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LUIZ ALBERTO DAVID ARAUJO
A
CONVENÇÃO N° 158 DA ORGANIZAÇÃO
INTERNACIONAL DO TRABALHO E O
FERIMENTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Luiz Alberto David Araujo
Doutor em Direito Constitucional e Professor de Direito Constitucional da Faculdade
de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, da Instituição Toledo de
Ensino (Bauru) e do CPC - Curso Preparatório para Concursos.
Apesar de convivermos com uma sequencia infindável de normas
jurídicas dos mais variados escalões, ainda ficamos surpreendidos com o
ingresso no universo jurídico nacional de regras oriundas de Tratados
Internacionais (ou atos de natureza assemelhada). Não é preciso afirmar que
os atos internacionais que acarretem ônus que forem assinados pelo Poder
Executivo, devem ser ratificados pelo Congresso Nacional, por força do
inciso I, do artigo 49, da Constituição Federal.
Assim detenninou a Lei Maior, como fonna de exigir a participação do
Poder Executivo (que manifesta o interesse na assinatura do ato) e do
Legislativo, que tem autonomia para concordar ou discordar de tal ato. A
regra tem como fundamento o artigo segundo da Constituição Federal,
Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, n. 14, abr./jul. 1996.
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REVISTA JURíDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
forçando a existência de harmonia no relacionamento entre os Poderes da
União, princípio constitucional.
Ainda estamos vivendo a dificuldade de aplicação do Pacto de São
José, com a discussão sobre a sua correta aplicação e a extensão de seus
preceitos. O Poder Judiciário vem debatendo questões interessantes relativas
à aplicação (por exemplo, a permanência em nosso sistema infra­
constitucional da figura do depositário infiel. Portando, provoca certo espanto
a entrada de norma oriunda de assinatura de tratado ou ato internacional no
sistema jurídico nacional.
Voltemos ao tema do estudo.
Em data de 11 de abril de 1.996, foi publicado o Decreto n° 1.855, de
10 de abril do mesmo ano, que promulgou a Convenção n° 158 sobre o
Término da Relação de Trabalho por Iniciativa do Empregador, de 22 de
junho de 1.982.
Formalmente, a norma está em ordem. Passou por todos os estágios de
sua produção, tendo sido elaborada de acordo com a fórmula prevista pela Lei
Maior. Portanto, passemos a análise da constitucionalidade sob o prisma
material.
Para que possamos analisar sistematicamente o conteúdo da
Convenção n° 158 em confronto com a Lei Maior, devemos iniciar por uma
interpretação teleológica. Trata-se de Convenção cuja finalidade é evitar a
perda do posto de emprego sem justo motivo.
O artigo 4 assim disciplina:
"Não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a
menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua
capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de
funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço".
Ao que parece, neste dispositivo estaria uma eventual
incompatibilidade com o texto constitucional, ficando, o restante da
Convenção, no que pertine à proteção do emprego como decorrência do vício
que será apontado no artigo quarto supracitado.
LUIZ ALBERTO DAVID ARAUJO
Vejamos.
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"Art. 7° - São direitos
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INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
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Portando, provoca certo espanto
tratado ou ato internacional no
LUIZ ALBERTO DAVID ARAUJO
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Vejamos.
O texto constitucional de 1.988, em seu artigo sétimo, parágrafo
primeiro, disciplinou da seguinte forma:
"Art. 7° - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem
justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização
compensatória, dentre outros direitos;
Iblicado o Decreto n° 1.855, de
a Convenção n° 158 sobre o
:í va do Empregador, de 22 de
Para analisarmos a matéria, importante determinar a eficácia do
dispositivo em questão. O enfoque adequado sob o prisma eficacial dará norte
importante para chegarmos à conclusão, ou seja, as normas da Convenção
encontram ou não suporte material na Lei Maior.
:>assou por todos os estágios de
;om a fórmula prevista pela Lei
stitucionalidade sob o prisma
A regra do artigo sétimo, inciso primeiro, nos dizeres de José Afonso
da Silva (cf. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, Ed. Revista dos
Tribunais, 2 a edição, 1982) é de norma de eficácia limitada.
laticamente o conteúdo da
aior, devemos iniciar por uma
ção cuja finalidade é evitar a
Enquanto não prolatada a norma protetora (lei complementar), o direito
elencado produz apenas alguns efeitos. Não significa que a norma é destituída
de eficácia jurídica. Ela apresenta um grau reduzido de eficácia. Será, no
entanto, tal eficácia reforçada quando da edição da mencionada lei
complementar.
