Anexo III – Minuta de Projeto de Lei
SECRETARIA-GERAL DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA
MARCO REGULATÓRIO DAS OSCS
Proposta: Projeto de Lei sobre a relação de fomento e
colaboração.
RELATÓRIO FINAL DO GRUPO DE TRABALHO MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL
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Projeto de Lei n.˚ de 2012
Dispõe sobre normas gerais para a
relação de fomento e colaboração
entre a Administração Pública
Federal e as entidades privadas
sem fins lucrativos, institui o Termo
de Fomento e Colaboração, e dá
outras providências.
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
CAPÍTULO I
Disposições gerais
Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre a relação de fomento e
colaboração com as entidades privadas sem fins lucrativos a serem
observadas pela Administração Pública Federal Direta e Indireta quando
envolver recursos oriundos do orçamento fiscal ou da seguridade social da
União.
Comentário: Este Anteprojeto de Lei é apresentado para incidência em âmbito federal. No
entanto, há demanda identificada para que este seja de âmbito nacional e esta ampliação pode
ser realizada em razão da competência da União para estabelecer normas gerais de contratação,
inclusive com aplicação para os Estados, Distrito Federal e Municípios (competência do art.22,
XXVII da CF) e em razão de a competência para dispor sobre as transferências (direito
financeiro) ser concorrente entre a União, Estados e Distrito Federal (art. 24 da CF), por meio
da qual a competência da União é limitada ao estabelecimento de normas gerais. A restrição
feita ao orçamento fiscal ou da seguridade social da União se deu de modo a afastar as empresas
públicas e sociedades de economia mista que, em geral, já possuem procedimentos mais
simplificados para o relacionamento com as entidades privadas sem fins lucrativos (e.g
Petrobrás).
§ 1º. Os preceitos dessa Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes
Legislativo e Judiciário da União na relação com as entidades privadas sem
fins lucrativos.
Comentário: Os Poderes Legislativo e Judiciário também se relacionam com entidades
privadas sem fins lucrativos (e.g. parcerias no sistema prisional).
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§ 2º Faculta-se a aplicação dos dispositivos desta Lei, no que couber, às
empresas em que a União, direta ou indiretamente detenha a maioria do capital
social com direito a voto.
Comentário: É facultativa a adesão das empresas públicas e sociedades de economia mista ao
regime jurídico deste Anteprojeto de Lei.
Art. 2° Fica a Administração Pública autorizada a estabelecer vínculo jurídico
de fomento e colaboração com entidades privadas sem fins lucrativos,
constituídas na forma de associação ou fundação que, cumulativamente:
Comentário: O objetivo deste Anteprojeto de lei é abarcar o relacionamento da Administração
Pública com pessoas jurídicas de direito privado que não possuam finalidade lucrativa.
Importante mencionar que a definição deste Anteprojeto de Lei está em consonância com as
tendências internacionais, mais especificamente com os critérios indicados pela Divisão de
Estatística das Nações Unidas, em conjunto com a Universidade Johns Hopkins nos EUA, o
que permite que dados sejam comparáveis internacionalmente. Segundo os cinco critérios para
caracterização das entidades, elas devem ser: (i) privadas, não integrantes do aparelho do
Estado; (ii) sem fins lucrativos, ou seja, não distribuem eventuais excedentes operacionais entre
sócios; (iii) institucionalizadas, isto é, com personalidade jurídica própria ou legalmente
constituídas; (iv) auto administradas ou capazes de gerenciar suas próprias atividades; e (v)
não-compulsórias, na medida em que podem ser constituídas livremente por qualquer grupo de
pessoas, de forma não compulsória, sem nenhum impedimento ou constrangimento legal.
I – não distribuam nenhuma parcela de seu patrimônio ou de suas rendas,
aplicando eventuais excedentes financeiros integralmente no desenvolvimento
de seus objetivos sociais, de forma imediata ou por meio da constituição de
fundo patrimonial ou fundo de reserva;
Comentário: A previsão de não distribuição de qualquer parcela do patrimônio ou de rendas
está contida no art. 14, I do Código Tributário Nacional para caracterizar o que é finalidade
não lucrativa ao tratar dos requisitos para gozo da imunidade de tributos sobre o patrimônio, a
renda ou serviços das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos. Sobre
a possibilidade de aplicação em fundos, patrimonial ou de reserva, cumpre esclarecer que são
formas de auxiliar o alcance da sustentabilidade pelas OSCs, na medida em que se evita o gasto
irracional. Uma vez que os excedentes guardados podem gerar rendimentos financeiros que
auxiliarão na realização dos objetivos sociais da organização. Ressalte-se que essa previsão não
está tratando da possibilidade de recursos públicos comporem o fundo de reserva ou o fundo
patrimonial. Este inciso busca tão somente esclarecer que a constituição de fundos não
desnatura o caráter “sem fins lucrativos” da entidade já que a sua utilização também se dará em
prol dos objetivos sociais, porém, de forma mediata.
II – prevejam em seu estatuto, que em caso de extinção ou dissolução, o seu
patrimônio será incorporado em outra entidade de fim igual ou semelhante,
sendo vedada, nas fundações, a devolução de patrimônio aos instituidores e,
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nas associações, a existência de associados titulares de quotas ou frações
ideais do patrimônio;
Comentário: Este dispositivo busca evidenciar a necessidade de continuidade das ações
desenvolvidas pelas entidades, ainda que essas sejam extintas ou dissolvidas. Trata-se de uma
das poucas disposições deste Anteprojeto de lei que obriga eventual adequação estatutária pela
entidade eis que a lógica assumida é a da não interferência ou exigência de mudanças na forma
de organização e gestão das entidades. A parte final desse inciso visa vedar algumas das formas
de transferências patrimoniais que são hoje autorizadas pela legislação no caso de extinção da
entidade, o que descaracterizaria a aplicação do patrimônio no interesse público, por meio da
continuação das atividades por outra entidade.
III – ter previsão no estatuto social de objetivos voltados à promoção de
atividades e finalidades de relevância pública;
Comentário: Trata-se de exigência que busca restringir o universo de entidades sem fins
lucrativos para que somente aquelas que estatutariamente atuem nas áreas de relevância
pública é que possam firmar o Termo de Fomento e Colaboração.
IV - possuam no mínimo 3 (três) anos de existência comprovados pela
inscrição da entidade no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas; e
Comentário: Trata-se de exigência já contida na Portaria Interministerial nº 507/2011 em seu
art.22, V.
V - possuam no mínimo 3 (três) anos de experiência na área do objeto do
termo que se pretende celebrar.
Comentário: Trata-se de exigência já contida no Decreto nº 6.170/2007 (art.3º, VI) e na
Portaria Interministerial nº 507/2011 em seu art.22, V. A forma de comprovação está contida
no parágrafo 3º. desta mesma proposta de artigo.
§ 1º A obtenção de recursos pela entidade privada sem fins lucrativos, em
decorrência da exploração econômica do patrimônio com a cessão de direitos,
aplicações no mercado financeiro, aluguel ou venda de bens, da prestação de
serviços ou de outras atividades, não descaracteriza sua finalidade não
lucrativa, desde que integralmente aplicados na realização dos seus fins.
Comentário: Esse parágrafo tem por finalidade esclarecer que os programas de geração de
renda não descaracterizam as entidades como sem fins lucrativos desde que esses recursos
sejam aplicados na realização de seus objetivos sociais, tal qual dispõe a legislação tributária.
Essa redação foi inspirada no Anteprojeto de Lei Orgânica da Administração Pública e Entes
de Colaboração elaborado pela Comissão de Juristas constituída pela Portaria 426, de 6 de
dezembro de 2007, do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão.
§ 2º A remuneração dos profissionais da entidade privada sem fins lucrativos
ou que a ela prestam serviços específicos não descaracteriza a sua finalidade
não lucrativa.
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Comentário: Esse parágrafo não está tratando da remuneração com recursos públicos. Busca
tão somente esclarecer que a remuneração dos profissionais, dirigentes ou não, não configura
divisão de lucros, logo, não descaracteriza a natureza “sem fins lucrativos” da entidade.
§ 3° Para fins de comprovação da experiência de que trata o inciso V, as
entidades privadas sem fins lucrativos poderão apresentar instrumentos
similares firmados com órgãos e entidades da Administração Pública, relatórios
de atividades desenvolvidas, declarações de conselhos de políticas públicas,
secretarias municipais ou estaduais responsáveis pelo acompanhamento da
área objeto do ajuste que se pretenda celebrar, dentre outras.
Comentário: Trata-se de redação inspirada no art. 8, §5 da Portaria Interministerial
507/2011, na qual não consta a possibilidade de comprovação da experiência por meio da
experiência profissional de profissionais vinculados à entidade.
Art. 3° Fica vedada a celebração de Termos de Fomento e Colaboração com
as seguintes entidades:
Comentário: Ainda que possuam natureza jurídica de associação ou fundação, determinadas
entidades não estão abarcadas por este Anteprojeto de Lei. O objetivo dos incisos abaixo
indicados é deixar explícito quais são as entidades que estão fora do escopo de contratação.
I – os partidos políticos e suas entidades;
Comentário: O Enunciado 142 do Conselho da Justiça Federal apresentado na III Jornada de
Direito Civil (ocorrida em dezembro de 2004) assentou que os partidos políticos possuem
natureza associativa, aplicando-se lhes o Código Civil. Ocorre que, de acordo com o art. 31 da
Lei nº 9.096/1995 que regulamenta o art. 17, §3º da Constituição Federal a respeito do Fundo
Partidário (Fundo Especial de Assistência aos Partidos Políticos), é vedado ao partido receber,
direta ou indiretamente, sob qualquer forma ou pretexto, contribuição ou auxílio pecuniário ou
estimável em dinheiro, inclusive através de publicidade de qualquer espécie, procedente de
autoridade ou órgãos públicos, ressalvadas as dotações do Fundo Partidário. Desse modo, o
atual modelo de financiamento dos partidos não se compatibiliza com a possibilidade de
contratação tratada neste Anteprojeto de Lei e está sendo expressamente vedado.
II – os serviços sociais autônomos;
Comentário: Os serviços sociais autônomos, embora sejam pessoas jurídicas de direito privado
sem fins lucrativos, são criados ou autorizados por lei e mantidos por dotações orçamentárias
ou por contribuições parafiscais. Diante dessas características, o Sistema S, que foi excluído do
conceito utilizado pela FASFIL 2005, pesquisa realizada pelo IBGE, IPEA, GIFE e ABONG,
também não estão compreendidos neste Anteprojeto de lei por não atenderem ao critério de
“não compulsoriedade”, na medida em que não podem ser livremente constituídos por qualquer
grupo de pessoas.
III – as entidades de benefício mútuo, que atendam exclusivamente a
interesses restritos de seus associados e que não tenham entre suas
finalidades as descritas no § 1º. do art. 6º;
Comentário: Os clubes voltados apenas para seus associados estão inseridos nessa categoria de
entidades de interesses de círculo restrito, específico de pessoas. Não é o caso de associações
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que, mesmo que atuem em prol de seus associados, trabalham na defesa ou construção de
direitos, o que é considerado de interesse público. Exemplos concretos são as associações
quilombolas, de gênero, de pessoas com deficiência, enfrentamento ao racismo, entre outras,
que atendem a interesses de seus associados, mas podem assumir clara finalidade de interesse
público.
IV – as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e
assemelhados; e
Comentário: A redação desse inciso já existe no art. 2º, VI, da Lei 9.790/99 (Lei das OSCIPs).
V – as sociedades simples, empresárias e as empresas individuais de
responsabilidade limitada.
