2012
SETEMBRO
JAM JURÍDICA é uma revista mensal produzida por
JAM JURÍDICA EDITORAÇÃO E EVENTOS LTDA.
Endereço Comercial:
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Editor:
JAM Jurídica Editoração e Eventos
Conselho Redacional:
Adilson Abreu Dallari
Afonso H. Barbuda
Alice Maria González Borges
André dos Santos Pereira Araújo
Carlos Alberto Sobral de Souza
Luciano Ferraz
Rafael Carrera
Coordenação Científica e Editoria Adjunta:
Jair Eduardo Santana
Diretor Comercial:
André dos Santos Pereira Araújo
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Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
ISSN 1806-1346
As ideias esposadas nos opinativos e demais matérias doutrinárias subscritas pelos colaboradores desta revista são de
sua exclusiva responsabilidade.
COLABORADORES
Afonso H. Barbuda
Chefe da Assessoria Jurídica do Tribunal de
Contas dos Municípios/BA
Alice González Borges
Professora Titular de Direito Administrativo
da UCSAL
Membro do Conselho Superior do Instituto
Brasileiro de Direito Administrativo
André dos Santos Pereira Araújo
Administrador
Especialista em Gestão Pública Municipal
Bacharel em Direito
Pós-graduando em Direito Público – UNIFACS
Angélica Maria Santos Guimarães
Advogada
Mestra em Direito Público – UFPE
Procuradora Geral do Município do Salvador
Professora Universitária
Benjamin Zymler
Presidente do TCU
Mestre em Direito e Estado – UNB
Formado em Engenharia Elétrica pelo Instituto Militar de Engenharia – IME Formado em
Direito pela Universidade de Brasília
Carlos Alberto Sobral de Souza
Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado
de Sergipe
Carlos Ayres Britto
Presidente do Supremo Tribunal Federal
Carlos Pinto Coelho Motta (in memoriam)
Carmem Lúcia Antunes Rocha
Professora Titular de Direito Constitucional
da Faculdade Mineira de Direito da PUC/MG
Celso Antônio Bandeira de Mello
Advogado
Professor Titular de Direito Administrativo da
PUC/SP
Darcy Queiroz
Assessora Jurídica do Tribunal de Contas dos
Municípios/BA
Edgar Guimarães
Advogado
Mestre e Doutorando em Direito Administrativo pela PUC/SP
Professor de Direito Administrativo e de Licitações em cursos de Pós-graduação
Consultor Jurídico do TCE/PR
Edite Mesquita Hupsel
Advogada
Procuradora do Estado da Bahia
Evandro Martins Guerra
Advogado
Professor de Direito Administrativo e Direito
Financeiro da Faculdade Milton Campos e
Universidade FUMEC
Coordenador da pós-graduação em Direito
Administrativo do CEAJUFE Fábio Nadal Pedro
Consultor Jurídico da Câmara Municipal de
Jundiaí/SP
Fabrício Motta Procurador-Geral do Ministério Público junto
ao TCM/GO
Mestre em Direito Administrativo pela UFMG
Flávio C. de Toledo Jr.
Economista
Técnico do Tribunal de Contas do Estado de
São Paulo
Francisco de Salles Almeida Mafra Filho
Doutor em Direito Administrativo pela UFMG
Professor Adjunto I de Direito Administrativo
na UFMT
Francisco Ferreira Jorge Neto
Juiz Titular da 1ª Vara do Trabalho de São
Caetano do Sul
Professor Universitário
Mestre em Direito das Relações Sociais – Direito do Trabalho pela PUC/SP
Francisco Fontes Hupsel
Advogado
Cláudio Brandão de Oliveira
Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio
de Janeiro
Mestre em Direito na área de Justiça e Cidadania
Professor de Direito Administrativo e Constitucional
Gina Copola
Advogada
Daniela Libório
Mestre e Doutora em Direito Urbanístico Ambiental
Professora da PUC/SP
Advogada
Hugo de Brito Machado
Professor Titular de Direito Tributário da UFC
Presidente do Instituto Cearense de Estudos
Tributários
Juiz aposentado do TRF – 5ª Região
Gustavo Justino de Oliveira
Advogado
Doutor em Direito do Estado pela USP
Professor Universitário
Ivan Barbosa Rigolin
Advogado, parecerista e consultor jurídico de
entes públicos
Autor de obras jurídicas especializadas na
área do Direito Público
Jair Eduardo Santana
Mestre em Direito do Estado pela PUC de São
Paulo
Consultor de entidades públicas e privadas
Advogado especializado em Governança
Pública
Professor em cursos de pós-gradução
João de Deus Pereira Filho
Advogado
Economista
João Jampaulo Júnior
Advogado
Mestre e Doutor em Direito Constitucional
pela PUC/SP
Professor de Direito
Consultor em Direito do Estado
Jorge Jesus de Azevedo
Bacharel em Direito
Pós-graduando em Direito Público – UNIFACS
José Anacleto Abduch Santos
Advogado
Procurador do Estado do Paraná
Mestre em Direito Administrativo – UFPR
Professor de Direito Administrativo
José Aras
Professor de Direito Administrativo da Escola
Livre de Direito Josaphat Marinho
Professor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da UCSAL
Professor substituto de Direito Administrativo
da UFBA
Advogado e Consultor Jurídico de Prefeituras
Municipais
José Francisco de Carvalho Neto
Professor de Direito Administrativo da UCSAL
Superintendente Geral do TCM – BA
José Nilo de Castro (in memoriam)
Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante
Advogado
Professor da Faculdade de Direito Mackenzie
Mestre em Direito Político e Econômico pela
Universidade Mackenzie
Mestre em Integração da América Latina pela
Universidade de São Paulo (USP/PROLAM).
Juarez Freitas
Professor de Direito Administrativo – UFRGS
e Escola Superior da Magistratura – AJURIS
Karine Lílian de Sousa Costa Machado
Auditora Federal de Controle do TCU
Graduada em Direito
MBA em Gestão da Administração Pública
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
Adilson Abreu Dallari
Advogado
Professor Titular de Direito Administrativo
da Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo/SP
I
COLABORADORES
Kiyoshi Harada
Especialista em Direito Tributário e em Direito
Financeiro pela FADUSP
Mestre em Processo Civil – UNIP
Professor de Direito Tributário, Administrativo
e Financeiro.
Ex-Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica
do Município de São Paulo
Licurgo Mourão
Mestre em Direito Econômico
Pós-graduado em Direito Administrativo,
Contabilidade Pública e Controladoria Governamental
Bacharel em Direito e em Administração
Auditor e Conselheiro substituto do TCE/MG
Professor Universitário
Luciano Ferraz
Advogado
Doutor e Mestre em Direito Administrativo
pela UFMG
Professor de Direito Administrativo da UFMG
Professor de Direito Financeiro e Finanças
Públicas da PUC/Minas
Luiz Alberto Blanchet
Mestre e Doutor em Direito
Professor nos cursos de Mestrado e Doutorado em Direito Constitucional e Administrativo
da Pontifícia Universidade Católica do Paraná
Membro Catedrático da Academia Brasileira
de Direito Constitucional
Membro do Instituto dos Advogados do Paraná
Moacir Joaquim de Santana Junior
Bel. em Direito – UFS
Pós-Graduado em Gestão Pública – UNIT
Secretário de Controle Interno da Prefeitura
de Aracaju
Diretor Presidente da Empresa de Serviços
Urbanos de Aracaju – EMSURB
Morgana Bellazzi de Oliveira Carvalho
Especialista em Direito Público e Responsabilidade Fiscal pelo CEPPEV
Especialista em Processo Civil pelo CCJb
Agente de Controle Externo do TCE/BA
Advogada
Patrícia Verônica N. C. Sobral de Souza
Contadora e Advogada
Professora de Pós-graduação – UNIT
Pós-graduada em Auditoria Contábil – UFS
Pós-graduada em Direito Civil e Processo
Civil
Assessora de Gabinete do Tribunal de Contas
do Estado de Sergipe
Paulo Borba Costa
Advogado
Procurador do Estado da Bahia
Professor da Faculdade de Direito da UCSAL
Paulo Modesto
Professor de Direito Administrativo da Universidade Federal da Bahia – UFBA
Membro do Ministério Público da Bahia
Membro do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo – IBDA
e do Instituto dos Advogados da Bahia – IAB
Marcos Juruena Villela Souto (in memoriam)
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
Marcus Vinícius Americano da Costa
Professor de Direito Constitucional e Direito
do Trabalho da Faculdade de Direito da UCSAL
Professor de Direito Constitucional, Municipal e do Trabalho da Faculdade Ruy Barbosa
– BA
Mestre em Direito – UFBA
II
Maria da Conceição Castellucci Ferreira
Assessora Jurídica do Tribunal de Contas dos
Municípios/BA
Maria da Graça Diniz da Costa Belov
Professora Assistente da Cadeira de Direito
Constitucional da Criança e do Adolescente
– UCSAL
Maria do Carmo de Macêdo Cadidé
Auditora Jurídica do Tribunal de Contas do
Estado da Bahia
Maria Elisa Braz Barbosa
Advogada
Mestre em Direito Administrativo – UFMG
Pedro Henrique Lino de Souza
Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado
da Bahia
Petrônio Braz
Advogado
Assessor Jurídico
Rafael Carrera Freitas
Mestre em Direito Público pela UFBA
Professor Universitário
Procurador do Município de Salvador
Ricardo Maurício Freire Soares
Advogado
Professor de Graduação e Pós-Graduação da
UNIME – Bahia
Doutor e Mestre em Direito pela Universidade
Federal da Bahia
Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros e do Instituto dos Advogados da Bahia
Rita Tourinho
Promotora de Justiça do Estado da Bahia
Mestre em Direito Público – UFPE
Professora de Direito Administrativo
Roberto Maia de Ataíde
Advogado
Rodrigo Pironti Aguirre de Castro
Mestre em Direito Econômico e Social PUC/
PR
Especialista em Direito Administrativo e em
Direito Empresarial
Professor Universitário
Rubens Nunes Sampaio
Procurador aposentado do Estado da Bahia
Membro do Conselho Estadual do Meio Ambiente – SEPRAM – BA
Sarah Maria Pondé
Chefe da UNAI do Tribunal de Contas dos
Municípios/BA
Sérgio de Andréa Ferreira
Advogado
Professor Titular de Direito Administrativo/RJ
Desembargador Federal aposentado
Sérgio Ferraz
Advogado
Ex-professor Titular de Direito Administrativo
da PUC/RJ
Simone da Costa Neves Araújo
Bacharel em Direito
Pós-graduanda em Direito Público – UNIFACS
Tatiana Maria Nascimento Matos
Advogada
Toshio Mukai
Mestre e Doutor (USP)
Valéria Cordeiro
Pós-Graduada em Direito da Administração
Pública – UFF
Atuação na Assessoria Técnica de Licitações
no TRE/RJ, Presidente da CPL e Pregoeira
Consultora e Professora
Walter Moacyr Costa Moura
Assessor Jurídico do Tribunal de Contas dos
Municípios/BA
Weida Zancaner
Mestre em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
Professora de Direito Administrativo da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
Yuri Carneiro Coelho
Advogado
Professor Universitário
Diretor Nacional Secretário da ABPCP – Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais
Mestre em Direito Público/UFBA
SUMÁRIO
OPINATIVO
Compartilhamento e sincronização de saberes
Jair Eduardo Santana....................................................................................................................................................
3
DOUTRINA
10 anos de Estatuto da Cidade: avanços e limites
Edésio Fernandes..........................................................................................................................................................
9
A relevância da má-fé no delineamento da improbidade administrativa
Emerson Garcia.............................................................................................................................................................
11
Concursos Públicos – Acessibilidade e grandes polêmicas
Fernanda Marinela de Sousa Santos............................................................................................................................
23
TRIBUNAIS DE CONTAS
Tribunal de Contas do Acre implantará Sistema de Acompanhamento de Obras
Tribunal de Contas do Acre .........................................................................................................................................
65
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO ESPECIAL Nº 1.245.765 - MG (2011/0040108-7)
– (Recorrente: Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Recorrido: José Irineu Rodrigues e Outros. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques). ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
CARTA-CONVITE. MODALIDADE DE LICITAÇÃO INADEQUADA. LICITANTE VENCEDORA.
QUADRO SOCIETÁRIO. FILHA DO PREFEITO. VIOLAÇÃO AO ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. CARACTERIZAÇÃO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE. 1. Trata-se de ação civil pública por ato de
improbidade administrativa ajuizada em face de ex-Prefeito e de sociedades empresárias (postos de gasolina)
em razão da contratação alegadamente ilegal dos referidos postos pela Municipalidade. A ação é fundada no
art. 11 da Lei n. 8.429/92..............................................................................................................................................
69
JURISPRUDÊNCIA COMENTADA
A adesão a Ata de Registro de Preços (“carona”) à luz do Acórdão 1.233/2012 do TCU
Equipe Jam Consultoria ............................................................................................................................................
79
PRÁTICAS, ROTINAS E PROCEDIMENTOS
Pregão Presencial – Rotina básica para o pregoeiro e equipe de apoio
Consultoria Jam Jurídica..............................................................................................................................................
PARECERES E CONSULTAS
Assunto: Cessão de direitos creditórios representados por royalties decorrentes de exploração de recursos minerários para um Fundo de Investimento em Direito Creditórios – FIDC – com a finalidade de
obter recursos financeiros para expansão da infraestrutura da Cidade.
Kiyoshi Harada.............................................................................................................................................................
91
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
JURISPRUDÊNCIA
95
III
SUMÁRIO
LEGISLAÇÃO
Decreto nº 7.772, de 3 de julho de 2012. Altera o Decreto nº 5.743, de 4 de abril de 2006, para prorrogar o prazo
de remanejamento de cargos em comissão do Grupo – Direção e Assessoramento Superiores - DAS................... 105
Decreto nº 7.777, de 24 de julho de 2012. Dispõe sobre as medidas para a continuidade de atividades e serviços
públicos dos órgãos e entidades da administração pública federal durante greves, paralisações ou operações de
retardamento de procedimentos administrativos promovidas pelos servidores públicos federais.......................... 106
Decreto nº 7.779, de 31 de julho de 2012. Altera os Decretos nº 6.521, de 30 de julho de 2008, nº 6.191, de 20
de agosto de 2007, e nº 7.659, de 23 de dezembro de 2011, para prorrogar o prazo de remanejamento de cargos
em comissão do Grupo – Direção e Assessoramento Superiores – DAS................................................................... 107
Lei nº 12.688, de 18 de julho de 2012. Autoriza a Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras) a adquirir o
controle acionário da Celg Distribuição S.A. (Celg D); institui o Programa de Estímulo à Reestruturação e ao
Fortalecimento das Instituições de Ensino Superior (Proies); altera as Leis nºs. 3.890-A, de 25 de abril de 1961,
9.718, de 27 de novembro de 1998, 10.637, de 30 de dezembro de 2002, 10.887, de 18 de junho de 2004, 10.833,
de 29 de dezembro de 2003, 11.033, de 21 de dezembro de 2004, 11.128, de 28 de junho de 2005, 11.651, de 7 de
abril de 2008, 12.024, de 27 de agosto de 2009, 12.101, de 27 de novembro de 2009, 12.429, de 20 de junho de
2011, 12.462, de 4 de agosto de 2011, e 12.546, de 14 de dezembro de 2011; e dá outras providências. ................. 108
Lei nº 12.691, de 24 de julho de 2012. Cria cargos em comissão do Grupo – Direção e Assessoramento Superiores - DAS, Gratificações de Representação, Gratificações de Exercício em Cargo de Confiança devidas a
militares e Gratificações de Representação pelo Exercício de Função, destinados ao Ministério da Defesa. ....... 117
Medida Provisória nº 575, de 7 de agosto de 2012. Altera a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que
institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da Administração
Pública.............................................................................................................................................................................. 118
ELEITORAL
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
A Propaganda Eleitoral nos meios eletrônicos: parâmetros da Resolução TSE nº 23.370/2011
Jair Eduardo Santana e Fábio Luís Guimarães............................................................................................................
IV
123
Caro Leitor:
A Revista Jam do mês de setembro (2012), assim como as antecedentes, traz matérias inovadoras e
atuais, para bem informar nossos leitores e contribuir para uma boa gestão pública.
O Opinativo deste mês publica matéria do subscritor intitulada Compartilhamento e sincronização de
saberes.
Em Doutrina, três temas atuais. O artigo 10 anos de Estatuto da Cidade: avanços e limites é do professor Edésio Fernandes, que critica, com audácia, a nova ordem jurídico-urbanista que ainda não se
adequou ao Estatuto que tem. Emerson Garcia enfrenta tema de grande valor: A relevância da má-fé
no delineamento da improbidade administrativa. Fechando a seção, a Professora Fernanda Marinela nos
conduz a refletir sobre os aspectos polêmicos do concurso público no excelente artigo: Concursos
Públicos – Acessibilidade e grandes polêmicas. A nova seção Tribunais de Contas – que se mantém firme no propósito de expandir as excelentes
práticas desses tribunais – publica ótima prática do Tribunal de Contas do Acre, que com o objetivo
de acompanhar e apurar a execução, prazo e licitação de obras públicas, implementou um software
que fará um controle mais eficaz dos gastos do Poder Público. Quem ganha com isso é a sociedade
brasileira.
A seção Jurisprudência coletou acórdão do STJ que trata de ação civil pública por ato de improbidade
administrativa em razão da realização, pelo ex-prefeito, de modalidade de licitação inadequada, qual
seja carta-convite – fracionamento de valor de grande vulto.
Em Jurisprudência Comentada, a Equipe da Consultoria analisa auditoria realizada pelo TCU,
discutindo, especificamente, como ficou a figura do carona no SRP após o Acórdão 1.233/2012.
Em Práticas, Rotinas e Procedimentos, a Jam Consultoria preparou valiosa contribuição relativa à
rotina básica para o pregoeiro e sua equipe no Pregão Presencial.
Em Pareceres e Consultas, Cessão de direitos creditórios representados por royalties decorrentes de exploração
de recursos minerários para um Fundo de Investimento em Direitos Creditórios – FIDC – com a finalidade
de obter recursos financeiros para expansão da infraestrutura da Cidade é tema discutido pelo ilustre Advogado Kiyoshi Harada.
Em Legislação, o Decreto 7.777, de 24 de julho de 2012, versa sobre as medidas para a continuidade
de atividades e serviços públicos dos órgãos e entidades da Administração Pública federal durante
greves; os Decretos 7.772, de 3 de julho de 2012 e 7.779, de 31 de julho de 2012, prorrogam prazo
do remanejamento de cargos em comissão; a Lei nº 12.688, de 18 de julho de 2012, trata do Regime
Diferenciado de Contratação; a Lei nº 12.691, de 24 de julho de 2012, cria cargos em comissão do
Grupo-Direção e Assessoramento Superiores e, fechando a seção, a Medida Provisória nº 575, de 7
de agosto de 2012, que altera a lei que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria
público-privada no âmbito da Administração Pública.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
EDITORIAL
V
EDITORIAL
O assunto Eleições 2012 segue com a missão de bem informar nossos leitores durante todo este ano
eleitoral, e para isso selecionamos o artigo A propaganda eleitoral nos meios eletrônicos: parâmetros da
Resolução TSE nº 23.370/2011, matéria de nossa coautoria juntamente com Fábio Guimarães.
Essa a Revista JAM JURÍDICA, de leitura obrigatória para aqueles que pretendem se manter informados e conhecer os principais temas que envolvem a Administração Pública e a Governança
Administrativa.
Boa leitura.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
Jair Santana
Coordenação científica
Editoria adjunta
VI
OPINATIVO
OPINATIVO
COMPARTILHAMENTO E
SINCRONIZAÇÃO DE SABERES
Jair Eduardo Santana
Mestre em Direito do Estado pela PUC de São Paulo
Atua na capacitação de servidores públicos das três esferas de governo
Professor em cursos de pós-graduação
Autor de diversos livros e artigos publicados em revistas
especializadas
Possui teses premiadas em concursos jurídicos
Detém, dentre outros títulos, o Colar do Mérito da Corte de Contas Ministro José Maria
de Alckmin, honraria conferida em 2001 no Estado de Minas Gerais
Para saber mais, acesse
www.jairsantana.com.br
A lembrança desse assunto, ainda que
tardia, faz crer que por largo tempo os cultores
do Direito se esqueceram de que ele é (apenas,
e nada mais do que isso) fruto ou resultado do
próprio ser humano. E como dimensão do homem nos mais diversos ambientes políticos, ora
determinando simples condutas, ora balizando
rumos para os diferentes Estados e suas respectivas administrações, amoldando-os a figurinos
capitalistas ou a tipos socialistas, conforme as
preferências políticas reinantes.
Se o modelo capitalista venceu ou não a
família socialista (e não nos parece que assim
seja, na acepção da palavra) isso é coisa que não
nos importa no momento.
Igualmente é de nenhum relevo o fato de
que o arquétipo imposto por este ou aquele significado econômico de Estado se revela como
gerador de uma zona de excluídos, já que para
nós a realidade mundial comprova que o cenário
é entristecedor para a esmagadora maioria das
pessoas, que sequer são sujeitos e muito menos
cidadãos ou habitantes de uma Terra que se encontra agonizando e em rota de colapso.
O que realmente nos interessa, a esta altura,
é – na perspectiva de uma mundialização sistêmica
– desenvolver mecanismos hábeis para cultivar
o desenvolvimento num ambiente planetário
sadio, fundado na solidariedade, na fraternidade
e na justiça social; onde a redução de desigualdades seja efetiva; onde haja atendimento das
necessidades mínimas e básicas do sujeito,
possibilitando-lhe comida, emprego, vestimenta
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
Finalmente os operadores do Direito começam a se dar conta de que nem só do Direito
se vive. Não estou reavivando ou interessado
em rediscutir a teoria pura kelseniana ou, menos
ainda, a tridimensionalidade de que nos fala Reale.
Ao contrário, noto simplesmente que as preocupações planetárias estão a englobar também
– e não poderia ser de outro modo –, elementos
que transcendem infinitamente as questões
meramente jurídicas, radicando-se ao final no
sujeito humano a quem se quer prestigiar com
uma condição mais digna.
3
OPINATIVO
e, acima de tudo, dignidade. Não se pode ver o
fenômeno da globalização como simples produtor de marginais, escravos e famintos do sistema,
possibilitando riqueza para alguns poucos em
detrimento de muitos. Incomoda, e muito, o
fato de a maior parcela dos mais de 6 bilhões de
habitantes da Terra viajar no compartimento
de carga enquanto que alguns poucos vão na
primeira classe desfrutando principalmente das
benesses ecológicas.
Nesse contexto amplo é que a dinâmica da
Administração Pública – que se vê impulsionada
a cada dia por novas demandas que lhe toca cumprir – evidencia a grande problemática gerada
em torno do compartilhamento de saberes. Há
muito tempo chamamos esse fenômeno de gestão
de informações na Administração Pública.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
Não bastasse a permanente necessidade de
um profundo conhecimento a respeito de temas
ligados à Administração Pública, a gestão das
informações e seu respectivo compartilhamento se
colocam como palavras-chave para o bom fluxo
de procedimentos que buscam atingir metas
administrativas ainda opacas.
4
Assim, não haveria mesmo que se falar
em sustentabilidade na Administração Pública
sem trazer para o debate o compartilhamento e a
sincronização de conhecimentos que transcendam
o domínio jurídico. O plano jurídico, já dissemos, importa numa materialização de condutas
correlatas ao plano dos fatos. Para dizer em outras
palavras, o Direito está no domínio do dever-ser.
Ou seja, o Direito revela através do seu sistema
de códigos linguísticos o modo pelo qual as coisas
devem ser.
E se o tema em questão é a sustentabilidade, não há como não resgatar informações do
domínio ôntico (onde as coisas simplesmente são).
É onde o Direito esbarra, a todo instante, com
outros saberes como a engenharia, a agronomia,
a economia, a sociologia, dentre outros tantos
domínios do conhecimento.
Ser levado pela onda verde é algo que não se
situa no plano de opções para o Poder Público.
A estrutura normativa vigente, catalisada num
sistema constitucional cada vez mais sistêmico
(seria redundante dizer planetariamente sistêmico,
mas o faço para fixar a idéia de extraterritorialidade que a ideia expressa), agrega vetores de
adoção obrigatória.
Basta recordar, por exemplo, dos ODMs –
Objetivos de Desenvolvimento do Milênio – originados das grandes conferências internacionais
realizadas há aproximadamente uma década
(Cúpula do Milênio da ONU) que se introjetam,
com força legal, na governança brasileira e de
outros países.
Mas seja ou não por impulso legal, o fato é
que, no momento presente, sociedade e Poder
Público têm desenvolvido inúmeras manifestações para diminuir causas e efeitos perversos
em relação a condutas que se mostram lesivas
ao meio ambiente. E, de uma só vez, ao assim
agir, atuam de maneira a transcender o seu foco
de atitudes para outras dimensões que também
reverberam nos setores social e econômico. O
que é de todo óbvio.
É assim, num cenário de procedimentos
inafastáveis e convergentes, que a onda ecológica
na Administração Pública vai ganhando força
e começa a se aninhar nas compras e nas obras
públicas, incluindo os serviços de engenharia. E
isso tem a ver, é claro, com as licitações que
acompanham nossa lida diária.
Sabemos que diversas condutas administrativas aqui tratadas serão todas redirecionadas
para um novo sentido; podemos chamar de
sentido ecológico. E elas não apenas diminuirão o
impacto negativo na natureza bem como promoverão a redução de gastos no orçamento público
tendo como premissa a valorização da sociedade
e o seu bem-estar numa constante busca pelo
Desenvolvimento (na acepção mais ampla possível
da palavra).
OPINATIVO
E a partir do momento em que a Administração Pública estiver consciente de que deve
adotar uma postura mais ecológica, seja espontaneamente ou por imposição legal inafastável,
diversas providências devem ser tomadas.
A especificação de um produto, por exemplo, na fase interna da licitação, não poderá desdenhar a existência de bens que estejam conforme
o sentido ecológico. Por certo que a especificação
de tais produtos será muito diferente em relação
aos tradicionais. É assim que termos de referência
(e projetos básicos) terão uma nova configuração
principalmente porque deverão agregar novas
práticas.
Não vislumbro muitas dificuldades para que
o ciclo da contratação pública seja alinhado a um
novo sentido. No meu entender, as alterações de
maior significação residem na etapa preparatória
(ou interna) desses procedimentos.
É a partir de tal ponto que a Administração
Pública necessita adquirir saberes que transcendem o domínio jurídico. Porque o estabelecimento
de um novo rumo dependerá sempre de conhecimentos não encontráveis em tal domínio.
Porém, o maior de todos os desafios, no
meu entender, está no revolucionar a cultura
administrativa naturalmente refratária às novas
práticas e ideias.
Por ora, creio que basta o socorro análogo
a Jung (Carl Gustav) porque, a partir de uma
expressão lavrada há tempos, todos podem bem
pressentir os fenômenos circundantes. Disse ele,
simplesmente: eu sou tudo aquilo que me rodeia.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
No que toca aos objetos da licitação (aquisições, compras, obras, etc.), será imprescindível a
adoção de uma visão menos míope ou cartesiana
acerca de ambiente que é, em realidade, sistêmico, relacional e interdependente.
5
DOUTRINA
DOUTRINA
10 ANOS DE ESTATUTO DA
CIDADE: AVANÇOS E LIMITES
Edésio Fernandes
Jurista e Urbanista
Mestre e Doutor pela Warwick University (Inglaterra)
Professor associado do Development Planning Unit/DPU da University College London
(Inglaterra) e da Teaching Faculty do Lincoln Institute of Land Policy em Cambridge
MA (EUA)
tratada como mercadoria por diversos atores
socioeconômicos e politico-institucionais. O
aumento vertiginoso dos preços de propriedades
e aluguéis tem feito com que valores individuais
de troca prevaleçam sobre valores sociais de uso.
O outro lado da moeda tem sido as remoções e
despejos de dezenas de milhares de famílias; a
periferização dos mais pobres; e a pressão sobre
terras públicas, de proteção ambiental e rurais,
levando a uma profunda crise socioambiental.
A natureza elitista da ação histórica do
Estado não pode ser minimizada, pois longe de
resultar da “falta de planejamento”, as crises urbano-ambientais e de moradia decorrem do tipo
perverso de planejamento territorial, legislação
urbanística elitista e gestão urbana excludente
em todas as esferas. As novas políticas públicas
têm agravado essa tradição nefasta de segregação
socioespacial: programas de renovação urbana,
grandes projetos urbanos, PAC, Minha Casa, Minha Vida, Copa do Mundo, Jogos Olímpicos…
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
O Brasil se tornou um país de renda média,
gerando lucros históricos para diversos setores.
Trata-se de um Brasil urbanizado, com 83%
da população vivendo nas cidades. Contudo,
há um volume enorme de problemas urbanos
e socioambientais: o déficit habitacional é de
6.4 milhões de unidades, mas há 5.5 milhões de
imóveis vazios ou subutilizados; o número de
construções precárias supera 10 milhões, mas o
estoque de lotes urbanizados vazios em muitas
cidades chega a 20% e nas principais cidades
as taxas de crescimento informal variam entre
50% a 80%. As crises de saneamento, transporte
e segurança refletem a crise da gestão politico-institucional, sobretudo municipal. Trata-se
do legado pesado da urbanização segregadora
que no Século XX criou condições para a industrialização.
No Brasil pós-industrial e globalizado, a
produção capitalista não se faz apenas na cidade, trata-se da produção da própria cidade,
9
DOUTRINA
A ordem jurídica foi certamente um dos
principais fatores históricos da segregação
socioespacial e da informalidade urbana. Contudo, o Direito não mais ignora a necessidade
da reforma urbana, e mudanças profundas na
ordem jurídico-urbanística têm sistematicamente criado possibilidades para políticas de
inclusão socioespacial. Da Constituição de
1988 ao celebrado Estatuto da Cidade de 2001
e leis posteriores, a expressiva evolução das leis
urbanísticas já permite falar de uma nova ordem
jurídico-urbanística que abraça o princípio
constitucional das funções socioambientais da
propriedade e da cidade. Cerca de 1.400 municípios elaboraram seus Planos Diretores com
avanços na produção de informações, no discurso urbanístico e do ideário da reforma urbana,
nas condições de participação popular, e com
ênfase no patrimônio cultural, meio ambiente e
regularização fundiária.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
Contudo, os indicadores mencionados, dentre outros, claramente indicam que essa ordem
jurídica se encontra em profundo descompasso
com realidades urbanas e socioambientais. A
eficácia jurídica e social dessa geração de planos
tem sido comprometida por obstáculos enormes
e de várias ordens, que vão da falta de informação sobre as novas leis às disputas jurídicas e
sociopolíticas de interpretação das concepções
centrais de direitos de propriedade imobiliária
e de cidade; à superação dos gargalos criados
pelos procedimentos judiciais e registrais obsoletos.
10
Em especial, é necessário superar o embate
histórico de paradigmas sobre os direitos individuais de propriedade imobiliária e limites da
intervenção estatal no domínio da propriedade
privada. A questão central a ser enfrentada
pela sociedade continua sendo a questão não
resolvida da propriedade da terra e a tradição de
acomodação de interesses das elites de proprietários. A estrutura fundiária decorrente da Lei de
Terras de 1850 não foi questionada, assim como
a cultura patrimonialista e individualista da propriedade constituída desde então. Democratizar
o acesso à terra com serviços, reconhecer direitos
de posse e formas coletivas de propriedade, e
enfrentar as relações sociais em torno desses
direitos continuam sendo as questões centrais
do urbanismo, dívidas históricas que estão na
raiz das disputas contemporâneas.
O “novo” planejamento urbano continua
não enfrentando a velha questão fundiária e se
tornou mais uma forma de acumulação de capital, agravando a segregação socioespacial. Temos
todos que compreender as possibilidades de
inclusão socioespacial criadas pela nova ordem
jurídico-urbanística e ocupar efetivamente esses
espaços. O Brasil ainda não fez por merecer o
Estatuto da Cidade.
DOUTRINA
A RELEVÂNCIA DA MÁ-FÉ
NO DELINEAMENTO DA
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Emerson Garcia
Doutor e Mestre em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade de Lisboa
Especialista em Education Law and Policy pela European Association for Education Law
and Policy (Antuérpia – Bélgica) e em Ciências Políticas e Internacionais pela Universidade
de Lisboa
Membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro e ex-Consultor Jurídico da
Procuradoria Geral de Justiça (2005-2009)
Consultor Jurídico da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP)
Assessor Jurídico do Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos
dos Estados e da União (CNPG). Membro da International Association of Prosecutors (Haia
– Holanda)
Sumário: 1. Aspectos introdutórios; 2. Má-fé: abertura semântica e funcionalidades básicas; 3. O Elemento subjetivo nos atos de improbidade; 4. O iter de
individualização dos atos de improbidade; 5. A má-fé e o critério de proporcionalidade na incidência da Lei nº 8.429/1992; Conclusão; Referências bibliográficas.
Embora transcorridos quase vinte anos desde a promulgação da Lei nº 8.429/1992, é factível
que o processo de construção dogmática dos
denominados “atos de improbidade administrativa”
ainda não alcançou contornos definitivos. Um
dos aspectos mais controversos diz respeito aos
contornos conceituais e à funcionalidade que a
denominada má-fé ostenta nesse processo. De
modo algo paradoxal, a expressão, embora citada com relativa frequência pela jurisprudência,
raramente tem o seu significado explicitado com
observância de padrões mínimos de objetividade, isso para fins de apreensão do interlocutor,
e muito menos é esclarecida a natureza de sua
influência no âmbito da teoria dos atos de im-
probidade. Não é incomum que as referências à
má-fé, quando existentes, limitem-se à afirmação
de que ela está presente e a improbidade administrativa configurada, ou que, por não estar
caracterizada, deve ser afastada a incidência da
Lei nº 8.429/1992.
A ausência de maior comprometimento
dogmático faz que a funcionalidade da má-fé
varie ao sabor do intérprete de ocasião, o que
em muito dificulta a ação do operador do direito ao aferir se uma determinada situação fática
consubstancia, ou não, um ato de improbidade
administrativa. Não é incomum, ademais, que
a má-fé seja associada (a) ao elemento subjetivo
do agente público – de modo mais preciso, ao
seu dolo –; ou (b) ao conhecimento da ilicitude
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
1. Aspectos introdutórios
11
DOUTRINA
de sua conduta, o que, como veremos, mostra-se
metodicamente inadequado.
O objetivo dessas breves linhas é esclarecer
o momento em que a má-fé deve ser considerada pelo intérprete no iter de individualização
dos atos de improbidade administrativa, isso,
obviamente, sem olvidar o delineamento dos
seus contornos essenciais. Além disso, é preciso
aferir a possibilidade, ou não, de ser praticado
um ato de improbidade em que não seja divisada a ocorrência da má-fé, possibilidade, aliás,
que, de modo açodado e acrítico, costuma ser
amplamente rechaçada pela jurisprudência que
recorre a essa expressão.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
2. Má-fé: abertura semântica e funcionalidades básicas
12
A linguagem jurídica, a exemplo da linguagem ordinária, pode ser concebida como um “sistema de comunicação” (MCMENAMIN e CHOI,
2002: 2; BLOOMER e MERRISON, 2005: 15;
e DEBRIX, 2003: 13-14) que operacionaliza a
transmissão e o recebimento da informação (Cf.
ECO, 1979: 32). A estrita conexão existente entre
direito e linguagem, que se reflete na formação
de padrões normativos e no seu aprofundamento científico em bases quase que inteiramente
linguísticas,1 torna inevitável que questões de
ordem semântica e sintática influam no plano
da juridicidade. Essa interrelação assume especial relevância ao constatarmos que a produção
normativa encontra-se normalmente descontextualizada dos eventos e participantes sobre os
quais se projeta, o que faz surgir a necessidade de
contínua reconstrução do seu sentido, operação
inevitavelmente influenciada por vicissitudes de
ordem espacial e temporal.
ticas de uma comunidade. A apreensão da identidade cultural é influenciada não só por uma
base empírica, como, também, pelos referenciais
de racionalidade, expressando convergência
e um locus comum no ambiente sociopolítico,
e emotividade, que externa a sensibilidade do
intérprete no delineamento de uma identidade
que, em última ratio, é igualmente sua.
A cultura, enquanto fator externo à linguagem (Cf. MCMENAMIN e CHOI, 2002: 26),
contribui tanto para o seu surgimento, como
para a sua extinção. Tanto para a densificação,
como para a alteração do seu sentido (Cf. ECO,
1979: 46). Tal qual o espírito em relação ao
corpo, está presente em todas as fases do seu
processo evolutivo. Cultura, em seus contornos
mais amplos, é tudo aquilo que, para além das
funções biológicas e do oferecido pela natureza,
“dá, à vida e à atividade humanas, forma, sentido
e conteúdo” (BENEVISTE, 1966: 30). É, acima
de tudo, fruto do processo social, marcado pela
contínua interação e renovação dos indivíduos,
que, além de conviver no mesmo ambiente, são
alcançados pelo ciclo vital da espécie humana,
que principia com o nascimento e cessa com a
morte. Esse processo faz que gerações contemporâneas, em razão de sua contínua convivência,
passem a partilhar de algumas ideias e símbolos,
bem como que cada nova geração comece sua
formação integrada a esse processo, o que possibilita o contato com o adquirido social e a sua
consequente evolução.
Essa interação entre texto e contexto, com a
correlata influência da cultura no delineamento
do significado normativo, torna-se particular-
1
Além disso, a compreensão da comunicação
normativa passa necessariamente pelo adquirido
social, vale dizer, a cultura, que assume vital
importância na atribuição de significado aos
significantes interpretados. Exige a percepção
do contexto e a realização de juízos valorativos,
permitindo sejam individualizadas as caracterís-
Como afirmou Gibbons (2004: 1), “o direito é a mais
linguística das instituições”, ou, de modo mais enfático,
“uma esmagadora instituição linguística” (2003: 1), estando
“necessariamente associado à linguagem” (MATTILA,
2006: 6). Em última ratio, “o direito não existiria sem a
linguagem” (TROSBORG, 1997: 19). Afinal, a “linguagem
é o meio pelo qual o direito atua” (BIX, 2003: 1), vale dizer, “é o veículo por meio do qual o direito é transmitido,
interpretado e executado em todas as culturas” (LEVI e
WALKER, 1990: 4). Também encampando a metáfora do
veículo: SCHNEIDEREIT, 2007: 4.
DOUTRINA
Etimologicamente, fé, do latim fides,
significa fidelidade, crença em algo, físico ou
metafísico, já consumado ou a ser realizado,
nesse último caso denotando um objetivo. Boa
seria a fé depositada em algo perfeito, correto ou
altruísta. Má, por sua vez, seria a fé depositada
em algo imperfeito, incorreto ou egoísta. Embora
sejam sempre úteis os caminhos oferecidos pela
linguagem ordinária, definir má-fé, no âmbito
da ciência jurídica, é não só difícil, como desaconselhável. Afinal, a boa ou a má-fé, além
de não prescindir de considerações de ordem
sociocultural, pode exigir reflexões quanto ao
modo como o agente vê a si próprio ou ao semelhante; à propensão de manter-se adstrito aos
balizamentos estabelecidos pela ordem jurídica,
incluindo os deveres que dela emanam; ao efetivo conhecimento dos referenciais de licitude
e dos deveres a serem observados; à realização
de objetivos nobres, como a prática do bem etc.
No plano jurídico, a boa-fé, de um modo
geral, será vista como parte integrante dos juízos
valorativos realizados pelo agente no direcionamento de sua conduta.
No Brasil, o Código Civil de 2002 é pródigo
nas referências à boa-fé, que assumiu indiscutível relevância na definição dos efeitos dos atos
jurídicos que destoem da juridicidade, incluídos sob essa epígrafe o contrato e a lei. De um
modo geral, apesar de alguns preceitos fazerem
referência genérica à boa-fé,2 ela é normalmente
associada ao desconhecimento da injuridicidade
de certa conduta ou da presença de circunstâncias fáticas e jurídicas que exigiriam a adoção de
comportamento diverso.3 A boa-fé também pode
se aproximar do dever de lealdade, denotando a
ausência de manipulação ou de omissão de informações que possam influir sobre a formação
da vontade alheia.4 A boa-fé também é utilizada
para a aferição do caráter ilícito de um ato sempre que o titular do direito, ao exercê-lo, exceda
os limites impostos por ela.5
Especificamente em relação à má-fé no
âmbito da improbidade administrativa, a Lei
nº 8.429/1992 não fez qualquer referência a ela.
No entanto, face à importância assumida pelo
conceito no âmbito da teoria do direito, de grande utilidade para o delineamento da ilicitude
ou do juízo de reprovabilidade de determinada
conduta, foi natural que, pouco a pouco, se desse
a sua penetração no âmbito da jurisprudência.
Nesse particular, centraremos nossa atenção em
alguns acórdãos do Superior Tribunal de Justiça,
os quais, embora tenham se referido indistintamente à má-fé, lhe atribuíram funcionalidades
bem diversas.
Em não poucos acórdãos, a má-fé é sobreposta ao dolo, perdendo a sua própria individualidade.6 De acordo com essa simbiose existencial,
Vide arts. 113; 164; e 422.
Vide arts. 1201 (“[é] de boa-fé a posse, se o possuidor
ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da
coisa”) e 1202 (“[a] posse de boa-fé só perde este caráter
no caso e desde o momento em que as circunstâncias
façam presumir que o possuidor não ignora que possui
indevidamente”). Diversos outros preceitos possuem a
mesma essência, isso apesar de não veicularem definição
semelhante à do art. 1201: vide arts. 128; 167, § 2º; 242;
286; 307, parágrafo único; 309; 523; 606; 637; 686; 689;
814, § 1º; 878; 879, caput e parágrafo único; 896; 925;
1049; 1149; 1214, caput e parágrafo único; 1217; 1219;
1222, caput e § 4º; 1238; 1242; 1247, parágrafo único;
1255, caput e parágrafo único; 1257; 1258, caput e parágrafo único; 1259; 1260; 1261; 1268, § 1º; 1270, caput e §
1º; 1561, caput e § 1º; 1563; 1817; 1827, parágrafo único;
e 1828. 4
Vide art. 765.
5
Vide arts. 186 e 187.
2
3
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
mente intensa quando utilizados signos normativos que ostentem elevados níveis de ambiguidade e vagueza semântica. Nesse caso, a “prodigiosa
riqueza e flexibilidade da linguagem” (CARRIÓ,
2006: 19), decorrente da impossibilidade lógica
de se dispor de uma palavra para cada ideia ou
objeto específico (LOCKE, 1999: 6), termina
por ser potencializada, exigindo intensos juízos
valorativos por parte do intérprete. Se Jellinek
(1887: 226), há mais de um século, afirmava que
o signo “lei” (Gesetz) pertence à ambiguidade
(vieldeutigsten) da linguagem científica e da vida
diária, o mesmo pode ser dito, com intensidade
semelhante, em relação à concepção de má-fé na
ciência jurídica contemporânea.