: trabalho de um trabalhador a
lstificada relacionada com sua
Jaseada nas necessidades de
mto ou serviço".
o estaria uma eventual
nal, ficando, o restante da
go como decorrência do vício
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, apreciando a eficácia do
artigo 37, inciso VII, da Constituição Federal, entendeu que o direito de greve
dos funcionários públicos dependeria da edição da espécie normativa (lei
complementar) prevista no texto constitucional.
A classificação adotada pelo Pretório Excelso foi a mesma do ilustre
publicista (cf. Mandado de Injunção n° 438-2 GO - S. Plenária - j. 11.11.94,
ReI. Min. Néri da Silveira, DJU 16.6.95, in RT 723, p. 231-238). Assim,
entendeu a Corte Suprema que a regra do inciso VII, do artigo 37 da
Constituição Federal era de eficácia limitada, dependendo, para integralidade
da produção de seus efeitos, da norma integrativa.
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REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
Portanto, devemos partir da idéia de que se trata de uma norma de
eficácia limitada.
É verdade que o constituinte de 1.988, justamente para não deixar o
trabalhador sem nenhuma proteção enquanto não elaborada a lei
complementar prevista, tratou de disciplinar o tema, provisoriamente, sob o
artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, determinando
proteção quatro vezes maior do que a existente à época. Sem esta proteção
provisória, o direito ficaria dependendo da lei complementar a ser editada.
Mas, como visto, a norma de eficácia limitada produz alguns efeitos,
mesmo sem a produção da norma integrativa: vincula o legislador infra­
constitucional, revoga a legislação infra-constitucional contrária ao princípio
anunciado e vincula a administração e o Poder Judiciário na interpretação do
direito.
A norma constitucional do artigo sétimo, inciso I, assim, já produziu
alguns efeitos. Dentre eles, a garantia de que o empregador poderia dispensar
o empregado sem justa causa ou arbitrariamente, desde que pagasse uma
indenização a ser fixada em lei complementar (sem prejuízo de outros direitos
fixados em lei complementar).
Portanto, o pouco de eficácia que a norma já apresenta (mesmo sem
qualquer legislação integrativa) faz com que cheguemos a conclusão de que o
posto de trabalho não é protegido de forma plena, mas que é garantido por
uma indenização em caso de sua perda.
Independentemente de legislação infra-constitucional, pode-se afirmar
que o direito a proteção do posto de trabalho está garantido. Tal garantia se
revestirá de uma indenização, além de outros direitos.
Qual seria o conteúdo da lei complementar? Poderia ela dificultar a
despedida arbitrária ou sem justa causa? Inegavelmente, poderia. O conceito
de despedida arbitrária ou de despedida sem justa causa poderia ser
determinado pela lei complementar, sem, no entanto, retirar-lhe o conteúdo.
No entanto, pelos dizeres do texto constitucional, a possibilidade de
dispensa sem justa causa ou arbitrária e a hipótese de indenização estão já
LUIZ ALBERTO DAVID ARAUJO
presentes, mesmo sem qualquer
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arbitrária ou sem justa causa. Tr
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CA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
LUIZ ALBERTO DAVID ARAUJO
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presentes, mesmo sem qualquer legislação integrativa. A regra do inciso I,
artigo sétimo da Constituição Federal, traz a possibilidade de despedida
arbitrária ou sem justa causa. Traz também, é verdade, uma sanção, pela via
da indenização, por tal ato. A proteção do emprego se constituiria em uma
indenização maior ou menor, sem prejuízo de outros direitos.
que se trata de uma nonna de
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ntanto, retirar-lhe o conteúdo.
lstitucional, a possibilidade de
Jótese de indenização estão já
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Portanto, o texto constitucional trouxe presente a possibilidade de
despedida arbitrária ou sem justa causa. Interpretar de fonna diferente é
quebrar o espírito do constituinte. Tanto que a lei complementar poderá
disciplinar hipóteses, sempre tendo presente a possibilidade de demissão
arbitrária. Há sanção? Deverá (a indenização) ser maior ou menor, sempre
dependendo da lei complementar.
A despedida injusta ou arbitrária é possibilidade presente em nosso
sistema. A sanção por tal ato deverá ser estabelecida em lei complementar. A
referida espécie nonnativa, no entanto, nunca poderá tolher a possibilidade de
despedida injusta ou arbitrária. Deve fixar sanção, não impedindo a sua
realização.
A Lei Maior, sem a lei complementar, já deixa claro um direito: a
possibilidade de dispensa do empregado sem justa causa ou de forma
arbitrária. Com a lei complementar, haverá uma indenização. A lei
complementar, portanto, pode dificultar a despedida (nunca evitá-la), fixando
indenização e outros direitos.
