O surgimento do conceito de direitos difusos e coletivos
Cássio Casagrande e Bernardo Braga
Dr. Cássio Casagrande: Eu sei que o senhor participou dos congressos
ocorridos na Itália nos anos 70, inclusive com a participação do Mauro
Cappelletii, nos quais os direitos coletivos estavam muito em voga...
Dr. Barbosa Moreira : Travei conhecimento com esta problemática por volta
dos anos de 76/77, quando eu tinha uma bolsa de estudos em Florença. Nesse
momento o assunto era relativamente novo na Europa e estava suscitando muito
interesse. Mauro Cappelletii era um dos principais doutrinadores sobre o assunto
e chefe do Instituto de Direito Comparado da Universidade de Florença.
Logo, pude ter contato com intensa produção sobre o assunto, e era
interessante perceber que, naquela época, tais interesses eram tratados
promiscuamente, sem nenhuma distinção técnica entre direitos difusos e
coletivos tal qual existe hoje. Naquele momento me ocorreu que nós tínhamos
no Brasil um instrumento processual capaz de tutelar esses novos interesses
pela via judicial, a Ação Popular. Entretanto tal instrumento era pouco utilizado
apesar de já regulado sob a vigência da Constituição de 46 (a lei que o
regulamentou era de 65).
Ao ser convidado para escrever um artigo em homenagem ao professor
Liebman (que lecionou durante anos no Brasil, após ter sido forçado a se mudar
para nosso país, perseguido pelo governo fascista) passou pela minha cabeça
relatar na Itália um pouco da experiência brasileira com a AP. O ponto mais
interessante foi que eu não consegui identificar no direito comparado nenhum
instituto que se assemelhasse à nossa AP; a Itália, sobretudo, não o tinha.
Posso dizer que naquela época havia grande carência de instrumentos
processuais adequados para este tipo de tutela.
Bernardo: Dr. Barbosa Moreira, qual seria o peso da AP na realidade
jurídica daquela época, ela realmente já era dotada de alguma efetividade?
Dr. Barbosa Moreira: Numericamente o peso não era muito grande, caso
houvesse estatísticas provavelmente não seria muito relevante. Porém já havia
casos interessantes.
Bernardo: E como reagia o judiciário, já que a AP rompia com a visão
tradicional do processo...
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Dr. Barbosa Moreira: Em várias ocasiões a AP foi proposta com êxito; não sei
se vocês têm acesso a um trabalho meu...
Dr. Cássio Casagrande: Sim, um que o Senhor narra várias ações...
Dr. Barbosa Moreira: Este mesmo, houve o caso do aeroporto de Brasília,
outro sobre a defesa de um rio e de sua população ribeirinha... estes casos
mostravam, sobretudo, a potencialidade do instrumento.
Além disso quis mostrar aos italianos que havia algo na legislação brasileira que
eles não tinham. Creio eu que até aquele momento ninguém havia ainda
relacionado a AP com a tutela dos interesses coletivos, ninguém havia feito
ainda tal conexão...
Dr. Cássio Casagrande: Este foi o grande mérito do seu trabalho...
Dr. Barbosa Moreira: Minha grande preocupação foi realizar essa conexão.
Bernardo: Era a esta conclusão que queríamos chegar, nós podemos
afirmar, com elevado grau de certeza, que a AP regulamentada sobre a
vigência da Constituição de 46, pode ser considerada o embrião da ACPU?
Dr. Barbosa Moreira: Certamente já fazíamos isso, embora não houvesse o
nome adequado. Usava-se a AP, sem que se enquadrasse nela a categoria de
direitos difusos e coletivos, embora na prática já o fosse.
Publiquei o trabalho e ele obteve grande repercussão, inclusive aqui no Brasil;
com isso veio a colaboração de outros professores, como a professora Ada
Pellegrini Grinover.