Comentário: Esses tipos jurídicos foram afastados do escopo dessa lei em razão da sua clara
incompatibilidade com a definição de “sem fins lucrativos”.
Art. 4° O regime jurídico de que trata esta Lei tem como fundamentos a gestão
pública democrática, a participação social, o fortalecimento da sociedade civil e
a transparência na aplicação dos recursos públicos, devendo observar os
seguintes princípios, além dos previstos no art. 37, caput, da Constituição
Federal:
Comentário: Os fundamentos da lei são seus pilares estruturais. A ideia desse artigo é definir
que a relação será orientada por novos princípios, para além dos princípios já previstos para a
Administração Pública.
I – a autonomia, livre funcionamento e independência da sociedade civil e dos
movimentos sociais;
Comentário: O princípio da autonomia, livre funcionamento e independência busca orientar
que deve ser garantida e preservada a liberdade das organizações da sociedade civil e dos
movimentos sociais, o que inclui o direito, por exemplo, de questionamento das políticas
governamentais no exercício do controle social, ainda que haja alguma relação da entidade com
o governo, seja ela de financiamento ou não.
II – a promoção do desenvolvimento nacional e regional, inclusivo e
sustentável;
Comentário: Dentre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil indicados no
art. 3º da Constituição Federal, estão a garantia do desenvolvimento nacional (inciso II), a
erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III). O
princípio do desenvolvimento nacional sustentável foi recentemente inserido no art. 3º da Lei
8.666/93 pela Lei nº 12.349/2010 e a explicitação dessas previsões neste inciso busca orientar
a atuação do gestor para que seja privilegiado o fortalecimento e desenvolvimento nacional e
combate às desigualdades regionais de modo inclusivo e sustentável.
III – a promoção e defesa dos direitos humanos; e
Comentário: Trata-se de importante princípio constitucional (art. 4º, II da CF) que norteia as
ações a serem desenvolvidas no âmbito desta Lei.
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IV – a proporcionalidade, razoabilidade, simplificação e celeridade de
procedimentos nos mecanismos de controle dos Termos de Fomento e
Colaboração.
Comentário: Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, que não se confundem, são
princípios constitucionais implícitos já conhecidos pela Administração Pública, ao passo que a
celeridade de procedimentos está prevista expressamente no art.5º, LXXVIII da Constituição
Federal. O objetivo deste inciso é indicar que a gestão e o controle dos termos celebrados com
as entidades privadas sem fins lucrativos devem ser, aí considerados o dispêndio de tempo e de
pessoal, proporcional aos riscos envolvidos, sendo também necessária a simplificação dos
procedimentos para as entidades privadas sem fins lucrativos, especialmente nos casos em que
envolva menor vulto de valores.
Art. 5° São diretrizes do regime jurídico de fomento e colaboração, dentre
outras:
I – a promoção e o incentivo à organização da sociedade civil para a
colaboração com o Poder Público na implementação de atividades e projetos
de interesse público;
Comentário: Deve ser diretriz a promoção e o incentivo de organização da sociedade civil para
a colaboração com o Poder Público, naquilo em que puder ser realizado pelas entidades
privadas.
II - a seleção de projetos ou de entidades privadas sem fins lucrativos para a
colaboração e o fomento por procedimento público prévio a celebração, com
utilização de critérios objetivos e equiparação de oportunidades para as
entidades, que privilegiem a melhor escolha para o interesse público;
Comentário: Esta redação busca criar regra de seleção diversa daquela constante na Lei
8.666/93 que é baseada na competição entre os interessados. Neste regime, de outro modo,
cria-se um procedimento administrativo transparente para seleção das entidades ou das
propostas por meio de um procedimento público de avaliação. O princípio da igualdade
determina que existam critérios objetivos e pré-estabelecidos que garantam o tratamento
igualitário entre os iguais e que obrigue a necessidade de apresentação de justificativa lógica
para o eventual tratamento desigual.
III - controle social na avaliação e monitoramento dos resultados dos Termos
de Fomento e Colaboração; e
Comentário: Este inciso está em consonância com a recém editada Lei de Acesso à Informação
(Lei 12.527/2011) que instituiu como diretrizes: (i) observância da publicidade como preceito
geral e do sigilo como exceção; (ii) divulgação de informações de interesse público,
independentemente de solicitações; (iii) utilização de meios de comunicação viabilizados pela
tecnologia da informação; (iv) fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na
administração pública; (v) desenvolvimento do controle social da administração pública.
IV – priorização do controle de resultados na prestação de contas.
Comentário: Essa diretriz tem por objetivo indicar que o foco do controle deve ser a
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verificação do cumprimento do objeto e do alcance dos resultados (controle de fins), não
obstante a necessidade da análise dos indicadores de despesas que garantam a veracidade da
informação sobre como se atingiu o objeto (controle de meios). A Administração Pública deve,
cada vez mais, padronizar os objetos e conhecer os valores envolvidos nos projetos que
contrata, para que o controle possa ser mais efetivo e se volte aos resultados. Conforme
disposto no Relatório do Grupo de Trabalho Interministerial instituído pela Portaria
392/2012, “o controle de resultados consiste em avaliação de desempenho baseada na
comparação dos resultados obtidos com o previsto no Plano de Trabalho pactuado. Deve ser
realizado por meio da verificação do atendimento das metas previstas, a partir dos indicadores
determinados no próprio instrumento, combinada com a análise do cumprimento do objeto
relatado pela convenente e verificado por meio das visitas in loco pelo concedente, quando
houver. Considerações de Conselhos de Políticas Públicas que tenham monitorado a execução
do objeto e pesquisas junto aos beneficiários do projeto podem integrar a análise de resultados
a ser feita pelo concedente. Não se pode confundir o controle por resultados do ajuste com o
controle de resultados da política pública na qual o convênio se insere. O escopo da política e
respectiva legislação vigente justificam a pertinência da ação, das metas e dos indicadores
escolhidos para controle do ajuste. Essa distinção é premissa para que o controle de resultados
dos convênios, possa ser implementado, uma vez que a vigência do convênio tem prazo
determinado enquanto a política pública, em regra, não. Importante realizar estudos com vistas
ao estabelecimento de indicadores e custos pelos órgãos concedentes, o que tornará possível a
avaliação e o controle da execução dos convênios também com base nos resultados”.
CAPÍTULO II
Do Termo de Fomento e Colaboração
Art. 6º Fica instituído o Termo de Fomento e Colaboração, assim considerado
o instrumento passível de ser celebrado entre a Administração Pública e as
entidades privadas sem fins lucrativos, no qual deve as partes empreender
esforços conjuntos para:
Comentário: Trata-se de regime jurídico diferenciado em função da pessoa (entidade privada
sem fins lucrativos), combinado com o objeto de relevância social ou interesse público. O
regime jurídico do Termo de Fomento e Colaboração é o que será aplicável para o repasse de
recursos das entidades privadas sem fins lucrativos.
I - fomento à execução de projeto ou atividade de interesse público ou de
relevância social de iniciativa da entidade privada sem fins lucrativos; e
Comentário: Trata-se de fomento a projeto ou atividade que são de proposição das entidades
privadas sem fins lucrativos e que tenham caráter de relevância social ou interesse público. A
despeito do Termo de Fomento e Colaboração ser o mesmo, importante diferenciar a
autorização clara para dois tipos distintos de relação jurídica a ser estabelecida pelo Estado e as
OSCs por meio desta lei – o fomento e a colaboração.
II - colaboração para execução de projeto ou atividade de interesse público ou
de relevância social que contribua para o alcance de objetivos e metas
governamentais seja de natureza continuada ou não, e ocorra em caráter
complementar à atuação do Poder Público.
Comentário: Trata-se de hipótese onde a organização estará executando projeto ou atividade
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que contribua para o alcance de objetivos e metas governamentais, atendendo a legislação
vigente, ao PPA – Plano Plurianual e demais instrumentos de planejamento. O projeto ou a
atividade poderá ser de natureza continuada ou de natureza eventual, o que poderá gerar
critérios diferenciados no edital de chamamento público para a escolha. Esse inciso atende às
atividades na área de saúde e assistência social, conforme prevê a Constituição Federal, que em
seu art. 194, fala em um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da
sociedade. Diz o art. 199. “A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. § 1º - As
instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde,
segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência
as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos”. Vale ressaltar ainda o art. 204. da CF, que
dispõe: “As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do
orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com
base nas seguintes diretrizes: I - descentralização político-administrativa, cabendo a
coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos
programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência
social”.
§1º São de relevância social ou de interesse público as atividades, ações e
programas relativos especialmente a participação social; assistência social;
saúde; educação; cultura, proteção e conservação do patrimônio histórico e
artístico; incentivo ao voluntariado; segurança alimentar e nutricional; desporto
e para desporto; desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;
promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia
e de outros valores universais; combate às desigualdades; preservação e
conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;
experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de
sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; promoção de
direitos e assessoria jurídica gratuita; e estudos e pesquisas, desenvolvimento
de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e
conhecimentos técnicos e científicos, entre outras que também poderão ser
assim consideradas identificada a presença do interesse público.
Comentário: A redação desse parágrafo é inspirada no art. 3º da Lei das OSCIPs, porém, é
exemplificativo.
§ 2º A colaboração e o fomento do Poder Público à atuação das entidades
privadas sem fins lucrativos não configura descentralização administrativa e
não implica a delegação de competências.
Art. 7º Aplicam-se os dispositivos desta Lei aos Termos de Fomento e
Colaboração que envolver cessão de uso ou doação de bens, ainda que não
haja repasses de recursos financeiros.
Parágrafo único. Na hipótese do caput não se aplicarão as regras sobre a
prestação de contas e comprovação de resultados, que terá tratamento próprio,
simplificado, devendo a entidade demonstrar que o bem cedido foi utilizado no
objeto durante o tempo pactuado, por meio de relatório de atividades.
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Comentário: Essa previsão tem por objetivo abarcar os projetos que são executados apenas a
partir de doações ou cessão de uso de bens públicos, como é o caso de Telecentros e programas
de inclusão digital realizados pelo Ministério das Comunicações.
Art. 8º. O Termo de Fomento e Colaboração não poderá ter como objeto:
I - a prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária
direta;
Comentário: Tal objeto só pode ser realizado mediante contrato administrativo regido pela
Lei 8.666/93 ou por Concessão Administrativa.
II – delegação das funções de regulação, fiscalização, do exercício do poder de
polícia e de outras atividades exclusivas do Estado.
Comentário: Trata-se de previsão que deixa explícita a impossibilidade de o Termo de
Fomento e Colaboração ter como objeto atividades indelegáveis do Estado.
Subseção I
Do Chamamento Público
Art. 9º. A celebração do Termo de Fomento e Colaboração será precedida de
procedimento de chamamento público a ser realizado pelo órgão, visando à
seleção de entidades ou projetos que melhor atendam aos critérios de seleção
previamente definidos, por metodologia de comparação que verifique a
adequabilidade aos termos do edital e o mérito do projeto.
Comentário: A previsão do chamamento público foi trazida ao ordenamento no âmbito da
contratação de convênios e termos de parceria (alteração do art.4º do Decreto 6.170/2007 pelo
Decreto 7568/2011), privilegiando a transparência e a isonomia na contratação e é mantida
neste Anteprojeto de Lei. A metodologia de avaliação de propostas indica que a escolha das
propostas neste regime se dará por meio de um procedimento administrativo público de
avaliação.
