Processo Judicial Tributário (1)
Vamos em sumaríssimo resumo relatar os instrumentos ou ações colocadas à
disposição do fisco ou do contribuinte no chamado processo judicial tributário.
Medidas propostas pelo Sujeito Ativo da Obrigação Tributária
a) Medida Cautelar Fiscal
Medida cautelar específica das Fazendas Públicas, prevista na Lei nº.
8.397/92, com a redação dada pelo art. 65 da Lei nº. 9.532/97, vem a tratar de
uma preparatória da execução fiscal, a fim de obter, judicialmente, a
indisponibilidade do patrimônio dos devedores de tributos, até o limite do valor
exigido. Com essa medida, procura-se evitar a possível pretensão do devedor
em alienar os seus bens, ou tentar ausentar-se, quando o processo de
cobrança ainda tramita na fase administrativa ou mesmo judicial.
O objetivo é a obtenção da liminar, mas, para isso, a Fazenda Pública deve
demonstrar claramente a existência do fumus boni iuris (“fumaça do bom
direito”) e do periculum in mora (“dificuldade na reparação”).
A medida cautelar poderá ser requerida quando o sujeito passivo:
a) não ter domicílio certo, intenta ausentar-se, alienar bens que possui, ou
deixar de pagar a obrigação no prazo fixado;
b) mesmo tendo domicílio certo, procura ausentar-se com o intuito de elidir o
adimplemento da obrigação;
c) ao cair em insolvência, aliena ou tenta alienar bons;
d) contrai ou tenta contrair dívidas que venham a comprometer a liquidez de
seu patrimônio;
e) ao ser notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do
crédito fiscal, põe ou tenta pôr seus bens em nome de terceiros, ou, então,
deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade;
f) possui débitos inscritos ou não em dívida ativa cujo total ultrapasse 30% de
seu patrimônio conhecido;
g) aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da
Fazenda Pública competente, quando esta é exigível por força de lei;
h) tem a sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta pelo órgão
fazendário;
i) pratica atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito.
A medida cautelar deve ser requerida ao juiz competente para a execução
judicial da Dívida Ativa, contendo as indicações:
a) da qualificação e do endereço, se for conhecido, do requerido;
b) das provas que serão produzidas;
c) do requerimento para citação.
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Estando devidamente fundamentada, o juiz concederá liminarmente a medida
cautelar fiscal, com a dispensa de justificativa prévia e de prestação de caução,
admitindo-se agravo de instrumento do despacho que conceder a liminar. Se
não for contestado o pedido, presumem-se aceitos como verdadeiros, pelo
requerido, os fatos alegados na inicial. Se houver contestação no prazo legal, o
juiz designará a data de realização da audiência de instrução e julgamento,
quando houver prova a ser produzida.
Caberá apelação sem efeito suspensivo, da sentença que decretar a medida
cautelar, se o requerido oferecer garantia na forma prevista para propositura de
Embargos à Execução Fiscal.
Quando a medida cautelar for concedida em procedimento preparatório, a
Fazenda Pública deverá propor a execução judicial da Dívida Ativa no prazo de
60 dias, contados da data em que a exigência se tornar irrecorrível na esfera
administrativa. Se dentro desse prazo não for proposta a execução judicial,
cessa a eficácia da medida cautelar. São também motivos de perda de sua
eficácia:
a) se não for executada dentro de 30 dias a ordem judicial obtida;
b) se for julgada extinta a execução judicial da Dívida Ativa;
c) se o requerido promover a quitação do débito que está sendo executado.
b) Ação de Execução Fiscal
A cobrança da Dívida Ativa está disciplinada na Lei nº. 6.830/80, com a
aplicação subsidiária de regras do Código de Processo Civil.
A certidão de Dívida Ativa é o instrumento hábil para ser impetrada a Ação de
Execução Fiscal, que incorre aos mesmos pressupostos das Execuções em
geral, a saber:
a) a presença de um título de certificação do direito ou obrigação;
b) a certificação do inadimplemento da obrigação e do seu montante.
A execução fiscal deverá ser proposta no foro do domicílio do réu, ou no de sua
residência, ou no lugar onde for encontrado. A petição inicial, instruída com a
certidão da Dívida Ativa, requer a citação do devedor para imediato pagamento
da sua dívida, sob pena de penhora de bens.
Após a distribuição da ação, inicia-se o procedimento com o despacho do juiz,
deferindo ou indeferindo o pedido. Deferido o pedido, o despacho ordena:
- a citação do devedor;
- a penhora de bens, se não for paga a dívida e nem garantida a execução por
meio de depósito ou fiança;
- arresto, quando o executado não tiver domicílio ou dele se ocultar;
- registro da penhora ou do arresto;
- avaliação dos bens penhorados ou arrestados.
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Com a citação do executado interrompe-se o prazo prescricional, mas a inércia
do exequente pode provocar nova contagem de prazo da prescrição
intercorrente, ou seja, prescrição dentro do processo e depois de proposta a
execução. A citação pode ser feita por carta AR (aviso de recebimento) ou
diretamente por oficial de justiça, se assim requerer o exequente.
