Autos nº: 0000455-29.2013.8.02.0017
Ação: Ação Civil Pública
Demandante:Associação dos Procuradores Municipais do Estado de Alagoas - APROMAL
Demandado: Município de Limoeiro de Anadia
DECISÃO
I. RELATÓRIO
01.
Trata-se de ação civil pública com pedido de medida cautelar ajuizada pela
Associação dos Procuradores Municipais do Estado de Alagoas (APROMAL) em face do
Município de Limoeiro de Anadia, todos qualificados na inicial.
02.
O autor narrou que o réu, recentemente, inaugurou processo seletivo para
contratação de servidores para o preenchimento de diversos cargos públicos, das mais variadas
áreas do conhecimento. No entanto, verificou a ausência de qualquer cargo ligado à assistência
jurídica do município, precipuamente a oferta do cargo de procurador municipal, sendo certo
que, atualmente, tal função é exercida por advogados privados, contratados por excepcional
interesse público ou comissionados.
03.
Asseverou que, no dia 17 de agosto de 2012, foi publicado no Diário Oficial do
Estado, a contratação de escritório jurídico para fazer as vezes da Procuradoria Municipal.
Colacionou o extrato da referida contratação junto ao escritório Barbosa e Lima Advogados
Associados, demonstrando a homologação da Tomada de Preço n.° 02-2012, no valor de R$
112.000,00 (cento e doze mil reais).
04.
Destacou que no extrato publicado ficou consignado: a) contrato para terceirizar
atividade que deveria ser da Procuradoria Jurídica de provimento efetivo; b) distanciamento de
três meses e meio entre a data da assinatura do contrato; e c) ausência do devido destacamento
do período de contratação.
05.
Salientou que o contrato foi aditivado para prorrogá-lo em mais oito meses,
conforme termo que fora publicado no Diário Oficial em 22 de fevereiro de 2013.
06.
Ressaltou que o réu tornou perene o que deveria ser precário, em vista que é
usual a contratação de advogados temporários, ainda que não cumprisse os requisitos das
Constituições Federal e Estadual, implicando numa situação de ilegalidade ad eternum.
07.
Requereu a liminar concessão de medida cautelar para a suspensão imediata do
concurso público para que o Município de Limoeiro de Anadia inclua no certame cargos de
Procurador Jurídico Municipal com remuneração compatível. Igualmente, requereu a proibição
de qualquer nova prorrogação do contrato de assessoria jurídica com o escritório jurídico
particular até a inclusão do cargo de Procurado Municipal no certame.
08.
Após, foi intimado o Município de Limoeiro de Anadia/AL para que informasse
no prazo de setenta e duas horas a existência de disciplina legal acerca do cargo de Procurador
Municipal (fl. 118).
09.
Em resposta à requisição judicial, o Município de Limoeiro de Anadia/AL
relatou que inexiste lei específica que trate de tal matéria. Esclareceu que, em verdade, vige a
Lei 02/2009 deste Município, que regulamenta a estrutura administrativa e o quadro de cargos
em provimento em comissão, sendo certo que, em alguma de suas passagens, essa norma
menciona a competência da Procuradoria-Geral do Município, estipulando quais cargos em
comissão que a compõe (fl. 120).
10.
Ante a reposta do réu de que não há disciplina legal do cargo de Procurador do
Municipal neste município, e considerando a repercussão da lacuna legislativa na viabilidade
do presente feito, tendo em vista a possível ausência de interesse/adequação da via eleita, foi
determinado por este Juízo que se intimasse a parte autora a fim de que a mesma emendasse a
inicial, justificando seu interesse processual e a adequação da via eleita em detrimento das
ações específicas de controle de constitucionalidade por omissão (fl. 140).
11.
Em atendimento à requisição deste Juízo, a parte autora colacionou resposta
praticamente similar à sua inicial (fls. 143/170).
12.
É o relatório.
II. FUNDAMENTOS
13.
A Constituição Federal de 1988 definiu a Advocacia Pública como uma função
essencial à justiça (Título IV, Capítulo IV, da CF).
14.
A Advocacia Pública é composta pela Advocacia Geral da União no âmbito
Federal; pela Procuradoria do Estado, no âmbito estadual e distrital; e pela Procuradoria do
Município, no âmbito municipal. Sua finalidade é a defesa dos interesses da Administração
Pública Direta e Indireta, judicial ou extrajudicialmente, além de prestar assessoria e
consultoria a tais entes e ao Chefe do Poder Executivo, no exercício de suas funções públicas.
15.
Assim sendo, enquanto a Advocacia Pública vem defender os interesses do
Estado, a Defensoria Pública ampara juridicamente as pessoas carentes que não têm condições
financeiras de patrocinar advogado. O ingresso na Advocacia Pública se dá através de concurso
público de provas e títulos.
16.
As Procuradorias Jurídicas Municipais, simetricamente, devem ser regidas de
acordo com os parâmetros fixados na Constituição Federal. Nos seus próprios termos, a Carta
Magna prescreve:
Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente
ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e
extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que
dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de
consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
§ 1º - A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da
União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos
maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação
ilibada.
§ 2º - O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que
trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.
§ 3º - Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a
representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional, observado o disposto em lei.
Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal,
organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso
público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos
Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação
judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.
Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada
estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de
desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado
das corregedorias.
17.