É importante ressaltar que embora a AP pudesse ser utilizada para a satisfação
desses interesses, havia pontos em que ela era insuficiente, havia determinadas
deficiências. Uma delas era a questão da legitimação ativa “ad causam”, visto
que a AP só podia ser proposta pelo cidadão isolado. Como todos sabem, tais
ações são propostas em face de grandes empresas ou entidades
administrativas, ou seja, conflitam com grandes interesses econômicos e
financeiros. Nesta perspectiva, trata-se de uma luta muito desigual, que
desanima o cidadão a ingressar com uma ação desse tipo.
Em certas hipóteses de desistência o MP até poderia ocupar o pólo ativo,
todavia o MP jamais poderia tomar a iniciativa de ir a juízo.
Bernardo: Podemos, portanto, chegar à conclusão de que a idéia já havia,
o que faltavam eram apenas os mecanismos para a sua efetivação plena?
Dr. Barbosa Moreira: Exatamente. Na minha coleção “Temas de Direito
Processual” , existem vários artigos sobre este assunto.
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Sempre achei que deveríamos alargar a legitimação ativa, abrangendo também
o MP. O professor Mauro Cappelletti, baseado na experiência italiana, tinha uma
profunda desconfiança acerca dessa prerrogativa do MP, ele achava que o MP
não era o órgão adequado para tratar do assunto. Já no Brasil, naquela época, o
MP tinha uma atuação muito restrita em relação ao processo civil, limitava -se a
postos específicos, como por exemplo, falências, causas de menores, entre
outros.
Dr. Cássio Casagrande: Após vários congressos jurídicos os próprios
doutrinadores resolveram elaborar um anteprojeto de lei...
Dr. Barbosa Moreira: Isso surgiu atendendo a sugestões minhas e também de
outros doutrinadores. Ficou claro para todos que, apesar da AP ter servido como
meio de defesa desses novos direitos em juízo, ela continha defeitos que tolhiam
a sua utilização em escala mais larga. Logo, havia dois caminhos possíveis a
seguir: o primeiro deles seria transformar a AP, entretanto isto não era muito
fácil, porque a AP tinha raiz constitucional, além de já ter o seu formato definido.
Então, marchou-se para conceber uma nova figura processual, uma nova ação.
Os professores de São Paulo tomaram a frente em tal processo, do qual
participei formulando sugestões.
Dr. Cássio Casagrande: O projeto inicialmente excluía do MP a legitimação
ativa, voltando-se mais para as associações, isto é correto?
Dr. Barbosa Moreira: Não posso dizer, com certeza, se realmente visava
excluir o MP, o que posso afirmar é que havia certa resistência em dar ao MP
um papel de destaque. Tal fato devia-se, sobretudo, às opiniões do professor
Mauro Cappelletii que eram muito consideradas aqui no Brasil. Contudo, acabou
o MP legitimado para a propositura da ACPU ao lado de outros co-legitimados; o
que se esperava era que o MP se mantivesse “na sombra” o que não ocorreu.
Pelo contrário, até certa época, as estatísticas mostravam que a maioria das
ACPU’s eram propostas pelo MP. Vale destacar que no início as associações
tiveram um papel muito discreto.
Dr. Cássio Casagrande: E aqui no Rio de Janeiro, além do senhor, havia
mais alguém interessado na questão? Sempre que se fala no assunto é o
seu nome que vem a tona junto com os professores de São Paulo.
Dr. Barbosa Moreira: Creio que nos primeiros anos não. Hoje, existem
trabalhos de muito valor feitos em torno deste assunto, principalmente dos
professores da UERJ, como o professor Aloísio Castro Mendes e Luís Paulo da
Silva Araújo.
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Posso dizer que, naquela época, o estudo do assunto tomou corpo em São
Paulo, embora tivesse sido deflagrado por um trabalho meu.
Bernardo: Houve dois projetos, certo?
Dr. Barbosa Moreira: Sim, e o que acabou passando foi o do MP paulista, mas
não houve maiores problemas, visto que havia convergência entre ambos.
