O DIREITO DOS PACIENTES TRANSEXUAIS À REALIZAÇÃO DE
CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO PELO SISTEMA ÚNICO DE
SAÚDE COMO FORMA DE EXERCÍCIO DO DIREITO DA
PERSONALIDADE
THE RIGHT OF TRANSSEXUAL PATIENTS TO TO PERFORM THE SEXREASSIGNMENT SURGERY IN THE HEALTH SYSTEM AS A FORM OF
EXERCISE THEIR RIGHT OF PERSONALITY
Roberta Lemos
RESUMO
O progresso científico altera paradigmas e, constantemente, instiga a comunidade
jurídica a pensar sobre as novas possibilidades que surgem com ele. O transexualismo é
fenômeno complexo capaz de refletir modificações sociais e culturais da identidade
sexual e a cirurgia de transgenitalização é considerada, pela comunidade médicocientífica, a única possibilidade de cura. O presente trabalho defende o direito dos
transexuais de realizarem a cirurgia de transgenitalização pelo Sistema Único de Saúde,
sendo este direito uma forma de exercício da personalidade, uma vez que a manutenção
do sexo anatômico em desconformidade com o gênero experimentado pelo indivíduo é
fonte de extremo sofrimento e obstáculo intransponível a uma vida plena.
PALAVRAS-CHAVES: PALAVRAS-CHAVE: TRANSEXUALISMO; CIRURGIA
DE TRANSGENITALIZAÇÃO; SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE; DIREITO
FUNDAMENTAL.
ABSTRACT
Scientific progress changes paradigms and, constantly, encourages the legal community
to think about the new possibilities that arise with it. Transsexualism is a complex
phenomenon able to reflect sexual identity’s social and cultural modifications and the
sex-reassignment surgery is considered, by the medical-scientific community, the only
possibility of healing. This paper supports the right of transsexuals to perform the sexreassignment surgery in the Health System, which is a form of exercise their right of
personality, since the maintenance of anatomical sex at variance with the gender
experienced by the individual is a source of extreme suffering and insurmountable
obstacle to a full life.
KEYWORDS: KEYWORDS: TRANSSEXUALISM; SEX-REASSIGNMENT
SURGERY; HEALTH SYSTEM; FUNDAMENTAL RIGHT.
Introdução
1304
A transexualidade é uma condição de desconformidade entre a genitália externa e
caracteres sexuais secundários e a identificação pessoal e configuração psicossocial da
pessoa humana. Em outras palavras, a pessoa possui um corpo pertencente a um sexo e
uma mente pertencente a outro sexo.
Ocorre que o transexualismo é, comprovadamente, uma patologia (CID-10 F64.0),
inclusive já reconhecida pela Organização Mundial da Saúde[1] como um transtorno de
identidade de gênero, necessitando, portanto, ser tratada com respeito e seriedade como
qualquer outra, especialmente diante da condição de intenso sofrimento experimentada
por aqueles que nascem com esta doença.
1. Transexualismo: uma patologia.
De acordo com o Dicionário Médico Ilustrado Dorland[2], transexualismo é
conceituado como
“um distúrbio da identidade de gênero no qual a pessoa afetada tem um desejo
dominador de mudar o sexo anatômico, originado da convicção fixa de que ele ou ela é
um membro do sexo oposto; essas pessoas muitas vezes procuram tratamento hormonal
e cirúrgico para trazer a sua anatomia à conformidade com a sua crença (...)”
O transexual apresenta uma intensa vontade de viver e ser aceito como pessoa do
sexo oposto, acompanhada, geralmente, do desejo de fazer com que seu corpo seja o
mais próximo possível daquele que se sonha, seja por cirurgia seja por tratamento
hormonal. Diante disso, sobreleva a importância da legalidade da cirurgia como “um
grande passo para o equilíbrio emocional e a felicidade de milhares de seres humanos
carentes de um direito elementar de cidadania: ser fisicamente o que são
existencialmente” [3]. No Brasil, no entanto, ainda não existe regulamentação
normativa a respeito da cirurgia de transgenitalização, o que torna ainda mais relevante
o debate a respeito desta realidade social. Contudo, mesmo diante da ausência de
positivação, os aplicadores do Direito não podem se furtar a apresentar uma solução
para esta questão, quando a mesma lhes for demandada, uma vez que de acordo com o
art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o
caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.
