TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ACÓRDÃO Nº 994/2005 - TCU - PLENÁRIO 1. Processo TC-005.590/2003-2 (com 3 volumes e 1 anexo) 2. Grupo I – Classe I – Pedido de Reexame 3. Interessado: Congresso Nacional 3.1. Recorrente: Sr. Wagner Bruno, Prefeito Municipal de Avaré/SP 4. Entidade: Município de Avaré, no Estado de São Paulo 5. Relator: Ministro Valmir Campelo 5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Humberto Guimarães Souto 6. Representante do Ministério Público: não atuou 7. Unidade Técnica: Serur 8. Advogado constituído nos autos: Dr. Fabricio Nelson de Faria Máximo (OAB-DF n. 16.312) 9. Acórdão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Pedido de Reexame interposto pelo Município de Avaré, no Estado de São Paulo, por meio de seu representante legal, acompanhado de laudo técnico, contra o Acórdão n. 95/2004-TCU-Plenário, pelo qual este Tribunal, entre outras medidas, determina ao recorrente que se abstenha de incluir, nas especificações técnicas de licitações que vier a patrocinar, marca ou fabricante, mesmo que indiretamente, e que demonstre, nos certames patrocinados com vistas à utilização de recursos federais, que as exigências relativas à comprovação da capacidade técnica são suficientes e necessárias para que seja atingido o objetivo da licitação, de modo a evitar a ocorrência de circunstâncias restritivas à participação de potenciais licitantes. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, com fundamento no art. 48, parágrafo único, da Lei n.º 8.443/92 c/c o art. 286 do Regimento Interno/TCU, em: 9.1. conhecer do presente Pedido de Reexame interposto pelo Município de Avaré, no Estado de São Paulo, para, no mérito, negar-lhe provimento, e em conseqüência manter em seus exatos termos o Acórdão n. 95/2004-TCU-Plenário; 9.2. dar ciência do presente Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam: à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional; ao Ministério da Integração Nacional; ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo; ao Procurador-Geral da República, em atenção ao Ofício PGR/GAB/Nº 714, de 20.6.2003 e ao recorrente. 10. Ata nº 27/2005 – Plenário 11. Data da Sessão: 20/7/2005 – Ordinária 12. Especificação do quórum: 12.1. Ministros presentes: Adylson Motta (Presidente), Valmir Campelo (Relator), Guilherme Palmeira e Benjamin Zymler. 12.2. Auditores convocados: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa. ADYLSON MOTTA Presidente VALMIR CAMPELO Relator Fui presente: LUCAS ROCHA FURTADO Procurador-Geral TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO GRUPO I – CLASSE I – Plenário TC-005.590/2003-2 (com 3 volumes e 1 anexo) Natureza: Pedido de Reexame Entidade: Município de Avaré, no Estado de São Paulo Interessado: Congresso Nacional Recorrente: Sr. Wagner Bruno, Prefeito Municipal de Avaré/SP Advogados constituídos nos autos: Dr. Fabricio Nelson de Faria Máximo (OAB-DF n. 16.312) Sumário: FISCOBRAS 2003. Levantamento de Auditoria realizado nas obras de controle de enchentes no Estado de São Paulo, objeto do Programa de Trabalho 18.542.0515.1845.0654. Indícios de irregularidade grave. Cerceamento do caráter competitivo do processo licitatório para a realização de obra no Município de Avaré. Recursos federais ainda não repassados. Diligência. Justificativas não afastam a irregularidade. Determinação para que a Prefeitura não utilize recursos federais na execução do respectivo contrato e ao Ministério da Integração Nacional para que se abstenha de repassar recursos para o contrato em questão. Outras determinações e recomendações para falhas e impropriedades. Pedido de Reexame interposto contra o Acórdão n. 95/2004-TCU-Plenário. Conhecimento. Negar Provimento. Manutenção do Acórdão recorrido. Ciência ao recorrente. Envio de cópia do presente Acórdão, assim como do Relatório e Voto que o fundamentam à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional, ao