Outrossim, devem ser regidas as Procuradorias Jurídicas Municipais pelas regras
e princípios insculpidos na Constituição Estadual de Alagoas:
Art. 151. A Advocacia Geral do Estado, exercida pela Procuradoria
Geral do Estado, é instituição permanente essencial à Justiça, tendo por
finalidade a preservação dos interesses públicos e o resguardo da
legalidade e da moralidade administrativa.
Art. 152. São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:
I– exercer a representação judicial e extrajudicial do Estado;
II – desenvolver as atividades de consultoria jurídica ao chefe do
Executivo e junto aos órgãos da administração direta;
III – zelar pela defesa do patrimônio público estadual imobiliário;
IV – exercer o controle interno da legalidade dos atos administrativos;
V – executar outras atribuições que lhe forem confiadas, desde que
compatíveis com sua finalidade institucional.
§ 1º O Estado centralizará, na Procuradoria Geral do Estado, a
orientação normativa das atividades de assessoramento jurídico do
Estado quanto a sua Administração Direta.
§ 2º Os Procuradores Autárquicos e os Advogados de Fundação do
Estado de Alagoas tem competência privativa na representação judicial
e assessoramento jurídico das Entidades a quem pertençam, sendo
vedado o desvio de função destes servidores, salvo para assunção de
cargos em comissão ou lotação em órgãos da Administração Direta para
exercício de atividades assemelhadas a outras carreiras jurídicas, desde
que lhes seja garantindo mesma remuneração dos cargos que
substituírem.
§ 3º Os Procuradores Autárquicos e os Advogados de Fundação de
Estado de Alagoas, para efeito de incidência de teto remuneratório, são
considerados Procuradores nos termos do art. 37. XI da Constituição
Federal.
18.
Da leitura dos dispositivos supra, constata-se que a Advocacia Pública é função
essencial e permanente e que seu pessoal deve exercer o respectivo múnus através de cargo
público, predicados estes aplicáveis às Procuradorias Municipais. Dessa forma, afigura-se
imprescindível, por simetria, que se institua cargos públicos, com observância ao princípio do
concurso público, norma indissociável de um Estado Democrático de Direito.
19.
É de se destacar que o princípio da simetria constitucional é norma indissociável
da federação, revelando-se num parâmetro entre os institutos jurídicos da Constituição Federal
a serem adotados nas Constituições dos Estados-Membros e nas Leis Orgânicas dos
Municípios. Isto quer dizer que no sistema federativo, ainda que os Estados-Membros e os
Municípios possuam o atributo autonomia político-administrativa, eles se submetem aos limites
fixados pela Constituição Federal. Assim, há de se adotar um mesmo "modelo constitucional" a
ser trilhado pelos entes da Federação.
20.
Nesse diapasão, deve-se assentar que para o provimento de cargos o Município
teria de seguir os parâmetros fixados na Constituição Federal relativamente à iniciativa de tais
projetos de lei:
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a
qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado
Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao
Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao
Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos
previstos nesta Constituição.
§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis
que:
I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;
II - disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração
direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;
(...)
21.
Alagoas:
Igualmente, seguir os parâmetros incutidos na Constituição do Estado de
Art. 86. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a
qualquer membro ou comissão da Assembléia Legislativa, ao
Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Contas,
ao Procurador Geral de Justiça, ao Defensor Público-Geral do Estado e
aos cidadãos, na forma prevista nesta Constituição.(Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 32/2007).
1º São de iniciativa privada do Governador do Estado as leis que:
I – fixem ou modifiquem o efetivo da Polícia Militar;
II – disponham sobre:
a) criação, transformação e extinção de cargos, funções ou empregos
públicos, na administração direta, autárquica e fundacional pública,
e fixem ou aumentem a sua remuneração;
(...)
22.
Com a iniciativa de projeto de lei para a criação do cargo de procurador
municipal, pelo Chefe do Poder Executivo, tal ato administrativo ainda seria submetido ao
crivo do Poder Legislativo Municipal, a fim de que se assegure o devido processo legislativo.
Com a promulgação da lei específica pelo Poder Legiferante, a norma estará apta a produzir
efeitos após o período de vacância.
23.
Vislumbra-se, destarte, que há todo um procedimento, previsto
constitucionalmente, para que seja criado o cargo público, sob pena de decretação da
invalidade ou declaração de inexistência da norma.
24.
A par dessas premissas, poder-se-ia argumentar que a pretensão do autor, se
concedida liminarmente, adentraria diretamente nas atribuições atinentes ao Executivo e ao
Legislativo municipais, violando o princípio da separação dos poderes, pela intromissão nas
políticas públicas da municipalidade. Em outras palavras, o Juiz substituir-se-ia ao Chefe do
Poder Executivo Municipal e ao Legislador, partindo do argumento exposto.
24.
Explico.
No entanto, não é o caso de violação do princípio da separação dos poderes.
25.
Não se pode deixar de olvidar que, no presente processo, o Município de
Limoeiro de Anadia não cumpriu o seu desiderato constitucional ao não realizar concurso
público para o preenchimento de cargos de procurador municipal, ainda que promulgadas as
Constituições Federal e Estadual há mais de duas décadas, revelando patente
inconstitucionalidade pela omissão administrativa.
26.
