ASSUNTO: Membros dos Gabinetes de Apoio
Data: 2014.02.21
Através de ofício que aqui se dá por integralmente reproduzido, coloca o Município um conjunto de
questões a propósito do estatuto dos membros dos gabinetes de apoio ao presidente da câmara
municipal e à vereação, a que se reportam os art.s 42.º e 43.º do anexo I à Lei n.º 75/2013, de 12 de
Setembro.
1. As questões postas, que em seguida identificaremos, hão-de resolver-se recorrendo às regras
constantes do Dec.-Lei n.º 11/2012, de 20 de Janeiro, por força do n.º 5 do art. 43.º citado que dispõe:
«Aos membros dos gabinetes de apoio (…) é aplicável, com as devidas adaptações, o diploma que
estabelece o regime jurídico a que estão sujeitos os gabinetes dos membros do Governo no que
respeita a designação, funções, regime de exclusividade, incompatibilidades, impedimentos, deveres e
garantias.».
2. Por outro lado, as mesmas questões versam, todas elas, sobre incompatibilidades e/ou impedimentos
aplicáveis aos membros dos gabinetes de apoio.
Consistindo a incompatibilidade na proibição legal de acumulação de determinadas funções – por
entender o legislador que, em abstrato, essa acumulação é suscetível de fazer perigar a prossecução do
interesse público, independentemente da pessoa em causa e de esta ter ou não um interesse próprio
numa dada decisão – e o impedimento na proibição legal de uma concreta pessoa intervir em
determinados casos -- por força do interesse, direto ou indireto, que essa mesma pessoa tem na
situação –, importa reter que tanto uma como outra destas figuras visam a materialização do princípio
da imparcialidade.
Por outras palavras, incompatibilidades e impedimentos são justificados com as preocupações de
garantir que as decisões a tomar se fundam na adequada ponderação dos interesses em presença, sem
que seja dada prevalência a um concreto interesse particular, e de garantir que quem intervém na
decisão se abstém de tomar em consideração valores alheios aos que enformam a sua função.
Isto dito, passamos agora a enunciar cada uma das questões colocadas, tentando formular em seguida a
devida resposta.
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3. «É permitido aos membros de gabinetes de apoio exercer funções de perito em processos de
avaliação de imóveis ou de expropriação, que não envolvam a Câmara Municipal em que desempenham
funções?»
Em matéria de incompatibilidades e impedimentos o Dec.-Lei n.º 11/2012, para além de consagrar um
específico regime a (cfr. art. 7. º e n.ºs 2, 3, e 4 do art. 8.º), faz aplicar aos membros dos gabinetes todo
um conjunto de normas por remissão para outros diplomas, nos termos dos n.ºs 1 e 5 do seu art. 8.º.
Fixemo-nos apenas na remissão feita para o art. 9.º da Lei n.º 64/93, de 26 de Agosto, uma vez que a
partir dela se extrai com facilidade o sentido da resposta para a questão em apreço. Dispõe este artigo,
sob a epígrafe «Arbitragem e peritagem»:
«1 - Os titulares de cargos políticos e de altos cargos públicos estão impedidos de servir de árbitro ou
de perito, a título gratuito ou remunerado, em qualquer processo em que seja parte o Estado e demais
pessoas colectivas públicas.»
«2 - O impedimento mantém-se até ao termo do prazo de um ano após a respectiva cessação de
funções.»
De acordo com o n.º 1 ora transcrito, a incompatibilidade entre as funções de membro do gabinete de
apoio e as funções árbitro ou perito não se cinge aos processos em que o município a que respeita o
gabinete de apoio seja parte, abrangendo também todos os demais processos em que o Estado ou
outras pessoas coletivas públicas (v.g., outros municípios) o sejam – o que, pelo menos no que a
expropriações diz respeito, praticamente inviabiliza o exercício das funções de peritagem por banda do
membro do gabinete de apoio.
De frisar que, contrariamente ao que se verifica relativamente a outras incompatibilidades que
impendem sobre os membros dos gabinetes de apoio, como adiante se verá, esta é uma
incompatibilidade absoluta, insuscetível de poder ser afastada mediante a intervenção/autorização de
pessoa que a lei reconheça com competência para o efeito, e que perdura para além do período
temporal do exercício das funções de membro do gabinete de apoio, como resulta do n.º 2 do artigo
transcrito.
4. «É permitido aos referidos membros elaborar e subscrever projetos de arquitetura e/ou de
engenharia para efeito de licenciamento urbanístico?»
Decorre do disposto no n.º 1 do art. 7.º que as funções de membros dos gabinetes são, por princípio
exercidas em regime de exclusividade, «com renúncia ao exercício de outras actividades ou funções de
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natureza profissional, públicas ou privadas, exercidas com carácter regular ou não, e independentemente
de serem ou não remuneradas».