13
DOUTRINA
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
a má-fé nada mais seria que a má-intenção,
vale dizer, o objetivo deliberado de afrontar a
norma proibitiva implícita no tipo sancionador
e eventualmente expressa no estatuto jurídico
da categoria. Daí a conclusão de que meras
irregularidades administrativas, destituídas de
potencial lesivo, não seriam alcançadas pela Lei
nº 8.429/1992.7 No extremo oposto, foi identificada a má-fé em situação de dispensa indevida
de licitação, em que o processo administrativo
para a contratação direta sequer foi formalizado.8
Também se considerou que o ato de improbidade pode ser praticado de modo culposo, isso na
hipótese do art. 10 da Lei nº 8.429/1992, o que
torna desinfluente a análise da má-fé.9
14
A má-fé também foi associada ao conhecimento da ilicitude, compondo, junto com o dolo,
o elemento subjetivo do ato de improbidade administrativa.10 Em consequência, a acumulação
remunerada de cargos públicos, devidamente
amparada por pareceres jurídicos sustentando
a juridicidade da contratação, consubstanciaria
mera irregularidade, não ato de improbidade
administrativa, isso em razão da ausência de
dolo ou má-fé por parte do contratado.11 Igual
entendimento prevaleceu em relação a professores que requereram, administrativamente,
progressão profissional com base em diplomas
de mestrado ainda não convalidados no Brasil,
isso porque, no seu entender, a exigência somente seria necessária para fins acadêmicos.12
E, ainda, contratações temporárias, ao arrepio
da Constituição e da legislação federal de regência, mas realizadas com base em lei municipal
autorizadora, denotariam a ausência de dolo
ou má-fé.13 Esses exemplos, como se percebe,
se ajustam à teoria extremada do dolo, que, no
direito penal, incluía sob sua epígrafe a efetiva
consciência da ilicitude. Afinal, como o dolo é
um fator psicológico, todos os seus elementos teriam natureza similar, de modo que a ausência de
real conhecimento da ilicitude o excluiria. Face à
dificuldade em se demonstrar a atual consciência
da ilicitude, foi desenvolvida a teoria limitada do
dolo, exigindo tão somente o potencial conhecimento da ilicitude, que também foi abandonada
com o surgimento da teoria finalista da ação, que
deslocou a análise dessa consciência do dolo para
a culpabilidade (Cf. JESUS, 2002: 475-477). A
questão, em consequência, passou a ser contextualizada na reprovabilidade da conduta.
Por fim, há julgados em que (a) a ausência
de má-fé foi objeto de mera referência, sem qualquer preocupação quanto ao esclarecimento de
sua influência no decisum;14 (b) ficou explícito
que o elemento subjetivo do ato de improbidade,
na hipótese do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, é o
dolo, não havendo qualquer referência à má-fé;15
e c) foi considerado que a manutenção de escolas
rurais com poucos alunos, em aparente afronta
à economicidade, mas com o nítido propósito
de prestigiar o direito à educação, afastaria a
má-fé.16 Nesse último caso, a má-fé foi excluída
em razão dos fins visados pelo agente com a
prática do ato.
À luz dessas considerações preliminares em
torno da funcionalidade da má-fé, o primeiro
passo a ser dado para o seu enquadramento
dogmático é separá-la do dolo. Ainda que o
delineamento da má-fé não prescinda da reali STJ, 1ª T., REsp. nº 1.130.198/RR, rel. Min. Luiz Fux, j. em
02/12/2010, DJe de 15/12/2010; e REsp. nº 1.149.427/SC,
rel. Min. Luiz Fux, j. em 17/08/2010, DJ de 09/09/2010.
7
STJ, 1ª T., REsp. nº 1.026.516/MT, rel. Min. Luiz Fux,
j. em 22/02/2011, DJe de 07/04/2011; e 1ª T., REsp. nº
980.706/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. em 03/02/2011, DJe de
23/02/2011; 1ª T., REsp. nº 1.038.777/SP, rel. Min. Luiz
Fux, j. em 03/02/2011, DJe de 16/03/2011; 2ª T., REsp.
nº 1.107.215/SP, rel. Min. Castro Meira, j. em 22/03/2011
DJe de 04/04/2011.
8
STJ, 2ª T., REsp. nº 1.214.254/MG, rel. Min. Humberto
Martins, j. em 15/02/2011, DJe de 22/02/2011.
9
STJ, 2ª T., AgRg no Ag nº 1.365.386/RS, rel. Min. Herman
Benjamin, j. em 22/03/2011 DJe de 25/04/2011.
10
STJ, 2ª T., REsp. nº 1.245.765/MG, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 28/06/2011, DJe de 03/08/2011.
11
STJ, 2ª T., REsp. nº 1.245.622/RS, rel. Min. Humberto
Martins, j. em 16/06/2011, DJe de 24/06/2011.
12
STJ, 2ª T., REsp. nº 1.127.438/PI, rel. Min. Castro Meira,
j. em 08/02/2011, DJe de 18/02/2011.
13
STJ, 2ª T., AgRg no Ag nº 1.324.212/MG, rel. Min. Mauro
Campbell Marques, j. em 28/09/2010, DJe de 13/10/2010.
14
STJ, 2ª T., REsp. nº 1.107.215/SP, rel. Min. Castro Meira,
j. em 22/03/2011, DJe de 04/04/2011.
15
STJ, 2ª T., REsp. nº 912.448/RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 02/12/2010, DJe de 14/12/2010; e
REsp. nº 1.156.209/SP, rel. Min. Herman Benjamin, j. em
19/08/2010, DJ e de 27/04/2011.
16
STJ, 1ª T., REsp. nº 1.319.558/RS, rel. Min. Benedito
Gonçalves, j. em 10/05/2011, DJe de 13/05/2011.
6
DOUTRINA
No âmbito do direito sancionador, há
muito está sedimentada a concepção de que a
responsabilidade pessoal não prescinde de um
liame subjetivo unindo o agente à conduta, e esta
ao resultado lesivo. A inexistência desse liame
afasta a presença do “menosprezo ou descaso
pela ordem jurídica e, portanto, a censurabilidade que justifica a punição (malum passionis
ob malum actionis)” - HUNGRIA, 1983: 89. O
elemento subjetivo que direcionará esse elo de
encadeamento lógico entre vontade, conduta e
resultado, com a consequente demonstração da
culpabilidade do agente, poderá se apresentar
sob duas únicas formas: o dolo e a culpa.
Na senda dos inúmeros estudos já desenvolvidos na seara penal, entende-se por dolo a
vontade livre e consciente dirigida ao resultado
ilícito, ou, mesmo, a mera aceitação do risco
de produzi-lo. Quando a vontade visa à consecução do resultado, sendo a conduta praticada
em razão dele, diz-se que o dolo é direto (teoria
da vontade), o qual será tão mais grave quanto
mais vencível era o impulso que direcionou o
agente ao ilícito. Nos casos em que a vontade
preveja a provável consecução do resultado,
mas, apesar disso, a conduta é praticada, consentindo o agente com o advento daquele, fala-se
em dolo eventual (teoria do consentimento). A
culpa, por sua vez, é caracterizada pela prática
voluntária de um ato sem a atenção ou o cuidado
normalmente empregados para prever ou evitar
o resultado ilícito.
Ainda que en passant, cumpre distinguir
a denominada culpa consciente do dolo eventual. Neste último, o agente prevê o resultado
provável de sua conduta e consente com a sua
ocorrência. Na culpa consciente, por sua vez, o
resultado é igualmente previsto, mas o agente es-
pera sinceramente que ele não ocorra, confiando
na eficácia de uma habilidade que será utilizada
na prática do ato.
A Lei nº 8.429/1992 agrupou a tipologia dos
atos de improbidade em três dispositivos distintos. O art. 9º versa sobre os atos que importam
em enriquecimento ilícito, o art. 10 sobre aqueles
que causam prejuízo ao erário (rectius: patrimônio público) e o art. 11 sobre os atos que atentam
contra os princípios regentes da atividade estatal.
Somente o art. 10 se refere ao elemento subjetivo
do agente, sendo expresso ao falar em “qualquer
ação ou omissão, dolosa ou culposa”, enquanto que
os dois outros preceitos nada dispõem a respeito.
Partindo-se da premissa de que a responsabilidade objetiva pressupõe normatização expressa
nesse sentido, constata-se que: a) a prática dos
atos de improbidade previstos nos arts. 9º e 11
exige o dolo do agente; b) a tipologia inserida no
art. 10 admite que o ato seja praticado com dolo
ou com culpa; e c) o mero vínculo objetivo entre
a conduta do agente e o resultado ilícito não é
passível de configurar a improbidade.
Diz-se que os ilícitos previstos nos arts. 9º e
11 não admitem a culpa em razão de dois fatores.
De acordo com o primeiro, a reprovabilidade da
conduta somente pode ser imputada àquele que a
praticou voluntariamente, almejando o resultado
lesivo, enquanto que a punição do descuido ou
da falta de atenção pressupõe expressa previsão
legal, o que se encontra ausente na hipótese.
No que concerne ao segundo, tem-se um fator
lógico-sistemático de exclusão, pois, tendo sido
a culpa prevista unicamente no art. 10, afigura-se evidente que a mens legis é restringi-la a tais
hipóteses, excluindo-a das demais.
Face às características ostentadas pelo
elemento subjetivo dos atos de improbidade,
pode-se afirmar que o seu delineamento sempre antecede qualquer investigação em torno
da má-fé do agente público. Tal ocorre justamente porque é o elemento subjetivo que vai
estabelecer o vínculo entre o agente público e a
conduta considerada ilícita. A má-fé, por sua vez,
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
zação de juízos valorativos por parte do agente
público, em rigor técnico, ela não se confunde
com o elemento subjetivo do ato de improbidade.
3. O Elemento subjetivo dos atos de improbidade
15
DOUTRINA
contribuirá para a aferição da reprovabilidade,
ou não, de sua conduta, justificando, ou não, a
incidência do sistema sancionador veiculado
pela Lei nº 8.429/1992, o qual, como todo e
qualquer sistema, não prescinde de coerência
(Kohärenz) interna e externa – SEELMANN,
2007: 57. Outra constatação é que a má-fé, por
consubstanciar um juízo valorativo negativo e,
portanto, reprovável, vinculando o agente ao
resultado de sua conduta, somente se compatibiliza com o atuar doloso. Em outras palavras,
tratando-se de ato de improbidade culposo, tal
qual previsto no art. 10 da Lei nº 8.429/1992,
a aferição da reprovabilidade de sua conduta
deverá considerar elementos outros que não a
má-fé, isso porque a culpa reflete o mero descumprimento do dever de cuidado, não uma
conduta direcionada à inobservância dos standards de correção jurídico-moral sedimentados
no ambiente social.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
Na atualidade, um dos grandes desafios a
serem enfrentados é compatibilizar a relevância
atribuída à má-fé com a escusa da incompetência,
não raro invocada pelos agentes públicos que têm
sua conduta enquadrada na Lei nº 8.429/1992.
Conquanto seja exato afirmar que a idéia de incompetência mais se ajusta ao conceito de culpa,
não podemos esquecer que o dever de eficiência
emana das normas constitucionais, alcançando
tantos quantos se habilitem a desempenhar um
munus público. A escusa de incompetência, assim, deve ser reconhecida com certa parcimônia,
evitando-se, com isso, a sua vulgarização.
16
Para se aferir o exato momento em que
a má-fé deve ser considerada, afigura-se útil
lembrarmos os contornos básicos do iter de
individualização dos atos de improbidade (Cf.
GARCIA e ALVES, 2011: 347-351).
4. O iter de individualização dos atos de improbidade
A tipologia dos atos de improbidade, tal
qual prevista na Lei nº 8.429/1992, se desenvolve
sob a ótica de três conjuntos de ilícitos, os quais
possuem uma origem comum: a violação aos
princípios regentes da atividade estatal. Para a
subsunção de determinada conduta à tipologia
do art. 9º da Lei de Improbidade, é necessário
que tenha ocorrido o enriquecimento ilícito
do agente ou, em alguns casos, que ele tenha
agido visando ao enriquecimento de terceiros.
O enriquecimento ilícito, por sua vez, será necessariamente precedido de violação aos referidos
princípios, já que a conduta do agente certamente estará eivada de forte carga de ilegalidade e
imoralidade. Tratando-se de ato que cause lesão
ao patrimônio público, consoante a tipologia
do art. 10 da Lei nº 8.429/1992, ter-se-á sempre
a prévia violação aos princípios regentes da
atividade estatal, pois, como visto, a lesão deve
ser causada por um ato ilícito, e este sempre
redundará em inobservância dos princípios.
Por derradeiro, o art. 11 da Lei nº 8.429/1992,
normalmente considerado pela doutrina como
norma de reserva, tipificou, como ato de improbidade, a mera inobservância dos princípios.
Para que um agente público possa sofrer
as sanções cominadas na Lei nº 8.429/1992,
é necessária a realização de cinco operações
básicas, sendo a presença da má-fé aferida na
última delas.
Face à própria sistemática constitucional,
que reconheceu a normatividade de regras e
princípios, é natural que a aferição da prática,
ou não, de um ato de improbidade, comece pela
avaliação da juridicidade da conduta. É nesse
momento que será verificada a possível valoração
das normas de regência, com especial realce para
os princípios da legalidade e da moralidade.
Tal interpretação está em perfeita harmonia
com a teleologia da Lei nº 8.429/1992 e a sistemática legal, isso porque os atos de improbidade devem ser punidos independentemente da
efetiva ocorrência de dano ao erário (art. 21, I,
da Lei nº 8.429/1992); a violação aos princípios
constitui hipótese autônoma de improbidade
(art. 11); o dano ao erário (art. 10) só configura a
improbidade quando o agente viole os princípios
DOUTRINA
A segunda operação a ser realizada busca
identificar o elemento volitivo do agente. Todos
os atos emanados dos agentes públicos e que
estejam em dissonância dos princípios norteadores da atividade estatal serão informados
por um elemento subjetivo, o qual veiculará a
vontade do agente na prática do ato. Identificada a presença de vontade livre e consciente de
praticar o ato que viole os princípios regentes da
atividade estatal, dir-se-á que o ato é doloso, o
mesmo ocorrendo quando o agente, prevendo a
possibilidade de violá-los, assuma tal risco com
a prática do ato. O ato será culposo quando o
agente não empregar a atenção ou a diligência
exigida, deixando de prever os resultados que
adviriam de sua conduta por atuar com negligência, imprudência ou imperícia. Como se disse,
apenas o art. 10 da Lei nº 8.429/1992 admite a
forma culposa.
Constatada a violação aos princípios regentes da atividade estatal e identificado o
elemento volitivo do agente, deve ser aferido
se a sua conduta gerou efeitos outros, o que
importará em modificação da tipologia legal
que alcançará o ato. No caso de pura violação à
juridicidade, ter-se-á a subsunção da conduta à
figura do art. 11 da Lei nº 8.429/1992; tratando-se de ato que tenha igualmente acarretado dano
ao patrimônio público, as atenções se voltarão
para o art. 10; e, em sendo divisado o enriquecimento ilícito, a matéria será regida pelas figuras
do art. 9º. Verificando-se que o ato, além de
violar os princípios, a um só tempo importou
em enriquecimento ilícito do agente e causou
dano ao erário, a operação de subsunção há de
ser complementada com o fim buscado pelo
agente. Aqui, será normalmente constatado
que o agente pretendia se enriquecer de forma
ilícita, tendo, por via reflexa, causado danos ao
patrimônio público. Neste caso, a figura do art.
9º da Lei nº 8.429/1992 deverá prevalecer, sendo
essa conclusão robustecida pela natureza das
sanções cominadas nos incisos I e II do seu art.
12, em que, no caso de enriquecimento ilícito,
são cominadas as sanções de “perda dos bens
ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio” e “ressarcimento integral do dano, quando
houver”; e, nas situações de dano ao erário, são
previstas as sanções de “ressarcimento integral
do dano” e “perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se ocorrer esta
circunstância”. Acresça-se, ainda, que, em regra,
as figuras do art. 9º preveem o enriquecimento
ilícito do próprio agente público, enquanto
que no art. 10 quem se enriquece ilicitamente
é o terceiro, sendo esta a consequência advinda
do dano causado ao patrimônio público. Como
se vê, não passou despercebida ao legislador a
circunstância de um mesmo ato poder se subsumir a mais de uma norma repressiva, o que
é constatado pela referência ao ressarcimento
integral do dano (quando houver) dentre as
sanções cominadas aos atos que importem em
enriquecimento ilícito e na previsão da sanção de
perda de bens (se ocorrer esta circunstância) dentre
aquelas cominadas às condutas que causem dano
ao patrimônio público.
A quarta operação busca verificar se os
sujeitos ativo e passivo do ato podem ser enquadrados na Lei nº 8.429/1992. Dispõe o seu
art. 1º que somente estarão sujeitos às sanções
previstas nessa Lei aqueles atos praticados por
agentes públicos em detrimento das entidades
ali enumeradas. Constatada a inexistência de
vínculo entre o responsável pelo ato e qualquer
dos entes elencados no art. 1º, não há que se falar em aplicação da Lei nº 8.429/1992, o mesmo
ocorrendo quando inexistir correspondência
entre as qualidades dos sujeitos ativo e passivo
e aquelas previstas em lei.
Realizadas as quatro operações anteriormente referidas, ter-se-á o que se pode denominar de “improbidade formal”. Até aqui, a ativi-
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
norteadores de sua atividade, já que o prejuízo
financeiro encontra-se ínsito em muitas atividades estatais, em especial as de cunho econômico
(v.g.: intervenções do Banco Central no mercado
financeiro); e o enriquecimento ilícito, por sua
vez, é a mais vil das formas de improbidade, sendo nítida a violação ao princípio da moralidade.
17
DOUTRINA
dade valorativa do operador do direito limitou-se
à construção de um elo comparativo entre a
conduta e a Lei nº 8.429/1992. Constatada a
dissonância, passou-se a uma operação mecânica
de subsunção da conduta à tipologia legal. Essa
etapa, no entanto, deve ser complementada com
a utilização do critério de proporcionalidade,
permitindo que coexistam, lado a lado, “improbidade formal” e “improbidade material”. Com
isso, será possível afastar a incidência da Lei nº
8.429/1992 em situações que não apresentem
nenhuma potencialidade lesiva, não permitindo,
desse modo, o próprio enfraquecimento de sua
credibilidade. Evitar-se-á, assim, que agentes
que utilizem uma folha de papel da repartição em
seu próprio benefício; que, inadvertidamente,
joguem ao lixo uma caneta ainda em uso; ou,
tão somente por figurarem como autoridades
coatoras em um mandado de segurança cuja
ordem venha a ser deferida, sejam intitulados de
ímprobos. Como dissemos, é nesse momento que
será considerada a presença, ou não, da má-fé.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
5. A má-fé e o critério de proporcionalidade
na incidência da Lei nº 8.429/1992
18
A estruturação da tipologia dos atos de
improbidade denota uma evidente colisão entre
direitos fundamentais do agente público (cidadania, patrimônio e livre exercício da profissão)
e bens jurídicos do Estado (patrimônio público
e normatização disciplinadora da conduta dos
agentes públicos), colisão esta que foi objeto de
prévia valoração pelo legislador, que entendeu
presentes os pressupostos autorizadores da
restrição aos direitos fundamentais do agente
público sempre que violados os últimos. Como
já observamos, uma interpretação literal do
texto legal conduziria à conclusão de que um
agente público que anotasse um recado de ordem
pessoal em uma folha de papel da repartição
pública incorreria nas sanções do art. 12, II, da
Lei nº 8.429/1992, já que causara prejuízo ao
erário. Situação parecida ocorreria com aquele
que recebesse um confeito de um particular ou
se utilizasse de um grampo da repartição para
prender documentos pessoais e levá-los para a
sua residência, pois estaria sujeito às sanções do
art. 12, I, em virtude do enriquecimento ilícito.
Tais exemplos demonstram, prima facie,
a flagrante desproporção entre a conduta do
agente que viole os princípios norteadores de
sua atividade e as consequências que adviriam da
aplicação indiscriminada da Lei nº 8.429/1992.
Em razão disso, afigura-se necessário o estabelecimento de critérios passíveis de demonstrar
a configuração da improbidade administrativa
em sua acepção material, evitando-se a realização
de uma operação mecânica de subsunção do fato
à norma.
À atividade de concreção dos valores previamente prestigiados pelo legislador, in abstrato,
devem ser opostos limites, isso sob pena de se
transmudar uma legitimidade de direito em uma
ilegitimidade de fato. É com esse objetivo que deve
ser utilizado o critério de proporcionalidade na
aplicação da Lei nº 8.429/1992. A sua utilização
exige que o operador do direito realize uma
valoração responsável da situação fática, o que
garantirá uma relação harmônica entre os fins da
lei e os fins que serão atingidos com a sua aplicação
ao caso concreto. Somente assim será possível
dizer que a lei restritiva de direitos fundamentais manteve-se em harmonia com os limites
constitucionais, não incursionando nas veredas
da despropositada aniquilação desses direitos.
Em linhas gerais, o critério de proporcionalidade será observado com a verificação dos
seguintes fatores: a) adequação entre os preceitos
da Lei nº 8.429/1992 e o fim de preservação da
probidade administrativa (rectius: juridicidade
administrativa), salvaguardando o interesse
público e punindo o ímprobo; b) necessidade
dos preceitos da Lei nº 8.429/1992, os quais devem ser indispensáveis à garantia da probidade
administrativa; c) proporcionalidade em sentido
estrito, o que será constatado a partir da proporção entre o objeto perseguido e o ônus imposto
ao atingido, vale dizer, entre a preservação da
probidade administrativa, incluindo as punições
impostas ao ímprobo, e a restrição aos direitos
DOUTRINA
Em um primeiro plano, entendemos ser
indiscutível a adequação da Lei nº 8.429/1992
à garantia da probidade administrativa, não só
quanto à natureza das condutas previstas na tipologia legal, como também em relação às sanções
cominadas. Assim, a atenção deve de se voltar
para a necessidade de utilização dos comandos
legais e para o princípio da proporcionalidade
em sentido estrito.
A prática de atos que importem em insignificante lesão aos deveres do cargo, ou à consecução dos fins visados, é inapta a delinear o perfil
do ímprobo, isso porque, afora a insignificância
do ato, a aplicação das sanções previstas no art.
12 da Lei nº 8.429/1992 ao agente acarretaria
lesão maior que aquela que ele causara ao ente
estatal, culminando em violar a relação de segurança que deve existir entre Estado e indivíduo.
Determinadas condutas, não obstante a
flagrante inobservância da norma, não devem
ser objeto de valoração isolada, hermeticamente separadas do contexto em que surgiram e se
desenvolveram. A norma, em essência, qualquer
que seja ela, visa a preservar o equilíbrio e a
estabilidade sociais, terminando por cominar
determinadas sanções àqueles que causem alguma mácula aos valores tutelados. Identificados os
fins da norma, torna-se tarefa assaz difícil sustentar sua aplicação ao agente que manteve uma
conduta funcional compatível com os valores
que se buscou preservar, ainda que formalmente
dissonantes de sua letra. Não é por outra razão
que vícios meramente formais, desconectados
do bem jurídico que se pretende proteger, não
configurarão a improbidade administrativa.
Verificado que a aplicação da Lei nº
8.429/1992 é desnecessária à preservação da
probidade administrativa, que não fora sequer
ameaçada pela conduta do agente, não deve ser
ela manejada pelo operador do direito. Eventualmente, ao agente poderão ser aplicadas sanções
outras, desde que compatíveis com a reprovabilidade de sua conduta e com a natureza dos
valores porventura infringidos (v.g.: aplicação de
advertência ao servidor que tenha descumprido
o seu horário de trabalho).
À improbidade formal17 deve estar associada
a improbidade material, que não restará configurada quando a distorção comportamental do
agente importar em lesão ou enriquecimento de
ínfimo ou de nenhum valor, bem como quando
a inobservância dos princípios administrativos,
além daqueles elementos, importar em erro de
direito escusável ou não assumir contornos aptos
a comprometer a consecução do bem comum.
Tais circunstâncias devem ser aferidas a
partir da natureza do ato, da preservação do
interesse público e da realidade social,18 o que
Com escusas pela obviedade, é importante ressaltar que
a referência à improbidade formal busca tão somente
estabelecer um diferencial em relação às situações enquadráveis na tipologia da Lei nº 8.429/1992 e aquelas
que permitirão o efetivo acionamento do seu sistema
punitivo. Tanto na improbidade formal, como na improbidade material, são realizados juízos valorativos inerentes
à própria interpretação jurídica, mas somente a segunda
ostenta um plus, permitindo a individualização de um ato
materialmente ímprobo.
18
O STJ não visualizou ato de improbidade na conduta
de Prefeito Municipal que celebrou contrato de locação,
ao arrepio da lei de licitações, visando à instalação de
posto de atendimento do Ministério do Trabalho (1ª T.,
REsp. nº 467.004/SP, rel. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, j.
em 10/06/2003, DJU de 29/09/2003, p. 151). O Tribunal
realçou que, poucos meses após a instalação do posto, foi
editada lei municipal legitimando a contratação realizada,
não tendo ocorrido enriquecimento ilícito (os aluguéis fixados eram compatíveis com o mercado), dano ao erário ou
má-fé, isso sem olvidar a grande serventia do posto para
a comunidade local. Na ocasião, afirmou o relator que “o
MP não pode, via ação civil pública, opor-se à vontade
manifestada pela comunidade através de lei, porquanto
os legisladores eleitos sobrepõem-se ao Parquet na
revelação da real vontade comum”. Declinados, ainda
que sucintamente, os fundamentos do acórdão, parece
relevante formular algumas observações a seu respeito.
Primeira: deve-se lembrar que a norma infraconstitucional
não se sobrepõe à constitucional, abrigando esta última,
como todos sabem, as noções de legalidade, impessoalidade e obrigatoriedade de certame licitatório. Segunda:
o vilipêndio às normas constitucionais e à respectiva
legislação integradora de eficácia, a um primeiro exame,
consubstancia ato de improbidade e viola o direito difuso a
uma administração pública adstrita à noção de juridicidade,
o que justifica a atuação do Ministério Público. Terceira:
subvertida a conhecida pirâmide de Kelsen, serão inválidas
17
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
fundamentais (livre exercício da profissão, liberdade de contratar, direito de propriedade etc.).
19
DOUTRINA
permitirá uma ampla análise do comportamento
do agente em cotejo com o fim perseguido pelo
Constituinte com a edição dos arts. 15, V, e 37, §
4º, qual seja, que os agentes públicos respeitem
a ordem jurídica, sendo justos e honestos, tudo
fazendo em prol da coletividade.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
Deve ser aqui adotada a técnica utilizada no
direito germânico para a identificação da “justa
medida” na restrição aos direitos fundamentais.
De acordo com Scholler (1999: 102), “na aferição
da constitucionalidade de restrições aos direitos
fundamentais, o Tribunal Federal Constitucional (Alemão) acabou por desenvolver, como
método auxiliar, ‘a teoria dos degraus’ (Stufentheorie) e a assim denominada ‘teoria das esferas’
(Sphänrentheorie). De acordo com a primeira
concepção, as restrições a direitos fundamentais
devem ser efetuadas em diversos degraus. Assim,
por exemplo, já se poderá admitir uma restrição
na liberdade de exercício profissional (art. 12 da
Lei Fundamental) por qualquer motivo objetivamente relevante (aus jedem sachlichen Grund), ao
passo que no degrau ou esfera mais profunda, o
da liberdade de escolha da profissão, tida como
sendo em princípio irrestringível, uma medida
restritiva apenas encontrará justificativa para
salvaguardar bens e/ou valores comunitários
de expressiva relevância de ameaças concretas,
devidamente comprovadas, ou pelo menos altamente prováveis”.
20
Apesar de inexistirem critérios rígidos e
objetivos para a determinação dos fatores que
concorrerão para a identificação da relação de
proporcionalidade entre a conduta praticada e a
incidência da Lei nº 8.429/1992, é possível estabelecermos algumas diretrizes argumentativas.
É o que ocorre, por exemplo, quando (1) a violação à juridicidade não desbordou o plano das
formas, sendo preservada a essência dos valores
protegidos; (2) o dano causado ou o benefício
auferido pelo agente foi ínfimo (na verdadeira
acepção da palavra, v.g.: destruição de uma folha
de papel comum, utilização de um grampo para
fins privados etc.), (3) o ato atingiu (quase) in
totum o fim previsto na norma, praticamente
afastando a reprovabilidade da conduta, ao menos no plano sancionador, (4) foram realizados
objetivos de evidente interesse público; (5) não
foram violados interesses individuais; (6) no
contexto em que o ato foi praticado, o erro de
direito era plenamente escusável; e (7) o agente
não agiu com má-fé, nela compreendida tanto
a indiferença em relação ao conhecimento da
ilicitude da conduta, como o propósito manifesto
de não realizar o bem comum. Essas diretrizes
argumentativas, como é intuitivo, não podem
ser analisadas de modo isolado. Pelo contrário,
as normas inferiores que destoem das superiores, ainda
que as primeiras correspondam à “vontade da comunidade”. Quarta: existem valores subjacentes às contratações
da administração que não podem ser reconduzidos ao
interesse público imediato satisfeito com a prática do ato
(v.g.: a observância da idéia de impessoalidade), preocupação nitidamente acolhida pela atual Lei de Licitações,
que exige o concurso de dois vetores básicos para a
validade do ato: a identificação da proposta mais vantajosa para a administração e a preservação da igualdade
dos interessados no certame. Quinto: a depender da
ótica de análise, as noções de dolo e má-fé tanto podem
aproximar-se (estando a administração autorizada a agir
apenas secundum legem, o ato que se distancie dessa
perspectiva será indicativo do dolo e da correlata má-fé
do agente, que voluntariamente anuiu a objetivo diverso)
como se distanciar (concepção a ser adotada caso se
admita que o dolo indica o descumprimento voluntário
da prescrição normativa e a má-fé a não consecução
do interesse público a ela subjacente). A partir dessas
observações e dos efeitos de ordem sócio-jurídica dela
decorrentes, é possível concluir que o acórdão conferiu
uma amplitude demasiado restrita à noção de improbidade
material, terminando por afastar do conceito um ato que,
embora tenha satisfeito uma parcela do interesse público, maculou outra igualmente relevante, isso em razão
da inobservância de normas basilares da administração
pública e da lesão aos direitos dos interessados em
potencial na celebração do contrato de locação com a
municipalidade. Também invocando a ausência de má-fé,
o Tribunal não visualizou ato de improbidade na conduta
de alienar remédios ao Município vizinho, em estado de
calamidade, sem prévia autorização legal (1ª T., REsp. nº
480.387/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. em 16/03/2004, DJU de
24/05/2004, p. 163). Nesse caso, cremos que a posição
do Tribunal foi correta, já que o ato visou à satisfação do
interesse público, não foram lesados interesses individuais
ou da administração e a violação à juridicidade foi ínfima
se comparada com a magnitude dos bens que se buscou
preservar, relacionados a um problema de saúde pública.
Como a conduta foi direcionada ao descumprimento das
disposições normativas que regulam o certame licitatório, o
dolo restou caracterizado. No entanto, a ausência de má-fé
e a indiscutível satisfação do interesse público afastaram
a caracterização da improbidade material.
DOUTRINA
A má-fé, como se percebe, não é o epicentro
estrutural do ato de improbidade administrativa. É, tão somente, um dos fatores a serem
levados em consideração para a aplicação da Lei
nº 8.429/1992. Além dos atos de improbidade
culposos, que prescindem da má-fé para a sua
configuração, é perfeitamente possível que um
ato praticado com absoluta boa-fé justifique a
incidência da Lei nº 8.429/1992. Basta se pensar na hipótese de um Prefeito Municipal que,
descumprindo voluntariamente a legislação de
regência, destine recursos afetos à educação para
a construção, na única praça pública existente
na localidade, de um monumento em prol da
família, o que leva à extinção da referida área
de lazer. Nesse exemplo, apesar de o Chefe do
Executivo ter atuado dolosamente, era evidente a sua boa-fé, sendo direcionado pelo nobre
objetivo de exortar a importância da família.
No entanto, mesmo, assim, estará caracterizado
o ato de improbidade. E isso pelas seguintes
razões; (1) foi maculada a juridicidade; (2) foi
comprometido o atendimento do direito à educação; (3) a receita disponível foi integralmente
direcionada a um fim que, embora de interesse
público, não ostentava igual importância para
a coletividade; (4) é evidente o dano causado à
coletividade, que se viu privada do serviço de
educação e ainda perdeu a área de lazer; e (5) a
área de lazer precisará ser recomposta, o que, à
míngua de outra área específica, causará prejuízo
financeiro à Administração Pública em decorrência da demolição do monumento.
É factível que todo ser humano pode ter
boas intenções, mas, em se tratando de agentes
públicos, as boas intenções hão de se desenvolver
com observância dos balizamentos oferecidos
pela legislação de regência, não de acordo com
o seu alvedrio. Note-se, ainda, que as escusas
da ignorância e da incompetência devem ser
recepcionadas com cuidado. Afinal, por dever
de ofício, o agente público, diversamente do
particular, somente pode fazer o que a norma
de conduta o autorize, o que lhe impõe o dever
de conhecê-la. E, dentre essas normas, está o
princípio constitucional da eficiência.
Não sendo identificada a prática de um ato
objetivamente relevante, não se poderá ascender,
sequer, ao “primeiro degrau” da escala de restrição
dos direitos, o qual seria atingido com a mera
aplicação da Lei nº 8.429/1992. Os “degraus
subsequentes”, por sua vez, serão galgados na medida em que for identificada a relevância do ato,
valorada a sua potencialidade lesiva e constatada
a reprovabilidade da conduta do agente, o que
permitirá seja aferida a sanção que se afigura
mais justa ao caso. Nos casos de improbidade meramente formal, restará a incidência das sanções
de ordem política ou administrativa, de natureza
e grau compatíveis com a reprovabilidade do ato.
Tal linha de raciocínio, desde que não
venha a ser deturpada – risco, infelizmente,
sempre existente – permitirá o estabelecimento
de uma relação de congruência entre a conduta
do agente, a Lei nº 8.429/1992 e a Constituição
da República, evitando-se a desproporcional
restrição dos direitos fundamentais.
Conclusões
A argumentação apresentada nos permite
concluir que, no âmbito da improbidade administrativa, (a) a má-fé não integra o elemento
subjetivo do agente, não se confundindo com o
dolo; (b) dentre os fatores que concorrem para
a aferição do critério de proporcionalidade, na
incidência da Lei nº 8.429/1992, está a má-fé; (c)
é possível a configuração do ato de improbidade
ainda que o agente público tenha atuado com
boa-fé, o que pode ocorrer no caso de culpa ou
quando os demais fatores que concorrem para o
delineamento do critério de proporcionalidade
indiquem a reprovabilidade da conduta.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
devem atuar concorrentemente na aferição do
critério de proporcionalidade, permitindo seja
alcançada a conclusão de que a aplicação da Lei
nº 8.429/1992 apresentará nítida desproporção
com o ato, estando ausente a proporcionalidade
em sentido estrito, pois o ônus imposto ao agente
em muito superará a lesividade de sua conduta.
21
DOUTRINA
Referências bibliográficas
BENVENISTE, E. Problèmes de linguistique générale. Paris: Gallimard, 1966.
BIX, Brian. Law, language and legal determinacy.
1ª reimp., New York: Oxford University Press,
2003.
BLOOMER, Aillen, GRIFFITHS, Patrick e
MERRISON, Andrew. Introducing language in
use: a coursebook. Onix: Routledge, 2005.
LOCKE, John. Ensaio sobre o Entendimento
Humano (An Essay Concerning Human Understanding), vol. II, trad. de Eduardo Abranches
de Soveral, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999.
MATTILA, Heikki E. S. Comparative Legal Linguistics. Hampshire: Ashgate Publishing, 2006.
DEBRIX, François. Language, agency, and politics
in a constructed world. New York: M. E. Sharpe,
2003.
MCMENAMIN, Gerald R. e CHOI, Dongdoo.
Forensic linguistics: advances in forensic stylistics.
Florida: CRC Press, 2002.
ECO, Umberto. A theory of semiotics. U.S.A.:
Indiana University Press, 1979.
MENEZES CORDEIRO, António Manuel da
Rocha e. Da Boa-Fé no Direito Civil. 3ª reimpressão de 2007, Coimbra: Edições Almedina,
1983.
__________ e ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011.
GIBBONS, John. Forensic linguistics: an introduction to language in the justice system. Cornwall:
Wiley-Blackwell Publishing, 2003.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
LEVI, Judith N., WALKER, Anne Graffam.
Language in the judicial process. Vol. 5 de Law, Society and Policy, New York: Plenum Press, 1990.
CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre Derecho y Lenguaje. 5. ed., Buenos Aires: Abeledo-Perrot Lexis
Nexis, 2006.
GARCIA, Emerson. Repressão à corrupção no
Brasil: entre realidade e utopia. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011.
22
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. Parte Geral, 1º vol. 25. ed. São Paulo: Editora Saraiva,
2002.
__________. Taking Legal Language Seriously, in
Language in the Law. Org. por GIBBONS, John,
PRAKASAM, V., TIRUMALESH, V. e NAGARAJAN, Hemalatha. India: Orient Longman,
2004, p. 1.
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código
Penal, vol. I. tomo II. 6. ed., Rio de Janeiro:
Forense, 1983.
JELLINEK, Georg. Gesetz und Verordnung.
Tübingen: Scientia Verlag Aalen, 1887 (reimp.
de 1964).
SCHNEIDEREIT, Gaby. Legal Language as a
Special Language: Structural Features of English
Legal Language. Germany: Green Verlag, 2007.
SCHOLLER, Heinrich. O princípio da proporcionalidade no Direito Constitucional e Administrativo
da Alemanha. Trad. de SARLET, Ingo Wolfgang,
in Revista Interesse Público nº 2, p. 93, 1999.
SEELMANN, Kurt. Rechtsphilosophie. 4. ed.
München: Verlag C. H. Beck, 2007.
TROSBORG, Anna. Rhetorical strategies in legal
language: discourse analysis of statutes. Tübingen:
Günter Narr Verlag, 1997.
DOUTRINA
CONCURSOS PÚBLICOS –
ACESSIBILIDADE E GRANDES
POLÊMICAS
Fernanda Marinela de Sousa Santos*
Professora de Direito Administrativo da Rede LFG
Mestranda em Desenvolvimento e Meio Ambiente pela UFAL
Presidente do INJUR – Instituto Cultural para a Difusão do Conhecimento Jurídico
Ministra cursos de capacitação em Direito Administrativo em diversas entidades e
órgãos públicos, tais como: STF, Sindicato dos Fiscais de Tributos de Alagoas – SINDIFISCO, Ministério Público do Estado de Mato Grosso, Associação dos Magistrados de
Alagoas – ALMAGIS, Ministério Público do Estado do Tocantins, Tribunal Regional
do Trabalho – BA, Tribunal Regional Eleitoral – AM e Senado Federal
Acessibilidade é o conjunto de regras e
princípios que regulam o ingresso de pessoas
nos quadros da Administração Pública. O art. 37,
inciso I, da Constituição Federal estabelece que,
para o preenchimento dos cargos, funções e empregos públicos no Brasil, aplica-se o princípio
da ampla acessibilidade, garantindo essa possibilidade a todos os brasileiros que preencherem
os requisitos e aos estrangeiros, de acordo com
a previsão legal. Essa regra foi incluída pela
Emenda Constitucional, EC nº 19/98.
Esse conjunto de normas que define os
requisitos e parâmetros para o acesso ao serviço
público deve ser respeitado rigorosamente pelos
Administradores, gerando, assim, no que tange
aos parâmetros exigidos, um direito subjetivo
para os candidatos a essas vagas, sendo vedada
qualquer possibilidade de discriminação abusiva, o que ocasiona flagrante desrespeito ao
princípio da isonomia.
Assim, hoje no Brasil, os cargos, os empregos e as funções publicas são acessíveis aos brasileiros, natos ou naturalizados, aos portugueses
equiparados que preencham os requisitos estabelecidos em lei, e aos estrangeiros, conforme
autorização legal.
* Autora, dentre outras, das obras: Direito Administrativo,
Ed. Impetus, 6ª edição, 2012; Servidores Públicos, Ed.
Impetus, 1ª edição, 2010; e Leituras Complementares de
Direito Administrativo – Advocacia Pública, Ed. Juspodivm
(obra coletiva - coordenadora e autora de artigo), 2ª edição,
2009
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
1. ACESSIBILIDADE
23
DOUTRINA
Quanto aos brasileiros, é importante ressaltar a exceção prevista no art. 12, § 3º, da CF1 que
listou alguns cargos que só podem ser preenchidos por brasileiros natos, o que se justifica em razão da segurança nacional. Também excepciona a
Constituição, exigindo a qualidade de brasileiro
nato, aos cidadãos que vão ocupar as seis vagas
no Conselho da República (art. 89, VII).
Para os estrangeiros, ensina Alexandre de
Moraes2 que a EC nº 19 representou uma “saudável alteração em nossa legislação constitucional, uma
vez que esse acesso está englobado em uma previsão
fundamental maior, a do inciso XIII do art. 5º da
Constituição Federal, que consagra o direito fundamental de profissão, arte e ofício, aplicável tanto a
brasileiros quanto a estrangeiros, não se justificando
uma vedação absoluta do estrangeiro ao acesso aos
cargos e empregos públicos”. Entretanto a regra não
tem aplicação imediata por tratar-se de norma
constitucional de eficácia limitada, dependendo
da norma regulamentadora3.
2. Concurso Público
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
Como requisito para o acesso a esses cargos e
empregos públicos, a Constituição exige a prévia
aprovação em concurso público, conforme previsto no art. 37, II, salvo as exceções instituídas
pelo próprio texto.
24
O concurso público é um procedimento
administrativo colocado à disposição da Administração Pública para a escolha de seus futuros
servidores. Representa a efetivação de princípios
como a impessoalidade, a isonomia e a moralidade administrativa, permitindo que qualquer
um que preencha os requisitos, aprovado em
razão de seu mérito, possa ser servidor público,
ficando afastados os favoritismos e perseguições
pessoais, bem como o nepotismo.
Trata-se de uma escolha meritória, que pode
ser de provas e de provas e títulos conforme a
natureza e a complexidade do cargo ou emprego,
na forma prevista em lei. Assim, deve o administrador levar em consideração o princípio da
razoabilidade quanto às exigências do certame,
evitando com isso os abusos e as condutas ilegítimas.
No Brasil, hoje, é vedada a prova somente
de títulos por prejudicar a disputa igualitária4.
A prova de titulação não pode ser o único parâmetro para a seleção de candidatos a cargo ou
emprego público, sob pena de excluir as pessoas
que estão no início da carreira, servindo apenas
como mecanismo para definir a classificação dos
candidatos no concurso.
Art. 12. (...) § 3º - São privativos de brasileiro nato os
cargos: de Presidente e Vice-Presidente da República; de
Presidente da Câmara dos Deputados; de Presidente do
Senado Federal; de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
da carreira diplomática; de oficial das Forças Armadas; de
Ministro de Estado da Defesa (hipótese introduzida pela
EC 23/99). Ressalte-se que para os demais cargos de
Ministro de Estado, inclusive o de Ministro das Relações
Exteriores, não existe essa exigência (art. 87).
2
Direito Constitucional Administrativo, 1ª ed., São Paulo:
Editora Atlas, 2002, p. 143.
3
Alguns doutrinadores já reconhecem essa possibilidade de
estrangeiros no serviço público desde 1993. A orientação
decorre do fato de que a Lei Federal nº 8.745/93, em seu
art. 2º, inciso V, já autoriza a contratação temporária pela
Administração Pública de professores e pesquisadores
visitantes estrangeiros. Para reforçar sua aplicação, foi
editada a EC 11/96, introduzindo o § 1º ao art. 207, da
CF, que dispõe: “Art. 207. As universidades gozam de
autonomia didático-científica, administrativa e de gestão
financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de
indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão. § 1º
É facultado às universidades admitir professores, técnicos
e cientistas estrangeiros, na forma da lei. § 2º O disposto
neste artigo aplica-se às instituições de pesquisa científica
e tecnológica.” Para regulamentar o dispositivo foi publicada a Lei nº 9.515, de 20.11.1997 que, alterando o art. 5º,
§ 3º, da Lei 8.112/90, estabelece que as universidades e
instituições de pesquisa científica e tecnológica federais
poderão prover seus cargos com professores, técnicos e
cientistas estrangeiros, seguindo as regras desse regime
jurídico.