Essa situação acarreta comprometimento da integridade e da eficácia da própria
Constituição, pela violação negativa do Carta da República, motivada por injustificada inércia
administrativa no que pertine ao adimplemento de prestações impostas ao Poder Público.
Cumpre ressaltar, outrossim, que cabe ao Poder Judiciário, em casos tais, a incumbência de
fazer implementar políticas públicas, quando a pessoa de direito público competente
descumprir os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter vinculante.
27.
Se assim não fosse, mesmo se tratando de normas programáticas, os direitos
fundamentais individuais e coletivos, de predicado constitucional, como sucede na espécie ora
em exame, estariam sem qualquer tipo de proteção, sendo as determinações constitucionais
descumpridas perenemente, o que qualificaria a Constituição numa mera norma sem qualquer
conteúdo.
25.
A doutrina e a jurisprudência constitucionais, ao longo dos anos, fixaram
parâmetros dirigidos ao intérprete, a fim de que se preservasse o núcleo essencial dos valores
fundamentais. Para tanto, o aplicador do direito deve ter em vista, ao contrapor valores
constitucionais, a proibição do excesso e a proibição da proteção insuficiente, as duas facetas
do princípio, regra ou postulado da proporcionalidade. Assim entendem Luiz Guilherme
Marinoni, Ingo Wolfgang Sarlet e Daniel Mitidiero (Curso de Direiro Constitucional, 2013,
pp. 349/350):
Para a efetivação dos seus deveres de proteção, corre o Estado – por
meio de seus órgãos ou agentes – o risco de afetar de modo
desproporcional outro(s) direito(s) fundamental(is), inclusive o(s)
direito(s) de quem esteja sendo acusado de violar direitos fundamentais
de terceiros. Esta hipóteses corresponde às aplicações correntes do
princípio da proporcionalidade como critério de constitucionalidade das
medidas restritivas de direitos fundamentais – atenuantes, nesta
perspectiva, como direitos de defesa. O princípio da
proporcionalidade atua aqui, no plano da proibição de excesso,
como um dos principais limites às limitações dos direitos
fundamentais. Por outro lado, poderá o Estado frustrar seus
deveres de proteção atuando de modo insuficiente, isto é, ficando
aquém dos níveis de proteção constitucionalmente exigidos ou
mesmo deixando de atuar – hipótese, por sua vez, vinculada (ao
menos em boa parte) à problemática das omissões constitucionais.
É neste sentido que – como contraponto à assim designada proibição do
excesso – que expressiva doutrina e inclusive jurisprudência têm
admitido a existência daquilo que se convencionou chamar de proibição
de insuficiência (...) É por tal razão que (...) em geral se aceita a
ideia de que o princípio da proporcionalidade possui como que uma
dupla face, atuando simultaneamente como critério para o controle
da legitimidade constitucional de medidas restritivas do âmbito de
proteção de direitos fundamentais, bem como para o controle da
omissão ou atuação insuficiente do Estado no cumprimento dos
seus deveres de proteção. Em suma, desproporções – para mais ou
para menos – caracterizam violações ao princípio em apreço e,
portanto, antijuridicidade, no sentido de uma inconstitucionalidade
de ação estatal.
25.
Os autores, ao discorrerem acerca dos limites do juiz no suprimento da falta de
lei necessária à tutela de direito fundamental e sobre o controle da inconstitucionalidade por
omissão como controle da insuficiência de tutela, concluem que qualquer juiz poderá exercer
esse controle (Curso de Direiro Constitucional, 2013, pp. 979/980):
Não há dúvida que a teoria de que os direitos fundamentais têm função
mandamento de tutela (ou proteção), obrigando o juiz a suprir a
omissão ou a insuficiência da tutela (ou da proteção) outorgada pelo
legislador, facilita a compreensão da possibilidade de o juiz poder
controlar a inconstitucionalidade por omissão.
Quando se tem presente dever de proteção e, dessa forma, que uma
medida idônea deve ser instituída pelo legislador, a ausência de
tutela normativa – ou a falta de lei – pode ser levada a qualquer
juiz, a ele pedindo-se medida de proteção que supra a omissão
constitucional. (...)
Frise-se que a decisão a respeito de como um dever de tutela deve ser
cumprido é, antes de tudo, questão afeta ao parlamento. Quando o
legislador viola um direito fundamental na sua função de
mandamento de tutela, cabe ao Judiciário assegurar o adequado
grau de tutela do direito fundamental.
26.
Ressalte-se que é entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal a
possibilidade de o Poder Judiciário ter legitimidade na intervenção nas políticas públicas:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA.
SEGURANÇA
PÚBLICA.
LEGITIMIDADE. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO.
IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. OMISSÃO
ADMINISTRATIVA.
1. O Ministério Público detém capacidade postulatória não só para a
abertura do inquérito civil, da ação penal pública e da ação civil pública
para a proteção do patrimônio público e social do meio ambiente, mas
também de outros interesses difusos e coletivos [artigo 129, I e III, da
CB/88]. Precedentes.
2. O Supremo fixou entendimento no sentido de que é função
institucional do Poder Judiciário determinar a implantação de
políticas públicas quando os órgãos estatais competentes, por
descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem,
vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a
integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de
estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas
de conteúdo programático. Precedentes. Agravo regimental a que se
nega provimento.
(STF. Órgão Julgador: Segunda Turma. Relator(a): Min. EROS
GRAU. RE 367432 AgR / PR - PARANÁ, j. 20/04/2010).
