ESTADO DE GOIÁS
SECRETARIA DA FAZENDA
SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE INTERNO
MANUAL PARA OS GESTORES DE CONTRATOS
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL
GOIÂNIA, OUTUBRO DE 2010.
1ª EDIÇÃO
ESTADO DE GOIÁS
SECRETARIA DA FAZENDA
SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE INTERNO
Alcides Rodrigues Filho
Governador do Estado
Célio Campos de Freitas Júnior
Secretário de Estado da Fazenda
Sinomil Soares da Rocha
Superintendente de Controle Interno
André da Silva Goes
Gerente de Ação Preventiva
Gilson Geraldo Valério do Amaral
Coordenador de Orientação Preventiva e Procedimentos Administrativos
Antônio Fábio Jubé Ribeiro
Gestor de Finanças e Controle
Thalyssa Braga Ribeiro
Gestora Jurídica
Sérgio Gomes de Carvalho
Coordenador de Convênios e Contratos
Altair Lopes Gomes de Almeida
Analista
Ladyanne Vieira do Carmo Lopes
Gestora de Planejamento e Orçamento
ESTADO DE GOIÁS
SECRETARIA DA FAZENDA
SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE INTERNO
Elaboração
Thalyssa Braga Ribeiro
Gestora Jurídica
APRESENTAÇÃO
A Superintendência de Controle Interno da Secretaria da Fazenda do Estado
de Goiás – SCI tem como missão proporcionar economicidade, eficiência, eficácia,
efetividade e eqüidade à gestão governamental, avaliando o cumprimento das
metas, comprovando a legalidade e a legitimidade dos atos, pautada pela ética e
transparência, com o objetivo de garantir a otimização dos gastos públicos e, assim,
alcançar o desenvolvimento econômico e social.
Partindo dessa premissa e considerando que a agilidade dos procedimentos
de análise, fiscalização, controle e avaliação proporcionam aos gestores públicos
uma melhor aplicação do dinheiro público, torna-se imprescindível uma maior
atenção e cumprimento aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência.
Instituído constitucionalmente, o Sistema de Controle Interno objetiva
fiscalizar, acompanhar, orientar e auxiliar os órgãos e entidades da Administração
Pública do Estado de Goiás, bem como disponibilizar elementos suficientes para que
as execuções orçamentária, financeira, contábil e patrimonial sejam desenvolvidas
segundo os mencionados princípios.
Para consecução desses objetivos a SCI pauta suas ações em três vertentes:
PREVENÇÃO – por meio de orientações preventivas e expedições de atos
normativos
referentes
a
procedimentos
administrativos
de
planejamento,
programação, execução, fiscalização, controle e avaliação.
FISCALIZAÇÃO – através de inspeções contínuas efetuadas nos órgãos e
entidades da Administração Pública utilizando-se das técnicas de acompanhamento
e verificação de procedimentos administrativos, com expedição de despachos e
manifestações de caráter detectivo e corretivo.
AUDITORIA – por meio de ações de auditoria devidamente planejadas com
intuito de verificação da legalidade e regularidade dos atos administrativos em
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
4
relação ao planejamento, programação, execução, fiscalização, controle e avaliação
da gestão pública.
Nesse contexto, foi desenvolvido o presente Manual para os Gestores de
Contratos da Administração Pública Estadual, voltado para a utilização pelos
servidores especialmente designados para acompanhar a execução dos contratos
administrativos no âmbito dos diversos órgãos e entidades da Administração Pública
estadual, bem assim por todos os agentes que atuam no âmbito do Controle Interno
do Poder Executivo estadual, em suas ações específicas, e pelos demais agentes da
Administração Pública estadual.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
5
SUMÁRIO
I.
GESTÃO DE CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .......................10
1.1. Gestão de Contratos da Administração Pública ....... .......................................10
1.2. O Gestor de Contrato... .....................................................................................11
1.3. Deveres do Profissional ou Empresa Contratada pela Administração ..............11
1.4. Atribuições do Gestor de Contrato ...................................................................14
1.5. Responsabilidades do Gestor de Contrato ........................................................18
II.
CONSIDERAÇÕES SOBRE OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ...........21
2.1.Formalização........................................................................................................21
2.1.1. Dos elementos necessários aos contratos administrativos ...................23
2.1.2. Publicação .............................................................................................25
2.1.3. Termo aditivo .........................................................................................26
2.1.4. Termo de apostilamento ........................................................................26
2.2 Das Garantias ......................................................................................................28
2.2.1. Das Modalidades de Garantia ...............................................................29
2.2.2. Garantia de Natureza Técnica ..............................................................31
2.3. Duração dos Contratos .......................................................................................31
2.3.1. Prorrogação ...........................................................................................33
2.4. Renovação Contratual ........................................................................................35
2.5. Cláusulas Exorbitantes .......................................................................................36
2.6. Alterações Contratuais ........................................................................................36
2.7. Equilíbrio Econômico-Financeiro ........................................................................38
2.7.1. Reajuste Contratual..............................................................................39
2.7.2. Atualização Monetária .........................................................................41
2.7.3. Revisão para Recomposição de Preços (ou realinhamento)................42
2.7.4. Repactuação .........................................................................................43
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
6
2.8.
Recebimento do Objeto ...................................................................................44
2.9.
Ilícitos Penais e Administrativos ......................................................................46
2.10. Sanções Administrativas Contratuais ..............................................................49
2.10.1. Advertência .........................................................................................51
2.10.2. Multa ....................................................................................................52
2.10.3. Suspensão Temporária de Participação em Licitação e Impedimento
de Contratar com a Administração e a Declaração de Inidoneidade ..............53
2.11. Extinção do contrato ........................................................................................56
2.11.1. Conclusão do objeto ............................................................................56
2.11.2. Término do prazo ................................................................................56
2.11.3. Rescisão ..............................................................................................57
2.11.3.1. Rescisão Administrativa ........................................................59
2.11.3.2. Rescisão Consensual.............................................................61
2.11.3.3. Rescisão de Pleno Direito .....................................................61
2.11.3.4. Rescisão Judicial ...................................................................61
2.11.4. Anulação .............................................................................................62
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .........................................................................64
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
7
PREFÁCIO
Este manual trata das atribuições dos gestores de contratos da Administração
Pública estadual e contém importantes aspectos relacionados à formalização e execução
dos contratos administrativos.
Os temas abordados foram conduzidos nos termos da Lei nº 8.666/1993 – que
instituiu normas gerais de licitações e contratos para a Administração Pública – da Lei
Estadual nº. 16.920, de 08 de fevereiro de 2010 – que dispôs sobre licitações, contratos,
convênios e outros atos administrativos pertinentes a obras, serviços, compras,
alienações, locações e utilização de bens públicos por terceiros, no âmbito do Estado de
Goiás – além de lições da doutrina e jurisprudência pátrias sobre os temas, embora não
substitua o conhecimento da legislação afeta à matéria.
Registramos, nos termos dos artigos 83 e 89 da Lei Estadual nº. 16.920 que,
respeitada a independência dos Poderes e sem prejuízo da autonomia e atribuições dos
órgãos constitucionais e das entidades, compete precipuamente à unidade central de
aquisições e contratações expedir instruções técnicas quanto às atividades de aquisições,
contratações e outros ajustes que impliquem execução orçamentário-financeira, bem
como padronização dos procedimentos licitatórios em geral e das dispensas e
inexigibilidades.
Segundo disposição do § 2º do art. 83 da Lei Estadual, a unidade central de
aquisições e contratações funcionará, no âmbito do Poder Executivo estadual, como
unidade central do Sistema de Gestão de Aquisições e Contratações Governamentais,
sendo vinculada à Secretaria da Fazenda, e as funções de licitação, bem como as de
estruturação e padronização das regras de negócio dos ajustes e seus aditivos, sempre
que estes implicarem em programação, reprogramação ou execução orçamentáriofinanceira, serão de competência de suas unidades básica, complementares e auxiliares,
com a denominação de Central de Aquisições e Contratações – CENTRAC.
Não pretendemos esgotar os assuntos aqui abordados, mas estar abertos a uma
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
8
manutenção constante do manual, em parceria com nossos leitores, com vistas a uma
melhoria contínua e atualização em face da legislação que rege os temas.
Espera-se que a experiência decorrente da aplicação deste manual possa promover
importantes ajustes, sobretudo na necessidade de desenvolvimento de instrumentos para a
modernização da gestão dos contratos da Administração Pública estadual.
A
versão
atualizada
deste
manual
estará
disponibilizada
no
sítio:
www.sefaz.go.gov.br, no menu “Controle Interno”, submenu “Biblioteca”, em seguida
“Manuais”. As críticas e sugestões ao manual poderão ser encaminhadas ao email:
[email protected].
GECONI - www.controleinterno.goias.gov.br. As críticas e sugestões ao manual
poderão ser encaminhadas, também, por meio do referido site.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
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I. GESTÃO DE CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1.1.
Gestão de Contratos da Administração Pública
A
gestão
de
contratos
na
Administração
Pública
compreende
o
gerenciamento, o acompanhamento e fiscalização da execução dos ajustes, desde a
concepção do edital da licitação até a entrega e o recebimento do objeto contratado.
Nesse sentido, a gestão de contratos, por envolver o acompanhamento e o
controle sobre atividades diversas, tais como prazos de vigência; execução do
objeto; pagamentos efetuados; é exercida, no âmbito da Administração Pública, por
agentes em inter-relação com várias unidades, inclusive por meio dos sistemas
informatizados desenvolvidos para proporcionar o registro das informações e auxiliar
nas atividades de gerenciamento, fiscalização e controle.
A Lei nº 8.666/1993, que estabeleceu normas gerais sobre licitações e
contratos da Administração Pública no âmbito dos Poderes da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, dispôs, em seu art. 67 que “a execução do contrato
deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração
especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e
subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição”. No mesmo sentido previu
a Lei Estadual nº. 16.920/2010, que dispôs sobre licitações, contratos, convênios e
outros ajustes administrativos no âmbito do Estado de Goiás, em seu art. 164.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
10
1.2.
O Gestor de Contrato
O gestor de contrato é o representante da Administração designado para acompanhar a execução do ajuste.
Como
o
objetivo
de
promover
a
continuidade
na
atividade
de
acompanhamento da execução do contrato, deve ser designado como gestor
preferencialmente servidor público efetivo, o qual deve apresentar conhecimentos
técnicos
relacionados
com
o
objeto
do
contrato;
conhecimento
das
responsabilidades inerentes à atribuição; gozar de boa reputação ético-profissional
e disposição para atuar em inter-relação com superiores, colegas e subordinados,
prestando contas de sua atuação e avaliando os meios para obtenção da ótima
execução do objeto contratado.
A designação do gestor de contrato deve dar-se por portaria do dirigente do
órgão ou entidade, por ocasião do início do procedimento licitatório, para que o
gestor possa acompanhar a elaboração do edital no qual serão estabelecidos os
critérios de execução, fiscalização e avaliação do cumprimento do contrato.
Por outro lado, constitui obrigação da contratada manter, no local da obra ou
serviço, preposto, aceito pela Administração, para representá-la na execução do
contrato, devendo substituí-lo sempre que for exigido. É o que prevê os artigos 68 da
Lei nº. 8.666/1993 e 167 da Lei Estadual nº. 16.920/2010.
Deve o gestor do contrato reportar-se ao preposto da contratada quando
necessitar proceder orientações a respeito da execução do objeto contratado.
1.3. Deveres do Profissional ou Empresa Contratada pela Administração
Estabelece o art. 66 da Lei nº. 8.666/1993 e art. 162 da Lei Estadual nº.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
11
16.920/2010 que o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo
com as cláusulas avençadas e as normas das respectivas leis, respondendo cada
parte pelas conseqüências de sua inexecução, total ou parcial.
Prevê o art. 69 da Lei nº. 8.666 e art. 168 da Lei Estadual que o contratado é
obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, a suas expensas, no
total ou em parte, o objeto do contrato quando se verificarem vícios, defeitos ou
incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.