4
EMENTA: RESP - ADMINISTRATIVO - CONCURSO
PÚBLICO - APROVADOS - CLASSIFICAÇÃO - O
INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO DEPENDE DE
APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS E
TÍTULOS. PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO, VOLTADO PARA
CONCRETIZAR A IGUALDADE DE TODOS PERANTE
A LEI. SUPERA O NEPOTISMO, NEGATIVA EVIDENTE
DA ISONOMIA. ALÉM DISSO, URGE PRESTIGIAR A
CLASSIFICAÇÃO DOS APROVADOS. (Resp 42350/PE,
STJ – Sexta Turma, Relator(a) Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, Julgamento: 01.03.1994, DJ 28.03.1994 p. 6350).
1
DOUTRINA
Para evitar os abusos, a jurisprudência vem
realizando um papel fundamental para a aplicação dessa exigência, reconhecendo, por exemplo:
a) a impossibilidade de provimento ou
deslocamento de um servidor para cargos de
carreiras diversas, antigamente denominadas
transposição ou ascensão funcional. Inclusive
a matéria é objeto de Súmula do Supremo Tribunal Federal que estabelece: “Sumula 685 – É
inconstitucional toda modalidade de provimento que
propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação
em concurso público destinado ao seu provimento,
em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”;
b) a impossibilidade de transformação de
cargos ou a transferência de servidores celetistas
não submetidos a concurso publico em servidores estatutários, o que pressupõe a ocupação de
cargos efetivos;
c) a proibição para criação de novas carreiras
com inúmeros cargos para serem preenchidos
com antigos servidores de carreiras diversas
independentemente de serem eles celetistas ou
estatutários. Nova carreira exige novo concurso
público6;
d) ser vedado o aproveitamento de servidores de um ente político em cargos ou empregos
de outros entes públicos. A exigência de concurso público se refere à investidura em cargo
ou emprego público de carreira de cada pessoa
jurídica de direito público, não autorizando
o provimento inicial de cargo ou emprego de
entidade política diversa7;
Assim decidiu o STF: EMENTA: ADIN - CONSTITUIÇÃO
DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (ADCT, ARTS. 69
E 74) - PROVIMENTO DERIVADO DE CARGOS PÚBLICOS (TRANSFERÊNCIA E TRANSFORMAÇÃO DE
CARGOS) - OFENSA AO POSTULADO DO CONCURSO
PÚBLICO - USURPAÇÃO DO PODER DE INICIATIVA
CONSTITUCIONALMENTE RESERVADO AO CHEFE DO
EXECUTIVO - PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. - Os Estados-membros encontram-se vinculados, em face de explícita
previsão constitucional (art. 37, caput), aos princípios que
regem a Administração Pública, dentre os quais ressalta,
como vetor condicionante da atividade estatal, a exigência
de observância do postulado do concurso público (art. 37,
II). A partir da Constituição de 1988, a imprescindibilidade
do certame público não mais se limita à hipótese singular
da primeira investidura em cargos, funções ou empregos
públicos, impondo-se às pessoas estatais como regra geral
de observância compulsória. - A transformação de cargos
e a transferência de servidores para outros cargos ou para
categorias funcionais diversas traduzem, quando desacompanhadas da prévia realização do concurso público de
provas ou de provas e títulos, formas inconstitucionais de
provimento no Serviço Público, pois implicam o ingresso
do servidor em cargos diversos daqueles nos quais foi ele
legitimamente admitido. Insuficiência, para esse efeito, da
mera prova de títulos e da realização de concurso interno.
Ofensa ao princípio da isonomia. - A iniciativa reservada
das leis que versem o regime jurídico dos servidores públicos revela-se, enquanto prerrogativa conferida pela Carta
Política ao Chefe do Poder Executivo, projeção específica
do princípio da separação de poderes. Incide em inconstitucionalidade formal a norma inscrita em Constituição do
Estado que, subtraindo a disciplina da matéria ao domínio
normativo da lei, dispõe sobre provimento de cargos que
integram a estrutura jurídico-administrativa do Poder Executivo local. - A supremacia jurídica das normas inscritas
na Carta Federal não permite, ressalvadas as eventuais
exceções proclamadas no próprio texto constitucional, que
contra elas seja invocado o direito adquirido. Doutrina e
jurisprudência. (ADI 248/RJ, STF – Tribunal Pleno, Rel.
Min. Celso de Mello, DJ 08.04.1994, pág. 07222).
6
EMENTA: CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL QUE CRIA
GRUPO ESPECIAL DE ADVOGADOS COMPOSTO POR
OCUPANTES DE CARGO PÚBLICO DE ADVOGADO NA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, AUTÁRQUICA E
FUNDACIONAL. CARACTERIZADO O ENQUADRADAMENTO AUTOMÁTICO, SEM CONCURSO PÚBLICO.
OFENSA AO ART. 37, II, DA CF. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. (ADIN nº 824, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Nelson Jobim, DJ 10.08.2001, pág. 00002).
7
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Leis 96, de
18.05.90, e 105, de 04.06.90, ambas do Distrito Federal.
- Declarada a inconstitucionalidade do inciso I do artigo
2º da Lei 96/90 do Distrito Federal, por ofensa ao inciso II
do artigo 37 da Constituição Federal, o artigo 1º dessa Lei
não é inconstitucional, pois se restringirá aos servidores
trabalhistas, contratados por convênio, que, por não terem
adquirido estabilidade em 05.10.88, deverão submeter-se
a concurso público. - Os artigos 1º e 5º da Lei 105/90 do
Distrito Federal são inconstitucionais por admitirem,
sem concurso público, o aproveitamento de servidores
federais, estaduais e municipais nos órgãos da administração direta, nas autarquias ou nas fundações do
Distrito Federal para os quais foram requisitados. A
exigência de concurso público se refere à investidura
5
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
Na prática, a Administração Pública brasileira até hoje, mesmo após vinte anos da edição
da Constituição Federal de 1988, que introduziu
rigorosamente a exigência de concurso público
para admissão de pessoal, continua buscando
mecanismos para burlar essa regra, permitindo
que certos candidatos tenham acesso aos cargos
e empregos públicos por outros meios, não se
sujeitando à escolha meritória.
25
DOUTRINA
e) ser proibido o aproveitamento de servidores de cargos extintos em outros cargos que
não tenham plena identidade substancial entre
eles, compatibilidade funcional e remuneratória e equivalência dos requisitos exigidos em
concurso8.
Lembrando-se de que a tentativa muitas
vezes dos nossos administradores é burlar a
exigência constitucional9, fingindo contratos
temporários de trabalho, terceirizações, falsas
cooperativas, assim, busca a jurisprudência
afastar as contratações em geral realizadas pelos
diversos entes políticos sem a realização prévia
de concurso público. A orientação jurisprudencial reconhece como nulas essas contratações,
o que exige um estudo quanto aos seus efeitos.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
Para o Supremo Tribunal Federal, trata-se
da teoria do funcionário de fato aplicável aos
servidores públicos quando a investidura for
irregular, mas cuja situação tem aparência de
legalidade, também denominado agente de fato
putativo10. Em nome dos princípios da aparência,
da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica das relações e da presunção de legalidade, é
invalidada a investidura, mas os atos praticados
por esses agentes são considerados válidos se
não houver outro motivo que os invalide, não
havendo obrigação de devolver a remuneração
percebida no período trabalhado, sob pena de
caracterizar enriquecimento ilícito por parte da
Administração. Orientação acolhida por este
trabalho.
26
Na jurisprudência do Tribunal Superior do
Trabalho, os contratos também são nulos, tendo
o dito servidor direito aos valores relativos ao
FGTS e aos salários. Nesse sentido, já sumulou
o TST:
“Súmula nº 363 CONTRATO NULO.
EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003,
DJ 19, 20 e 21.11.2003 A contratação de
servidor público, após a CF/1988, sem prévia
aprovação em concurso público, encontra óbice
no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe
conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de
horas trabalhadas, respeitado o valor da hora
do salário mínimo, e dos valores referentes aos
depósitos do FGTS”.11
Para esses contratos, fica vedada a admissão
do regime estatutário de pessoal, só se admitindo
que, enquanto trabalhadores, submetam-se à
lei geral dos trabalhadores, à CLT (regime de
emprego), que reconhece a possibilidade de conem cargo ou emprego público de carreira de cada
pessoa jurídica de direito público, não autorizando o
provimento inicial de cargo ou emprego de entidade
política diversa. Ação direta de inconstitucionalidade
que se julga procedente em parte, para se declarar a
inconstitucionalidade do inciso I do artigo 2º da Lei nº 96,
de 18.05.90, e dos artigos 1º, 2º, 3º, 4º e 5º da Lei nº 105,
de 04.06.90, ambas do Distrito Federal. (ADIN Nº 402, STF
– Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 20.04.2001,
pág. 00104) (grifos da autora).
8
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 52, DE 28 DE
DEZEMBRO DE 2001, DO ESTADO DE MINAS GERAIS.
ATO NORMATIVO QUE EXTINGUE O CARGO DE
CARCEREIRO NA ESTRUTURA DA POLÍCIA CIVIL. O
diploma legislativo sob censura, de iniciativa do parlamento
mineiro, dispõe sobre a criação e o provimento de cargos
da Administração Direta. Violação às alíneas “a” e “c” do
inciso II do § 1º do art. 61 da Constituição Federal. De
outra parte, a norma judicial sub judice, ao possibilitar o
preenchimento de cargo permanente sem a necessidade
de concurso público, destoa do inciso II do artigo 37 da
Magna Lei. Procedência da alegação de vício formal de
inconstitucionalidade. (ADIN nº 3051/MG, STF – Tribunal
Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 28.10.2005, pág. 00036).
O relator em seu voto reconhece: “(...)14. É certo que, no
julgamento das ADIs 1591, Rel. Min. Octavio Gallotti, e
2.713, Rel. Min. Ellen Gracie, este colendo Tribunal entendeu que o aproveitamento de ocupantes de cargos extintos
nos recém-criados não viola a exigência da prévia aprovação em concurso público, “desde que haja uma completa
identidade substancial entre os cargos em exame, além de
compatibilidade funcional e remuneratória e equivalência
dos requisitos exigidos em concurso”. Sucede que, à luz
dos textos normativos hostilizados, resta patenteado que
o cargo efetivo de carcereiro em nada se identifica com
o de detetive. (...)”
9
Outras decisões do Supremo Tribunal Federal nesse
sentido: ADINs nº 1254; 1329; 1591; 2689 e 2713.
10
Agente de fato é a nomenclatura utilizada para distinguir
os agentes de direito. Refere-se aos agentes que exercem uma função pública sem uma investidura normal. Os
agentes de fato putativos são aqueles que desempenham
a dita função pública na presunção de que há legitimidade
em sua conduta, entretanto a sua investidura não ocorreu
de acordo com o procedimento legalmente exigido, por
exemplo, concurso público. Distinguem-se dos agentes
de fato necessários que exercem a atividade pública em
situações especiais, como guerra, calamidades.
DOUTRINA
A doutrina não é pacífica nesse sentido.
Contrário a essa orientação posiciona-se o jurista
José dos Santos Carvalho Filho que defende: “O
desfazimento do vínculo de trabalho deve assegurar
ao ex-servidor todos os direito trabalhistas, pecuniários ou não, o que encontra amparo no princípio da
dignidade da pessoa humana e nos direitos sociais
previstos no art. 7º da Carta vigente”.12
Assim, apesar da divergência quanto aos
efeitos dos contratos nulos praticados pela Administração, não resta dúvida de que os administradores devem ser responsabilizados pelos
atos ilegais praticados, inclusive com aplicação
da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº
8.429/92).
2.1. Exceções ao concurso público
Para alguns cargos e empregos, em razão
de sua natureza, o texto constitucional dispensa
a realização de concurso permitindo o acesso
através de outros instrumentos. São exceções
ao concurso:
a) os cargos de mandato eletivo, em que a
escolha é política, por eleição;
b) os cargos em comissão, considerados
aqueles baseados na confiança, de livre nomeação e exoneração13;
c) as contratações por tempo determinado,
hipótese prevista no art. 37, inciso IX, da CF,
criada para satisfazer necessidades temporárias
de excepcional interesse público, situações de
anormalidades em regra incompatíveis com a demora do procedimento do concurso, admitindo
a adoção de um processo seletivo simplificado14;
d) as hipóteses excepcionais expressamente previstas na CF, tais como: os Ministros
dos Tribunais de Contas, em que a escolha é
feita pelo Chefe do Poder Executivo e pela Casa
Ainda para o TST: OJ nº 335 - CONTRATO NULO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFEITOS. CONHECIMENTO DO
RECURSO POR VIOLAÇÃO DO ART. 37, II E § 2º, DA
CF/1988. DJ 04.05.2004 A nulidade da contratação sem
concurso público, após a CF/1988, bem como a limitação
de seus efeitos, somente poderá ser declarada por ofensa
ao art. 37, II, se invocado concomitantemente o seu § 2º,
todos da CF/1988. (OJ – SBDI 1) E mais, OJ nº 10 AÇÃO
RESCISÓRIA. CONTRATO NULO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFEITOS. ART. 37, II E § 2º, DA CF/1988. Inserida
em 20.9.00. Somente por ofensa ao art. 37, II e § 2º, da
CF/1988, procede o pedido de rescisão de julgado para
considerar nula a contratação, sem concurso público, de
servidor, após a CF/1988. (OJ – SBDI 2).
12
Manual de Direito Administrativo, 17. ed., Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p. 543.
13
Para José dos Santos Carvalho Filho, essa hipótese
também abrange os empregos públicos contratados com
base na confiança das pessoas administrativas de direito
privado, empresas públicas, sociedades de economia
mista e fundações públicas de direito privado. (Manual de
Direito Administrativo, cit., 17. edição, pág. 544)
14
Para a Administração Pública Federal Direta, autárquica
e fundacional, a previsão é do art. 3º, da Lei nº 8.745/93.
O dispositivo estabelece ainda a dispensa do processo
seletivo simplificado em caso de calamidade pública.
Ressalte-se, mais uma vez, que a Lei nº 8.745 enumera,
em seu art. 2º, as hipóteses que tipificam necessidade
temporária de excepcional interesse público, admitindo-se
somente nessas circunstâncias a adoção desse tipo de
contrato, ficando em regra dispensada a realização de concurso público. Todavia, nada impede que a Administração
Pública decida utilizar esse instrumento como mecanismo
para seleção de seus agentes, mesmo nesses contratos
(não há proibição). O fato de o agente ter se submetido ao
concurso não descaracteriza a natureza da contratação
temporária e nem dá a ele o direito à estabilidade. Nesse
sentido orienta o STF: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL 418/93.
EC 19/98. ALTERAÇÃO NÃO-SUBSTANCIAL DO ARTIGO 37, II, DA CF/88. PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO.
INEXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. ATIVIDADES
PERMANENTES. OBRIGATORIEDADE. SERVIÇO
TEMPORÁRIO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO. LIMITAÇÃO. REGIME JURÍDICO APLICÁVEL. 1. Emenda
Constitucional 19/98. Alteração não-substancial do artigo
37, II, da Constituição Federal. Prejudicialidade da ação.
Alegação improcedente. 2. A Administração Pública direta
e indireta. Admissão de pessoal. Obediência cogente à
regra geral de concurso público para admissão de
pessoal, excetuadas as hipóteses de investidura em
cargos em comissão e contratação destinada a atender
necessidade temporária e excepcional. Interpretação
restritiva do artigo 37, IX, da Carta Federal. Precedentes. 3. Atividades permanentes. Concurso Público. As
atividades relacionadas no artigo 2º da norma impugnada,
com exceção daquelas previstas nos incisos II e VII, são
permanentes ou previsíveis. Atribuições passíveis de serem exercidas somente por servidores públicos admitidos
pela via do concurso público. 4. Serviço temporário. Prorrogação do contrato. Possibilidade limitada a uma única
extensão do prazo de vigência. Cláusula aberta, capaz de
sugerir a permissão de ser renovada sucessivamente a
prestação de serviço. Inadmissibilidade. 5. Contratos de
Trabalho. Locação de serviços regida pelo Código Civil.
A contratação de pessoal por meio de ajuste civil de loca11
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
trato verbal, que é a única alternativa que resta,
tendo em vista que o contrato escrito é nulo.
27
DOUTRINA
Legislativa conforme regras previstas no art.
73, da CF; os Ministros do Supremo Tribunal
Federal (art. 101, parágrafo único) e dos Tribunais Superiores, o Superior Tribunal de Justiça
(art. 104, parágrafo único), o Tribunal Superior
do Trabalho (art. 111A), o Tribunal Superior
Eleitoral (art. 119) e o Superior Tribunal Militar
(art. 123); os Magistrados nomeados através da
regra do quinto constitucional (art. 94), em que
os membros do Ministério Público e os Advogados ocuparão um quinto das vagas nos Tribunais
Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e
do Distrito Federal e Territórios, além de outras
hipóteses;
e) os ex-combatentes que tenham efetivamente participado das operações bélicas da
Segunda Guerra Mundial, conforme art. 53, inciso I, dos Atos das Disposições Constitucionais
Transitórias, da CF;
f) os agentes comunitários de saúde e
agentes de combates às endemias, hipótese
introduzida pela Emenda Constitucional, EC
nº 51, prevista no art. 198, § 4º, da CF.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
O dispositivo citado acima exige a realização
de um “processo seletivo público, de acordo com a
natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação”.
28
A matéria foi regulamentada pela Lei nº
11.350/06, que dispõe: “Art. 9º. A contratação
de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes
de Combate às Endemias deverá ser precedida de
processo seletivo público de provas ou de provas e
títulos, de acordo com a natureza e a complexidade
de suas atribuições e requisitos específicos para o
exercício das atividades, que atenda aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficiência”.
Assim resta hoje dúvida quanto à exigência ou não de concurso público. No primeiro
momento, como o texto constitucional falava
somente em processo seletivo, a interpretação
adotada foi a de que bastava um processo sele-
tivo simplificado, dispensando-se o concurso.
Todavia, com o advento da lei regulamentadora
que se refere a um processo seletivo de “provas
ou de provas e títulos”, expressões que definem a
exigência do concurso, o que seria mais coerente
à situação, instala-se uma divergência sobre a
matéria que ainda não foi solucionada.
2.1.1. A atual situação das Empresas Estatais
As empresas estatais, empresas públicas e
sociedades de economia mista, são pessoas jurídicas que compõem a Administração Indireta,
todavia gozam de personalidade jurídica de
direito privado. Ressalte-se, entretanto, que esse
regime sofre algumas derrogações, isto é, não se
trata de um regime verdadeiramente privado,
assim, essas empresas ficam sujeitas a um regime
híbrido ou misto15, seguindo algumas regras de
direito público e outras de direito privado.
No que tange ao regime de pessoal, os seus
agentes são denominados servidores de entes
governamentais de direito privado e seguem o
regime contratual de emprego, portanto, regime
celetista. Esses não são servidores públicos, mas
se equiparam a eles em alguns aspectos, tais
como: regra de acumulação, teto remuneratório, improbidade administrativa e o concurso
público, além de outras.
Para parte da doutrina, as empresas públicas
e as sociedades de economia mista, excepcionalmente, ficam dispensadas da exigência de
concurso público quando:16
ção de serviços. Escapismo à exigência constitucional do
concurso público. Afronta ao artigo 37, II, da Constituição
Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada
procedente para declarar inconstitucional a Lei 418, de 11
de março de 1993, do Distrito Federal. (ADI 890/DF, STF –
Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 06.02.2004,
pág. 00021) (grifos da autora).
15
Para mais detalhes, vide: Marinela, Fernanda, Direito
Administrativo Vol. I, Capítulo III. Ed. JusPODIVM.
16
Esta também é a orientação de Celso Antonio Bandeira
de Mello, em Curso de Direito Administrativo, cit., pág.
260. Em sentido contrário, é a manifestação de José dos
Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo,
cit., pág. 441.
DOUTRINA
b) o concurso bloquear o desenvolvimento
de suas atividades no setor.
Esses fundamentos são aplicáveis especialmente às empresas estatais que desenvolvem a
atividade econômica em que o seu regime jurídico aproxima-se mais das empresas privadas.
Para reforçar a citada orientação, é relevante
citar o art. 173, §1º, II, da CF (no Título VII – Da
ordem econômica) que garante a essas pessoas jurídicas um regime especial próprio das empresas
privadas, inclusive para os direitos e obrigações
civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Por
isso, é necessário compatibilizar a exigência do
concurso a esse possível regime. O dispositivo
depende ainda de regulamentação por meio de
lei específica que definirá um estatuto próprio
para essas empresas em diversos aspectos, mas
desde já parte da doutrina admite, em raras exceções e para proteger o interesse público17 para
os quais essas pessoas foram criadas, a adoção de
regras próprias das empresas privadas.
Assim, considerando que a contratação
de pessoal dessas empresas tem como regra a
exigência do concurso público, é importante
lembrar que existe divergência quanto ao desligamento desses empregados, entendendo a
maioria da jurisprudência que essa dispensa é
imotivada18.
2.1.2. Os Conselhos de Classe
Atualmente há na jurisprudência uma
grande polêmica sobre a exigência de concurso
público para os Conselhos de Classe. A discussão
justifica-se em razão da indefinição quanto à
natureza jurídica desses entes e o regime jurídico
aplicável a eles.
Inicialmente os conselhos de classe tinham
natureza jurídica de autarquia; todavia, com o
advento da Lei nº 9.649/98, essas pessoas jurídicas ganharam personalidade jurídica de direito
privado, conforme previsão de seu art. 58. A
matéria foi objeto de controle de constitucionalidade via Ação Direta de Inconstitucionalidade, ADIN nº 171719, oportunidade em que o
Supremo Tribunal Federal declara a inconstituImportante grifar que o mesmo art. 173, em seu caput,
dispõe que o Estado não intervirá na atividade econômica,
salvo através das empresas públicas e sociedades de
economia mista, quando necessário aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, o
que significa, com certeza, razões de interesse público.
18
A matéria já foi amplamente discutida no Tribunal Superior
do Trabalho. Inclusive é importante ressaltar que, para
solucionar essas polêmicas, o TST editou a Súmula nº 390
que define: Súmula Nº 390 do TST – “Estabilidade. Art. 41
da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou
fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável. (conversão
das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1
e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2) - Res.
129/2005 - DJ 20.04.05”. Nesse passo, o próprio TST
complementa sua orientação estabelecendo que, em razão
da ausência de estabilidade, a dispensa desses empregados pode ser realizada independentemente de motivação,
conforme Orientação Jurisprudencial, OJ – SDI 1 nº 247,
“Servidor público. Celetista concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista.
Possibilidade.”. Nesse sentido também é a orientação
do STF: EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMPREGADO
DE EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DISPENSA IMOTIVADA. POSSIBILIDADE.
I - Ambas as Turmas desta Corte possuem entendimento
no sentido de que os empregados admitidos por concurso
público em empresa pública ou sociedade de economia
mista podem ser dispensados sem motivação, porquanto
aplicável a essas entidades o art. 7º, I, da Constituição.
II - Agravo regimental improvido. (AI-AgR 648453 / ES,
STF – Primeira Turma, Relator(a) Min. Ricardo Lewandowski, Julgamento: 20.11.2007, DJ: 19-12-2007 PP-00035,
EMENT VOL-02304-11 PP-02180). E mais: EMENTA:
CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA. REGIME CELETISTA. DISPENSA.
READMISSÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 37 DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (RE-AgR 461452 /PR, STF – Primeira Turma, Relator
(a) Min. Cármem Lúcia, Julgamento: 10.10.2006, DJ: DJ
16-02-2007 PP-00041, EMENT VOL-02264-06 PP-01281).
19
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº
9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE
FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS.
1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58
da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário,
quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Di17
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
a) a adoção desse procedimento impedir a
empresa de captar profissionais especializados,
aqueles que normalmente são absorvidos rapidamente pelo mercado e não teriam interesse de
participar do certame;
29
DOUTRINA
cionalidade do dispositivo, reconhecendo que
essas entidades desenvolvem atividade típica
de Estado, tais como o Poder de Polícia, e que,
em nome da segurança jurídica, essas atividades
são indelegáveis ao particular, atribuindo a essas pessoas jurídicas a personalidade de direito
público, própria das autarquias.
Dessa forma, a doutrina e a jurisprudência
reconhecem que as anuidades cobradas por esses conselhos têm natureza tributária, estando
assim sujeitos ao regime da execução fiscal, como
também a sua contabilidade deve seguir as regras
públicas (Lei nº 4320/64 e LC 101/00), além de
estarem sujeitos a controle pelo Tribunal de
Contas e à exigência de concurso público para
admissão de pessoal20.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
Ressalte-se, entretanto, que essa orientação
não é adotada para a Ordem dos Advogados de
Brasil, cuja anuidade, segundo já decidiram os
Tribunais, não tem natureza tributária. Dessa
forma, a cobrança de seus créditos não pode
seguir as regras da execução fiscal (segue a execução do CPC), não estando sujeita à contabilidade
pública e ao controle pelo Tribunal de Contas21.
30
Entretanto, mesmo reconhecendo a personalidade pública dessas entidades de classe,
debateu-se sobre a exigência de concurso público
para admissão de seu pessoal, o que foi levado à
discussão junto ao Supremo Tribunal Federal.
A matéria foi decidida em sede de Ação Direta
de Inconstitucionalidade, ADIN nº 3026, que
controlou a constitucionalidade do art. 79, do
Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil,
Lei nº 8.906/94, segunda parte, que permite a
adoção do regime celetista para os servidores
dessa pessoa jurídica.
O objetivo do Procurador Geral da República, quando da interposição da referida ação,
foi obter uma interpretação conforme a Constituição para o dispositivo, admitindo o regime
celetista para esses servidores desde que com
prévio concurso público. Todavia essa não foi a
orientação do STF, que decide:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO
ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2ª PARTE.
“SERVIDORES” DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO
QUE POSSIBILITA A OPÇÃO PELO
REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO REGIME
JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES INERENTES À
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA
E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO
(ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO
BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO
DOS CONTRATADOS PELA OAB.
AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNreta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se
a inconstitucionalidade do “caput” e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º,
7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação
conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à
conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade
privada, de atividade típica de Estado, que abrange até
poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne
ao exercício de atividades profissionais regulamentadas,
como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão
unânime. (ADIN 17171/DF, STF – Tribunal Pleno, Rel. Min.
Sydney Sanches, DJ 28.03.2003, pág. 00061).
20
Tribunal de Contas da União. Lei 4.234/64, art. 2º. C.F., art.
70, parágrafo único, art. 71, II. II. - Não conhecimento da
ação de mandado de segurança no que toca à recomendação do Tribunal de Contas da União para aplicação da
Lei 8.112/90, vencido o Relator e os Ministros Francisco
Rezek e Maurício Corrêa. III. - Os servidores do Conselho
Federal de Odontologia deverão se submeter ao regime
único da Lei 8.112, de 1990: votos vencidos do Relator e
dos Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa. IV. - As
contribuições cobradas pelas autarquias responsáveis
pela fiscalização do exercício profissional são contribuições parafiscais, contribuições corporativas, com caráter
tributário. C.F., art. 149. RE 138.284-CE, Velloso, Plenário,
RTJ 143/313. V. - Diárias: impossibilidade de os seus valores superarem os valores fixados pelo Chefe do Poder
Executivo, que exerce a direção superior da administração
federal (C.F., art. 84, II). VI. - Mandado de Segurança conhecido, em parte, e indeferido na parte conhecida. (MS
21797/RJ, STF – Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso,
DJ 18.05.2001, pág. 00434)
21
Nesse sentido: REsp nº 273674/RS, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ de 27/05/2002; RESP 652.554/RS, STJ –
Primeira Turma, Ministro José Delgado, DJ 16.11.2004, p.
209; RESP 462823/SC, STJ – Segunda Turma, Ministra
Eliana Calmon, DJ 14.06.2004, p. 194; ERESP 503252/
SC, STJ – Primeira Seção, Ministro Castro Meira, DJ
18.10.2004, p. 181.
DOUTRINA
fiscalização profissional. A OAB não está
voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional.
8. Embora decorra de determinação legal, o
regime estatutário imposto aos empregados
da OAB não é compatível com a entidade,
que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que
se dê interpretação conforme o artigo 37,
inciso II, da Constituição do Brasil ao caput
do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina
a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência
de concurso público para admissão dos
contratados sob o regime trabalhista pela
OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da
legalidade e moralidade. Confinamento do
princípio da moralidade ao âmbito da ética
da legalidade, que não pode ser ultrapassada,
sob pena de dissolução do próprio sistema.
Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido. (ADI3026/DF,
STF – Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau,
Julgamento: 08/06/2006, DJ 29.09.2006, pág.
00031) (grifos da autora).
Para o espanto dos doutrinadores, o Supremo, além de reconhecer que a OAB não está
sujeita à exigência de concurso público, também
deixa claro que ela não compõe a Administração
Pública direta, nem indireta, não estando sujeita
às regras das autarquias especiais, tendo uma natureza ímpar que não a confunde com os demais
órgãos de classe.
Assim, não resta qualquer dúvida quanto à
dispensa de concurso para a Ordem dos Advogados do Brasil. Entretanto o assunto ainda não
está pacífico para as demais entidades de classe.
O Tribunal de Contas da União, nos autos
do processo nº 001.531/2004-1, proferiu decisão, Acórdãos 1.212/2004 e 845/2006 (fls. 77-79
e 62-70), exigindo que os Conselhos realizem
concurso público para admissão de pessoal, além
de fixar prazo para a rescisão dos contratos de
trabalho firmados a partir de 18.5.2001, sem
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
CIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB.
ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS
PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO.
AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA
DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO
37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO
BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A Lei
n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos
“servidores” da OAB, cujo regime outrora
era estatutário, a opção pelo regime celetista.
Compensação pela escolha: indenização a
ser paga à época da aposentadoria. 2. Não
procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração
Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não
é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço
público independente, categoria ímpar
no elenco das personalidades jurídicas
existentes no direito brasileiro. 4. A OAB
não está incluída na categoria na qual se
inserem essas que se tem referido como
“autarquias especiais” para pretender-se afirmar equivocada independência
das hoje chamadas “agências”. 5. Por
não consubstanciar uma entidade da
Administração Indireta, a OAB não está
sujeita a controle da Administração, nem
a qualquer das suas partes está vinculada.
Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se
de atividades atinentes aos advogados,
que exercem função constitucionalmente
privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo
133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade
é afeita a atribuições, interesses e seleção
de advogados. Não há ordem de relação ou
dependência entre a OAB e qualquer órgão
público. 7. A Ordem dos Advogados do
Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida
como congênere dos demais órgãos de
31
DOUTRINA
o referido certame. Em razão dessas decisões,
foram ajuizados dois Mandados de Segurança
junto do Supremo Tribunal Federal que ainda
estão em andamento.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
O primeiro Mandado de Segurança (MS nº
26.150) foi proposto pelo Conselho Regional de
Odontologia do Mato Grosso do Sul, e a decisão
monocrática sobre a liminar foi proferida pelo
Ministro Eros Grau (julgamento de 19.9.2006)
que deferiu o pedido dispensando a exigência de
concurso, afirmando que:
32
“8.8. No voto que proferi na ADI n. 3.026, de
que fui Relator [acórdão pendente de publicação], observei que a OAB não é uma entidade
da Administração Indireta da União, enquadrando-se como serviço público independente,
categoria singular no elenco das personalidades
jurídicas existentes no direito brasileiro. 9. Os
conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, assim como a OAB, não constituem
autarquias, eis que diferentemente do que ocorre
com elas, não estão sujeitos à tutela da Administração. Os conselhos sustentam-se por meio de
contribuições cobradas de seus filiados, inclusive
no que se refere ao pagamento de funcionários,
não recebendo quaisquer repasses do Poder Público”. E continua: “11. O art. 1º do decreto-lei
n. 968/69 determina que “as entidades criadas
por lei com atribuições de fiscalização do exercício de profissões liberais, que sejam mantidas
com recursos próprios e não recebam subvenções
ou transferências à conta do orçamento da união
regular-se-ão pela respectiva legislação específica, não se lhes aplicando as normas legais sobre
pessoal e demais disposições de caráter geral,
relativas à administração interna das autarquias
federais” [Grifou-se]. Esse preceito foi recebido
pela Constituição do Brasil”.
O segundo Mandado de Segurança (MS nº
26.149 foi ajuizado pelo Conselho Federal de
Odontologia, e a decisão monocrática sobre a
liminar foi proferida pela Ministra Ellen Gracie, Presidente do STF, no dia 23.1.2007, que,
indeferindo o pedido e reconhecendo o dever
de fazer concurso público, decide:
...
“Ademais, considero relevantes o fato de o Supremo Tribunal Federal ter decidido pela natureza
autárquica dos Conselhos Federal e Regionais
de Odontologia, bem como os servidores do CFO
“ deverão se submeter ao regime da Lei 8.112,
de 1990 ” (MS 21.797/RJ, rel. Min Carlos
Velloso, Plenário, DJ 18.5.2001). Além disso,
“ a Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não
pode ser tida como congênere dos demais órgãos
de fiscalização profissional (...) ”.
Em 25 de abril de 2012, a Quinta Turma do
Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso
do Ministério Público do Trabalho da 1ª Região
(RJ) em ação civil pública na qual pretendia que
o Conselho Regional de Educação Física do Rio
de Janeiro contratasse empregados por meio de
concurso público. No processo registrado sob o nº
RR-128800-69.2008.5.01.0048, o MPT pretendia
reformar decisão contrária proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho. De início, o TRT-RJ
destacou que o Conselho Regional de Educação
Física é uma autarquia corporativa cuja finalidade
é organizar e fiscalizar o exercício da profissão
dos professores da área. Lembrou ainda que essas
entidades fiscalizadoras do exercício de profissão
regulamentada constituem autarquias diferenciadas, às quais não se aplicam as disposições
legais gerais atinentes à administração interna das
entidades autárquicas instituídas e mantidas pelo
poder público. O relator do recurso de revista ao
TST, ministro João Batista Brito Pereira, observou
que aos conselhos de fiscalização de exercício profissional não são aplicáveis as normas de pessoal
das autarquias federais. Trata-se de autarquias
atípicas, uma vez que possuem autonomia financeira e administrativa. Para o Min. Brito Pereira
tais entidades não se sujeitam às normas constitucionais relativas à admissão de pessoal mediante
aprovação prévia em concurso público.
Assim, para as Entidades de Classe, a exigência de fazer concurso público na admissão
de pessoal ainda causa muita discussão. Analisando a ADIN 3026, acima citada, conclui-se
que a obrigatoriedade não existe para a Ordem
dos Advogados do Brasil uma vez que esta é a
orientação adotada pelo pleno do STF.
Em matéria de concurso público, há inúmeras discussões quanto aos requisitos que podem
ser exigidos dos candidatos em cada certame.
Conforme já explanado acima, o princípio da
acessibilidade garante que os cargos, empregos
e funções públicas são acessíveis àqueles que
preencherem os requisitos previstos em lei (art.
37, inciso I, CF).
apresentado no momento da posse, porque representa uma condicionante para o exercício da
atividade efetivamente, não mudando em nada
a sua participação na prova, salvo se outra for
a orientação apresentada em norma específica.
Reafirmando a orientação, o Superior Tribunal
de Justiça já decidiu: “Súmula: 266 - O diploma
ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser
exigido na posse e não na inscrição para o concurso
público”.
Ressalte-se que a regra da acessibilidade e
do concurso visa dar a todos iguais oportunidades, não se admitindo distinções entre brasileiros natos e naturalizados, exceto hipóteses do
art. 12, § 3º, da CF, nem mesmo as distinções em
razão de idade e sexo, regra do art. 39, § 3º, e art.
7º, XXX, da CF, exceto aquelas distinções que
a natureza do cargo assim o exigir (parte final),
desde que previstas em lei.
Em caso de indeferimento do pedido de
inscrição, assim como em qualquer ato administrativo, a autoridade deve demonstrar os motivos
que justificaram a exclusão do candidato. Nesse
sentido é a orientação do Supremo Tribunal
Federal que, para consolidar a posição, editou a
Súmula nº 684, a qual ensina: “É inconstitucional
o veto não motivado à participação de candidato a
concurso público”.
Segundo a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, somente por lei pode o Administrador estabelecer critérios discriminatórios
em concurso público, tais como, sexo, limite de
idade, altura, peso, exame psicotécnico22.
Em sessão ocorrida no dia 27 de junho de
2012, o Plenário do Conselho Nacional do Ministério Público decidiu por unanimidade que
o candidato aprovado em todas as fases do concurso público para ingresso na carreira do Ministério Público deve documentar e formalizar
o período de três anos de atividade jurídica para
o ato da posse, e não mais quando da inscrição
definitiva. Com a medida, foi alterado o artigo
3º da Resolução CNMP n. 40/2009.
2.2. Requisitos para concurso
2.2.1. Regras para inscrição
As regras a serem observadas pelos candidatos no momento da inscrição para o certame
devem estar previstas no edital, não podendo
a Administração extrapolar as suas exigências.
Essas condições devem ser razoáveis, guardar
compatibilidade com as atribuições do cargo
e devem estar previstas na lei que disciplina a
carreira.
Discute-se ainda o momento em que o
candidato deve demonstrar o preenchimento
dos requisitos (no momento da inscrição, na
hora da prova, na nomeação ou na posse?). Para
escolher o momento certo de comprovação da
exigência, o Administrador deve definir em qual
etapa o requisito em questão é condicionante.
Nesse raciocínio orienta-se, por exemplo, que o
diploma exigido em algumas carreiras deve ser
22
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO.
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXAME PSICOTÉCNICO EM CONCURSO PÚBLICO.
EXIGÊNCIA DE LEI PARA A ADOÇÃO DE CRITÉRIOS
DE ADMISSÃO A CARGOS PÚBLICOS. I - Somente por
lei se pode sujeitar candidato a exame psicotécnico para
habilitação a cargo público. Incidência da Súmula 686 do
STF. II - Agravo regimental improvido. (AI-AgR 636384 /
DF, STF – Primeira Turma, Rel Min. Ricardo Lewandowski,
julgamento: 02.10.2007, DJ 31.10.2007, p. 01827). E mais:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. ALTURA
MÍNIMA. PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. 1. Somente lei formal pode impor condições para o preenchimento
de cargos, empregos ou funções públicas. Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI-AgR
627586 / BA, STF – Segunda Turma, Relator(a) Min. Eros
Grau, Julgamento: 27.11.2007, DJ 19-12-2007 PP-00065,
EMENT VOL-02304-09 PP-01758).
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
DOUTRINA
33
DOUTRINA
2.2.2. Limite de idade
Inicialmente é importante lembrar que o
art. 5º, inciso V, da Lei nº 8.112/90 prevê como
requisito básico para investidura em cargo público o limite de 18 anos de idade. Essa exigência
não gera grandes polêmicas em razão da coincidência com a maioridade da vida civil, mas o
mesmo não se pode falar das demais regras de
limite de idade.
O limite de idade em concurso público também já foi objeto de muita discussão no Brasil.
Inclusive em 1963, com fundamento no texto
constitucional de 1946, o Supremo Tribunal
Constitucional, preocupado com o assunto, editou a Súmula nº 14, que define: “Não é admissível
por ato administrativo, restringir, em razão da idade,
inscrição em concurso para cargo público”.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
Com o advento da Constituição Federal
de 1988, o constituinte garantiu aos servidores
públicos alguns direitos próprios dos trabalhadores comuns (art. 39, § 2º). Posteriormente,
esse dispositivo foi alterado e hoje a aplicação
dessas garantias está prevista no § 3º do art. 3923,
que ganhou em sua parte final a possibilidade
de a lei estabelecer requisitos diferenciadores
de admissão quando a natureza do cargo exigir.
Atente-se que, dentre as garantias, encontra-se
a aplicação do art. 7º, inciso XXX, da CF, que
proíbe “a diferença de salários, de exercício de
funções e de critério de admissão por motivo
de sexo, idade, cor ou estado civil”.
34
Portanto, é fácil concluir que o limite de
idade e outros aspectos, tais como sexo, cor
ou estado civil, não devem ser admitidos em
concurso público, salvo quando a natureza das
atribuições do cargo exigir e a lei assim o determinar, constituindo uma exceção.
A matéria já foi sumulada pelo STF. Tem-se: “Súmula nº 683 - O limite de idade para a
inscrição em concurso público só se legitima em face
do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser
justificado pela natureza das atribuições do cargo a
ser preenchido”.
E mais:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL.
CONCURSO PÚBLICO. LEI 7.289/1984 DO
DISTRITO FEDERAL. LIMITAÇÃO DE
IDADE APENAS EM EDITAL. IMPOSSIBILIDADE. A fixação do limite de idade via edital
não tem o condão de suprir a exigência constitucional de que tal requisito seja estabelecido por
lei. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE-AgR 559823 / DF, STF – Segunda Turma,
Relator(a) Min. Joaquim Barbosa, Julgamento:
27.11.2007, DJ 01.02.2008 EMENT VOL-0230512 PP-02608).24
Também orienta o Superior Tribunal de
Justiça:
“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO
EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA
MILITAR. IDADE. LIMITE MÁXIMO.
POSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL.
NATUREZA DO CARGO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. 1. Consoante
precedentes desta Corte e do Supremo Tri-
O art. 39 dispõe em seu parágrafo terceiro: “§ 3º Aplica-se
aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no
art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX,
XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos
diferenciados de admissão quando a natureza do cargo
o exigir”. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998)
24
No mesmo sentido: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL.
CONCURSO PÚBLICO. LIMITAÇÃO DE IDADE. LEI
COMPLEMENTAR 10.990/1997 DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL. DECRETO ESTADUAL 37.536/1997.
ART. 42, § 9º, DA CF/1988 COM REDAÇÃO ANTERIOR
À EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003. A fixação do
limite de idade via decreto não tem o condão de suprir a
exigência constitucional de que tal requisito seja estabelecido por lei. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE-AgR 404656/RS, STF – Segunda Turma, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, DJ 23.09.2005, pág. 00037). E ainda: AI
463533, STF – Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes,
DJ 03.02.2006, pág. 02192; RE 307112, STF – Primeira
Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 26.05.2006, pág. 00017
e AI 523254, STF – Segunda Turma, Rel. Min. Carlos
Velloso, DJ 14.10.2005, pág. 00016.
23
DOUTRINA
No que tange ao limite máximo de idade
em concurso publico, também se deve observar
as mesmas orientações, conforme decisão do
STF:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO
PÚBLICO. BRIGADA MILITAR DO
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
LIMITAÇÃO ETÁRIA. DECRETO ESTADUAL 37.536/97. INVIABILIDADE.
RESERVA LEGAL. 1. A imposição do
critério discriminatório - limite de idade
máximo - para inscrição no concurso público da Brigada Militar do Estado do Rio
Grande do Sul deverá observar o postulado
da reserva legal. A edição do Decreto estadual 37.536/97 não é instrumento legislativo
hábil para a imposição da restrição etária no
certame. Precedentes. 2. Agravo regimental
improvido.” (RE-AgR 458735/RS, STF –
Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ
03.02.2006, pág. 00078) (grifos da autora)
Todavia, essa exigência deve ser cobrada
com mais cuidado para não excluir completamente os mais velhos do mercado de trabalho,
especialmente porque hoje no Brasil a aposentadoria conta com limites avançados de idade
(em regra 60 anos para os homens e 55 anos para
as mulheres). Essa também foi a preocupação
apresentada no Estatuto do Idoso, introduzido
pela Lei nº 10.741, de 1º.10.2003. O diploma
realça, em capítulo próprio para profissionalização e trabalho do idoso, o direito ao exercício de
atividade profissional (art. 26), o que também já
estava previsto no texto constitucional.
O Estatuto estabelece ainda, em seu art. 27,
que: “Na admissão do idoso em qualquer trabalho
ou emprego, é vedada a discriminação e a fixação de
limite máximo de idade, inclusive para concursos,
ressalvados os casos em que a natureza do cargo o
exigir”. Portanto, só resta possível essa exigência
se efetivamente justificada.
Por fim, o mesmo dispositivo, em parágrafo
único, define que o primeiro critério de desempate em concurso público será a idade, dando-se
preferência ao de idade mais elevada.