Resumindo: o posto de trabalho está protegido pelo artigo sétimo,
inciso I, da Constituição Federal. Em que consiste tal proteção? Consiste no
pagamento de uma indenização (maior ou menor, dependendo da lei
complementar) a ser paga para o empregado que perdeu a empregabilidade
(ou o posto de trabalho), além de outros direitos que serão fixados sempre na
lei complementar. A estabilidade, portanto, não é garantida. O que é garantida
é a indenização. Além da indenização, a lei complementar poderá fixar outros
direitos como compensação pela perda do posto de trabalho. Nunca a
impossibilidade de perda do posto de trabalho, portanto. Quando o
constituinte pretendeu garantir a estabilidade, tratou de determinar
especificamente, como se pode verificar da regra do artigo oitavo, inciso VIII
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REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
LUIZ ALBERTO DAVID ARAUJO
(estabilidade do dirigente sindical).
Por fim, o artigo décimo (
Verificado o prisma constitucional, vamos retomar a análise do artigo
quarto, da Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho:
Vejamos sua dicção:
"Não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a
menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua
capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de
funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço".
Ao impedir que haja demissão sem justa causa (entendida esta como a
possibilidade de demissão sem qualquer justificativa), o artigo quarto da
Convenção n° 158 feriu a possibilidade de demissão prevista no texto
constituci onal.
A idéia de "causa justificada" fere o comando constitucional que prevê
a possibilidade de dispensa. O plano constitucional (hierarquicamente
superior ao Decreto e ao Decreto-legislativo - instrumentos que formalizaram
o ingresso na Convenção na ordem jurídica nacional) fixa possibilidade de
dispensa (desde que com indenização). A Convenção fala em dispensa desde
que com "causa justificada". O conteúdo da norma infra-constitucional retira
possibilidade presente na Lei Magna.
A Lei Maior fala em possibilidade de dispensa desde que com
indenização. A norma infra-constitucional fala em dispensa apenas com
"causa justificada" o que fere o texto constitucional, portanto.
Desta forma, ao retirar a possibilidade de demissão sem justa causa, o
artigo quarto, da Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho
feriu a Constituição Federal. Tomou a norma contida no inciso I, do artigo
sétimo, de eficácia limitada para eficácia plena, ou seja, tomou impossível a
demissão sem justa causa. Retirou, portanto, característico próprio da norma
constitucional.
Ao retirar a possibilidade de dispensa, prevista na Constituição Federal,
a regra convencional modificou o conteúdo da Lei Maior. Assim, não
complementou o texto constitucional, mas modificou seu conteúdo, retirando­
lhe faculdade que estava nele prevista.
"Se os organisme
Convenção chegarem à
trabalho é justificado ' e se
esses organismos não e
possível, devido às circUl
ordenar ou propor a reac
ordenar o pagamento de l
que for considerada apro]
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resposta seria negativa. E i
inconstitucional. Sendo incon
determinar a reintegração. Não
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da dispensa. E não poderá, ta
que, por força constitucional,
I O decreto fala na expressão "justifico
"injustificado" o que faria sentido no c
~ - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
LUIZ ALBERTO DAVID ARAUJO
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Por fim, o artigo décimo da referida Convenção deve ser analisado:
nos retomar a análise do artigo
Internacional do Trabalho:
le trabalho de um trabalhador a
justificada relacionada com sua
baseada nas necessidades de
lento ou serviço".
a causa (entendida esta como a
:tificativa), o artigo quarto da
~ demissão prevista no texto
nando constitucional que prevê
lstitucional (hierarquicamente
tnstrumentos que formalizaram
lacional) fixa possibilidade de
venção fala em dispensa desde
lrma infra-constitucional retira
de dispensa desde que com
lIa em dispensa apenas com
ional, portanto.
e demissão sem justa causa, o
lção Internacional do Trabalho
contida no inciso I, do artigo
I, ou seja, tomou impossível a
lracterístico próprio da norma
~vista na Constituição Federal,
da Lei Maior. Assim, não
ficou seu conteúdo, retirando-
Vejamos sua dicção:
"Se os organismos mencionados no artigo 8 da presente
Convenção chegarem à conclusão de que o término da relação de
trabalho é justificado l e se, em virtude da legislação e prática nacionais,
esses organismos não estiverem habilitados ou não considerarem
possível, devido às circunstâncias, anular o término e, eventualmente,
ordenar ou propor a readmissão do trabalhador, terão a faculdade de
ordenar o pagamento de uma indenização adequada ou outra reparação
que for considerada apropriada".
Mesmo que se admitisse que o artigo quarto, da referida Convenção
fosse constitucional, haveria a barreira da inconstitucionalidade do artigo
décimo.