Ministério da Integração Nacional, ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e ao Procurador-Geral da República, em atenção ao Ofício PGR/GAB/Nº 714, de 20/06/2003. RELATÓRIO Cuidam os autos de Pedido de Reexame (fls. 1/5, anexo 1) interposto pelo Município de Avaré, no Estado de São Paulo, por meio de seu representante legal, acompanhado de laudo técnico (fls. 6/90), contra o Acórdão n. 95/2004-TCU-Plenário (fls. 146/147 do v.p.), pelo qual este Tribunal, entre outras medidas, determina ao recorrente que se abstenha de incluir, nas especificações técnicas de licitações que vier a patrocinar, marca ou fabricante, mesmo que indiretamente, e que demonstre, nos certames patrocinados com vistas à utilização de recursos federais, que as exigências relativas à comprovação da capacidade técnica são suficientes e necessárias para que seja atingido o objetivo da licitação, de modo a evitar a ocorrência de circunstâncias restritivas à participação de potenciais licitantes. 2. A Secretaria de Recursos em exame preliminar (fl. 91) conclui pelo conhecimento do recurso como Pedido de Reexame, visto que preenchidos os requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie. A proposta é acolhida pelo então Relator do feito, Ministro Adylson Motta (fl. 97). 3. Originariamente, o processo tratou de Relatório de Levantamento de Auditoria referente às obras de controle de enchentes no Estado de São Paulo, objeto do Programa de Trabalho 18.542.0515.1845.0654, em cumprimento ao subitem 9.1 do Acórdão n. 171/2003-TCU-Plenário (Fiscobras 2003). 4. Quanto à análise de mérito dos argumentos apresentados pela Prefeitura Municipal de Avaré/SP, a Unidade Técnica consigna o que segue. “5. Argumento (fls. 1/5). Após sintetizar o teor da deliberação recorrida, assim como do Relatório e do Voto que a acompanham (fls. 1/2), e argumentar sobre a tempestividade do recurso interposto (fl. 2), a recorrente, baseando-se em laudo técnico emitido pela empresa MDH Projetos e Consultoria S/C Ltda. (fls. 6/90), defende a incensurabilidade da conduta adotada pela Administração Municipal, tendo em vista que ‘enxerga-se na peça em comento uma análise detida e pormenorizada de todo o empreendimento, de sua finalidade, das condições especialíssimas de sua realização e das peculiaridades que lhe são marcantes, TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO como de resto uma definição dos perfis dos mais variados tipos de Tubos em PVC Rígido disponíveis no mercado, bem como do desenvolvimento de avaliações as mais minudentes e consistentes, todas conducentes à exclusiva propriedade, no caso, da utilização daqueles do tipo ‘Rib Loc’.’ (fl. 3). 6. Análise. Inicialmente, vale esclarecer que este Tribunal, ao proferir o Acórdão n. 95/2004Plenário, ao contrário do que afirma a reclamante ao sintetizar ‘O RESPEITÁVEL DECISÓRIO POR CUJA REVISÃO SE PUGNA’ (fls. 1/2), não fundamentou as determinações ora questionadas apenas na eleição indireta de material de marca específica, mas também na restrição ao caráter competitivo da Concorrência Pública n. 004/02 realizada pela Prefeitura recorrente, restrição esta constante no Edital do citado certame, mais especificamente em seus itens 6.2.3.2.1.1 a 6.2.3.2.1.10 e 6.2.3.3.1 a 6.2.3.3.10 (fls. 21/23, vol. 1), os quais exigiam das licitantes e dos respectivos responsáveis técnicos – infundadamente, conforme constatado ao longo dos autos e apontado nesta instrução – a comprovação de capacitações técnico-profissionais, dentre as quais, em fornecimento e assentamento de tubos de PVC rígido RIB LOC. 6.1. Acrescente-se que o Relatório e o Voto que acompanham a deliberação questionada, no que concerne à Prefeitura Municipal de Avaré/SP, também não se limitam a apontar como irregular a eleição indireta de material de marca específica, conforme se extrai do seguinte excerto do citado Relatório: ‘2.14. Somos de parecer