Dessa maneira, não resta dúvida quanto
às exigências para os concursos que têm como
objetivo o preenchimento de cargos públicos,
entretanto toda a orientação citada, seja o art.
39, § 3º, ou a Súmula 683, não reconhece claramente a mesma aplicação quando a hipótese for
de emprego público. Apesar da falta de previsão
expressa, a maioria dos estudiosos a aceita para
as duas hipóteses.
Importante destacar ainda que o STF declarou a exigência de lei para definir limite de
idade em concurso público como assunto de
repercussão geral (Recurso Extraordinário no
572.499), não se admitindo, portanto, que um
ato administrativo estabelecesse a restrição, sob
pena de afronta ao princípio constitucional da
ampla acessibilidade aos cargos públicos, uma
vez que a própria CF fala em lei. Entretanto,
tal recurso foi julgado prejudicado por perda
de seu objeto (os impetrantes pediram cancelamento de inscrição no curso de formação do
concurso que pleiteavam). Dessa forma o STF
transferiu o julgamento da repercussão geral
para o Recurso Extraordinário no 600.885,
julgado em 9.2.2011, cuja decisão encontra-se
transcrita a seguir:
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
bunal Federal, pode a lei ordinária, ex vi
da interpretação dos art. 7º, XXX, 39, § 2.º,
37, I, da Constituição Federal, desde que
pautada no princípio da razoabilidade,
estabelecer limites mínimo e máximo de
idade para ingresso em funções, empregos
e cargos públicos. A controvérsia deve ser
dirimida a par dos elementos norteadores do
caso concreto, considerando-se a natureza
do cargo que se pretende prover e o exigido
do candidato, sempre dentro dos limites do
razoável. 2. Recurso ordinário desprovido.”
(RMS 18.710/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz,
Quinta Turma, julgado em 16.02.2006, DJ
20.03.2006 p. 309) (grifos da autora)
35
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
DOUTRINA
36
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO
NAS FORÇAS ARMADAS: CRITÉRIO
DE LIMITE DE IDADE FIXADO EM
EDITAL. REPERCUSSÃO GERAL
DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL.
SUBSTITUIÇÃO DE PARADIGMA.
ART. 10 DA LEI N. 6.880/1980. ART. 142,
§ 3º, INCISO X, DA CONSTITUIÇÃO
DA REPÚBLICA. DECLARAÇÃO DE
NÃO-RECEPÇÃO DA NORMA COM
MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Repercussão geral
da matéria constitucional reconhecida no
Recurso Extraordinário nº 572.499: perda
de seu objeto; substituição pelo Recurso Extraordinário nº 600.885. 2. O art. 142, § 3º,
inciso X, da Constituição da República, é
expresso ao atribuir exclusivamente à lei
a definição dos requisitos para o ingresso
nas Forças Armadas. 3. A Constituição
brasileira determina, expressamente,
os requisitos para o ingresso nas Forças
Armadas, previstos em lei: referência constitucional taxativa ao critério de idade.
Descabimento de regulamentação por
outra espécie normativa, ainda que por
delegação legal. 4. Não foi recepcionada
pela Constituição da República de 1988 a
expressão “nos regulamentos da Marinha,
do Exército e da Aeronáutica” do art. 10
da Lei nº 6.880/1980. 5. O princípio da
segurança jurídica impõe que, mais de
vinte e dois anos de vigência da Constituição, nos quais dezenas de concursos
foram realizados se observando aquela
regra legal, modulem-se os efeitos da
não recepção: manutenção da validade
dos limites de idade fixados em editais
e regulamentos fundados no art. 10 da
Lei nº 6.880/1980 até 31 de dezembro
de 2011. 6. Recurso extraordinário desprovido, com modulação de seus efeitos
(RE 600.885/ RS, STF – Tribunal Pleno,
Rel.a Min.a Cármem Lúcia, julgamento:
9.2.2011, DJe: 1º.7.2011) (grifos da autora). Assim, no mérito, reafirma o STF
exigência constitucional de edição de lei
para regulamentar a matéria. Permitiu para
as Forças Armadas, em razão da segurança
jurídica, que os regulamentos e editais que
prevejam referido limite vigorarão somente
até 31.12.11, não se admitindo, portanto,
que um ato administrativo estabeleça a
restrição, sob pena de afronta ao princípio
constitucional da ampla acessibilidade aos
cargos públicos (RE 600.885, Rel.a Min.a
Cármen Lúcia, julgamento: 9.2.2011, DJe:
1º.7.2011. Informativo STF nº 615).
2.2.3. Exame Psicotécnico
O exame psicotécnico em concurso público também gera muita preocupação para os
estudiosos.
A primeira polêmica já está hoje solucionada: após o exposto no item anterior, fica
fácil concluir que só é possível exigir esse tipo
de exame quando existir lei anterior exigindo,
desde que a natureza das atribuições do cargo
justificar. Consolidando a orientação, o STF
editou a Súmula 686, que define: “Só por lei se
pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de
candidato a cargo público”25.
Na verdade, esses exames psicotécnicos
não podem ser realizados de qualquer maneira e em qualquer situação; deve-se observar
rigorosamente a sua necessidade e as regras
implementadas.
25
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO.
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXAME PSICOTÉCNICO EM CONCURSO PÚBLICO.
EXIGÊNCIA DE LEI PARA A ADOÇÃO DE CRITÉRIOS
DE ADMISSÃO A CARGOS PÚBLICOS. I - Somente por
lei se pode sujeitar candidato a exame psicotécnico para
habilitação a cargo público. Incidência da Súmula 686 do
STF. II - Agravo regimental improvido. (AI-AgR 636384
/ DF, STF – Primeira Turma, Relator(a) Min. Ricardo
Lewandowski, Julgamento: 02.10.2007, DJ 31.10.2007
PP-00085,EMENT VOL-02296-09 PP-01827).
DOUTRINA
A discussão também ocorre em razão da
objetividade exigida em provas de concurso público27, o que não pode ser afastado nos exames
psicotécnicos apesar da dificuldade em se materializar essa exigência. Dessa maneira torna-se
imprescindível que os nomes dos responsáveis
pelo exame sejam devidamente publicados, para
que se permita avaliar sua aptidão. Os procedimentos que serão adotados também devem ser
previamente definidos no edital do certame, com
a devida publicação.
extraordinário, e, portanto, preclusas. (RE
466061 AgR/RR, STF – Primeira Turma,
Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 30.6.2006,
pág. 00013) (grifos da autora).
Completando a discussão, caso o exame psicotécnico não obedeça a essas exigências, trata-se
de uma avaliação ilegal que deve ser retirada
do ordenamento jurídico através da anulação,
devendo o candidato ser submetido a um novo
exame válido. Essa anulação, exigindo que o
exame seja repetido, não gera para o candidato
o direito de continuar ou de obter aprovação
automática nas demais fases do certame. Esta
é a orientação do Superior Tribunal de Justiça:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL. EXAME PSICOTÉCNICO. CABIMENTO. EXPRESSA
PREVISÃO LEGAL. CARÁTER SIGILOSO E IRRECORRIBILIDADE.
CONFIGURAÇÃO. ANULAÇÃO DO
EXAME. DIREITO AUTOMÁTICO DE
PARTICIPAR DO CURSO DE FORMAÇÃO. INEXISTÊNCIA. NECESSIDADE
DE REALIZAÇÃO DE NOVO EXAME
PAUTADO PELOS DITAMES DA PUBLICIDADE E DA REVISIBILIDADE.
PRECEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO-COMPROVADO.
RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Admite-se a exigência de aprovação em exame
Por fim, exige-se também a possibilidade de
revisão do resultado, garantindo aos candidatos
o direito à interposição de recurso.
Nessas diretrizes são as decisões proferidas
pelos tribunais brasileiros:
EMENTA: 1. Concurso público: necessidade de lei formal prevendo o exame
psicotécnico como requisito para o ingresso no serviço público: precedentes.
Ademais, mesmo quando prescrito em lei,
o exame psicotécnico depende de um grau
mínimo de objetividade e de publicidade
dos atos em que se desdobra: precedentes do STF. 2. Recurso extraordinário:
inviabilidade para o reexame dos fatos
da causa, que devem ser considerados na
versão do acórdão recorrido (Súmula 279):
precedentes. 3. Agravo regimental: não se
presta ao exame de questões processuais que
não foram objeto da interposição do recurso
26
27
Curso de Direito Administrativo, ob. cit., p. 259.
Nesse sentido: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL.
CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO.
CRITÉRIOS OBJETIVOS. Nos termos da jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal, o exame psicológico para
habilitação em concurso público deve estar previsto em
lei e possuir critérios objetivos. Na hipótese, reconheceu-se que os critérios de avaliação foram subjetivos. Agravo
regimental a que se nega provimento. (AI-AgR 510012/
BA, STF – Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
DJ 22.09.2006, pág. 00050). E mais: AI- AgR 584337/
DF, STF – Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ
30.06.2006, pág. 00026 e RE-AgR 433921/CE, STF –
Segunda Turma, DJ 24.02.2005, pág. 00046.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
Para Celso Antônio Bandeira de Mello26, “os
exames psicotécnicos só podem ser feitos como meros
exames de saúde, na qual se inclui a higidez mental
dos candidatos, ou, no máximo – e, ainda assim,
apenas no caso de certos cargos ou empregos –, para
identificar e inabilitar pessoas cujas características
psicológicas revelem traços de personalidade incompatíveis com o desempenho de determinadas funções”.
E completa: compreende-se, “por exemplo, que um
teor muito alto de agressividade não se coadunaria
com os encargos próprios de quem deve tratar ou
cuidar de crianças em creches ou escolas maternais”.
37
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
DOUTRINA
38
psicotécnico para provimento de alguns
cargos públicos, com vistas à avaliação
pessoal, intelectual e profissional do candidato. No entanto, exige-se a presença de
certos pressupostos, a saber: a) previsão
legal, sendo insuficiente mera exigência
no edital; b) não seja realizado segundo
critérios subjetivos do avaliador, que resultem em discriminação dos candidatos;
c) seja passível de recurso pelo candidato.
2. Hipótese em que o candidato, ora recorrido, foi submetido a exame psicotécnico
revestido de caráter sigiloso e irrecorrível,
não tendo tomado conhecimento das razões
que justificaram sua inaptidão, limitando-se
a Administração a divulgar a relação dos nomes dos candidatos aprovados. 3. Fato que,
todavia, não gera para o recorrido o direito
de continuar nas demais fases do certame,
uma vez que, declarada a nulidade do teste psicotécnico a que foi submetido, em
razão de seu indevido sigilo e impossibilidade de apresentação de recurso, deverá
o candidato submeter-se a novo exame,
em que sejam respeitados os critérios da
objetividade, com resultado que apresente
decisão fundamentada, que possibilite sua
revisão pelo candidato. Precedentes. 4. A
teor do art. 255 e parágrafos do RISTJ, não
basta a simples transcrição de ementas para
apreciação da divergência jurisprudencial,
devendo ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identificam ou assemelham
os casos confrontados, bem como juntadas
cópias integrais de tais julgados ou, ainda,
citado repositório oficial de jurisprudência. Isso não ocorrendo, impossível o seu
conhecimento sob este prisma. 5. Recurso
especial conhecido e parcialmente provido
(REsp 469959/RS, STJ – Quinta Turma, Rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 09.10.2006,
pág. 340)
Em resumo, admite-se a exigência de aprovação em exame psicotécnico para provimento de alguns cargos públicos, com vistas
à avaliação pessoal, intelectual e profissional
do candidato.
No entanto, exige-se a presença de certos
pressupostos, a saber:
a) previsão legal, sendo insuficiente mera
exigência no edital;
b) não seja realizado segundo critérios
subjetivos do avaliador, que resultem em discriminação dos candidatos;
c) seja passível de recurso pelo candidato.
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Mandado de Segurança
(MS) 30822, referente ao Concurso de Ingresso
no cargo de Promotor de Justiça Substituto
no Estado de Rondônia, manteve as decisões
do Conselho Nacional do Ministério Público
(CNMP) que garantiram o direito à nomeação
e posse a três candidatos reprovados em exame
profissiográfico (psicotécnico). Em seu voto,
o ministro relator Ricardo Lewandowski invocou jurisprudência do STF no sentido de
que a legalidade dos exames psicotécnicos em
prova de concurso público está submetida a
três requisitos indispensáveis: previsão legal,
adoção de critérios objetivos e possibilidade
de revisão do resultado. Segundo ele, se o teste
psicológico aplicado no concurso não preenche
o pressuposto da objetividade em seus critérios
de avaliação deve ser declarado nulo. O CNMP
considerou que a análise do “perfil profissiográfico” de caráter sigiloso e subjetivo não se
coaduna com os princípios norteadores do
concurso público, inviabilizando, portanto, seu
reconhecimento como forma válida de avaliação.
Confira ementa28:
Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA.
CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONTROLE DE
28
A autora, Profa. Fernanda Marinela, fez a sustentação oral
perante o Plenário do STF no julgamento do Mandado
de Segurança nº 30.822 que ocorreu no dia 5.6.2012,
sendo a sua tese acolhida por unanimidade pelos Ministros do STF.
DOUTRINA
2.2.4 Atividade Jurídica
A exigência de experiência prática como
requisito para que o candidato participe de concurso público tem as suas razões. Já ter vivido o
dia a dia da profissão garante ao candidato mais
maturidade e domínio das diversas situações,
reduzindo consideravelmente a sua chance de
erros e evitando certos abusos praticados muitas
vezes pela inexperiência. Esse requisito, sempre
muito presente nos concursos na área jurídica, é
denominado atividade jurídica e já se apresentou
de diversas maneiras.
Com o advento da Emenda Constitucional,
EC nº 45, de 8.12.2004, conhecida como Reforma
do Poder Judiciário, a exigência de 3 anos de
atividade jurídica passou a ser regra expressa na
Constituição Federal para as carreiras da Magistratura e do Ministério Público, previsão do art.
93, inciso I, e art. 129, § 3º, respectivamente.
Assim, acompanhando o raciocínio explanado nos itens anteriores para as duas carreiras
citadas, a exigência é possível no concurso com
simples previsão no edital porque o texto constitucional já a instituiu, enquanto, para outras carreiras, só há essa possibilidade se a lei específica
da carreira assim o dispuser, não sendo suficiente
a simples previsão no edital do concurso.
Com a alteração constitucional, o desafio seguinte foi definir exatamente o que se considera
atividade jurídica e a partir de quando começa
a contar o prazo de três anos. Para resolver
essas situações, foram editadas resoluções dos
Conselhos Nacionais de Justiça e do Ministério
Público para pacificar a questão nos diversos
concursos Brasil a fora.
Para a Magistratura, o Conselho Nacional de
Justiça (CNJ) editou inicialmente a Resolução nº
11, de 31.1.2006, hoje revogada pela Resolução
nº 75, de 12.5.2009. A antiga regra admitia como
atividade jurídica aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito, bem como
o exercício de cargos, empregos ou funções,
inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico.
Admitiram-se também, para o cômputo desse
período, os cursos de pós-graduação na área
jurídica reconhecidos pelas Escolas Nacionais
de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados
(art. 105, parágrafo único, I, e art. 111-A, § 2o, I,
da CF) ou pelo Ministério da Educação, desde
que integralmente concluídos com aprovação.
Após inúmeras discussões quanto à constitucionalidade da nova regra, o Supremo
Tribunal Federal, em sede de Ação Direta de
Inconstitucionalidade, ADIN nº 3460, decidiu
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
LEGALIDADE DE ATO PRATICADO
PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE
RONDÔNIA. CONCURSO PÚBLICO.
EXAME PSICOTÉCNICO. PREVISÃO
EM LEI. CRITÉRIOS OBJETIVOS. ORDEM DENEGADA. I – O art. 5º, I, da Lei
12.016/2009 não configura uma condição de
procedibilidade, mas tão somente uma causa
impeditiva de que se utilize simultaneamente o recurso administrativo com efeito
suspensivo e o mandamus. II – A questão
da legalidade do exame psicotécnico nos
concursos públicos reveste-se de relevância
jurídica e ultrapassa os interesses subjetivos da causa. III – A exigência de exame
psicotécnico, como requisito ou condição
necessária ao acesso a determinados cargos
públicos, somente é possível, nos termos da
Constituição Federal, se houver lei em sentido material que expressamente o autorize,
além de previsão no edital do certame. IV – É
necessário um grau mínimo de objetividade
e de publicidade dos critérios que nortearão
a avaliação psicotécnica. A ausência desses
requisitos torna o ato ilegítimo, por não
possibilitar o acesso à tutela jurisdicional
para a verificação de lesão de direito individual pelo uso desses critérios V - Segurança
denegada. (MS 30822, Relator(a): Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda
Turma, julgado em 05/06/2012, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-124 DIVULG 25-062012 PUBLIC 26-06-2012)
39
DOUTRINA
pela improcedência da ação, declarando a norma
constitucional29. Observe a ementa proferida
pelo Pleno da Casa:
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 7o, CAPUT E PARÁGRAFO
ÚNICO, DA RESOLUÇÃO No 35/2002, COM
A REDAÇÃO DADA PELO ART. 1o DA
RESOLUÇÃO No 55/2004, DO CONSELHO
SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO
DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. A norma impugnada veio atender ao
objetivo da Emenda Constitucional nº 45/2004
de recrutar, com mais rígidos critérios de seletividade técnico-profissional, os pretendentes
à carreira ministerial pública. Os três anos
de atividade jurídica contam-se da data da
conclusão do curso de Direito e o fraseado
“atividade jurídica” é significante de atividade
para cujo desempenho se faz imprescindível a
conclusão de curso de bacharelado em Direito.
O momento da comprovação desses requisitos
deve ocorrer na data da inscrição no concurso,
de molde a promover maior segurança jurídica
tanto da sociedade quanto dos candidatos. Ação
improcedente. (ADIN 3460, STF – Tribunal
Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, Julgamento
31.08.2006) (grifos da autora)
40
A jurisprudência também se consolida no
sentido de reconhecer que o termo inicial para
contagem do período de atividade jurídica é a
conclusão do curso, não se admitindo as atividades anteriores30. Também fica afastada a ideia
de a colação de grau ser o termo inicial, em razão
da prática das faculdades de realizar a solenidade
em data bem posterior à conclusão do curso, o
que não pode prejudicar o profissional. Definiu-se ainda, na aludida decisão, que o momento
de comprovação do requisito é por ocasião da
inscrição definitiva no concurso31, posição esta
recentemente alterada para os cargos de Promotor de Justiça, conforme veremos abaixo.
A matéria está regulamentada no Conselho Nacional de Justiça pela Resolução nº 75
Segundo as informações do STF – Informativo 438, de
28.8.2006, “O Tribunal, por maioria, julgou improcedente
pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Associação Nacional dos Membros do
Ministério Público – CONAMP contra o art. 7o, caput e
parágrafo único, da Resolução 35/2002, com a redação
que lhe foi dada pelo art. 1º da Resolução 55/2004, do
Conselho Superior do Ministério Público do Distrito Federal
e Territórios, que estabelece que a inscrição em concurso
público para a carreira do Ministério Público será feita por
bacharéis em Direito com, no mínimo, três anos de atividade jurídica, cuja comprovação dar-se-á pelos meios que
elenca e no momento da inscrição definitiva. Inicialmente, o
Tribunal afastou as preliminares suscitadas e conheceu da
ação. No mérito, entendeu-se que a norma impugnada
veio atender ao objetivo da Emenda Constitucional nº
45/2004 de selecionar profissionais experientes para
o exercício das funções atribuídas aos membros do
Ministério Público, asseverando-se que os três anos de
atividade jurídica contam-se da data da conclusão do
curso de Direito e que a expressão “atividade jurídica”
corresponde ao desempenho de atividades privativas
de bacharel em Direito. Considerou-se, também, que o
momento da comprovação desses requisitos deve
ocorrer na data da inscrição no concurso, de modo
a promover maior segurança jurídica tanto da sociedade
quanto dos candidatos. Vencido, em parte, o Min. Carlos
Britto, relator, que julgava parcialmente procedente o pedido para excluir do parágrafo único do art. 7º da Resolução
impugnada a expressão “verificada no momento da inscrição definitiva”, ao fundamento de que a comprovação dos
requisitos deve dar-se na data da posse no cargo, tendo
em conta ser o requisito temporal exigido para o ingresso,
sinônimo de investidura, na carreira do Ministério Público.
Vencidos, integralmente, os Ministros Eros Grau, Marco
Aurélio e Sepúlveda Pertence, que julgavam o pedido
procedente, reportando-se à jurisprudência da Corte no
sentido de que os requisitos devem ser demonstrados na
data da posse e conferindo interpretação mais ampla à
expressão “atividade jurídica”. O Min. Marco Aurélio também julgou procedente o pedido no tocante ao vício formal
por não reconhecer, ao Conselho Superior do Ministério
Público, competência para regulamentar a CF.”
30
EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO. Concurso público.
Cargo público. Ministério Público federal. Requisito de
tempo de atividade jurídica na condição de bacharel em
direito. Contagem da data de conclusão do curso, não
da colação de grau. Cômputo do tempo de curso de
pós-graduação na área jurídica. Aplicação do art. 1º, §
único, da Resolução no 4/2006, do Conselho Nacional do
Ministério Público. Escola da Magistratura do RJ. Direito
líquido e certo reconhecido. Liminar confirmada. Concessão de mandado de segurança. Precedente. Inteligência
do art. 129, § 3º, da CF. Os três anos de atividade jurídica
exigidos ao candidato para inscrição definitiva em concurso
de ingresso na carreira do Ministério Público contam-se
da data de conclusão do curso de Direito, não da colação
de grau, e incluem tempo de curso de pós-graduação na
área jurídica. (MS nº 26682 / DF, STF – Tribunal Pleno,
Rel. Min. Cezar Peluso, Julgamento: 15.5.2008, DJe:
26.6.2008) (grifos da autora).
31
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO
PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE PROCURADOR DA REPÚBLICA. LIMINAR DEFERIDA EXCLUSIVAMENTE PARA PARTICIPAÇÃO DO CANDIDATO
29
(de 12.5.2009). Esse diploma que estabelece
as condições mínimas para todo concurso da
Magistratura, também reenumera as situações
que caracterizam atividade jurídica, previsão do
art. 5832. O texto reforça o momento da inscrição
definitiva para sua comprovação. A grande mudança no que tange às condições foi a exclusão da
possibilidade de cursos de pós-graduações para
atingir o requisito33, apesar de esses cursos continuarem sendo pontuados na prova de títulos.
Para a carreira do Ministério Público, a
regulamentação emanou do Conselho Nacional
do Ministério Público (CNMP), que editou a
Resolução nº 4, de 20.2.2006, posteriormente
revogada pela Resolução nº 29, de 31.3.200834. No
entanto essa última também já foi revogada pela
Resolução nº 40, publicada em 26.5.200935 a qual
foi alterada, pela Resolução nº 57, de 27.4.2010,
que assegura a possibilidade do cômputo dos
cursos a distância, e estabelecendo que serão
considerados atividade jurídica, desde que integralmente concluídos com aprovação, os cursos
de pós-graduação em Direito ministrados pelas
Escolas do Ministério Público, da Magistratura
e da Ordem dos Advogados do Brasil, bem como
os cursos de pós-graduação reconhecidos, autorizados ou supervisionados pelo Ministério da
Educação ou pelo órgão competente, para fins
de concurso, e desde que tenham toda a carga
horária cumprida após a conclusão do curso de
bacharelado em Direito.
A Resolução CNMP nº 40/09 também
reconhece como oportuna a comprovação da
atividade jurídica no momento da inscrição
definitiva no concurso. E mais, a orientação é de
que cabe às comissões de cada concurso a análise
dos casos concretos.
EM PROVA ORAL. EXIGÊNCIA DE TRÊS ANOS DE ATIVIDADE JURÍDICA. ART. 129, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO
DA REPÚBLICA: CONTAGEM DO PRAZO A PARTIR DA
OBTENÇÃO DO TÍTULO DE BACHAREL EM DIREITO. 1.
Nos termos da decisão do Supremo Tribunal (Ação Direta
de Inconstitucionalidade no 3.460), o triênio constitucionalmente exigido de atividade jurídica há que ser demonstrado no ato de inscrição definitiva no concurso.
2. Atividade jurídica é aquela que, desempenhada pelo
bacharel em direito, tem como objeto a exclusividade ou
a comprovada preponderância do conhecimento jurídico.
Cargo que não é exclusivo de bacharel em direito não revela o atendimento da exigência constitucional do art. 129,
§ 3º, da Constituição da República, prevista também no
edital do concurso e no art. 44, § 2º, inc. II, da Resolução no
93/2007, que estabelece regras para ingresso na carreira
do Ministério Público Federal. 3. Ocupação de cargo cujas
atribuições não exigem graduação em direito não pode
ser qualificada como exercício de atividade jurídica. 4.
Segurança denegada. (MS nº 27609 / DF, STF – Tribunal
Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 19.02.2009,
DJe: 2.4.2009) (grifos da autora).
32
Resolução 75/09 – “Art. 59. Considera-se atividade jurídica,
para os efeitos do art. 58, § 1º, alínea “i”: I – aquela exercida
com exclusividade por bacharel em Direito; II – o efetivo
exercício de advocacia, inclusive voluntária, mediante a
participação anual mínima em 5 (cinco) atos privativos de
advogado (Lei no 8.906, 4 de julho de 1994, art. 1o) em
causas ou questões distintas; III – o exercício de cargos,
empregos ou funções, inclusive de magistério superior, que
exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico;
IV – o exercício da função de conciliador junto a tribunais
judiciais, juizados especiais, varas especiais, anexos de
juizados especiais ou de varas judiciais, no mínimo por
16 (dezesseis) horas mensais e durante 1 (um) ano; V –
o exercício da atividade de mediação ou de arbitragem
na composição de litígios. § 1o É vedada, para efeito de
comprovação de atividade jurídica, a contagem do estágio
acadêmico ou qualquer outra atividade anterior à obtenção
do grau de bacharel em Direito.”
33
Essa questão já estava sendo discutida em sede de Ação
Direta de Inconstitucionalidade, ADI 4219, ajuizada pela
Ordem dos Advogados do Brasil.
34
Tal diploma foi alterado em alguns aspectos pela Resolução nº 118, de 18.8.2010 e republicada em 7.11.2011
com as alterações feitas pela Emenda nº 01, que corrigiu
remissões e adequou a Resolução às especificidades da
Justiça Militar.
35
Resolução nº 40 – “Art. 1º Considera-se atividade jurídica, desempenhada exclusivamente após a conclusão do
curso de bacharelado em Direito: I – O efetivo exercício
de advocacia, inclusive voluntária, com a participação
anual mínima em 5 (cinco) atos privativos de advogado
(Lei no 8.906, de 4 julho de 1994), em causas ou questões
distintas. II – O exercício de cargo, emprego ou função,
inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimentos jurídicos. III – O exercício
de função de conciliador em tribunais judiciais, juizados
especiais, varas especiais, anexos de juizados especiais
ou de varas judiciais, assim como o exercício de mediação
ou de arbitragem na composição de litígios, pelo período
mínimo de 16 (dezesseis) horas mensais e durante 1 (um)
ano. Art. 2º Também serão considerados atividade jurídica,
desde que integralmente concluídos com aprovação, os
cursos de pós-graduação em Direito ministrados pelas
Escolas do Ministério Público, da Magistratura e da Ordem
dos Advogados do Brasil, bem como os cursos de pós-graduação reconhecidos, autorizados ou supervisionados
pelo Ministério da Educação ou pelo órgão competente.”
Ressalvando o texto que os cursos deveriam ser integralmente na forma presencial, desconsiderando aqueles cuja
transmissão se dá de forma satelitária, o que foi alterado
pela Resolução CNMP no 57/2010, que passa a permitir
o cômputo dos cursos à distância como atividade jurídica.
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41
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Como informado acima, em 27 de junho de
2012, o Plenário do CNMP, por unanimidade,
decidiu que o candidato aprovado em todas as
fases do concurso público para ingresso na carreira do Ministério Público deve documentar e
formalizar o período de três anos de atividade
jurídica para o ato da posse, e não mais quando
da inscrição definitiva. Com a medida, foi alterado o artigo 3º da Resolução CNMP n. 40/2009. A
proposta da alteração da Resolução foi registrada
no Processo n.: 235/2012-43.
2.3. Prazo de validade
O prazo de validade para o concurso público
é de até dois anos, conforme previsão do art.
37, inciso III, da CF, podendo o edital fixar um
prazo inferior.
a certeza, a garantia de não ser preterido, de não
ser passado para trás. Assim era a orientação da
jurisprudência majoritária no país.
É importante alertar que, por um determinado período no Brasil, os nossos Tribunais
sinalizaram uma possibilidade de mudança
quanto ao posicionamento de que candidato
aprovado em concurso goza de mera expectativa
de direito. Algumas decisões foram proferidas
reconhecendo esse direito desde que dentro
do número de vagas e enquanto ainda válido o
concurso. O fundamento para essa decisão está
no fato de que o edital, enquanto lei do concurso,
é ato vinculado e, por isso, obriga o Administrador. Nesse sentido, e naquela oportunidade,
o STF decidiu:
(...) CONCURSO PÚBLICO – EDITAL
– PARÂMETROS – OBSERVÂNCIA
BILATERAL. A ordem natural das coisas,
a postura sempre aguardada do cidadão e
da Administração Pública e a preocupação
insuplantável com a dignidade do homem
impõem o respeito aos parâmetros do
edital do concurso. CONCURSO PÚBLICO – EDITAL – VAGAS – PREENCHIMENTO. O anúncio de vagas no edital
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
Esse prazo admite prorrogação por uma
única vez e por igual período fixado no edital
como, por exemplo, caso o edital fixe o prazo
de validade de um ano, é possível prorrogar por
mais um ano, sendo indispensável que essa decisão de prorrogar seja tomada antes de vencer
o primeiro período, pois é impossível prorrogar
algo que já não existe mais36.
42
Ressalte-se, ainda, que essa prorrogação é
uma decisão discricionária do administrador que
deverá ser devidamente fundamentada, como
qualquer outro ato administrativo, levando em
consideração a conveniência e a oportunidade
do interesse público. Dessa forma, seguindo
as regras sobre revisão de atos discricionários,
essa decisão é passível de revogação, desde que
o prazo de prorrogação não tenha ainda iniciado, porque, nesse caso, se reconhece o direito
adquirido à prorrogação, o que representa um
limite material à revogação37.
2.4. Direito à nomeação
O candidato aprovado em concurso público,
em regra, não gozava de direito à nomeação,
contando com uma mera expectativa de direito.
A aprovação no concurso gerava para o candidato
Nesse sentido: EMENTA: CONCURSO PÚBLICO. PRAZO
DE VALIDADE. PRORROGAÇÃO APÓS O TÉRMINO DO
PRIMEIRO BIÊNIO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 37, III DA
CF/88. 1. Ato do Poder Público que, após ultrapassado o
primeiro biênio de validade de concurso público, institui
novo período de dois anos de eficácia do certame ofende o
art. 37, III da CF/88. 2. Nulidade das nomeações realizadas
com fundamento em tal ato, que pode ser declarada pela
Administração sem a necessidade de prévio processo
administrativo, em homenagem à Súmula STF nº 473.
3. Precedentes. 4. Recurso extraordinário conhecido e
provido. (re 352258/BA, STF – Segunda Turma, Rel. Min.
Ellen Gracie, DJ 14.05.2004, pág. 00061).
37
Assim orientou o Ministro Eros Grau, decidindo o Recurso
Extraordinário, RE nº 301.163, mantendo a decisão do
Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que concluiu:
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. VALIDADE. PRORROGAÇÃO.
REVOGAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. A administração ao prorrogar o prazo
de validade de concurso público no uso de sua faculdade
discricionária, pode revogar este ato desde que ainda
esteja dentro do prazo de efetivação da prorrogação.
Apelação improvida” (DJ 29.4.05, p. 26) (grifos da autora).
36
de concurso gera o direito subjetivo dos
candidatos classificados à passagem para a
fase subsequente e, alfim, dos aprovados, à
nomeação. Precedente: RE nº 192.568-0/PI,
Segunda Turma, DJ: 13.9.1996 (RMS 23657/
DF, STF – Segunda Turma, Rel. Min. Marco
Aurélio, DJ: 9.11.2001, p. 00060).
relator, a alegação de indisponibilidade financeira para nomeá-la ao cargo se relacionaria com a
questão da governabilidade, “o que pressupõe
um mínimo de responsabilidade para com os
atos que praticam, mormente quando afetam
de forma direta a esfera jurídica dos cidadãos”.
Veja a ementa:
No mesmo sentido, também naquela oportunidade, manifestou-se o STJ:
EMENTA: ADMINISTRATIVO –
SERVIDOR PÚBLICO – CONCURSO
– APROVAÇÃO DE CANDIDATO
DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS
PREVISTAS EM EDITAL – DIREITO
LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO
E À POSSE NO CARGO – RECURSO
PROVIDO. 1. Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato
aprovado em concurso público, dentro do
número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à
posse. 2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade
de a Administração prover determinado
número de vagas, a nomeação e posse, que
seriam, a princípio, atos discricionários,
de acordo com a necessidade do serviço
público, tornam-se vinculados, gerando,
em contrapartida, direito subjetivo para
o candidato aprovado dentro do número
de vagas previstas em edital. Precedentes.
3. Recurso ordinário provido (RMS 20.718,
STJ – Sexta Turma, Rel. Min. Paulo Medina,
julgamento em 4.12.2007, publicado em
3.3.2008)38.
(...) Não obstante seja cediço, como regra
geral, que a aprovação em concurso público
gera mera expectativa de direito, tem-se
entendido que, no caso do candidato classificado dentro das vagas previstas no Edital,
há direito subjetivo à nomeação durante o
período de validade do concurso. Isso porque, nessa hipótese, estaria a Administração
adstrita ao que fora estabelecido no edital do
certame, razão pela qual a nomeação fugiria
ao campo da discricionariedade, passando
a ser ato vinculado. Precedentes do STJ e
STF. Recurso provido (RMS 15034/RS, STJ
– Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer,
DJ: 29.3.2004, p. 255).
Depois, os Tribunais retrocederam e voltaram a afirmar a mera expectativa.
A decisão, que muda o entendimento jurídico sobre o tema, é da Sexta Turma do Superior
Tribunal de Justiça. Por maioria, os ministros
entenderam que o instrumento convocatório
(edital), uma vez veiculado, constitui-se em
ato discricionário da Administração Pública,
ensejando, em contrapartida, direito subjetivo
à nomeação e à posse para os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas
previstas no edital.
Para firmar essa posição, os ministros analisaram um recurso em mandado de segurança,
RMS 20.718, do Estado de São Paulo. O Relator,
Ministro Paulo Medina, atualmente afastado de
suas funções no Tribunal, votou no sentido de
garantir o direito à candidata. Para o ministro
38
Vale lembrar que o STJ não reconhece o direito subjetivo
à nomeação quando o candidato aprovado no concurso
pede para ser colocado no final da lista. É possível que, o
candidato, por desinteresse em tomar posse no momento
em que é nomeado, ou pelo fato de não preencher os
requisitos para assumir o cargo, para não perder o concurso, peça à instituição que seja colocado no final da fila,
observando que com esse pedido, independentemente do
número de vagas do edital, ele passará a ser o último da
ordem de classificação, podendo com isso comprometer
o seu direito à nomeação. Nesse sentido: RMS19110/
SE – Sexta Turma, Rel.a Min.a Maria Thereza de Assis
Moura, julgamento: 6.5.2008, DJ: 26.5.2008. Em decisão
recente o Tribunal Superior também decidiu que “criação
de novas vagas, durante o prazo de validade do concurso
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43
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Assim a Administração pratica ato vinculado ao tornar pública a existência de cargos
vagos e o interesse em provê-los. Portanto, até
expirar o lapso de eficácia jurídica do certame,
tem o poder-dever de convocar os candidatos
aprovados no limite das vagas que veiculou
no edital, respeitada a ordem classificatória. A
manutenção da postura de deixar transcorrer o
prazo sem proceder ao provimento dos cargos
efetivos existentes por aqueles legalmente habilitados em concurso público importaria em
lesão aos princípios da boa-fé administrativa,
da razoabilidade, da lealdade, da isonomia e da
segurança jurídica, os quais cumpre ao Poder
Público observar. Ressalte-se ainda que não há
dúvida de que a conveniência da Administração,
tese por ela usada na prática, como fator limitador da nomeação dos candidatos aprovados, fica
superada tendo em vista a exigência constitucional de previsão orçamentária antes da divulgação
do edital (art. 169, § 1º, I e II, CF)39.
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No STF, a Primeira Turma também reconheceu o direito subjetivo à nomeação, desde que
dentro do número de vagas e enquanto válido o
concurso. No julgamento do RE no 227.480, a
decisão não foi unânime40, mas já representa uma
excelente notícia para a mudança de posição.
44
EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO
PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS
PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA
DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO
SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA
DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER
CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE
MOTIVAÇÃO. ARTS. 37, INCISOS II E
IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. Os candidatos aprovados em concurso
público têm direito subjetivo à nomeação
para a posse que vier a ser dada nos cargos
vagos existentes ou nos que vierem a vagar
no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover
cargos vagos quando existentes candidatos
aprovados em concurso público deve ser
motivada, e esta motivação é suscetível de
apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso
extraordinário ao qual se nega provimento
(RE 227480/RJ, STF – Primeira Turma,
Rel.a Min.a Cármen Lúcia, julgamento:
16.9.2008, DJe: 157, 20.8.2009).
O novo posicionamento foi consolidado
com o julgamento do recurso extraordinário,
RE 598.099 em sede de repercussão geral, afastando a ideia de mera expectativa de direito e
reconhecendo o direito à nomeação para o candidato aprovado em concurso público, dentro do
número de vagas e enquanto válido o certame.
público, não garante o direito à nomeação àqueles que
foram aprovados fora das vagas originalmente previstas
no edital do certame, por se tratar de ato discricionário da
Administração, não havendo falar em direito adquirido,
mas tão somente em expectativa de direito” (para tanto
cita alguns precedentes: EDcl no REsp 824.299/RS, 5a
Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe: 02/06/2008;
RMS 27130/CE, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho, DJe: 22/09/2008; RMS 11.208/PB, 5ª Turma, Rel.
Min. Gilson Dipp, DJU: 23/10/2000. Agravo regimental
desprovido) (AgRg no RMS 26947 / CE, STJ – Quinta
Turma, Rel. Min. Felix Fischer, julgamento: 2.12.2008,
DJe: 2.2.2009).
39
Nesse sentido: RMS 27311/AM, STJ – Quinta Turma,
Rel. Min. Jorge Mussi, Julgamento: 04.08.2009, DJ:
8.9.2009.
40
Para melhor compreender o caso, vide www.marinela.ma
e busque o vídeo sobre o tema, bem como o Informativo
510 do STF, de 9 a 13.06.2008 e o Informativo 520, de 15
a 19.9.2008 – “Por vislumbrar direito subjetivo à nomeação
dentro do número de vagas, a Turma, em votação majoritária, desproveu recurso extraordinário em que se discutia
a existência ou não de direito adquirido à nomeação de
candidatos habilitados em concurso público – v. Informativo
510. Entendeu-se que, se o Estado anuncia em edital de
concurso público a existência de vagas, ele se obriga ao
seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto
de desempate, o Min. Carlos Britto observou que, no caso,
o Presidente do TRF da 2ª Região deixara escoar o prazo
de validade do certame, embora patente a necessidade
de nomeação de aprovados, haja vista que, passados 15
dias de tal prazo, fora aberto concurso interno destinado
à ocupação dessas vagas, por ascensão funcional.” O
Ministro observa ainda em seu voto que esse direito não
é absoluto, considerando que poderão surgir situações
novas, que, devidamente justificadas pela Administração,
poderão liberá-la dessa obrigação.
Reconhece o STF que a Administração Pública
tem o dever de boa-fé, o dever incondicional às
regras do edital, inclusive quanto às vagas, além
do respeito à segurança jurídica como princípio
de proteção à confiança. Admite ainda que o
direito à nomeação é uma garantia fundamental
da plena efetividade do princípio do concurso
público.
No entanto, vale ressaltar que, apesar de
reconhecido o direito subjetivo à nomeação, tal
garantia não é absoluta, admitindo o STF que
em situações excepcionalíssimas a Administração motivadamente poderá não nomear. Tais
situações exigem algumas características como
a superveniência do fato, a imprevisibilidade,
a gravidade exigindo acontecimentos extremamente graves, além da necessidade, isto é, a
não nomeação deve ser uma solução drástica e
excepcional. Confira a ementa da decisão que
colocou fim à polêmica:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.
CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE
VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO.
CANDIDATO APROVADO DENTRO
DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS
NO EDITAL. Dentro do prazo de validade
do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a
nomeação, mas não poderá dispor sobre a
própria nomeação, a qual, de acordo com
o edital, passa a constituir um direito do
concursando aprovado e, dessa forma, um
dever imposto ao poder público. Uma vez
publicado o edital do concurso com número
específico de vagas, o ato da Administração
que declara os candidatos aprovados no
certame cria um dever de nomeação para a
própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato
aprovado dentro desse número de vagas. II.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.
BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O
dever de boa-fé da Administração Pública
exige o respeito incondicional às regras do
edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente
decorre de um necessário e incondicional
respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui,
o princípio da segurança jurídica como
princípio de proteção à confiança. Quando
a Administração torna público um edital de
concurso, convocando todos os cidadãos a
participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço
público, ela impreterivelmente gera uma
expectativa quanto ao seu comportamento
segundo as regras previstas nesse edital.
Aqueles cidadãos que decidem se inscrever
e participar do certame público depositam
sua confiança no Estado administrador, que
deve atuar de forma responsável quanto às
normas do edital e observar o princípio da
segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos,
que o comportamento da Administração
Pública no decorrer do concurso público
deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo
de respeito à confiança nela depositada
por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES
EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE
MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que
a Administração Pública tem a obrigação
de nomear os aprovados dentro do número
de vagas previsto no edital, deve-se levar
em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem
soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.
Não se pode ignorar que determinadas
situações excepcionais podem exigir
a recusa da Administração Pública de
nomear novos servidores. Para justificar
o excepcionalíssimo não cumprimento
do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que
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a situação justificadora seja dotada das
seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores
de uma situação excepcional devem ser
necessariamente posteriores à publicação
do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias,
imprevisíveis à época da publicação do
edital; c) Gravidade: os acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis devem ser
extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo
impossibilidade de cumprimento efetivo
das regras do edital; d) Necessidade: a
solução drástica e excepcional de não
cumprimento do dever de nomeação deve
ser extremamente necessária, de forma
que a Administração somente pode adotar
tal medida quando absolutamente não
existirem outros meios menos gravosos
para lidar com a situação excepcional e
imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número
de vagas deve ser devidamente motivada e,
dessa forma, passível de controle pelo Poder
Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO
PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.
Esse entendimento, na medida em que
atesta a existência de um direito subjetivo à
nomeação, reconhece e preserva da melhor
forma a força normativa do princípio do
concurso público, que vincula diretamente
a Administração. É preciso reconhecer
que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma
incomensurável conquista da cidadania
no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas
de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que
possibilitem o seu pleno exercício pelos
cidadãos. O reconhecimento de um direito
subjetivo à nomeação deve passar a impor
limites à atuação da Administração Pública
e dela exigir o estrito cumprimento das
normas que regem os certames, com especial
observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos.
O princípio constitucional do concurso
público é fortalecido quando o Poder
Público assegura e observa as garantias
fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias
de publicidade, isonomia, transparência,
impessoalidade, entre outras, o direito à
nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do
princípio do concurso público. V. Negado
provimento ao recurso extraordinário. (RE
598099, STF – Tribunal Pleno, Rel. Min.