O parágrafo único do art. 168 da Lei Estadual, por sua vez, prevê que em
caso de descumprimento de obrigação prevista no artigo, poderá a Administração
executar, direta ou indiretamente, o objeto do contrato, cobrando as despesas
correspondentes, devidamente corrigidas, permitida a retenção de créditos do
contratado.
O art. 169 da Lei Estadual, nos termos disciplinados no art. 70 da Lei nº.
8.666, dispõe que o contratado é responsável pelos danos causados diretamente à
Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do
contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o
acompanhamento pelo órgão ou entidade interessada.
Quanto aos encargos legais da execução do contrato, estabelece o art. 170
da Lei Estadual, à semelhança do conteúdo do art. 71 da Lei nº. 8.666, que o
contratado é responsável pelo cumprimento das exigências previstas na legislação
profissional específica e pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e
comerciais resultantes da execução do contrato.
Nos termos do § 1º do art. 170 da Lei Estadual, em semelhança com a
disposição do § 1º do art. 71 da Lei Geral, a inadimplência do contratado em relação
às exigências profissionais e aos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e
comerciais não transfere à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento,
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
12
nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das
obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.
Cumpre registrar, entretanto, a disposição constante do § 2º do art. 71 da Lei
nº. 8.666, segundo a qual “a Administração Pública responde solidariamente com o
contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato”, nos
termos do art. 31 da Lei nº. 8.212/1991.
O art. 31 da Lei nº. 8.212/1991, por sua vez, trata do dever de retenção, pela
empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra,
inclusive em regime de trabalho temporário, de 11% (onze por cento) sobre o valor
bruto da nota fiscal ou fatura de prestação dos serviços, correspondente à
contribuição devida à seguridade social, a qual deve ser recolhida em nome da
empresa contratada cedente da mão-de-obra.
Quanto à responsabilidade pelos encargos trabalhistas, a despeito da
disciplina do § 1º do art. 71 da Lei nº. 8.666 e § 1º do art. 170 da Lei Estadual nº.
16.920, a orientação da jurisprudência tem sido no sentido de estender à
Administração Pública o entendimento adotado no âmbito das relações privadas de
trabalho, segundo o qual os débitos trabalhistas do particular contratado podem
conduzir à responsabilização da Administração.
Entende-se que tal responsabilização é de natureza subsidiária, eis que
somente é possível pretender a responsabilização da Administração Pública se e
quando o pagamento não tiver ocorrido devidamente por parte do contratado1.
Em
sentido
similar
é
o
entendimento
da
jurisprudência
quanto
à
responsabilidade da Administração pelas obrigações previdenciárias decorrentes da
1
Tal entendimento encontra-se consolidado no inciso IV da Súmula nº. 331 do Tribunal Superior do
Trabalho.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
13
execução do contrato, sendo possível responsabilizar-se a Administração Pública na
hipótese de inadimplemento da obrigação por parte do devedor contratado2.
Assim, cumpre à Administração adotar medidas preventivas para evitar
possível responsabilização ulterior, tais como: na fase licitatória, desclassificar
propostas que não comportem o cumprimento adequado dos encargos trabalhistas;
na fase da execução do contrato, fiscalizar o devido cumprimento pelo contratado
das obrigações laborais para com o pessoal empregado, inclusive a utilização de
equipamentos de segurança quando assim exigidos.
Em caso de não cumprimento das obrigações por parte do contratado, cumpre
à Administração apurar os fatos e, se for o caso, aplicar sanções ou mesmo
promover a rescisão do contrato, com fundamento na infração à legislação
trabalhista e nos riscos de responsabilização consequentes3.
1.4. Atribuições do Gestor de Contrato
A regular execução de um contrato relaciona-se diretamente com o
acompanhamento de sua execução. Assim, cumpre ao gestor do contrato verificar o
fiel cumprimento pelo contratado das condições pactuadas com a Administração,
bem como registrar todas as circunstâncias que influenciem na execução do objeto.
No exercício de suas atribuições, deve o gestor do contrato proceder às
orientações necessárias para correção da falhas observadas na execução do
contrato. As providências que ultrapassem a competência do gestor deverão ser
reportadas ao seu superior hierárquico, em tempo hábil, para adoção das medidas
oportunas cabíveis.
2
Nesse sentido, Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
13. ed., São Paulo: Dialética, 2009, p. 789. No mesmo sentido, jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça referida na obra.
3
Idem, p. 787.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
14
O art. 165 da Lei Estadual nº. 16.920/2010 elenca, em seus incisos I a VII,
atribuições incumbidas, primordialmente, ao gestor de contrato, sob pena de
responsabilidade. Relacionamos, a seguir, tais atribuições, dentre outras atividades
correlatas a serem observadas para o acompanhamento da regular execução dos
contratos administrativos:
I - tomar conhecimento do conteúdo do edital da licitação, especialmente dos
termos do contrato onde devem ser estabelecidos os critérios de execução,
acompanhamento e fiscalização do objeto contratado;
II - verificar se a entrega de materiais, execução da obra ou a prestação do
serviço está sendo executada em conformidade com o pactuado, no tocante a prazo,
especificações, preço e quantidade;
III - anotar, em registro próprio, as ocorrências relativas à execução do
contrato, determinado as providências necessárias à correção das falhas ou defeitos
observados e adotando, junto a terceiros, as providências para a regularidade da
execução do contrato (incisos I e IV do art. 165);
IV - encaminhar à unidade competente da Administração pedido de alteração
em projeto de obra ou serviço contratado, acompanhado das justificativas,
observadas as disposições do art. 65 da Lei nº. 8.666/1993 e art. 154 da Lei
Estadual nº. 16.920/2010;
V - receber e atestar as notas fiscais ou faturas, promovendo, com a
presença do contratado, mediante termo circunstanciado, as medições das obras e a
verificação dos serviços e fornecimentos já efetuados, emitindo a competente
habilitação para o recebimento de pagamentos (inciso V do art. 165);
VI - rejeitar bens e serviços que estejam em desacordo com as especificações
do objeto contratado;
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
15
VII - manter controle dos pagamentos efetuados, atentando para que o valor
pactuado não seja ultrapassado;
VIII - controlar o prazo de vigência do contrato, comunicando à contratada e à
unidade competente da Administração eventuais atrasos e encaminhando, em tempo
hábil, expediente para a prorrogação do contrato ou para a abertura de nova
licitação, se for o caso;
IX – esclarecer dúvidas e transmitir instruções ao contratado, comunicando
alterações de prazos, cronogramas de execução e especificações do projeto,
inclusive solicitando ao setor competente da Administração, quando necessário,
parecer de especialistas (incisos II e VI do art. 165);
X – dar imediata ciência a seus superiores e ao órgão central de controle,
acompanhamento e avaliação financeira de contratos e convênios dos incidentes e
ocorrências da execução do contrato que possam acarretar a imposição de sanções
ou a rescisão contratual (inciso III do art. 165);
XI - fiscalizar a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução
do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, as condições de
habilitação e qualificação exigidas na licitação, bem como o regular cumprimento das
obrigações trabalhistas e previdenciárias (inciso VII do art. 165 da Lei Estadual);
XII - comunicar a seu superior hierárquico as providências que ultrapassem
suas atribuições e sua esfera de competência.
No que tange à atribuição incumbida ao gestor de contrato prevista no inciso
VII do art. 165 da Lei Estadual nº. 16.920, a saber: “fiscalizar a obrigação do
contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com
as obrigações assumidas, as condições de habilitação e qualificação exigidas na
licitação, bem como o regular cumprimento das obrigações trabalhistas e
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
16
previdenciárias”, cumpre registrar o dever do gestor de verificar, por ocasião dos
acompanhamentos à execução do contrato, a manutenção, pela contratada, de
condições de qualificação técnica como instalações e aparelhamento; pessoal
técnico habilitado para a execução do objeto contratado; não existência, na equipe
de trabalhadores da empresa, de menores de dezoito anos realizando trabalho
noturno, perigoso ou insalubre, ou de qualquer trabalho sendo realizado por menores
de dezesseis de anos, salvo na condição de aprendizes, a partir dos quatorze anos
(art. 27, V da Lei nº. 8666 e art. 118, V da Lei Estadual nº. 16.920).
No tocante à regularidade fiscal, referente à regularidade das obrigações
tributárias perante as Fazendas Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede
do contratante, bem assim a regularidade perante o Instituto Nacional de Seguridade
Social – INSS e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, registre-se que
a comprovação de tais situações, efetuada mediante apresentação de certidões,
deverá ser realizada especialmente perante as unidades de controle da execução
orçamentária e financeira da Administração, por ocasião dos pagamentos a serem
efetuados à empresa contratada.
A esse respeito, prevê o § 2º do art. 170 da Lei Estadual que a Administração,
quando do pagamento das faturas aos contratados, procederá à retenção dos
tributos, na forma prevista na legislação específica.
A condição da regularidade perante a seguridade social decorre de vedação
constitucional a que o Poder Público contrate com pessoa jurídica em débito com
aquela (art. 195,§ 3º CF), devendo tal condição, vale reforçar, ser mantida ao longo
da execução do contrato.
Quanto à regularidade fiscal, segundo renomada doutrina, “não se trata de
comprovar que o sujeito não tenha dívidas em face da ‘Fazenda’ (em qualquer nível)
ou quanto a qualquer débito possível e imaginável. O que se demanda é que o
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
17
particular, no ramo de atividade pertinente ao objeto licitado, encontre-se em
situação fiscal regular” 4.
Na hipótese de empresa que possua matriz e filiais em diversas unidades da
federação, deve ser comprovada a regularidade fiscal do estabelecimento que
realizar a contratação e for executar a prestação contratual. Tais condições devem
vir expressas no instrumento convocatório.5
No caso de o particular, no curso da execução do contrato, deixar de atender
os requisitos de qualificação e habilitação exigidos, o contrato deverá ser rescindido.
Todavia, cumpre à Administração, previamente, avaliar a possibilidade de
recomposição da situação pelo contratado, devendo a decisão sobre a rescisão ser
definida em face do princípio da proporcionalidade, ponderando-se a providência
menos onerosa ao interesse estatal e os preceitos jurídicos que orientam a atuação
da Administração6.
1.5.
Responsabilidades do Gestor de Contrato
O gestor de contrato, como os demais servidores públicos, em razão de seus
deveres, encontra-se sujeito, pelo exercício irregular de suas atribuições, à
responsabilização civil, penal e administrativa.
Dispõe o art. 166 da Lei Estadual nº. 16.920/2010 que o gestor do contrato
responderá aos órgãos de controle, em caso de omissão ou inexatidão na execução
das tarefas que lhe são atribuídas no art. 165 da Lei Estadual e, em especial, nos
casos de:
4
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed., São
Paulo: Dialética, 2009, p. 403.
5
Idem, p. 408/409.
6
Ibidem, p. 687.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
18
I - falta de constatação da ocorrência de mora na execução;
II - falta de caracterização da inexecução ou do cumprimento irregular de
cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
III - falta de comunicação às autoridades superiores, em tempo hábil, de fatos
cuja solução ultrapasse a sua competência, para adoção das medidas
cabíveis;
IV - recebimento provisório ou emissão de parecer circunstanciado pelo
recebimento definitivo do objeto contratual pela Administração, sem a
comunicação de falhas ou incorreções;
V - emissão indevida da competente autorização para o recebimento, pela
contratada, do pagamento.
O Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado de Goiás, Lei Estadual nº
10.460/1988, prevê, em seu art. 311, as penas disciplinares aplicáveis aos
servidores públicos em razão do exercício irregular de suas atribuições, sendo elas:
a) repreensão;
b) suspensão;
c) multa;
d) destituição de mandato;
e) demissão;
f) cassação de aposentadoria ou disponibilidade.