As cirurgias de transgenitalização, apesar de não regulamentadas por lei específica, são
realizadas no Brasil, pois permitidas pela Resolução 1652/2002 do Conselho Federal de
Medicina, por considerá-las como técnicas terapêuticas, desde que atendidos os
seguintes requisitos:
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“Art. 3º Que a definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios abaixo
enumerados:
1) Desconforto com o sexo anatômico natural;
2) Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e
secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto;
3) Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois
anos;
4) Ausência de outros transtornos mentais.
Art. 4º Que a seleção dos pacientes para cirurgia de transgenitalismo obedecerá a
avaliação de equipe multidisciplinar constituída por médico psiquiatra, cirurgião,
endocrinologista, psicólogo e assistente social, obedecendo os critérios abaixo
definidos, após, no mínimo, dois anos de acompanhamento conjunto:
1) Diagnóstico médico de transgenitalismo;
2) Maior de 21 (vinte e um) anos;
3) Ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia.”[4]
É importante salientar que o transexual não deve, em nenhuma hipótese, ser confundido
com o homossexual ou com o travesti. Tanto o homossexual quanto o travesti
encontram-se satisfeitos com o próprio sexo, característica não encontrada nos
transexuais, muito pelo contrário. Os transexuais apresentam um alto nível de conflito
sexual e de gênero, com profundos transtornos emocionais, a ponto de considerarem sua
genitália como fonte de desconforto, nojo, rejeição e raiva[5]. A homossexualidade, por
sua vez, é uma questão de definição de com quem se prefere fazer sexo ou se envolver
afetivamente, no caso, com pessoas do mesmo sexo[6]. O travestismo, em geral, é um
comportamento que pode durar toda uma existência e que consiste em uma dependência
do ato de vestir-se com roupas do outro sexo em privacidade ou em público. A maioria
dos travestis são abertamente heterossexuais: sentem-se como homens e sabem que são
homens, tanto que muitos se casam e constituem famílias. Mas alguns podem ser
bissexuais latentes, pois especialmente quando estão travestidos, reagem de forma
homossexual às atenções de outro homem heterossexual[7]. A diferença encontrada no
transexual é que este “acredita insofismavelmente pertencer ao sexo contrário a sua
anatomia e, por isso, se transveste. Para ele, a operação de mudança de sexo é uma
obstinação.” [8]
Edvaldo Souza Couto[9] explica que
"existem diferentes conceitos de transexualidade. Eles têm em comum a
incompatibilidade da conformação genital com a identidade psicológica no mesmo
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indivíduo. O transexual é aquele que recusa totalmente o sexo que lhe foi atribuído
civilmente. Identifica-se psicologicamente com o sexo oposto, embora biologicamente
não seja portador de nenhuma anomalia. Geralmente possui genitália perfeita, interna e
externa, de um único sexo mas a nível psicológico responde a estímulos de outro.
Costumam considerar-se um 'erro da natureza'. Segundo a Associação Paulista de
Medicina, transexual é o indivíduo com identidade psicossexual oposta a seus órgãos
genitais externos, com o desejo compulsivo de mudança destes. Neste quadro, as
principais características da transexualidade são: a) a convicção de pertencer a outro
sexo; b) aversão pelos atributos genitais dados pela natureza e c) o interesse pela
adequação dos genitais."
2. A cirurgia de transgenitalização é a única saída?
A transexualidade é considerada um fenômeno complexo, uma patologia reconhecida
pela Organização Mundial de Saúde caracterizada por uma não-conformidade entre
sexo e gênero, geradora de um transtorno de identidade. Pode-se afirmar que a
fundamentação deste fenômeno na atualidade encontra-se em dois dispositivos distintos.
O primeiro diz respeito ao avanço da biomedicina na segunda metade do século
passado, especialmente o avanço relativo a técnicas cirúrgicas e terapias hormonais, o
que torna o desejo de adequação sexual uma realidade concreta. O segundo refere-se à
forte influência da sexologia na construção da noção de identidade de gênero como
sendo uma construção sociocultural, e não natural ou biológica[10].
As primeiras cirurgias de transgenitalização foram realizadas por volta da década de 20
do século XX, na Alemanha e na Dinamarca. A primeira cirurgia de que se tem notícia
foi realizada em 1921 por Feliz Abraham em “Rudolf”, considerado o primeiro
transexual redefinido. Mas somente com a cirurgia realizada em um jovem de 28 anos
chamado George Jorgensen, ex-soldado do Exército norte-americano, este procedimento
veio a público, provocando um imenso interesse por parte de uma série de estudiosos da
área da medicina em geral[11].