que as constatações já expostas são suficientes para que seja proposto a esta Corte determinar à Prefeitura de Avaré que se abstenha de utilizar o contrato firmado com a Construtora Gautama, em 03/09/2002, para a execução de obras e serviços que utilizem aporte de recursos federais. Reforça a intenção de tal proposta o fato de que, em outros itens que desabilitaram licitantes, relativos à comprovação de experiência na execução de ‘obras equivalentes’, constaram quantidades mínimas que não estavam devidamente justificadas ou amparadas tecnicamente . Referimo-nos aos subitens 6.2.3.3.1 a 6.2.3.3.10 (vol. 1, fls. 23), abaixo transcritos: ‘6.2.3.3.1) Escavação mecânica em solo mole, no mínimo, 8.000 m3 6.2.3.3.2) Escavação mecânica para valas em material de 1ª categoria, no mínimo, 120.000 m3 6.2.3.3.3) Transporte de solo mole, no mínimo, 170.000 m3 x Km 6.2.3.3.4) Escoramento com perfis metálicos, no mínimo, 15.000 m2 6.2.3.3.5) Ensecadeira simples, no mínimo, 1.000 m3 6.2.3.3.6) Fornecimento e aplicação de gabião, no mínimo, 13.000 m3 6.2.3.3.7) Fundação em pedra rachão, no mínimo, 15.000 m3 6.2.3.3.8) Fornecimento e assentamento de tubos de concreto armado diâmetro > ou = a 600 mm, no mínimo, 2.500 m 6.2.3.3.9) Fornecimento e assentamento de tubos de PVC rígido Rib Loc diâmetro > ou = a 800 mm, no mínimo, 500 m 6.2.3.3.10) Execução, em uma única obra de saneamento básico, em área urbana, pelo processo não destrutível em NATM, de pelo menos 8.000 m3 (oito mil metros cúbicos) de túneis’ 2.15. Nos dois anexos do edital de conteúdos eminentemente técnicos não há quaisquer justificativas para o estabelecimento das quantidades acima, seja no ‘Memorial Descritivo e Desenhos de Projeto Básico’ (anexo III, vol. 1, fls. 60/78), seja nas ‘Especificações Técnicas de Materiais e Serviços e Critérios de Medições e Pagamento’ (anexo IV, vol. 1, fls. 79/106). Esta Corte, através do acórdão 32/2003 - Primeira Câmara, já se posicionou no sentido de considerar necessária a adequada fundamentação dos parâmetros de julgamento da capacitação técnica de licitante, assim como a sua publicidade. (...) 2.16. Em conclusão, consideramos que o responsável não conseguiu, em sua resposta à diligência, justificar a inserção, no edital da Concorrência Pública nº 004/02, Processo nº 147/02, da exigência relativa à existência, nos quadros da licitante, de profissional com atestado ou certidão que comprovasse a execução de obra ou serviço com fornecimento e assentamento de tubos de PVC rígido ‘Rib Loc’ (item 6.2.3.2.1.9 do edital). Injustificada também restou exigência análoga com respeito à experiência prévia das licitantes em trabalhos com o mesmo tipo de produto (item 6.2.3.3.9 do edital). Além de restringir o caráter competitivo do certame, provocando o afastamento de sete empresas já na fase de habilitação, constatou-se que as exigências em questão foram fruto da indicação indireta de marca contida na planilha de preços e quantidades do edital, indicação esta vedada por lei.’ (destaques não constam no original) (fls. 138/139, v.p.). 6.2. Em vista dos elementos apresentados, evidencia a impossibilidade de se reformar o Acórdão guerreado, mesmo que fossem acolhidas – o que se admite apenas para contra-argumentar – as alegações apresentadas nesta etapa recursal, tendo em vista que, não obstante as demais irregularidades mencionadas no item 6.1, supra, a recorrente se limitou a argumentar em favor do emprego de tubos de PVC rígido RIB LOC. 6.3. Superado o esclarecimento inicial e voltando-se ao argumento defensor da utilização dos mencionados tubos de PVC, ressalte-se que, embora o laudo técnico juntado aos autos conclua, à fl. 10, que a utilização de tubos de PVC rígido, no caso, representa a solução técnica de eleição, ele não foi capaz de demonstrar – como também não o foi a recorrente em seus argumentos – a complexidade desse tipo de material que justificasse a exigência