No mesmo sentido, estará o servidor público celetista sujeito às previsões
disciplinares estabelecidas na Consolidação das Leis Trabalhistas, em lei específica,
como a Lei nº. 6.404/1976, que trata das sociedades por ações, aplicável às
sociedades de economia mista integrantes da Administração Pública indireta, ou em
regulamento próprio que discipline a atuação do servidor.
A aplicação dessas penalidades só poderá ocorrer após regular processo
administrativo em que seja assegurado ao servidor o contraditório e a ampla defesa,
no qual serão consideradas: a natureza e a gravidade da infração; a circunstância
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
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em que foi praticada; os danos dela decorrentes para o serviço público e os
antecedentes do servidor.
As sanções disciplinares poderão cumular-se com sanções civis e penais,
sendo independentes entre si. Nos termos do art. 306 da Lei Estadual nº.
10.460/1988, a responsabilidade civil decorre de procedimento omissivo ou
comissivo, doloso ou culposo, que importe em prejuízo para a fazenda pública
estadual ou terceiros.
A responsabilidade penal abrange os crimes e as contravenções imputadas
ao servidor nessa qualidade, como, por exemplo, os atos de improbidade
administrativa previstos na Lei nº. 8.429/1992 e as infrações penais descritas na Lei
nº. 8.666/1993. No caso de comissão de sindicância ou de processo administrativo
disciplinar concluir pela ocorrência de infração penal, os autos deverão ser
encaminhados ao Ministério Público para as providências competentes a esse.
Nesse sentido, prevê a Lei nº. 8.666/1993, a saber:
Art. 102. Quando em autos ou documentos de que conhecerem, os
magistrados, os membros dos Tribunais ou Conselhos de Contas ou os
titulares dos órgãos integrantes do sistema de controle interno de qualquer dos
Poderes verificarem a existência dos crimes definidos nessa Lei, remeterão ao
Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da
denúncia.
Não obstante, a prática de infração administrativa por parte de servidor deverá
objeto de apuração e, em sendo o caso, aplicação de sanção disciplinar por atuação
da própria Administração Pública.
A Constituição Estadual, por sua vez, estabelece o dever de os responsáveis
pelo controle interno, ao tomarem conhecimento da ocorrência de qualquer
irregularidade ou ilegalidade, dela darem ciência ao Tribunal de Contas do Estado,
sob pena de responsabilidade solidária (§ 1º do art. 29).
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
20
II – CONSIDERAÇÕES SOBRE OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
2.1. Formalização
A Administração Pública, em obediência ao princípio da publicidade e com
vistas a assegurar o controle e a transparência sobre sua atuação, deve manter
registro sistemático dos atos referentes às suas contratações.
Prevê a Lei nº. 8666/1993 em seu art. 60, parágrafo único, que é nulo o
contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto
pagamento feitas em regime de adiantamento. No mesmo sentido dispõe o § 4º
do art. 142 da Lei Estadual nº. 16.920/2010, definidas como pequenas compras
as de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido para
compras e serviços que não sejam de engenharia, na modalidade convite.
Dispõe, por sua vez, o art. 143, caput e § 1º da Lei Estadual nº. 16.920,
semelhantemente à disposição do art. 62 da Lei nº. 8666, que o instrumento de
contrato é obrigatório nos casos de concorrência, tomada de preços, bem como
nas dispensas, inexigibilidades e pregão cujos preços estejam compreendidos
nos limites daquelas duas modalidades de licitação, sendo facultativo para os
demais casos em que puder ser substituído por outros instrumentos hábeis como
carta-contrato, nota de empenho da despesa, autorização de compra ou ordem
de execução de serviço.
Essa substituição será possível nos casos de aquisições com entrega
imediata e integral dos bens e serviços adquiridos, das quais não resultem
obrigações futuras, inclusive assistência técnica, ressalvadas as obrigações
decorrentes de garantia, legalmente prevista, dos bens ou serviços adquiridos (§
2º do art. 143 da Lei Estadual).
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
21
As minutas dos contratos, assim como as dos editais, devem ser
previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica do órgão ou
entidade (parágrafo único do art. 38 da Lei nº. 8.666 e art. 94 da Lei Estadual nº.
16.920).
Nos termos do art. 144 da Lei Estadual, os instrumentos contratuais,
quando for o caso, obedecerão à minuta-padrão elaborada pelo órgão central de
aquisição e contratação e aprovada pela Procuradoria-Geral do Estado.
São competentes para celebrar contratos, convênios e ajustes de
qualquer natureza, ao teor do § 2º do art. 133 da Lei Estadual nº 16.920, com
redação dada pela Lei Estadual nº. 17.048/2010, os Chefes de Poder, os
Presidentes dos Tribunais de Contas, o Procurador-Geral de Justiça, o Defensor
Público-Geral, os Presidentes de autarquias e fundações ou quem deles receber
delegação.
Quanto aos órgãos da administração direta, dispõe o art. 47 da Lei
Complementar Estadual nº 58/2006 que a celebração de contratos, convênios e
ajustes de qualquer natureza pelos órgãos da administração direta do Poder
Executivo dependerá de prévia autorização do Governador do Estado –
ressalvadas as delegações de competência ou autorizações para prática de atos
porventura concedidas pelo Chefe do Executivo a determinados Secretários de
Estado – além da audiência e outorga da Procuradoria-Geral do Estado.
O parágrafo único do mesmo art. 47 acima mencionado, por sua vez,
estabelece que nos ajustes cujas licitações são dispensadas em razão do valor a
audiência e a representação previstas no caput do artigo poderão ser
dispensadas por ato da autoridade ali referida.
Com efeito, o Decreto Estadual nº. 6.759/2008, que instituiu o Sistema de
Gestão de Aquisições e Contratações Governamentais no âmbito da
administração direta do Poder Executivo, estabeleceu, no § 5º, inciso I, de seu
art. 6º, com redação dada pelo Decreto Estadual nº. 7.080/2010, que ficam
dispensadas a audiência e outorga da Procuradoria-Geral do Estado nos ajustes
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
22
cujos valores anuais não ultrapassem os limites previstos no art. 77, incisos I e II
e seu § 3º da Lei Estadual nº. 16.920/2010 – que tratam de hipóteses nas quais
é dispensável a licitação em razão do valor –, nos termos previstos no art. 47,
parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº. 58/2006.
Cumpre registrar, ademais, o disposto no art. 1º, II do Decreto Estadual
nº. 6.642/2007, que estabeleceu medidas de controle de gestão pública no
âmbito do Poder Executivo e deu outras providências, alterado pelo Decreto
Estadual nº. 7.130/2010, segundo o qual a celebração de contratos, convênios e
ajustes de qualquer natureza, bem como dos respectivos termos aditivos,
inclusive de prorrogação dos contratos de prestação de serviços a serem
executados de forma contínua, somente deverá efetivar-se mediante autorização
expressa do Governador do Estado, precedida de manifestação da Secretaria da
Fazenda, ainda que por meio eletrônico.
2.1.1. Dos Elementos Necessários aos Contratos Administrativos
O art. 137 da Lei Estadual nº. 16.920, em semelhança com o art. 55 da
Lei nº. 8.666, arrola como necessárias nos contratos administrativos cláusulas
que estabeleçam:
I - o objeto e seus elementos característicos;
II - o modo de fornecimento ou forma de execução;
III - o preço e as condições de pagamento;
IV - os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços;
V - os critérios de atualização monetária entre a data de adimplemento
das obrigações e a do seu efetivo pagamento;
VI - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de
entrega, de recebimento provisório, de observação para recebimento
definitivo, conforme o caso;
VII - o crédito pelo qual correrá a despesa, com indicação da
classificação funcional programática e da categoria econômica;
VIII - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução,
quando exigidas;
IX - o sistema de fiscalização;
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
23
X - os direitos e as responsabilidades das partes, as sanções contratuais,
e os critérios de mensuração das multas;
XI - os casos de rescisão;
XII - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de
rescisão administrativa por inexecução total ou parcial do contrato;
XIII - a responsabilidade pelos prejuízos decorrentes de paralisação de
obra, serviço ou fornecimento;
XIV - quando for o caso, as condições de importação e exportação, a
data e a taxa de câmbio para conversão ou o critério para a sua
determinação;
XV - o foro judicial;
XVI - a vinculação ao edital ou convite, ou ao termo que dispensou ou
inexigiu a licitação e à proposta do licitante vencedor;
XVII - a legislação aplicável á execução do contrato e especialmente aos
casos omissos;
XVIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do
contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, todas as
condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, inclusive de
apresentar o Certificado de Regularidade de Registro Cadastral sem
pendências;
XIX - a obrigação de apresentar relação de todos os sócios que compõem
seu quadro social, no momento da contratação e, durante a vigência do
ajuste, sempre que a Administração o requerer.
No que tange à previsão do inc. XVIII acima transcrito, registre-se que,
nos termos do § 2° do art. 124 da Lei Estadual nº 1 6.920, o Certificado de
Regularidade de Registro Cadastral – CRRC consiste em documento emitido por
órgão ou entidade da Administração Pública estadual, a partir de sistema
informatizado mantido e que contemple os dados de habilitação jurídica,
regularidade fiscal e qualificação econômica e financeira das empresas
contratadas e interessadas a contratar com a Administração.
Prevê o § 3º do art. 124 da Lei Estadual que o CRRC deverá ser feito em
obediência ao disposto na Lei e sua apresentação pela parte não a exime de
declarar, sob as penalidades legais, a superveniência de fato impeditivo à
habilitação.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
24
Cumpre registrar, outrossim, orientação emanada da Central de
Aquisições
e
Contratações
–
Centrac,
fundamentada,
ademais,
em
manifestação-resposta da Procuradoria-Geral do Estado, segundo a qual “a
necessidade de cláusula contratual que estabeleça a obrigação do contratado de
manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as
obrigações assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas
na licitação, independerá da apresentação de CRRC sem pendências”; e que
“para efeito de liberação de pagamento pela Administração Pública, a
regularidade jurídica e fiscal poderá ser comprovada pelos documentos hábeis
ou por meio do CRCC”7.
2.1.2. Publicação
A publicação resumida do instrumento do contrato e de seus aditamentos
na imprensa oficial é condição indispensável para a eficácia do ajuste, conforme
disposição do parágrafo único do art. 61 da Lei nº. 8.666. No mesmo sentido
estabelece a Lei Estadual nº. 16.920, no § 1º do art. 142, prevendo que a
publicação deverá ocorrer preferencialmente até o quinto dia útil do mês
seguinte ao da outorga do ajuste, prazo esse limitado em 30 (trinta) dias da
assinatura.
Os casos de dispensa de licitação previstos nos incisos III a XXVII do art.
77 da Lei Estadual, as inexigibilidades referidas no art. 78 e seus incisos,
necessariamente justificadas, e o retardamento na execução de obra ou serviço,
referido no art. 17, § 1º, deverão ser comunicados à autoridade superior no
7
Orientação constante do Ofício Circular nº 676/2010 – Centrac, da Central de Aquisições e
Contratações, enviado aos órgãos e entidades do Estado, fundamentado, também, no Parecer
nº. 4091/2010–NNP, adotado pelos Despachos nº. 5479/2010 e 7766/2010, todos da
Procuradoria Geral do Estado. No referido ofício circular constam também orientações para a
utilização do certificado de regularidade de registro cadastral nos procedimentos licitatórios,
segundo as quais “como condição para participação em pregão por meio eletrônico os licitantes
deverão estar previamente cadastrados junto à unidade central de registro cadastral. Contudo,
desde que previsto no edital, será assegurado ao licitante que apresente seu CRRC com status
irregular, o direito de apresentar documentação atualizada e regular na própria sessão”.
Consta, ademais, do referido ofício circular, orientação no sentido de que “nas demais
modalidades licitatórias, bem como dispensas e inexigibilidades, o cadastramento será
facultativo, podendo o licitante ou o contratado possuir o CRRC ou não. Caso apresente o
CRRC com status irregular, será assegurado, desde que previsto no edital, o direito de
apresentar documentação atualizada e regular na própria sessão.”