Em primeiro lugar, o artigo oitavo da referida Convenção explicita os
organismos que poderiam atuar na situação de discutir a reintegração do
empregado demitido sem justa causa ou na fixação de sua indenização.
Estaria habilitado, o Poder Judiciário, para reintegrar o empregado? A
resposta seria negativa. E isto porque a matéria, como já visto, é
inconstitucional. Sendo inconstitucional, não poderia o Poder Judiciário
determinar a reintegração. Não estaria, portanto, habilitado, por ser o aparato
legislativo inconstitucional. Poderia, então, determinar uma indenização,
como determina o artigo décimo da l",,;~~ionada Convenção? A resposta deve
ser negativa, já que, pela Constituição Federal, a indenização é matéria de
reserva legal através da espécie normativa lei complementar.
Portanto, o Poder Judiciário não está habilitado (porque a Constituição
Federal não garantiu o emprego, mas a indenização por lei complementar pela
sua perda) para reintegrar o empregado, diante da possibilidade constitucional
da dispensa. E não poderá, tampouco, determinar qualquer indenização, já
que, por força constitucional, a questão só poderá ser resolvida pelo Poder
1 O decreto fala na expressão "justificado". Entendemos, no entanto, que a expressão correta seria
"injustificado" o que faria sentido no contexto.
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REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
Legislativo, através da espécie normativa lei complementar
Ao determinar que os organismos (Poder Judiciário) poderiam fixar a
indenização, a Convenção n° 158 estaria quebrando a regra do artigo segundo
da Lei Maior, que garante a separação de poderes. A tarefa, pela Constituição
Federal ficou reservada ao Poder Legislativo, não ao Poder Judiciário.
Por fim, uma observação. Poderia, a mesma matéria veiculada pela
Convenção, que ingressou com status de lei ordinária, ser veiculada por lei
complementar? A resposta só pode ser negativa, já que a Constituição Federal
pressupõe a possibilidade de dispensa do posto de emprego. O que está
garantido (com a edição da lei complementar) é a indenização, não o
emprego, como já afirmado.
A discussão, portanto, se a Convenção ingressou como lei
complementar ou lei ordinária perde qualquer sentido, data venia, já que há
impossibilidade constitucional de discussão de tal tema. A Constituição
Federal não permite a discussão legislativa sobre proteção integral ou não do
posto de trabalho. Permite, por lei complementar, a fixação de uma
indenização e de outros direitos, sempre preservando a possibilidade de
dispensa do empregado sem justa causa.
No entanto, apenas a título de ilustração, quando a Lei Maior fixou o
critério da Lei Complementar, determinou que o Poder Legislativo se
manifestasse sobre o tema com a expressiva maioria fixada no artigo 69
(maioria absoluta). O decreto-legislativo, que referendou o ato do Poder
Executivo, foi deliberado por quorum de maioria simples, nos termos do
artigo 47 da Constituição Federal.
Portanto, sob qualquer prisma que se verifique o tema, estaríamos
diante de uma inconstitucionalidade. Quer porque a Convenção não encontra
fundamento de validade na Constituição Federal, quer porque, se houvesse
discussão, deveria ela ser por lei complementar, espécie normativa que exige
maioria absoluta para sua aprovação e não por manifestação singela do Poder
Legislativo, como no caso da Convenção.
Assim, entendemos que a Convenção, no que pertine ao artigo quarto
e décimo é inconstitucional, não podendo produzir qualquer efeito.
LUIZ ALBERTO DAVID ARAUJO
BIBLIOGRAFIA
SILVA, José Afonso da. - A,
1982, São Paulo.
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)ICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
lei complementar
Poder Judiciário) poderiam fixar a
lIebrando a regra do artigo segundo
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VO, não ao Poder Judiciário.
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lei ordinária, ser veiculada por lei
ativa, já que a Constituição Federal
<ü posto de emprego. O que está
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luer sentido, data venia, já que há
são de tal tema. A Constituição
l sobre proteção integral ou não do
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: preservando a possibilidade de
ação, quando a Lei Maior fixou o
ou que o Poder Legislativo se
siva maioria fixada no artigo 69
que referendou o ato do Poder
maioria simples, nos termos do
se verifique o tema, estaríamos
)orque a Convenção não encontra
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ntar, espécie normati va que exige
lor manifestação singela do Poder
>, no que pertine ao artigo quarto
roduzir qualquer efeito.
LUIZ ALBERTO DAVID ARAUJO
BIBLIOGRAFIA
SILVA, José Afonso da. - Aplicabilidade das Normas Constitucionais, RT,
1982, São Paulo.