Art. 10. Não será exigido o chamamento público quando:
I – a entidade for reconhecida como sendo a única capaz de assegurar a
realização das atividades, metas e resultados previstos;
Comentário: O reconhecimento da singularidade de que trata esse inciso se dará conforme a
previsão constante no parágrafo 1 abaixo indicado. Essa não exigência é necessária por razões
de economicidade e celeridade para a Administração Pública.
II – se configurar caso de emergência ou calamidade pública, em situação que
demande a realização ou manutenção do Termo de Fomento e Colaboração;
Comentário: Exceção já prevista no Decreto 7.592/11 e no art. 9, I da Portaria 507/2011.
III – se tratar da realização de programa de proteção a pessoas ameaçadas ou
em situação que possa comprometer a sua segurança;
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Comentário: Exceção já prevista no Decreto 7.592/11 e no art. 9, II da Portaria 507/2011.
IV – se tratar de transferências destinadas a serviços de saúde integrantes do
Sistema Único de Saúde – SUS.
Comentário: Trata-se de previsão já existente no art. 16-A do Decreto nº 6.170/2007.
Parágrafo único. Na ocorrência das hipóteses previstas neste artigo, a
Administração Pública deverá motivar e tornar pública a decisão de não
realização do chamamento público.
Comentário: A motivação para não realização do chamamento público já se prestará a indicar
se, por exemplo, a entidade for reconhecida como sendo a única capaz de assegurar a realização
das atividades. A administração pública sempre poderá se valer de ferramentas para auxiliar em
sua motivação como relatórios e pareceres de Conselhos de Políticas Públicas, ou mesmo de
profissionais com experiência notória na área.
Subseção II
Da Fase Preparatória
Art. 11. Durante a fase preparatória do chamamento público, a Administração
Pública definirá:
Comentário: A fase preparatória é importante para que a Administração Pública possa
organizar internamente o processo de chamamento público, delimitando o objeto da forma
mais assertiva possível, com a indicação de dados e análises que justificam o ato, para que a
execução do termo possa atingir as metas e resultados almejados.
I - o objeto do fomento e colaboração que pretende realizar;
II - a indicação do interesse público envolvido na realização do chamamento;
III - o diagnóstico da realidade que se quer modificar, aprimorar ou
desenvolver;
IV - a viabilidade, custos, benefícios, prazos de execução da ação.
Parágrafo único. O administrador público deverá considerar a capacidade
operacional do órgão público, presente ou futura, em instituir procedimentos de
chamamento público, avaliar as propostas e planos de trabalho, fiscalizar a
execução em tempo hábil e de modo eficaz, e apreciar as prestações de contas
na forma e prazos determinados nesta Lei e regulamentos posteriores.
Comentário: Quanto mais o órgão público estiver preparado, melhor será a seleção, o
monitoramento e avaliação, e a prestação de contas e comprovação de resultados. Se para cada
servidor responsável houver o acompanhamento de no máximo 30 (trinta) ajustes, sua
capacidade de controle e boa gestão, pari passu ao que a entidade desenvolver durante a
execução, o processo de prestação de contas e comprovação de resultados será
consequentemente mais célere e objetivo. Esse dado foi uma das conclusões do pacote de
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medidas sobre o aperfeiçoamento da metodologia de prestação de contas de entidades sem fins
lucrativos em convênios, contratos de repasse e termos de parceria, que o Grupo de Trabalho
Interministerial instituído pela Portaria 392/2012 apresentou em julho de 2012.
Art. 12. A Administração Pública deverá, sempre que possível, realizar a
padronização dos objetos dos instrumentos de fomento e colaboração que
pretende celebrar em consonância com a legislação vigente, o orçamento
anual e as diretrizes da política pública, buscando padronizar ações, métodos,
custos e indicadores de resultados.
Comentário: Publicação do TCU de 2009 intitulada “Convênios e outros repasses” de 2009,
da Secretaria-Geral de Controle Externo indica que as irregularidades e falhas mais frequentes
estão justamente na fase de proposição dos convênios, a saber: i) Plano de Trabalho pouco
detalhado; ii) metas insuficientemente descritas, quantitativa e qualitativamente; iii)
Caracterização insuficiente da situação de carência dos recursos; iv) Projeto básico incompleto
e/ou com informações insuficientes; v) ausência de projeto básico; vi) orçamento subestimado
ou superestimado, entre outros. Determinar previamente os itens que serão analisados no
processo de prestação de contas e comprovação de resultados, gera uniformização de
entendimentos sobre determinados ajustes e minimiza riscos posteriores. Publicação disponível
em http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2053252.PDF.
Subseção III
Do Edital de Chamamento Público
Art. 13. O edital de chamamento público deverá ser amplamente divulgado e
definir, no mínimo, as seguintes informações:
I - objeto a ser executado;
II - limites de desembolso dos recursos financeiros, quando for o caso;
III - requisitos para elegibilidade;
IV - prazo, local, condições e forma de apresentação e julgamento das
propostas, com a previsão dos prazos e condições de fase recursal;
V - designação da Comissão de Seleção;
VI - critérios para a pontuação e a seleção das propostas, incluindo a
adequação dos custos;
VII - minuta do instrumento que será firmado.
Comentário: Os elementos indicados nos incisos acima são bastante similares aos que já são
exigidos no Concurso de Projetos para celebração de Termo de Parceria (art. 25 do Decreto
3.100/99) e no Chamamento Público para celebração de Convênio (art. 8º, §1º da Portaria
507/2011).
Parágrafo único. A definição do objeto e dos critérios de seleção deverá ser
precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que limitem a possibilidade
de participação ou direcionem a escolha.
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Art. 14. O prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da
publicação do aviso do edital será de, no mínimo, quinze dias úteis.
Subseção IV
Do Procedimento de Iniciativa Popular
Art. 15. Fica instituído o Procedimento de Iniciativa Popular como instrumento
por meio do qual as entidades privadas sem fins lucrativos, movimentos sociais
e cidadãos podem apresentar propostas ao Poder Público para que este avalie
a possibilidade de realização de um chamamento público objetivando a
celebração do Termo de Fomento e Colaboração.
Comentário: O procedimento de iniciativa popular previsto neste capítulo não se confunde
com a possibilidade de apresentação de projeto de lei à Câmara dos Deputados por iniciativa
popular prevista no art.14, III da Constituição Federal, regulamentado pelo art.13 da Lei nº
9.709/1998. Trata-se de um instrumento de participação social restrita ao âmbito do
chamamento público para celebração de termos regidos por este Anteprojeto de Lei. Esse
instrumento visa fortalecer a democracia, fomentando a participação dos cidadãos no processo
de formulação das políticas públicas e tornando transparente e institucionalizado esse tipo de
comunicação feita ao Poder Público. O fato de a realização do chamamento público e do próprio
procedimento depender da conveniência e oportunidade da Administração Pública, não deixa
de estimular a iniciativa das organizações para propor projetos, tendo em vista que a
Administração Pública deverá fundamentar caso decida pela não realização do procedimento.
As exigências indicadas nesses artigos buscam qualificar a iniciativa popular para que esta não
se restrinja a mero ofício que não contenha elementos suficientes e necessários para o
aprofundamento dos estudos para a formulação de um eventual chamamento público.
Art. 16. A proposta a ser encaminhada ao órgão da Administração Pública
competente deverá atender aos seguintes requisitos:
I - a identificação do subscritor da proposta;
II - a indicação do interesse público envolvido;
III - o diagnóstico da realidade que se quer modificar, aprimorar ou
desenvolver, e quando possível, a indicação da viabilidade, custos, benefícios
e prazos de execução da ação pretendida.
Comentário: A indicação de elementos objetivos como: identificação do subscritor da proposta,
a indicação do interesse público presente, a apresentação do diagnóstico da realidade que se
quer modificar, aprimorar ou desenvolver auxiliam a análise do gestor público no que se refere
à viabilidade de realização do chamamento público. A indicação da viabilidade, custos,
benefícios e prazos de execução da ação, embora desejável, não é obrigatória porque a coleta de
demandas da sociedade civil é instrumento importante de participação social e de democracia
participativa e deve ser facilitada, principalmente porque o encaminhamento da proposta é
mera sugestão e não vincula o órgão público.
RELATÓRIO FINAL DO GRUPO DE TRABALHO MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL
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Art. 17. Preenchidos os requisitos do art. 16 o órgão deverá tornar pública a
proposta em seu sitio eletrônico e, verificada a conveniência e oportunidade
para realização do procedimento de iniciativa popular, instaurará o
procedimento para oitiva da sociedade sobre o tema.
Comentário: A criação do procedimento visa institucionalizar o canal de comunicação,
permitindo que sejam recebidas diversas propostas sobre o tema, o que pode auxiliar na
visibilidade da questão.
Parágrafo único. Os prazos e regras do procedimento de que trata este
capítulo, observarão regulamento próprio, a ser aprovado até noventa dias
após a promulgação desta Lei.
Art. 18. A realização do procedimento de iniciativa popular não implicará
necessariamente na realização do chamamento público, que acontecerá de
acordo com os interesses da administração.
§ 1º A realização do procedimento de iniciativa popular não dispensa a
convocação por meio de chamamento público para celebração do Termo de
Fomento e Colaboração.
§ 2º Será permitida a participação no chamamento público da entidade que
tenha participado do procedimento de iniciativa popular.
Comentário: A entidade que participou do PIP não terá vantagens no chamamento público.
Subseção V
Da Comissão de Seleção
Art. 19. Será constituída Comissão de Seleção que, observando os princípios
da impessoalidade e da não discriminação, analisará com base nos critérios
de seleção previstos, a adequabilidade aos termos do edital e o mérito
intrínseco do projeto.
Comentário: O processo de seleção previsto neste Anteprojeto de Lei não está baseado na
competitividade entre os proponentes a partir de critério legal já definido (que é o que ocorre,
por exemplo, na Lei de Licitações ao indicar os critérios de melhor preço, ou melhor técnica e
preço. Tratando-se de Termo de Fomento e Colaboração, poderá a Administração Pública
estabelecer critérios de seleção compatíveis com a sua política pública que não necessariamente
precisam encontrar correspondência no critério de melhor preço e/ou técnica. Isso não
significa que haverá um prejuízo para a Administração, eis que existem outros objetivos que
devem ser igualmente tutelados pelo Estado que vão muito além do princípio da
economicidade. Exemplo disso é a margem de preferência recentemente inserida na Lei
8.666/93 que permite a contratação de produtos nacionais que sejam até 25% mais caros dos
que os produtos estrangeiros. Essa proteção à indústria nacional, é exemplo de que outros
podem (e devem) ser os critérios de seleção para contratação pela Administração Pública.
RELATÓRIO FINAL DO GRUPO DE TRABALHO MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL
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§ 1º. A Comissão de Seleção de que trata o caput será composta por
servidores públicos e poderá contar com a participação de especialistas com
comprovado domínio do tema.
Comentário: A participação de especialistas em comissão de seleção é algo que já existe no
âmbito do concurso de projetos para celebração de Termos de Parceria com OSCIPs. O art. 30
do Decreto 3.100/99 prevê que a comissão julgadora do concurso será composta por, no
mínimo, um membro do Poder Executivo, um especialista no tema do concurso e um membro
do Conselho de Política Pública da área de competência, quando houver. A observância dos
princípios da impessoalidade e não discriminação levam à necessidade de a análise ser realizada
nos moldes “blind review”, como prevê o §2 do art. 30 deste mesmo decreto: “O órgão estatal
deverá instruir a comissão julgadora sobre a pontuação pertinente a cada item da proposta ou
projeto e zelará para que a identificação da organização proponente seja omitida”. Esse é um
modelo inspirado na revisão fechada de artigos acadêmicos que é exigida pela Qualis/Capes,
por meio da qual os pareceristas (referees) não conhecem a autoria dos textos que analisam.