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
25
prazo de 3 (três) dias para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo
de 5 (cinco) dias, como condição para eficácia dos atos (§ 1º do art. 82 da Lei
Estadual).
2.1.3. Termo Aditivo
Termo Aditivo é o instrumento utilizado para formalizar as alterações nos
contratos administrativos, previstas em lei, tais como os acréscimos ou
supressões no objeto e as prorrogações de prazos. O termo aditivo deve ser
firmado por ambas as partes contratantes e seu extrato publicado, nos mesmos
termos do ajuste original.
Estabelece o § 3º do art. 142 da Lei Estadual nº. 16.920 que “os aditivos
contratuais, salvo justificativa, serão formalizados em autos apartados do
processo originário da contratação e serão publicados nas mesmas condições
do contrato aditado, mencionando-se, obrigatoriamente, em caso de alteração do
seu valor, o que consta do instrumento originário, sob pena de responsabilidade
da autoridade signatária.”
A despeito da previsão da primeira parte do dispositivo transcrito, registre-se que, em sendo os termos aditivos formalizados em autos apartados do
processo da contratação original, deverão ser ambos apensados para que, no
decorrer de sua tramitação processual, seja possível a análise dos documentos
referentes à contratação original, a saber: projeto básico da obra ou serviço,
ocorrências relativas à execução do objeto contratado, dentre outros fatos cujo
conhecimento é relevante para a formalização e o acompanhamento da
execução do objeto de um termo aditivo ao contrato.
2.1.4. Termo de Apostilamento
Termo de apostilamento é o registro feito pela própria Administração ao
termo de contrato ou outros instrumentos que o substituam, sem necessidade
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
26
da interveniência do contratado, registro esse que pode ser efetuado por meio
de juntada de outro documento ao termo de contrato ou aos demais
instrumentos hábeis, para os casos de situações que não caracterizem
alteração ao ajuste firmado, como as exemplificadas no § 8º do art. 65 da Lei nº
8.666/1993 e previstas no art. 146 da Lei Estadual, a saber:
• variação do valor contratual para fazer face a reajuste previsto
no próprio contrato;
• atualizações, compensações ou penalizações financeiras
decorrentes de condições de pagamento previstas no contato;
• empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite
do valor corrigido do ajuste.
Quanto à disposição do inciso III do art. 146 da Lei Estadual, qual
seja, previsão da possibilidade de registro por simples apostila das alterações
de acréscimo ou supressão de quantitativos do objeto contratado, nos limites
previstos no § 1º do art. 154 da Lei Estadual8, registre-se ser recomendável o
registro formal da ciência e aquiescência a ser dada pelo contratado nessas
hipóteses, aquiescência essa que se opera validamente pela forma do termo
aditivo, inclusive estabelecendo o termo inicial para cumprimento do objeto a
partir das alterações realizadas. Isto porque das alterações contratuais
efetuadas de supressão ou acréscimo de quantitativo do objeto contratual
decorrerão responsabilidades por parte da Administração e do contratado
distintas das inicialmente pactuadas, inclusive quanto ao preço do objeto.
Com efeito, prevê o § 2º do art. 154 da Lei Estadual que,
“respeitados os limites e para os fins do § 1º, se o contrato não tiver estipulado
preços unitários para obras e serviços, esses serão fixados com base em
tabelas oficiais e, na sua falta, mediante acordo entre as partes”.
8
Art. 154. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, mediante justificação
expressa, nos seguintes casos:
(...)
§ 1º. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos
ou supressões que se fizerem em obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por
cento) do seu valor inicial atualizado, e, no caso particular de reforma de edifício ou de
equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
27
2.2. Das Garantias
O art. 56 da lei nº. 8.666 e art. 147 da Lei Estadual nº. 16.920 prevêem
que, a critério da autoridade competente, em cada caso e desde que prevista
no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas
contratações de obras, serviços e compras.
Caso decida a Administração pela exigência de garantia da execução
de obra, fornecimento de bens ou prestação de serviço, o momento para fazêlo é por ocasião da habilitação no procedimento licitatório.
Estabelece o art. 31, III da Lei nº. 8.666 e art. 123, III da Lei Estadual
que a documentação relativa à qualificação econômico-financeira, no tocante à
garantia para participação no procedimento licitatório, quando exigida no edital,
limitar-se-á a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.
A exigência de índices deve limitar-se à demonstração da capacidade
financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso
lhe seja adjudicado o contrato, sendo vedada a exigência de valores mínimos
de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade (§ 1º do art.
31 da Lei nº. 8.666 e § 1º do art. 123 da Lei Estadual).
Cumpre registrar disposição específica existente a respeito da
modalidade licitatória pregão, expressa no art. 5º, I da Lei nº. 10.520/2002 e art.
67, I da Lei Estadual nº. 16.920/2010, segundo a qual é vedada exigência de
garantia de proposta para participação em certames dessa modalidade,
permanecendo a possibilidade de exigência de garantia contratual da execução
do objeto, por ocasião da firmatura do contrato, se assim previsto no edital (art.
55, VI da Lei nº. 8.666 e artigo 137, VIII da Lei Estadual).
Faculta-se ao particular a escolha dentre as possibilidades de garantia
permitidas, cabendo à Administração verificar a idoneidade da mesma com
base em critérios objetivos.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
28
2.2.1. Das Modalidades de Garantia
São modalidades de garantia, previstas no § 1º do art. 56 da Lei nº.
8.666 e § 1º do art. 147 da Lei Estadual: a caução em dinheiro; caução em
títulos da dívida pública; o seguro-garantia e a fiança-bancária.
A caução consiste em garantia em dinheiro, em títulos da dívida pública
(caução real) ou em responsabilidade de terceiro (caução fidejussória ou
fiança), oferecida para assegurar o cumprimento de determinada obrigação.
Estabelece o § 1º, inciso I do art. 56 da Lei nº. 8.666 e § 1º, inciso II do
art. 147 da Lei Estadual que, em se tratando de caução em títulos da dívida
pública, para que sejam regularmente aceitos, deverão ter sido emitidos sob a
forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de
custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus
valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda.
A fiança bancária é garantia fidejussória oferecida por instituição
financeira para o cumprimento das obrigações do contratado. Segundo
renomada doutrina, trata-se de fiança de natureza comercial e onerosa e, por
isso, torna o banco solidário com o contratado até o limite da responsabilidade
afiançada9.
O seguro-garantia de obrigação contratual, por sua vez, conhecido na
linguagem empresarial por performance bond, é a garantia oferecida por
empresa seguradora decorrente de contrato firmado entre o particular
contratado e a instituição seguradora, em que conste como beneficiária a
pessoa da Administração. O seguro-garantia assegura a execução do contrato
firmado pelo particular com a Administração, seja pela realização, à custa da
seguradora, da obra, serviço ou fornecimento, ou pelo pagamento à
Administração do necessário para que esta recontrate ou conclua por si o
objeto inacabado.
9
Hely Lopes Meirelles, in Licitação e Contrato Administrativo,14. ed., Malheiros Editores, 2006,
p. 226.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
29
Prevê o § 2º do art. 56 da Lei nº. 8.666 e o § 2º do art. 147 da Lei
Estadual que a garantia contratual não excederá a 5% (cinco por cento) do
valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições dele.
Todavia, para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, os quais
envolvam alta complexidade técnica e/ou riscos financeiros consideráveis,
demonstrados por parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente,
o limite de garantia acima referido poderá ser elevado para até 10% (dez por
cento) do valor do contrato (§ 3º dos arts. 56 da Lei nº. 8.666 e 147 da Lei
Estadual).
Registre-se que a garantia prestada pelo licitante vencedor poderá
converter-se em garantia do contrato, devendo ser complementada, quando
necessário, podendo, inclusive, ser exigido de uma só vez o complemento da
garantia como condição para assinatura do contrato (§§ 4º e 5º do art. 147 da
Lei Estadual).
Cumpre à Administração restituir ao contratado, após a execução do
contrato, a garantia prestada, atualizada monetariamente, quando em dinheiro.
Prevê a Lei Estadual que a garantia contratual terá seu valor atualizado nas
mesmas condições do valor da contraprestação ao contrato por parte da
Administração (§ 4º do art. 56 da Lei nº. 8.666 e §§ 6º e 8º do art. 147 da Lei
Estadual).
Estabelece o § 7º do art. 147 da Lei Estadual que a devolução da
garantia ocorrerá:
I - para os licitantes desclassificados e inabilitados, após o resultado da
classificação e da habilitação, respectivamente;
II - para os demais licitantes, logo após o que ocorrer primeiro: a
homologação ou o fim de validade da proposta;
III - para o contratado, após o recebimento definitivo do objeto do
contrato.
Dispõe o art. 148 da Lei Estadual que a garantia responderá pelo
inadimplemento das obrigações contratuais e pelas multas impostas ao
contratado, independentemente de outras cominações legais.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
30
Prevê, por sua vez, o § 5º do art. 56 da Lei nº. 8.666 e art. 149 da Lei
Estadual que no caso de o contrato importar a entrega de bens pela
Administração, dos quais fique o contratado como depositário, ao valor da
garantia contratual prestada pelo contratado deverá ser acrescido o valor
desses bens.
2.2.2. Garantia de Natureza Técnica
Há, também, a figura da garantia técnica, correspondente aos casos em
que se exige do particular que preste garantia quanto à integridade do bem
fornecido ou serviço executado, por certo período de tempo. Tal hipótese,
muito utilizada do âmbito das contratações privadas, é também exigível nas
contratações administrativas.
A garantia técnica não se confunde com a garantia prevista no art. 56 da
Lei nº. 8.666 e arts. 147 a 149 da Lei Estadual nº. 16.920. Na lição de Justen
Filho, enquanto a “caução” é um contrato com existência própria, de natureza
acessória, a garantia técnica consiste em uma ampliação das obrigações
assumidas pelo contratado, abrangida no próprio contrato originário10.
2.3. Duração dos Contratos
Os contratos administrativos, como regra geral, têm sua duração adstrita
à vigência dos respectivos créditos orçamentários. É a previsão do art. 57,
caput da Lei nº. 8.666. Vedou-se a celebração de contratos administrativos
com vigência indeterminada (§ 3º do art. 57 da Lei nº. 8.666 e art. 150 da Lei
Estadual n°. 16.920).
10
JUSTEN FILHO, Marçal. Ob. cit., p. 694.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
31
Como os créditos orçamentários vigoram por um exercício financeiro, a
duração dos contratos, em princípio, é limitada a doze meses11. A intenção do
legislador foi proibir licitação e a contratação sem previsão de recursos.
A Lei nº. 8.666, porém, admitiu exceções. Para projetos cujos produtos
estejam contemplados nas metas estabelecidas no plano plurianual, por
exemplo, a construção de uma obra, a duração do contrato deve ser
estabelecida em conformidade com o prazo fixado para a execução do projeto.
A esse respeito, segundo inteligência do art. 151, caput da Lei Estadual,
a duração de contratos de obras, cuja execução se dê por período superior ao
do exercício em que o ajuste for firmado, estará subordinada à previsão contida
no Plano Plurianual para a respectiva despesa.
No caso de prestação de serviços a serem executados de forma
contínua, por exemplo, os serviços de limpeza e vigilância, prevê a Lei nº.
8.666 que poderão ter a sua duração prorrogada por sucessivos períodos com
vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a
Administração, limitada a 60 (sessenta) meses, admitida, em caráter
excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade
superior, a extensão por mais doze meses (art. 57, inciso II e § 4º). Em sentido
semelhante a disposição dos §§ 1º e 2º do art. 151 da Lei Estadual.
Para os aluguéis de equipamentos e utilização de programas de
informática, prevê o art. 57, IV da Lei nº. 8.666 que a duração dos contratos
poderá estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses.
Sobre o tema, também estabeleceu a Lei Estadual, em seu art. 151,
caput que a duração de contratos de prestação de serviços a serem
executados de forma contínua e por período superior ao do exercício em que o
ajuste seja firmado, estará subordinada à previsão do Plano Plurianual para
despesas dessa natureza.