26.
Desse modo, corroborando o entendimento acima esposado, decidiu no mesmo
sentido a Corte Constitucional, ao julgar a paradigmática Ação de Descumprimento de Preceito
Fundamental n.° 45, que, pela importância, no pertine à possibilidade do Poder Judiciário
intervir nas Políticas Públicas, transcrevo parte da decisão:
(...) Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental
de tornar efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e
culturais, que os elementos componentes do mencionado binômio
(razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado)
devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa
ocorrência,
pois,
ausente
qualquer
desses
elementos,
descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais
direitos.
Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas
dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação
popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre
reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de
conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo.
É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou
procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a
eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como
decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um
abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível
consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas
necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência
do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já
enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo
ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário,
em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes
haja sido injustamente recusada pelo Estado.
Extremamente pertinentes, a tal propósito, as observações de
ANDREAS JOACHIM KRELL ("Direitos Sociais e Controle Judicial
no Brasil e na Alemanha", p. 22-23, 2002, Fabris):
"A constituição confere ao legislador uma margem substancial de
autonomia na definição da forma e medida em que o direito social deve
ser assegurado, o chamado 'livre espaço de conformação' (...). Num
sistema político pluralista, as normas constitucionais sobre direitos
sociais devem ser abertas para receber diversas concretizações
consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A
apreciação dos fatores econômicos para uma tomada de decisão quanto
às possibilidades e aos meios de efetivação desses direitos cabe,
principalmente, aos governos e parlamentos.
Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada
a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e
oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização
e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação
evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional.
No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto
dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos
públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto
que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram
incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos
preceitos constitucionais.
A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestações materiais
depende, naturalmente, dos recursos públicos disponíveis;
normalmente, há uma delegação constitucional para o legislador
concretizar o conteúdo desses direitos. Muitos autores entendem que
seria ilegítima a conformação desse conteúdo pelo Poder Judiciário, por
atentar contra o princípio da Separação dos Poderes (...).
Muitos autores e juízes não aceitam, até hoje, uma obrigação do Estado
de prover diretamente uma prestação a cada pessoa necessitada de
alguma atividade de atendimento médico, ensino, de moradia ou
alimentação. Nem a doutrina nem a jurisprudência têm percebido o
alcance das normas constitucionais programáticas sobre direitos sociais,
nem lhes dado aplicação adequada como princípios-condição da justiça
social.
A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos
Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqüência a renúncia de
reconhecê-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, está crescendo
o grupo daqueles que consideram os princípios constitucionais e as
normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigações e
admitem a intervenção do Judiciário em caso de omissões
inconstitucionais."
27.
Muito importante, nesse momento, assinalar que o Supremo Tribunal Federal, há
menos de seis meses, liminarmente, prolatou diversas decisões obrigando a entes da Federação
a procederem à implantação e/ou à estruturação de órgãos, ante a omissão da Administração
Pública, convalidando decisão de juiz de primeiro grau, em sede de ação civil pública,
situação esta idêntica aos autos.
28.
Especificamente, pode-se observar pela ementa do Agravo de Instrumento
764.969/RS, julgado em 17 de junho de 2013, tal afirmativa:
Defensoria Pública. Direito das pessoas necessitadas ao atendimento
integral, na Comarca em que residem, pela Defensoria Pública.
Prerrogativa fundamental comprometida por razões administrativas que
impõem, às pessoas carentes, no caso, a necessidade de custoso
deslocamento para comarca próxima onde a Defensoria Pública se acha
mais bem estruturada. Ônus financeiro, resultante desse deslocamento,
que não pode, nem deve, ser suportado pela população desassistida.
Imprescindibilidade de o Estado prover a Defensoria Pública local com
melhor estrutura administrativa. Medida que se impõe para conferir
efetividade à cláusula constitucional inscrita no art. 5º, inciso LXXIV,
da Lei Fundamental da República. Omissão estatal que compromete e
frustra direitos fundamentais de pessoas necessitadas. Situação
constitucionalmente intolerável. O reconhecimento, em favor de
populações carentes e desassistidas, postas à margem do sistema
jurídico, do “direito a ter direitos” como pressuposto de acesso aos
demais direitos, liberdades e garantias. Intervenção jurisdicional
concretizadora de programa constitucional destinado a viabilizar o
acesso dos necessitados à orientação jurídica integral e à assistência
judiciária gratuitas (CF, art. 5º, inciso LXXIV, e art. 134). Legitimidade
dessa atuação dos Juízes e Tribunais. O papel do Poder Judiciário na
implementação de políticas públicas instituídas pela Constituição e não
efetivadas pelo Poder Público. A fórmula da reserva do possível na
perspectiva da teoria dos custos dos direitos: impossibilidade de sua
invocação para legitimar o injusto inadimplemento de deveres estatais
de prestação constitucionalmente impostos ao Estado. A teoria da
“restrição das restrições” (ou da “limitação das limitações”). Controle
jurisdicional de legitimidade sobre a omissão do Estado: atividade de
fiscalização judicial que se justifica pela necessidade de observância de
certos parâmetros constitucionais (proibição de retrocesso social,
proteção ao mínimo existencial, vedação da proteção insuficiente e
proibição de excesso). Doutrina. Precedentes. A função constitucional
da Defensoria Pública e a essencialidade dessa instituição da República.