de se comprovar experiência em seu manuseio, sendo oportuno frisar TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO que diversos documentos juntados ao longo dos autos pela própria Prefeitura, inclusive nesta etapa recursal, expressam a desnecessidade dessa medida, podendo-se citar os seguintes: a) manual da Tigre: ‘O enrolamento dos perfis de PVC é efetuado por intermédio de um equipamento de pequeno porte, capaz de fabricar tubos de diferentes diâmetros e comprimentos. Essa simplicidade e versatilidade do equipamento permite que a fabricação dos tubos seja efetuada na própria obra, sendo também possível o fornecimento dos tubos já confeccionados.’ (fl. 156, vol. 2); b) manual da Tigre: ‘Menor número de juntas: o grande comprimento dos tubos resulta num menor número de juntas, facilitando a instalação e reduzindo a possibilidade de ocorrências de problemas;’ (fl. 157, vol. 2); c) manual da Tigre: ‘A união de dois tubos TIGRE RIB LOC? é efetuada através de um perfil de emenda em PVC soldado aos dois tubos através de adesivo. (...) Trata-se de uma operação bastante simples, rápida e eficiente.’ (fl. 158, vol. 2); e d) relatório emitido pela Escola Politécnica da Universidade de São Paulo: ‘O perfil é enrolado helicoidalmente a frio ‘in situ’, com diâmetro ajustável, usando maquinaria relativamente simples.’ (fl. 53). 6.4. Diante dos elementos apresentados, evidencia-se a insuficiência dos argumentos apresentados, mesmo que respaldados por laudo técnico que conclui, diante das peculiaridades do caso concreto, pela adeqüabilidade dos tubos de PVC rígido RIB LOC, uma vez que, além de a restrição à ampla concorrência ter decorrido de outros fatores não questionados pela reclamante, esta não logrou comprovar a complexidade no manuseio dos mencionados tubos que justificasse a necessidade de se exigir das licitantes e dos respectivos responsáveis técnicos experiência com esse material. 7. Argumento (fls. 2/3). O Acórdão guerreado, para fazer as determinações ora questionadas, se baseou na ausência de elementos demonstradores da necessidade de se utilizar tubos de PVC rígido do tipo RIB LOC, quando, na verdade, em vista do brocado latino in dúbio pro reo, deveria ter-se fundamentado em prova efetivamente carreada aos autos que demonstrasse a inadequação da escolha feita pela Municipalidade. 8. Análise. O art. 7º, § 5º, da Lei n. 8.666, de 21/6/1993, juntamente com outros do mesmo diploma, evidencia a supremacia do princípio da ampla concorrência, de maneira que não basta que eventual medida restritiva ao caráter competitivo do certame licitatório tenha sua justificativa técnica dedutível, sendo necessário que ela seja justificada formalmente e apreciada sob o comando de critérios objetivos e resultante de uma análise que demonstre a necessidade pública da contratação atípica. Sobre o tema, Marçal Justen Filho, ao comentar o supracitado dispositivo legal, faz remissão a outro ponto de sua obra e leciona que ‘a escolha do produto ou do serviço deve fazer-se em função de critérios econômicos e técnicos, que evidenciam objetivamente a vantagem da escolha.’ e que ‘(...) no âmbito do Direito Administrativo, todas as decisões acerca da contratação têm de derivar, lógica e racionalmente, de avaliação objetiva das circunstâncias.’ (destaques não constam no original) (in Comentário à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 5ª edição, 1998, Editora Dialética, pp. 261/262). 8.1. Este também é o entendimento do TCU, conforme se extrai da Decisão n. 1.476/2002-Plenário, a qual, embora tratando de preferência direta por determinada marca, aplica-se ao presente caso, onde, nos termos do Acórdão atacado, houve direcionamento indireto à marca Tigre: ‘8.2 - determinar à Agência Nacional de Telecomunicações que, em futuros procedimentos licitatórios para aquisição de toner para impressoras ou outros produtos análogos, evite - em homenagem aos princípios que devem reger as licitações no âmbito da Administração Pública e às disposições do próprio regulamento de contratação da Anatel, aprovado pela Resolução nº 05, de 05.01.1998 - indicar preferência por marcas, ante a falta de amparo legal, salvo na hipótese em que fique demonstrada tecnicamente que só determinada marca atende à necessidade da Administração, situação que deve ficar devidamente demonstrada e justificada no processo.’ (destaque não consta no original). 8.2. Em vista do exposto, e considerando que a exigência de utilizar tubos de PVC rígido do tipo RIB LOC direcionou a Concorrência Pública n. 004/02 à marca Tigre, restringindo, conseqüentemente, a competitividade do certame licitatório, evidencia-se que sobre a Municipalidade recai o ônus de provar a imprescindibilidade dessa medida restritiva. 9. Argumento (fl. 5). A recorrente, no intuito de descaracterizar a restrição de marcas apontada nos presentes autos, encerra seus argumentos alegando que ‘a categoria ‘Rib Loc’ não identifica marca, mas sim espécie de tubo PVC Rígido, adquirível, no mercado mundial, de diferentes produtores’ e que ‘(...) não foram os tubos que foram licitados, mas sim as obras de implantação do sistema de escoamento de águas pluviais, pelo que não foram eventuais produtores de Tubo de PVC Rígido, isto é, indústrias, que foram chamados para concorrer, mas sim empresas do ramo da construção civil.’. 10. Análise. O simples fato de terem sido chamadas a licitar empresas do ramo da construção civil, e não somente a Tigre, não descaracteriza a preferência por marca, como alega a reclamante, mesmo porque a afronta ao princípio da ampla concorrência restou evidente na inabilitação de sete dentre nove licitantes, conforme apontado no item 2.7 do Relatório fundamentador do Acórdão n. 95/2004-Plenário, in verbis: TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ‘Inicialmente, cabe lembrar que os subitens referentes às qualificações técnico-profissionais e técnico-operacionais de fornecimento e assentamento de tubos de PVC rígido ‘Rib Loc’, respectivamente 6.2.3.2.1.9 e 6.2.3.3.9, estiveram presentes em todas as sete inabilitações, dentre as nove empresas que participaram da licitação, conforme ata de julgamento de fls. 116 [do vol. 1].’ (fl. 136, v.p.). 10.1. Corroborando a presente análise, vale acrescentar que o item 9.1.2 do Acórdão n. 95/2004Plenário (fls. 146/147, v.p.), referiu-se à inclusão indireta de marca de fabricante, inclusão esta evidente no Anexo II do Edital – Planilhas e Quantidades –, mais especificamente no item 2.21 da fl. 55 do vol. 1, no qual consta expressamente, dentre os serviço a serem executados, ‘Fornecimento e assentamento de tubos de PVC rígido Rib Loc’, material este fabricado no Brasil exclusivamente pela empresa Tubos e Conexões Tigre Ltda., conforme mencionado no primeiro parágrafo (fl. 26) do relatório emitido pela Escola Politécnica da Universidade de São Paulo, trazido aos autos pela própria recorrente. 10.2. No que concerne à alegação de que existem outros produtores mundiais de tubos do tipo RIB LOC, resta esclarecer que tal fato não afasta a exclusividade da Tigre se forem consideradas as circunstâncias do caso concreto, tais como a baixa representatividade, em se falando de mercado mundial, dos valores estimados no certame para fornecimento e assentamento de tubos de PVC rígido RIB LOC – R$ 1.399.996,36 (um milhão, trezentos e noventa e nove mil, novecentos e noventa e seis reais e trinta e seis centavos), segundo planilha colacionada à fl. 137 do v.p., sendo importante observar que esse valor inclui o assentamento dos tubos, serviço este sem qualquer influência sobre o preço dos produtos a serem adquiridos. 