Gilmar Mendes, julgamento: 10.08.2011,
DJe 30.09.2011)
Além dessa orientação exarada recentemente, a jurisprudência majoritária dos tribunais
brasileiros reconhece tranquilamente ao candidato, em duas hipóteses, o direito subjetivo
à nomeação.
A primeira hipótese representa orientação
pacífica na doutrina e na jurisprudência e ocorre
quando o candidato é preterido na ordem de
classificação, conforme estabelecido na Súmula
nº 15 do STF, que preceitua: “Dentro do prazo
de validade do concurso, o candidato aprovado
tem o direito a nomeação, quando o cargo for
preenchido sem observância da classificação”.
Também já se reconheceu direito à nomeação na hipótese em que a Administração
demonstra a necessidade do preenchimento
de vagas, nomeando candidatos de concurso
posterior quando ainda não exaurido o prazo de
validade do concurso anterior, caracterizando
preterição. Observe:
(...) 1. Consolidou-se na doutrina e na
jurisprudência pátrias o entendimento
segundo o qual os aprovados em concurso
público não têm direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito,
pois se submete ao juízo de conveniência
DOUTRINA
Ressalte-se que nomeação decorrente de
determinação judicial não caracteriza preterição,
não gerando desrespeito à ordem de classificação. A preterição pressupõe um ato espontâneo
da Administração, colocando em segundo plano
a determinação constitucional41.
A segunda hipótese ocorre nas situações
em que, tendo a Administração realizado o
concurso, durante o seu prazo de validade, não
nomeie os candidatos aprovados, suprindo as
suas necessidades por meio de vínculos precários. Nesses casos, a Administração reconhece
que precisa daquele servidor e que tem totais
condições de arcar com as despesas, não existindo assim justificativa para contratar estranhos
ao concurso, ao invés de nomear os candidatos
aprovados no certame.
A jurisprudência já reconheceu esse direito
de nomear em caso de vínculos precários, tais
como contratação temporária, convênios com
outros entes, nomeação ad hoc. Confira a orientação jurisprudencial:
EMENTA: 1. Concurso público: terceirização da vaga: preterição de candidatos aprovados:
direito à nomeação: uma vez comprovada a
existência da vaga, sendo esta preenchida,
ainda que precariamente, fica caracterizada
a preterição do candidato aprovado em concurso. (...). (AI-AgR 440895/SE, STF – Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ:
20.10.2006, p. 00055) (grifos da autora)42.
Vide decisão: “(...) O cumprimento, pela Administração
Pública, de decisão judicial não configura preterição,
sempre a pressupor ato espontâneo, colocando em plano
secundário a ordem de classificação (RE-AgR 392888/
DF – STF – Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio,
julgamento: 20.9.2005, DJ: 24.3.2006, p. 00032).
42
Essa orientação também é aplicada nas hipóteses em que
a Administração Pública realiza acordos de cooperação
com outros entes, observando que, embora o ente não
esteja contratando diretamente terceiros, em caráter
precário, ele acaba, de forma indireta, utilizando-se de
mão de obra que não é de seu quadro de servidores, demonstrando a necessidade do servidor, o que caracteriza
o direito à nomeação para os aprovados no concurso.
Vide decisão: “(...) 1. Os acordos de cooperação técnica
celebrados entre o Ministério da Agricultura, Pecuária e
Abastecimento e diversos Municípios catarinenses têm
por nítido escopo fazer com que servidores municipais
desempenhem, sob o comando da União, as atividades
tipicamente desenvolvidas pelos fiscais agropecuários
federais. 2. Nesse caso, embora a União não contrate
diretamente terceiros, em caráter precário, para desempenhar as funções do cargo em questão, ela o
faz de maneira indireta, ao passar a se utilizar da mão
de obra de servidores municipais disponibilizados
pelas prefeituras, os quais passam a exercer funções
próprias da Administração Federal. 3. A ratio essendi
de a contratação precária de terceiros fazer surgir o
direito líquido e certo dos aprovados em concurso
público à nomeação às vagas existentes, decorre
do fato de ela demonstrar a necessidade de pessoal
para desempenho de determinada atividade administrativa. 4. Pela mesma razão de ser, a celebração de
acordos de cooperação entre a União e Municípios, por
meio do qual pessoas que são estranhas aos quadros
da Administração Federal passam, sob a supervisão e
controle da União, a exercer funções por lei atribuídas
aos Fiscais Agropecuários Federal, faz surgir o direito à
nomeação daqueles aprovados em concurso público para
o aludido cargo, desde que comprovada a existência de
vaga. 5. Demonstrado que a impetrante fora aprovada
em concurso público para o aludido cargo, para o Estado
de Santa Catarina, que seria a próxima a ser nomeada,
bem como haver vaga desocupada, exsurge o direito
líquido e certo à sua nomeação. 6. Ordem concedida (MS
13575/DF, STJ – Terceira Turma, Rel.a Min.a Jane Silva,
julgamento: 10.9.2008, DJe: 1.10.2008) (grifos da autora).
41
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e oportunidade da Administração. 2. No
entanto, evidenciada a necessidade de
preenchimento da vaga pela Administração, na espécie caracterizada pela prévia
convocação dos três primeiros aprovados
e pela nomeação de candidato aprovado
em concurso posterior, bem como verificado que o prazo de validade do certame
não havia se exaurido, na espécie resta
comprovado o direito líquido e certo da
impetrante a ser nomeada. 3. “A Administração não pode deixar de prover as vagas,
nomeando os candidatos remanescentes,
depois da prática de atos que caracterizam, de modo inequívoco, a necessidade
de preenchimento de vagas” (RMS 21.308/
MG, Rel. Min. Paulo Medina, Sexta Turma,
DJ: 2/10/2006) (...) (RMS 11553/SP, STJ –
Sexta Turma, Rel.a Mina. Maria Thereza
Assis Moura, julgamento: 30.11.2006, DJ:
18.12.2006, p. 518) (grifos da autora).
47
DOUTRINA
AL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO
PÚBLICO. NOMEAÇÃO. ATO OMISSIVO. DECADÊNCIA. 1. Esta Corte
firmou entendimento segundo o qual, em
se tratando de impetração contra a ausência
de nomeação de aprovados em concurso
público, a contagem do prazo decadencial
de cento e vinte dias deve ser iniciada com
o término do prazo de validade do certame.
2. Agravo regimental improvido (AgRg no
RMS 21764/ES, STJ – Sexta Turma, Rel.a
Min.a Maria Thereza de Assis Moura,
julgamento: 13.10.2009, DJe: 03.11.2009).
Para o Superior Tribunal de Justiça o raciocínio é o mesmo.
(...) 5. A manutenção de contratos temporários para suprir a demanda demonstra
a necessidade premente de pessoal para o
desempenho da atividade, revelando flagrante preterição daquele que, aprovado
em concurso ainda válido, estaria apto a
ocupar o cargo; circunstância que, conforme a Jurisprudência do STJ, faz surgir o
direito subjetivo do candidato à nomeação.
6. Segurança concedida para determinar a
nomeação do impetrante ao cargo para o
qual foi aprovado (MS 17035/DF, STJ – Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin,
julgamento: 14.09.2011, DJe: 20.09.2011).
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
Ocorrendo lesão ao direito subjetivo de
nomeação, há possibilidade de interposição de
mandado de segurança, devendo ser observado,
entretanto, o prazo de validade do certame.
Trata-se de uma hipótese de conduta omissiva
da Administração, o que configura uma relação
de trato sucessivo em que o prazo decadencial
para a imposição do remédio constitucional
renova-se a cada dia, desde que dentro do prazo
de validade do certame.43
48
Vale ressaltar que essa orientação não é
aplicada na hipótese de vínculos precários, em
que a conduta da Administração é comissiva,
portanto, para efeito de mandado de segurança
contra preterição de candidato aprovado em
concurso público, conta-se o prazo decadencial
desde o comportamento comissivo da autoridade
que tenha configurado a preterição.44
Decisão importante do STJ reconhece que
a contagem do prazo decadencial, para interposição de mandado de segurança em razão da
ausência de nomeação de aprovados em concurso
público, deve começar com o término do prazo
de validade do concurso. Observe decisão:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL.
RECURSO ORDINÁRIO. PROCESSU-
2.5. Realizar novo concurso público
Atualmente, após a Emenda Constitucional
de nº 19/98, com a alteração do art. 37, inciso
IV, há possibilidade de realização de um novo
concurso mesmo que ainda válido o certame
Essa é a orientação do STJ: “(...) 1. Em se tratando de ato
omissivo, consistente em não nomear candidato aprovado
em concurso público, a relação é de trato sucessivo, que
se renova continuamente, razão pela qual não há decadência do direito de impetrar mandado de segurança,
desde que referido direito seja exercido dentro do prazo
de validade do certame. Precedentes. 2. Embora aprovado
em concurso público, tem o candidato mera expectativa
de direito à nomeação. Porém, tal expectativa se transforma em direito subjetivo para os candidatos aprovados
dentro das vagas previstas no edital se, dentro do prazo
de validade do certame, há contratação precária ou temporária para exercício dos cargos. 3. Hipótese em que o
próprio recorrente firmou contrato de trabalho por tempo
determinado, que vem se renovando há longa data, para
a função de Médico, especialidade gastroenterologia, na
cidade de Chapecó/SC, exatamente para o qual prestou
concurso público e foi aprovado em 1º lugar, demonstrando
a necessidade perene de vaga. (...) (RMS 21123/SC, STJ –
Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgamento:
26.6.2007, DJ: 6.8.2007) (grifos da autora).
44
Vide ementa: “(...) Decadência. Consumação. Cargo
público. Concurso. Preterição de candidato aprovado.
Comportamento comissivo da autoridade administrativa.
Termo inicial do prazo preclusivo, que se exauriu no
caso. Processo extinto, com julgamento do mérito. Aplicação do art. 269, IV, do CPC. Seguimento negado ao
recurso ordinário. Precedente. Para efeito de mandado
de segurança contra preterição de candidato aprovado
em concurso público, conta-se-lhe o prazo decadencial
desde o comportamento comissivo da autoridade que
tenha configurado a preterição. (...) (RMS 25310 AgR/DF,
STF – Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento:
3.12.2008, DJe: 5.2.2009).
43
DOUTRINA
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO
77, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO
DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
TEXTO NORMATIVO QUE ASSEGURA O DIREITO DE NOMEAÇÃO, DENTRO DO PRAZO DE CENTO E OITENTA DIAS, PARA TODO CANDIDATO
QUE LOGRAR APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS, OU DE
PROVAS DE TÍTULOS, DENTRO DO
NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS
PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
ESTADUAL E MUNICIPAL. O direito do
candidato aprovado em concurso público de
provas, ou de provas e títulos, ostenta duas
dimensões: 1) o implícito direito de ser
recrutado segundo a ordem descendente
de classificação de todos os aprovados
(concurso é sistema de mérito pessoal) e
durante o prazo de validade do respectivo
edital de convocação (que é de 2 anos, prorrogável, apenas uma vez, por igual período);
2) o explícito direito de precedência que
os candidatos aprovados em concurso anterior têm sobre os candidatos aprovados
em concurso imediatamente posterior,
contanto que não-escoado o prazo daquele primeiro certame; ou seja, desde que
ainda vigente o prazo inicial ou o prazo
de prorrogação da primeira competição
pública de provas, ou de provas e títulos.
Mas ambos os direitos, acrescente-se, de
existência condicionada ao querer discricionário da administração estatal quanto à conveniência e oportunidade do chamamento
daqueles candidatos tidos por aprovados.
O dispositivo estadual adversado, embora
resultante de indiscutível atributo moralizador dos concursos públicos, vulnera os
EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 7º, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA RESOLUÇÃO
Nº 35/2002, COM A REDAÇÃO DADA
PELO ART. 1º DA RESOLUÇÃO Nº
55/2004, DO CONSELHO SUPERIOR
DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS.
A norma impugnada veio atender ao objetivo da Emenda Constitucional 45/2004
de recrutar, com mais rígidos critérios de
seletividade técnico-profissional, os pretendentes à carreira ministerial pública. Os
45
Ressalte-se que a Lei nº 8.112/90, em seu art. 12, §2º (“Art.
12. § 2º Não se abrirá novo concurso enquanto houver
candidato aprovado em concurso anterior com prazo
de validade não expirado.”) proíbe de forma expressa a
realização de novo concurso enquanto valido o anterior,
todavia a orientação da doutrina é que esse dispositivo por
ser anterior, inferior e materialmente incompatível com o
novo texto constitucional após a EC 19/98 não foi recepcionado, prevalecendo assim a disposição constitucional
inclusive no âmbito federal.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
artigos 2º, 37, inciso IV, e 61, § 1º, inciso
II, “c”, da Constituição Federal de 1988.
precedente: RE 229.450, Rel. Min. Maurício
Corrêa. Ação direta julgada procedente para
declarar a inconstitucionalidade do inciso
VII do artigo 77 da Constituição do Estado
do Rio de Janeiro. (ADI 2931/RJ, STF –
Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, DJ
29.09.2006, pág. 00031)
Com a possibilidade de realizar novo
certame, muitos administradores, tendo
interesse de nomear os novos candidatos,
utilizam mecanismos escusos para não
nomear os candidatos do certame anterior,
entretanto essa conduta representa desvio
de finalidade. Se fosse possível agir assim,
o citado dispositivo constitucional (art. 37,
IV) representaria letra morta. As nomeações
desrespeitando a ordem de classificação podem ser revistas por vícios de legalidade, e
o administrador responsabilizado inclusive
por improbidade administrativa (art. 11, da
Lei nº 8.429/92) a depender do caso.
anterior45, desde que respeitada a ordem de
classificação do primeiro para, só depois, passar à
nomeação do segundo. Essa precedência dos candidatos aprovados no certame anterior só deve
ser mantida enquanto ainda válido o concurso,
conforme se pode verificar na decisão abaixo:
49
DOUTRINA
três anos de atividade jurídica contam-se da
data da conclusão do curso de Direito e o
fraseado “atividade jurídica” é significante
de atividade para cujo desempenho se faz
imprescindível a conclusão de curso de
bacharelado em Direito. O momento da
comprovação desses requisitos deve ocorrer
na data da inscrição no concurso, de molde
a promover maior segurança jurídica tanto
da sociedade quanto dos candidatos. Ação
improcedente. (ADIN 3460, STF – Tribunal
Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, Julgamento
31.8.2006)
autoria de artigo: Escritura de Cessão de
Direitos Hereditários e o NCC; e de quatro
livros: A Formalização e Extinção da União
Estável através de Escritura Pública, Atividade Notarial; Interpretação e Aplicação da
Legislação Tributária; Cooperativas de Trabalho, esbarra em óbice intransponível,
consubstanciado na ausência de direito
líquido e certo, máxime porque a mencionada pontuação decorreu de valoração engendrada pela comissão à luz de critérios
estabelecidos no edital que rege o certame
in foco, fato que, evidentemente, revela a
ausência de ilegalidade e, a fortiori, afasta
o controle judicial. 3. Recurso Ordinário
desprovido (RMS 22.977/RS, STJ – Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento:
23.03.2010, DJ: 14.04.2010)(com grifos)46.
2.6. Concurso Público e a possibilidade de
controle
No que tange à possibilidade de controle dos
concursos públicos, felizmente, nos dias de hoje,
a jurisprudência dos Tribunais brasileiros já
reconhece algumas possibilidades. A orientação
é de que o Poder Judiciário não pode controlar
todos os aspectos do concurso, como, por exemplo, adentrar nas discussões sobre as questões da
prova, admitindo-se que esse controle aconteça
nos aspectos de legalidade do certame.
Assim, admite-se o controle dos concursos
no que diz respeito às regras e exigências do
edital considerando a aplicação de todos os
princípios constitucionais, tais como isonomia,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
impessoalidade e outros, considerando tratar-se de controle de legalidade em sentido amplo,
sendo um controle de regras constitucionais.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
Dessa forma é clara a orientação do STJ:
50
(...) 1. O Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora, tampouco
se imiscuir nos critérios de correção de
provas e de atribuição de notas, posto
que sua atuação cinge-se ao controle
jurisdicional da legalidade do concurso
público. Precedentes do STJ: (...) 2. In
casu, a pretensão veiculada no mandado de
segurança ab origine relativa à revisão da
valoração atribuída aos títulos apresentados
na 3a fase do Concurso, para ingresso nos
Serviços Notariais e Registrais do Estado
do Rio Grande do Sul, mediante acréscimo de 0,4 (zero virgula quatro) ponto no
item “4” da tabela de títulos, em razão da
conclusão de pós-graduação em Direito do
trabalho e Previdenciário, que vale 1 ponto
pelo edital; e 1,6 (um virgula seis) ponto no
item “6” da tabela de títulos, em razão da
Seguindo essas orientações, já se reconheceu
também a possibilidade de o Poder Judiciário
controlar a adequação das questões da prova
do concurso ao programa proposto no edital,
considerando tratar-se de controle de legalidade,
tendo em vista que o edital é ato administrativo
vinculado e o administrador deve cumprir rigorosamente as suas regras47.
No mesmo sentido: RE 560551 AgR/RS, STF – Segunda
Turma, Rel. Min. Eros Grau, julgamento: 17.6.2008, DJe:
31.7.2008.
47
Nesse sentido: EMENTA: Concurso público: controle
jurisdicional admissível, quando não se cuida de aferir da
correção dos critérios da banca examinadora, na formulação das questões ou na avaliação das respostas, mas
apenas de verificar que as questões formuladas não se
continham no programa do certame, dado que o edital nele incluído o programa - é a lei do concurso. (RE434.708/
RS, STF – Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,
DJ 9.9.2005, pág. 00046). Com orientação semelhante
tem-se ainda: RE nº 442.411/RS, STF – Segunda Turma,
Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 9.6.2006, pág. 00036).
46
DOUTRINA
Atualmente importante controle sobre
concursos públicos vem sendo realizado pelos
Conselhos Nacional de Justiça e Nacional do
Ministério Público, motivo pelo qual alguns
concursos foram suspensos por suspeita de fraude e outros anulados por ilegalidade. Discute-se
bastante a possibilidade desses órgãos para anular certames, mas, em razão de sua competência
definida pela Constituição Federal como órgão
de controle administrativo do Poder Judiciário
e do Ministério Público, essas medidas são
possíveis e representam uma oportunidade a
mais para se conseguir a lisura e a seriedade tão
desejadas nos concursos públicos. No entanto,
o posicionamento desses órgãos é de que a metodologia e os critérios de correção escolhidos
pela Banca Examinadora não podem por eles
ser controlados, restringindo-se sua atuação às
hipóteses de flagrante ilegalidade, inobservância
do princípio da fundamentação, da motivação ou
a desobediência ao Edital.
vezes só é reconhecido após um longo processo
judicial. Entretanto, esse longo intervalo em que
o agente exerceu regularmente as suas funções
não é suficiente para convalidar o ato de investidura, devendo esse ser anulado. A orientação
majoritária não admite a aplicação da teoria do
fato consumado.
No entanto a jurisprudência nacional, apesar da divergência, admite em algumas situações
a permanência do servidor. Os Tribunais fazem
importantes considerações sobre os princípios
da legalidade versus segurança jurídica, reconhecendo a possibilidade de manutenção de um ato
administrativo ilegal no ordenamento jurídico
para garantir a segurança do ordenamento jurídico, o que a doutrina denomina estabilização ou
convalidação dos efeitos dos atos ilegais.
EMENTA: RECURSO EM MANDADO
DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS QUE
ASSUMIRAM CARGOS EFETIVOS
SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO,
APÓS A CF DE 1988. ATOS NULOS.
TRANSCURSO DE QUASE 20 ANOS.
PRAZO DECADENCIAL DE CINCO
ANOS CUMPRIDO, MESMO CONTADO APÓS A LEI Nº 9.784/99, ART. 55.
PREPONDERÂNCIA DO PRINCÍPIO
DA SEGURANÇA JURÍDICA. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. 1. O poder-dever da Administração de invalidar seus
próprios atos encontra limite temporal
no princípio da segurança jurídica, de
índole constitucional, pela evidente razão
de que os administrados não podem ficar
indefinidamente sujeitos à instabilidade
originada da autotutela do Poder Público.
Reconhecida a viabilidade de controle, são
necessários cuidados quanto ao conjunto probatório, não podendo um concurso público ser
anulado por simples indícios de fraude, de ofensa
à moralidade e impessoalidade. Não é possível
presumir a existência de má-fé ou a ocorrência
de irregularidades, a prova é fundamental48.
2.7. Nulidades do concurso público ou da
investidura
48
Sabe-se que, no Brasil, inúmeras são as investiduras e contratos ilegais. Muitos candidatos
são nomeados para cargos e empregos públicos
sem o devido procedimento legal, o que muitas
Com esse cuidado, o STF concede segurança para rever
ato do CNJ que anulou concurso, reconhecendo que o exame dos documentos não autoriza a conclusão de que teria
ocorrido afronta aos princípios constitucionais, reconhece
a falta de provas. (MS nº 26700 / RO, STF – Tribunal Pleno,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Julgamento: 21.05.2008,
DJe: 26.06.2008).
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
Ressalte-se que essa mesma possibilidade de
controle não é admitida, pela posição majoritária
da jurisprudência, quando se tratar de polêmicas
sobre o gabarito das questões nem mesmo em
provas objetivas. A matéria é de ampla relevância social e jurídica, por isso foi declarada de
repercussão geral pelo STF no dia 28.10.2011,
através do Recurso Extraordinário nº 632.853,
que ainda está pendente de julgamento.
51
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
DOUTRINA
52
2. O art. 55 da Lei nº 9.784/99 funda-se na
importância da segurança jurídica no domínio do Direito Público, estipulando o prazo
decadencial de 5 anos para a revisão dos atos
administrativos viciosos e permitindo, a
contrario sensu, a manutenção da eficácia dos
mesmos, após o transcurso do interregno
quinquenal, mediante a convalidação ex
ope temporis, que tem aplicação excepcional
a situações típicas e extremas, assim consideradas aquelas em que avulta grave lesão a
direito subjetivo, sendo o seu titular isento
de responsabilidade pelo ato eivado de vício.
3. A infringência à legalidade por um ato
administrativo, sob o ponto de vista abstrato, sempre será prejudicial ao interesse
público; por outro lado, quando analisada
em face das circunstâncias do caso concreto, nem sempre sua anulação será a
melhor solução. Em face da dinâmica das
relações jurídicas sociais, haverá casos
em que o próprio interesse da coletividade
será melhor atendido com a subsistência
do ato nascido de forma irregular. 4. O
poder da Administração, destarte, não é
absoluto, de forma que a recomposição da
ordem jurídica violada está condicionada
primordialmente ao interesse público. O
decurso do tempo, em certos casos, é capaz
de tornar a anulação de um ato ilegal claramente prejudicial ao interesse público,
finalidade precípua da atividade exercida
pela Administração. 5. Cumprir a lei nem
que o mundo pereça é uma atitude que
não tem mais o abono da Ciência Jurídica,
neste tempo em que o espírito da justiça
se apoia nos direitos fundamentais da
pessoa humana, apontando que a razoabilidade é a medida sempre preferível para
se mensurar o acerto ou desacerto de uma
solução jurídica. 6. Os atos que efetivaram
os ora recorrentes no serviço público da Assembleia Legislativa da Paraíba, sem a prévia aprovação em concurso público e após
a vigência da norma prevista no art. 37, II,
da Constituição Federal, é induvidosamente
ilegal, no entanto, o transcurso de quase
vinte anos tornou a situação irreversível,
convalidando os seus efeitos, em apreço ao
postulado da segurança jurídica, máxime se
considerando, como neste caso, que alguns
dos nomeados até já se aposentaram (4), tendo sido os atos respectivos aprovados pela
Corte de Contas Paraibana. 7. A singularidade deste caso o extrema de quaisquer
outros e impõe a prevalência do princípio
da segurança jurídica na ponderação dos
valores em questão (legalidade vs segurança), não se podendo fechar os olhos à
realidade e aplicar a norma jurídica como
se incidisse em ambiente de absoluta abstratividade. 8. Recurso Ordinário provido,
para assegurar o direito dos impetrantes de
permanecerem nos seus respectivos cargos
nos quadros da Assembleia Legislativa do
Estado da Paraíba e de preservarem as suas
aposentadorias. (RMS nº 25652 / PB, STJ –
5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho, 16.09.2008, DJ: 13.10.2008) (grifos
da autora)49.
Para compreender melhor essa decisão, vale
lembrar que o Administrador submete-se ao
princípio da legalidade, estando subordinado à
previsão legal, só podendo fazer o que está previsto na lei. Em razão desse dever de legalidade,
cabe ao agente público, praticado ato ilegal,
retirá-lo da ordem jurídica através do instituto
da anulação, tendo o prazo decadencial de 5 anos
para fazê-lo (art. 55 da Lei no 9.784/99). Em tese,
um ato ilegal é prejudicial ao interesse público
e deve ser retirado, entretanto essa regra não é
absoluta quando se analisa o caso concreto, especialmente considerando o decurso do tempo.
Admite-se que em alguns casos a anulação do
ato ilegal, passados anos de sua edição, vai causar
mais prejuízos ao interesse público do que sua
manutenção na ordem. Assim, em nome da segurança jurídica, mantém-se o ato, convalidando
os seus efeitos.
49
Nesse sentido, RMS nº 24.339, STJ, Rel. Min. Napoleão
Nunes Maia Filho, julgado em 30.10.08).
DOUTRINA
STF. A participação em segunda etapa de
concurso público assegurada por força de
liminar em que não se demonstra a concessão definitiva da segurança pleiteada,
não é apta a caracterizar o direito líquido
e certo à nomeação. Recurso ordinário a
que se nega provimento. (RMS 23692 / DF,
STF – Primeira Turma, Rel. Min. Ellen
Gracie, Julgamento: 23.10.2001, DJ 16-112001, p. 00023).
Vale ressaltar que esse posicionamento não
constitui jurisprudência majoritária nos Tribunais brasileiros, mas com certeza representa
um importante precedente para os aplicadores
do Direito50. Segundo a posição dominante, o
servidor deve ser retirado dos quadros da Administração e o ato de nomeação reconhecido nulo.
Esse raciocínio também deve ser aplicado
nos casos em que a posse ocorre em razão de
decisão judicial em sede de liminar e, posteriormente, verifica-se que o candidato não tem o
direito. Para evitar esses problemas, a jurisprudência atual aconselha que o Poder Judiciário
não mande nomear ou empossar o candidato
por ser medida inconstitucional, mas que, no
máximo, se reserve a vaga, evitando a imposição
da relação funcional.
EMENTA: CONCURSO PÚBLICO –
POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL
– REPROVAÇÃO EM EXAME PSICOTÉCNICO - PARTICIPAÇÃO EM CURSO DE FORMAÇÃO POR FORÇA DE
LIMINAR. AUSÊNCIA DE DIREITO
LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.
SÚMULA 15. INAPLICABILIDADE.
Se a lei exige, para a investidura no cargo, o
exame psicotécnico, não pode este ser afastado a pretexto de se resguardar fato consumado. Precedentes da Primeira Turma do
De outro lado, apesar do aconselhamento
jurisprudencial pela não nomeação do candidato,
caso tal investidura provisória aconteça, também
não se admite como regra a aplicação da teoria
do fato consumado, observe decisão:
(...) É pacífico nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual a aplicação da
teoria do fato consumado em matéria de
concurso público requer o cumprimento
dos requisitos legalmente estabelecidos. 3.
Tampouco se aplica a teoria do fato consumado em caso de situações amparadas por
medidas de natureza precária, como liminar
e antecipação do efeito da tutela, não havendo que se falar em situação consolidada
pelo decurso do tempo (Precedente: AgRg
no REsp 1.248.051/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
Comprometida com meu leitor, utilizo essa nota para expressar opinião pessoal. Apesar de reconhecer a estabilização dos efeitos dos atos ilegais uma medida de extrema
justiça em alguns casos, preocupo-me bastante com o
subjetivismo que poderá ser utilizado pelos tribunais em
sua aplicação. Não há parâmetros objetivos e dependerá
da análise de cada caso concreto. Assim, considerando
a nossa realidade e os diversos problemas que nos acometem todos os dias em razão do mau uso da máquina
estatal, devemos tomar cuidado com a uniformização
dos casos, com os interesses que estão escondidos na
manutenção do ato ilegal e os exageros que poderão ser
praticados pelos julgadores. Aplicar a lei como medida
absoluta não é a receita ideal; é preciso flexibilizar essa
regra, mas de forma responsável e justa.
51
Atualmente o STF já reconhece em decisões monocráticas a teoria da estabilização dos efeitos do ato, sequer
retirando o servidor do cargo, em razão da segurança
jurídica e da boa-fé.
50
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
Orienta o Supremo Tribunal Federal em
jurisprudência consolidada que, quando a investidura for irregular, embora sua situação tenha
aparência de legalidade, o que é denominado
“agente de fato putativo” ou “teoria do funcionário de fato”, em nome dos princípios da aparência, boa-fé dos administrados, segurança jurídica
e presunção de legalidade, deve ser invalidada
essa investidura51, mas os atos praticados pelo
suposto servidor devem ser considerados válidos
se não houver outro motivo que os invalide, não
havendo obrigação de devolver a remuneração
percebida no período trabalhado, sob pena de
caracterizar enriquecimento ilícito por parte da
Administração.
53
DOUTRINA
07.06.2011, DJe 20.06.2011) (...) (AgRg no
REsp 1263232/SE, STJ – Segunda Turma,
Rel. Min. Humberto Martins, julgamento:
01.09.2011, DJe: 09.09.2011).
No entanto, os Tribunais observam que
na análise do caso concreto não se deve desconsiderar a aplicação da legalidade e dos
demais princípios da ordem jurídica, reconhecendo que a retirada do servidor não é
regra absoluta, permitindo a sua manutenção
em razão da ponderação de princípios, o que
para doutrina é denominado estabilização dos
efeitos do ato.
(...) 1. A situação fática está consolidada no
tempo, haja vista que, por força de decisão
antecipatória de tutela recursal, foi deferida,
há mais de doze anos a remoção do servidor.
2. Em respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a regra do art. 36,
parágrafo único, III, da Lei 8.112/90 deve
ser mitigada no caso concreto, devendo ser
aplicada a teoria do fato consumado. (AgRg
no REsp 854.555/TO, STJ – Sexta Turma,
Rel. Min. Vasco Della Giustina, julgamento:
21.6.2011, DJe: 3.8.2011).
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
A matéria é de suma importância, por isso
foi declarada de repercussão geral através do
Recurso Extraordinário nº 608.482, ainda sem
julgamento de mérito.
54
Ressalte-se, contudo, que a orientação jurisprudencial exige para a anulação desses atos
o devido procedimento administrativo, respeitados os princípios do contraditório e da ampla
defesa, mesmo que o reconhecimento ocorra antes da posse do candidato. Nesse sentido orienta
o Superior Tribunal de Justiça:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL
EM RECURSO ORDINÁRIO – INVALIDAÇÃO DE EXAME DE APTIDÃO
FÍSICA EM CONCURSO PÚBLICO
– NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO –
GARANTIA DO CONTRADITÓRIO
E DA AMPLA DEFESA IMPERATIVA
– DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE – AGRAVO DESPROVIDO. 1. Para
invalidação de atos ampliativos de direitos
dos cidadãos, isto é, atos cuja nulidade
importe diminuição da esfera patrimonial
dos indivíduos, ainda que o exercício da
competência administrativa esteja respaldado pelo poder de autotutela, não se afasta
a necessidade imperiosa de instauração do
devido processo administrativo, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa aos
interessados, nos termos do art. 5º, inciso
LV, da CR/88. 2. Todos os atos administrativos, inclusive, os discricionários são
passíveis de controle jurisdicional (art. 5º,
XXXV, CR/88). Esse controle, mormente
nos atos discricionários, depende da devida
motivação, como condição de sua própria
validade. 3. Segurança concedida, em parte,
para assegurar ao Impetrante - Agravado o
direito líquido e certo da motivação do ato
que invalidou seu teste de aptidão física,
bem como as garantias do contraditório e
da ampla defesa. 4. Agravo regimental desprovido.(AgRg nos EDcl no RMS 17.718/
AC, STJ – Sexta Turma, Rel. Min. Paulo
Medina, DJ 12.6.2006, pág. 542).
Também o Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÕES. ANULAÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOBSERVÂNCIA.
O Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudência no sentido de que é necessária a
observância do devido processo legal para
a anulação de ato administrativo que tenha
repercutido no campo de interesses individuais. Precedentes. Agravo regimental a
que se nega provimento. (RE 501869 AgR
/ RS, STF – Segunda Turma, Rel. Min.
DOUTRINA
A matéria foi reconhecida pelo STF como
de repercussão geral53, no julgamento do Recurso
Extraordinário nº 594.296, que teve o mérito
julgado em setembro de 2011, para reformar a
posição da casa quando a necessidade de instauração de procedimento administrativo sob o rito
do devido processo legal e com a obediência aos
princípios do contraditório e da ampla defesa
quando da formalização de atos administrativos
que repercutem no campo de interesses individuais. Confira ementa:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO.
EXERCÍCIO DO PODER DE AUTOTUTELA ESTATAL. REVISÃO DE
CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO
E DE QUINQUÊNIOS DE SERVIDORA
PÚBLICA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Ao Estado é facultada a
revogação de atos que repute ilegalmente
praticados; porém, se de tais atos já decorreram efeitos concretos, seu desfazimento
deve ser precedido de regular processo
administrativo. 2. Ordem de revisão de
contagem de tempo de serviço, de cancelamento de quinquênios e de devolução
de valores tidos por indevidamente recebidos apenas pode ser imposta ao servidor
depois de submetida a questão ao devido
processo administrativo, em que se mostra
de obrigatória observância o respeito ao
princípio do contraditório e da ampla defesa. 3. Recurso extraordinário a que se nega
provimento. (RE 594296, STF – Tribunal
Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento:
21.09.2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
DJe 13.02.2012)
Entretanto, alerte-se que essa exigência de
processo administrativo com direito de contraditório e ampla defesa aos candidatos encontra
divergência na doutrina. Para José dos Santos
Carvalho Filho54, se a “ilegalidade ocorre no cur-
so do certame, a Administração pode invalidar
o procedimento sem que esteja assegurado qualquer direito de defesa aos participantes contra
a anulação”. O mesmo ocorre se “a ilegalidade
é constatada após a sua realização, mas antes
da investidura dos aprovados: a invalidação se
legitima normalmente pela exclusiva atuação administrativa”. Segundo o autor, “a razão é que, os
candidatos e os aprovados têm mera expectativa
em relação aos atos de investidura, é incoerente
que se lhes possa outorgar direito de opor-se ao
desfazimento do certame”. O mesmo não ocorre
nos casos em que o candidato já foi nomeado e
empossado, hipóteses em que a aplicação conforme o art. 5º, LV, é fundamental.
O autor também alerta que essas garantias
não podem ter aplicação para as hipóteses em
que o candidato sequer se submeteu a concurso
público, o que permite, por flagrante violação
à Constituição, a anulação de imediato. Para
a Administração incidem nessa hipótese o seu
poder de autotutela e a autoexecutoriedade dos
seus atos administrativos.
No dia 16.12.2011, o Plenário Virtual do
Supremo Tribunal Federal (STF) considerou a
existência de repercussão geral em matéria constitucional contida no Recurso Extraordinário
(RE) 662405. Ao examinar o processo, os ministros irão decidir se há ou não responsabilidade
EMENTA: 1. Recurso extraordinário. 2. Concurso público.
Irregularidades. Anulação do concurso anterior à posse
dos candidatos nomeados. 3. Necessidade de prévio
processo administrativo. Observância do contraditório e
da ampla defesa. 4. Recurso extraordinário conhecido e
provido. (RE 351489/PR, STF – 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar
Mendes, DJ 17.03.2006, p. 00042)
53
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO
DE ATO ADMINISTRATIVO CUJA FORMALIZAÇÃO
TENHA REPERCUTIDO NO CAMPO DE INTERESSES
INDIVIDUAIS. PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO
DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO SOB O RITO
DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E COM OBEDIÊNCIA
AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA
DEFESA. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.(RE
594296 RG, STF, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento:
13.11.2008, DJe 13.2.2009)
54
Ob. cit., p. 552
52
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
Eros Grau, julgamento: 23.09.2008, DJe:
30.10.2008)52
55
DOUTRINA
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
objetiva da União por danos materiais causados a
candidatos inscritos em concurso público tendo
em vista o cancelamento da prova por suspeita de
fraude. No recurso, a União questiona acórdão da
Turma Recursal da Seção Judiciária de Alagoas
que, ao confirmar sentença de Juizado Especial
Federal, declarou a responsabilidade objetiva em
caso de cancelamento da realização de concurso
público na véspera da data designada. A anulação
do certame teria ocorrido mediante recomendação do Ministério Público Federal baseada em
indício de fraude. Segundo o acórdão atacado,
o ato administrativo que suspendeu as provas,
mesmo que praticado com vistas à preservação
da lisura do certame, gerou danos ao recorrido,
candidato, consistentes nas despesas com a inscrição no concurso, passagem aérea e transporte
terrestre. A União foi condenada à restituição
dos respectivos valores, sem que se reconhecesse
a ocorrência de danos morais. Confira ementa:
56
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.
ANULAÇÃO DO CONCURSO POR
ATO DA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA, EM FACE DE INDÍCIOS DE
FRAUDE NO CERTAME. DIREITO À
INDENIZAÇÃO DE CANDIDATO PELOS DANOS MATERIAIS RELATIVOS
ÀS DESPESAS DE INSCRIÇÃO E DESLOCAMENTO. APLICABILIDADE DO
ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE 662405 RG, Relator(a):
Min. LUIZ FUX, julgado em 15/12/2011,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123
DIVULG 22-6-2012 PUBLIC 25-6-2012 )
servidores públicos quando a investidura for
irregular, apesar de a situação ter aparência de
legalidade. Nesse caso é reconhecida a validade
dos atos praticados pelo agente, bem como o
pagamento dos dias trabalhados, não sendo necessária a devolução da remuneração, sob pena
de enriquecimento ilícito.
Na jurisprudência do Tribunal Superior do
Trabalho, os contratos também são nulos, tendo
o dito servidor direito aos valores relativos ao
FGTS e aos salários. Nesse sentido já sumulou
o TST:
SÚMULA Nº 363 CONTRATO NULO.
EFEITOS (nova redação) – Res. 121/2003,
DJ 19, 20 e 21.11.2003 A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia
aprovação em concurso público, encontra
óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente
lhe conferindo direito ao pagamento da
contraprestação pactuada, em relação ao
número de horas trabalhadas, respeitado
o valor da hora do salário-mínimo, e dos
valores referentes aos depósitos do FGTS.55
O STF declarou a matéria de repercussão
geral no julgamento do Recurso Extraordinário
nº 596.478, da relatoria da Ministra Ellen Gracie.
Confira ementa:
Ementa: ADMINISTRATIVO. AD MISSÃO SEM CONCURSO PÚBLICO.
CONTRATO NULO. EFEITOS. RECO-
55
2.8. Contratação irregular – Consequências
As consequências inerentes às contratações
irregulares, sem prévio concurso público, representam assunto bastante discutido nos Tribunais
nacionais, o que merece alguns detalhes.
Para o Supremo Tribunal Federal trata-se
da teoria do funcionário de fato aplicável aos
Ainda para o TST: OJ nº 335 – CONTRATO NULO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFEITOS. CONHECIMENTO
DO RECURSO POR VIOLAÇÃO DO ART. 37, II E § 2º,
DA CF/1988. DJ: 4.5.2004. A nulidade da contratação sem
concurso público, após a CF/1988, bem como a limitação
de seus efeitos, somente poderá ser declarada por ofensa
ao art. 37, II, se invocado concomitantemente o seu § 2º,
todos da CF/1988. (OJ – SBDI-1) E mais, OJ nº 10: AÇÃO
RESCISÓRIA. CONTRATO NULO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFEITOS. ART. 37, II E § 2º, DA CF/1988. Inserida
em 20.9.00. Somente por ofensa ao art. 37, II e § 2º, da
CF/1988, procede o pedido de rescisão de julgado para
considerar nula a contratação, sem concurso público, de
servidor, após a CF/1988 (OJ – SBDI-2).
DOUTRINA
Em 6.2.2012 o TST publica nova Súmula
com o tema relacionado a situações de anulação
de contratos em razão da não observância a exigência de concurso público:
“O titular da conta vinculada ao FGTS tem
o direito de sacar o saldo respectivo quando
declarado nulo seu contrato de trabalho por
ausência de prévia aprovação em concurso
público”.
SÚMULA Nº 430: ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA INDIRETA. CONTRATAÇÃO.
AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO.
NULIDADE. ULTERIOR PRIVATIZAÇÃO. CONVALIDAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA DO VÍCIO. Convalidam-se os
efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público,
quando celebrado originalmente com ente
da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização.
Para esses contratos fica vedada a admissão
do regime estatutário de pessoal, só se admitindo que os servidores, enquanto trabalhadores,
submetam-se à lei geral dos trabalhadores, a
CLT (regime celetista), que reconhece a possibilidade de contrato verbal, que é a única alternativa que resta, tendo em vista que o contrato
escrito é nulo.
Assim, apesar da divergência quanto aos
efeitos dos contratos nulos praticados pela Administração, não resta dúvida de que os administradores devem ser responsabilizados pelos atos
ilegais praticados, existindo a possibilidade de
reconhecimento de infração funcional e improbidade administrativa, conforme o caso concreto
(Lei nº 8.429/92) 57.
A doutrina não é pacífica nesse sentido.
Contrário a essa orientação, posiciona-se o
jurista José dos Santos Carvalho Filho, que defende: “O desfazimento do vínculo de trabalho
deve assegurar ao ex-servidor todos os direitos
trabalhistas, pecuniários ou não, o que encontra
amparo no princípio da dignidade da pessoa
humana e nos direitos sociais previstos no art.
7º da Carta vigente”56.
4.1.2. NEPOTISMO
Também nessa ordem complementa a
Súmula do STJ nº 466, de 25.10.2010 que estabelece:
Tal matéria também está sendo discutida
no STF no Recurso Extraordinário nº 596.478
e no Agravo de Instrumento nº 757.244, com
declaração de repercussão geral, mas ainda
sem julgamento de mérito. O ponto crítico
na primeira ação é saber se o contratado faz
jus à parcela relativa ao FGTS e, na segunda,
se a contratação sem prévia aprovação em
concurso público gera efeitos trabalhistas
outros, que o direito à contraprestação pelos
dias trabalhados.
As condutas de nepotismo são incompatíveis com o novo ordenamento jurídico, espeManual de Direito Administrativo, 21ª ed., Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, p. 600.
57
Neste sentido, o STJ: EMENTA: ADMINISTRATIVO E
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO SEM A
REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. ART. 11 DA
LEI No 8.429/1992. CONFIGURAÇÃO DO DOLO GENÉRICO. PRESCINDIBILIDADE DE DANO AO ERÁRIO.
PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. A caracterização
do ato de improbidade por ofensa a princípios da administração pública exige a demonstração do dolo lato sensu
ou genérico. Precedente da Primeira Seção. 2. Não se
sustenta a tese – já ultrapassada – no sentido de que as
contratações sem concurso público não se caracterizam
como atos de improbidade, previstos no art. 11 da Lei nº
8.429/1992, ainda que não causem dano ao erário. 3. O
ilícito previsto no art. 11 da Lei nº 8.249/92 dispensa a
prova de dano, segundo a jurisprudência desta Corte. 4.
Embargos de divergência providos (EREsp 654.721/MT,
STJ – Rel.a Min.a Eliana Calmon, julgamento: 25.8.2010,
DJe: 1º.9.2010) (grifos da autora). No mesmo sentido REsp
772241, REsp 917.437 e REsp 915.322.
56
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
LHIMENTO DO FGTS. ART. 19-A DA
LEI 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO
GERAL. (RE 596478 RG, STF – Rel. Min.
