revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 — n. 3 — ano XXIX Projeto básico deficiente é fator de risco à gestão de obra pública* 1 Relatório Tratam os autos de agravo apresentado pela Prefeitura Municipal de Sete Lagoas contra decisão do Tribunal de Contas, no Processo n. 838.587, que determinou a suspensão do processo na fase em que se encontrava e a abstenção de assinatura do contrato até a conclusão de sua análise por este Tribunal quanto à regularidade do procedimento. Os autos n. 838.587 tratavam de denúncia formulada a esta Corte pelo Sr. Felipe Chalfun sobre possíveis irregularidades no Edital de Concorrência Pública n. 06/2010 (Processo Licitatório n. 237/2010), promovida pelo Município, com objetivo de selecionar proposta mais vantajosa para contratação de serviços de engenharia para a construção do Hospital Regional de Sete Lagoas. Após o exame de admissibilidade, o Conselheiro Presidente determinou a autuação do feito como denúncia e sua posterior distribuição a um Conselheiro Relator, com a urgência necessária, devido à medida liminar requerida, uma vez que a sessão para abertura das propostas foi designada para o dia 22/11/2010. Ante a impossibilidade de o Conselheiro Relator apreciar o pedido cautelar, em face da urgência da matéria, o Conselheiro Presidente, no uso da atribuição que lhe confere o § 3º do art. 197 da Resolução n. 12/2008 (RITCEMG), submeteu o feito a esta coordenadoria para análise técnica. Esta coordenadoria, em 17/11/2010, ao examinar a documentação relativa à denúncia observou: • a denúncia relata ocorrência de irregularidades pertinentes à deficiência de projeto básico da licitação; • o denunciante alega que o edital se afigura manifestamente incompleto, insuficiente para que as empresas interessadas em participar do certame consigam avaliar com precisão os serviços a executar, constantes da planilha orçamentária apresentada pela Administração; • que tal circunstância retrataria preferência em prejuízo da legalidade e igualdade de direitos entre os licitantes, razão pela qual requer a esta Corte que seja determinada a * O entendimento esposado pelo órgão técnico neste relatório foi acolhido pelo Tribunal. 261 revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 — n. 3 — ano XXIX imediata suspensão da licitação, sua anulação e republicação do edital, escoimados os vícios apontados; • que as irregularidades denunciadas se circunscrevem às deficiências do projeto básico da licitação; • que não obstante constar da documentação carreada aos autos pelo denunciante parte do edital da licitação, aquela se encontra incompleta, sem o projeto básico, constando apenas, a fls. 30, documento que informa que todos os dados referentes ao projeto básico encontravam-se dispostos em CD/mídia eletrônica; • que em consulta ao site da Prefeitura Municipal de Sete Lagoas, na rede mundial de computadores, não foi possível obter cópia do edital contendo o projeto básico do certame. Por versar a denúncia apenas sobre irregularidades no projeto básico do certame, entendeu este órgão técnico que a falta desse documento nos autos impediu a análise técnica da denúncia para fins de concessão da providência requerida. Entendeu, também, que o Sr. Felipe Chalfun poderia ser intimado para que enviasse o edital completo, acompanhado da fase interna do certame. Em 19/11/2010, o Sr. Felipe Chalfun protocolizou a documentação a fls. 55-107. Em 22/11/2010, determinou o Conselheiro Relator que fosse juntada a documentação e, em seguida, o encaminhamento a esta coordenadoria para que, no prazo de cinco dias, procedesse à análise dos documentos. Em 29/11/2010, esta coordenadoria se manifestou concluindo que a documentação apresentada não continha os elementos necessários para caracterizar o objeto em licitação. Entendeu também ser conveniente intimar o Prefeito Municipal de Sete Lagoas bem como o Presidente da Comissão de Licitação, para enviarem a esta Corte o edital completo, acompanhado da fase interna do certame, inclusive o CD/mídia eletrônica contendo o projeto básico da licitação. Em 01/12/2010, determinou o Conselheiro Relator que fosse juntada a documentação solicitada e, em seguida, encaminhada a esta coordenadoria para, no prazo de cinco dias, proceder à análise dos documentos. Em 20/01/2011, foi procedida a análise da documentação apresentada concluindo pela procedência da denúncia uma vez que não constava do edital o projeto básico completo, em desacordo com o inciso I do § 2º do art. 7º da Lei Federal n. 8.666/93, e que esta Corte poderia determinar a suspensão liminar da licitação, ordenando que o Município elaborasse o projeto básico completo nos termos previstos no inciso IX do art. 6º da Lei Federal n. 8.666/93. 