Recurso extraordinário conhecido e provido.
29.
seguinte:
Após fundamentar precisamente, o Ministro Celso de Mello determinou o
Sendo assim, pelas razões expostas, conheço do presente agravo de
instrumento, para, desde logo, conhecer do recurso extraordinário e
dar-lhe provimento (CPC, art. 544, § 4º, na redação anterior à Lei nº
12.322/2010), em ordem a restabelecer a sentença proferida pela
magistrada de primeira instância, que condenou o Estado do Rio
Grande do Sul a cumprir a obrigação de “(...) implementar o
atendimento integral pela Defensoria Pública organizada na Comarca
[de Viamão/RS] quanto à feitura de petições iniciais e ajuizamento de
ações, no prazo de 90 dias, sob pena de multa diária no valor de R$
300,00” (fls. 106).
30.
Partindo das mesmas premissas, a Corte Constitucional também julgou, em 10
de junho de 2013, no mesmo sentido, o Agravo de Instrumento 598.212/PR:
Defensoria Pública. Implantação. Omissão estatal que compromete e
frustra direitos fundamentais de pessoas necessitadas. Situação
constitucionalmente intolerável. O reconhecimento, em favor de
populações carentes e desassistidas, postas à margem do sistema
jurídico, do “direito a ter direitos” como pressuposto de acesso aos
demais direitos, liberdades e garantias. Intervenção jurisdicional
concretizadora de programa constitucional destinado a viabilizar o
acesso dos necessitados à orientação jurídica integral e à assistência
judiciária gratuitas (CF, art. 5º, inciso LXXIV, e art. 134). Legitimidade
dessa atuação dos Juízes e Tribunais. O papel do Poder Judiciário na
implementação de políticas públicas instituídas pela Constituição e não
efetivadas pelo Poder Público. A fórmula da reserva do possível na
perspectiva da teoria dos custos dos direitos: impossibilidade de sua
invocação para legitimar o injusto inadimplemento de deveres estatais
de prestação constitucionalmente impostos ao Estado. A teoria da
“restrição das restrições” (ou da “limitação das limitações”). Controle
jurisdicional de legitimidade sobre a omissão do Estado: atividade de
fiscalização judicial que se justifica pela necessidade de observância de
certos parâmetros constitucionais (proibição de retrocesso social,
proteção ao mínimo existencial, vedação da proteção insuficiente e
proibição de excesso). Doutrina. Precedentes. A função constitucional
da Defensoria Pública e a essencialidade dessa instituição da República.
Recurso extraordinário conhecido e provido.
31.
Foi determinado, ao final, a seguinte obrigação de fazer no referido processo:
Sendo assim, pelas razões expostas, conheço do presente agravo de
instrumento, para, desde logo, conhecer do recurso extraordinário e
dar-lhe provimento (CPC, art. 544, § 4º, na redação anterior à Lei nº
12.322/2010), em ordem a restabelecer a sentença proferida pelo
magistrado de primeira instância, que condenou o Estado do Paraná a
cumprir a obrigação “de implantar e estruturar a Defensoria Pública do
Estado do Paraná, no prazo de 06 (seis) meses, sob pena de cominação
de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), valor que será destinado
ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, na forma do artigo 13 da Lei
nº 7.347/85” (fls. 114/124).
32.
Por fim, faça-se referência ao Recurso Extraordinário 488.208/SC, julgado em 1°
de julho de 2013, que assentou o seguinte:
CRIANÇAS E ADOLESCENTES. DEVER DE PROTEÇÃO
INTEGRAL À INFÂNCIA E À JUVENTUDE. OBRIGAÇÃO
CONSTITUCIONAL QUE SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO.
CRIAÇÃO DE DOIS NOVOS CONSELHOS TUTELARES E
DISPONIBILIZAÇÃO, PELO MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS,
DE RECURSOS MATERIAIS E HUMANOS AOS CONSELHOS JÁ
EXISTENTES
(SETORES
ILHA
E
CONTINENTE).
CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA HIPÓTESE DE
OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO MUNICÍPIO.
DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA
ESTATAL (RTJ 183/818-819). COMPORTAMENTO QUE
TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL (RTJ
185/794-796). IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO, PELO
PODER PÚBLICO, DA CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL
SEMPRE QUE PUDER RESULTAR, DE SUA APLICAÇÃO,
COMPROMETIMENTO DO NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA
O MÍNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197). O PAPEL DO
PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS
PÚBLICAS INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO E NÃO
EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA
RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS
CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA
INVOCAÇÃO
PARA
LEGITIMAR
O
INJUSTO
INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO
CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO ESTADO. A TEORIA
DA “RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES” (OU DA “LIMITAÇÃO
DAS LIMITAÇÕES”). CARÁTER COGENTE E VINCULANTE
DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE
CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES
DE POLÍTICAS PÚBLICAS (CF, ART. 227). A COLMATAÇÃO DE
OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE
INSTITUCIONAL
FUNDADA
EM
COMPORTAMENTO
AFIRMATIVO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA
UMA POSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO.
CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE SOBRE A
OMISSÃO DO ESTADO: ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO
JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE
OBSERVÂNCIA
DE
CERTOS
PARÂMETROS
CONSTITUCIONAIS (PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL,
PROTEÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA
PROIBIÇÃO INSUFICIENTE E PROIBIÇÃO DE EXCESSO).