Ellen Gracie, julgamento: 10.9.2009, DJe
2.10.2009)
57
DOUTRINA
cialmente após a atual Constituição Federal de
1988, que promove claramente princípios como
a impessoalidade, a moralidade administrativa, a
eficiência e a isonomia a um patamar de grande
importância no exercício da atividade administrativa. As exigências claras do dever de realizar
concurso público e de licitar tentam afastar as
facilidades adquiridas em razão do parentesco,
permitindo que qualquer um que preencha as
condições exigidas possa participar.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
A proibição para o nepotismo, afastando
os parentes da Administração Pública, além de
resultado dos princípios constitucionais, também já existia como regra expressa na norma
infraconstitucional. O estatuto dos servidores da
União, a Lei nº 8.112/90, já previa, em seu art.
117, inciso VIII, ser vedado ao servidor público
manter sob sua chefia imediata, em cargo ou
função de confiança, cônjuge, companheiro ou
parente até o segundo grau civil, estabelecendo
que o desrespeito a essa regra gerasse infração
funcional leve, punível com advertência, conforme art. 129, do mesmo diploma.
58
Com a criação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Conselho Nacional do Ministério
Público (CNMP) (Emenda Constitucional no
45/04) como órgãos responsáveis pelo controle
administrativo no Poder Judiciário e no Ministério Público, respectivamente, algumas medidas,
introduzidas via resolução, marcaram bastante
a atuação de seus agentes e o preenchimento de
seus cargos, entre as quais se destaca a normatização proibindo o nepotismo em seus quadros.
Para o CNJ, foram editadas as Resoluções de nº
7 (de 18.10.2005), de nº 9 (de 6.12.2005) e de
nº 21 (de 29.8.2006). Para o CNMP, a previsão
está nas resoluções nº 1, (de 4.11.2005), nº 7 (de
14.04.2006) e nº 21 (de 19.06.2007, tendo essas
duas últimas sofrido alterações pela Resolução
de nº 28 (de 26.2.2008), e, posteriormente,
alteradas pela Resolução nº 37 (de 28.4.2009),
considerando o disposto na Súmula Vinculante
nº 13 do STF.
Esses diplomas proíbem a presença de
cônjuge, companheiro ou parente em linha reta,
colateral ou por afinidade, até o terceiro grau,
inclusive dos respectivos membros ou juízes
vinculados ao tribunal, assim como de qualquer
servidor ocupante de cargo de direção ou assessoramento, para exercer cargo em comissão ou
função de confiança, para as contratações temporárias e para as contratações diretas com dispensa
ou inexigibilidade de licitação em que o parentesco exista entre os sócios, gerentes ou diretores
da pessoa jurídica. A resolução também proíbe
o nepotismo cruzado, ou seja, as nomeações de
parentes de outros membros do Poder Judiciário
ou do Ministério Público em circunstâncias que
caracterizem ajuste para burlar a regra mediante
reciprocidade nas nomeações ou designações
(famosa “troca dos parentes”). Dessas proibições
ficam protegidas as nomeações ou contratações
que decorram de prévia aprovação em concurso
público ou vitória em procedimento licitatório58.
A Resolução nº 7, do CNJ foi objeto de Ação
Declaratória de Constitucionalidade (ADC nº
12) ajuizada pela Associação dos Magistrados do
Brasil e, em sede de cautelar, o STF manteve, por
maioria (nove x um), a sua validade. Com a liminar, proferida com efeito retroativo, vinculante
e com eficácia para todos (erga omnes), perdem a
eficácia todas as decisões concedidas pela Justiça
que garantiam aos parentes a permanência no
cargo. O ministro relator Carlos Ayres Britto
iniciou seu voto, ressaltando a competência conferida ao CNJ pela Emenda Constitucional no
45/04 para fiscalizar os atos do Poder Judiciário,
afirmando que a emenda “deixa claro extrema
relevância do Conselho Nacional de Justiça
como órgão central de controle administrativo e
financeiro do Judiciário”. Na decisão reconhece-se que o CNJ “não invadiu seara reservada ao
Poder Legislativo, mas limitou-se a exercer as
competências constitucionais que lhe foram
reservadas”, tendo a aptidão para a prática de
58
O Conselho também excluiu das vedações os servidores
admitidos sem concurso público antes da CF de 1988,
os parentes já aposentados ou falecidos e quem se casou com magistrado após a nomeação para cargos em
comissão.
atos normativos e destacou que, em respeito
aos princípios da moralidade, da eficiência, da
impessoalidade e da igualdade, “deve-se tomar
posse nos cargos, e não dos cargos”59.
Hoje tal ação já conta com a decisão definitiva que reafirma a orientação externada na
decisão cautelar, observe a ementa:
EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07,
de 18.10.05, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ATO NORMATIVO
QUE “DISCIPLINA O EXERCÍCIO DE
CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES
POR PARENTES, CÔNJUGES E COMPANHEIROS DE MAGISTRADOS E
DE SERVIDORES INVESTIDOS EM
CARGOS DE DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO, NO ÂMBITO DOS
ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO
E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS”.
PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Os
condicionamentos impostos pela Resolução no 07/05, do CNJ, não atentam contra
a liberdade de prover e desprover cargos
59
Verifique: EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA
RESOLUÇÃO Nº 07, de 18/10/2005, DO CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIÇA. MEDIDA CAUTELAR. Patente
a legitimidade da Associação dos Magistrados do Brasil –
AMB para propor ação declaratória de constitucionalidade.
Primeiro, por se tratar de entidade de classe de âmbito
nacional. Segundo, porque evidenciado o estreito vínculo
objetivo entre as finalidades institucionais da proponente
e o conteúdo do ato normativo por ela defendido (inciso
IX do art. 103 da CF, com redação dada pela EC no
45/04). Ação declaratória que não merece conhecimento
quanto ao art. 3o da resolução, porquanto, em 06/12/05,
o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução no
09/05, alterando substancialmente a de nº 07/2005. A
Resolução nº 07/05 do CNJ reveste-se dos atributos
da generalidade (os dispositivos dela constantes
veiculam normas proibitivas de ações administrativas
de logo padronizadas), impessoalidade (ausência de
indicação nominal ou patronímica de quem quer que
seja) e abstratividade (trata-se de um modelo normativo com âmbito temporal de vigência em aberto,
pois claramente vocacionado para renovar de forma
contínua o liame que prende suas hipóteses de incidência aos respectivos mandamentos). A Resolução
nº 07/05 se dota, ainda, de caráter normativo primário,
dado que arranca diretamente do § 4o do art. 103-B da
Carta-cidadã e tem como finalidade debulhar os próprios
conteúdos lógicos dos princípios constitucionais de
centrada regência de toda a atividade administrativa
do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da
eficiência, o da igualdade e o da moralidade. O ato
normativo que se faz de objeto desta ação declaratória
densifica apropriadamente os quatro citados princípios do
art. 37 da Constituição Federal, razão por que não há antinomia de conteúdos na comparação dos comandos que se
veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional
e o infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional de Justiça fez adequado uso da competência que lhe conferiu a
Carta de Outubro, após a Emenda 45/04. Em outro giro, os
condicionamentos impostos pela Resolução em foco não
atentam contra a liberdade de nomeação e exoneração
dos cargos em comissão e funções de confiança (incisos
II e V do art. 37). Isto porque a interpretação dos mencionados incisos não pode se desapegar dos princípios que
se veiculam pelo caput do mesmo art. 37. Donde o juízo
de que as restrições constantes do ato normativo do CNJ
são, no rigor dos termos, as mesmas restrições já impostas
pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos
princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade
e da moralidade. É dizer: o que já era constitucionalmente
proibido permanece com essa tipificação, porém, agora,
mais expletivamente positivado. Não se trata, então, de
discriminar o Poder Judiciário perante os outros dois Poderes Orgânicos do Estado, sob a equivocada proposição
de que o Poder Executivo e o Poder Legislativo estariam
inteiramente libertos de peias jurídicas para prover seus
cargos em comissão e funções de confiança, naquelas
situações em que os respectivos ocupantes não hajam
ingressado na atividade estatal por meio de concurso
público. O modelo normativo em exame não é suscetível de ofender a pureza do princípio da separação dos
Poderes e até mesmo do princípio federativo. Primeiro,
pela consideração de que o CNJ não é órgão estranho ao
Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está submetendo esse
Poder à autoridade de nenhum dos outros dois; segundo,
porque ele, Poder Judiciário, tem uma singular compostura
de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o
caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art.
125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de
organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo
que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização
aos princípios “estabelecidos” por ela, Carta Maior, neles
incluídos os constantes do art. 37, cabeça. Medida liminar deferida para, com efeito vinculante: a) emprestar
interpretação conforme para incluir o termo “chefia”
nos inciso II, III, IV, V do art. 2º do ato normativo em
foco b) suspender, até o exame de mérito desta ADC,
o julgamento dos processos que tenham por objeto
questionar a constitucionalidade da Resolução no
07/2005, do Conselho Nacional de Justiça; c) obstar
que juízes e Tribunais venha a proferir decisões que
impeçam ou afastem a aplicabilidade da mesma
Resolução no 07/2005, do CNJ e d) suspender, com
eficácia ex tunc, os efeitos daquelas decisões que, já
proferidas, determinaram o afastamento da sobredita
aplicação. (ADC– MC 12/ DF, STF – Tribunal Pleno, Rel.
Min. Carlos Britto, DJ 01.09.2006, Ement. vol. 02245-01, p.
00001) (grifos da autora). O processo está concluso ao relator desde 28.11.2008 e conta com parecer do Procurador
Geral da República pela procedência do pedido, não tendo
até o fechamento desta edição qualquer decisão definitiva.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
DOUTRINA
59
DOUTRINA
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
em comissão e funções de confiança. As
restrições constantes do ato resolutivo são,
no rigor dos termos, as mesmas já impostas
pela Constituição de 1988, dedutíveis dos
republicanos princípios da impessoalidade,
da eficiência, da igualdade e da moralidade.
2. Improcedência das alegações de desrespeito ao princípio da separação dos Poderes
e ao princípio federativo. O CNJ não é órgão
estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF)
e não está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois. O Poder
Judiciário tem uma singular compostura
de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de
uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei
Magna defere aos Estados a competência
de organizar a sua própria Justiça, mas não
é menos certo que esse mesmo art. 125,
caput, junge essa organização aos princípios
“estabelecidos” por ela, Carta Maior, neles
incluídos os constantes do art. 37, cabeça. 3.
Ação julgada procedente para: a) emprestar
interpretação conforme à Constituição para
deduzir a função de chefia do substantivo
“direção” nos incisos II, III, IV, V do art.
2o do ato normativo em foco; b) declarar
a constitucionalidade da Resolução no
07/2005, do Conselho Nacional de Justiça
(ADC 12, STF – Tribunal Pleno, Rel. Min.
Carlos Britto, julgamento: 20.08.2008, DJ:
18.12.2009).
60
Em vinte de agosto de 2008, o STF, com
o objetivo de proibir o nepotismo em todos
os órgãos do Estado, decidiu editar a Súmula
Vinculante de nº 13 (denominada súmula antinepotismo), que estabelece:
A nomeação de cônjuge, companheiro, ou
parente, em linha reta, colateral ou por afinidade,
até o 3º grau inclusive, da autoridade nomeante
ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão
ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada
na Administração Pública direta e indireta, em
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas,
viola a Constituição Federal60.
A decisão teve como precedentes a Ação
Declaratória de Constitucionalidade, ADC nº
12, o Recurso Extraordinário, RE nº 579.95161,
a Ação Direta de Inconstitucionalidade, ADI nº
1521, e o Mandado de Segurança, MS nº 23.718.
Essa decisão foi muito criticada pelos estudiosos, tendo em vista que apesar de representar
a realização de um sonho, o seu enunciado foi
aprovado com texto bem confuso, a matéria não
foi amplamente discutida pelo Supremo, e não
existiam inúmeros processos discutindo o tema,
o que complica ainda mais a situação, lembrando
que uma súmula vinculante não pode depender
Segundo a orientação do STF quando da construção
desse enunciado, a ideia era não se afastar muito do que
tinha sido decidido quando do julgamento da ADC nº 12
e do disposto na Resolução nº 7 do CNJ, considerando
que esse é o grande precedente. Seguindo o previsto
nesse diploma, o parentesco fica proibido independente
da modalidade. Fala-se em parentesco por consanguinidade, mas também o afim e o adotivo, atingindo até o
terceiro grau, incluído esse nível de parentesco. A inclusão
da expressão mesma pessoa jurídica foi objeto de muita
discussão: inicialmente o texto dizia no mesmo órgão, mas
com o objetivo de abarcar um número maior de hipóteses
da realidade prática, foi feita a substituição, ficando a proibição mais rígida, entretanto mais difícil de ser aplicada
em razão da falta de instrumentos eficazes para controle.
A expressão compreendido ajuste mediante designações
recíprocas encontra-se também na Resolução nº 7 e
refere-se à vedação do chamado “nepotismo cruzado”. Por
fim, a forma de escrever o enunciado em ordem indireta,
colocando na parte final o viola a Constituição Federal,
também foi objeto de debate e a crítica foi deixar o núcleo
da mensagem, que é inconstitucionalidade, por último, o
que acabou não sendo alterado.
61
EMENTA: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VEDAÇÃO
NEPOTISMO. NECESSIDADE DE LEI FORMAL. INEXIGIBILIDADE. PROIBIÇÃO QUE DECORRE DO ART. 37,
CAPUT, DA CF. RE PROVIDO EM PARTE. I – Embora
restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do
Conselho Nacional da Justiça, a prática do nepotismo nos
demais Poderes é ilícita. II – A vedação do nepotismo não
exige a edição de lei formal para coibir a prática. III – Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no
art. 37, caput, da Constituição Federal. IV – Precedentes.
V – RE conhecido e parcialmente provido para anular a
nomeação do servidor, aparentado com agente político,
ocupante, de cargo em comissão. (RE 579951 / RN,
STF – Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
Julgamento: 20.08.2008, DJe 23.10.2008).
60
DOUTRINA
de interpretação, já que ela representa o ponto
final sobre determinado assunto62.
Com essas colocações, é fácil perceber que
a Súmula Vinculante nº 13 tem uma grande
amplitude em alguns aspectos e um acentuado
radicalismo em outros, o que vai gerar algumas
injustiças e inaplicabilidades por falta de instrumentos de controle e fiscalização. De outro lado
ficam resguardadas da proibição as nomeações
de parentes para cargos políticos, como os de
Ministro ou Secretário Estadual ou Municipal,
conforme decidiu o STF:
O STF, julgando o recurso extraordinário,
RE 579.951, discutindo a necessidade de lei formal para instituir a vedação do nepotismo para
os Poderes do Estado, reconheceu tratar-se de
questão que transcende os interesses subjetivos
das partes, declarando, assim, a repercussão
geral63. No mérito, o Tribunal reconhece que a
vedação do nepotismo não exige a edição de lei
formal, porque a proibição decorre diretamente
dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF64.
Veja partes do acórdão proferido:
O que se percebe com a edição da súmula vinculante nº
13 é que a vontade do STF era de legislar sobre o assunto,
entretanto ele não tem competência constitucional para
fazê-lo. Em razão disso, a regra representa um instrumento nada ideal para resolver a questão. O art. 103A da
Constituição Federal dispõe, em seu parágrafo primeiro,
que uma súmula vinculante terá por objetivo a validade, a
interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca
das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários
ou entre esses e a administração pública que acarrete
grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de
processos sobre questão idêntica. Considerando essas
condições, verifica-se que a dita norma não poderia ser
editada. Foram verdadeiramente dois processos que
fundamentaram a decisão (ADC 12 e RE 579.951). Eles
discutiam expressamente a proibição do nepotismo nos
órgãos do Poder Judiciário, nada tratando sobre os demais poderes, o que foi ampliado na súmula, portanto as
decisões citadas não são verdadeiros precedentes à sua
edição (tem assunto restrito), ficando com isso, afastadas
a grande controvérsia e a relevante multiplicação dos
processos. O fundamento constitucional para edição da
súmula antinepotismo foram os princípios da impessoalidade, moralidade, eficiência e isonomia, regras que
também não estão em conflito ou controvérsia capaz de
gerar grave insegurança jurídica, o que se permite concluir
que as condições não estavam presentes. Por fim, a falta
de discussão e amadurecimento sobre o tema, a ânsia de
abarcar o maior número de casos possíveis resultam em
um enunciado confuso que, por inviabilidade prática, não
tem como ser aplicado.
63
EMENTA: CONSTITUCIONAL. NEPOTISMO. PRINCÍPIO
DA MORALIDADE. NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO
FORMAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
Questão que transcende os interesses subjetivos das
partes. (RE 579951 RG/RN, STF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Julgamento: 17.4.2008, DJe 088, de 16.5.2008).
64
EMENTA: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VEDAÇÃO
NEPOTISMO. NECESSIDADE DE LEI FORMAL. INEXIGIBILIDADE. PROIBIÇÃO QUE DECORRE DO ART. 37,
CAPUT, DA CF. RE PROVIDO EM PARTE. I – Embora
restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do
Conselho Nacional da Justiça, a prática do nepotismo nos
demais Poderes é ilícita. II – A vedação do nepotismo não
exige a edição de lei formal para coibir a prática. III – Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no
art. 37, caput, da Constituição Federal. IV – Precedentes.
V – RE conhecido e parcialmente provido para anular a
nomeação do servidor, aparentado com agente político,
ocupante, de cargo em comissão. (RE 579951/RN, STF
– Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Julgamento: 20.08.2008, DJe 202, de 24.10.2008)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL
EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE
GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO
DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE
Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO.
CARGO DE NATUREZA POLÍTICA.
AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO
DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante,
Secretário Estadual de Transporte, agente
político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por
se tratar de cargo de natureza política. 2.
Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência
da fumaça do bom direito. 4. Ausência de
sentido em relação às alegações externadas
pelo agravante quanto à conduta do prolator
da decisão ora agravada. 5. Existência de
equívoco lamentável, ante a impossibilidade
lógica de uma decisão devidamente assinada
por Ministro desta Casa ter sido enviada,
por fac-símile, ao advogado do reclamante,
em data anterior à sua própria assinatura.
6. Agravo regimental improvido. (Rcl-MC-AgR 6650/PR, STF – Tribunal Pleno,
Rel.(a) Min. Ellen Gracie, Julgamento:
16.10.2008, DJe 222, de 20.11.2008) (grifos
da autora).
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
62
61
DOUTRINA
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
“Ressaltou-se que o fato de haver diversos
atos normativos no plano federal que vedam
o nepotismo não significaria que somente
leis em sentido formal ou outros diplomas
regulamentares fossem aptos para coibir
essa prática, haja vista que os princípios
constitucionais, que não configuram meras
recomendações de caráter moral ou ético,
consubstanciam regras jurídicas de caráter
prescritivo, hierarquicamente superiores às
demais e positivamente vinculantes, sendo
sempre dotados de eficácia, cuja materialização, se necessário, pode ser cobrada por via
judicial. Assim, tendo em conta a expressiva
densidade axiológica e a elevada carga normativa que encerram os princípios contidos
no caput do art. 37 da CF, concluiu-se que
a proibição do nepotismo independe de
norma secundária que obste formalmente
essa conduta. Ressaltou-se, ademais, que
admitir que apenas ao Legislativo ou ao
Executivo fosse dado exaurir, mediante
ato formal, todo o conteúdo dos princípios
constitucionais em questão, implicaria mitigar os efeitos dos postulados da supremacia,
unidade e harmonização da Carta Magna,
subvertendo-se a hierarquia entre esta e a
ordem jurídica em geral.” (...)
62
“Frisou-se, portanto, que as restrições
impostas à atuação do administrador
público pelo princípio da moralidade e
demais postulados do art. 37 da CF são
autoaplicáveis, por trazerem em si carga
de normatividade apta a produzir efeitos
jurídicos, permitindo, em consequência, ao
Judiciário exercer o controle dos atos que
transgridam os valores fundantes do texto
constitucional.” (...)65
Hoje no Poder Executivo Federal a vedação
do nepotismo também é assunto do Decreto no
7.203, de 4.6.2010, que o proíbe em todos os
órgãos e entidades da Administração Pública
Federal direta e indireta.
65
Também se discute em sede de repercussão geral no STF
sobre a natureza jurídica de regra legislativa municipal
cujo objetivo é impedir a prática do nepotismo no âmbito
da Administração Pública local, especialmente no que diz
respeito à competência para iniciar o processo legislativo.
O STF declara a relevância e transcendência do tema,
admitindo a subida do recurso extraordinário, que está
aguardando julgamento de mérito, não proferido até o
fechamento deste trabalho. (RE 570392 RG/RS, STF,
Rel. Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 8.2.2008, DJe 031,
de 22.2.2008).
TRIBUNAIS
DE CONTAS
TRIBUNAIS DE CONTAS
SISTEMA DE CONTROLE E
ACOMPANHAMENTO DE OBRAS
SERÁ IMPLANTADO PELO TCE-AC
Os Tribunais de Contas têm o dever de fiscalizar a execução financeira e orçamentária, o que comporta também a realização de obras públicas. Desta forma, o TCE–AC prevê a implantação de um
sistema de informação que fará um controle mais eficaz dos gastos do Poder Público.
Foi apresentado na tarde de quarta-feira, 2, à Presidência e a outros membros do Tribunal de Contas
do Estado do Acre, o Geo-Obras (Sistema de Gestão de Obras Georreferenciadas), que se destina ao
acompanhamento de obras públicas. Dialogando com as planilhas SINAPI (Sistema Nacional de
Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil), e SICRO (Sistema de Custos Rodoviários), busca
facilitar a fiscalização da parte orçamentária como também o controle no custeamento das obras do
Estado.
No Acre, o sistema faz parte de um contrato firmado com a Universidade Federal de Campina
Grande e está sendo desenvolvido por profissionais da instituição paraibana. O prazo previsto para
entrega e implantação é agosto de 2012. O sistema de informática receberá dados enviados pelos
jurisdicionados a respeito das obras realizadas pelo órgão. O objetivo do sistema é publicizar à sociedade o andamento dos trabalhos, que serão expostos através de imagens de satélite, e mostrarão
dados da obras, fotografias, processo licitatório e contratos realizados.
Já no final de maio, dois engenheiros do Tribunal de Contas do Acre participaram de uma reunião
no TCE da Paraíba, cuja finalidade era esclarecer dúvidas referentes ao andamento do Geo-Obras,
baseado no sistema utilizado na Corte de Contas daquele Estado e que vai ser implantado na instituição acreana.
A Universidade Federal da Paraíba foi contratada pelo Tribunal de Contas do Estado do Acre para
desenvolver um sistema específico de obras. A previsão é de que até o fim deste ano ele possa ser
disponibilizado. Servidores do Tribunal e os jurisdicionados receberão um treinamento para uso e
inserção de informações no aplicativo.
O Geo-Obras é um software que vai cadastrar a execução das obras públicas de todos os municípios,
permitindo um acompanhamento mais apurado do cronograma de execução, prazo e licitações. Os
Tribunais de Contas dos Estados da Paraíba, Mato Grosso e Goiás já utilizam a tecnologia.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
Segundo os analistas de controle externo Laura Mamed e Arthur Viana, “este é um sistema estratégico, rápido e seguro, vai proporcionar uma folga para poder auditar mais obras em um tempo mais
curto”.
Fonte: Tribunal de Contas do Acre
65
JURISPRUDÊNCIA
JURISPRUDÊNCIA
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CARTA-CONVITE.
MODALIDADE DE LICITAÇÃO INADEQUADA. LICITANTE VENCEDORA.
QUADRO SOCIETÁRIO. FILHA DO PREFEITO. VIOLAÇÃO AO ART. 11 DA LEI
N. 8.429/92. CARACTERIZAÇÃO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE.
1. Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada em face
de ex-Prefeito e de sociedades empresárias (postos de gasolina) em razão da contratação
alegadamente ilegal dos referidos postos pela Municipalidade. A ação é fundada no art.
11 da Lei n. 8.429/92.
2. Nas razões recursais, sustenta o Ministério Público estadual ter havido violação aos
arts. 4º, 11 e 21 da Lei n. 8.429/92, uma vez que (i) fere a moralidade administrativa a
contratação de empresa cujo quadro societário conta com filha de Prefeito e (ii) está caracterizada a má-fé na espécie, a teor do fracionamento indevido do objeto licitado e dos
diversos favorecimentos pessoais ocorridos.
3. Resumidamente, foram os seguintes os argumentos da instância ordinária para afastar
o pedido de condenação por improbidade administrativa formulado pelo recorrente com
base no art. 11 da Lei n. 8.429/92: (a) realização de licitação prévia para a contratação; (b)
inexistência de prejuízo ao erário; e (c) não-comprovação de dolo ou má-fé dos envolvidos. Trechos dos acórdãos recorridos.
4. Como se observa, os fatos estão bem delimitados pela origem no acórdão da apelação,
que foi confirmado pelo acórdão dos embargos infringentes, o que está sujeita a exame
nesta Corte Superior é a simples qualificação jurídica desse quadro fático-probatório,
não sendo aplicável, pois, sua Súmula n. 7.
5. Em primeiro lugar, é de se afastar o argumento (b), retro, porque pacífico no Superior
Tribunal de Justiça entendimento segundo o qual, para o enquadramento de condutas
no art. 11 da Lei n. 8.429/92, é despicienda a caracterização do dano ao erário e do enriquecimento ilícito. Confiram-se os seguintes precedentes: REsp 1.119.657/MG, Rel.
Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 30.9.2009, e REsp 799.094/SP, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 6.9.2008.
6. Em segundo lugar, acredito que a análise do argumento (a) está essencialmente ligada
ao enfrentamento do argumento (c).
7. Não há como afastar a conclusão da origem no sentido de que, isoladamente , o simples
fato de a filha do Prefeito compor o quadro societário de uma das empresas vencedoras
da licitação não constitui ato de improbidade administrativa.
8. Ocorre que, na hipótese dos autos, este não é um dado isolado. Ao contrário, a perícia
- conforme consignado no próprio acórdão recorrido - deixou consignado que a modalidade de licitação escolhida (carta-convite) era inadequada para promover a contratação
pretendida, em razão do valor do objeto licitado.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
(SEGUNDA TURMA)
RECURSO ESPECIAL Nº 1.245.765 - MG
(2011/0040108-7)
69
JURISPRUDÊNCIA
9. Daí porque o que se tem, no caso concreto, não é a formulação, pelo Parquet estadual,
de uma proposta de condenação por improbidade administrativa com fundamento único
e exclusivo na relação de parentesco entre o contratante e o quadro societário da empresa
contratada.
10. No esforço de desenhar o elemento subjetivo da conduta, os aplicadores da Lei
n. 8.429/92 podem e devem guardar atenção às circunstâncias objetivas do caso concreto, porque, sem qualquer sombra de dúvida, elas podem levar à caracterização do
dolo, da má-fé.
11. Na verdade, na hipótese em exame - lembre-se: já se adotando a melhor versão dos
fatos para os recorridos -, o que se observa são vários elementos que, soltos, de per se,
não configurariam em tese improbidade administrativa, mas que, somados, foram um
panorama configurador de desconsideração do princípio da legalidade e da moralidade
administrativa, atraindo a incidência do art. 11 da Lei n. 8.429/92.
12. O fato de a filha do Prefeito compor uma sociedade contratada com base em licitação
inadequada, por vícios na escolha de modalidade, são circunstâncias objetivas (declaradas no acórdão recorrido) que induzem à configuração do elemento subjetivo doloso,
bastante para, junto com os outros elementos exigidos pelo art. 11 da LIA, atrair-lhe a
incidência.
13. Pontue-se, antes de finalizar, que a prova do móvel do agente pode se tornar impossível se se impuser que o dolo seja demonstrado de forma inafastável, extreme de dúvidas.
Pelas limitações de tempo e de procedimento mesmo, inerentes ao Direito Processual,
não é factível exigir do Ministério Público e da Magistratura uma demonstração cabal,
definitiva, mais-que contundente de dolo, porque isto seria impor ao Processo Civil algo
que ele não pode alcançar: a verdade real.
14. Recurso especial provido.
Relator: Ministro Mauro Campbell Marques
Recorrente: Ministério Público do Estado de Minas Gerais
Recorrido: José Irineu Rodrigues e Outros
Advogado: Leonardo Diniz Faria e Outro(s)
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
ACÓRDÃO
70
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os
Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:
“A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. MinistroRelator, sem destaque.” Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin
votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou, justificadamente, do julgamento o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha.
Brasília, 28 de junho de 2011 (data do julgamento).
MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
Relator
JURISPRUDÊNCIA
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):
Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais
contra acórdão do Tribunal de Justiça do mesmo ente federado assim ementado:
Ação civil pública. Julgamento “extra petita”. Condenação de pessoa estranha à relação
processual. Impossibilidade. Improbidade administrativa. Caracterização. Empresa
beneficiária. Responsabilidade. Existência. 1 - Incabível a condenação de representante legal da empresa contratada irregularmente, para efeitos da lei aplicável à espécie,
quando sequer figura no pólo passivo da ação correspondente.
2 - O agente público, ao deixar de observar as formalidades legais de processo licitatório, deve responder pela sua conduta ilícita. 3 - Prevendo o art. 3º, da Lei nº 8.429/92, a
responsabilidade de terceiro como beneficiário do ato de improbidade administrativa,
a sua condenação é imperativo legal. 4 – Recurso parcialmente provido.
Foram apresentados embargos infringentes plo ora recorrente, tendo seu julgamento recebido
a seguinte ementa:
Embargos Infringentes - Ação Civil Pública - Ato de Improbidade Administrativa Contrato para fornecimento de combustível e derivados – Não configuração - Ausência
de dano ao erário, dolo ou má-fé - rejeição dos Embargos.
Nas razões recursais, sustenta o Ministério Público estadual ter havido violação aos arts. 4º, 11
e 21 da Lei n. 8.429/92, uma vez que (i) fere a moralidade administrativa a contratação de empresa
cujo quadro societário conta com filha de Prefeito e (ii) está caracterizada a má-fé na espécie, a teor
do fracionamento indevido do objeto licitado e dos diversos favorecimentos pessoais ocorridos.
Foram apresentadas contra-razões.
O juízo de admissibilidade foi positivo na instância ordinária e o recurso veio a ser regularmente processado.
Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento do especial.
É o relatório.
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):
Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada em face de ex-Prefeito e de sociedades empresárias (postos de gasolina) em razão da contratação alegadamente
ilegal dos referidos postos pela Municipalidade. A ação é fundada no art. 11 da Lei n. 8.429/92.
Nas razões recursais, sustenta o Ministério Público estadual ter havido violação aos arts. 4º, 11
e 21 da Lei n. 8.429/92, uma vez que (i) fere a moralidade administrativa a contratação de empresa
cujo quadro societário conta com filha de Prefeito e (ii) está caracterizada a má-fé na espécie, a teor
do fracionamento indevido do objeto licitado e dos diversos favorecimentos pessoais ocorridos.
Penso que assiste razão ao recorrente.
Por ocasião do julgamento da apelação cível, o voto condutor do acórdão, que considerava
inexistir improbidade administrativa no caso concreto, deixou consignado o que se segue (negritos
acrescentados):
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VOTO
71
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JURISPRUDÊNCIA
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Data venia, o caso sob exame foi precedido de processo licitatório. O que o i. Perito deixou registrado em seu laudo era que a modalidade escolhida - carta-convite - seria
inadequada para o certame (f. 405/406), tendo em conta que as notas fiscais referentes ao período de vigência do contrato, segundo demonstrativo de cálculo anexo
ao laudo, seria de R$ 176.129,73, e o limite para contratação de serviços e compras
seria de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), nos termos da alínea “a”, do inciso II do
artigo 23 da Lei .666/93.
Portanto, houve processo de licitação na modalidade carta convite.
[...]
Outra questão que merece registro e restou incontroversa nos autos é a ausência
de dano ao erário em decorrência dos contratos administrativos. O i. Magistrado,
com suporte no laudo pericial de fls. 405/407, particularmente quanto às respostas ao 4º
(quarto) e 5º (quinto) quesitos, asseverou que não se havia apurado dano ao Erário em
decorrência da contratação do Auto Posto SSA Ltda. (vide. f. 647). O apelado também
reconhece a ausência de prejuízo material aos cofres públicos municipais (f. 714).
A demonstração de prejuízo, em ações civis pública ajuizadas para ressarcimento ao
erário (defesa do patrimônio público) constitui elemento importante para o sucesso da
demanda e ao convencimento judicial.
[...]
Em verdade, os contratos administrativos realizados com as duas sociedades empresárias AUTO POSTO SSA LTDA. (álcool, lubrificantes e gasolina) e AUTO POSTO
COCOTA LTDA. (diesel), devido à modalidade convite tipo menor preço por item não
fora celebrado pelo Município de Carvalhópolis e a família do Prefeito referido na r.
sentença mas, diversamente, entre o Município de Carvalhópolis e as duas sociedades
empresárias. O fato de uma delas ter em seu quadro societário, a filha do Prefeito
Municipal daquela localidade, na época dos fatos, por si só, não qualifica sua conduta (celebração dos contratos administrativos) de ímproba.
Não restou demonstrado nos autos que o Prefeito Municipal, ora apelante, tenha beneficiado, por qualquer modo, a sociedade empresária da qual sua filha era sócia-gerente.
Essa prova deveria estar clara nos autos, seja quanto ao processo de licitação, seja quanto aos contratos administrativos celebrados. Dever de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições resultam de atos concretos, intencionais, enfim, o
agir de forma a desviar o conteúdo da norma legal ou constitucional. Essa malícia ou
ma-fé pode ser buscada em condutas que o legislador ordinário, não de forma exaustiva,
tentou evidenciar, tais como: praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento
ou diverso daquele previsto na regra de competência; retardar ou deixar de praticar,
indevidamente, ato de ofício; revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão
das atribuições e que deva permanecer em segredo; negar publicidade aos atos oficiais;
frustrar a licitude de concurso público; deixar de prestar contas quando esteja obrigado
a fazê-lo; revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de
mercadoria, bem ou serviço, todos eles elencados no artigo 11 da LIA.
Nenhum ato que demonstrasse a intencionalidade de prejudicar terceiros (administrados) restou comprovado nos autos. As razões para o enquadramento da conduta
como ato de improbidade, segundo o Parquet, resultam da inadequação da modalidade de licitação realizada (carta-convite) e do contrato realizado com sociedade
empresária cuja sócia gerente é sua filha.
Quanto a inadequação da modalidade de licitação realizada por carta convite, além de
não ser objeto da presente ação civil pública, não implica, por si só, ato de improbidade
administrativa quando, além da ilegalidade ou irregularidade na modalidade escolhida,
não há prova da intencionalidade de burla dos preceitos e princípios da concorrência
(artigo 3º, caput, e parágrafo I, itens I e II, da Lei Federal nº 8.666/93).
Por outro lado, não há impedimento legal para a contratação administrativa em comento. O caso sob exame, penso, difere daquele julgado pelo c. STJ onde restou configurado
impedimento legal de participação de empresas em licitação pública, que tem como
sócio majoritário o Vice-Prefeito do Município, Secretário de Obras. Lesão aos princípios da impessoalidade e moralidade administrativa (art. 11, da Lei 8.429/92). (REsp
439.280/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/04/2003,
DJ 16/06/2003 p. 265).
Os extratos dos contratos foram publicados no Jornal, dando publicidade ao ato
da contratação (f. 72). Houve eficiência, tendo em conta o custo da aquisição dos
combustíveis após a celebração dos contratos, consoante laudo pericial (f. 406/407).
Aliás, como noticiado nos autos, quando existia apenas um posto de fornecimento
de combustíveis, no Município de Carvalhópolis, era instaurado o processo de inexigibilidade de licitação, ocasião em que o Poder Público comprava combustíveis a
um preço mais alto (f. 406).
Portanto, não havendo comprovação de conduta maliciosa de modo a impedir a autuação ou concretização dos princípios constitucionais, não há como acolher o decreto
condenatório em relação a José Irineu Rodrigues.
A mesma tese, data venia, ressoa na sociedade empresária AUTO POSTO SSA LTDA.
Não conseguiu o apelado demonstrar que ela, por qualquer meio, tivesse influenciado
a decisão da comissão de licitação (f. 162).
Esta, portanto, é a melhor versão, para os recorridos, dos fatos que subjazem à demanda, a qual, inclusive, foi a versão adotada em embargos infringentes. A ver (negritos acrescentados):
Data venia, adoto, no presente caso, o entendimento, majoritário, esposado pelos ems.
Des. Brandão Teixeira e Caetano Levi Lopes, para afastar a condenação dos embargados por ato de improbidade administrativa, à míngua de qualquer comprovação da sua
prática.
[...]
Da simples leitura do laudo pericial juntado ao feito, mormente às respostas aos
4º (quarto) e 5º (quinto) quesitos, verifica-se que não houve qualquer prejuízo ao
erário público municipal em decorrência dos contratos firmados.
Noutro giro, registre-se que a violação dos princípios norteadores da Administração
Pública (legalidade, razoabilidade, moralidade, interesse público, eficiência, motivação, publicidade e impessoalidade) e, ainda, de qualquer outro ato a ela imposto, a
priori, pode caracterizar improbidade administrativa do agente público ou de terceiro,
desde que presentes a culpa ou o dolo e a má fé, [...]
Ora, não restou comprovado nos autos que o objeto dos contratos administrativos
firmados entre os embargados - fornecimento de combustível e derivados -, tenha
sido destinado para fim diverso do avençado, além de ter havido promoção de interesses pessoais dos contratantes e/ou terceiros interessados.
Assim, ainda que se admitam as condutas dos embargados como atentatórias aos princípios norteadores da Administração Pública, para se configurarem ato de improbidade
administrativa a ensejar as condenações previstas na Lei n. 8.429/92, devem estar coli-
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JURISPRUDÊNCIA
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JURISPRUDÊNCIA
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gados ao dolo ou à culpa e a má-fé, devidamente comprovados, o que não se verifica no
caso em comento.
[...]
No presente caso, portanto, não restou devida e suficientemente comprovado o dolo,
culpa ou a má-fé na conduta dos embargados a condená-los nas severas sanções da nossa
legislação.
Pelo exposto e acolhendo o posicionamento majoritário quando do julgamento da apelação cível, rejeito os embargos infringentes.
Como se observa, os fatos estão bem delimitados pela origem no acórdão da apelação, que
foi confirmado pelo acórdão dos embargos infringentes, o que está sujeita a exame nesta Corte
Superior é a simples qualificação jurídica desse quadro fático-probatório, não sendo aplicável, pois,
sua Súmula n. 7.
Resumidamente, foram os seguintes os argumentos da instância ordinária para afastar o pedido de condenação por improbidade administrativa formulado pelo recorrente com base no art. 11
da Lei n. 8.429/92: (a) realização de licitação prévia para a contratação;
(b) inexistência de prejuízo ao erário; e (c) não-comprovação de dolo ou má-fé dos envolvidos.
Pois bem.
Em primeiro lugar, é de se afastar o argumento (b), retro, porque pacífico no Superior Tribunal
de Justiça entendimento segundo o qual, para o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei n.
8.429/92, é despicienda a caracterização do dano ao erário e do enriquecimento ilícito. Confiramse os seguintes precedentes: REsp 1.119.657/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe
30.9.2009, e REsp 799.094/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 16.9.2008.
Em segundo lugar, acredito que a análise do argumento (a) está essencialmente ligada ao enfrentamento do argumento (c).
Não há como afastar a conclusão da origem no sentido de que, isoladamente, o simples fato
de a filha do Prefeito compor o quadro societário de uma das empresas vencedora da licitação não
constitui ato de improbidade administrativa.
Ocorre que, na hipótese dos autos, este não é um dado isolado. Ao contrário, a perícia - conforme consignado no próprio acórdão recorrido - deixou consignado que a modalidade de licitação
escolhida (carta-convite) era inadequada para promover a contratação pretendida, em razão do valor
do objeto licitado.
Daí porque o que se tem, no caso concreto, não é a formulação, pelo Parquet estadual, de uma
proposta de condenação por improbidade administrativa com fundamento único e exclusivo na relação de parentesco entre o contratante e o quadro societário da empresa contratada.
No esforço de desenhar o elemento subjetivo da conduta, os aplicadores da Lei n. 8.429/92
podem e devem guardar atenção às circunstâncias objetivas do caso concreto, porque, sem
qualquer sombra de dúvida, elas podem levar à caracterização do dolo, da má-fé.
Na verdade, na hipótese em exame - lembre-se: já se adotando a melhor versão dos fatos para
os recorridos -, o que se observa são vários elementos que, soltos, de per se, não configurariam em
tese improbidade administrativa, mas que, somados, foram um panorama configurador de desconsideração do princípio da legalidade e da moralidade administrativa, atraindo a incidência do art.
11 da Lei n. 8.429/92.
O fato de a filha do Prefeito compor uma sociedade contratada com base em licitação inadequada, por vícios na escolha de modalidade, são circunstâncias objetivas (declaradas no acórdão
recorrido) que induzem à configuração do elemento subjetivo doloso, bastante para, junto com os
outros elementos exigidos pelo art. 11 da LIA, atrair-lhe a incidência.
JURISPRUDÊNCIA
Pontue-se, antes de finalizar, que a prova do móvel do agente pode se tornar impossível se se
impuser que o dolo seja demonstrado de forma inafastável, extreme de dúvidas. Pelas limitações de
tempo e de procedimento mesmo, inerentes ao Direito
Processual, não é factível exigir do Ministério Público e da Magistratura uma demonstração
cabal, definitiva, mais-que-contundente de dolo, porque isto seria impor ao Processo Civil algo que
ele não pode alcançar: a verdade real.
Com essas considerações, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso especial.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2011/0040108-7 REsp 1.245.765 / MG
Número Origem: 1309030000041003
PAUTA: 28/06/2011 JULGADO: 28/06/2011
Relator
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ELIZETA MARIA DE PAIVA RAMOS
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
“A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. MinistroRelator, sem destaque.”
Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Não participou, justificadamente, do julgamento o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: JOSÉ IRINEU RODRIGUES E OUTROS
ADVOGADO: LEONARDO DINIZ FARIA E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO
– Atos Administrativos - Improbidade Administrativa - Violação aos Princípios Administrativos
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JURISPRUDÊNCIA
COMENTADA
JURISPRUDÊNCIA COMENTADA
A ADESÃO A ATA DE REGISTRO DE
PREÇOS (“CARONA”) À LUZ DO
ACÓRDÃO 1.233/2012 DO TCU
Para que se entenda a jurisprudência em comento, é preciso deixar algumas ponderações abreviadas
relativamente à base legal da figura do carona.
A adesão à Ata de Registro de Preços por terceiros (vulgarmente denominada de “carona”) foi instituída pelo Decreto nº 3.931/01, conforme previsão do caput e § 3º do art. 8º:
“Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por
qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.
(…)
§ 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão
exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de
Registro de Preços.”
“Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se:
(...)
IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços
objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental
do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos
métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:
a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e
identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;
b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do
projeto executivo e de realização das obras e montagem;
c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para
o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
1
O Termo de Referência não está expressamente previsto na Lei do Pregão. Dele tratam algumas normas subalternas, como
é o caso dos Decretos n. 3.555/00 e 5.450/05.
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Como um facilitador do Sistema de Registro de Preços – SRP, o carona também submete-se às regras
da Lei Geral de Licitações – LGL (Lei 8.666/93) – no que couber – devendo, na fase anterior à adesão, bem especificar o objeto através do Termo de Referência1 ou do Projeto Básico, conforme prevê
o art. 6 º, IX, da mencionada lei:
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JURISPRUDÊNCIA COMENTADA
d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a
sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados
necessários em cada caso;
f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de
serviços e fornecimentos propriamente avaliados;”
Definido o objeto, deve-se contrastar essa especificação com aquela contida na ata do órgão em que
se quer pegar carona, para não incorrer no erro de se contratar aquilo que não se quer. Entretanto
não basta apenas contrastar os objetos e aderir – se for o caso –, é de extrema importância que se justifique formalmente que tal adesão trará para o órgão carona maior vantajosidade – mais celeridade,
eficiência, menos custos – do que realizar novo processo licitatório.