11
MEIRELLES, Hely Lopes. Ob. cit., p. 241.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
32
Há casos excepcionais de contratos realizados pela Administração que
não estão sujeitos às regras de prazo previstas no art. 57 da Lei nº 8.666. São
eles os exemplificados no art. 62, § 3º da Lei Geral:
• contratos de seguro, financiamento, locação em que o Poder
Público seja locatário e demais contratos cujo conteúdo seja regido
predominantemente por norma de direito privado;
• contratos em que a Administração faça parte como usuária de
serviço público12.
2.3.1. Prorrogação
A prorrogação contratual consiste na ampliação do prazo de vigência
inicialmente pactuado, fixando-se um período de tempo mais longo para a
execução das obrigações contratadas.
Para os contratos que se extinguem pela conclusão do objeto, como no
caso da execução de obra, entende-se que ultrapassado o prazo sem a
conclusão do objeto, o contrato continua em execução. Deve-se, todavia, ser
formalizada a prorrogação da duração do ajuste, com a devida justificativa e a
autorização da autoridade competente.
Muito embora a literal disposição do art. 57, II da Lei nº. 8.666, o prazo
de prorrogação da vigência dos contratos pode ser igual, inferior ou até
superior ao ajustado inicialmente, observados os limites de duração contratual
mencionados no item anterior, a vantagem para a Administração e a
peculiaridade de cada caso13.
Com efeito, prevê o § 5º do art. 79 da Lei nº. 8.666 e § 3º do art. 178 da
Lei Estadual nº. 16.920 que, ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação
12
13
MEIRELLES, Hely Lopes. Ob. cit., p. 242.
Nesse sentido, Marçal Justen Filho, ob. cit., p.702.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
33
do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por
igual período.
Dispõe o art. 152 da Lei Estadual nº. 16.920 que os prazos de início das
etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação,
mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu
equilíbrio econômico-financeiro, nos seguintes casos, devidamente registrados:
I – alteração do projeto ou de suas especificações pela Administração;
II
–
superveniência
de
fato
imprevisível
ou
previsível
com
conseqüências incalculáveis, alheio à vontade das partes, que altere
fundamentalmente as condições da execução do contrato;
III – retardamento na expedição da ordem de execução do serviço ou
autorização de fornecimento, interrupção da execução do contrato ou
diminuição do ritmo de trabalho, por ordem e interesse da
Administração;
IV – aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos
limites permitidos por esta Lei;
V – impedimento, total ou parcial, da execução do contrato por fato ou
ato de terceiro, reconhecido pela Administração em documento
contemporâneo à sua ocorrência;
VI – omissão ou atraso de providências a cargo da Administração,
inclusive
quanto
aos
pagamentos
previstos,
de
que
resulte
impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo
das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.
Certas condições devem ser observadas para que a Administração
proceda à prorrogação contratual:
• deverá ser informado e justificado o interesse na prorrogação;
• deverá ser comprovada a vantagem para a Administração na
prorrogação, que poderá ser dar por meio de pesquisa de mercado realizada
com pelo menos três empresas do ramo ou em órgãos da Administração
Pública que mantenham contratos semelhantes, confrontando-se os custos de
cada qual;
• manifestação da contratada em relação à prorrogação e ao
preço pactuado;
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
34
• o ato de prorrogação deverá ser autorizado pela autoridade
competente para a celebração do contrato (§ 2º do art. 57 da Lei nº 8.666).
Nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, para que se
proceda à prorrogação deverá ser informado se a contratada continua
mantendo, em relação à execução do objeto, as condições que ensejaram sua
contratação por dispensa ou inexigibilidade.
A solicitação de prorrogação de contrato deverá ser encaminhada antes
da expiração da vigência do respectivo ajuste, recomendando-se antecedência
mínima de 60 dias.
Na impossibilidade de prorrogar-se a duração de contratação de
serviços contínuos em virtude de atingido o prazo limite de vigência, deverá ser
procedida abertura de novo procedimento licitatório, recomendando-se, nesses
casos, uma antecedência mínima de 90 dias.
É importante atentar-se para o prazo de antecedência na realização de
tais procedimentos, em razão do tempo demandado nos trâmites processuais
obrigatórios.
A prorrogação deve ser formalizada por termo aditivo analisado e
aprovado pela assessoria jurídica do órgão ou entidade e, uma vez aditado o
contrato, o resumo deverá ser publicado na imprensa oficial.
2.4. Renovação Contratual
O termo renovação contratual, segundo autorizada doutrina, consiste na
realização de nova contratação, de conteúdo similar a um contrato anterior,
para que tenha vigência por período posterior, mantendo-se as partes em
situação jurídica similar à decorrente do contrato que se extingue14. É a
14
JUSTEN FILHO, Marçal. Ob. cit., p. 700/701.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
35
hipótese prevista no art. 57, II da Lei nº. 8.666, muito embora a utilização do
termo “prorrogação”.
2.5. Cláusulas Exorbitantes
As cláusulas exorbitantes constituem as prerrogativas especiais
conferidas à Administração na relação do contrato administrativo, em virtude de
sua posição de supremacia sobre a parte contratada, com vistas a assegurar o
atendimento do interesse público. Tais cláusulas, nos termos do art. 58 da Lei
nº. 8.666 e, semelhantemente, ao teor do art. 138 da Lei Estadual nº. 16.920,
permitem à Administração, em relação aos contratos administrativos:
•
modificá-los
unilateralmente
para
melhor
adequação
às
finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
•
rescindi-los unilateralmente, nos casos especificados no inciso I
do art. 79 da Lei nº. 8666;
•
fiscalizar-lhes a execução;
•
aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do
ajuste.
2.6. Alterações Contratuais
Os contratos administrativos podem ser alterados por interesse da
Administração, com vistas à satisfação do interesse público, ou pela
superveniência de fatos novos que dificultem ou agravem, de modo
excepcional, a execução do ajustado. Em qualquer caso, para que sejam
consideradas válidas, devem as alterações ser justificadas, evidenciada a
superveniência do fato motivador, e autorizadas pela autoridade competente
para celebrar o contrato.
As alterações unilaterais promovidas por interesse da Administração
podem ser (art. 65, I da Lei nº. 8.666 e art. 154, I da Lei Estadual nº. 16.920):
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
36
•
alterações qualitativas: quando for necessário modificar o projeto
ou suas especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos,
respeitados os direitos do contratado;
•
alterações quantitativas: quando for necessária a modificação do
valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa do
objeto, nos limites permitidos na lei.
Prevê o § 1º do art. 65 da Lei nº. 8.666 e § 1º do art. 154 da Lei Estadual
nº. 16.920 que o contratado fica obrigado a aceitar os acréscimos e supressões
que se fizerem nas obras, serviços ou compras até o limite de 25% (vinte e
cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato e, no caso particular de
reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por
cento) para os seus acréscimos.
Acima de tais limites, somente serão admitidas as supressões
resultantes de acordo celebrado entre os contratantes (§ 2º, II do art. 65 da Lei
nº. 8666 e § 3º do art. 154 da Lei Estadual).
Estabelece o § 2º do art. 154 da Lei Estadual que, respeitados os limites
acima citados e para os fins dos acréscimos e supressões contratuais
admitidos, se o contrato não tiver estipulado preços unitários para as obras
e/ou serviços, esses serão fixados com base em tabelas oficiais e, na sua falta,
mediante acordo entre as partes.
Aponta a Lei nº. 8.666, em seu art. 65, II, e a Lei Estadual, no art. 154, II,
outras formas de alteração contratual que podem ser procedidas por acordo
entre as partes, como:
• quando for conveniente a substituição da garantia da execução ou
o reforço da mesma;
•
quando necessária a modificação do regime de execução da obra
ou do serviço ou o modo de fornecimento, em razão de verificação técnica de
inadequação das condições contratuais originárias;
•
quando necessária a modificação da forma de pagamento;
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
37
•
quando for necessário restabelecer a relação inicialmente
pactuada entre os encargos do contratado e a remuneração da Administração,
com vistas à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato,
na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis ou previsíveis mas de
consequências incalculáveis;
•
quando possível a redução do preço ajustado para compatibilizá-
lo ao valor de mercado ou quando houver diminuição, devidamente
comprovada, dos preços dos insumos básicos utilizados na execução do objeto
do contrato.
2.7. Equilíbrio Econômico - Financeiro
O equilíbrio econômico e financeiro é a relação estabelecida entre as
partes, por ocasião do ajuste contratual, entre os encargos do contratado e a
justa remuneração da Administração pela obra, serviço ou fornecimento.
Essa relação deve ser mantida durante toda a execução do contrato.
Assim, havendo alterações por parte da Administração nas cláusulas relativas
ao objeto do contrato, as quais acarretem aumento dos encargos do
contratado, faz este jus ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro
inicial, o qual se dará por aditamento ao contrato (§ 6º do art. 65 da Lei nº.
8.666 e § 6º do art. 154 da Lei Estadual nº. 16.920).
Do mesmo modo, prevê o art. 65, II, “d” da Lei nº 8.666 e art. 154, II, “d”
da Lei Estadual a possibilidade de os contratos administrativos serem
alterados, por acordo entre as partes, na hipótese de sobrevirem fatos
imprevisíveis, ou previsíveis mas de conseqüências incalculáveis, que onerem
a execução do contrato, configurando situação econômica extraordinária e
extracontratual,
que
desequilibre
a
equação
econômica
estabelecida
inicialmente pelas partes, para o fim de restabelecer o equilíbrio econômicofinanceiro do contrato.
Para que possa ser concedido o reequilíbrio econômico e financeiro,
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38
normalmente requerido pelo contratado, deverão ser verificados os custos da
proposta contratada com a planilha de custos que acompanhar o pedido de
reequilíbrio, seguida da evidenciação do fato motivador do desequilíbrio.
Nesse sentido, estabelece o § 10 do art. 154 da Lei Estadual que
somente se procederá a alteração contratual com o intuito de reequilíbrio
econômico-financeiro, nos termos do disposto no inciso II, “d”, do caput do art.
154, à vista de planilhas de composição de custos, sendo uma contemporânea
à apresentação da proposta adjudicada e a outra atualizada, simétrica com a
primeira, de modo a permitir a verificação e mensuração do desequilíbrio que
se pretende sanar.
Como inúmeros são os fatos que podem ensejar o rompimento do
equilíbrio econômico e financeiro do contrato, variadas também são as formas
permissivas do reequilíbrio. Vejamos, a seguir, essas formas e as
denominações utilizadas pela legislação e doutrina administrativa para designar
as maneiras de se promover o restabelecimento do equilíbrio econômicofinanceiro dos contratos administrativos.
2.7.1. Reajuste Contratual
O reajuste do contrato consiste na majoração dos valores unitários ou de
parte do valor global do objeto contratado para compensar os efeitos da
inflação e atender às elevações do mercado, decorrentes da desvalorização da
moeda ou do aumento geral dos custos no período da execução do contrato15.
Prevê o art. 98, XIII da Lei Estadual nº. 16.920, em semelhança com o
art. 40, XI da Lei n.º 8.666, que o edital deverá conter o critério de reajuste
anual, o qual deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, com a
indicação, sempre que possível, de índices específicos ou setoriais, desde a
data prevista para apresentação da proposta ou do orçamento a que esta
referir.
15
Lição de Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 210.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
39
Dispõe a Lei Estadual, em seu art. 155, que no reajustamento dos
preços contratuais deverá a Administração optar pela adoção dos índices
específicos ou setoriais mais adequados à natureza da obra, compra ou
serviço, sempre que existentes. Na ausência dos índices específicos, deverá
ser adotado o índice geral de preços mais vantajoso para a Administração,
calculado por instituição oficial e que retrate a variação do poder aquisitivo da
moeda (art. 156).
No caso de o bem adquirido ou serviço contratado estar submetido a
controle governamental, previu a Lei Estadual que o reajustamento de preços
não poderá exceder aos limites fixados (parágrafo único do art. 156).