Acabou sendo aprovado o projeto de origem “oficial”, que se converteu na lei da
ACPU. Importante frisar que os conceitos técnicos de direitos difusos e coletivos
só foram incorporados à lei em 90, com o advento do CDC.
Bernardo: Isso já não era previsto no projeto original de 85 e acabou
sofrendo o veto presidencial?
Dr. Barbosa Moreira: Não, eu iniciei esta classificação ainda nos anos 70,
todavia ela só chegou no ordenamento jurídico brasileiro em 1990, com o CDC.
Dr. Cássio Casagrande: O que mais me chamou a atenção no seu trabalho.
Foi que você utilizou termos para classificar os direitos difusos e coletivos
que depois vieram a ser utilizados no próprio Art 81 do CDC.
Bernardo: Eu achei que você tinha feito parte da comissão que elaborou o
CDC...
Dr. Barbosa Moreira: Não, eu fui ouvido, fui consultado, formulei sugestões e
críticas, porém nunca fiz parte oficial de nenhumas dessas comissões.
Dr. Cássio Casagrande: Essa legislação, por mais contraditório que possa
parecer, surgiu durante o governo militar e foi intensamente debatida neste
período, seria uma forma de dar acesso à justiça durante um período
autoritário?
Dr. Barbosa Moreira: Seria simplista para não dizer simplória a concepção de
que existe uma relação necessária entre o caráter de uma lei e o tipo de regime
político adotado. Influência é claro que existe, mas não é a relação mecânica
que muitos imaginam.
Dr. Cássio Casagrande: A AP também foi regulamentada no início do
regime...
Dr. Barbosa Moreira: Bem no início, onde o caráter autoritário ainda não era
tão marcante, o que só foi acontecer após o AI-2. Durante o governo Castelo
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Branco, embora a democracia funcionasse como fachada, havia certa descrição,
era um período mais atenuado.
Vale lembrar, embora a lei da ACPU seja de 1985, ou seja, no final do regime, o
seu processo de elaboração foi todo delineado sob o regime dos generais, e não
me consta que alguém tivesse tentado frear tal movimento. Não viam naquilo
nenhuma ameaça à estabilidade do regime militar. É importante frisar que a lei
tinha intenso caráter democrático, o que nos leva a crer que ou os militares não
o perceberam ou não se incomodaram com tal fato.
È simplório querer amarrar, rigorosamente, o caráter de uma legislação ao
regime político sob o qual ela é editada.
Dr. Cássio Casagrande: Em princípio, essa foi uma criação da academia,
mas havia um ambiente propício para a criação desta lei...
Dr. Barbosa Moreira: No momento em que você explica, muita gente acorda e
adere.
Bernardo: Qual foi a maior resistência encontrada na época?
Dr. Barbosa Moreira: Não me lembro de um setor específico que tenha lutado
contra...
Dr. Cássio Casagrande: Mas houve muita resistência dos juízes em romper
a barreira do processo civil clássico...
Dr. Barbosa Moreira: De certa forma, contudo a atitude do judiciário brasileiro
em face desta renovação não pode ser considerada como de rejeição...
Dr. Cássio Casagrande: Talvez incompreensão neste momento inicial...
Dr. Barbosa Moreira: Isso é inerente a qualquer renovação, existe uma
tendência natural à resistência, mas não acredito que houvesse uma motivação
ideológica para tal.
Posso dizer que houve até alguns abusos (Ives Gandra, em seu livro, cita vários
exemplos), alguns autores consideram que o judiciário alargou demais essa
porta.
Dr. Cássio Casagrande: Qual a sua opinião sobre a Lei da ACPU?
Dr. Barbosa Moreira: Eu acho que o êxito concreto é menor do que o esperado.
O professor Paulo Cézar Pinheiro Carneiro realizou um trabalho no qual afirma,
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baseando-se em estatísticas, que a maioria das ACPU’s não chegam a ser
julgadas no mérito, por alguma razão elas encalham no caminho.