§ 2º. No caso de seleção por Conselho de Política Pública, gestor de Fundo
Público, o conselheiro que for membro da entidade proponente não poderá
participar da decisão de colegiado para aprovação do projeto, devendo
declarar-se impedido.
Comentário: Essa regra busca evitar conflitos de interesses e é inspirada nas regras de
impedimento e suspeição dos juízes previstas nos artigos 134 e 135 do Código de Processo
Civil. Exemplo clássico é o CONANDA – Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do
Adolescente, cujos conselheiros escolhem os projetos que serão incentivados nos termos do art.
260 do ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente.
Art. 20. Para verificação da regularidade jurídica, fiscal e trabalhista exigir-se-á
no momento da celebração do termo, exclusivamente os seguintes documentos
a serem entregues por meio da plataforma eletrônica:
I – cópia do estatuto social atualizado da entidade;
II – relação nominal atualizada dos dirigentes da entidade, com Cadastro
Nacional de Pessoas Físicas (CPF);
III – inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ);
IV – certidão de prova de regularidade relativa à Seguridade Social (INSS);
V – certidão de prova de regularidade relativa ao Fundo de Garantia por Tempo
de Serviço (FGTS);
VI – certidão de prova de regularidade relativa à Dívida Ativa da União e
Débitos e Tributos Federais;
VII – certidão de prova de regularidade relativa aos Débitos Trabalhistas;
VIII – relatório anual de atividades, com descrição dos trabalhos desenvolvidos
que comprovem atuação;
RELATÓRIO FINAL DO GRUPO DE TRABALHO MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL
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IX – declaração de cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 o da
Constituição Federal, que se refere a proibição de trabalho noturno, perigoso
ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de
dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos,
assinada pelo representante legal da entidade privada.
Comentário: Uma das premissas desse projeto é abarcar todo o universo das entidades sem
fins lucrativos, independentemente de eventual titulação existente, quais sejam Declaração de
Utilidade Pública, Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, Certificado de
Entidade Beneficente de Assistência Social, Organização Social, entre outros. Entende-se que
essa premissa está em consonância com o direito fundamental de liberdade de associação e da
não interferência estatal em seu funcionamento (art.5º, XVII e XVIII da Constituição Federal).
Os requisitos exigidos das OSCs permitem a verificação da sua regularidade, sem haver
ingerência sobre a sua forma de organização.
Subseção VI
Dos Elementos Essenciais
Art. 21. São elementos essenciais do Termo de Fomento e Colaboração:
I – descrição do objeto pactuado;
II – obrigações das partes;
III – valor e o cronograma de desembolso;
IV – designação da Comissão de Monitoramento e Avaliação, com indicação
dos membros e respectivas atribuições;
V – forma da prestação de contas, de acordo com o nível de enquadramento
do termo;
VI – vigência e hipóteses de prorrogação;
VII – definição, se for o caso, da destinação da titularidade dos bens e direitos
remanescentes na data da conclusão ou extinção do termo que, em razão
deste, forem adquiridos, produzidos, transformados ou construídos com
recursos repassados pelo órgão público;
Comentário: Este inciso busca orientar para que o termo defina a titularidade dos bens e
direitos remanescentes, inclusive os direitos autorais. O art. 41. da Portaria Interministerial
507/2011 prevê dispositivo semelhante: “Será obrigatória a estipulação do destino a ser dado
aos bens remanescentes do convênio. § 1º Consideram-se bens remanescentes os equipamentos
e materiais permanentes adquiridos com recursos do convênio necessários à consecução do
objeto, mas que não se incorporam a este. § 2º Os bens remanescentes adquiridos com recursos
transferidos poderão, a critério do Ministro de Estado supervisor ou autoridade equivalente ou
do dirigente máximo da entidade da administração indireta, ser doados quando, após a
consecução do objeto, forem necessários para assegurar a continuidade de programa
RELATÓRIO FINAL DO GRUPO DE TRABALHO MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL
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governamental, observado o disposto no respectivo termo e na legislação vigente”.
VIII - Plano de Trabalho com previsão dos recursos humanos e materiais
necessários, metas e resultados a serem atingidos, respectivas etapas e
prazos de execução, indicadores de resultados a serem utilizados, com
critérios objetivos, para avaliação de desempenho bem como de conclusão;
IX – estimativa de aplicação financeira, estipulando a alocação das despesas
que serão utilizadas pela entidade, com detalhamento do que deverá ser pago
com recursos oriundos ou vinculados ao Termo de Fomento e Colaboração; e
X - regulamento próprio ou a adesão a regulamento de outrem contendo
procedimentos para a aquisição de bens e contratação de serviços.
Art. 22. O cumprimento dos objetivos sociais ou missão institucional da
entidade será considerado contrapartida para fins de demonstração do
interesse mútuo na execução do ajuste, sendo facultado o aporte financeiro, de
bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não poderá ser critério de seleção, classificação ou
pontuação, aporte financeiro, de bens ou serviços, eventualmente oferecido
pela entidade.
Comentário: Em que pese o atual tratamento legal dado ao tema da contrapartida para as
organizações da sociedade civil não ser o da exigência obrigatória, nas LDOS de 2005, 2006,
2011, 2012 e 2013 essa exigência foi facultativa, nos anos de 2007, 2008 e 2009 foi obrigatória
e no ano de 2010 não houve previsão expressa. Para as entidades de educação, saúde e
assistência social, a exigência de contrapartida é vedada desde 2005. O impacto percentual das
contrapartidas exigidas às entidades privadas sem fins lucrativos variou quando o ano era o de
exigência obrigatória ou facultativa. Dados obtidos junto ao SICONV indicam que em 2008 e
2009 (quando a exigência era obrigatória) o valor percentual de contrapartida (financeira e de
bens e serviços) foi de 1,63 % e 3,35%, enquanto que em 2010 e 2011 esse percentual caiu para
0,62% e 0,63%. A previsão do parágrafo único já é regra vigente no Decreto 3.100/99 que, ao
regulamentar a Lei das OSCIPs (Lei 9.790/99), previu que o volume de contrapartida ou
qualquer outro benefício oferecido pela OSCIP é inaceitável como critério de seleção, de
desqualificação ou pontuação (art.28, III).
Art. 23. Fica permitida a execução conjunta por duas ou mais entidades, desde
que:
I – seja autorizada pelo edital do chamamento público;
II – haja previsão no Plano de Trabalho; e
III – seja a proponente responsável pelo Termo e as demais entidades atendam
às condições de regularidade jurídica e fiscal.
Comentário: Esse parágrafo busca deixar clara a possibilidade de atuação em rede que é algo
relevante na lógica de atuação colaborativa das organizações da sociedade civil. No
contexto do recorte dos R$ 100.000,00 para Estados e Municípios, a Portaria 507/2011 previu
RELATÓRIO FINAL DO GRUPO DE TRABALHO MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL
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que para fins de alcance do limite dos cem mil reais é permitido o consorciamento entre os
órgãos e entidades da administração pública direta e indireta dos Estados, Distrito Federal e
Municípios (art.10, § 1°, I). A importância da responsabilidade pela entidade proponente se dá
porque ela é que será a responsável pelo termo, podendo por ação de regresso acionar as
demais entidades que com ela executarem o Plano de Trabalho. Por meio dessa previsão é
possível que o Termo de Fomento e Colaboração possa ter como objeto o apoio a pequenos
projetos, permitindo que a entidade proponente faça a seleção de outras entidades para
execução do Plano de Trabalho, desde que seja esse o objeto pactuado com o órgão da
administração pública, mantendo-se a proponente como responsável e as organizações
escolhidas atendam aos requisitos de regularidade fiscal e jurídica previstos na legislação.
Como exemplo, a Secretaria de Política de Mulheres pode realizar um projeto a ser executado
por uma entidade que vise o empoderamento de comunidades de mulheres com deficiência. O
recurso pode ser transferido a proponente para posterior repasse a associações que trabalhem
com promoção de direitos de gênero, para atividades a serem desenvolvidas por elas, como
parte de estratégia pública voltada a essas cidadãs sujeitas a dupla vulnerabilidade.
Parágrafo único. A apresentação do Plano de Trabalho será de
responsabilidade da proponente, não sendo exigível no Plano de Trabalho a
relação das demais entidades parceiras, as quais deverão ser detalhadas na
respectiva prestação de contas, observado o disposto no caput acima.
Art. 24. O Termo de Fomento e Colaboração poderá envolver valores
diferentes, de acordo com os seguintes níveis:
I – Nível I, assim considerado quando de valor igual ou inferior a R$
600.000,00 (seiscentos mil reais); e
II – Nível II, assim considerado quando de valor superior a R$ 600.000,00
(seiscentos mil reais).
Comentário: A redação encontra-se em consonância com o resultado final do Grupo de
Trabalho coordenado pela Casa Civil, criado pela Portaria Interministerial nº 392/2012, que
tratou do tema do aperfeiçoamento das regras vigentes sobre prestação de contas. Esses dois
níveis foram definidos de forma a criar regras diferenciadas para (i) designação de comissões de
avaliação e de resultados, e de (ii) prestação de contas. Esses recortes justificam-se em razão da
necessidade de se permitir o melhor gerenciamento pela Administração Pública dos
instrumentos. O recorte no valor de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) apoia-se não apenas
na Lei nº 9.790/99 a qual previu que acima desse valor, a auditoria externa independente se
torna obrigatória, mas também na constatação de que quase 80% dos convênios registrados no
SICONV entre setembro de 2008 e junho e 2012 são inferiores a R$ 600.000,00 (seiscentos mil
reais), sendo que esse universo representa aproximadamente 21,5% do valor global de recursos
repassados. O quadro a seguir resume esses dados:
Qtde de
% da Qtde de
Grupos < 600.000 e >= 600.000 Transferências Transferências
Voluntárias
Voluntárias
Valor Global menor do que
6.585
Valor Global
79,65% 1.337.355.886,02
% do Valor
Global
21,42%
RELATÓRIO FINAL DO GRUPO DE TRABALHO MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL
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R$600.000,00
Valor Global maior ou igual a
R$600.000,00
1.682
20,35% 4.906.005.228,79
78,58%
Parágrafo único. Os valores acima indicados poderão ser atualizados por ato
do Poder Executivo Federal.
Comentário: A previsão de revisão dos valores é importante para que a Lei esteja em
consonância com a realidade, porém, não é desejável a indicação em Lei sobre a periodicidade
que tal atualização deve ser feita, podendo tal previsão constar em decreto, ou mesmo portaria.
Art. 25. É vedada a celebração de Termo de Fomento e Colaboração:
I – com entidades que tenham como dirigente agente político, no âmbito
federal, dos Poderes Executivo, Legislativo, Judiciário e do Ministério Público,
bem como o seu respectivo cônjuge ou companheiro, parente em linha reta,
colateral ou por afinidade, até o segundo grau;
Comentário: Trata-se de vedação inspirada no Decreto 6.170/2007 (art.2, II). Por agente
político entendem-se as autoridades previstas nos seguintes dispositivos constitucionais: Art.
102, I, c; 105, I, a; art. 108, I, a; 96, III e art. 125, § 1º c/c art. 25; e ainda, membros do
Ministério Público, Magistrados e parlamentares em geral (Reclamação n.º 2.186-MC/DF.
Min. Rel. Gilmar Ferreira Mendes, j. 03.10.2002, D.J 28.10.2002).