A Lei n.º 10.192/2001 vedou a estipulação de reajuste para períodos
inferiores a um ano. No mesmo sentido, estabeleceu a Lei Estadual nº. 16.920,
ao prever que o reajustamento de preços deverá ser efetuado na periodicidade
anual, considerando-se a variação ocorrida desde a data da apresentação da
proposta ou do orçamento a que esta se referir até a data do efetivo
adimplemento da obrigação (art. 157).
Estando o reajuste previsto e disciplinado no contrato, pode a
Administração
aplicá-lo
unilateralmente,
podendo
ser
formalizado
independentemente de termo aditivo, por atuação da própria Administração,
por simples apostila ao instrumento contratual, indicando a ocorrência do
reajuste e os novos valores contratuais (§ 8º do art. 65 da Lei nº. 8.666/1993 e
146, II da Lei Estadual).
Oportunamente, previu a Lei Estadual, em seu art. 158, que em havendo
atraso ou antecipação na execução de obras, serviços ou fornecimentos,
relativamente à previsão do respectivo cronograma, que decorra da
responsabilidade ou iniciativa do contratado, o reajustamento obedecerá às
seguintes condições:
I – quando houver atraso, sem prejuízo da aplicação das sanções
contratuais devidas pela mora:
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a) aumentando os preços, prevalecerão os índices vigentes na data
em que deveria ter sido cumprida a obrigação;
b) diminuindo os preços, prevalecerão os índices vigentes na data do
efetivo cumprimento da obrigação;
II – quando houver antecipação, prevalecerá o índice da data do
efetivo cumprimento da obrigação.
Por outro lado, na hipótese de atraso na execução do contrato por culpa
da Administração, prevalecerão os índices vigentes nesse período, se os
preços aumentarem, ou serão aplicados os índices correspondentes ao início
do respectivo período, se os preços diminuírem (art. 159 da Lei Estadual).
2.7.2. Atualização Monetária
A atualização monetária é o instrumento utilizado para preservar o valor
de pagamento a ser realizado pela Administração ao contratado que já prestou
o serviço ou entregou o bem e apresentou sua fatura.
Muito embora de natureza jurídica semelhante a do reajuste de preços,
por envolverem ambos a alteração nominal de valores destinada a compensar
os efeitos da inflação, o reajuste tem por fundamento índices setoriais
específicos, destinados a retratar a variação de custos do objeto contratado, ao
passo que a atualização monetária consiste numa compensação genérica pela
perda do valor monetário, baseada em índices gerais de preços, devida ao
contratado que já prestou o serviço ou entregou o bem e apresentou a sua
fatura, até a quitação desta.
Prevê o art. 55, III da Lei nº. 8.666 e art. 137, V da Lei Estadual nº.
16.920 que o contrato deverá prever os critérios de atualização monetária entre
a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento.
A atualização monetária dos pagamentos devidos pela Administração,
em caso de mora desta, será calculada considerando a data do vencimento da
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
41
fatura/nota fiscal ou outro documento que a substitua, devidamente atestada a
entrega do bem ou serviço, e a data do efetivo pagamento, de acordo com os
critérios previstos no ato convocatório e no contrato, procedendo-se ao registro
do pagamento com atualização monetária por simples apostila (arts. 160, 161 e
146, II da Lei Estadual).
2.7.3. Revisão para Recomposição de Preços (ou realinhamento)
A revisão do contrato para a recomposição de preços é prevista para os
casos de alteração do projeto ou das condições de execução do ajuste, ou na
ocorrência
de
fatos
supervenientes
ou
imprevistos
que
onerem
extraordinariamente os encargos do contratado ou provoquem redução
excepcional dos preços.
Prevê o § 6º do art. 65 da Lei nº. 8.666 e o § 6º do art. 154 da Lei
Estadual nº. 16.920 que havendo alteração unilateral do contrato que aumente
os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por
aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
Assim, a revisão ou realinhamento de preços diferencia-se e independe
do reajustamento de preços16, visto estar destinada à restauração do equilíbrio
econômico e financeiro do contrato diante da ocorrência de eventos
supervenientes e imprevistos ou extraordinários.
A Lei nº. 8.666 dispôs, ademais, em seu art. 65, § 5º, que a criação,
alteração ou extinção de tributos ou encargos legais, ou a superveniência de
outras disposições legais, após a data da apresentação da proposta e que
repercutam nos preços anteriormente contratados, implicarão na revisão dos
mesmos para mais ou para menos, em conformidade com a variação dos
encargos do contratado. No mesmo sentido, a disposição do § 5º do art. 154 da
Lei Estadual.
16
Nesse sentido, Marçal Justen Filho, ob.cit., p. 760.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
42
2.7.4. Repactuação
O termo repactuação, segundo apontado por Marçal, foi instituído no
âmbito federal tendo em vista especificamente as contratações de serviços
contínuos. Conforme relata, a Resolução nº. 10, de outubro de 1996, do antigo
Conselho de Coordenação e Controle das Empresas Estatais – CCE, vedou,
para os contratos de prestação de serviços, a previsão de cláusulas de
indexação (reajuste), determinando que nas contratações com prazo superior a
um ano ou quando houvesse renovação do contrato, ocorreria uma
“repactuação de preços”17.
Nesse sentido, a repactuação assemelha-se ao reajuste, ao ser prevista
para ocorrer a cada doze meses. Por outro lado, aproxima-se da revisão por se
tratar de uma discussão entre as partes quanto às variações de preço
ocorridas. Justifica-se pelo fato de que os índices gerais de preços podem não
refletir a efetiva variação de custos do particular na prestação do serviço
específico, que pode, inclusive, ser inferior à retratada no índice.
Generalizada para as contratações do art. 57, II da Lei nº. 8.666/1993,
verifica-se que a finalidade da repactuação é, ao invés de uma compensação
automática ao final de doze meses, promover uma reavaliação da relação entre
os encargos do particular e a remuneração pelo serviço contratado.
O termo repactuação é previsto no art. 98, XV da Lei Estadual nº.
16.920, ao prever, dentre os elementos que devem constar do edital da
licitação, a necessidade de os interessados em contratar apresentarem,
juntamente com a proposta de preços, “planilha de composição de custos, no
caso de obras e serviços, sob pena de, não o fazendo, inviabilizar a análise de
pedido de reequilíbrio econômico-financeiro, repactuação, recomposição, ou
outro tipo de alteração de valores contratuais que dependam de verificação
dessas variações”.
17
Ob. cit, p. 763.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
43
2.8. Recebimento do Objeto
Constitui a entrega e o recebimento do objeto em uma das etapas finais
da execução dos contratos administrativos. O recebimento do objeto contratual
pela Administração far-se-á, segundo previsão legal, de forma provisória ou
definitiva.
Provisório é o recebimento que se efetua em caráter experimental, em
um período determinado, no qual se verifica a perfeita adequação do objeto
entregue às especificações contratadas, bem como a qualidade do mesmo.
Durante o período do recebimento provisório, ficam retidas as garantias
oferecidas à execução do contrato.
A regra é o recebimento definitivo, como registra Hely Lopes. Assim,
deve o recebimento provisório ser previsto expressamente no edital e no
contrato, sendo, igualmente, registrado no termo de recebimento respectivo18.
Transcorrido o prazo do recebimento provisório sem impugnação do objeto
pela Administração, converte-se o recebimento provisório em definitivo.
Em todo caso, nos termos do § 2º do art. 73 da Lei nº. 8.666 e art. 175
da Lei Estadual nº. 16.920, o recebimento provisório ou definitivo não exclui a
responsabilidade civil do contratado pela solidez e segurança da obra ou do
serviço, a responsabilidade ético-profissional pela adequada execução do
objeto, nos termos estabelecidos na legislação civil aplicável ou no instrumento
contratual. Pode ocorrer até eventual responsabilidade penal do contratado na
hipótese de culpa ou dolo na execução do contrato que venha causar lesão a
terceiros.
Uma vez recebido definitivamente o objeto do contrato, deve a
Administração restituir ao contratado as garantias prestadas, atualizadas
monetariamente, se em dinheiro.
18
Ob. cit., p. 238.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
44
Prevê o art. 172 da Lei Estadual, semelhantemente ao disposto no art.
73 da Lei nº. 8.666 que, executado o contrato, o seu objeto será recebido:
I - em se tratando de obras e serviços:
a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e
fiscalização, mediante termo circunstanciado, firmado pelas partes, em
até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado, com a
duração máxima de 90 (noventa) dias do período de provisoriedade;
b) definitivamente, em razão de termo circunstanciado emitido por
servidor ou comissão designada pela autoridade competente, assinado
pelas partes, após o decurso de prazo de observação ou de vistoria,
comprovando a adequação do objeto ao ajuste, obedecido o disposto
no art. 168 desta Lei;
II - em se tratando de compras ou locação de equipamentos:
a)
provisoriamente,
para
efeito
de
posterior
verificação
da
conformidade do material com a especificação, pelo prazo máximo de
15 (quinze) dias do período de provisoriedade;
b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do
material e consequente aceitação.
§ 1º O recebimento far-se-á mediante termo circunstanciado, facultada
a emissão de simples recibo nos casos elencados no § 4º, até o limite
de dispensa de licitação por valor.
§ 2º O prazo a que se refere a alínea “b” do inciso I deste artigo não
poderá ser superior a 90 (noventa) dias, salvo em casos excepcionais,
devidamente justificados e previstos no edital.
§ 3º O recebimento definitivo de obras, compras ou serviços, cujo valor
do objeto seja superior ao limite estabelecido para a modalidade de
convite, deverá ser confiado a uma comissão constituída por, no
mínimo, 03 (três) membros, dos quais dois terços deverão ser
servidores efetivos.
(...)
Poderá ser dispensado o recebimento provisório, nos termos do art. 74
da Lei nº. 8.666 e § 4º do art. 172 da Lei Estadual, para os casos de gêneros
perecíveis e alimentação preparada; serviços profissionais e obras e serviços
de valor até o limite previsto para compras e serviços que não sejam de
engenharia, na modalidade de convite, desde que não se componham de
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
45
aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento
e produtividade.
No caso de ensaios, testes ou demais provas exigidas por normas
técnicas oficiais para a boa execução do objeto do contrato, correm esses por
conta do contratado, salvo disposição em contrário constante do edital ou de
ato normativo (art. 75 da Lei nº. 8.666 e art. 173 da Lei Estadual).
Deve a Administração rejeitar, no todo ou em parte, obra, serviço ou
fornecimento em desacordo com as condições pactuadas (art. 76 da Lei nº.
8.666 e art. 174 da Lei Estadual).
2.9. Ilícitos Penais e Administrativos
Estabelece o art. 200 da Lei Estadual nº. 16.920/2010 que constitui ilícito
administrativo, sem prejuízo das sanções penais cabíveis, a prática dos atos
previstos nos artigos 81 a 85 e 89 a 99 da Lei nº. 8.666/1993 ou em
dispositivos de norma que vier a substituí-la.
Os dispositivos mencionados da Lei nº. 8.666 descrevem como condutas
sujeitas a penalidades:
Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato,
aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos licitantes
o
convocados nos termos do art. 64, § 2 desta Lei, que não aceitarem a
contratação, nas mesmas condições propostas pelo primeiro adjudicatário, inclusive quanto ao prazo e preço.
Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo
com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
46
próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu
ato ensejar.
(...)
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em
lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à
inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na
mesma
pena
incorre
aquele
que,
tendo
comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade,
beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar
contrato com o Poder Público.
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer
outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com
o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da
adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a
Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração
de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou
vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário,
durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público,
sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos
respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com
preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o
disposto no art. 121 desta Lei:
Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa.
Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo
comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade,
obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das
modificações ou prorrogações contratuais.
Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de
procedimento licitatório:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
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Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento
licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.
Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência,
grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena
correspondente à violência.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste
de licitar, em razão da vantagem oferecida.
Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada
para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela
decorrente:
I - elevando arbitrariamente os preços;
II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou
deteriorada;
III - entregando uma mercadoria por outra;
IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria
fornecida;
V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a
proposta ou a execução do contrato:
Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou
profissional declarado inidôneo:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado
inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.
Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de
qualquer
interessado
nos
registros
cadastrais
ou
promover
indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do
inscrito:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Nos termos do art. 84, caput e § 1º da Lei nº. 8.666, considera-se servidor público, para os fins da lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente
ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público em órgão ou entidade
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
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da Administração Pública, bem assim nas entidades sob controle direto ou indireto do Poder Público.
Cumpre registrar disposição expressa no § 2º do art. 84 da Lei nº. 8.666,
segundo a qual a penalidade prevista será acrescida da terça parte quando os
autores das condutas infracionais forem ocupantes de cargo em comissão ou
função de confiança em órgão ou entidade da Administração Pública, ou em
entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público.
Conforme mencionado no item 1.5 deste Manual, a verificação da ocorrência de infração penal deve ser comunicada ao Ministério Público para as
providências competentes a esse.
Por outro lado, a ocorrência de infrações administrativas enseja apuração e aplicação de penalidades por atuação da própria Administração Pública,
nos termos mencionados no item 1.5 e no item 2.10 adiante.
Não obstante, ao tomarem conhecimento da ocorrência de qualquer irregularidade ou ilegalidade, devem os responsáveis pelo controle interno darem ciência da mesma ao Tribunal de Contas do Estado, sob pena de responsabilidade solidária, ao teor do § 1º do art. 29 da Constituição Estadual, em simetria com a disposição do § 1º do art. 74 da Constituição Federal.
2.10. Sanções Administrativas Contratuais
Prerrogativa decorrente da fiscalização da execução dos contratos é a
de poder a Administração aplicar sanções ao contratado em razão da
inexecução total ou parcial do ajuste (art. 58, IV da Lei nº. 8.666 e art. 138, IV
da Lei Estadual nº. 16.920).
A aplicação de tais penalidades, garantida a ampla defesa e o
procedimento legal adequado, é medida auto-executória de que se vale a
Administração uma vez constatada a inadimplência do contratado na execução
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
49
do objeto pactuado, no cumprimento dos prazos ajustados ou no atendimento
de qualquer outra obrigação que lhe caiba, compreendida dentre as
penalidades desde a advertência e multa até a rescisão unilateral do contrato
pela Administração.
Sobre o tema, registramos lição de renomada doutrina, segundo a qual
“a
omissão
na
aplicação
das
penalidades
contratuais
acarreta
a
responsabilidade para a autoridade omissa, pois ao administrador público não
é lícito renunciar, sem justificativa, aos direitos do Estado”19. Assim, a
relevação na aplicação de penalidade deve ser motivada pela autoridade
competente.
Dispõe o art. 201 da Lei Estadual nº. 16.920 que ao candidato a
cadastramento, ao licitante e ao contratado que incorram nas faltas
mencionadas no item anterior aplicam-se, conforme a natureza e a gravidade
da falta, as sanções previstas nos artigos 86 a 88 da Lei nº. 8.666 ou em
dispositivos de norma que vierem substituí-la.
O artigo 87 da Lei Geral, por sua vez, disciplina que pela inexecução
total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a defesa prévia,
aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no
contrato,
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento
de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois)
anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes
da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria
autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o
contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após
decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
19
MEIRELLES, Hely Lopes. Ob. cit., p. 237/238.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
50
§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada,
além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que
será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela
Administração ou cobrada judicialmente.
§ 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser
aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do
interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência
exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal,
conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo
processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a
reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.
A aplicação das sanções deve ser compatível com a gravidade da
infração e a dimensão do dano provocado à Administração, evitando-se as
punições excessivas em relação aos atos que as motivarem.
Como ressalta Marçal Justen Filho, “não se admite discricionariedade na
aplicação de penalidades”20. Assim, deve haver previsão no edital e no contrato
para aplicação das sanções, com a especificação das situações em que serão
aplicadas.
Estabelece a artigo 205 da Lei Estadual nº. 16.920 que qualquer
penalidade aplicada ao candidato a cadastramento, ao licitante ou ao
contratado deverá ser informada, imediatamente, à unidade central de registro
cadastral à qual esteja jurisdicionado o órgão ou entidade contratante.
Mencionamos, a seguir, cada uma das modalidades de penalidades
administrativas previstas.
2.10.1. Advertência
Consiste a advertência na sanção de menor severidade, cabível nos
20
In Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed. . São Paulo:
Dialética, 2009, p. 845.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
51
casos de descumprimento de deveres pelo contratado sem que, contudo, as
falhas cometidas repercutam gravemente na execução do objeto do contrato.
A advertência apresenta dois efeitos. O primeiro é o de submeter a
atividade do contratado a uma fiscalização mais minuciosa, diante da
verificação do descumprimento de um dever.
O segundo efeito é o de cientificar o particular de que, em caso de
reincidência, seja em relação ao descumprimento do mesmo dever ou no que
respeita a outra obrigação, haverá a aplicação de sanção mais severa.
2.10.2. Multa
Prevê o art. 204 da Lei Estadual nº. 16.920, semelhantemente ao art. 86
da Lei nº. 8.666 que a inexecução contratual, inclusive por atraso injustificado
na execução do contrato sujeita o contratado à multa de mora, na forma
prevista no instrumento convocatório.
Estabelece o art. 204 da Lei Estadual que a multa será graduada,
conforme a gravidade da infração, de acordo com os seguintes limites:
I - 10% (dez por cento) sobre o valor da nota de empenho ou do
contrato, em caso de descumprimento total da obrigação, inclusive no
de recusa do adjudicatário em firmar o contrato, ou ainda na hipótese
de negar-se a efetuar o reforço da caução, dentro de 10 (dez) dias
contados da data de sua convocação;
II - 0,3% (três décimos por cento) ao dia, até o trigésimo dia de atraso,
sobre o valor da parte do fornecimento ou serviço não realizado ou
sobre a parte da etapa do cronograma físico de obras não cumprido;
III - 0,7% (sete décimos por cento) sobre o valor da parte do
fornecimento ou serviço não realizado ou sobre a parte da etapa do
cronograma físico de obras não cumprido, por cada dia subseqüente
ao trigésimo.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
52
Deve haver previsão no edital e no instrumento contratual para aplicação
da multa, bem assim a especificação das condições em que será aplicada.
Nos termos dispostos nos §§ 2º e 3º do art. 86 da Lei nº. 8.666 e §§ 2º e
3º do art. 204 da Lei Estadual, a multa, aplicada após regular processo
administrativo, será descontada da garantia prestada pelo contratado. Se o
valor da multa exceder ao da garantia prestada, além da perda desta, o
contratado responderá pela sua diferença, que será descontada dos
pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou, ainda, se for o
caso, cobrada judicialmente.
Assim, no caso de inexistência de garantia ou na impossibilidade de
desconto do valor da multa pela Administração, recusando-se o contratado a
efetuar, espontaneamente, o pagamento da penalidade pecuniária cuja
aplicação já se tornara definitiva, após o regular processo administrativo, deve
a Administração valer-se do procedimento judicial adequado para recebimento
da mesma, consistente, para os órgãos da administração direta, autarquias e
fundações públicas, na propositura de ação executiva fiscal, após regular
inscrição do débito em dívida ativa e emissão da respectiva certidão.
Registre-se que a aplicação de multa não impede a Administração de
rescindir unilateralmente o contrato e aplicar outras sanções previstas na lei (§
1 º do art. 86 da Lei Geral e § 1º do art. 204 da Lei Estadual).
2.10.3 Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento
de contratar com a Administração e a declaração de inidoneidade
Consistem as sanções de suspensão temporária de participar em
licitação e impedimento de contratar com a Administração e a de declaração de
inidoneidade, previstas nos incisos III e IV do art. 87 da Lei nº. 8.666, em
penalidades severas, as quais pressupõem a prática de graves condutas
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
53
infracionais. Ambas as sanções apresentam efeitos que repercutem além dos
limites do contrato firmado entre a Administração e o particular.
Estabelece o inciso III do art. 87 da Lei nº. 8.666 que a sanção de
suspensão de participação em licitação e impedimento de contratar com a
Administração poderá ser aplicada por prazo máximo de 2 (dois) anos.
Quanto à sanção de declaração de inidoneidade, esta impedirá o acesso
do sancionado às licitações e contratações, nos termos do inciso IV do art. 87
da Lei Geral, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou
até que seja promovida a reabilitação perante a autoridade que aplicou a
penalidade. O § 3º do mesmo art. 87, por sua vez, dispõe que o particular
sancionado com tal penalidade poderá requerer sua reabilitação após
decorridos 2 (dois) anos da aplicação.
A aplicação da sanção de declaração de inidoneidade, nos termos do §
3º do art. 87 da Lei n.º 8.666, é da competência exclusiva do Secretário
Estadual, assegurada ao particular a ampla defesa em regular processo
administrativo.
As sanções de suspensão de licitar e impedimento de contratar com a
Administração e a de declaração de inidoneidade podem ser cumuladas com
multa.
Quanto à rescisão do contrato administrativo, cumpre registrar que nem
toda rescisão de contrato pela Administração importará na aplicação das
penalidades previstas nos incisos III e IV do art. 87 da Lei nº. 8.666. Todavia, a
grave conduta infracional que acarrete a aplicação de penalidade de
suspensão de licitar e impedimento de contratar com a Administração ou a de
declaração
de
inidoneidade
deve
importar
na
rescisão
do
contrato
administrativo21.
21
Nesse sentido, Justen Filho, ob. cit., p. 858.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
54
Dispõe o artigo 88 da Lei nº. 8.666 que as sanções previstas nos incisos
III e IV do artigo 87 poderão também ser aplicadas às empresas e aos
profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:
I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios
dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;
II - tenham praticados atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da
licitação;
III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a
Administração em virtude de atos ilícitos praticados.
Por constituir a suspensão do direito de licitar e impedimento de
contratar com a Administração, por prazo de até dois anos, sanção menos
grave do que a de declarar o licitante inidôneo para contratar com a
Administração Pública, posiciona-se renomada doutrina pela aplicabilidade da
sanção de suspensão temporária de licitar e impedimento de contratar com a
Administração, nos casos de conduta do contratado que, por culpa, inviabiliza a
execução do contrato e, em geral, constrange a Administração a rescindi-lo22.
Entende-se por culposa a conduta caracterizada pela imprudência, negligência
ou imperícia.
O prazo de duração da sanção de suspensão do direito de licitar e
impedimento de contratar com a Administração deverá ser graduado “segundo
a gravidade da infração capaz de deixar pendente, total ou parcialmente, a
prestação acordada, com prejuízos ao interesse do serviço”23.
A declaração de inidoneidade, por sua vez, como a mais rigorosa das
sanções, aplicar-se-á nas hipóteses de inadimplência de má-fé do contratado,
reincidência, ou no caso em que, dolosamente, vale dizer, intencionalmente, o
particular, em razão do contrato ou do procedimento licitatório, pratique atos
ilícitos com o intuito de fraudar a Administração24.
22
Nesse sentido, Jessé Torres Pereira Júnior, in Comentários à Lei das Licitações e
Contratações da Administração Pública – 6. ed. – Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 797.
23
Idem, p. 797.
24
Nesse sentido, lição de Hely Lopes Meireles, ob. cit., p. 263.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
55
2.11. Extinção do Contrato
A extinção do contrato consiste no fim do vínculo obrigacional entre as
partes contratantes, o qual pode se dar pela conclusão do objeto pactuado,
pelo termo final do prazo ajustado, pelo rompimento do contrato por meio da
rescisão ou pela anulação do ajuste.
2.11.1. Conclusão do objeto
A via normal para a extinção dos contratos é pela conclusão do objeto.
Ocorre quando as partes cumprem integralmente as obrigações pactuadas,
com a perfeita execução do objeto pelo contratado e o pagamento do preço
ajustado pela Administração.