Este mesmo artigo, nos números seguintes, para além de excecionar um conjunto de atividades da regra
geral da exclusividade a que acabamos de fazer menção – sendo que em nenhuma destas é enquadrável a
atividade sobre que versa a pergunta colocada --, admite ainda que certas outras atividades possam ser
exercidas em acumulação com as funções de membro do gabinete desde que «expressamente
autorizadas no respectivo despacho de designação». São elas:
«a) Actividades em instituições de ensino superior, designadamente as actividades de docência e de
investigação, em regime de tempo integral ou tempo parcial, nos termos da legislação em vigor;» e
«b) Actividades compreendidas na respectiva especialidade profissional prestadas, sem carácter de
permanência, a entes não pertencentes ao sector de actividade pelo qual é responsável o membro do
Governo respectivo.»
Sendo patente que a situação em análise não é subsumível na hipótese contida na al. a) transcrita,
importa verificar se o será na previsão da alínea seguinte.
Atendendo a que a aplicação das normas em causa é feita por remissão, como se disse em 1., revela-se
necessária a sua adaptação para o âmbito dos gabinetes de apoio previstos no anexo I à Lei n.º 75/2013.
Neste sentido e crendo nós que com a menção a «entes não pertencentes ao sector de actividade pelo
qual é responsável o membro do Governo respectivo» se pretendeu impedir a exercício da atividade
profissional em causa dentro da esfera de influência do gabinete ministerial, a mesma menção, no que
aos gabinetes de apoio diz respeito, há-de ser entendida como “entidades alheias ao município
respetivo”, i.e., entidades que não o município ou outro ente em que este participe ou que integre (v.g.,
empresas locais, empresas participadas, associações de municípios, etc).
Em conformidade com o que deixamos dito, os membros do gabinete de apoio poderão subscrever
projetos de arquitetura e/ou de engenharia relativos a operações urbanísticas sujeitas a controlo prévio,
nos termos do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação – adiante RJUE, aprovado pelo Dec.-Lei n.º
555/99, de 16 de Dezembro, na sua atual redação -- desde que se verifique o cumprimento cumulativo
das seguintes condições:
- tais projetos se enquadrem na área profissional do membro do gabinete,
- a elaboração dos projetos constitua uma atividade pontual, ocasional, sem caráter de permanência,
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- a referida atividade não seja exercida tendo como cliente o município respetivo ou qualquer outra
entidade em que este participe ou que integre e
- o exercício da atividade, com as características acima indicadas, tenha sido autorizado pelo presidente
da câmara municipal respetivo no despacho de designação do membro do gabinete de apoio [cfr.al. e)
do art. 12.º do Dec.-Lei n.º 11/2012].
5. Indicado que está se e como pode um membro do gabinete de apoio as atividades profissionais
identificadas na pergunta feita, o princípio da imparcialidade seria posto em risco se a nossa resposta se
quedasse por aqui.
Isto porque não podemos esquecer que, na situação em apreço, a atividade prestada pelo membro do
gabinete é objeto sancionamento por parte do município, através do controlo prévio previsto no RJUE.
Em nome da imparcialidade e tendo presente que os membros do gabinete de apoio prestam apoio
técnico ao presidente da câmara e/ou à vereação [[cfr., art.s 5.º e 6.º do Dec.-Lei n.º 11/2012] não basta,
pois, assegurar que um dado membro do gabinete de apoio não exerce a sua atividade tendo como
cliente o município respetivo ou outras entidades que estejam na esfera de influência da autarquia:
importa ainda garantir que os projetos elaborados no âmbito daquela atividade não sejam apreciados
e/ou decididos no município respetivo. A assim não acontecer, inexistiam as garantias mínimas de que o
resultado do controlo prévio das operações urbanísticas não fosse ditado por interesses alheios aos que
devem presidir ao exercício daquela tarefa, permitindo-se, por outro lado, que a influência (suposta ou
verdadeira) do membro do gabinete de apoio sobre quem executa essa mesma tarefa funcionasse como
um fator angariador de novos clientes para a elaboração de projetos.
O fundamento legal para o que acabou de ser dito é encontrado no n.º 1 do art. 30.º da Lei n.º 12A/2008, de 27 de Fevereiro-- aqui aplicável por força da remissão feita no n.º 1 do art. 8.º do Dec.-Lei
n.º 11/2012 --, que, sob a epígrafe «Interesse no procedimento», dispõe:
«1 - Os trabalhadores não podem prestar a terceiros, por si ou por interposta pessoa, em regime de
trabalho autónomo ou subordinado, serviços no âmbito do estudo, preparação ou financiamento de
projectos, candidaturas ou requerimentos que devam ser submetidos à sua apreciação ou decisão ou à
de órgãos ou unidades orgânicas colocados sob sua directa influência.»
«2 - Os trabalhadores não podem beneficiar, pessoal e indevidamente, de actos ou tomar parte em
contratos em cujo processo de formação intervenham órgãos ou unidades orgânicas colocados sob sua
directa influência.»