DOUTRINA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS
PÚBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
(RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213 – RTJ 199/1219-1220).
POSSIBILIDADE JURÍDICO-PROCESSUAL DE UTILIZAÇÃO
DAS “ASTREINTES” (CPC, ART. 461, § 5º) COMO MEIO
COERCITIVO INDIRETO. DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA.
PRECEDENTE DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL CONHECIDO E PROVIDO.
33.
Determinou, dessa forma, a seguinte obrigação:
Sendo assim, e em face das razões expostas, conheço do presente
recurso extraordinário, para dar-lhe provimento (CPC, art. 557, § 1º-A),
em ordem a restabelecer, em todos os seus termos, a sentença proferida
pelo ilustre magistrado local de primeira instância (fls. 307/314).
Publique-se.
34.
É bem verdade que tais decisões dadas em sede de ação civil pública não
possuem efeito vinculante, todavia se amoldam com perfeição aos ditames constitucionais, aos
quais adere este magistrado. Além disso, o STF autoriza o controle de legitimidade dos atos da
Administração Pública, quando de sua omissão:
(...) Resulta claro, pois, que o Poder Judiciário dispõe de competência
para exercer, no caso concreto, controle de legitimidade sobre a
omissão do Estado na implementação de políticas públicas cuja
efetivação lhe incumbe por efeito de expressa determinação
constitucional, sendo certo, ainda, que, ao assim proceder, o órgão
judiciário competente estará agindo dentro dos limites de suas
atribuições institucionais, sem incidir em ofensa ao princípio da
separação de poderes, tal como tem sido reconhecido, por esta Suprema
Corte, em sucessivos julgamentos (RE 367.432-AgR/PR, Rel. Min.
EROS GRAU – RE 543.397/PR, Rel. Min. EROS GRAU – RE
556.556/PR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, v.g.): “8. Desse modo, não
há falar em ingerência do Poder Judiciário em questão que envolve o
poder discricionário do Poder Executivo, porquanto se revela possível
ao Judiciário determinar a implementação pelo Estado de
políticas públicas constitucionalmente previstas. (…).”
(RE
574.353/PR, Rel. Min. AYRES BRITTO – grifei)
35.
A situação avençada nos autos demonstra circunstâncias peculiares que
autorizam este Juízo a interferir nas políticas públicas.
36.
O advogado público possui vínculo jurídico específico com a supremacia e
indisponibilidade do interesse público. Os serviços desempenhados pelo procurador municipal
são inúmeros, destacando-se o assessoramento, a consultoria e representação jurídica do
Município, as medidas necessárias à arrecadação tributária e a defesa do Município em Juízo,
evitando prejuízos judiciais incalculáveis; a instauração de sindicâncias e processos
administrativos; elaboração de convênios e contratos; e, principalmente, o controle interno e
prévio dos atos administrativos municipais. Tais funções devem ser realizadas com eficiência e
competência, com zelo diário. Portanto, o cargo efetivo de procurador municipal é
imprescindível à proteção da coletividade municipal.
37.
A omissão em instituir essa carreira através de cargo público, no Município de
Limoeiro de Anadia, afigura-se numa flagrante situação de inconstitucionalidade, sobretudo
pela contratação de escritórios jurídicos particulares para a defesa do Município em Juízo, o
que viola os princípios da impessoalidade e moralidade e do concurso público.
38.
Da mesma forma, o princípio da legalidade está sendo violado. Como se denota
nos autos, há recentes contratações de particulares para a prestação de serviços jurídicos, sendo
certo que há verdadeira situação de perpetuidade destes, não se vislumbrando, por ora, as
circunstâncias temporárias e excepcionais autorizadoras dessa modalidade de contratação.
39.
Tais condutas, outrossim, vão de encontro ao princípio do livre acesso ao
serviço publico. A regra constitucional é a de que o ingresso na carreira pública dar-se-á em
vista da aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Afora isso, as demais
hipóteses são exceções a esta regra, devendo ser interpretadas restritivamente, quais sejam: as
nomeações para o provimento de cargos comissão, de livre nomeação e exoneração e as
contratações por tempo determinado para atender excepcional interesse público.
40.
Conforme preleciona Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro,
23ª ed., São Paulo: Malheiros, p.81):
A investidura efetiva é própria dos cargos do quadro permanente da
Administração, ocupados pela grande massa do funcionalismo, com
provimento inicial por concurso, para o desempenho de atividades
técnicas e administrativas do Estado, com caráter de exercício
profissional. Diversamente, a investidura em comissão é adequada
para agentes públicos de alta categoria, chamados a prestar serviços
ao Estado, sem caráter profissional, e até mesmo de natureza
honorífica e transitória. Tais agentes, em sua maioria são delegados ou
representantes do Governo, pessoas de sua confiança, providos nos
altos postos do Estado, para o desempenho de funções diretivas ou
missões transitórias características de múnus público.
41.
No mesmo sentido, Diógenes Gasparini (Direito Administrativo, 7ª ed., São
Paulo: Saraiva, 2002, p. 241) explica que
os cargos de provimento em comissão são próprios para a direção,
comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente
que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a
seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da
Administração.
42.
De tais conceituações, extrai-se que o cargo em comissão é norteado por quatro
ideias: 1) de excepcionalidade, 2) de chefia, 3) de confiança e 4) de livre nomeação e
exoneração.