II – com entidades que tenham incorrido em pelo menos uma das seguintes
condutas:
a) omissão no dever de prestar contas;
b) descumprimento injustificado do objeto de ajustes com a administração
pública;
c) desvio de finalidade na aplicação dos recursos transferidos;
d) ocorrência de dano ao erário;
e) prática de outros atos ilícitos na execução de ajustes com a administração
pública.
Comentário: O rol de condutas indicado é o mesmo indicado no Decreto 6.170/2007, incluído
pelo Decreto 7.568/11.
III – com entidades que tenham em seu quadro de dirigentes, pessoas físicas
que tenham sido condenadas, pelos crimes:
a) contra a administração pública e o patrimônio público;
b) eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade;
RELATÓRIO FINAL DO GRUPO DE TRABALHO MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL
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c) de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores;
d) de racismo, discriminação, tortura e terrorismo;
e) de redução à condição análoga à de escravo.
Comentário: O rol de condutas indicado é apenas inspirado na Lei da Ficha Limpa, não tendo
sido reproduzidas as mesmas hipóteses lá contidas.
§ 1° A vedação do inciso I não se aplica às entidades representativas dos
Secretários ou de Secretarias de Estados ou de Municípios e as associações
de entes federativos.
Comentário: Conforme disposto na Lei 12.465/2011 (LDO) já há previsão de repasse para
associação de entes federativos, em especial CONASS (Conselho Nacional de Secretários de
Saúde), CONASEMS (Conselho Nacional de Secretarias Municipais da Saúde) e CONSED
(Conselho Nacional de Secretários de Educação).
§ 2° As vedações de celebração de Termo de Fomento e Colaboração
previstas nos incisos II e III serão limitadas ao período máximo de até 8 (oito)
anos, contados após o cumprimento da pena, desde que fixado em processo
administrativo ou judicial, no qual tenham sido garantidos o contraditório e a
ampla defesa.
Comentário: Nos incisos II e III, é feita uma proposta de limitação temporal inspirada na Lei
de Improbidade Administrativa e na Lei da Ficha Limpa. Isso porque, os artigos 5º do Decreto
7.592/2011 e o 2º, V do Decreto 6.170/2007(com redação incluída pelo Decreto 7.568/2011)
embora prevejam as mesmas hipóteses das alíneas do inciso II, não fazem qualquer limitação
temporal, utilizando a expressão em suas relações anteriores com a União: “está vedada a
transferência de recursos a entidades privadas sem fins lucrativos que tenham, em suas relações
anteriores com a União, incorrido em pelo menos uma das: (...)”. O período de 08 (oito) anos,
além de ser superior ao prazo da Lei da Ficha Limpa, é também compatível com as regras hoje
vigentes eis que a pena de maior prazo para que uma pessoa jurídica pode ficar proibida de
contratar com o Poder Público é de 10 (dez) anos – art.12, I da Lei 8429/92 (Lei de
Improbidade Administrativa). A título de registro, a Lei da Ficha Limpa tem inspirado diversas
previsões semelhantes para outros setores, como é o caso da replicação que tem ocorrido nos
estados da federação para aplicar as regras aos órgãos da administração pública e dos outros
Poderes: “até outubro do ano passado [2011], 22 cidades brasileiras, e seis Assembleias
Legislativas tinham aprovado ou discutiam a aprovação de leis que, adotando os critérios da
Lei Complementar 135/2010, proibiam o Poder Executivo de contratar para cargos de
confiança pessoas condenadas pela Justiça”(Fonte: UOL, 07 de abril de 2012). Na Câmara dos
Deputados, tramita o PL 3098/2012, apensado ao PL 3877/2004 que, ao tratar da ficha limpa
para as ONGs, não prevê a ficha limpa para as organizações da sociedade civil, mas tão
somente às pessoas físicas que dela façam
parte (disponível em <
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=533801>).
Art. 26. O processo de seleção, contratação, execução, controle,
monitoramento e avaliação de que trata esta Lei deverá ser público e
transparente, com apoio de plataforma eletrônica a ser disponibilizada pelo
RELATÓRIO FINAL DO GRUPO DE TRABALHO MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL
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Poder Executivo que contenha interface própria voltada para a relação de
fomento e colaboração com as entidades privadas sem fins lucrativos, de modo
a permitir a ampla participação e o acompanhamento de todo o processo pelos
interessados.
Comentário: A utilização de plataforma eletrônica está em consonância com a Lei de Acesso à
Informação (Lei 12.527/2011). Optou-se por deixar a definição da plataforma eletrônica para
nível infralegal, porém, deseja-se que essa plataforma seja o SICONV. A previsão de sua
utilização não se dá de modo exclusivo para acompanhamento de todas as fases do ajuste, pois
há previsão de monitoramento in loco. De todo modo, deseja-se que inclusive essas sejam
registradas eletronicamente na plataforma. Por fim, a criação de interface própria para as
entidades privadas sem fins lucrativos é possível, tal como já acontece com a recente
funcionalidade de “Termos de Parceria” que foi incluída no SICONV, sendo necessário tão
somente fixar prazo para realização desse ajuste.
CAPÍTULO III
Da Execução
Art. 27. Assinado o Termo de Fomento e Colaboração, o extrato deverá ser
publicado no Diário Oficial da União no prazo de vinte dias.
§ 1° No mesmo prazo acima previsto, deverá a Administração Pública
comunicar a celebração do Termo aos Conselhos de Direitos e Políticas
Públicas relacionados à temática do objeto.
Comentário: Essa regra visa fortalecer a atuação dos Conselhos de Políticas Públicas,
permitindo que esses tenham notícias da celebração do termo para que os trabalhos de
supervisão e a avaliação das políticas públicas possam ser realizados simultaneamente à
execução do projeto, ação ou programa. Trata-se de previsão também sugerida no relatório
final do Grupo de Trabalho coordenado pela Casa Civil instituído pela Portaria
Interministerial nº 392/2012.
§ 2° A entidade privada sem fins lucrativos deverá tornar pública a íntegra do
Termo de Fomento e Colaboração em sua página da internet, quando houver,
ou em sua sede.
Comentário: A Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011) aplicável à União, Estados e
Municípios prevê em seu art.2º que se aplicam as disposições daquela Lei, no que couber, às
entidades privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de interesse
público, recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contrato
de gestão, termo de parceria, convênios, acordo, ajustes ou outros instrumentos congêneres. A
exigência de disponibilização do termo na sede e no site da entidade (se houver) já existe no
Decreto Federal que regulamentou a Lei de Acesso à Informação e se demonstra como uma
medida de transparência ativa.
Art. 28. A entidade privada sem fins lucrativos deverá publicar regulamento
próprio dos procedimentos a serem adotados para aquisição de bens e
contratação de obras ou serviços ou aderir a regulamento de outrem em até
trinta dias contatos da assinatura do Termo de Fomento e Colaboração.
RELATÓRIO FINAL DO GRUPO DE TRABALHO MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL
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Comentário: A previsão de elaboração de regulamento próprio já é uma experiência bem
sucedida no âmbito da Lei das OSCIPs (art.14 da Lei 9.790/99) e a previsão de possibilidade de
adesão de procedimentos já existentes visa facilitar a execução desta obrigação pelas entidades.
Parágrafo único. O regulamento de que trata o caput deverá adotar o sistema
de cotação prévia de preços, sendo facultada a aquisição direta quando:
I - o valor a ser contratado for inferior a R$ 8.000,00 (oito mil reais), desde que
não se refiram a parcelas de um mesmo serviço ou compra, ou ainda para
serviços e compras da mesma natureza e no mesmo local que possam ser
realizadas conjunta e concomitantemente;
Comentário: Redação da Portaria 507/2011 – art.57, §1º, I.
II - em razão da natureza singular do objeto, da urgência da contratação dos
serviços ou da aquisição dos bens, ou ainda da localidade a ser executado,
não houver pluralidade de opções;
Comentário: Este inciso busca reconhecer a dificuldade encontrada por organizações que
realizam projetos com características peculiares que impedem a realização de cotação prévia
satisfatória. É o caso, por exemplo, de projetos que são executados em locais com escassa infraestrutura que, naturalmente, não possuem pluralidade de ofertas. Redação inspirada na
previsão de desnecessidade de cotação prévia constante no art.57,§1º, II da Portaria 507/2011.
III – quando se tratar de profissional que seja prestador regular de serviços
para a entidade, desde que previsto no Plano de Trabalho e que os valores não
excedam o valor de mercado da região onde atuam.
Comentário: Essa previsão busca reconhecer que a estrutura de trabalho da maioria das
organizações está baseada na lógica de projetos. Ou seja, a depender da realização de
determinada ação, há dimensionamento das equipes de trabalho. Com isso, por exemplo, é
comum que a organização demande mais trabalho do contador de sua confiança quando está
envolvida em determinados projetos. Essa previsão de dispensa de cotação prévia busca
permitir a utilização de mão de obra qualificada, experiente e de confiança da organização.
Parágrafo único. É permitida a contratação de serviços de terceiros quando
houver previsão no Plano de Trabalho ou em razão de fato superveniente e
imprevisível, devidamente justificado, aprovado pelo órgão público.
Comentário: Trata-se de previsão já existente no art. 60 da Portaria 507/2011.
Art. 29. As transferências financeiras para entidades privadas, decorrentes da
celebração do Termo de Fomento e Colaboração, serão feitas em conta
bancária específica não tarifada para a entidade privada sem fins lucrativos,
por intermédio de instituição financeira controlada pela União ou outra
instituição bancária, desde que autorizada pelo Poder Público.
Comentário: Trata-se de previsão inspirada na Portaria Interministerial nº 507/2011 e na Lei
de Diretrizes Orçamentárias de 2012. A conta bancária específica não tarifada está prevista no
já existente art.54,§4º da Portaria 507/2011.
RELATÓRIO FINAL DO GRUPO DE TRABALHO MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL
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§ 1º Toda movimentação de recursos no âmbito da relação de fomento e
colaboração será realizada mediante transferência eletrônica sujeita à
identificação do beneficiário final e à obrigatoriedade de depósito em sua conta
bancária.
§ 2º Os pagamentos deverão ser realizados mediante crédito na conta bancária
de titularidade dos fornecedores e prestadores de serviços.
§ 3º Excepcionalmente, caso o beneficiário do pagamento não possua conta
bancária, ou ainda, em razão de autorização do órgão, pode ser dispensado o
procedimento de que trata o parágrafo acima, devendo a organização
identificar o destinatário da despesa, por meio do registro dos dados.
Comentário: Redação inspirada no art. 64 da Portaria 507/2011. Em 30/07/2012 entra em
vigor no SICONV a funcionalidade conhecida como OBTV (Ordem Bancária de Transferência
Voluntária) que será a ferramenta para este dispositivo. A regra hoje vigente da Portaria
507/2011 para os convênios é a de que “excepcionalmente, mediante mecanismo que permita a
identificação pelo banco, poderá ser realizado uma única vez no decorrer da vigência do
instrumento o pagamento a pessoa física que não possua conta bancária, observado o limite de
R$ 800,00 (oitocentos reais) por fornecedor ou prestador de serviço” (art. 64,§ 4º). A
autorização pode emanar do órgão público, não sendo necessária a autorização de ato da
autoridade máxima por significar situação de burocracia excessiva.
Art. 30. Os recursos do Termo de Fomento e Colaboração, enquanto não
utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de
instituição financeira se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês,
ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado
aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização desses
recursos verificar-se em prazos menores que um mês.
Comentário: Redação do art. 10, §4º do Decreto nº 6.170/2007.