Resta claro que as cirurgias de transgenitalização abalam “categorias jurídicas que
pareciam imutáveis, exigindo exaustivo e tormentoso trabalho de harmonização entre o
direito e as exigências sociais e morais (...)” [12]. No entanto, não se pode fechar os
olhos para o sofrimento de indivíduos que não conseguem aceitar o seu sexo biológico,
uma vez que este não corresponde ao sexo que estes acreditam e sentem possuir.
No Brasil, o Conselho Federal de Medicina, conforme tendência internacional aprovou,
por meio da Resolução 1482 de novembro de 1997[13], a realização de cirurgia de
transgenitalização do tipo neocolpovulvoplastia, neofaloplastia e/ou procedimentos
complementares sobre gônadas e caracteres sexuais secundários como tratamento dos
casos de transexualismo em hospitais públicos universitários no Brasil, mas apenas a
título experimental.
Esta Resolução compreendia a cirurgia de transgenitalização como “intenção de
beneficência”, tomando por base dois princípios: o primeiro, essencialmente
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terapêutico, busca a integração entre o corpo e a identidade sexual psíquica do
interessado; o segundo concerne ao princípio de autonomia e ao princípio de justiça[14].
A partir do início da década de 50 do século XX, a propagação de novas e aprimoradas
descobertas científicas e biológicas gerou questionamentos de ordem moral que
buscaram respostas na forma de princípios éticos que objetivavam traçar limites à
pesquisa e ciência biomédicas como forma de preservação da pessoa humana[15].
Assim, em 1978 foram apresentados no Relatório Belmont três princípios éticos
básicos: o princípio da beneficência, o princípio da autonomia e o princípio da justiça.
Vicente de Paulo Barretto[16] explica, com clareza, o significado de cada um desses
princípios:
“O princípio da beneficência deita suas raízes no reconhecimento do valor moral do
outro, considerando-se que maximizar o bem do outro, supõe diminuir o mal; o
princípio da autonomia estabelece a ligação com o valor mais abrangente da dignidade
da pessoa humana, representando a afirmação moral de que a liberdade de cada ser
humano deve ser resguardada; o princípio da justiça ou da equidade estabelece, por fim,
que a norma reguladora deve procurar corrigir, tendo em vista o corpo-objeto do agente
moral, a determinação estrita do texto legal.”
No que respeita ao princípio da autonomia (respect for persons), o Relatório
Belmont[17] estabelece que este incorpora, pelo menos, duas convicções éticas: que
indivíduos devem ser tratados como agentes autônomos e que as pessoas com
autonomia diminuída têm direito à proteção. Uma pessoa autônoma é um indivíduo
capaz de deliberar sobre suas metas pessoais e de agir segundo essa deliberação.
Respeitar a autonomia é dar importância às opiniões e escolhas das pessoas
consideradas autônomas. A falta de respeito a um indivíduo autônomo demonstra-se
tanto no repúdio aos seus julgamentos, quanto no não reconhecimento de sua liberdade
para agir em conformidade com estes.
Pessoas são tratadas de maneira ética não apenas respeitando suas decisões ou
protegendo-as de qualquer mal, mas também por esforços a fim de assegurar seu bemestar. Este é o fundamento do princípio da beneficência, conforme o Relatório Belmont.
Duas regras gerais foram formuladas como expressões complementares das ações
beneficentes: a) não causar o mal e b) maximizar possíveis benefícios e minimizar
possíveis males.
O princípio da justiça, por sua vez, é compreendido no sentido de justiça na distribuição
ou de merecimento, de acordo com o Relatório Belmont. Uma injustiça ocorre quando
um benefício ao qual uma pessoa tem direito lhe é negado sem uma boa razão ou
quando alguma obrigação lhe é imposta indevidamente. Outra forma de compreender o
princípio da justiça é por meio do entendimento de que iguais devem ser tratados
igualmente. Faz-se necessário, no entanto, explicar em que medida as pessoas devem
ser tratadas igualmente. Há várias fórmulas justas e amplamente aceitas de distribuir
riscos e benefícios. Estas fórmulas são: a) para cada pessoa uma parte igual; b) para
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cada pessoa de acordo com sua necessidade individual; c) para cada pessoa de acordo
com seu esforço individual; d) para cada pessoa de acordo com sua contribuição social,
e e) para cada pessoa de acordo com seu mérito.
Vicente de Paulo Barretto[18] percebe, portanto, que
“(…) os três princípios correspondem a momentos e perspectivas subseqüentes na
evolução da bioética, e em conseqüência do biodireito: o momento e a perspectiva do
médico em relação ao paciente; o momento e a perspectiva do paciente que se
autonomiza em relação à vontade do médico; e, finalmente, o momento e a perspectiva
da saúde do indivíduo na sua dimensão política e social.”