262 julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 — n. 3 — ano XXIX Em 21/01/2011, o Conselheiro Presidente Wanderley Ávila determinou a suspensão do processo na fase em que se encontrava e abstenção de assinatura do contrato até a conclusão de sua análise. Em 02/02/2011, foi protocolizado o presente agravo pedindo o efeito suspensivo do certame pelo risco de lesão grave e de difícil reparação. 2 Das alegações Estudo técnico revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais 2.1 Razões para reforma da decisão agravada: da suficiência do projeto básico Alega o Município, por meio do seu Procurador, que a decisão agravada teve por fundamento a manifestação do órgão técnico deste Tribunal, que entendeu ser o projeto básico do certame deficiente. A Administração Municipal, com o intuito de analisar a possibilidade de interposição de parecer técnico pela Secretaria Municipal de Obras e Infraestrutura Urbana acerca da insuficiência do projeto básico, que instruiu o processo licitatório, e, levando-se em consideração que o conceito de projeto básico previsto no inciso IX do art. 6º da Lei Federal n. 8.666/93, apresenta os seguintes fundamentos: Da insubsistência dos argumentos da denúncia […] a) A afirmação de que o Projeto básico é insuficiente não pode ser aceita se o próprio denunciante não afirma o que seria o projeto básico suficiente. Não há afirmação do que está faltando, tornando totalmente impossível a defesa do município em afronta aos princípios constitucionais, corolários, do Contraditório e o da Ampla Defesa. b) Quanto ao fato de que o edital é incompleto, e deste fato decorreria ofensa ao princípio da Igualdade e ao da Legalidade, vemos que o argumento é contraditório, pois se o denunciante afirma que os custos da obra estão na planilha orçamentária da Prefeitura, se esta planilha fixa inclusive o valor máximo que pode ser proposto para a obra R$44.001.348,20, se a planilha possui o valor unitário de cada item da planilha e ainda, se há determinada a quantidade de cada item da planilha, ex vi (19/07/01 — 140,87 m² de contrapiso em argamassa 1:3, espessura média igual a 3 cm, valor unitário de R$19,76, valor total R$2.783,59), se a planilha, conforme afirmado pelo denunciante, foi feita pela Prefeitura e disponibilizada a todos, como então, há ofensa ao Princípio da Isonomia?!? Todas as propostas dos licitantes deverão ter os preços calculados de acordo com a planilha de quantitativos e preços da Secretaria Municipal de Obras. De todo o exposto se denota a total insubsistência dos argumentos do denunciante, motivo por si só suficiente para a imediata revisão da medida cautelar ora tomada. Da ausência de critérios legais definidores do projeto básico 263 revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 — n. 3 — ano XXIX Conforme voto do Emérito Conselheiro Eduardo Carone Costa, na Consulta n. 657.018, diversos são os artigos da Lei 8.666/93 que tratam do projeto básico de uma licitação, tais como: art. 6º, art 7º, art. 12 e art. 40. Pedimos vênia para transcrever trecho da referida consulta na qual o nobre Conselheiro faz uma análise do tema projeto básico: ‘O projeto básico constitui elemento importante na caracterização do objeto a ser licitado, de forma a indicar seu custo, o prazo de execução, sua viabilidade técnica e econômica, visando possibilitar a todos o mais amplo conhecimento sobre o objeto licitado, desde a solução técnica pretendida até os tipos de materiais e serviços que serão, no futuro, exigidos pelo órgão público, bem como a garantir a regular execução da obra ou serviço licitado, evitando-se correções e aditamentos custosos’. […] No presente caso, ao contrário do narrado pelo denunciante, todos os requisitos acima estão presentes, pois somente referente aos desenhos