Parágrafo único. As receitas financeiras auferidas na forma do caput serão
obrigatoriamente computadas a crédito e deverão ser aplicadas exclusivamente
no objeto do Termo de Fomento e Colaboração, devendo constar no relatório
financeiro da prestação de contas.
Comentário: Trata-se de previsão contida no art. 10, §4º e 5º do Decreto nº 6.170/2007 e no
art.116 da Lei 8.666/93 o qual prevê que em seus parágrafos 4º e 5º essas duas hipóteses:
aplicação em caderneta de poupança e receitas computadas a crédito.
Art. 31. Poderá a entidade realizar remanejamento dos valores das rubricas
acordadas em Plano de Trabalho no montante de até quinze por cento
dispensada a comunicação prévia ao órgão público, desde que não altere o
valor total da planilha de custos aprovada, seja o mesmo elemento de despesa
e não afete a execução do objeto do termo.
RELATÓRIO FINAL DO GRUPO DE TRABALHO MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL
53
Comentário: Trata-se de previsão inspirada no mecanismo que existe hoje no Ministério da
Cultura. A Instrução Normativa 01/2010 daquele Ministério prevê em seu art. 55, §5º que
“prescindirão da prévia autorização da SEFIC as alterações de valores de itens orçamentários
do projeto, dentro do limite de 15% (quinze por cento) do valor do item, para mais ou para
menos, para fins de remanejamento, desde que não altere o valor total da planilha de custos
aprovada”.
Art. 32. A conta corrente específica para gerir os recursos públicos do Termo
de Fomento e Colaboração é impenhorável, salvo para garantir o
ressarcimento de recursos ao órgão público decorrente de irregularidades na
execução do instrumento.
Comentário: Essa previsão busca evitar que eventuais constrições de bens da entidade em
decorrência de dívidas com terceiros atinja os recursos públicos repassados em razão do Termo
de Fomento e Colaboração. Para registro, vale ressaltar que já existe hoje regra no Código de
Processo Civil no sentido de que são absolutamente impenhoráveis os recursos públicos
recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou
assistência social (art. 649, IX).
Art. 33. Não havendo cláusula de reversibilidade dos bens e direitos que
tenham sido adquiridos ou gerados com recursos do Termo de Fomento e
Colaboração, serão automaticamente incorporados ao patrimônio da entidade
após a aprovação da prestação de contas e comprovação de resultados do
termo executado.
Parágrafo único. Na hipótese da entidade alterar a sua finalidade não
lucrativa, os bens e direitos que tenham sido a ela incorporados deverão ser
transferidos a outra entidade sem fins lucrativos congênere, ou
alternativamente, devolvidos ao órgão público responsável pelo Termo de
Fomento e Colaboração.
Comentário: O Decreto 99.658/1990, com redação dada pelo Decreto 6.087/2007, prevê a
incorporação de bens adquiridos com recursos de convênio firmados apenas com Estados,
Território, Distrito Federal ou Municípios. Este dispositivo do Anteprojeto de Lei visa
permitir (se previsto no edital e no termo) a incorporação ao patrimônio da entidade dos bens
que forem adquiridos durante a execução do Termo de Fomento e Colaboração. Essa previsão
é importante diante da realidade de que a devolução de certos bens à Administração Pública
não lhe traz qualquer vantagem e, fazem falta para a entidade contratada. É o caso, por
exemplo, das estruturas de cozinhas industriais montadas em projetos de capacitação e
formação, mesmo da doação de computadores para realização de projetos de inclusão digital e
dos Telecentros.
Art. 34. É permitido o pagamento, com recursos vinculados ao Termo de
Fomento e Colaboração, de:
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I - remuneração da equipe dimensionada no Plano de Trabalho, inclusive de
pessoal próprio da entidade, podendo contemplar as despesas com
pagamentos de impostos, contribuições sociais, fundo de garantia por tempo
de serviço, férias, décimo terceiro, salário proporcionais, verbas rescisórias e
demais encargos sociais, desde que tais valores:
a) correspondam às atividades previstas e aprovadas no Plano de Trabalho e
ao objeto do ajuste;
b) correspondam à qualificação técnica necessária para a execução da função
a ser desempenhada;
c) sejam compatíveis com o valor de mercado da região onde atua e não
superior ao teto do Poder Executivo Federal;
d) sejam proporcionais ao tempo de trabalho efetivamente dedicado ao Termo
de Fomento e Colaboração.
Comentário: Em razão de lacuna jurídica, o tema do pagamento de pessoal próprio da entidade
tem causado insegurança jurídica tanto aos gestores, quanto às organizações da sociedade civil
e, muitas vezes tem levado à precarização das relações de trabalho. A redação acima proposta
busca deixar clara a possibilidade de pagamento de despesas com pessoal desde que cumpridos
os critérios acima indicados. Importante notar que esses gastos não estão limitados aos 15%
das taxas administrativas, eis que a realidade é que a maior parte dos gastos de um termo com
uma entidade privada sem fins lucrativos é para pagamento de pessoas que efetivamente
contribuem para a realização do objeto.
II - tributos incidentes sobre as atividades previstas no Plano de Trabalho
aprovado, excluídos aqueles de natureza direta e personalística que oneram a
entidade; e
Comentário: Trata-se de previsão semelhante à que já existe na Portaria nº 507/2011 em seu
art.27 sobre a composição de Benefícios e Despesas Indiretas – BDI para composição do preço
para a contratação de obras e serviços de engenharia. O art.27 possui o seguinte conteúdo:
“Art. 27. O preço para a contratação de obras e serviços de engenharia executados com
recursos do orçamento da União será obtido a partir do custo acrescido da parcela de
Benefícios e Despesas Indiretas - BDI. Parágrafo único. O BDI deverá evidenciar em sua
composição, exclusivamente: I - taxa de rateio da administração central; II - percentuais de
tributos incidentes sobre o preço do serviço, excluídos aqueles de natureza direta e
personalística que oneram o contratado; III - taxa de risco, seguro e garantia do
empreendimento;IV - taxa de lucro; e V - taxa das despesas financeiras.Art. 28. O preço orçado
será proposto pelo convenente com vistas à execução do objeto conveniado.” Assim, os tributos
incidentes devem ser pagos na medida em que ocorrerem os fatos geradores correspondentes.
Decorrem das atividades previstas no Plano Trabalho, cuja aposição pode ser feita com valor
líquido e tributos a parte ou com valores brutos com cálculo dos tributos inclusos.
RELATÓRIO FINAL DO GRUPO DE TRABALHO MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL
55
III - pagamento de diárias referentes a deslocamento, hospedagem e
alimentação nos casos em que a execução do objeto do Termo de Fomento e
Colaboração assim exija.
IV - remuneração de serviços contábeis, de auditoria e de monitoramento e
avaliação, como custos operacionais vinculados ao cumprimento do Termo,
desde que tenham por objeto o plano de trabalho, o plano de execução
financeira e a prestação de contas, em valor compatível com o valor de
mercado; e
V - pagamento de multas e encargos vinculados a atraso no cumprimento de
obrigações previstas nos planos de trabalho e de execução financeira, em
consequência do inadimplemento da Administração Pública em liberar,
tempestivamente, as parcelas acordadas.
§ 1º. É vedado o pagamento a servidores públicos com os recursos vinculados
ao Termo de Fomento e Colaboração, ainda que no exercício de função
fiscalizatória, devendo tais despesas ser custeadas pela Administração Pública.
§ 2º O pagamento de remuneração da equipe dimensionada no Plano de
Trabalho com recursos transferidos pela Administração Pública não gera
vínculo trabalhista com o Poder Público.
§ 3º A inadimplência da entidade privada sem fins lucrativos em relação aos
encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração
Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do
termo ou restringir a sua execução.
Comentário: A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho trouxe vulnerabilidade para a
Administração Pública quanto à responsabilidade subsidiária em relação a possíveis débitos
trabalhistas no caso de terceirização. A inclusão dos parágrafos 2º e 3º visa a blindar a
Administração Pública nos casos dos Termos de Fomento e Colaboração. A redação do § 3º foi
inspirada em previsão semelhante àquela que já existe na Lei 8.666/93, em seu art.71, § 1º, que
teve a sua constitucionalidade confirmada pelo Supremo Tribunal Federal em 2011 no
julgamento da ADC 16.
Art. 35. Despesas administrativas previstas no Plano de Trabalho poderão ser
efetuadas até o limite fixado pelo órgão público que não poderá ultrapassar
quinze por cento do valor do objeto do Termo de Fomento e Colaboração.
Comentário: A previsão de pagamento de despesas administrativas já é autorizada pelo art. 52,
parágrafo único, da Portaria Interministerial 507 de 2011. O parágrafo único busca indicar o
que pode ser considerado como despesa administrativa.
RELATÓRIO FINAL DO GRUPO DE TRABALHO MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL
56
Parágrafo único. As despesas administrativas incluem as despesas de
internet, transporte, aluguel, telefone, luz e água, entre outras necessárias à
execução, sempre proporcionais e correspondentes ao cumprimento do objeto
do Termo.
Subseção I
Do Monitoramento e Avaliação
Art. 36. O órgão realizará, a seu critério, acompanhamento técnico e financeiro
por meio de visitas in loco, reuniões técnicas ou outros mecanismos que
permitam a realização efetiva do monitoramento e avaliação da relação de
fomento e colaboração que se dará com base nos indicadores de resultados
previstos no Termo.
Parágrafo único. Para a implementação do disposto no caput, o órgão poderá
valer-se do apoio técnico de terceiros, delegar competência ou firmar parcerias
com outros órgãos ou entidades que se situem próximos ao local de aplicação
dos recursos.
Comentário: Plano Anual de Visitas (PAV) existe no âmbito da FINEP e pode ser uma boa
fonte de inspiração para a regulamentação posterior da lei pois cria critérios claros para a
execução. A possibilidade de delegar a competência de acompanhamento para órgãos ou
entidades que se situem em locais próximos é previsão já existente na Portaria Interministerial
507/2011 (art. 67,III) e está calcada no princípio da descentralização da Administração Federal
contida no Decreto Lei 200/1967. Igualmente a possibilidade de valer-se de apoio técnico de
terceiros encontra-se no dispositivo citado da portaria, além de ter fundamento no art. 67 da
Lei 8.666/93, sendo esse item do acompanhamento e fiscalização in loco um importante
componente do pacote de propostas do Grupo de Trabalho Interministerial que esmiuçou o
aperfeiçoamento da metodologia de prestação de contas.
Art. 37. Cada órgão deverá criar Comissão de Monitoramento e Avaliação que
terá como atribuição precípua o acompanhamento da execução das etapas do
Plano de Trabalho do Termo de Fomento e Colaboração e a prestação de
contas e comprovação de resultados, sendo que:
I - nos casos de Termos de Fomento e Colaboração de nível I, ou nos casos
em que houver apenas a cessão ou doação de bens, deverá haver uma ou
mais Comissões de Monitoramento e Avaliação criada no âmbito do órgão da
administração pública que sejam responsáveis por dois ou mais termos,
podendo ser criada comissão específica, de acordo com a conveniência e
oportunidade da administração pública;
II - nos casos de Termos de Fomento e Colaboração de nível II, deverá haver
uma Comissão de Monitoramento e Avaliação específica para cada Termo.
Comentário: A criação de Comissão de Monitoramento e Avaliação por órgão ou por
instrumento dependerá dos níveis em que estão enquadrados os termos, ou ainda de acordo
RELATÓRIO FINAL DO GRUPO DE TRABALHO MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL
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com a conveniência e oportunidade da administração pública. A criação de regras diferenciadas
é importante em razão da capacidade de acompanhamento pelo órgão, pela concentração de
maior número de projetos no nível I e pelo impacto dos termos de nível II.