A Resolução 1482/97, portanto, proclamava claramente os três princípios da bioética,
uma vez que considerava a cirurgia de transgenitalização um ato de beneficência, por
meio do exercício de disposição do próprio corpo, como representação da autonomia do
indivíduo, e pela não-discriminação no pleito à cirurgia, como representação da
justiça[19].
Em 2002, a Resolução 1482/97 foi revogada pela Resolução 1652[20], a qual,
considerando o estágio de seleção e tratamento dos casos de transexualismo e o bom
resultado estético funcional das neocolpovulvoplastias e/ou procedimentos
complementares, resolve que as cirurgias para adequação do fenótipo masculino para
feminino poderão ser praticadas em hospitais público ou privados, independentemente
da atividade de pesquisa, deixando, assim, de ser um procedimento médico
experimental. No caso da neofaloplastia e/ou procedimentos complementares, a
realização se manteve condicionada à prática em hospitais universitários ou hospitais
públicos adequados para a pesquisa.
A previsão da cirurgia pelo Conselho Federal de Medicina baseia-se no princípio
terapêutico. O princípio terapêutico seria “o tratamento do desvio psicológico
permanente de identidade sexual do transexual, considerado doença e somente curável
com a cirurgia.” [21] O princípio terapêutico, portanto, retira a antijuridicidade da
cirurgia, considerando que o art. 199 § 4º da Constituição da República Federativa do
Brasil permite remoção de órgãos para fins de tratamento. Esta previsão somada à
possibilidade, estabelecida no art. 13 do Código Civil, de disposição do próprio corpo,
por exigência médica, mesmo que importe diminuição permanente da integridade física
legitimam a cirurgia de transgenitalização, como forma de exercício do direito da
personalidade.
Resta comprovado cientificamente que a psicoterapia não alterará a profunda
incongruência entre o sexo biológico objetivo e a identidade de gênero subjetiva de um
transexual[22]. Assim, não é possível alterar a mente para se adequar ao corpo. A única
solução para este dilema é modificar o corpo para que este encontre adequação à mente
e isso somente é possível por meio de tratamento hormonal e cirúrgico.
1309
3. O fundamento constitucional da cirurgia de transgenitalização.
Em agosto de 2007, a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região[23], em
decisão unânime, concedeu prazo de 30 dias para que o Sistema Único de Saúde
incluísse em sua lista de procedimentos cirúrgicos, a cirurgia de transgenitalização. A
questão foi objeto de uma ação civil pública (AC 2001.71.00.026279-9/TRF[24])
movida pelo Ministério Público Federal contra a União, pois segundo o Ministério
Público Federal, disponibilizar a cirurgia para transexuais pelo Sistema Único de Saúde
é um direito constitucional, que abrange os princípios do respeito à dignidade humana, à
igualdade, à intimidade, à vida privada e à saúde.
A União, no entanto, posicionou-se contrária ao pedido, sob o argumento de que a
cirurgia tinha caráter experimental e era realizada apenas em hospitais universitários ou
públicos adequados à pesquisa. Além disso, a União afirmou que o assunto era
controvertido, em razão do questionamento da legalidade de tal procedimento cirúrgico
e garantiu a inexistência de discriminação sexual, mas sim impossibilidade de recursos
orçamentários a demandas individualizadas. Em primeira instância, a ação foi extinta
sem o julgamento do mérito sob argumento de impossibilidade jurídica do pedido. O
Ministério Público Federal apelou ao Tribunal Regional Federal e o relator do caso, o
juiz federal Roger Raupp Rios, convocado para atuar como desembargador, formulou
decisão[25] condenando a União a promover todas as medidas necessárias para
possibilitar aos transexuais a realização, pelo Sistema Único de Saúde, de todos os
procedimentos médicos necessários para garantir a cirurgia de transgenitalização do tipo
neocolpovulvoplastia, neofaloplastia e/ou procedimentos complementares sobre
gônadas e caracteres sexuais secundários, conforme os critérios estabelecidos na
Resolução nº 1.652/2002, do Conselho Federal de Medicina.
Em vez de se limitar a uma abordagem médica da transexualidade, o juiz considerou
também a relevância de uma abordagem social, uma vez que cada uma destas
abordagens apresenta implicações não só para a compreensão da transexualidade, mas
também para a concretização dos direitos fundamentais.