Posso dizer que ela é e foi útil, mas não posso dizer que ela foi esplendorosa ou
introduziu uma modificação tão radical quanto o esperado.
Bernardo: O senhor imaginava que a ACPU não alcançaria o êxito
esperado?
Dr. Barbosa Moreira: Eu não sou dado a previsões muito otimistas, não crio
expectativas muito altas, para não ter decepções muito amargas. Deixe-me
dizer: eu acho que a ACPU produziu bons resultados, em alguns casos ela foi
eficaz, em outros menos, mas no balanço geral posso considerar o resultado
moderadamente positivo.
Um aspecto negativo foi que, durante um lapso de tempo considerável, não
houve por parte das associações a iniciativa de propor ACPU’s, e esta acabou
ficando nas mãos de entidades públicas, sobretudo do MP. Tal premissa não
correspondia às intenções legislativas, um dos objetivos da lei era estimular o
surgimento e a proliferação das associações civis, para que a própria sociedade
tomasse ciência do problema.
Bernardo: Nós realizamos uma pesquisa estatística, no âmbito do MPT, e
comprovamos que muitas associações ao invés de ingressarem com uma
ACPU, preferem encaminhar denúncia ao MP. Por que o senhor acha que
isso ocorre?
Dr. Barbosa Moreira: Por vários motivos. Falta de capacidade financeira é um
deles. Além disso, o MP foi criando experiência ao longo dos anos e hoje conta
com setores especializados no assunto; conta com mais organização que as
associações.
Eu escrevi um trabalho (“A iniciativa na defesa judicial dos interesses difusos e
coletivos, um aspecto da experiência brasileira”, publicado em 1992 para um
congresso Pan-americano, podendo ser encontrado na 5º Série dos Temas de
Direito Processual ou na Revista de Processo nº 68) e o que mais me
impressionou, na elaboração deste trabalho, foi a falta de interesse dos demais
co-legitimados em propor essa nova ação.
Dr.
Cássio
Casagrande:
O
senhor
falou
do
aspecto
financeiro/organizacional, mas o senhor não acha que os advogados saem
da faculdade...
Dr. Barbosa Moreira: O MP adquiriu “cancha”, logo ficou numa posição
privilegiada, no entanto não é bom que ele seja o único. Não existem estatísticas
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gerais, mas acredito que o número de ACPU’s originadas do MP seja bem
superior ao número originado de todos os outros co-legitimados juntos.
Bernardo: O senhor acha que o MP, por ter papel destacado na atualidade,
tem maior propensão a ganhar uma causa, ele pode ser considerado “mais
forte” para litigar em juízo?
Dr. Barbosa Moreira: Pelo fato de no âmbito do MP o assunto ter sido estudado
com muita atenç ão, formou-se uma gama de especialistas que, em tese, tem
melhores condições de litigar contra uma grande empresa. É mais fácil para o
MP romper determinadas barreiras do que as associações civis.
Contudo, existem exceções louváveis, sobretudo no âmbito do direito do
consumidor, existem associações que adquiriram a experiência e a organização
necessárias para enfrentar a questão. É importante frisar que tudo depende do
nível da associação, existem associações de grandezas variadas.
Dr. Cássio Casagrande: Outro momento que este assunto esteve muito em
voga foi na Constituinte...
Dr. Barbosa Moreira: Nesse momento o assunto já tinha se propagado, é como
a mancha de óleo que vai se espalhando...
Dr. Cássio Casagrande: E como o senhor vê a criação de tantos
instrumentos processuais na Constituição de 1988?
Dr. Barbosa Moreira: Em primeiro lugar, pelo fato de que do direito processual
é que tinham saído às primeiras propostas, os constituintes encontravam vasto
material no campo do processo, era o tema que estava mais trabalhado. Em
segundo lugar houve uma assessoria específica de processualistas (a
professora Ada Pellegrini Grinover era um dele) que auxiliaram a Constituinte.