Entregue o objeto do contrato, a Administração procederá ao seu
recebimento, mediante termo circunstanciado ou simples recibo, conforme
mencionado no item 2.8 deste Manual, seguindo-se o pagamento ao particular
contratado.
Tem-se, assim, o exaurimento do contrato, com a cessação dos
encargos do ajuste para ambas as partes e a liberação de eventuais garantias
prestadas.
2.11.2.Término do prazo
Outra forma natural para a extinção dos contratos é pelo término do
prazo nos ajustes que forem firmados, por exemplo, para a prestação de
serviço contínuo por prazo determinado.
Distinguem-se, assim, os contratos que se extinguem pela conclusão de
seu objeto dos que se findam pelo término do prazo de duração. Nos primeiros,
o fim público almejado com a contratação é, por exemplo, a execução de obra,
operando o prazo como limite de tempo estabelecido para consecução do
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
56
objeto contratado. Nos segundos, o prazo é que delimita a legítima prestação
do serviço pelo particular à Administração, de forma que, expirado o prazo,
opera-se a extinção do contrato.
2.11.3. Rescisão
A rescisão consiste em forma excepcional de extinção dos contratos
administrativos. Pode dar-se pela via administrativa ou judicial, de forma
amigável ou de pleno direito, importando, em qualquer dos casos, em cessação
antecipada do ajuste pactuado, por razões diversas.
Em qualquer caso, a rescisão de contratos administrativos será
formalmente
motivada
e
registrada,
assegurando-se
ao
particular
o
contraditório e a ampla defesa (parágrafo único do art. 78 da Lei nº. 8.666 e
parágrafo único do art. 177 da Lei Estadual nº. 16.920).
Prevê o artigo 77 da Lei nº. 8.666 e artigo 176 da Lei Estadual nº. 16.920
que a inexecução total ou parcial do contrato enseja sua rescisão, com as
consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.
O artigo 78 da Lei Geral e o artigo 177 da Lei Estadual arrolam
circunstâncias ensejadoras de rescisão dos contratos administrativos. Nos
termos da Lei Estadual nº. 16.920:
Art. 177. Constituem motivos para rescisão dos contratos, sem
prejuízo, quando for o caso, da responsabilidade civil ou criminal e de
outras sanções:
I – razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante, exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;
II – alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da
empresa, se, a juízo da Administração, prejudicar a execução do contrato;
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
57
III – não-cumprimento ou cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
IV – atraso injustificado do início da execução do contrato;
V – atraso durante a execução contratual, levando a Administração a
comprovar a impossibilidade da conclusão de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos estipulados;
VI – paralisação, total ou parcial, da execução de obra, serviço ou fornecimento, sem justa causa previamente comunicada à Administração;
VII – subcontratação parcial do seu objeto, associação do contratado
com outrem, cessão ou transferência, total ou parcial, do contrato, bem
como fusão, cisão ou incorporação da contratada não admitidas no edital e no contrato;
VIII – desatendimento às determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como às
de seus superiores;
IX – cometimento reiterado de faltas na execução contratual, anotadas
na forma do art. 165, inciso I, desta Lei;
X – falta de integralização da garantia nos prazos estipulados;
XI – descumprimento da proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 (dezoito) anos e de qualquer trabalho a menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na condição de aprendiz, a partir
de 14 (quatorze) anos;
XII – superveniência da declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração;
XIII – perecimento do objeto contratual, tornando impossível o prosseguimento da execução da avença;
XIV – declaração de falência ou instauração da insolvência civil;
XV – dissolução da sociedade ou falecimento do contratado;
XVI – supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou
compras, acarretando a modificação do valor inicial do contrato além
do limite permitido no art. 154, § 1º, desta Lei;
XVII – suspensão da execução contratual, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso
de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra
ou, ainda, por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas mobilizações e desmobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
58
XVIII – atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos
pela Administração, decorrentes de obras, serviços ou fornecimentos,
ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão
do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a
situação;
XIX – não-liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução da obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de matérias naturais especificadas no projeto;
XX – ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva de execução do contrato;
XXI – impossibilidade de alteração do valor do ajuste por recusa da
contratada, nas hipóteses previstas no art. 154, II, alínea “e”, desta Lei.
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente
motivados nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa.
Importante registrar, quanto à aplicação de tais dispositivos, que descumprimentos secundários por parte do contratado ensejam a imposição de
sanções pela Administração, mas não a promoção da rescisão do contrato. A
infração motivadora da rescisão contratual será aquela grave o suficiente para
provocar a lesão a interesses fundamentais da Administração, recomendando a
dissolução do ajuste e a realização de nova contratação para que a Administração obtenha a prestação desejada.
2.11.3.1. Rescisão Administrativa
A rescisão administrativa é a que se dá por ato próprio e unilateral da
Administração, conforme previsto no art. 79, I da Lei nº. 8.666 e 178, I da Lei
Estadual nº. 16.920.
Poderá ocorrer nas hipóteses previstas nos incisos I a XV, XX e XXI do
art. 177 da Lei Estadual, em casos estabelecidos no contrato ou em situações
exigidas pelo interesse público.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
59
Assim, a rescisão administrativa pode se dar por culpa do contratado,
por exemplo, em decorrência de inadimplência, ou por fato superveniente
desabonador da idoneidade do contratado, situações em que, nos termos do
art. 80 da Lei nº. 8.666 e 179 da Lei Estadual, está a Administração, ao por
termo à execução do contrato, autorizada a assumir, por ato próprio, o objeto
do ajuste, no estado e lugar em que se encontrar; a ocupar o local e utilizar-se
provisoriamente das instalações, equipamentos, inclusive do material e pessoal
empregados na execução do contrato, se necessários à continuidade do
serviço, em se tratando de serviços essenciais – art. 138, V da Lei Estadual –,
bem como executar a garantia contratual e cobrar os valores das multas e
indenizações, para ressarcimento da Administração, cobrança de indenização
essa que só poderá ocorrer após regular apuração e liquidação das perdas e
danos, quando então poderá reter créditos decorrentes do contrato até o limite
dos prejuízos causados à Administração.25
A rescisão administrativa poderá também ser motivada por interesse do
serviço público, sem culpa do contratado. É a hipótese prevista no inciso XII do
art. 78 da Lei nº. 8.666 e inciso I do art. 177 da Lei Estadual. Nesses casos,
deve a Administração, ao proceder a rescisão, providenciar a imediata
liberação da garantia oferecida pelo contratado, bem como efetuar o
pagamento dos créditos porventura existentes, em razão de serviços já
prestados, tendo o contratado o direito a ser indenizado dos custos de sua
desmobilização. (§ 2º do art. 79 da Lei nº. 8.666 e § 2º do art. 178 da Lei
Estadual nº. 16.920).
Em qualquer caso, conforme disposição do § 1º do art. 79 da Lei Geral e
§ 1º do art. 178 da Lei Estadual, deve a rescisão administrativa ser procedida
mediante manifestação fundamentada da autoridade competente, assim
entendida a autoridade pública que firmara o ajuste.
Deve o ato rescisório, que poderá se expressar num despacho ou
decreto, descrever o motivo e as disposições normativas que fundamentam a
25
Nesse sentido, Marçal Justen Fillho, ob. cit., p. 837/839.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
60
rescisão, bem como o estado em que se encontrar a obra ou serviço objeto do
contrato, no intuito de evidenciar a legitimidade do ato administrativo de
rescisão e servir como parâmetro para fixação de eventual indenização devida
por alguma das partes.
2.11.3.2. Rescisão Consensual
Consiste a rescisão consensual ou amigável naquela que se efetiva por
mútuo acordo entre as partes, as quais ajustam a extinção do contrato e a
resolução dos direitos e obrigações de cada uma. Está prevista no art. 79,
inciso II da Lei nº. 8.666 e no art. 178, II da Lei Estadual nº. 16.920.
Igualmente, deve a rescisão consensual ser efetivada pela mesma forma
em que se deu a contratação inicial, reduzida a termo firmado pelas
autoridades competentes para celebração do contrato.
2.11.3.3. Rescisão de Pleno Direito
A rescisão de pleno direito é a que se opera independentemente da
manifestação de vontade de qualquer das partes, diante da ocorrência de
determinadas fatos extintivos da relação contratual previstos em lei,
regulamento ou no próprio contrato, tais como: o falecimento do contratado; a
dissolução da sociedade; o perecimento do objeto do ajuste.
Em situações dessa natureza, deve ser registrado formalmente o fato ou
ato extintivo da relação contratual, cessando-se automaticamente o contrato.
2.11.3.4. Rescisão Judicial
A rescisão judicial é a determinada pelo Poder Judiciário em ação
própria proposta pela parte que tiver direito ou interesse na rescisão. Encontra-
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
61
se prevista expressamente no inciso III do art. 79 da Lei nº. 8.666 e inciso III do
art. 178 da Lei Estadual nº. 16.920.
Enquanto a Administração dispõe da rescisão administrativa e de outras
prerrogativas a ela inerentes para por termo à execução de um contrato
administrativo, dispõe o particular da rescisão judicial para rescindir o contrato,
por exemplo, diante de eventual inadimplência por parte da Administração.
A ação judicial para a rescisão de contrato administrativo admite
cumulação de pedidos de indenização, compensação e outros relacionados à
execução do contrato.
2.11.4. Anulação
A anulação também é forma excepcional de extinção dos contratos
administrativos. Deve ser declarada pela autoridade superior competente da
Administração, de ofício ou mediante provocação, na hipótese de constatada
ilegalidade na formação do contrato ou em cláusula essencial do conteúdo do
ajuste. É a disposição do art. 130, caput, da Lei Estadual n.º 16.920.
A nulidade da licitação induz à do contrato, conforme expresso no § 2º
do art. 49 da Lei nº. 8.666 e § 2º do art. 130 da Lei Estadual n.º 16.920. Assim,
será nulo o contrato quando firmado sem ser precedido do procedimento
licitatório devido, ou resultante de uma licitação em que se verificar fraude em
seu procedimento ou julgamento.
Nos termos do art. 139 da Lei Estadual n.º 16.920 e art. 59 da Lei n.º
8.666,
a
declaração
de
nulidade
do
contrato
administrativo
opera
retroativamente, desconstituindo os efeitos jurídicos já produzidos e impedindo
os que seriam ordinariamente produzidos.
Os casos de nulidade configuram-se quando há ofensa a norma que
tutele direitos fundamentais, de sorte que o decurso do tempo ou o silêncio dos
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
62
interessados não elimina o defeito. As normas que regulam a nulidade, todavia,
não se aplicam aos casos de mera irregularidade, caracterizada por pequenas
desconformidades formais que não gerem prejuízos às partes e ao interesse
público, sanáveis a qualquer tempo, nem às hipóteses de ofensa à norma que
tutele exclusivamente o interesse de particular, as quais dependem, para sua
pronúncia, da tempestiva manifestação do interessado.26
A declaração de nulidade de contrato pela Administração deverá ser
precedida de procedimento regular em que se assegure ao interessado a
ampla defesa.
A nulidade, todavia, não exonera a Administração do dever de indenizar
o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for
declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não
sejam imputáveis ao particular, promovendo-se a responsabilização de quem
haja dado causa (parágrafo único dos artigos 59 da Lei n.º 8.666 e 139 da Lei
Estadual).
O dever de ressarcimento decorre da responsabilidade civil do Estado
por seus atos e da vedação ao enriquecimento sem causa, não sendo lícito ao
Estado incorporar ao seu patrimônio a prestação do particular sem a
correspondente contrapartida, uma vez verificada a vantagem auferida pela
Administração e não sendo imputável ao contratado o vício ocorrido.
26
JUSTEN FILHO, Marçal: ob. cit., p. 712.
Manual para os Gestores de Contratos da Administração Pública Estadual
63
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Administrativos – 13. ed. – São Paulo: Dialética, 2009.
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo – 14. ed. – São
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