De acordo com suas palavras:
“A abordagem biomédica é, historicamente, predominante neste campo. Todavia, como
será visto logo a seguir, ela não é a única perspectiva existente; é imperiosa a
consideração de uma perspectiva social (que diz respeito ao conteúdo e à forma das
relações sociais, cujo desvendamento só se tornou possível a partir da noção de gênero),
sob pena de emprestar-se solução jurídica incorreta quanto à interpretação sistemática
do direito e à força normativa da Constituição. Com efeito, a força normativa da
Constituição, como método próprio de interpretação constitucional, exige do juiz, ao
resolver uma questão de direitos fundamentais, adotar a solução que propicie a maior
eficácia jurídica possível das normas constitucionais, conforme lição de Konrad Hesse
(Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha, Porto Alegre:
SAF, 1998). É, portanto, diante deste princípio de hermenêutica constitucional que se
revela imprescindível a consideração de uma abordagem social da transexualidade, ao
1310
lado da biomédica, a fim de que se alcance uma solução jurídica constitucionalmente
adequada para este litígio.”[26]
O juiz explica que a análise da controvérsia pode ser efetuada a partir de duas
perspectivas jurídicas: via direito à saúde e via direito à auto-determinação da
identidade sexual, sendo esta última informada pelos direitos fundamentais da
liberdade, da igualdade e da proteção à dignidade humana.
Com relação ao direito à saúde, o eminente relator defendeu que a força normativa da
Constituição exige que se adote a compreensão que maior eficácia garantir aos direitos
fundamentais e que o direito à saúde deve ser concretizado a partir da perspectiva da
liberdade, da igualdade e da proteção da dignidade humana. Assim, pode-se entender
que, considerando que a saúde é direito de todos e dever do Estado, e que, portanto,
todos devem ter acesso igualitário e universal às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação, conforme estabelece o art. 196 da Constituição da República
Federativa do Brasil, não há razão para não incluir os procedimentos cirúrgicos de
transgenitalização na tabela do Sistema Único de Saúde, visando à cura de indivíduos
que sofrem de desvio de identidade de gênero.
Como bem lembra Maria Berenice Dias, a Organização Mundial de Saúde (OMS)
conceitua saúde como o completo estado de bem-estar físico, psíquico e social. “Esse
bem-estar, se conseguido no coletivo, seria a volta do paraíso na terra, utopia desejada,
mas raras vezes alcançada. Em nível individual, quando acontece, costuma levar o nome
simples e globalizante de felicidade” [27].
Decisão diferente desta seria contrária ao princípio da igualdade, uma vez que, como
bem esclarece Daniel Sarmento[28]
“A idéia de igualdade no Estado Democrático de Direito não se resume à isonomia
formal. Numa sociedade que se pretende inclusiva, é fundamental construir e aplicar o
Direito de modo a promover, no plano dos fatos, a igualdade real entre as pessoas,
reduzindo os desníveis sociais e de poder existentes. Daí exsurge a preocupação
especial com os grupos mais vulneráveis, historicamente subjugados na vida social,
como os afrodescendentes, as mulheres, os pobres e os homossexuais. A proteção
efetiva dos direitos fundamentais dos integrantes destes grupos é tarefa essencial para a
construção de uma sociedade livre, justa, solidária e plural, de acordo com o generoso
projeto do constituinte.”
Apesar de não haver referência direta aos transexuais, não resta dúvida quanto ao fato
de que estes constituem uma minoria submetida a uma série de tratamentos
discriminatórios em sua vida social, pessoal, profissional. No entanto, não se pode
1311
admitir que a discriminação chegue ao ponto de ser-lhes negado - pelo Estado - o único
tratamento eficaz contra sua doença: a cirurgia de transgenitalização.
Deve-se ressaltar que, além de o Preâmbulo da Constituição de 1988 defender “uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos”, um dos objetivos da República
Federativa do Brasil, previsto no art. 3º, IV é a promoção do bem de todos, sem
preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação. Considerando, portanto, serem disponibilizadas pelo Sistema Único de
Saúde cirurgias de transgenitalização em casos de lesão grave na genitália a pacientes
que não são transexuais, não há razão constitucionalmente legítima para não assegurar
aos pacientes transexuais a mesma cirurgia. Qual seria o fundamento médico, social ou
constitucional que justificaria tal discriminação? Não há. Não há fundamento para
justificar a discriminação de tratamento baseando-se na diferença – de fato existente entre uma lesão grave na genitália e o transexualismo.