43.
Excepcionalidade, porquanto na administração pública a regra é a de que os
servidores ocupem cargos de provimento efetivo, submetendo-se a concurso público para
admissão, de modo que em situações restritas, expressamente previstas, podem ser criados e
providos cargos comissionados.
44.
Chefia, tendo em vista que os cargos em comissão devem ser utilizados para
funções estratégicas da Administração Pública, de coordenação, direção e assessoramento
superior, na medida em que o Poder Público possa agir de forma una no cumprimento de suas
finalidades, sem desvio das metas e padrões estabelecidos pelos Agentes Políticos incumbidos
da escolha dos comissionados. São, em verdade, verdadeiros representantes dos agentes
políticos, que, subordinados às diretrizes e ordens dadas por estes, ficam incumbidos de dirigir
a máquina administrativa e os demais funcionários.
45.
Por isso, também é inerente aos cargos em comissão a ideia de confiança do
agente político para com o comissionado, bem como a possibilidade de livre nomeação e
exoneração, já que, uma vez perdida a confiança ou não sendo bem conduzida a chefia, podem
ser livremente demitidos, sem a necessidade de processo administrativo. Tal possibilidade está
contemplada no artigo 37, inciso II, parte final, da Constituição Federal. Veja-se que a
confiança inerente ao cargo em comissão não é aquela comum, exigida de todo o servidor
público, mas a especial, essencial para a consecução das diretrizes traçadas pelos agentes
políticos. Essa confiança por último tratada é própria dos altos cargos, em que a fidelidade às
diretrizes traçadas pelos agentes políticos, o comprometimento político, a lealdade a estes é
essencial para o próprio desempenho da função.
46.
Em suma, somente para essas hipóteses excepcionais está autorizada a criação de
cargos em comissão, pois estes, sendo de livre nomeação e exoneração, afastam a necessidade
do concurso público e da estabilidade, garantias contempladas nas Constituições Federal e
Estadual em benefício da comunidade, para permitir o amplo acesso dos cargos públicos às
pessoas que preencham os requisitos estabelecidos em lei e a atuação impessoal dos
servidores, sujeitos apenas à lei, não a pressões políticas.
47.
É esse o sentir de Diógenes Gasparini (Direito Administrativo, 7ª ed., São
Paulo: Saraiva, p. 243):
A estabilidade do servidor público é necessária para o pleno
desenvolvimento de suas atribuições, sem medo de admoestações ou
ameaças de seus superiores quando, por motivos técnicos ou por
razões de interesse público, se negar a cumprir suas ordens ou tiver
que agir contrariamente a seus interesses. Não é, assim, outorgada
apenas no interesse do servidor público civil, mas, principalmente, no
interesse da instituição.
48.
A possibilidade de criação dos cargos em comissão deve ser, pois, limitada,
sendo tal limitação a garantia do direito da comunidade ao amplo acesso aos cargos públicos e
à estabilidade, ambos essenciais a impessoalidade da administração pública e ao bom
funcionamento desta.
49.
Nesse ínterim, a respeito do princípio da impessoalidade, Hely Lopes Meirelles,
obra citada, observa:
O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art.
37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual
impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim
legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica
expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.
Esse princípio também deve ser entendido para excluir a promoção
pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações
administrativas (CF, art. 37, §1º).
E a finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer
ato administrativo: o interesse público. Todo o ato que se apartar
desse objetivo sujeitar-se-á a invalidação por desvio de finalidade, que
a nossa lei da ação popular conceituou como o fim diverso daquele
previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência do
agente (Lei 4.717/65, art. 2º parágrafo único, "e").
Desde que o princípio da finalidade exige que o ato seja praticado
sempre com finalidade pública, o administrador fica impedido de
buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de
terceiros. Pode, entretanto, o interesse público coincidir com o de
particulares, como ocorre normalmente nos atos administrativos
negociais e nos contratos públicos, casos em que é lícito conjugar a
pretensão do particular com o interesse coletivo.
50.
Dos conceitos analisados, no que diz respeito aos cargos em comissão, infere-se
que eles também não se revestem das características e exigências constitucionais, quais sejam,
direção, chefia ou assessoramento.
51.
É consabido que a Constituição Federal, ao abarcar os princípios da
acessibilidade e do concurso público, pretendeu, primeiramente, oportunizar a todos iguais
chances de disputar cargos e empregos na Administração; depois, obstar o ingresso sem o
processo seletivo ou o aproveitamento em cargo de natureza diversa; e, como explana JOSÉ
AFONSO DA SILVA (Manual de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros, 7ª
ed., p. 614), "realizar o princípio do mérito que se apura mediante "investidura" por "concurso
público" de provas ou de provas e títulos (art. 37, II)".
52.
Dessa forma, ao se constatar que a administração pública municipal criou, para
uma determinada categoria, em sua totalidade, cargos com provimento em comissão, estará
aniquilado o princípio do livre acesso ao serviço público através de concurso. De igual forma, a
mera criação de um único cargo em comissão, sem que isso se justifique, significa uma burla à
referida norma de otimização.
53.
