A Mais Valia ou Parcela do Solo Criado
As leis de posturas de alguns Municípios estabelecem a regra de cobrar um
determinado valor dos construtores que desobedecerem algumas exigências
legais pertinentes ao projeto de construção. Dessa forma, em vez de
determinar o cumprimento do projeto aprovado ao ser liberada a licença de
construir, permite-se manter a irregularidade mediante o pagamento de um
valor a guisa de “penalidade”, “ressarcimento”, “indenização”, bem, não
sabemos a denominação jurídica a ser dada a este pagamento.
Costuma-se denominar essa norma de “mais valia” (que nada tem a ver com a
teoria econômica da mais valia) ou “parcela do solo criado”.
Um desses casos foi parar no Supremo Tribunal Federal (RE 226.942/SC). A
empresa recorrente alegava que a lei municipal, ao criar a Parcela do Solo
Criado, estaria instituindo um tributo, mas qual seria a espécie deste tributo?
Taxa não poderia ser, pois não há qualquer contraprestação específica.
Tampouco seria contribuição de melhoria, uma vez que o Município não está
realizando obra pública de que decorra valorização imobiliária. Seria, então, um
imposto, mas não pode o ente político instituir imposto não previsto na
Constituição. Vai daí que a cobrança da Parcela do Solo Criado é
inconstitucional, no raciocínio da empresa recorrente.
O relator, o saudoso Ministro Menezes Direito, entendeu que a cobrança não
se enquadra nas espécies tributárias, tendo o sentido de uma remuneração
compensatória pela utilização de solo urbano além dos limites do terreno
edificável. Disse o Ministro que faz parte do poder da administração municipal
ordenar o aproveitamento do solo urbano, para evitar que as edificações
invadam os limites do terreno. Neste sentido, a cobrança alcança apenas
aqueles que estejam nessa situação específica e que, portanto, devem
remunerar a municipalidade.
Explicou o Ministro que as construções com índice de aproveitamento superior
a 1 (um) serão recusadas em área onde a infra-estrutura estiver
sobrecarregada. Todavia, quando a construção transgredir essa norma, obrigase a remunerar a municipalidade, remuneração que mais se identifica no plano
do poder de polícia que cabe ao Município exercer.
A explicação do Ministro Menezes Direito levou-nos a pensar em algumas
hipóteses extravagantes: se o gabarito de prédios em algum lugar é de quatro
andares e o construtor edifica seis andares, bastaria pagar a tal parcela do solo
criado e tudo ficaria por isso mesmo? Ou, então, se a obra desrespeitar o recuo
e avançar sobre a área pública, bastaria pagar essa parcela do solo criado e,
novamente, tudo ficaria justo e acabado?
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Foi aí que o Ministro Marco Aurélio reagiu, provocando interessante debate em
plenário. Disse ele:
“Fico a imaginar cinco mil e seiscentas câmaras municipais legislando sobre a
matéria a partir de mote único: a transgressão das posturas municipais pode
ser mitigada desde que se pague! (...) Não concebo arrecadação pelo Estadogênero, a não ser a partir de preço, taxa, contribuição ou imposto, sem falar
nas sanções penais ou administrativas. E aqui não se trata de sanção
administrativa. O que é o solo acrescido? É a possibilidade de, mediante uma
paga, ter-se a colocação em plano secundário - isso, a todos os títulos,
estarrece - das posturas municipais. É esse o conteúdo do denominado solo
acrescido, ou seja, o proprietário, titular do imóvel, pode construir segundo as
posturas municipais, mas, se quiser ultrapassá-las, deverá comparecer ao
caixa e recolher algo que não consigo emprestar uma nomenclatura, porque,
para mim, é, em si, ilegal e inconstitucional. Então, inconstitucional é a lei. (...)
É possível o legislador local assentar o descumprimento de lei, placitar o
descumprimento de lei mediante paga? É o questionamento que se faz,
perdoem-me os colegas, neste recurso extraordinário. E não consigo, por mais
que seja criativo, enquadrar esse valor cobrado a partir de uma ilicitude - o
desrespeito às normas reveladoras das posturas municipais quanto à
construção, de alguma forma, sob o ângulo da legitimidade”.
E continuou o Ministro Marco Aurélio:
“Veja, Ministro Menezes Direito, a premissa é esta. Existem posturas
municipais que, por exemplo, estabelecem gabarito, certa altura, certo número
de andares, para as construções verticais. Essas posturas poderão ser
colocadas em plano secundário - é o que está na lei -, desde que o proprietário
que queira construir à margem do que previsto para todos na legislação local
concorde em talvez satisfazer certo valor, em efetuar certo pagamento”.
Pois bem, apesar das irrefutáveis argumentações do Ministro Marco Aurélio, o
Plenário votou a favor da cobrança. A ementa foi a seguinte:
“Tributário. Parcela do solo criado: Lei municipal 3.338/1989. Natureza jurídica.
Não é tributo a chamada parcela do solo criado que representa remuneração
ao Município pela utilização de área além do limite da área de edificação.
Trata-se de forma de compensação financeira pelo ônus causado em
decorrência da sobrecarga da aglomeração urbana” (RE 226.942, Relator
Ministro Menezes Direito, julgamento em 21.10.2008, Primeira Turma, DJ de
15.5.2009).
Foi, assim, criado um novo tipo de receita municipal, que não é tributo e nem
decorrente de uma sanção. Chama-se compensação financeira por
desrespeitar as normas legais de posturas. Em outras palavras, a legislação
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que regula as construções não são mais rígidas e produzidas para serem
cumpridas. Os seus termos são tranquilamente negociáveis.
Roberto Tauil - agosto de 2010.
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