O executado será citado para pagar a dívida, no prazo de cinco dias, com
juros, multa de mora e demais encargos, ou, então, garantir a execução que
poderá ser em dinheiro, fiança bancária ou penhora de bens. Em tal situação, o
executado pode:
- pagar a dívida, extinguindo a execução;
- pagar parte da dívida, que considerar incontroversa, e garantir a execução do
saldo devedor; ou
- oferecer garantia do valor total da execução.
Se for o caso, o oficial de justiça procederá a penhora de bens, ou arresto, a
fim de garantir a execução. A penhora é feita em tantos bens quantos bastem
para o pagamento do principal, juros, correção monetária, custas, verba
honorária e demais cominações legais. Os bens a penhorar seguem uma
ordem: dinheiro, títulos da dívida pública ou de crédito, pedras e metais
preciosos, imóveis, navios e aeronaves, móveis ou semoventes, direitos e
ações.
Garantida a execução, o executado é intimado para embargar a execução
dentro do prazo de 30 dias. O executado poderá, então, oferecer Embargo do
Devedor, considerado ação própria que prosseguirá no rito ordinário. Se nada
fizer, a Fazenda Pública manifestará sua posição relativa à garantia da
execução, procedendo-se à avaliação dos bens penhorados e sua alienação
através de leilão público.
Se houver embargos, a Fazenda Pública tem o prazo de 30 dias para impugnálos, podendo, se for o caso, apresentar nova certidão da dívida, caso acolha as
arguições de nulidade do título. Nesta hipótese, o embargante tem nova
oportunidade para complementar ou adaptar as razões anteriormente
apresentadas ao novo título executivo da ação.
Modalidades de defesa do sujeito passivo
a) A Pré-Executividade
Como foi visto, os embargos à execução somente podem ser apresentados
com a garantia em juízo pela penhora de bens suficientes. Nos casos de préexecutividade, torna-se desnecessária a garantia do juízo ou a penhora, porque
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esta vem a atacar a nulidade absoluta do título, tais como, a prova de que o
tributo já está pago, a ilegitimidade da parte, a decadência ou a prescrição, etc.
Caberá ao juiz conhecer em sede de exceção a matéria argüida e, se for o
caso, encerrar o processo que está a submeter o suposto devedor a uma
violenta constrição patrimonial e até mesmo moral. A justificativa legal da préexecutividade encontra-se no fato de que o título executivo judicial tem que
estar revestido de liquidez, certeza e exigibilidade, conforme prevê o art. 586
do Código de Processo Civil (“A execução para cobrança de crédito, fundar-seá sempre em título líquido, certo e exigível”). Em decorrência, se o título não for
assim revestido, não se poderia promover a sua execução.
b) Os Embargos à Execução
Garantida a execução, o executado tem 30 dias para oferecer embargos. Deve,
então, fundar sua defesa em relação às matérias contidas no art. 741 do CPC,
ou seja:
I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;
II - inexigibilidade do título;
III - ilegitimidade das partes;
IV - cumulação indevida de execuções;
V – excesso de execução;
VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como
pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que
superveniente à sentença;
Vll - incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou
impedimento do juiz.
O executado deverá alegar toda a matéria útil á defesa, requerer provas e
juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do
juiz, até o dobro desse limite.
Os embargos são constituídos em ação, requerendo preparo e correm em
apenso à ação de execução fiscal. O julgamento dos embargos à execução
tem o seguinte efeito:
a) se procedentes, extingue-se a execução, com o levantamento da garantia
dada pelo executado, cabendo à Fazenda Pública ressarcir as despesas da
outra parte;
b) se improcedentes, prossegue-se com a execução.
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c) Mandado de Segurança
Art. 5º, LXIX, da Carta Magna:
“LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e
certo, não aparado por ‘habeas-corpus’ ou ‘habeas-data’, quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do Poder Público”.
Mandado vem do latim mandatum ou mandatus, que significa ordem ou
determinação. Segurança tem o sentido de estado em que se encontra sem
perigo, sem dano ou incerteza. Mandado de Segurança consiste, assim, em
remédio constitucional para proteger direito líquido e certo, com moléstia
atuante ou iminente contra legem.
O prazo para a impetração do mandado de segurança é de 120 dias, a contar
da data que o interessado tiver ciência oficial do ato a ser impugnado. Não se
discutem no mandado de segurança matérias de fato, mas só de direito.
Trata-se de ação plenamente utilizada em matéria tributária, quando for
necessária a proteção do direito líquido e certo do contribuinte ou responsável
tributário, e sempre contra um ato de autoridade pública ou de seus agentes.
Sempre necessário que o impetrante tenha condições de provar a lesão ao seu
direito líquido e certo, como condição necessária à própria impetração. O
direito líquido e certo não está na lei, mas nos fatos que precisam estar
provados como incontroversos e que possam merecer o amparo da lei
invocada. Será incabível o mandado de segurança se for necessária a
produção de provas, seja testemunhal ou pericial.
Roberto Tauil - fevereiro de 2009.
Bibliografia utilizada:
Dejalma de Campos - “Direito Processual Tributário”, 8ª ed., São Paulo, Atlas,
2004.
Yoshiaki Ichihara - “Processo Judicial Tributário”, Coordenador: Ives Gandra
da Silva Martins, São Paulo, Quartier Latin, 2005.
Bernardo Ribeiro de Moraes - “Dívida Ativa”, São Paulo, Quartier Latin, 2004.
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