAS. Vamos
dar alguns exemplos.
Quando o governo paga o funcionalismo público ele apenas está pagando por
um serviço cujo beneficiário ou foi ele mesmo (a exemplo dos vencimentos pagos a um
programador de computador, responsável pela criação de sistemas de informática
destinados ao controle de sua dívida pública); ou foi toda a população (a exemplo dos
salários pagos a um professor da rede pública que presta serviços à comunidade).
Nesse caso, as regras da licitação não precisam ser aplicadas.
Outro exemplo: o Governo Federal, e possivelmente alguns governos estaduais
(Governo de São Paulo, Governo do Rio de Janeiro), possui representações suas no
exterior. Essas representações consomem bens e serviços (água, luz, telefone, resmas
de papel, vigilância, combustíveis para automóveis etc.). Ora, como elas se situam
fora do ordenamento jurídico brasileiro não aplicarão as regras da licitação, até porque
não poderiam já que elas valem apenas em nosso país. Mais um caso de
INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DA LICITAÇÃO.
Nessas situações, a aplicação da licitação não é cabível. Isso significa que, de
uma certa forma, estar-se-á beneficiando certos fornecedores de bens e serviços em
detrimento de outros. Mas isso ocorre por força de circunstâncias excepcionais, como é
o caso do pagamento do funcionalismo público e dos fornecedores no exterior. Aliás,
em se tratando do funcionalismo público, já ocorrera uma competição antes para se
escolher o fornecedor dos serviços por ele procurado: o concurso público (que nada
tem a ver com a modalidade licitatória denominada Concurso). O prêmio dos
aprovados será fornecer serviços para o governo até a época de sua aposentadoria ou
morte ou, ainda, até que outra situação venha a interromper esse processo.
Mencione-se que não se deve confundir a não aplicabilidade das regras da
licitação com os casos de DISPENSA e INEXIGIBILIDADE. Estas, ao contrário daquela,
decorrem da APLICABILIDADE DAS REGRAS LICITATÓRIAS. Contudo, há um ponto
comum entre elas: em ambas as situações o Poder Público contrata a aquisição de
bens e serviços diretamente, ora não recorrendo às regras licitatórias (primeira
situação), ora socorrendo-se das mesmas para legitimar seu ato (dispensas e
inexigibilidades).
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Mas isso será um papo para a próxima ocasião.
(*) O autor é Analista de Controle Externo do
Tribunal de Contas da União.
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