existem 33 (trinta e três) pranchas detalhando a obra a ser edificada. Consta ainda planilha de custos e preços com 23 (vinte e três) páginas, há cronograma de execução físico e financeiro da obra com discriminação do prazo e forma de pagamento de toda a obra, demonstrando a viabilidade técnica e financeira da execução da obra. […] O parecer da Diretoria de Assuntos Especiais e de Engenharia de Perícia foi além do alegado pelo denunciante e, data venia, divergente do determinado na Lei de Licitações e na Resolução 361 do Crea, pois fez uma descrição de diversos tipos de projetos que não podemos afirmar serem básicos, pois esta enumeração não foi feita na lei. Desta forma, tendo em vista o Princípio da Legalidade, aplicável ao direito público, ao agente administrativo somente é dado o direito e dever de fazer o determinado pela lei. Por todo o exposto, verifica-se que não há unanimidade no conceito do que deve conter o Projeto Básico. Na verdade, os projetos que foram definidos como essenciais para caracterização de um projeto básico pelo órgão técnico deste Tribunal de Contas constam da planilha de quantitativos e preços da Prefeitura, porém como projeto executivo, o que denota, mais uma vez a divergência de conceito entre os setores de engenharia. Senão vejamos: Projetos executivos […] Observe-se que conforme cronograma físico-financeiro a execução destes projetos se dará nos primeiros quatro meses de contrato. Por fim, importante ressaltar que a execução dos projetos entendidos pela Prefeitura como executivos é benéfica para a Administração uma vez que na prática aquele que vencer a licitação será o único responsável pelos mesmos, não podendo na eventual divergência entre os projetos, ex: estrutural e de ar-condicionado, imputar culpa à Administração, pois será ele o autor e único responsável pela sua execução, competindo ao Município o exercício do Poder de Polícia sobre os mesmos. 264 julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 — n. 3 — ano XXIX Desta forma, por todos os motivos acima referidos entendemos que por não ser clara e objetiva a definição legal de projeto básico e ainda, por terem sido respeitados todos os princípios constitucionais atinentes à matéria, em especial os da legalidade e Isonomia, deve a presente cautelar ser revogada para que o processo tenha seu trâmite normal. Finalmente, alega o Procurador que a manutenção da decisão agravada, de manter suspensa a Concorrência n. 06/2010, cujo objeto é a construção do Hospital Regional de Sete Lagoas, causará ao Município lesão grave ou de difícil reparação: Estudo técnico revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais O certame suspenso pela decisão agravada tem por escopo a construção de um hospital regional que atenderá às urgências e emergências na saúde pública. No presente momento Sete Lagoas atende a demanda de uma população estimada em aproximadamente 700.000 (setecentas mil) pessoas atendendo mais de 40 (quarenta) municípios que diuturnamente despejam todas as suas necessidades de saúde, em especial as de urgência no atual hospital Municipal. […] Conclui, por todo o exposto, ser necessário que se confira efeito suspensivo a este agravo. 3 Análise O parecer desta coordenadoria relativamente aos itens que devem compor o projeto básico se baseou na Orientação Técnica n. 01 do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas. Essa orientação encontra-se largamente difundida em todo o território brasileiro. No caso do projeto básico, ora em análise, este órgão técnico verificou estarem ausentes os seguintes componentes: • levantamento topográfico; • projeto de terraplenagem; • projeto de fundações; • projeto de estruturas; • projeto de instalações hidráulicas; • projeto de instalações elétricas; • projeto de instalações telefônicas; • projeto de prevenção contra incêndio; • projeto de instalações especiais (lógica, CFTV, alarme, detecção de fumaça); • projeto de ar-condicionado; • projeto de transporte vertical (elevadores); 265 revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 — n. 3 — ano XXIX • projeto de paisagismo; • projeto de gases medicinais. Embora os itens elencados na Orientação Técnica n. 01 do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas não estejam