Outra questão de suma importância é relativa ao quantitativo: conforme o Decreto 3.931/2001, art. 8º,
§ 3º, c/c art. 9º, II, além de prever – no edital – o quantitativo a ser adquirido pelo órgão gerenciador,
deve-se observar o limite de 100% dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços.
“Art. 9º O edital de licitação para registro de preços contemplará, no mínimo:
(...)
II - a estimativa de quantidades a serem adquiridas no prazo de validade do registro;
Art. 8º(...)
§ 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão
exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de
Registro de Preços.”
Pontuadas tais premissas, voltemos ao Acórdão do TCU 1.233/2012 (Plenário).
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O referido Acórdão teve por finalidade avaliar se a gestão e o uso da tecnologia da informação estão
de acordo com a legislação e aderentes às boas práticas de governança de TI no âmbito da Administração Pública Federal.
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Nessa esteira, torna-se possível extrair algumas recomendações destinadas à Administração acerca
da criação e adesão da Ata de Registro de Preços: a) declaração da fundamentação legal que sustenta
o motivo da criação da ata; b) realização de planejamento da contratação tanto na criação quanto na
adesão da ata; c) fixação de quantitativos máximos que serão adquiridos por meio da ata; d) demonstração da vantajosidade de se aderir à ata.
Note-se que todas essas recomendações não são nem de longe inovações, vez que representam tão
somente o cumprimento da lei e das normas vigentes, que, diga-se de passagem, já deveriam estar
sendo implementadas e executadas por toda a Administração Pública.
Entretanto, durante a avaliação feita pelo TCU, o mesmo constatou que o uso desenfreado da figura
do carona não estava atrelado ao princípio da legalidade, vez que um número significativo dos ‘avaliados’ não observavam os ditames legais.
JURISPRUDÊNCIA COMENTADA
Em face desse panorama, a Egrégia Corte buscou dar uma nova interpretação ao § 3º do art. 8º (do
Decreto n. 3.391/2001), fixando que o total de todas as contratações com base em determinada Ata
de Registro de Preços não pode ultrapassar a totalidade do quantitativo indicado no instrumento
convocatório da licitação que precede a Ata, incluídas aquelas realizadas pelo órgão gerenciador,
pelos órgãos participantes e pelos caronas.
Dessa feita, o TCU busca delimitar, e não extinguir, a figura do carona, a fim de que se obedeça ao
princípio constitucional da legalidade. Segue coerente, aliás, ao Acórdão n. 1.487/07 (Plenário), no
qual tomou providência análoga.
Por fim, ressaltamos que tais recomendações foram feitas para ‘guiar’ o setor de Tecnologia da Informação no âmbito da Administração Pública Federal.
TC 011.772/2010-7 (Excertos)
Natureza: Relatório de Auditoria
Interessado: Tribunal de Contas da União.
Unidade: Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação
(Sefti)
Advogado constituído nos autos: não há.
Sumário: TMS 6/20010. GESTÃO E USO DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO (TI). RELATÓRIO CONSOLIDADO. 21 TRABALHOS,
ABRANGENDO 315 ORGANIZAÇÕES PÚBLICAS FEDERAIS. CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DAS CONTRATAÇÕES DE SOLUÇÕES
DE TI PELO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS (SRP). CONSIDERAÇÕES SOBRE O TEMA “GOVERNANÇA CORPORATIVA E
GOVERNANÇA DE TI”. RECOMENDAÇÕES E DETERMINAÇÕES.
Trata-se de relatório consolidado das ações do TMS 6/2010, cujo objeto foi avaliar se a gestão
e o uso da tecnologia da informação estão de acordo com a legislação e aderentes às boas práticas de
governança de TI.
2.
O objetivo maior dessa fase do trabalho consiste em agregar os resultados de todas as fiscalizações previstas, de modo a sintetizar os achados e conclusões sobre a gestão e uso de TI na Administração Pública Federal (APF).
3.
Passo a transcrever, a seguir, o relatório de consolidação das informações obtidas nessas
Auditorias, nos moldes apresentados pela equipe coordenadora da Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefit):
(...)
4.
O Relatório acima reproduzido pode ser resumido nos seguintes termos:
“[...] O objetivo do TMS Gestão e Uso de TI foi avaliar se a gestão e o uso da tecnologia da informação estão de acordo com a legislação e aderentes às boas práticas de governança de TI e foi conduzido, entre 2010 e 2011, por meio de 21 trabalhos, abrangendo 315 organizações públicas federais.
Uma pesquisa realizada para levantar a situação da governança de TI na APF identificou, por meio
de dados declarados pelos jurisdicionados, que mais de 60% das organizações não possuem planejamento estratégico de TI; que algumas organizações continuam a ter sua TI totalmente controlada
por pessoas estranhas a seus quadros de pessoal; que são graves os problemas de segurança da infor-
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RELATÓRIO
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JURISPRUDÊNCIA COMENTADA
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mação, já que informações críticas não são protegidas adequadamente; que metade das organizações
não possui método ou processo para desenvolvimento de softwares e para aquisição de bens e serviços de informática, o que gera riscos de irregularidades em contratações; que a atuação sistemática
da alta administração em definir diretrizes para o uso de TI na organização ainda é incipiente. O
levantamento concluiu que mais da metade das organizações está no estágio inicial da governança
de TI e que apenas 5% encontram-se em estágio aprimorado.
Catorze auditorias in loco evidenciaram situação real da governança de TI pior do que a declarada pelos respectivos auditados, sugerindo que na APF a situação também pode ser pior do que
a apresentada por meio da tabulação dos dados declarados pelos jurisdicionados na pesquisa
realizada.
Quatro auditorias para avaliação de objetos específicos de TI permitiram identificar consequências
da ausência ou da deficiência dos controles gerais de TI, tais como sistemas com falhas de segurança
da informação que foram efetivamente exploradas em sede de fraude, sistemas que não implementam as regras do negócio e pagamentos indevidos em contratos de consultoria.
A principal causa do cenário analisado é a falta de envolvimento das lideranças das instituições auditadas, o que aponta para a necessidade de uma nova postura dos administradores públicos do alto
escalão, que inclua assumir a responsabilidade pela avaliação, direção e monitoramento da gestão e
do uso da TI nessas instituições.
Para implantar tais processos, destaca-se a necessária utilização da auditoria interna das organizações no apoio aos altos dirigentes, de forma que se faz necessário que estas unidades incluam os
temas de TI na seleção dos objetos a auditar. Evidenciou-se a elevada dependência das instituições
pesquisadas em relação a sistemas informatizados para a consecução dos objetivos de negócio (51%
param imediatamente de prestar serviços aos cidadãos se seu sistema mais crítico sofrer interrupção), o que reforça a tese de prioridade para os objetos de TI nas auditorias internas.
Argumentou-se ainda que a pouca maturidade em governança corporativa é fator limitante à maturidade da governança de TI, de forma que foi encaminhado a alguns legitimados estudo realizado
pelo TCU contendo anteprojeto de lei para alteração da Lei de Responsabilidade Fiscal, com vistas
a aperfeiçoar o arcabouço normativo, contribuindo para o fortalecimento da governança corporativa
nos entes públicos.
Aspectos legais nas contratações por meio do sistema de registro de preços e nas contratações de
empresas públicas prestadoras de serviços de TI foram endereçados, e orientações para que essas
contratações estejam aderentes à legislação e sigam as boas práticas foram formuladas.
Extenso e complexo conjunto de recomendações e determinações para modificar o cenário de baixa
maturidade na governança de TI foi expedido aos órgãos governantes superiores, conjunto este que
será objeto de discussão em evento a ser promovido pela Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da
Informação (Sefti) após a apreciação deste trabalho pelo Plenário do TCU. [...]”.
82
5.
Como pode ser observado, o título III do relatório trata dos aspectos legais nas contratações de soluções de TI, apresentando informações relevantes acerca de contratações pelo Sistema
de Registro de Preços (SRP), destacando a forte tendência de realização de avenças por meio desse
sistema, por alguma das formas possíveis.
“[...] . Em relação a essa questão, a Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefit)
comenta que a utilização do SRP poderia sinalizar tendência de a Administração Pública Federal
dar cumprimento ao art. 15, inciso II, da Lei 8.666/1993, se não estivesse sendo utilizado de forma
distorcida, conforme já detectado por este Tribunal (Acórdão 1.487/2007-TCU-Plenário, ora em fase
de recurso).
JURISPRUDÊNCIA COMENTADA
“[...]3. Não obstante observar a tendência de se dar cumprimento ao disposto no art. 15, inciso II,
da Lei nº 8.666/93, que estabelece que as compras, sempre que possível, deverão ser processadas por
meio do SRP, a Sefti constatou que uma parcela muito pequena delas foi realizada mediante planejamento conjunto, com vistas à aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a
mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo, hipótese prevista no inciso III do art. 2º
do Decreto nº 3.931/2001, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços.
4.
Além da ausência de planejamento, verificou-se que uma significativa quantidade de atas
não contou com outras instituições participantes, dando ensejo ao excessivo número de contratações
por meio de adesões realizadas com fundamento no art. 8º da supracitada norma regulamentar, prática esta conhecida como “carona”.
5.
A partir desses dados, a Sefti observou que o planejamento conjunto para a criação de uma
ata, que deveria ser a regra é exceção, enquanto que a prática da adesão a uma ata, que deveria ser
exceção, tornou-se prática comum.
6.
Sobre o assunto, a unidade técnica registrou que esta Corte já se posicionou contrária à
adesão ilimitada a uma mesma Ata de Registro de Preços, nos termos do Acórdão nº 1.487/2007
– Plenário, atualmente em fase de recurso, tendo em vista a ofensa aos princípios da competição,
da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração
Pública.
7.
Como exemplo de planejamento conjunto que atende aos objetivos da legislação, a unidade
técnica citou a ação coordenada pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação – SLTI/MP
para a aquisição de mais de 100.000 equipamentos.
8.
Por outro lado, a Sefti constatou que a prática da adesão possibilita a exploração comercial
das Atas de Registro de Preços por empresas privadas.
9.
Os problemas recorrentes identificados nas contratações examinadas foram a ausência de
fundamentação legal que sustenta o motivo da criação da ata; a ausência de planejamento da contratação, tanto na criação da ata quanto na adesão; a ausência de fixação dos quantitativos máximos
que serão adquiridos por meio da ata; a ausência de demonstração da vantajosidade em aderir à ata;
assim como a adesão a atas oriundas de licitação com critérios e condições aplicáveis ao ente que a
registrou, porém distintos das necessidades da instituição que aderiu.
10.
Desse modo, a Sefti concluiu o exame dessa matéria apresentando a seguinte proposta (fl.
435):
“251. Ante as constatações acima, e a existência de precedentes de julgados para alguns
dos assuntos acima tratados nesta Corte, entende-se como oportuno e conveniente que os órgãos
governantes superiores orientem seus jurisdicionados para evitar as práticas irregulares acima, e
propõe-se determinar à SLTI/MP que, em atenção ao disposto no Decreto 1.094/1994, art. 2º, inciso
I, oriente os órgãos e entidades sob sua jurisdição para que (subitem III.1):
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5.
O que foi observado naquela oportunidade, e agora por meio das verificações realizadas pela
Sefit, é que o planejamento conjunto para a criação de uma ata, que deveria ser a regra, é exceção,
enquanto a adesão tardia (carona), que deveria ser a exceção, tornou-se prática comum.
6.
Nesse sentido, a Sefti propõe a realização de determinações à SLTI/MP, com objetivo de mitigar, já no curto prazo, a continuidade de ocorrências de desconformidades, nos termos constantes
do item 251 do Relatório (fls. 435 do v. 2).
7.
Tendo em vista a natureza e a relevância da matéria em apreciação, com repercussão em toda
a administração pública, solicitei a manifestação do Ministério Público junto a este Tribunal, quanto
à matéria de direito em relação ao conteúdo e às propostas relacionadas ao título III, subtítulo III.1,
do Relatório de Auditoria.
8.
Em resposta o Parquet produziu o parecer constante da peça que abaixo reproduzida como
parte deste Relatório:
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251.2. ao realizarem licitação com finalidade de criar ata de registro de preços atentem que:
251.2.1. devem fundamentar formalmente a criação de ata de registro de preços, e.g., por um
dos incisos do art. 2º do Decreto 3.931/2001 (Acórdão 2.401/2006-TCU-Plenário);
251.2.2. devem praticar todos os atos descritos no Decreto 3.931/2001, art. 3º, § 2º, em especial o previsto no seu inciso I, que consiste em ‘convidar mediante correspondência eletrônica ou
outro meio eficaz, os órgãos e entidades para participarem do registro de preços’;
251.2.3. o planejamento da contratação é obrigatório, sendo que se o objeto for solução de
TI, caso seja integrante do Sisp, deve executar o processo de planejamento previsto na IN – SLTI/
MP 4/2010 (IN – SLTI/MP 4/2010, art. 18, inciso III) ou, caso não o seja, deve realizar os devidos
estudos técnicos preliminares (Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX);
251.2.4. a fixação, no termo de convocação, de quantitativos (máximos) a serem contratados
por meio dos contratos derivados da ata de registro de preços, previstos no Decreto 3.931/2001,
art. 9º, inciso II, é obrigação e não faculdade do gestor (Acórdão 991/2009-TCU-Plenário, Acórdão
1.100/2007-TCU-Plenário e Acórdão 4.411/2010-TCU-2ª Câmara);
251.2.5. em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/1993,
art. 3º, caput), devem gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os
contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital.
251.3. quando realizarem adesão à ata de registro de preços atentem que:
251.3.1. o planejamento da contratação é obrigatório, sendo que se o objeto for solução de
TI, caso seja integrante do Sisp, deve executar o processo de planejamento previsto na IN – SLTI/
MP 4/2010 (IN – SLTI/MP 4/2010, art. 18, inciso III) ou, caso não o seja, realizar os devidos estudos
técnicos preliminares (Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX);
251.3.2. devem demonstrar formalmente a vantajosidade da adesão, nos termos do Decreto
3.931/2001, art. 8º;
251.3.3. as regras e condições estabelecidas no certame que originou a ata de registro de
preços devem ser conformes as necessidades e condições determinadas na etapa de planejamento da
contratação (Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea ‘d’, c/c o art. 3º, § 1º, inciso I, e Lei 10.520/2002,
art. 3º, inciso II).”
II
11.
Antes de adentrar no exame da questão propriamente dita, cumpre registrar que o SRP, se
utilizado de acordo com as normas legais vigentes, apresenta um potencial fantástico de racionalizar
as aquisições de bens e serviços pela Administração Pública, podendo trazer significativa economia
aos cofres públicos.
12.
Estas vantagens, no entanto, não podem ser obtidas à custa do descumprimento da legislação específica de licitações ou dos princípios constitucionais que regem a matéria.
13.
A presente auditoria traz mais uma vez à consideração desta Corte um tema de extrema relevância, que diz respeito ao procedimento de adesão à Ata de Registro de Preços, prevista no Decreto
nº 3.931/2001.
14.
Com efeito, conforme registrado pela Sefti, o Tribunal apreciou a matéria ao proferir o Acórdão nº 1.487/2007 – Plenário, que culminou com determinação para que fossem reavaliadas as regras
previstas na supracitada norma regulamentar, de forma a estabelecer limites para a adesão à Ata de
Registro de Preços por outros órgãos e entidades.
15.
Sobre o assunto, vale destacar o seguinte trecho do voto condutor da referida deliberação,
contra a qual foi interposto recurso, ainda não julgado por esta Corte:
“6. Diferente é a situação da adesão ilimitada a atas por parte de outros órgãos. Quanto a essa
possibilidade não regulamentada pelo Decreto nº 3.931/2001, comungo o entendimento da unidade
técnica e do Ministério Público que essa fragilidade do sistema afronta os princípios da competição
e da igualdade de condições entre os licitantes.
7. Refiro-me à regra inserta no art. 8º, § 3º, do Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001,
que permite a cada órgão que aderir à Ata, individualmente, contratar até 100% dos quantitativos ali
registrados. No caso em concreto sob exame, a 4ª Secex faz um exercício de raciocínio em que demonstra a possibilidade real de a empresa vencedora do citado Pregão 16/2005 ter firmado contratos
com os 62 órgãos que aderiram à ata, na ordem de aproximadamente 2 bilhões de reais, sendo que,
inicialmente, sagrou-se vencedora de um único certame licitatório para prestação de serviços no valor de R$ 32,0 milhões. Está claro que essa situação é incompatível com a orientação constitucional
que preconiza a competitividade e a observância da isonomia na realização das licitações públicas.
8. Para além da temática principiológica que, por si só já reclamaria a adoção de providências corretivas, também não pode deixar de ser considerado que, num cenário desses, a Administração perde na economia de escala, na medida em que, se a licitação fosse destinada inicialmente à
contratação de serviços em montante bem superior ao demandado pelo órgão inicial, certamente os
licitantes teriam condições de oferecer maiores vantagens de preço em suas propostas.”
16.
O exemplo acima mencionado demonstra que a adesão ilimitada às atas representa clara
ofensa ao disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que exige que compras e serviços
sejam contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a
todos os concorrentes.
17.
Com relação à ofensa dessa prática ao princípio da obrigatoriedade da licitação, Marçal Justen Filho, vislumbrando, no dispositivo regulamentar ora questionado, a instituição de competência
discricionária para a Administração Pública promover contratação direta, tece as seguintes considerações (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12ª ed. São Paulo: Dialética,
2008. p. 196):
“Ora, a ausência de obrigatoriedade de contratar e a não-computação dos quantitativos contratados com entidades não participantes do sistema de registro de preços são duas decorrências
jurídicas da inexistência de licitação. Se os objetos das referidas licitações tivessem sido abrangidos
numa licitação anterior, existiria a inafastável obrigatoriedade de o particular realizar a contratação
quando tal lhe fosse demandado e os quantitativos correspondentes seriam computados para cálculo
dos limites previstos na licitação.
Evidencia-se, então, que a figura do ‘carona’ corresponde ao aproveitamento dos efeitos
de uma licitação anterior, para que uma entidade administrativa promova contratação sem prévia
licitação. Configura-se uma situação similar à da dispensa de licitação, fundada na exclusiva discricionariedade administrativa. Essa solução é incompatível com a regra imposta no art. 37, inc. XXI,
da CF/88.
Na verdade, produziu-se a instituição por meio de decreto de mais uma hipótese de dispensa
de licitação. O problema imediato reside em que a Constituição estabelece que somente a lei pode
criar as hipóteses de dispensa de licitação. No caso concreto, nenhuma lei instituiu o ‘carona’.”
18.
Quanto à ofensa ao princípio da isonomia, o nobre autor entende que ela decorre dos seguintes aspectos (ob.cit., pp. 190-191):
“O princípio da isonomia impõe que todos os potenciais interessados tomem ciência da
extensão das contratações que a Administração pretende realizar. Não é possível que uma licitação
aparentemente irrelevante, que não desperta atenção e competição entre os empresários do setor,
seja transformada em uma fonte inesgotável de contratações para o licitante que a venceu.”
19.
Além desses, a adesão ilimitada também contraria os princípios básicos que norteiam a atividade da Administração Pública, como os da legalidade, da impessoalidade, da economicidade, da
vinculação ao instrumento convocatório e da moralidade.
20.
Vale observar, em termos práticos, que a sistemática de permitir adesões ilimitadas às Atas
de Registro de Preços por intermédio de caronas, ao invés de reduzir a possibilidade de fraude ao
procedimento licitatório, tende a ampliar esta possibilidade, como observa Marçal Justen Filho no
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trecho abaixo transcrito (ob. cit., p. 197):
“A consagração do ‘carona’ favorece a prática da corrupção. Em primeiro lugar, envolve a
realização de licitações destinadas ao fornecimento de quantitativos enormes, o que se constitui em
incentivo a práticas reprováveis. Isso não significa afirmar que existem desvios éticos apenas nas
licitações de grande porte. O que se afirma é que a grande dimensão econômica de uma licitação
eleva o risco de corrupção em vista do vulto dos valores envolvidos. Mais grave, consiste na criação
de competências amplamente discricionárias. Ao assegurar ao ente administrativo a faculdade de escolher entre utilizar ou não utilizar um registro de preços, abre-se a oportunidade para a corrupção.
Não significa que a existência do registro de preços seja um instrumento intrinsecamente propício
à corrupção: a figura do ‘carona’ é intrinsecamente propícia à corrupção. E o é porque uma entidade
pode ou não se valer de um registro de preços, segundo uma escolha livre e incondicionada.” [Grifei.]
21.
Registre-se, ademais, que a Sefti constatou a possibilidade de exploração comercial das Atas
de Registro de Preços por empresas privadas, como se observa, por exemplo, no site www.bidsolutions.com.br, que oferece auxílio nas compras via adesão às atas válidas de órgãos federais, estaduais
e municipais, informando a existência, na data do acesso, de 35.610 itens em Atas de Registro de
Preços e R$ 63.347.040,34 em itens, além de apresentar o seguinte anúncio: “Quer vender mais a sua
Ata de Registro de Preço? A BID SOLUTIONS TE AJUDA!”.
22.
Outro exemplo é o site www2.dlink.com.br, que convida os interessados a aproveitar “as
facilidades das atas de registro de preços junto a diversos órgãos federais para adquirir as soluções
D-Link com mais agilidade”, além de oferecer um “guia de adesão a atas e preços”.
23.
Nota-se, claramente, que a adesão ilimitada à Ata de Registro de Preços representa um desvirtuamento do SRP, que tem como pressuposto principal o planejamento das aquisições pela Administração Pública, na medida em que propicia a contratação de muito mais itens do que a quantidade
efetivamente licitada.
24.
Por esses motivos, entendo que a possibilidade de adesão à Ata de Registro de Preços deve
limitar-se à quantidade remanescente no registro.
III
25.
Como mencionado pela Sefti, um aspecto de fundamental importância para o regular funcionamento do SRP é o devido planejamento que deve ser realizado pelo órgão gerenciador e pelos
órgãos participantes.
26.
Note-se que o inciso III do art. 2º do Decreto nº 3.931/2001 estabelece que será adotado
preferencialmente o SRP, entre outras hipóteses, quando for conveniente a aquisição de bens ou a
contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou programas de governo.
27.
Por sua vez, os §§ 2º e 3º do art. 3º da referida norma regulamentar estabelecem uma série
de procedimentos que devem ser adotados pelo órgão gerenciador e pelos órgãos participantes, que
indicam a necessidade de um amplo planejamento para se estabelecer os produtos e serviços que
devem constar da ata, conforme se verifica a seguir:
“§ 2º Caberá ao órgão gerenciador a prática de todos os atos de controle e administração do
SRP, e ainda o seguinte:
I – convidar, mediante correspondência eletrônica ou outro meio eficaz, os órgãos e entidades para participarem do registro de preços;
II – consolidar todas as informações relativas à estimativa individual e total de consumo,
promovendo a adequação dos respectivos projetos básicos encaminhados para atender aos requisitos
de padronização e racionalização;
(...)
V – confirmar junto aos órgãos participantes a sua concordância com o objeto a ser licitado,
inclusive quanto aos quantitativos e projeto básico;
JURISPRUDÊNCIA COMENTADA
(...)
A Integra do Acórdão pode ser consultada no CD que acompanha esta edição.
Equipe Jam Consultoria
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
(...)
VII – gerenciar a Ata de Registro de Preços, providenciando a indicação, sempre que solicitado, dos fornecedores, para atendimento às necessidades da Administração, obedecendo a ordem
de classificação e os quantitativos de contratação definidos pelos participantes da Ata;
(...)
§ 3º O órgão participante do registro de preços será responsável pela manifestação de interesse em participar do registro de preços, providenciando o encaminhamento, ao órgão gerenciador,
de sua estimativa de consumo, cronograma de contratação e respectivas especificações ou projeto
básico, nos termos da Lei nº 8.666, de 1993, adequado ao registro de preço do qual pretende fazer
parte, (...)”. [Grifei.]
28.
As compras devidamente planejadas tendem a apresentar significativo ganho de escala, observando-se, assim, os princípios constitucionais da eficiência e da economicidade.
29.
Neste sentido, em adição ao exemplo da SLTI/MP citado no Relatório de Auditoria, cabe
registrar a notícia publicada no site do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE
em 29/11/2011, de que a sistemática de compras governamentais da referida entidade, baseada em
pregões eletrônicos para registro de preços nacional, permitiu uma economia de R$ 1,39 bilhões aos
cofres públicos de estados, municípios e do governo federal no período de 2008 a 2011.
30.
Quanto à forma pela qual são efetivadas as compras de grande volume para atender os programas e projetos educacionais do MEC promovidos pela entidade, consta a seguinte informação:
“Com base nas estimativas das necessidades dos estados e municípios, o FNDE realiza licitações e registra os preços que passam a ter validade em todo território nacional. Com isso, os ganhos de
escala favorecem o governo federal, estados e municípios, que podem aderir a esses registros de preços,
realizando, assim, suas compras com rapidez, transparência e economicidade.” [Grifei.]
31.
Verifica-se, portanto, que os elementos colhidos na presente auditoria comprovam os problemas que decorrem da adesão ilimitada à Ata de Registro de Preços, causados, basicamente, pela
marcante ausência de planejamento dos órgãos e entidades da Administração Pública.
32.
Registre-se, mais uma vez, que o instituto do SRP apresenta um grande potencial de proporcionar racionalização administrativa e economia para os cofres públicos.
33.
Não obstante, a prática disseminada em todos os entes da federação da adesão ilimitada às
Atas de Registro de Preços desvirtua o SRP de sua finalidade principal, fundada no planejamento
dos órgãos e entidades da Administração Pública, além de afrontar a Constituição Federal e a Lei nº
8.666/93, trazendo, em seu bojo, uma ampla liberalidade que favorece a prática da fraude, do conluio
e da corrupção.
IV
34.
Ante todo o exposto, este representante do Ministério Público manifesta-se em conformidade com a competente análise realizada no título III, subtítulo III.1, do Relatório de Auditoria,
que trata dos aspectos legais nas contratações de soluções de TI por meio do Sistema de Registro de
Preços (fls. 433/435), bem como com a proposta formulada pela Sefti no item 251 (fl. 435).
87
PRÁTICAS, ROTINAS E
PROCEDIMENTOS
PRÁTICAS, ROTINAS E PROCEDIMENTOS
A principal atividade do pregoeiro está ligada à condução de trabalhos relativos à sessão pública na
qual, recebidas, analisadas e julgadas as propostas comerciais, realiza-se a disputa dentre aqueles
licitantes considerados “aptos”. Finda a disputa, ruma-se para a qualificação (habilitação) e, por fim,
declarado o vencedor, oportuniza-se o recurso.
Publicamos neste mês o detalhamento dessas rotinas, no pregão presencial:
• abertura da sessão
• credenciamento (verificação documental)
• recebimento dos envelopes (proposta comercial e habilitação)
- separar os envelopes de habilitação para utilização futura
• recebimento de declaração (cumprimento dos requisitos de habilitação)
- avaliar pertinência de tal documento (o edital exige?)
• análise das propostas comerciais visando a respectiva classificação
- abertura dos envelopes contendo a proposta comercial
- possibilidade de solicitar amostras (previsão em edital com todos os procedimentos daí decorrentes)
• classificação da proposta de menor valor (mais aquelas que estejam compreendidas em 10% – superiores àquela) ou, conforme o caso, possibilitar as soluções para número mínimo de licitantes
- atenção para a proposta inexequível
• iniciar e conduzir a etapa de lances verbais (ordenação dos lances)
• ordenar lances finais
- aplicação da LC 123 (benefício do empate ficto, se o caso)
• negociar com o detentor da melhor oferta e decidir sobre a aceitabilidade da mesma
• análise da documentação (habilitação)
• julgar a habilitação
- aplicar o benefício processual da LC 123 referente a habilitação, conforme o caso.
• declarar o vencedor
• possibilitar a interposição de recurso
- havendo recurso, a motivação deve constar da ata
- intimação (recorrente e recorridos) para oferecimento de razões e de contrarrazões
-se houver renúncia quanto à apresentação das razões ou contrarrazões recursais, o fato deve
constar expressamente da ata
- exercer juízo de admissibilidade
- processar o recurso conforme orientação interna, visando decisão pela autoridade competente
(que, ao julgar o recurso, adjudica e homologa)
• não havendo recurso, adjudicar
• preparar o procedimento para homologação
• submeter o expediente à autoridade competente para homologação e contratação, se o caso.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
PREGÃO PRESENCIAL – ROTINA BÁSICA
PARA O PREGOEIRO E EQUIPE DE APOIO
Equipe Jam Consultoria
91
PARECERES /
CONSULTAS
PARECERES E CONSULTAS
CESSÃO DE ROYALTIES
(PARECER)
Kiyoshi Harada
Especialista em Direito Tributário e Ciência das Finanças pela FADUSP
Assunto: Cessão de direitos creditórios representados por royalties decorrentes de exploração de
recursos minerários para um Fundo de Investimento em Direitos Creditórios – FIDC – com
a finalidade de obter recursos financeiros para
expansão da infraestrutura da Cidade.
CONSULTA
aumento de atividade minerária provocará em
seu território.
Prevê-se uma expansão populacional que
hoje é de 30.000 habitantes para cerca de 200.000
habitantes nos próximos anos.
Daí a premente necessidade de realizar
obras de infraestrutura na Cidade no âmbito
do saneamento básico, ampliação do sistema de
saúde, construção de rodoviária etc.
A Prefeitura do Município de ..., por intermédio do ilustre advogado, Dr. P. R. M, pede-nos
parecer jurídico sobre a matéria em epígrafe
expondo os seguintes fatos.
Para tanto, é necessário um aporte de capital
para dar início à obras que se prolongarão por
vários exercícios financeiros.
Há no Município de ... uma previsão de
expansão da exploração de recursos minerários
com o aumento das atividades desenvolvidas
pela ..., fato que irá demandar a execução de
obras de infraestrutura da Cidade para fazer
face ao adensamento populacional que esse
Mediante autorização legislativa a consulente pretende obter os recursos financeiros
necessários mediante a antecipação da percepção
dos royalties decorrentes da atividade mineraria
em seu território nos próximos 7 (sete) anos,
medida essa a ser implementada por meio de
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
Interessada: Prefeitura de ...
95
PARECERES E CONSULTAS
cessão desses direitos a um Fundo de Investimento em Direitos Creditórios – FIDC – em
vias de constituição.
outras como drawback, swap, delivery etc., que já
se incorporaram na língua materna.
Dispõe o § 1°, do art. 20 da CF:
A consulente subscreverá as cotas desse
FIDC integralizando-as mediante a transferência dos direitos relativos aos royalties.
Pede nossa opinião legal sobre a matéria
sumariada cobrindo os seguintes aspectos:
(a) Correta constituição do FIDC
(b) Validade legal da cessão dos direitos
creditórios ao FIDC pela Prefeitura de
..., observando:
i. Cessão desses direitos creditórios como
ato jurídico perfeito e acabado
ii. Necessidade de Lei Autorizativa
iii. Exigibilidade de licitação para cessão
dos direitos creditórios
iv. Possibilidade de cancelamento da cessão pelos poderes executivo e legislativos sucessores aos atuais
v. Limitação ao montante que pode ser
cedido
v. Atendimento à Lei de Responsabilidade Fiscal, em especial a possível
caracterização da cessão como operação
de crédito
(c) Aderência do contrato de cessão e
do termo de cessão definitiva à Lei
Autorizativa e demais legislações em
vigor.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
PARECER
96
Iniciemos o estudo pelo exame da natureza
jurídica desses royalties para, ao depois, examinar
a questão da cessão desses direitos e a possível
caracterização de operação de crédito e demais
questões pertinentes.
Da natureza jurídica dos royalties
A compensação financeira referida no §
1° do art. 20 da CF foi batizada de royalties por
ser a expressão mais prática, ao lado de tantas
“§ 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios,
bem como a órgãos da administração direta da
União, participação no resultado da exploração
de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos
para fins de geração de energia elétrica e de
outros recursos minerais no respectivo território,
plataforma continental, mar territorial ou zona
econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.”
Essa compensação financeira ou royalty foi
instituída pela Lei n° 7.990/89 como sucedâneo
da participação dos entes da Federação na exploração de riquezas naturais prevista no citado §
1° do art. 20 da CF.
Os critérios de participação dos Estados,
DF e Municípios bem como dos órgãos da
União estão previstos na Lei n° 8.001/90 com as
alterações posteriores. No que tange aos recursos
minerários, a compensação financeira é de 3%
sobre o faturamento líquido resultante da venda
do produto mineral, a ser pago pelos detentores
de direitos minerários.
Como a União é proprietária dos recursos
minerais, inclusive os do subsolo (art. 20, IX,
da CF), segue-se que os royalties percebidos pela
União por meio de seus diversos órgãos têm
natureza de receitas patrimoniais, nos termos
da Lei n° 4.320/64, porque advêm da exploração
de seu patrimônio.
Contudo, os Municípios não são proprietários das riquezas do subsolo. Assim, não há nem
pode haver relação contraprestacional entre o
Município e o detentor de direitos minerários.
Daí porque alguns autores enxergam nessa relação natureza tributária.
Entretanto, é de se afastar tão estranho
posicionamento doutrinário fundado exclusiva-
PARECERES E CONSULTAS
Na verdade, esses royalties para os Municípios têm natureza indenizatória. Não há como
negar que a exploração de recursos naturais,
que se caracteriza como atividade de grande
porte, obriga os poderes públicos locais a efetuar
investimentos maciços na montagem de uma
infraestrutura completa em termos materiais
e pessoais capaz de suportar as movimentações
de bens e pessoas dela decorrentes. O poder público municipal é o mais atingido pela abrupta
aglomeração de pessoas a exigir intervenções
urbanas de variadas espécies.
Aliás, o art. 27, da Lei n° 2.004/53, em sua
redação original, empregava a palavra “indenização” para expressar o ressarcimento de prejuízos
a serem pagos pelos responsáveis pela exploração
do petróleo.
Esses royalties, como de resto todo e qualquer direito, podem ser negociados ou cedidos
a terceiros de forma onerosa.
No caso, pretende-se ceder esses direitos a
um FIDC.
Qual a natureza jurídica dessa cessão?
Configura uma operação de crédito? Haverá
implicação com o limite de endividamento do
Município? Essa cessão incorreria em alguma
vedação prevista na Resolução n° 43/2001 do
Senado Federal, que dispõe sobre as operações
de crédito?
Como visto anteriormente, os royalties não
têm natureza tributária pelo que fica, desde logo,
afastada a operação de crédito em sua modalidade
de antecipação de receitas (§ 8° do art. 165 da CF)
que nada mais é do que o empréstimo público
para suprir o déficit momentâneo de caixa. Essas
antecipações de receitas estão disciplinadas na
Resolução n° 2008/93 do Conselho Monetário
Nacional, devendo a liquidação dessas operações
ocorrer até o 30° dia do exercício seguinte ao da
celebração do contrato. Hoje, essa matéria está
regulada no art. 38 da LRF:
Portanto, o ingresso de royalties nos cofres
do Município não representa receita derivada
(tributos), nem receita patrimonial, tendo apenas
natureza indenizatória. Porém, para os efeitos da
Lei n° 4.320/64 classifica-se como receitas correntes na subespécie “outras receitas correntes”
(art. 11, § 1°, in fine), porque, como é sabido, não
pode haver ingresso de dinheiro público que não
se encaixe no quadro geral de receita pública
traçado pela Lei n° 4.320/64.
“Art. 38. A operação de crédito por antecipação
de receita destina-se a atender insuficiência de
caixa durante o exercício financeiro e cumprirá
as exigências mencionadas no art. 32 e mais as
seguintes:
I - realizar-se-á somente a partir do décimo dia
do início do exercício;
II - deverá ser liquidada, com juros e outros
encargos incidentes, até o dia dez de dezembro de cada ano;
III - não será autorizada se forem cobrados
outros encargos que não a taxa de juros da operação, obrigatoriamente prefixada ou indexada
Cessão de royalties
A consulente pretende ceder os direitos
creditórios decorrentes dos royalties recebíveis
nos próximos 7 (sete) anos para viabilizar o seu
plano de expansão da infraestrutura da Cidade,
a fim de atender às necessidades da crescente
população em decorrência de ampliação das
atividades minerarias em seu território.
1
“Art. 3° do CTN: Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir,
que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei
e cobrada mediante atividade administrativa plenamente
vinculada.”
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
mente no art. 3°1 do CTN, porque o royalty não
está baseado no poder impositivo, mas na contraprestação de bens pertencentes à União.
Não há entre a União e os titulares de direitos
minerários essa relação de poder a legitimar
a imposição tributária. O que há é uma mera
relação de propriedade.
97
PARECERES E CONSULTAS
à taxa básica financeira, ou à que vier a esta
substituir;
IV - estará proibida:
a) enquanto existir operação anterior da mesma
natureza não integralmente resgatada;
b) no último ano de mandato do Presidente,
Governador ou Prefeito Municipal.
§ 1º As operações de que trata este artigo não
serão computadas para efeito do que dispõe o
inciso III do art. 167 da Constituição, desde
que liquidadas no prazo definido no inciso II
do caput.
§ 2º As operações de crédito por antecipação de
receita realizadas por Estados ou Municípios serão efetuadas mediante abertura de crédito
junto à instituição financeira vencedora em
processo competitivo eletrônico promovido
pelo Banco Central do Brasil.
§ 3º O Banco Central do Brasil manterá sistema de acompanhamento e controle do saldo do
crédito aberto e, no caso de inobservância dos
limites, aplicará as sanções cabíveis à instituição
credora.”
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
Essas operações, conhecidas como AROs,
são feitas junto à instituição financeira como
referido no § 2º supratranscrito, mediante a
vinculação parcial das receitas tributárias, com
base na faculdade contida no art. 167, IV, 2 da CF.
98
A operação aventada pela consulente – cessão dos royalties para integralização das cotas
do FIDC – nenhuma semelhança tem com a
operação de crédito, quer na sua modalidade de
ARO, quer na sua modalidade de operação de
crédito em geral em razão da natureza indenizatória dos royalties e principalmente porque não
há obrigação pela cedente de resgate do valor
recebido, muito menos pagamento de juros e
outros encargos como os referidos no inciso II,
do art. 38 da LRF.
Portanto, ficam afastadas quaisquer normas
proibitivas previstas na Constituição Federal,
na LRF e na Resolução n° 40/2001 do Senado
Federal que fixa o limite global para o montante
da dívida pública consolidada e da dívida pública
mobiliária dos Estados, do DF e dos Municípios.
Resta agora examinar a proibição expressa
contida no art. 5°, VI, a, da Resolução n° 43/2001
do Senado, que dispõe sobre as operações de crédito interno e externo dos Estados, do DF e dos
Municípios. Em sua interpretação literal, que
fica desde logo afastada, os royalties não podem
ser cedidos se relativos a período posterior ao
mandato do Chefe do Poder Executivo.
Em primeiro lugar, é preciso verificar o que
se entende por operação de crédito para efeito
dessa Resolução n° 43/2001. Dispõe o seu art. 3°:
“Art. 3º Constitui operação de crédito, para
os efeitos desta Resolução, os compromissos
assumidos com credores situados no País ou
no exterior, em razão de mútuo, abertura de
crédito, emissão e aceite de título, aquisição
financiada de bens, recebimento antecipado de
valores provenientes da venda a termo de bens
e serviços, arrendamento mercantil e outras
operações assemelhadas, inclusive com o uso de
derivativos financeiros.
§ 1º Equiparam-se a operações de crédito:
I - recebimento antecipado de valores de empresa em que o Poder Público detenha, direta
ou indiretamente, a maioria do capital social
com direito a voto, salvo lucros e dividendos,
na forma da legislação; assunção direta de
compromisso, confissão de dívida ou operação
assemelhada, com fornecedor de bens, mercadorias ou serviços, mediante emissão, aceite ou
aval de títulos de crédito;
II - assunção de obrigação, sem autorização
orçamentária, com fornecedores para pagamento
a posteriori de bens e serviços.”
2
“Art. 167. São vedados:
.........................................
IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou
despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a
destinação de recursos para as ações e serviços públicos
de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino
e para realização de atividades da administração tributária,
como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º,
212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações
de crédito por antecipação de receita, previstas no art.
165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo;”
PARECERES E CONSULTAS
A operação aventada pela consulente não
se subsume à figura de operação de crédito
na definição dada pela Resolução do Senado
Federal. De fato, não envolve mútuo, abertura
de crédito, emissão e aceite de título, aquisição
financiada de bens, recebimento antecipado de
valores provenientes de venda a termo de bens
e serviços, arrendamento mercantil ou outras
operações assemelhadas. O negócio jurídico
objeto de contratação não é a venda antecipada
dos royalties, mas a aquisição de cotas do FIDC
mediante a sua integralização em royalties.
E mais, a vedação de operação de crédito
com os royalties só incide para o período posterior
ao mandato do Prefeito, isto é, o Chefe do Executivo não pode efetuar contratação de operação
de crédito com base nos royalties, cujo prazo de
vencimento ultrapasse o período de sua gestão.
Poderá, no entanto, essa operação ultrapassar
o período de gestão do Prefeito contratante
se tiver o empréstimo público à finalidade de
capitalização de Fundos de Previdência ou se
for para a amortização extraordinária de dívidas
com a União.
Logo, irrelevante juridicamente a vedação
contida no art. 5°, VI, a, da Resolução Senatorial
de n° 43/2001, nos seguintes termos:
Ainda que a operação aventada pela consulente se tratasse de operação de crédito, e
não o é, ainda assim a cessão de royalty poderia
abranger aqueles direitos relativos a períodos
que ultrapassem o mandato do Prefeito, ao teor
desse dispositivo sob análise, que prevê duas
hipóteses excepcionais como visto.
Verifica-se da interpretação sistemática desse dispositivo que a vedação de ceder os créditos
decorrentes de royalties não é indiscriminada.
A vedação apenas incide enquanto a cessão de
royalties configurar uma operação de crédito, o
que não é caso da consulente como já visto.
Efetivamente, se se pode efetuar operações
para capitalização de Fundos de Previdência
ou para amortização extraordinária de dívidas
com a União, o Município, com muito maior
razão, pode comprometer os futuros royalties para
integralização das cotas do FIDC com vistas à
obtenção de recursos financeiros por meio da
venda das cotas sênior desse Fundo, recursos
esses necessários ao pagamento das despesas de
investimentos com a execução de obras previstas
na lei do Plano Plurianual do Município (§ 1°
do art. 167 da CF).
Positivamente, a operação aventada pela
consulente – cessão de royalties futuros para
integralização das cotas do FIDC – não implica
operação de crédito como já demonstrado. E
ainda que importasse em operação de crédito,
só para argumentar, a vedação do art. 5°, VI, a,
de Resolução 43/2001 do Senado Federal não
incidirá em se tratando de obtenção de recursos
por via da alienação das cotas sênior do FIDC
com a finalidade de financiar as obras de infraestrutura previstas na lei do plano plurianual.
Portanto, inquestionável a legitimidade e
legalidade da cessão pretendida pela consulen-
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
“Art. 5º É vedado aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios:
.....
VI - em relação aos créditos decorrentes
do direito dos Estados, dos Municípios
e do Distrito Federal, de participação
governamental obrigatória, nas modalidades de royalties, participações especiais e
compensações financeiras, no resultado da
exploração de petróleo e gás natural, de recursos hídricos para fins de energia elétrica
e de outros recursos minerais no respectivo
território, plataforma continental ou zona
econômica exclusiva:
a) ceder direitos relativos a período posterior ao
do mandato do chefe do Poder Executivo, exceto
para capitalização de Fundos de Previdência
ou para amortização extraordinária de dívidas
com a União;
b) dar em garantia ou captar recursos a título de
adiantamento ou antecipação, cujas obrigações
contratuais respectivas ultrapassem o mandato
do chefe do Poder Executivo.”