10.3. Refutando definitivamente os argumentos em comento, note-se que, mesmo se admitindo – apenas para contra-argumentar – a viabilidade econômica da importação de produtos estrangeiros, de maneira a afastar a eleição indireta da marca Tigre, ainda restaria caracterizada a restrição ao caráter competitivo, pois, diante dos produtos mundialmente oferecidos, não se justificaria a escolha de tubos de PVC rígido RIB LOC, tendo em vista que, segundo o relatório emitido pela Escola Politécnica da Universidade, a sua exclusiva adequação ao caso concreto estudado, decorre da falta de opções dentre os produtos nacionais, mas não dentre os existentes no exterior, conforme se extrai da conclusão do citado relatório, in verbis: ‘dentre os tipos de tubo de PVC rígido existentes no mercado nacional, apenas aqueles do tipo Rib Loc preenchem as características exigíveis, no que concerne aos diâmetros necessários e à capacidade de suporte de carga externa.’ (destaque não consta no original) (fl. 16).” 5. Com base nessas análises, a Serur concluiu, em pareceres uniformes, propondo: “a) conhecer do Pedido de Reexame interposto pela Prefeitura Municipal de Avaré/SP, com fundamento no art. 48, da Lei n. 8.443, de 16/7/1992, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo-se inalterados os termos do Acórdão n. 95/2004-TCU-Plenário; e b) comunicar a recorrente acerca da deliberação que vier a ser adotada por esta Corte.” É o relatório. VOTO De início registro que o presente recurso deve ser conhecido porquanto preenche os requisitos de admissibilidade previstos no art. 48, parágrafo único, da Lei n.º 8.443/92 c/c o art. 286 do Regimento Interno deste Tribunal. 2. Consigno também que o programa de trabalho objeto do Levantamento de Auditoria ora reexaminado destina recursos orçamentários para obras de controle de enchentes em quatorze (14) municípios no Estado de São Paulo. No caso do processo licitatório realizado pelo Município de Avaré para obra de canalização das bacias dos córregos São Luis e Água Branca e recuperação de erosão em loteamento municipal, foi constatada a existência de indícios de irregularidades graves. 3. Quanto ao mérito, verifico do acima relatado que os argumentos apresentados pelo Sr. Prefeito do Município de Avaré/SP em sua peça recursal não conseguiram elidir os indícios de restrição ao caráter competitivo da licitação. 4. O recorrente não justificou a inserção no Edital da Concorrência n. 004/02 da exigência relativa à existência, nos quadros da licitante, de profissional com atestado ou certidão que comprovasse a execução de obra ou serviço com fornecimento e assentamento de tubos PVC rígido “Rib Loc”, visto que TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO não está demonstrado nos autos a complexidade no manuseio dos mencionados tubos que justificasse a necessidade de se exigir das licitantes e dos respectivos responsáveis técnicos experiência com esse material. 5. A Concorrência n. 004/02 apresentou restrição ao caráter competitivo consubstanciada nos subitens referentes às qualificações técnico-profissionais e técnico-operacionais de fornecimento e assentamento de tubos de PVC rígido “RIB LOC”, que estiveram presentes nas sete inabilitações dentre as nove licitantes. 6. O Relatório da Escola Politécnica da Universidade de São Paulo reforça o caráter restritivo da escolha de tubos de PVC rígido “Rib Loc”, em razão de que a exclusiva adequação ao caso concreto estudado decorre da falta de opções dentre os produtos nacionais, mas não dentre os existentes no exterior, conforme se constata da conclusão do citado relatório, a saber: “dentre os tipos de tubo de PVC rígido existentes no mercado nacional, apenas aqueles do tipo Rib Loc preenchem as características exigíveis, no que concerne aos diâmetros necessários e à capacidade de suporte de carga externa” (fl. 16). Com base nessas razões, acompanho os pareceres coincidentes da Serur e VOTO no sentido de que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto a este Colegiado. TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 20 de julho de 2005. VALMIR CAMPELO Ministro-Relator