Na literatura jurídica brasileira, é difícil encontrar trabalhos referentes a tutela
dos interesses difusos e coletivos fora do direito processual. Era de se esperar
que o direito administrativo englobasse o tema, fato que não ocorreu.
É importante lembra que a Constituinte estava empenhada em conter o arbítrio,
a repressão, foi um momento de reflexão histórica no qual se tentou exorcizar o
fantasma de um governo repressivo e isso de certa maneira “fertilizou o terreno”
dos instrumentos processuais.
Dr. Cássio Casagrande: Um termo muito utilizado era o da “litigância
reprimida”, a questão do acesso à justiça...
Dr. Barbosa Moreira: Décadas atrás muitas dessas questões não eram levadas
ao judiciário, ninguém recorria ao juiz acerca de questões relacionadas ao meio
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ambiente, não havia essa cultura. Quando tais questões passaram a ser levadas
para a apreciação do Estado-Juiz ajudaram a emperrar ainda mais a máquina
judiciária. De repente, o poder judiciário se viu diante de uma diversidade de
assuntos, extremamente complexos, com o qual não estava acostumado a lidar.
Quando se fala em morosidade judiciária, muitos se esquecem desse acréscimo
de demanda e do fato de não ser possível oferecer um órgão judicial que se
multiplique na velocidade suficiente para suportar o acréscimo. O crescimento
da demanda é sempre maior do que o da oferta, não se podem multiplicar
indefinidamente os tribunais.
Dr. Cássio Casagrande: Outra questão interessante é que com este
acréscimo de demanda, os juízes acabam ingressando nos conflitos
políticos...
Dr. Barbosa Moreira: Isso também tem suas luzes e suas sombras. Se por um
lado não é desejável que o juiz fique numa torre de marfim, por outro lado não é
desejável que ele participe ativamente de tais conflitos. Porém, não acredito que
no Brasil isso tenha tomado grande vulto.
Dr. Cássio Casagrande: Como o senhor avalia o fato de muitas ACPU’s
levarem ao judiciário questões tradicionalmente reservadas ao poder
legislativo?
Dr. Barbosa Moreira: O poder judiciário tornou-se um desaguadouro de
insatisfações que até bem pouco tempo atrás não eram levadas até ele. Um
exemplo foi a criação dos juizados especiais; muita gente que não resolvia o
problema ou buscava outras formas de resolvê-lo, passou a demandar o
judiciário em busca de soluções. Isso se deve, sobretudo, a agilidade e as
diversas facilidades que os juizados apresentam.
Dr. Cássio Casagrande: O professor Mauro Cappellettii lecionou muito
tempo nos estados Unidos, país no qual as Class Actions (ações coletivas)
já eram muito difundidas. Ele levou essa experiência para a Itália?
Dr. Barbosa Moreira: Sim, entretanto as Class Actions não eram unanimidade,
apresentavam uma literatura muito vasta e algumas críticas dirigidas a ela. A
grande novidade era a idéia de dano desprezível na esfera individual, mas
significativo na esfera coletiva.
A experiência americana era um modelo para a época, embora o Brasil não
tenha adotado tal modelo, sofremos uma moderada influência. Posso dizer que
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utilizamos alguma coisa do modelo, embora não nos tenhamos mantido
obedientes a ele.
Dr. Cássio Casagrande: Para finalizar, qual o balanço que o senhor faz
destes vinte anos da lei de ACPU? E qual seriam as perspectivas para o
futuro?
Dr. Barbosa Moreira: Não me considero nem deslumbrado nem decepcionado
com a lei da ACPU, acho que ela tem desempenhado seu papel de forma
razoável, embora com algumas distorções. Muitas causas trazem problemas
particularizados e, embora existam peritos, é muito difícil para o magistrado
formar convicção sólida sobre a questão.
Abreviações:
MP: Ministério Público
ACPU: Ação Civil Pública
AP: Ação Popular
(Entrevista realizada em 14 de abril de 2005.)
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