Como bem afirmou o juiz federal Roger Raupp Rios em sua decisão
“Com a devida vênia, este raciocínio é equivocado: o fato relevante é que se trata de
doenças (diversas, que sejam) que exigem, medicamente, os mesmos procedimentos
cirúrgicos: neocolpovulvoplastia e neofaloplastia. Ou seja, ao invés de diversidade de
situações, há identidade: diante de quadros doentios, deve-se dispensar o mesmo
tratamento médico, uma vez que este é o tratamento adequado e recomendado. O que
não teria sentido é querer prover a doença, seja qual for, com tratamento inapropriado.
Os juízos de igualdade e de desigualdade, conforme a dimensão material do princípio da
isonomia, exigem tratamento igual a situações que apresentam semelhança relevante.
Eis a semelhança relevante: ambas são situações de doença cuja prescrição médica é o
mesmo tratamento.”[29]
Além de violação ao direito à igualdade e de ofensa à proibição de tratamento
discriminatório por motivos de sexo, a negativa da União em não oferecer pelo Sistema
Único de Saúde cirurgias de transgenitalização para pacientes transexuais viola direito
fundamental de liberdade, abrangendo direito fundamental ao livre desenvolvimento da
personalidade e ao respeito à dignidade da pessoa humana.
Marcelo Novelino Camargo[30] esclarece que a dignidade da pessoa humana
“constitui-se no núcleo axiológico da Constituição, tendo sido colocada ao lado de
outros fundamentos compreendidos como os valores primordiais que compõem a
estrutura do Estado brasileiro e que, por essa razão, em nenhum momento podem ser
colocados de lado”.
É interessante perceber que a judicialização da discussão sobre direito à saúde
em casos de transexualismo reflete a condição de vulnerabilidade experimentada pelos
transexuais. Esses indivíduos encontram-se sujeitos à permanente violação de direitos
fundamentais, fato este que demonstra a necessidade de se resgatar, o quanto antes, a
1312
universalidade do acesso e a integralidade da proteção como princípios éticos do
Sistema Único de Saúde e como direitos constitucionais que devem ser respeitados por
todos[31].
4. A alteração do registro civil como condição para o exercício pleno da personalidade
Não se pode olvidar que a alteração de registro civil do transexual, seja este operado ou
não, é questão de extrema relevância, pois é o único meio capaz de permitir um
exercício pleno de sua personalidade, por meio de sua interação social e de seu
desenvolvimento profissional. A experiência do Hospital da Universidade Federal do
Rio de Janeiro[32] demonstra que um dos grandes problemas sociais enfrentados por
estes indivíduos é a falta de correspondência entre seu nome civil e sua aparência física,
uma vez que situações constrangedoras tornam-se inevitáveis.
Arán, Zaidhaft e Murta[33] consideram
a possibilidade de mudança de nome como sendo um processo fundamental na
construção e redefinição do gênero. Não tem sentido o reconhecimento do tratamento
cirúrgico e das modificações corporais se estas não forem acompanhadas pela mudança
do registro civil.
Infelizmente, os tribunais brasileiros divergem quanto à possibilidade de
alteração no registro civil, seja de transexuais operados ou não. Para ilustrar, seguem
algumas decisões, tanto em um sentido como no outro:
EMENTA: REGISTRO CIVIL. TRANSEXUALIDADE. ALTERAÇÃO DO
PRENOME. CABIMENTO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA, COM
POSSIBILIDADE DE EVENTUAL CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA.
MUDANÇA DE SEXO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA MOMENTÂNEA.
SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ATÉ QUE SEJA JULGADA A OUTRA AÇÃO
ONDE A PARTE PEDE QUE O ESTADO FORNEÇA O TRATAMENTO
CIRÚRGICO. AVERBAÇÃO DA MUDANÇA. 1. O fato da pessoa ser transexual e
exteriorizar tal orientação no plano social, vivendo publicamente como mulher, sendo
conhecido por apelido, que constitui prenome feminino, justifica a pretensão, já que o
nome registral é compatível com o sexo masculino. 2. Diante das condições peculiares
da pessoa, o seu nome de registro está em descompasso com a identidade social, sendo
capaz de levar seu usuário a situação vexatória ou de ridículo, o que justifica
plenamente a alteração. 3. Possibilidade de antecipação de tutela caso fique
demonstrado descompasso do nome de registro com o nome pelo qual é conhecido na
sociedade, devendo ser realizada ampla produção de prova. 4. Descabe sobrestar o curso
do processo enquanto a questão da identidade social do autor não ficar esclarecida. 5.