§ 1º São também atribuições da Comissão:
I - formular propostas de aperfeiçoamento na execução e desenvolvimento do
objeto do termo;
II - dirimir dúvidas referentes ao controle dos órgãos de fiscalização;
III - elaborar pareceres de avaliação de resultados que deverão ser publicados
pela administração pública em plataforma eletrônica de que trata o art. 51 e
integrarão a prestação de contas; e
IV – analisar Relatório de Visita Técnica in loco da Administração Pública,
obrigatório quando se tratar da hipótese do art. 24, II.
§ 2º A entidade poderá, quando for o caso, aplicar pesquisa de satisfação junto
aos beneficiários do projeto e utilizar os resultados como subsídio relevante
para reorientar e ajustar as metas e atividades definidas, em especial no que
se refere ao cumprimento dos compromissos e dos padrões de qualidade.
Comentário: A previsão de consulta aos beneficiários é uma das ferramentas importantes para
aferição da efetividade dos resultados alcançados. A experiência de comissão de beneficiários é
exitosa no âmbito do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome no exercício do
controle social do Bolsa Família.
§ 3º O Relatório de Gestão do órgão público que deve ser feito anualmente
poderá priorizar em sua avaliação os principais resultados alcançados pelos
Termos de Fomento e Colaboração.
Comentário: Importante a avaliação dos ajustes realizados com as organizações nos relatórios
de gestão que já são anualmente elaborados pela administração pública para melhor
planejamento das ações futuras.
§ 4º A Comissão de que trata o inciso II terá em sua composição a presença
mínima de um servidor de área técnica e da área de controle interno.
Art. 38. O monitoramento da execução do objeto e o alcance das metas e
resultados propostos no Termo de Fomento e Colaboração serão
acompanhados e fiscalizados pelos seguintes órgãos:
I - órgão da administração pública responsável pela celebração do termo;
II - instância máxima da entidade privada sem fins lucrativos;
III - Comissão de Monitoramento e Avaliação;
IV - órgãos de controle interno da administração pública;
V - Tribunal de Contas da União;
VI - Ministério Público; e
RELATÓRIO FINAL DO GRUPO DE TRABALHO MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL
58
VII - Conselhos de Políticas Públicas.
Parágrafo único. Os órgãos de controle em sua análise darão ênfase à
verificação dos resultados alcançados e regularidade do Termo de Fomento e
Colaboração, zelando pela não interferência na gestão privada da entidade.
Subseção II
Da Vigência e Prorrogação
Art. 39. O prazo de vigência dos Termos de Fomento e Colaboração será
fixado de acordo com o prazo previsto para a consecução do objeto e em
função das metas estabelecidas, podendo ser prorrogado quando ocorrer
algum dos seguintes motivos:
I - alteração do Plano de Trabalho ou especificações, de comum acordo com a
administração pública e a entidade;
II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das
partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do Plano de
Trabalho;
III - impossibilidade de execução do Termo de Fomento e Colaboração por fato
ou ato de terceiro reconhecido pela administração;
IV - omissão ou atraso de providências a cargo da administração, inclusive
quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou
retardamento na execução do Plano de Trabalho.
§ 1º Toda prorrogação de prazo alteração de valor e de etapas de execução
deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade
competente para celebrar o Termo de Fomento e Colaboração.
§ 2º Considerar-se-á prorrogada a vigência do Termo de Fomento e
Colaboração pelo mesmo período em que tiver ocorrido o atraso na liberação
dos recursos pela administração pública para a entidade.
§ 3º No caso de atraso no repasse de recursos, a entidade poderá adiantar
despesas com recursos próprios e ser ressarcida posteriormente, limitada ao
percentual de quinze por cento do valor do objeto do ajuste.
Comentário: Sabe-se que uma das prerrogativas da administração pública é a restrição à
exceção de termo não cumprido, tendo em vista a necessidade de continuidade das atividades
de interesse público. No caso do Termo de Fomento e Colaboração o eventual atraso no
pagamento pela administração pública não pode impedir que a entidade dê continuidade à
execução do projeto (adiantando recursos inclusive). A hipótese desse parágrafo tem por
RELATÓRIO FINAL DO GRUPO DE TRABALHO MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL
59
intuito evitar que o atraso no repasse dos recursos pela administração gere a interrupção do
objeto e cause eventuais prejuízos financeiros (e.g multas de aluguéis). A limitação de 15% é
razoável na medida em que, ao mesmo tempo que permite a não cumulação de prejuízos para a
entidade ou para a Administração Pública, não compromete as receitas futuras da
Administração. O percentual equivale ao previsto para despesas administrativas.
§ 4º É autorizado o pagamento de despesas previstas no Plano de Trabalho
após o término da vigência do instrumento e antes da prestação de contas,
desde que o fato gerador da despesa tenha ocorrido durante o período de
vigência do termo.
Comentário: Trata-se de previsão que encontra correspondência no art. 52, inciso VI da
Portaria Interministerial 507/11.
§ 5º A Administração Pública poderá excepcionalmente prorrogar o Termo de
Fomento e Colaboração após o término da sua vigência caso não tenha havido
o adimplemento total do objeto, ou caso haja excedentes financeiros
disponíveis para a ampliação do objeto.
Comentário: Trata-se de dispositivo semelhante ao já existente no art.13,§1º e §2º do Decreto
3.100/1999 que regulamenta a Lei das OSCIPs que prevê a possibilidade de prorrogação em 2
(duas) situações, a primeira visando a conclusão do objeto independente da existência de
excedentes financeiros, pois imagina-se que quando do firmamento do Termo de Fomento e
Colaboração os recursos financeiros seriam suficientes para o cumprimento do objeto. A
interpretação mais adequada sobre a possibilidade de aditamento em razão de excedentes
financeiros seria uma espécie de ampliação quantitativa do objeto (por exemplo se o objeto era
atender 100 pessoas, atingiu-se o objeto e sobrou recursos, então prorrogar-se-ia para atender
mais 10 pessoas). Em qualquer das hipóteses, o recursos deverá ser o mesmo já contemplado
no Termo.
§ 6º As despesas previstas no Termo de Fomento e Colaboração e realizadas
no período compreendido entre a data original de encerramento e a
formalização de nova data de término serão consideradas como legítimas,
desde que cobertas pelo respectivo empenho.
Comentário: Trata-se de previsão já existente no art. 13,§2º: “art. 13. O Termo de Parceria
poderá ser celebrado por período superior ao do exercício fiscal (...) § 2º As despesas previstas
no Termo de Parceria e realizadas no período compreendido entre a data original de
encerramento e a formalização de nova data de término serão consideradas como legítimas,
desde que cobertas pelo respectivo empenho”.
CAPÍTULO IV
Da Prestação de Contas e Comprovação de Resultados
Comentário: As regras a respeito do prazo para análise da prestação de contas estão em
consonância com o resultado do Grupo de Trabalho que elaborou propostas de
RELATÓRIO FINAL DO GRUPO DE TRABALHO MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL
60
aperfeiçoamento da metodologia de prestação de contas, criado pela Portaria Interministerial
nº 392/2012.
Art. 40. A prestação de contas e comprovação de resultados, de
responsabilidade compartilhada entre o órgão público e a entidade nas suas
esferas de competência, deverá conter elementos que permitam verificar, sob
os aspectos técnicos e financeiros, que o objeto do Termo de Fomento e
Colaboração foi executado adequadamente, cumprindo as metas e os
resultados previstos.
Comentário: Importante ressaltar o conceito de que a prestação de contas e comprovação dos
resultados do cumprimento do objeto com a boa e regular aplicação de recursos públicos
transferidos às OSCs busca sempre um fim único que é o bem comum da coletividade e deve ser
entendida como um procedimento a ser construído conjuntamente pelos signatários do
instrumento, desde o momento em que se iniciam as tratativas para a sua celebração, durante a
execução e até o encerramento da relação. O parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal
prevê que “prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize,
arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a
União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”.
§ 1° Os dados financeiros serão analisados com o intuito de estabelecer o nexo
de causalidade entre a receita e a despesa realizada, a sua conformidade e o
cumprimento das normas pertinentes.
§ 2º Deverá ser priorizada a verdade real e os resultados alcançados, de modo
que o processo da prestação de contas possa ser célere e objetivo.
Art. 41. A prestação de contas e comprovação de resultados e todos os atos
que dela decorram se dará, sempre que possível, em plataforma eletrônica,
permitindo a visualização por qualquer interessado.
Parágrafo único. Quando se tratar de programa de proteção a pessoas
ameaçadas ou em situação que possa comprometer a sua segurança, as
entidades ficarão excepcionadas de realizar a prestação de contas e
demonstração de resultados na plataforma eletrônica, estando sujeitas à
fiscalização pelos órgãos de controle nos termos de regulamento próprio.
Comentário: O art. 4º, III da Lei de Acesso à Informação classifica como informação sigilosa
aquela submetida temporariamente à restrição de acesso público em razão de sua
imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado. O art.23, por sua vez, indica
como uma das hipóteses de imprescindibilidade à segurança da sociedade ou do Estado, a
informação que coloque em risco a vida, a segurança ou a saúde da população (inciso III). O
programa de proteção às vítimas e testemunhas (regulado pela Lei nº 9.807/1999) estabelece a
necessidade de que as medidas e providências sejam mantidas em sigilo pelos protegidos e
RELATÓRIO FINAL DO GRUPO DE TRABALHO MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL
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pelos agentes envolvidos em sua execução. Dessa forma, é importante que as informações do
programa sejam zeladas em prol da segurança de seus beneficiários.
Art. 42. A prestação de contas e comprovação de resultados relativa à
execução do Termo de Fomento e Colaboração se dará mediante a análise dos
seguintes Relatórios:
I - Relatório de Execução do Objeto, elaborado pela entidade, assinado pelo
seu representante legal, com as atividades desenvolvidas demonstrando o
cumprimento do objeto, contendo comparativo de metas propostas com os
resultados alcançados, a partir do cronograma acordado, anexando-se
documentos de comprovação da realização das ações, tais como listas de
presença, fotos e vídeos, se for o caso;
Comentário: Este relatório de execução do objeto já é exigido hoje das organizações, sendo o
indicativo de seu conteúdo aperfeiçoado.
II - Relatório de Execução Financeira, a ser gerado com os dados já registrados
na plataforma eletrônica de acompanhamento dos Termos de Fomento e
Colaboração, assinado pelo seu representante legal e o contador responsável,
com a descrição das despesas e receitas efetivamente realizadas;
Comentário: Este relatório de execução financeira deverá ser automatizado com o registro e a
alimentação de todos os atos no SICONV – Sistema de Convênios, Contratos de Repasse e
Termos de Parceria.
§1º Quando se tratar da hipótese indicada no art. 24, inciso I, a prestação de
contas e comprovação de resultados será acrescida de Parecer Técnico
Simplificado, elaborado por prestadores de serviços de profissão
regulamentada, tais como contadores, economistas, administradores,
advogados, auditores, engenheiros, psicólogos, assistentes sociais, médicos,
entre outros, contendo análise, correspondente a sua área de atuação, sobre a
conformidade do cumprimento do objeto e resultados alcançados.
Comentário: Este parágrafo é uma inovação e vincula apenas o nível I, buscando auxiliar a boa
gestão dos recursos públicos com a profissionalização da equipe envolvida nas atividades
exercidas pelas entidades desde a execução do Plano de Trabalho até a fase da prestação de
contas e comprovação de resultados.