contidos na Lei Federal n. 8.666/93, é ponto pacífico, entre os profissionais de engenharia, que licitar uma obra do porte da que se pretende, sem a existência de tais projetos, oferece riscos à gestão da obra. Os riscos iminentes são: 1) não previsão de fatores que podem mudar todo o custo da obra (movimentos de terra muito superiores ao planilhado, devido à falta de levantamentos topográficos; estruturas de fundações incompatíveis com as previstas nas planilhas por falta de sondagens de prospecção do subsolo e projeto estrutural, custos de instalações especiais não previstas, como ar-condicionado e gases medicinais, etc.); 2) alteração dos quantitativos, especificações técnicas e metodologias construtivas, que podem tornar mais onerosos os contratos; 3) alterações contratuais com custos que podem exceder os limites permitidos na lei, em virtude de alterações de quantitativos, especificações técnicas e metodologias construtivas; 4) modificações indevidas do projeto, com exclusão de serviços ou partes da obra, alterando o orçamento inicial da obra; 5) jogo de planilhas devido a alterações de quantitativos, especificações técnicas e metodologias construtivas, reduzindo ou eliminando serviços que apresentem preços muito inferiores ao de mercado e aumentando consideravelmente serviços com sobrepreço; 6) medições com pagamento por serviços não executados, enquanto aguarda a formalização de termos aditivos, ou ainda, com dano ao erário; 7) paralisações ou interrupções onerosas da obra por falta de planejamento gerado pelo projeto inadequado. Como se pode verificar, esses riscos vêm exatamente comprovar o que se encontra na Consulta n. 657.018, ou seja, O projeto básico constitui elemento importante na caracterização do objeto a ser licitado, de forma a indicar o seu custo, o prazo de execução, sua viabilidade técnica e econômica, visando a possibilitar a todos o mais amplo conhecimento sobre o objeto licitado, desde a solução técnica até os materiais e serviços que serão, no futuro, exigidos pelo órgão público, bem como a garantir a regular execução da obra ou serviço licitado, evitando-se aditamentos custosos. 266 julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 — n. 3 — ano XXIX O projeto básico deve ser contratado previamente à licitação. Não visa disciplinar a execução da obra ou do serviço, mas demonstrar a viabilidade e conveniência de sua execução. A Administração, com o objetivo de se proteger contra possíveis erros do projeto básico, deve procurar inserir cláusulas contratuais que prevejam penalidades por erros de projeto, responsabilizando os projetistas solidariamente pelas alterações injustificadas dos projetos e contratos e pelas medições emitidas com base nessas alterações. Visando disciplinar a execução das obras, elabora-se o projeto executivo. O projeto executivo exige um nível de detalhamento tal que, se fosse executado antes da licitação, poderia ocasionar atrasos na contratação. Por isso, a lei federal permite a sua elaboração de forma concomitante com a execução da obra. Estudo técnico revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais O projeto executivo deve apresentar os mesmos documentos do projeto básico, com diferencial no nível de detalhamento e precisão. Caso o projeto básico se mostre insuficiente, irá comprometer todo o planejamento e orçamento da obra. Por outro lado, é fato que a Lei Federal n. 8.666/93 não elencou os projetos que constituem o projeto básico de uma edificação, de tal sorte que muitos administradores cientes da necessidade de se realizar licitações mais céleres preferem transferir para os contratados a obrigação de contratar os projetos complementares, sob a denominação de projeto executivo. Saliente-se que, nesses casos, a sua elaboração não consiste simplesmente em aprofundar o nível de detalhamento do projeto básico, mas elaborar todo o projeto executivo. Esse fato apresenta riscos, uma vez que podem ser adotadas metodologias construtivas diferentes, materiais distintos dos contidos nas especificações técnicas e alteração de quantitativos de serviços ou até mesmo eliminação de serviços e inserção de outros não previstos no projeto básico e edital de licitação. É importante salientar que tal prática é própria de licitações