Concluída a fase cognitiva e apreciada a antecipação de tutela, é cabível determinar o
sobrestamento do processo até que seja realizada a cirurgia para a transgenitalização,
quando, então, o autor deverá ser submetido a exame pericial para verificar se o registro
1313
civil efetivamente não mais reflete a verdade. 6. Há, portanto, impossibilidade jurídica
de ser procedida a retificação do registro civil quando ele espelha a verdade biológica
do autor, mas, diante da perspectiva do tratamento cirúrgico, essa impossibilidade tornase momentânea, o que justificará, plenamente, o sobrestamento do processo. Recurso
provido em parte. (Agravo de Instrumento nº 70026211797, Sétima Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, julgado em 18/02/2009).
EMENTA: RETIFICAÇÃO NO REGISTRO CIVIL. MUDANÇA DE NOME E DE
SEXO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. O homem que almeja
transmudar-se em mulher, submetendo-se a cirurgia plástica reparadora, extirpando os
órgãos genitais, adquire uma "genitália" com similitude externa ao órgão feminino, não
faz jus à retificação de nome e de sexo porque não é a medicina que decide o sexo e sim
a natureza. Se o requerente ostenta aparência feminina, incompatível com a sua
condição de homem, haverá de assumir as conseqüências, porque a opção foi dele. O
Judiciário, ainda que em procedimento de jurisdição voluntarie, não pode acolher tal
pretensão, eis que a extração do pênis e a abertura de uma cavidade similar a uma
neovagina não têm o condão de fazer do homem, mulher. Quem nasce homem ou
mulher, morre como nasceu. Genitália similar não é autêntica. Autêntico é o homem ser
do sexo masculino e a mulher do feminino, a toda evidência. (Apelação Cível nº
1993.001.06617, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, julgado
em 18/03/1997).
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ALTERAÇÃO DO NOME E AVERBAÇÃO NO
REGISTRO
CIVIL.
TRANSEXUALIDADE.
CIRURGIA
DE
TRANSGENITALIZAÇÃO. O fato de o apelante ainda não ter se submetido à cirurgia
para a alteração de sexo não pode constituir óbice ao deferimento do pedido de alteração
do nome. Enquanto fator determinante da identificação e da vinculação de alguém a um
determinado grupo familiar, o nome assume fundamental importância individual e
social. Paralelamente a essa conotação pública, não se pode olvidar que o nome encerra
fatores outros, de ordem eminentemente pessoal, na qualidade de direito personalíssimo
que constitui atributo da personalidade. Os direitos fundamentais visam à concretização
do princípio da dignidade da pessoa humana, o qual, atua como uma qualidade inerente,
indissociável, de todo e qualquer ser humano, relacionando-se intrinsecamente com a
autonomia, razão e autodeterminação de cada indivíduo. Fechar os olhos a esta
realidade, que é reconhecida pela própria medicina, implicaria infração ao princípio da
dignidade da pessoa humana, norma esculpida no inciso III do art. 1º da Constituição
Federal, que deve prevalecer à regra da imutabilidade do prenome. Por maioria,
proveram em parte. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível nº 70013909874,
Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, julgado em
05/04/2006).
Acredita-se que apenas a educação e o acesso à informação são capazes de
transformar profundamente uma coletividade. Assim, espera-se que os tribunais
brasileiros, acompanhando a evolução e as demandas da sociedade, sejam capazes de
colocar de lado uma já ultrapassada rigidez formalista e de abrir espaço para a
verdadeira aplicação da dignidade da pessoa humana, garantindo a estes indivíduos tão
1314
sofridos e marginalizados a esperança de uma existência melhor, alcançada pela simples
alteração de seu registro civil.
Conclusão
Considerando ser a transexualidade um distúrbio de identidade sexual, no qual o
indivíduo necessita alterar a designação sexual, sob pena de graves conseqüências para
sua vida, dentre as quais se destacam o intenso sofrimento, a possibilidade de automutilação e de suicídio, nada mais justo e humano do que permitir a realização da
cirurgia de transgenitalização pelo Sistema Único de Saúde, uma vez que esta é curativa
e não um capricho. A bioética serve para a preservação do ser humano e seus princípios
devem atender às necessidades de justiça, de bem-estar e de respeito à dignidade da
pessoa humana, especialmente por meio da aplicação de técnicas científicas capazes de
curar um indivíduo.
Além disso, é importante ressaltar que o direito à saúde constitui mínimo existencial, ou
seja, é direito mínimo imprescindível a uma vida digna e, por isso, não pode estar
submetido à “reserva do possível”, assim não prepondera a justificativa de que não
haveria previsão orçamentária específica. O transexualismo trata-se de patologia apenas
curável por meio da cirurgia, único caminho para pôr fim ao sofrimento de pertencer a
um corpo não reconhecido como próprio.