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«3 - Para efeitos do disposto nos números anteriores, consideram-se colocados sob directa influência
do trabalhador os órgãos ou unidades orgânicas que:
a) Estejam sujeitos ao seu poder de direcção, superintendência ou tutela;
b) Exerçam poderes por ele delegados ou subdelegados;
c) Tenham sido por ele instituídos, ou relativamente a cujo titular tenha intervindo como entidade
empregadora pública, para o fim específico de intervir nos procedimentos em causa;
d) Sejam integrados, no todo ou em parte, por trabalhadores por ele designados por tempo
determinado ou determinável;
e) Cujo titular ou trabalhadores neles integrados tenham, há menos de um ano, sido beneficiados por
qualquer vantagem remuneratória, ou obtido menção relativa à avaliação do seu desempenho, em cujo
procedimento ele tenha intervindo;
f) Com ele colaborem, em situação de paridade hierárquica, no âmbito do mesmo órgão ou serviço ou
unidade orgânica.»
«4 - É equiparado ao interesse do trabalhador, definido nos termos dos n.os 1 e 2, o interesse:
a) Do seu cônjuge, não separado de pessoas e bens, dos seus ascendentes e descendentes em qualquer
grau, dos colaterais até ao 2.º grau e daquele que com ele viva nas condições do artigo 2020.º do
Código Civil;
b) Da sociedade em cujo capital detenha, directa ou indirectamente, por si mesmo ou conjuntamente
com as pessoas referidas na alínea anterior, uma participação não inferior a 10 %.»
«5 - A violação dos deveres referidos nos n.os 1 e 2 produz as consequências disciplinares previstas no
respectivo estatuto.»
«6 - Para efeitos do disposto no Código do Procedimento Administrativo, os trabalhadores devem
comunicar ao respectivo superior hierárquico, antes de tomadas as decisões, praticados os actos ou
celebrados os contratos referidos nos n.os 1 e 2, a existência das situações referidas no n.º 4.»
«7 - É aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 51.º do Código do Procedimento
Administrativo. »
É nosso entendimento que as várias alíneas do n.º 3 do artigo transcrito não constituem um elenco
taxativo das situações de «direta influência», sobretudo quando este artigo seja aplicado, como acontece
no caso em análise, fora do âmbito de aplicação subjetivo do diploma legal em que se insere. Parece-nos
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inquestionável que a influência dos membros do gabinete de apoio junto de quem analisa e decide no
município respetivo não é, pelo menos potencialmente, menos intensa do que aquela que resulta das
situações tratadas nas alíneas em apreço. Desta feita, aos membros dos gabinetes de apoio devem ser
aplicados os n.ºs 1e 2 e 4 a 7 do art. 30.º, razão pela qual, às condições que tivemos a oportunidade de
indicar na parte final do ponto 4. da presente informação deve ser aduzida esta outra:
- o membro de gabinete deverá declarar, sob compromisso de honra, que não elaborará projetos
para a área territorial do município, seja em nome próprio, seja através de sociedade em que detenha,
direta ou indiretamente, 10% ou mais do capital social.
6. «É permitido aos referidos membros concluir e/ou reformular projetos de arquitetura que tenham
dado entrada na mesma câmara municipal em que desempenham funções, antes de assumir as referidas
funções?»
Pelas razões indicadas no ponto anterior, tal não poderá acontecer, porquanto na apreciação dos
projetos concluídos ou reformulados se verifica já a «directa influência» do membro do gabinete de
apoio sobre quem aprecia e decide esses projetos.
7. «É permitido elaborar projetos de especialidades decorrentes do projeto de arquitetura aprovado
com data de entrada anterior ao exercício de funções?»
Vale aqui o que se deixou dito em 4. sobre o exercício da atividade em acumulação com as funções de
membro do gabinete que, como se referiu, só poderá ser licitamente levada a efeito se verificadas as
condições que ali apontámos.
Sobre se são também aqui válidas as considerações que expendemos no número seguinte da presente
informação, dependerá da circunstância dos projetos de especialidades serem ou não objeto de
apreciação por parte do município a que respeita o gabinete de apoio.
A estar em causa um projeto de especialidades que a lei -- o RJUE ou legislação complementar -dispense de apreciação municipal, como acontece hoje em dia com a generalidade deste tipo de
projetos, não haverá «interesse no procedimento» nos termos e para os efeitos do art. 30.º da Lei n.º
12-A/2008, pelo que não se encontra fundamento para que o membro do gabinete possa elaborar o
projeto de especialidades para operação urbanística sob o controlo prévio do município respetivo; a ser
o projeto de especialidades apreciado pelo município, i.e., não sendo bastante para o andamento do
procedimento a auto-responsabilização dos autores destes projetos, o membro do gabinete de apoio
não deve elaborar o projeto de especialidades, pelas razões que tivemos a oportunidade de indicar em
5.
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