§ 2º - Quando se tratar da hipótese indicada no art. 24, inciso II, a prestação de
contas e comprovação de resultados será acrescida de Parecer de Auditoria,
elaborado por auditoria externa independente, sobre a conformidade do
cumprimento do objeto e resultados alcançados.
RELATÓRIO FINAL DO GRUPO DE TRABALHO MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL
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Comentário: Este parágrafo é uma inovação e vincula apenas o nível II, ou seja, para os
termos acima de R$ 600.000,00. A previsão de auditoria externa independente já existe para os
Termos de Parceria criados pela Lei 9.790/99, tratando-se de importante ferramenta para
verificação da regularidade contábil. O recorte no valor de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais)
apoia-se não apenas na Lei nº 9.790/99 para a auditoria externa independente, mas também na
constatação de que quase 80% dos convênios registrados no SICONV entre setembro de 2008 e
junho e 2012 são inferiores a R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais), sendo que esse universo
representa aproximadamente 21,5% do valor global de recursos repassados.
§ 3º - As despesas para garantir o cumprimento das obrigações dispostas
neste artigo, deverão ser previstas do Plano de Trabalho para serem
adimplidas com recursos do Termo de Fomento e Colaboração.
§ 4º - O órgão público signatário do Termo de Fomento e Colaboração deverá
considerar ainda em sua análise os seguintes Relatórios elaborados
internamente:
I – Relatório(s) elaborado(s) pela Comissão de Monitoramento e Avaliação,
sobre a conformidade do cumprimento do objeto e resultados alcançados
durante a execução do Termo de Fomento e Colaboração;
Comentário: A responsabilidade dos relatórios da Comissão de Monitoramento e Avaliação é
da Administração Pública.
II – Relatório de Visita Técnica da Administração Pública, sempre que houver,
sobre o monitoramento e a fiscalização realizados durante a execução.
Comentário: A responsabilidade dos relatórios de visitas técnicas é da Administração Pública.
Art. 43. Os documentos incluídos pela entidade na plataforma eletrônica
prevista no art. 51, desde que possua garantia da origem e de seu signatário
por certificação digital, serão considerados originais para os efeitos de
prestação de contas e comprovação de resultados.
Parágrafo único. Durante o prazo de cinco anos, contado do dia útil
subsequente à decisão acerca da prestação de contas e comprovação de
resultados, a entidade deve manter em seu arquivo os documentos originais
que subsidiam a prestação de contas e comprovação de resultados.
Comentário: As regras vigentes determinando a guarda por 10 anos estão inseridas: (i) no
Código Civil que prevê em seu art. 205 que “a prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não
lhe haja fixado prazo menor”, e; (ii) na atual Portaria MPOG/MF/CGU 507/2011 que prevê
em seu art. 3º, §3º que “o convenente deverá manter os documentos relacionados ao convênio
pelo prazo de 10 (dez) anos, contados da data em que foi aprovada a prestação de contas”.
Recente decisão da Justiça Federal do Distrito Federal determinou que a União se abstivesse
de destruir os documentos pelo prazo de 20 anos a contar do término da vigência do
instrumento. Note-se, no entanto, que esta mesma decisão indicou que a guarda poderia se dar
por meio de arquivos digitais:
RELATÓRIO FINAL DO GRUPO DE TRABALHO MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL
63
“(…) julgo procedentes os pedidos para determinar que a União se abstenha de destruir os
documentos relativos à prestação de contas de convênio e contratos firmados pelos órgãos
federais pelo prazo mínimo de 20 (vinte) anos, a contar do término da vigência do contrato ou
convênio, podendo mantê-los em arquivos digitais, se preferir.” (Ação Civil Pública nº
2009.34.00.026.027-5, da 17ª Vara da Justiça Federal do Distrito Federal, em 08 de abril de
2010).
Essa determinação judicial que ainda pende de julgamento no TRF1 foi utilizada como
fundamento em Comunicado do SICONV de 08.04.2010 que suspendeu o prazo de 10 anos que
havia sido fixado na Portaria Interministerial nº 127/ 2008, até o trânsito final da sentença
(https://www.convenios.gov.br/portal/avisos/GuardaDocumental20anosOrientacoesAtualizadas.pdf). A previsão neste Anteprojeto de Lei é no sentido de se permitir a
utilização da plataforma eletrônica do SICONV como local para guarda dos documentos. A
consideração de documentos eletrônicos como se originais fossem já é algo bastante presente
em nosso ordenamento. Exemplo é a Lei nº 11.419/2006 que ao dispor sobre a informatização
do processo judicial prevê em seu art.11 que os documentos produzidos eletronicamente e
juntados aos processos eletrônicos com garantia da origem e de seu signatário, na forma
estabelecida por aquela Lei, serão considerados originais para todos os efeitos legais. Sobre a
guarda dos originais, prevê no §3º do art.11 que quando houver impugnação acerca da
veracidade do documento, a guarda dos originais deve ser preservada pelo seu detentor até o
trânsito em julgado da sentença ou, quando admitida, até o final do prazo para interposição de
ação rescisória. Outro exemplo é o Manual de Procedimentos de guarda de documentos
originais em papel do Tribunal de Contas da União (2012) indica que a unidade custodiante
deve armazenar o original em papel pelo prazo de um ano, a contar da data de encerramento
dos autos (o prazo contido no parágrafo único desse artigo de guarda por um ano após a
decisão acerca da prestação de contas é inspirado nesta regra do TCU). “Após receber original
em papel devidamente protocolado, a unidade custodiante deve realizar as seguintes ações: (...)
d) armazenar o original em papel pelo prazo de: d.1) um ano, a contar da data de encerramento
dos autos, para documento que gerou peça em processo eletrônico; e d.2) um ano, a contar da
data de protocolo, para documento que não gerou peça em processo eletrônico e nem em
papel”.
Art. 44. O prazo para apresentação da prestação de contas e comprovação de
resultados pela entidade é de noventa dias contados do término da vigência do
Termo de Fomento e Colaboração.
Art. 45. Constatada irregularidade ou inadimplência na apresentação da
prestação de contas e comprovação de resultados, será concedido prazo para
a entidade sanar a irregularidade ou cumprir a obrigação.
§1º O prazo referido no caput fica limitado ao prazo máximo de quarenta e
cinco dias por notificação, prorrogável no máximo por igual período, dentro do
prazo que a Administração Pública possui para analisar e decidir sobre a
prestação de contas e comprovação de resultados.
§2º Transcorrido o prazo para saneamento da irregularidade ou da
inadimplência, poder-se-ão considerar esgotadas as medidas administrativas
internas e, não havendo o saneamento, deverá o gestor, sob pena de
responsabilidade solidária, determinar a instauração de Tomada de Contas
Especial.
RELATÓRIO FINAL DO GRUPO DE TRABALHO MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL
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Comentário: As regras a respeito da prestação de contas estão em consonância com o
resultado do Grupo de Trabalho que elaborou propostas de aperfeiçoamento da metodologia de
prestação de contas, criado pela Portaria Interministerial nº 392/2012.
Art. 46. Com fundamento nos pareceres técnico e financeiro expedidos pelas
áreas competentes, o órgão público competente analisará a prestação de
contas e comprovação de resultados, avaliando-a como regular, regular com
ressalva, ou irregular.
§ 1º O prazo para análise pela Administração Pública é de cento e oitenta dias,
prorrogável no máximo por igual período, desde que devidamente justificado.
§ 2º Findo o prazo de que trata o parágrafo acima, haverá arquivamento do
processo.
Comentário: A avaliação como regular, regular com ressalvas ou irregular é hoje uma
demanda dos gestores públicos, inexistente no ordenamento. Isso possibilitaria a conclusão de
processos cuja análise conclua pela regularidade mas com algum tipo de ressalva,
especialmente formal, tal qual existe hoje no âmbito do TCU. Outra questão importante desse
artigo é a ideia de que a análise da prestação de contas do ajuste tenha um limite temporal, aqui
definido como 6 meses, prorrogáveis por mais 6. Findo o prazo de até um ano no máximo, o
processo deverá ser arquivado. Ressalte-se que essas regras a respeito da prestação de contas
estão em consonância com o resultado do Grupo de Trabalho que elaborou propostas de
aperfeiçoamento da metodologia de prestação de contas, criado pela Portaria Interministerial
nº 392/2012.
Art. 47. O processo poderá ser desarquivado, por ato formal justificado do
dirigente máximo do órgão, caso surjam elementos novos, suficientes para
caracterizar a irregularidade na aplicação dos recursos transferidos por força
do Termo de Fomento e Colaboração.
Parágrafo único. Havendo o desarquivamento do processo, a análise final
deverá ocorrer em até trinta dias.
Comentário: O dano ao erário é imprescritível. Assim, ainda que haja o desarquivamento, foi
prevista uma hipótese de desarquivamento quando houver indícios de fraude ou elementos
novos que justifiquem o ato. Ressalte-se que as regras a respeito da prestação de contas estão
em consonância com o resultado do Grupo de Trabalho que elaborou propostas de
aperfeiçoamento da metodologia de prestação de contas, criado pela Portaria Interministerial
nº 392/2012.
Art. 48. O arquivamento não impede a apuração de atos ilícitos pelos órgãos
de controle, interno ou externo, Polícia Federal ou Ministério Público de atos
que tenham gerado comprovados danos ao erário.
Comentário: As regras a respeito da prestação de contas estão em consonância com o
resultado do Grupo de Trabalho que elaborou propostas de aperfeiçoamento da metodologia de
prestação de contas, criado pela Portaria Interministerial nº 392/2012.
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Art. 49. Não sendo constatada a má-fé no dano causado ao erário os valores
serão monetariamente corrigidos, não respondendo a entidade por quaisquer
juros de mora.
Comentário: O Regimento Interno do TCU já prevê regra diferenciada sobre incidência de
juros de mora a depender da presença da ou não da boa-fé (art. 153, § 1º e § 4º).
CAPÍTULO V
Disposições Finais
Art. 50. Não se aplicam os dispositivos da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993
e os referentes a convênios em geral para as relações disciplinadas por esta
Lei.
Parágrafo único. Os instrumentos de convênio firmados com entidades
privadas sem fins lucrativos vigentes na entrada em vigor desta Lei serão
executados até o término do seu prazo, consideradas eventuais prorrogações,
devendo ser observadas as normas em vigor no ato de sua celebração.
Comentário: Esta regra de direito intertemporal está em consonância com a tutela do ato
jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada, tutelados pelo art.54, XXVI da CF e
pelo art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil.
Art. 51. A Administração Pública Federal adaptará plataforma eletrônica de
acompanhamento dos ajustes vigentes para recepcionar os Termos de
Fomento e de Colaboração.
Comentário: Resta claro para a administração pública federal que a plataforma eletrônica
referida seja o SICONV em interface própria que precisará ser adaptada para os Termos de
Fomento e Colaboração.
Art. 52. Esta Lei entra em vigor após cento e vinte dias de sua publicação.
Comentário: Esse Anteprojeto de lei exigirá modificações no sistema de controle, tanto nos
procedimentos como nos instrumentos eletrônicos de envio e armazenamento de informações,
bem como treinamento de gestores públicos e das entidades privadas sem fins lucrativos. Por
essa razão, a adoção de vacatio legis de, pelo menos, 120 dias se mostra razoável. Outras
estratégias deverão ser adotadas para a implementação integral do disposto nessa proposta.
Brasília,
de
de 2012; ° da Independência e ° da República.
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