de concessões comuns e de Parcerias Público-Privadas (PPPs), sendo desaconselhável a sua adoção sem os devidos cuidados relativos à manutenção de garantias de qualidade e de uma eficiente alocação de responsabilidades por riscos, que estes apresentam à gestão da obra conforme descrito acima. Tais cuidados concretizam-se na adoção de garantias para a Administração de que o bem resultante da obra atenda totalmente à finalidade a que se destina, ficando o risco pela sua inadequação aos fins pretendidos, seja de que natureza for, na inteira e total responsabilidade da licitante contratada para a sua execução. Isso importa dizer que a contratada assumirá riscos maiores na licitação, uma vez que terá que arcar com o custo de toda e qualquer inadequação da obra contratada para o serviço a que esta se destina. É razoável conceber que a transferência dessas responsabilidades e dos riscos nela presentes tende a gerar uma maior eficiência na atividade da contratada. 267 revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 — n. 3 — ano XXIX Entretanto, é preciso considerar que na adoção dessa sistemática de atuação, o ente contratante desvia seu foco do bem em si para o serviço (resultado) que este propiciará, o que altera, pelas mesmas razões, o foco da fiscalização, da construção para o serviço. Por isso, torna-se necessário definir, frise-se, à exaustão, os níveis de serviços pretendidos pela Administração naquilo que se convencionou chamar de definição qualitativa dos serviços, pois nesses casos não importaria mais a forma como serão alcançados e mantidos os níveis do serviço, e sim a sua manutenção nos termos exigidos pelo Poder Público.1 Nesse caso, a administração deverá se cercar de cuidados e dotar-se de uma estrutura de fiscalização adequadamente dimensionada para a verificação do atendimento dos parâmetros adotados para o serviço, de modo a garantir a realização do interesse público contido no serviço que a obra proporcionará. No caso específico de Sete Lagoas, pode-se observar que houve competitividade na licitação ao verificar, na Ata de Recebimento dos envelopes, a fls. 1.601, que seis empresas se interessaram em participar do certame, a saber: • Construtora Guia Ltda.; • Construtora Waldemar Pollizi Ltda.; • SPEL Engenharia Ltda.; • Construtora Brasil Central Araguaia Ltda.; • Sercol Saneamento e Construções Ltda.; • KTM Administração e Engenharia Ltda. Foram inabilitadas as empresas KTM Administração e Engenharia Ltda. e Sercol Saneamento e Construções Ltda. por não atenderem às exigências do edital, restando, portanto, a participação das quatro primeiras empresas. Considerando a participação dessas quatro empresas e que elas comprovaram ter experiência no ramo de construção de hospitais, pode-se entender que os projetos, planilhas e especificações apresentados, mostraram-se razoáveis para a elaboração dos orçamentos e propostas para a construção do hospital municipal. Todavia, não se vê, no edital ou na minuta de contrato nele contida, a definição qualitativa do serviço a que se destina a obra a ser contratada; a alocação de riscos de modo a garantir, claramente, que a contratada assuma todos os riscos inerentes à inadequação da obra ao serviço a que essa se destina; a fixação de prazo, durante o qual, o que for edificado deve manter padrões de qualidade previamente estabelecidos para o serviço, de modo a garantir que a finalidade pública pretendida seja alcançada; entre outros. Comentários à lei de PPP — parceria público-privada: fundamentos econômico-jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 35-36. 1 268 julho | agosto | setembro 2011 | v. 80 — n. 3 — ano XXIX Diante do exposto, entende este órgão técnico, s.m.j., que, em face dos grandes riscos de prejuízo ao erário contidos na contratação sem as garantias e os pressupostos acima mencionados, diante das ilegalidades demonstradas, e, por revelar-se a licitação, nos moldes propostos no edital, desfavorável ao Município de Sete Lagoas, que o presente agravo não deve ser provido, mantendo-se a suspensão do certame. À consideração superior, CFOSEP/DAEEP, 25 de fevereiro de 2011 Estudo técnico revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais Henrique Satuf Silva Técnico do Tribunal de Contas 269