No decorrer dos autos, evidencia-se toda uma situação de flagrante lesão
referente à contratação de particulares, em detrimento dos cargos efetivos de procurador
municipal, que é demonstrada através das Edições do Diário Oficial acostadas, provando a
contratação do Escritório Barbosa e Lima Advogados Associados (fl. 63):
HOMOLOGAÇÃO - TOMADA DE PREÇO N.° 02-2012
O Prefeito de Município de Limoeiro de Anadia homologação do
presente processo importando o mesmo o valor de R$ 112.000,00
(cento e doze mil reais)
EXTRATO DE CONTRATO N.° 16/2012
CONTRATANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE LIMOEIRO DE
ANADIA – CNPJ: 12.207.403/0001-95
CONTRATADO:
Barbosa
05.463.261/0001-61.
e
Lima
Associados,
CNPJ:
Objeto: contratação de empresa especializada no fornecimento de
execução e serviços de assessoria jurídica administrativa, tributária,
civil, trabalhista, ambiental e qualquer outra área do interesse do
município para atender as diversas secretarias deste município.
Data da assinatura do contrato, 01 de maio de 2012.
54.
À frente fora celebrado termo de aditamento, prorrogando o contrato por mais
oito meses (fl. 64).
55.
Se isso não bastasse, na Lei n.° 02/2009 do Município de Limoeiro de Anadia,
que redefine a estrutura administrativa e o quadro de cargos de provimento em comissão,
prescreve que a Procuradoria possuirá quatro integrantes, todos eles comissionados:
Procurador Geral, Procurador Administrativo, Procurador Judicial e Consultor Jurídico (fl.
131). O primeiro com vencimentos de R$ 2.500,00; o segundo e terceiro, com vencimentos de
R$ 1.500,00; e o último com vencimentos de R$ 1.000,00 (fl. 138).
56.
Ao se comparar o valor do contrato particular com o gasto que o município tem
com os comissionados, é de se perceber que o primeiro custa(ou) para o município mais que o
dobro, no tocante ao dispêndio com pessoal, no período de eficácia do contrato com o
particular, saltando aos olhos a situação completamente desproporcional que acomete a coisa
pública de Limoeiro de Anadia.
57.
Nesse tempo, é de se consignar que o particular ou o comissionado, em regra,
não está investido da imparcialidade necessária para representar a Fazenda Pública Municipal
em Juízo. Ainda que o escritório particular contratado tenha passado por processo licitatório e
ainda que os comissionados tenham confiança do Chefe do Executivo Municipal, não se
garante que não estejam sujeito à influências políticas, tão comuns no cenário alagoano, o que
fere a impessoalidade e a moralidade administrativas, além da segurança jurídica (confiança).
58.
A título de conclusão, destarte, as condutas alinhavadas colocam em situação de
risco a coisa pública, motivo pelo qual exige do Poder Judiciário uma atuação mais enérgica.
59.
Em que pese ter sido requerido pela parte autora a suspensão do concurso
público já em andamento, a fim de que fosse incluído no certame o cargo de procurador
municipal, entendo que tal medida traria grave prejuízo à administração pública municipal,
uma vez que acarretaria atraso considerável no certame, inviabilizando, momentaneamente, o
provimento dos cargos vagos nas mais diversas áreas, postergando a atual situação de
ilegalidade instaurada no provimento dos cargos de nível médio e superior, ferindo o próprio
arcabouço normativo que dá sustentação a esta decisão.
60.
Tal atraso ocorreria em razão da necessidade de se estabelecer a disciplina legal
do cargo efetivo de procurador do município de Limoeiro de Anadia, que, repita-se, sequer foi
criado. Somente após todo o trâmite legislativo é que o cargo seria criado e poderia ser objeto
de concurso público.
61.
O art. 461 do Código Civil determina que cabe ao juiz, ao conceder a tutela
específica nas ações que tenham por objeto obrigação de fazer ou não fazer, determinar as
providências que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento.
62.
Considerando a natureza da ação civil pública, instrumento utilizado pela parte
autora para veicular sua pretensão, bem como a necessidade de se observar o princípio da
separação dos poderes, a única medida que se afigura possível ao magistrado que constata a
ilegitimidade da omissão estatal em cumprir dever estabelecido por expressa determinação
constitucional é determinar que a mora seja purgada, deflagrando-se o devido processo
legislativo para, em seguida serem providos o(s) cargo(s) criado(s) através do concurso
público.
III. DISPOSITIVO
63.
Portanto, tendo em vista o relevante o fundamento da demanda e havendo
justificado receio de ineficácia do provimento final, CONCEDO PARCIALMENTE A
LIMINAR,o que faço para determinar que o Município de Limoeiro de Anadia/AL deflagre o
processo legislativo para estruturação da Procuradoria Municipal, obedecendo os ditames
constitucionais, o conclua e publique edital de concurso autônomo de provas e títulos, para o
cargo de Procurador Municipal, tudo no prazo de 06 (seis) meses, a contar da data em que for
intimado desta decisão, sob pena de cominação de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos
reais), valor que será destinado ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, na forma do artigo 13
da Lei nº 7.347/85, sem suspender o concurso que atualmente está em trâmite.
64.
Intime-se a parte autora.
65.
Cite-se o Município de Limoeiro de Anadia/AL devendo, no mesmo ato, ser
intimado desta decisão.
Limoeiro de Anadia , 02 de outubro de 2013.
Phillippe Melo Alcântara Falcão
Juiz(a) de Direito