A República Federativa do Brasil fundamenta-se na dignidade da pessoa humana, o que
significa dizer que o ordenamento jurídico brasileiro reconhece a pessoa como seu
centro e como seu fim. Assim, uma vez que a interpretação da Constituição deve estar
sempre dirigida a garantir a plena aplicabilidade e efetividade das suas normas, não se
pode admitir que o direito à saúde, direito constitucionalmente assegurado a todos e
garantidor da dignidade humana - uma vez que ninguém sem saúde pode viver com
dignidade - seja negado aos transexuais por motivos preconceituosos e incapazes de
encontrar fundamentação nos valores supremos que norteiam (ou deveriam nortear) as
decisões que atingem a coletividade brasileira.
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[3] COUTO, Edvaldo Souza. Transexualidade: o corpo em mutação. Salvador: Grupo
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[5] CARDOSO, Fernando Luiz. Inversões do papel de gênero: "drag queens",
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Acesso em 02.05.09.
[6] Idem.
[7] BENJAMIN, Harry. The transsexual phenomenon. Disponível
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em
[8] CHAVES, Antônio. Direito à vida e ao próprio corpo: intersexualidade,
transexualidade, transplantes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 140.
[9] COUTO, op. cit, p. 26.
[10] ARAN, Márcia. A transexualidade e a gramática normativa do sistema sexogênero. Ágora, jun. 2006, vol.9, no.1. Disponível em
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[11] Idem.
[12] BARBOZA, Heloisa Helena. Princípios do Biodireito in Novos Temas de
Biodireito e Bioética. BARBOZA, Heloisa Helena; MEIRELLES, Jussara M. L. de.
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[13] Disponível em
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[14] ARAN, Márcia. A transexualidade e a gramática normativa do sistema sexogênero. Ágora, jun. 2006, vol.9, no.1. Disponível em
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[15] BARRETTO, Vicente de Paulo. Bioética, biodireito e direitos humanos in Teoria
dos Direitos Fundamentais. TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Rio de Janeiro: Renovar,
2004, p. 404.
[16] Idem, p. 405.
[17] Disponível em http://ohsr.od.nih.gov/guidelines/belmont.html Acesso em 02.05.09.
[18] BARRETTO, op. cit., p. 405.
[19] ARÁN, Márcia. A transexualidade e a gramática normativa do sistema sexogênero. Disponível em http://www.scielo.br/pdf/agora/v9n1/a04v9n1.pdf. Acesso em
28.04.09.
[20] Disponível em
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[21] ANDRADE, Gabriela de Deus. Transexualidade – alguns aspectos jurídicos in
Juris Poiesis: Revista do Curso de Direito da Universidade Estácio de Sá. Rio de
Janeiro, ano 7, nº1, 2004, p. 109.
[22] ATHAYDE, Amanda V. Luna de. Transexualismo Masculino. In Arquivos
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em 02.05.09.
[25] A decisão do juiz federal Roger Raupp Rios foi suspensa no mês de dezembro de
2007 pela então Presidente do Supremo Tribunal Federal Ellen Gracie Northfleet. No
entendimento da Ministra, o papelo do Poder Judiciário não deve ser o de decidir sobre
alocação de recursos do SUS. Em razão do princípio da separação dos Poderes, esta
definição cabe ao Poder Executivo e, de acordo com as leis 8.080/1990 e 8.142/1990,
toda ação em saúde deve ser discutida com a sociedade civil organizada nos conselhos
de saúde. Na opinião da Ministra, enquanto não há posicionamento do Poder Executivo
1318
a respeito da transexualidade, compete ao Judiciário julgar, em casos concretos, quando
o Sistema Único de Saúde deve ou não pagar as cirurgias de transgenitalização. De
acordo com a Ministra, decidir por vias da justiça que o sistema público de saúde arque
com todas as cirurgias de transgenitalização sem destinação orçamentária específica
onerará os cofres públicos.
[26] RIOS, Roger Raupp. AC 2001.71.00.026279-9/TRF.
[27]
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[29] RIOS, Roger Raupp. AC 2001.71.00.026279-9/TRF.
[30] CAMARGO, Marcelo Novelino. O conteúdo jurídico da dignidade da pessoa
humana in Leituras Complementares de Constitucional: Direitos Fundamentais.
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[31] ARÁN, Márcia; LIONÇO,Tatiana. Mudança de Sexo: uma questão de justiça para
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[32] ARÁN, Marcia; ZAIDHAFT, Sérgio; MURTA, Daniela. Transexualidade: corpo,
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[33] Idem.
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