99
PARECERES E CONSULTAS
te que, uma vez formalizada por instrumento
jurídico irrevogável e irretratável revestido dos
requisitos do art. 221 do Código Civil, configura
um ato jurídico perfeito e acabado ao teor do §
1º, do art. 6º da LICC que assim dispõe:
“Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se
efetuou.”
Não poderá, portanto, o Município cedente,
por intermédio de outro administrador que tenha sucedido aquele que firmou o instrumento
de cessão, revogar a referida cessão de direitos
creditórios. Nem mesmo a ulterior alteração
legislativa teria o condão de atingir os efeitos
dessa cessão, porque o ato jurídico perfeito configura direito fundamental do cidadão (art. 5º,
XXXVI, da CF) protegido em nível da cláusula
pétrea (art. 60, § 4º, IV da CF).
Entretanto, algumas cautelas se impõem
nessa cessão.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
É preciso antes de mais nada autorização
legislativa para a cessão dos royalties para o FIDC
com o fito de integralizar as cotas adquiridas pela
cedente, bem como para alienação das cotas do
fundo a terceiros.
100
Essa lei autorizativa, a seu turno, deve
explicitar a razão dessa autorização de cessão
dos royalties recebíveis pelo longo período de 7
(sete) anos, vinculando o produto da alienação
das cotas sênior do FIDC à execução das obras
de infraestrutura da cidade previstas na lei do
plano plurianual do Município.
Outrossim, impõe-se a fixação do montante do valor dos royalties a serem negociados,
em termos percentuais, do provável total dos
créditos recebíveis no período de 7 (sete) anos,
nos moldes do que está na Lei municipal de nº
220/2009, para não correr o risco de ceder mais
do que efetivamente o Município terá direito
no rateio dos royalties segundo a legislação de
regência da matéria.
Esclareça-se, por oportuno, que para realizar
a cessão de créditos decorrentes dos royalties para
integralização das cotas do FIDC não se cogita
de licitação que é inexigível à luz do que dispõe
o art. 25 da Lei nº 8.666, de 31-6-1993.
Constituição de FIDC
Os Fundos de Investimento e Direitos
Creditórios – FIDCs – tiveram sua constituição
e funcionamento autorizados pela Resolução n°
2907, de 29/11/2001 do Banco Central do Brasil,
tendo a sua regulamentação ficado a cargo da
Comissão de Valores Mobiliários – CVM, nos
termos de seu art. 1º abaixo transcrito:
“Art. 1º. Autorizar a constituição e funcionamento, nos termos da regulamentação a ser
baixada pela Comissão de Valores Mobiliários
no prazo máximo de quinze dias contados da
data da entrada em vigor desta resolução.”
Apesar de atribuir à CVM à regulamentação
da constituição e funcionamento do fundo, a
Resolução do Banco Central tratou, desde logo,
de estabelecer no parágrafo 1 do art. 1 que “a
administração do fundo somente poderá ser exercida
por banco múltiplo, por banco comercial, pela Caixa
Econômica Federal, por banco de investimento, por
sociedade de crédito, financiamento e investimento,
por sociedade corretora de títulos e valores mobiliários
ou por sociedade distribuidora de títulos e valores
mobiliários.”
A escolha da instituição financeira para a
estruturação do fundo, por sua vez, deverá ser
precedida de licitação sob a modalidade condizente ao valor do serviço prestado, de acordo com
o disposto nos arts. 22 e 23 da Lei nº 8.666, de
21/6/1993, a não ser que se enquadre em alguma
hipótese do art. 24 da referida lei, que trata dos
casos de dispensa de licitação.
A constituição e funcionamento do fundo
de investimento em direitos creditórios, por sua
vez, foi regulada pela Instrução CVM nº 356, de
17/12/2001, vigente até a presente data com as
alterações introduzidas pelas Instruções CVM
ns. 393/03, 435/06, 442/06, 446/06, 458/07, 484/10,
489/11 e 498/11.
Portanto, para a constituição do fundo, a
consulente deverá observar, não só a Resolução
nº 2907/2001 do Banco Central do Brasil, como,
também, a Instrução CVM nº 356/2001 com
alterações posteriores.
O funcionamento do fundo dependerá de
prévio registro na CVM, cujo pedido deverá ser
instruído com os documentos arrolados nos §§
1º e 2º do art. 8º da Instrução CVM nº 356/2001
com alterações posteriores, que prescreve:
“Art. 8o O funcionamento dos fundos regulados
por esta Instrução depende do prévio registro na
CVM. (redação dada pela Instrução CVM no
393, de 22 de julho de 2003).
§1º O registro será automaticamente concedido,
no prazo de até 5 (cinco) dias úteis após a data
de protocolo na CVM dos seguintes documentos
e informações (redação dada pela Instrução
CVM no 442, de 08 de dezembro de 2006).
I – ato de constituição e o inteiro teor de seu
regulamento, em 3 (três) vias, devidamente
rubricadas e assinadas, acompanhado de
certidão comprobatória de seu registro em
cartório de títulos e documentos;
II – 3 (três) exemplares do prospecto, quando
se tratar de fundo aberto; (redação dada pela
Instrução CVM no 442, de 08 de dezembro
de 2006).
III – material de divulgação a ser utilizado na
distribuição de cotas do fundo;
IV – nome do auditor independente, do custodiante e da agência classificadora de risco,
contratados pelo administrador do fundo;
V – a designação de diretor ou sócio-gerente
da instituição administradora, nos termos da
regulamentação vigente, para responder, civil e
criminalmente, pela gestão, supervisão e acompanhamento do fundo, bem como pela prestação
de informações a esse relativas;
VI – declaração firmada pelo diretor ou sócio-gerente, designado nos termos do inciso anterior,
de que:
a) está ciente de suas obrigações para com o
fundo;
b) é responsável pela movimentação dos direitos
creditórios;
c) é responsável, nos termos da legislação em vigor, inclusive perante terceiros, por negligência,
imprudência ou imperícia na administração do
fundo, sujeitando-se, ainda, à aplicação das
penalidades previstas no art. 11 da Lei no 6.385,
de 7 de dezembro de 1976.
VII – declaração firmada pelo administrador do
fundo de que se compromete a seguir as normas
desta Instrução e de que o regulamento do referido fundo está em conformidade com a legislação
vigente, nos termos do Anexo I desta Instrução;
VIII – formulário cadastral devidamente preenchido nos termos do Anexo II desta Instrução,
para o administrador do fundo e, se for o caso,
para o gestor de sua carteira.
(incisos I, III a VIII, com redação dada
pela Instrução CVM no 393, de 22 de julho
de 2003.)
IX – inscrição do fundo no Cadastro Nacional
de pessoas Jurídicas – CNPJ. (incluído pela
Instrução CVM no 442, de 08 de dezembro
de 2006).
§2o No caso de fundos fechados devem ser
apresentados, também, os documentos previstos
no art. 20, §1o, desta Instrução. (redação dada
pela Instrução CVM no 393, de 22 de julho
de 2003).
..........................................
Art. 20. A oferta pública de distribuição de cotas
de fundo fechado será realizada com observância do disposto na Instrução CVM nº 400/03.
(redação dada pela Instrução CVM no 442,
de 08 de dezembro de 2006).
§1º O registro será automaticamente concedido
no prazo de 5 (cinco) dias úteis após a data de
protocolo na CVM dos seguintes documentos e
informações, os quais deverão ser apresentados
a cada nova distribuição (redação dada pela
Instrução CVM no 442, de 08 de dezembro de
2006:.
I – declaração, do administrador do fundo, de
que firmou o contrato com instituição legalmente
habilitada a executar o serviço de distribuição
de cotas, quando for o caso;
II – informação quanto ao número máximo e
mínimo de cotas a serem distribuídas, o valor da
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
PARECERES E CONSULTAS
101
PARECERES E CONSULTAS
emissão, custos de distribuição e outras informações relevantes sobre a distribuição;
III – material de divulgação a ser utilizado na
distribuição de cotas do fundo; (redação dada
pela Instrução CVM no 442, de 08 de dezembro
de 2006).
IV – 3 (três) exemplares do prospecto; e (redação dada pela Instrução CVM no 442, de 08
de dezembro de 2006).
V – qualquer informação adicional que venha a
ser disponibilizada aos potenciais investidores.
(incluído pela Instrução CVM no 442, de 08
de dezembro de 2006).”
No mais, deverão ser observadas as demais
normas constantes da Instrução CVM 356/2001
que dizem respeito às obrigações periódicas
pertinentes ao fundo, após iniciadas as suas
atividades.
No caso sob consulta, o Município de
..., devidamente autorizado por lei, pretende
adquirir as cotas de um FIDC mediante cessão
dos royalties correspondentes ao período de sete
anos consecutivos, operação essa devidamente
autorizada em lei.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
Com a alienação das cotas senior a consulente pretende obter recursos financeiros indispensáveis à execução de obras de infraestrutura
de cidade que se tornou necessária em função
da intensificação das atividades minerárias em
seu território.
102
Não vejo qualquer empecilho de ordem
legal ou jurídica para a constituição de FIDC
nesses moldes, podendo lograr o respectivo
registro junto ao CVM.
Resumindo e concluindo:
1. A cessão dos créditos representados por
royalties ao FIDC regularmente constituído e registrado caracteriza-se como ato
jurídico perfeito e acabado protegido por
cláusula pétrea.
2. Há necessidade de autorização legislativa para essa cessão, bem como para
3.
4.
5.
6.
7.
8.
aquisição de cotas do FIDC e negociação
dessas cotas junto a terceiros, sendo inexigível a licitação para operar a cessão
dos royalities.
É preciso licitação para a escolha da
instituição financeira para a estruturação
do fundo, a não ser que se enquadre em
alguma hipótese do art. 24 da referida
lei, que trata dos casos de dispensa de
licitação, bem como para a venda das
cotas sênior do FIDC.
A constituição e o funcionamento
do fundo deverá observar as normas
constantes da Resolução nº 2907, de
29/11/2001 do Banco Central do Brasil e
da Instrução CVM nº 356, de 17/12/2001
com alterações posteriores.
O Executivo Municipal não pode, por intermédio de prefeito sucessor, revogar ou
cancelar a cessão dos direitos creditórios,
ressalvada a ação judicial para anulação
do instrumento de cessão por eventual
vício formal ou material.
O montante a ser cedido deve ser calculado em termos porcentuais do total dos
créditos recebíveis no período considerado nos mesmos moldes do que está na
Lei municipal de n° 220/2009.
A implementação de operação aventada
pela consulente não caracteriza operação
de crédito. Portanto, não há contrariedade à Lei de Responsabilidade Fiscal.
Não incide nas vedações constitucionais
e legais concernentes à realização de operação de crédito, nem na proibição da
Resolução n° 43/2001 do Senado Federal.
O contrato de cessão e o termo de cessão definitiva dos royalties precisa de
indicação do dispositivo legal autorizativo, bem como a execução de obras
de infraestrutura da cidade não pode
prescindir de prévia inclusão na lei do
plano plurianual do Município.
É o meu parecer, smj.
LEGISLAÇÃO
LEGISLAÇÃO
DECRETO Nº 7.772,
DE 3 DE JULHO DE 2012
Altera o Decreto nº 5.743, de 4 de abril de 2006,
para prorrogar o prazo de remanejamento de cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS.
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, caput,
inciso VI, alínea “a”, da Constituição,
DECRETA:
Art. 1o O caput do art. 1o do Decreto no 5.743, de 4 de abril de 2006, passa a vigorar com a
seguinte alteração:
“Art. 1o Ficam remanejados, até 31 de dezembro de 2013, quatro cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS 102.4, da Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para o Ministério do Esporte.” (NR)
Art. 2o Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 3o Fica revogado o art. 5o do Decreto no 7.659, de 23 de dezembro de 2011.
Brasília, 3 de julho de 2012; 191o da Independência e 124o da República.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
DILMA ROUSSEFF
Eva Maria Cella Dal Chiavon
105
LEGISLAÇÃO
DECRETO Nº 7.777,
DE 24 DE JULHO DE 2012
Dispõe sobre as medidas para a continuidade de
atividades e serviços públicos dos órgãos e entidades da administração pública federal durante
greves, paralisações ou operações de retardamento de procedimentos administrativos promovidas pelos servidores públicos federais.
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, no uso das atribuições que lhe confere o art. 84, caput,
incisos IV e VI, alínea “a”, da Constituição, e tendo em vista o disposto na Lei no 7.783, de 28 de
junho de 1989,
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
DECRETA:
106
Art. 1o Compete aos Ministros de Estado supervisores dos órgãos ou entidades em que ocorrer
greve, paralisação ou retardamento de atividades e serviços públicos:
I - promover, mediante convênio, o compartilhamento da execução da atividade ou serviço
com Estados, Distrito Federal ou Municípios; e
II - adotar, mediante ato próprio, procedimentos simplificados necessários à manutenção ou
realização da atividade ou serviço.
§ 1o As atividades de liberação de veículos e cargas no comércio exterior serão executadas em
prazo máximo a ser definido pelo respectivo Ministro de Estado supervisor dos órgãos ou entidades
intervenientes.
§ 2o Compete à chefia de cada unidade a observância do prazo máximo estabelecido no § 1o.
§ 3o A responsabilidade funcional pelo descumprimento do disposto nos §§ 1o e 2o será apurada em procedimento disciplinar específico.
Art. 2o O Ministro de Estado competente aprovará o convênio e determinará os procedimentos necessários que garantam o funcionamento regular das atividades ou serviços públicos durante
a greve, paralisação ou operação de retardamento.
Art. 3o As medidas adotadas nos termos deste Decreto serão encerradas com o término da
greve, paralisação ou operação de retardamento e a regularização das atividades ou serviços públicos.
Art. 4o Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 24 de julho de 2012; 191o da Independência e 124o da República.
DILMA ROUSSEFF
Luís Inácio Lucena Adams
LEGISLAÇÃO
DECRETO Nº 7.779,
DE 31 DE JULHO DE 2012
Altera os Decretos nº 6.521, de 30 de julho de
2008, nº 6.191, de 20 de agosto de 2007, e nº
7.659, de 23 de dezembro de 2011, para prorrogar
o prazo de remanejamento de cargos em comissão
do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores
- DAS.
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, caput,
inciso VI, alínea “a”, da Constituição,
Art. 1º O inciso I do caput do art. 1º do Decreto nº 6.521, de 30 de julho de 2008, passa a
vigorar com a seguinte alteração:
“I - até 13 de setembro de 2012:
......................................................................................” (NR)
Art. 2º O § 1º do art. 5º do Decreto nº 6.191, de 20 de agosto de 2007, passa a vigorar com a
seguinte alteração:
“§ 1º Os cargos em comissão de que tratam os incisos I e II do caput ficarão alocados aos
referidos órgãos até 13 de setembro de 2012, quando serão automaticamente restituídos à Secretaria
de Gestão Pública do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ficando seus ocupantes
exonerados.” (NR)
Art. 3º O Decreto nº 7.659, de 23 de dezembro de 2011, passa a vigorar com a seguinte alteração:
“Art. 9º Ficam remanejados, a partir de 1º de janeiro de 2012, da Secretaria de Gestão Pública
do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, para o Ministério da Defesa, até 13 de julho
de 2012, dez cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS 101.4, para
atender às necessidades decorrentes dos arts. 7o e 8º.” (NR)
Art. 4º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 31 de julho de 2012; 191º da Independência e 124º da República.
DILMA ROUSSEFF
Miriam Belchior
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
DECRETA:
107
LEGISLAÇÃO
Lei nº 12.688,
de 18 de julho de 2012
Mensagem de veto
(Vigência)
Autoriza a Centrais Elétricas Brasileiras S.A.
(Eletrobras) a adquirir o controle acionário da
Celg Distribuição S.A. (Celg D); institui o Programa de Estímulo à Reestruturação e ao Fortalecimento das Instituições de Ensino Superior
(Proies); altera as Leis nos 3.890-A, de 25 de
abril de 1961, 9.718, de 27 de novembro de 1998,
10.637, de 30 de dezembro de 2002, 10.887, de 18
de junho de 2004, 10.833, de 29 de dezembro de
2003, 11.033, de 21 de dezembro de 2004, 11.128,
de 28 de junho de 2005, 11.651, de 7 de abril de
2008, 12.024, de 27 de agosto de 2009, 12.101, de
27 de novembro de 2009, 12.429, de 20 de junho
de 2011, 12.462, de 4 de agosto de 2011, e 12.546,
de 14 de dezembro de 2011; e dá outras providências.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
108
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o É a Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras) autorizada a adquirir o controle
acionário da Celg Distribuição S.A. (Celg D).
§ 1o A Eletrobras adquirirá, no mínimo, 51% (cinquenta e um por cento) das ações ordinárias
com direito a voto.
§ 2o A Eletrobras deverá publicar, em seu sítio oficial, informações relativas ao processo de
transação do controle acionário da Celg D, desde que preservadas as regras inerentes à divulgação de
fato relevante aos mercados nacional e internacional e ressalvadas as hipóteses legais de sigilo e de
segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pela Eletrobras.
§ 3o A Celg D, após a aquisição do seu controle acionário pela Eletrobras, deverá disponibilizar, em seu sítio oficial, prestação de contas das medidas saneadoras aplicadas para sua recuperação
financeira, do uso de seus recursos e da realização de seus investimentos, ressalvadas as hipóteses
legais de sigilo e de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pela
Celg D.
Art. 2o O art. 15 da Lei no 3.890-A, de 25 de abril de 1961, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 15. ........................................................................
§ 1º A Eletrobras, diretamente ou por meio de suas subsidiárias ou controladas, poder-se-á
associar, com ou sem aporte de recursos, para constituição de consórcios empresariais ou participação
em sociedades, com ou sem poder de controle, no Brasil ou no exterior, que se destinem direta ou
indiretamente à exploração da produção, transmissão ou distribuição de energia elétrica.
..............................................................................................
§ 4º É autorizada a dispensa de procedimento licitatório para a venda à Eletrobras de
participação acionária em empresas relacionadas ao seu objeto social.” (NR)
Art. 3º É instituído o Programa de Estímulo à Reestruturação e ao Fortalecimento das Instituições de Ensino Superior (Proies), com o objetivo de assegurar condições para a continuidade das
atividades de entidades mantenedoras de instituições integrantes:
I - do sistema de ensino federal; e
II - (VETADO).
§ 1º O programa previsto no caput tem por objeto viabilizar:
I - a manutenção dos níveis de matrículas ativas de alunos;
II - a qualidade do ensino, nos termos estabelecidos pelo Ministério da Educação (MEC);
III - a recuperação dos créditos tributários da União; e
IV - a ampliação da oferta de bolsas de estudo integrais para estudantes de cursos de graduação nas Instituições de Ensino Superior (IES) participantes do programa.
§ 2º Para os efeitos desta Lei, considera-se:
I - mantenedora: a instituição de direito público ou privado que se responsabiliza pelo provimento dos fundos necessários para a manutenção de ensino superior; e
II - mantida: a instituição de ensino superior, integrante dos sistemas de ensino a que se referem os incisos I e II do caput, que realiza a oferta da educação superior.
§ 3º (VETADO).
Art. 4o O Proies será implementado por meio da aprovação de plano de recuperação tributária
e da concessão de moratória de dívidas tributárias federais, nos termos dos arts. 152 a 155-A da Lei
no 5.172, de 25 de outubro de 1966, em benefício das entidades de que trata o art. 3o que estejam em
grave situação econômico-financeira.
Parágrafo único. Considera-se em estado de grave situação econômico-financeira a mantenedora de IES que, em 31 de maio de 2012, apresentava montante de dívidas tributárias federais vencidas que, dividido pelo número de matrículas total, resulte em valor igual ou superior a R$ 1.500,00
(mil e quinhentos reais), observadas as seguintes regras:
I - o montante de dívidas tributárias federais vencidas engloba as inscritas ou não em Dívida
Ativa da União (DAU), as ajuizadas ou não e as com exigibilidade suspensa ou não, em 31 de maio
de 2012; e
II - o número de matrículas total da mantenedora corresponderá ao número de alunos matriculados nas IES vinculadas à mantenedora, de acordo com os dados disponíveis do Censo da Educação Superior, em 31 de maio de 2012.
Art. 5o A adesão ao Proies implica a necessidade de autorização prévia para:
I - criação, expansão, modificação e extinção de cursos; e
II - ampliação ou diminuição de vagas.
Parágrafo único. A autorização prévia de que trata o caput deverá ser concedida pelo:
I - Ministério da Educação; ou
II - (VETADO).
Art. 6o A moratória será concedida pelo prazo de 12 (doze) meses e terá por objetivo viabilizar
a superação de situação transitória de crise econômico-financeira da mantenedora da IES, a fim de
permitir a manutenção de suas atividades.
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LEGISLAÇÃO
109
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
LEGISLAÇÃO
110
Parágrafo único. A moratória abrangerá todas as dívidas tributárias federais da mantenedora
da IES, no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), na condição de contribuinte ou responsável, vencidas até 31 de maio de 2012, apuradas da seguinte forma:
I - aplicam-se aos débitos os acréscimos legais relativos à multa, de mora ou de ofício, aos
juros moratórios e aos demais encargos, determinados nos termos da legislação vigente;
II - (VETADO);
III - (VETADO);
IV - quando não aplicável o disposto nos incisos II e III, aplica-se ao total apurado redução
equivalente a 40% (quarenta por cento) das multas de mora e de ofício.
Art. 7o A concessão da moratória é condicionada à apresentação dos seguintes documentos
por parte da mantenedora da IES:
I - requerimento com a fundamentação do pedido;
II - estatutos sociais e atos de designação e responsabilidade de seus gestores;
III - demonstrações financeiras e contábeis, nos termos da legislação aplicável;
IV - parecer de empresa de auditoria independente sobre as demonstrações financeiras e contábeis;
V - plano de recuperação econômica e tributária em relação a todas as dívidas vencidas até 31
de maio de 2012;
VI - demonstração do alcance da capacidade de autofinanciamento ao longo do Proies, atestada por empresa de auditoria independente, considerando eventual uso da prerrogativa disposta no
art. 13;
VII - apresentação dos indicadores de qualidade de ensino da IES e dos respectivos cursos; e
VIII - relação de todos os bens e direitos, discriminados por mantidas, bem como a relação de
todos os bens e direitos de seus controladores, administradores, gestores e representantes legais, discriminando a data de aquisição, a existência de ônus, encargo ou restrição de penhora ou alienação,
legal ou convencional, com a indicação da data de sua constituição e da pessoa a quem ele favorece.
Parágrafo único. A alteração dos controladores, administradores, gestores e representantes
legais da mantenedora da IES implicará nova apresentação da relação de bens e direitos prevista no
inciso VIII.
Art. 8o A manutenção da instituição no Proies é condicionada ao cumprimento dos seguintes
requisitos, por parte da mantenedora da IES, sob pena de sua revogação:
I - regular recolhimento espontâneo de todos os tributos federais não contemplados no requerimento da moratória;
II - integral cumprimento do plano de recuperação econômica e tributária;
III - demonstração periódica da capacidade de autofinanciamento e da melhoria da gestão da
IES, considerando a sustentabilidade do uso da prerrogativa disposta no art. 13, nos termos estabelecidos pelo MEC;
IV - manutenção dos indicadores de qualidade de ensino da IES e dos respectivos cursos; e
V - submissão à prévia aprovação dos órgãos referidos no parágrafo único do art. 5o de quaisquer aquisições, fusões, cisões, transferência de mantença, unificação de mantidas ou o descredenciamento voluntário de qualquer IES vinculada à optante.
Art. 9o O plano de recuperação econômica e tributária deverá indicar, detalhadamente:
I - a projeção da receita bruta mensal e os respectivos fluxos de caixa até o mês do vencimento
da última parcela do parcelamento de que trata o art. 10;
II - a relação de todas as dívidas tributárias objeto do requerimento de moratória;
III - a relação de todas as demais dívidas; e
IV - a proposta de uso da prerrogativa disposta no art. 13 e sua viabilidade, tendo em vista a
capacidade de autofinanciamento.
Art. 10. Os débitos discriminados no requerimento de moratória serão consolidados na data
do requerimento e deverão ser pagos em até 180 (cento e oitenta) prestações mensais e sucessivas, a
partir do 13o mês subsequente à concessão da moratória.
Parágrafo único. Cada prestação do parcelamento será calculada observando-se os seguintes
percentuais mínimos aplicados sobre o valor da dívida consolidada, acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para títulos federais,
acumulada mensalmente, calculados a partir do mês subsequente ao fim do prazo da moratória até
o mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que o pagamento
estiver sendo efetuado:
I - da 1a a 12a prestação: 0,104% (cento e quatro milésimos por cento);
II - da 13a a 24a prestação: 0,208% (duzentos e oito milésimos por cento);
III - da 25a a 36a prestação: 0,313% (trezentos e treze milésimos por cento);
IV - da 37a a 48a prestação: 0,417% (quatrocentos e dezessete milésimos por cento);
V - da 49a a 60a prestação: 0,521% (quinhentos e vinte e um milésimos por cento);
VI - da 61a a 72a prestação: 0,625% (seiscentos e vinte e cinco milésimos por cento);
VII - da 73a a 84a prestação: 0,729% (setecentos e vinte e nove milésimos por cento);
VIII - da 85a a 144a prestação: 0,833% (oitocentos e trinta e três milésimos por cento);
IX - da 145a a 156a prestação: 0,625% (seiscentos e vinte e cinco milésimos por cento);
X - da 157a a 168a prestação: 0,417% (quatrocentos e dezessete milésimos por cento);
XI - da 169a a 179a prestação: 0,208% (duzentos e oito milésimos por cento); e
XII - a 180a prestação: o saldo devedor remanescente.
Art. 11. Será permitida a inclusão de débitos remanescentes de parcelamento ativo, desde que
a mantenedora da IES apresente, formalmente, pedido de desistência do parcelamento anterior.
§ 1o O pedido de desistência do parcelamento implicará:
I - a sua rescisão, considerando-se a mantenedora da IES optante como notificada da extinção
dos referidos parcelamentos, dispensada qualquer outra formalidade; e
II - o encaminhamento dos saldos dos débitos para inscrição em DAU.
§ 2o Na hipótese do inciso II do § 1o, o encargo legal de que trata o art. 1o do Decreto-Lei no
1.025, de 21 de outubro de 1969, somente será exigido se houver a exclusão do Proies com a revogação da moratória ou rescisão do parcelamento.
Art. 12. Poderão ser incluídos no Proies os débitos que se encontrem sob discussão administrativa ou judicial, estejam ou não submetidos à causa legal de suspensão de exigibilidade, desde que
a entidade mantenedora desista expressamente e de forma irrevogável da impugnação ou do recurso
interposto, ou da ação judicial, e, cumulativamente, renuncie a quaisquer alegações de direito sobre
as quais se fundem os referidos processos administrativos ou judiciais.
Art. 13. É facultado o pagamento de até 90% (noventa por cento) do valor das prestações
mensais de que trata o art. 10 mediante a utilização de certificados de emissão do Tesouro Nacional, emitidos pela União, na forma de títulos da dívida pública, em contrapartida às bolsas Proies
concedidas pelas mantenedoras das IES para estudantes de cursos superiores não gratuitos e com
avaliação positiva nos processos conduzidos pelos órgãos referidos no parágrafo único do art. 5o,
condicionada à observância das seguintes condições por ocasião da adesão:
I - adesão ao Programa Universidade para Todos (Prouni), instituído pela Lei no 11.096, de 13
de janeiro de 2005, com oferta exclusiva de bolsas obrigatórias integrais;
II - adesão ao Fundo de Financiamento Estudantil (Fies), sem limitação do valor financeiro
destinado à concessão de financiamentos, nos termos e condições estabelecidos pela Lei no 10.260,
de 12 de julho de 2001;
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LEGISLAÇÃO
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Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
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III - adesão ao Fundo de Garantia de Operações de Crédito Educativo (FGEDUC), criado
a partir da Lei no 12.087, de 11 de novembro de 2009, nos termos e condições que regulamentam
aquele Fundo.
§ 1o As bolsas de estudo de que trata o caput atenderão ao requisito previsto no art. 3º da Lei
nº 11.096, de 13 de janeiro de 2005, e demais condições estabelecidas pelo MEC, eliminada a etapa
final de seleção pelos critérios da IES.
§ 2o As bolsas concedidas no âmbito do Programa Universidade para Todos (Prouni), instituído pela Lei nº 11.096, de 13 de janeiro de 2005, não poderão ser utilizadas para pagamento das
prestações de que trata o art. 10 da presente Lei.
§ 3o O valor de cada bolsa de estudo corresponderá ao encargo educacional mensalmente cobrado dos estudantes sem direito a bolsa, mesmo que parcial, por parte da IES, considerando todos
os descontos regulares e de caráter coletivo oferecidos pela instituição, inclusive aqueles concedidos
em virtude de seu pagamento pontual.
§ 4o (VETADO).
§ 5o O valor do certificado será mensalmente apurado e corresponderá ao total de bolsas de
estudo concedidas no mês imediatamente anterior multiplicado pelo valor da bolsa de estudo definido no § 3o.
§ 6o O valor mensal da prestação não liquidada com o certificado deverá ser liquidado em
moeda corrente.
§ 7o O certificado, que será nominativo e não poderá ser transferido para terceiros, terá sua
característica definida em ato do Ministro de Estado da Fazenda, não podendo ser utilizado para
outra finalidade que não seja a liquidação de parcela das prestações de que trata o art. 10.
§ 8o Nos casos em que o valor do certificado exceder ao percentual máximo estabelecido no
caput, as mantenedoras poderão utilizar o saldo remanescente para pagamento das prestações vincendas, desde que respeitado o pagamento mínimo em moeda corrente.
§ 9o As IES que já participavam do Prouni ou do Fies por ocasião da adesão ao Proies dever-se-ão adaptar para cumprimento integral das condições fixadas nos incisos I e II do caput.
Art. 14. O requerimento de moratória deverá ser apresentado na unidade da PGFN do domicílio do estabelecimento sede da instituição até 31 de dezembro de 2012, acompanhado de todos os
documentos referidos nos arts. 7o a 9o, que comporão processo administrativo específico.
§ 1o O requerimento de moratória constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário, podendo a exatidão dos valores da dívida ser objeto de
verificação.
§ 2o Na hipótese de haver dívidas não constituídas, a mantenedora da IES poderá confessá-las
perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).
§ 3o Se houver dívidas no âmbito da RFB, a mantenedora da IES poderá requerer, perante
esse órgão, o encaminhamento dessas dívidas para inscrição em DAU, inclusive aquelas objeto do §
2o deste artigo e da renúncia prevista no art. 12, com vistas a compor a relação de que trata o inciso
II do art. 9o.
§ 4o Na hipótese do § 3o deste artigo, o encargo legal de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº
1.025, de 21 de outubro de 1969, somente será exigido se houver a exclusão do programa de que trata
esta Lei com revogação da moratória ou a rescisão do parcelamento.
Art. 15. O titular da unidade regional da PGFN proferirá, até o último dia útil do mês subsequente à apresentação do requerimento, devidamente instruído, ou de sua adequada complementação, despacho fundamentado acerca do deferimento ou indeferimento do pedido.
§ 1o Será considerado automaticamente deferido, sob condição resolutiva, o requerimento de
moratória quando, decorrido o prazo de que trata o caput, a unidade regional da PGFN não se tenha
pronunciado.
§ 2o Em relação aos requerimentos deferidos, a PGFN fará publicar no Diário Oficial da
União ato declaratório de concessão de moratória, com a indicação da mantenedora e suas mantidas,
da data de seu deferimento e da data a partir da qual produzirá efeitos.
§ 3o A mantenedora da IES poderá, no prazo de 30 (trinta) dias da ciência do indeferimento,
apresentar manifestação de inconformidade, em instância única, ao Procurador-Geral da Fazenda
Nacional, inclusive apresentando complementação de documentos, se for o caso.
§ 4o Na análise da manifestação de inconformidade apresentada pela mantenedora da IES, o
Procurador-Geral da Fazenda Nacional observará o disposto no caput e nos §§ 1o e 2o.
Art. 16. Deferido o pedido e havendo opção pelo uso da prerrogativa disposta no art. 12, a
mantenedora da IES deverá realizar a oferta das bolsas Proies em sistema eletrônico de informações
mantido pelo Ministério da Educação, a cada semestre do período do parcelamento.
Parágrafo único. O Ministério da Educação disporá sobre os procedimentos operacionais para
a oferta das bolsas e a seleção dos bolsistas, especialmente quanto à definição de nota de corte e aos
critérios para preenchimento de vagas eventualmente remanescentes.
Art. 17. A concessão de moratória não implica a liberação dos bens e direitos da mantenedora
e da mantida ou de seus responsáveis que tenham sido constituídos em garantia dos respectivos
créditos tributários.
Art. 18. Na hipótese de extinção, incorporação, fusão ou cisão da optante, a moratória será
revogada e o parcelamento, rescindido.
Art. 19. O indeferimento do plano de recuperação econômica e tributária, a exclusão do Proies
ou a rescisão do parcelamento implicarão o restabelecimento dos juros moratórios sobre o saldo
devedor, relativamente ao período da moratória.
Art. 20. Em relação ao disposto nos incisos III e IV do art. 8o, o MEC fará, periodicamente,
auditorias de conformidade com os padrões estabelecidos e, se for o caso, representará à PGFN para
a revogação da moratória concedida por descumprimento ao disposto nesta Lei e procederá à instauração de processo administrativo de descredenciamento da instituição por descumprimento do
disposto no inciso III do art. 7º da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996.
§ 1o A rescisão do parcelamento por qualquer motivo ensejará abertura de processo de supervisão por descumprimento do disposto no inciso III do art. 7o da Lei no 9.394, de 20 de dezembro
de 1996.
§ 2o Para os fins de que trata o caput, a PGFN informará ao MEC o montante consolidado da
dívida parcelada nos termos do art. 10, bem como o regular cumprimento das obrigações dispostas
nos incisos I e II do art. 8o.
Art. 21. Aplica-se ao parcelamento de que trata esta Lei o disposto nos arts. 13 e 14-B da Lei
nº 10.522, de 19 de julho de 2002.
Art. 22. Não se aplicam ao parcelamento de que trata essa Lei:
I - o § 1o do art. 3o da Lei no 9.964, de 10 de abril de 2000;
II - o § 10 do art. 1o da Lei no 10.684, de 30 de maio de 2003; e
III - o § 21 do art. 10 da Lei no 10.260, de 12 de julho de 2001.
Art. 23. O parágrafo único do art. 1o da Lei no 11.128, de 28 de junho de 2005, passa a vigorar
com a seguinte redação:
“Art. 1o .........................................................................
Parágrafo único. O atendimento ao disposto no art. 60 da Lei no 9.069, de 29 de junho de
1995, poderá ser efetuado, excepcionalmente, até 30 de setembro de 2012.” (NR)
Art. 24. O art. 17 da Lei no 12.101, de 27 de novembro de 2009, passa a vigorar com a seguinte
redação:
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
LEGISLAÇÃO
113
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
LEGISLAÇÃO
114
“Art. 17. No ato de concessão ou de renovação da certificação, as entidades de educação que
não tenham aplicado em gratuidade o percentual mínimo previsto no caput do art. 13 poderão compensar o percentual devido nos 3 (três) exercícios subsequentes com acréscimo de 20% (vinte por
cento) sobre o percentual a ser compensado, mediante a assinatura de Termo de Compromisso, nas
condições estabelecidas pelo MEC.
§ 1o Na hipótese de descumprimento do Termo de Compromisso, a certificação da entidade
será cancelada relativamente a todo o seu período de validade.
§ 2o O Termo de Compromisso poderá ser celebrado somente 1 (uma) vez com cada entidade.
§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também aos percentuais mínimos previstos no § 1o do
art. 10 e no inciso I do art. 11 da Lei no 11.096, de 13 de janeiro de 2005.” (NR)
Art. 25. As instituições de ensino superior não integrantes do sistema federal de ensino poderão requerer, por intermédio de suas mantenedoras, para fins do Proies, a adesão ao referido sistema
até 30 de setembro de 2012.
Art. 26. (VETADO).
Art. 27. O caput do art. 1o da Lei no 12.429, de 20 de junho de 2011, passa a vigorar com a
seguinte redação:
“Art. 1º A União é autorizada a doar, por intermédio do Programa Mundial de Alimentos das
Nações Unidas (PMA), ao Estado Plurinacional da Bolívia, à República de El Salvador, à República
da Guatemala, à República do Haiti, à República da Nicarágua, à República do Zimbábue, à República de Cuba, aos países da Comunidade de Países de Língua Portuguesa, à Autoridade Nacional
Palestina, à República do Sudão, à República Democrática Federal da Etiópia, à República Centro-Africana, à República Democrática do Congo, à República Democrática Somali, à República do Níger e à República Democrática Popular da Coreia os produtos nos respectivos limites identificados
no Anexo desta Lei, desde que não comprometa o atendimento às populações vitimadas por eventos
socionaturais adversos no território nacional.
......................................................................................” (NR)
Art. 28. Os arts. 1o e 43 da Lei no 12.462, de 4 de agosto de 2011, passam a vigorar com as
seguintes alterações:
“Art. 1o .........................................................................
......................................................................................
IV - das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC).
......................................................................................” (NR)
“Art. 43. Na hipótese do inciso II do art. 57 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, os contratos celebrados pelos entes públicos responsáveis pelas atividades descritas nos incisos I a III do art.
1o desta Lei poderão ter sua vigência estabelecida até a data da extinção da APO.” (NR)
Art. 29. Os arts. 4o, 8o-A e 16-A da Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004, passam a vigorar com
as seguintes alterações:
“Art. 4o .........................................................................
......................................................................................
§ 1o ...............................................................................
......................................................................................
VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função
comissionada ou gratificada;
IX - o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5o do
o
art. 2 e o § 1o do art. 3o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003;
X - o adicional de férias;
XI - o adicional noturno;
XII - o adicional por serviço extraordinário;
XIII - a parcela paga a título de assistência à saúde suplementar;
XIV - a parcela paga a título de assistência pré-escolar;
XV - a parcela paga a servidor público indicado para integrar conselho ou órgão deliberativo,
na condição de representante do governo, de órgão ou de entidade da administração pública do qual
é servidor;
XVI - o auxílio-moradia;
XVII - a Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso, de que trata o art. 76-A da Lei no
8.112, de 11 de dezembro de 1990;
XVIII - a Gratificação Temporária das Unidades dos Sistemas Estruturadores da Administração Pública Federal (GSISTE), instituída pela Lei no 11.356, de 19 de outubro de 2006;
XIX - a Gratificação de Raio X.
§ 2o O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão, na base de cálculo da
contribuição, de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho e do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada, de Gratificação de Raio X e
daquelas recebidas a título de adicional noturno ou de adicional por serviço extraordinário, para
efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal
e no art. 2o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer
hipótese, a limitação estabelecida no § 2o do art. 40 da Constituição Federal.” (NR)
“Art. 8o-A. ....................................................................
.......................................................................................
§ 3o A não retenção das contribuições pelo órgão pagador sujeita o responsável às sanções
penais e administrativas, cabendo a esse órgão apurar os valores não retidos e proceder ao desconto
na folha de pagamento do servidor ativo, do aposentado e do pensionista, em rubrica e classificação
contábil específicas, podendo essas contribuições ser parceladas na forma do art. 46 da Lei no 8.112,
de 11 de dezembro de 1990, observado o disposto no art. 56 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999.
§ 4o Caso o órgão público não observe o disposto no § 3o, a Secretaria da Receita Federal do
Brasil formalizará representações aos órgãos de controle e constituirá o crédito tributário relativo à
parcela devida pelo servidor ativo, aposentado ou pensionista.” (NR)
“Art. 16-A. ....................................................................
Parágrafo único. O recolhimento da contribuição deverá ser efetuado nos mesmos prazos
previstos no § 1o do art. 8o-A, de acordo com a data do pagamento.” (NR)
Art. 30. Os arts. 15 e 16 da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004, passam a vigorar com as
seguintes alterações: (Vigência)
“Art. 15. .......................................................................
.......................................................................................
§ 2o A Secretaria da Receita Federal do Brasil estabelecerá os requisitos e os procedimentos
para habilitação dos beneficiários ao Reporto, bem como para coabilitação dos fabricantes dos bens
listados no § 8o do art. 14 desta Lei.” (NR)
“Art. 16. Os beneficiários do Reporto descritos no art. 15 desta Lei ficam acrescidos das empresas de dragagem, definidas na Lei no 11.610, de 12 de dezembro de 2007, dos recintos alfandegados de zona secundária e dos centros de treinamento profissional de que trata o art. 32 da Lei no
8.630, de 25 de fevereiro de 1993 (Lei dos Portos), e poderão efetuar aquisições e importações amparadas pelo Reporto até 31 de dezembro de 2015.” (NR)
Art. 31. O caput do art. 2o da Lei no 12.024, de 27 de agosto de 2009, passa a vigorar com a
seguinte redação:
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
LEGISLAÇÃO
115
LEGISLAÇÃO
“Art. 2o Até 31 de dezembro de 2014, a empresa construtora contratada para construir unidades habitacionais de valor comercial de até R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais) no âmbito do
Programa Minha Casa, Minha Vida (PMCMV), de que trata a Lei no 11.977, de 7 de julho de 2009,
fica autorizada, em caráter opcional, a efetuar o pagamento unificado de tributos equivalente a 1%
(um por cento) da receita mensal auferida pelo contrato de construção.
......................................................................................” (NR)
Art. 32. O art. 2o da Lei no 12.546, de 14 de dezembro de 2011, passa a vigorar com as seguintes
alterações:
“Art. 2o .........................................................................
......................................................................................
§ 8o O recolhimento do valor referido no § 7o deverá ser efetuado até o décimo dia subsequente:
I - ao da revenda no mercado interno; ou
II - ao do vencimento do prazo estabelecido para a efetivação da exportação.
§ 9o O recolhimento do valor referido no § 7o deverá ser efetuado acrescido de multa de mora
ou de ofício e de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do mês
subsequente ao da emissão da nota fiscal de venda dos produtos para a empresa comercial exportadora até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) no mês do pagamento.
§ 10. As pessoas jurídicas de que tratam os arts. 11-A e 11-B da Lei no 9.440, de 14 de março de
1997, e o art. 1o da Lei no 9.826, de 23 de agosto de 1999, poderão requerer o Reintegra.
§ 11. Do valor apurado referido no caput:
I - 17,84% (dezessete inteiros e oitenta e quatro centésimos por cento) corresponderão a crédito da Contribuição para o PIS/Pasep; e
II - 82,16% (oitenta e dois inteiros e dezesseis centésimos por cento) corresponderão a crédito
da Cofins.” (NR)
Art. 33. (VETADO).
Art. 34. (VETADO).
Art. 35. Revoga-se o art. 2o da Lei no 11.651, de 7 de abril de 2008
Art. 36. Esta Lei entra em vigor:
I - (VETADO);
II - (VETADO);
III - a partir de 1o de junho de 2012, quanto ao disposto no art. 30;
IV - na data de sua publicação, em relação aos demais artigos.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
Brasília, 18 de julho de 2012; 191o da Independência e 124o da República.
116
DILMA ROUSSEFF
Guido Mantega
Aloizio Mercadante
Edison Lobão
Miriam Belchior
LEGISLAÇÃO
LEI Nº 12.691,
DE 24 DE JULHO DE 2012
Cria cargos em comissão do Grupo-Direção e
Assessoramento Superiores - DAS, Gratificações
de Representação, Gratificações de Exercício em
Cargo de Confiança devidas a militares e Gratificações de Representação pelo Exercício de Função, destinados ao Ministério da Defesa.
Art. 1º Ficam criados, no âmbito do Poder Executivo Federal, os seguintes cargos em comissão
e gratificações, destinados ao Ministério da Defesa:
I - Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS:
a) 10 (dez) DAS-5;
b) 40 (quarenta) DAS-4;
c) 76 (setenta e seis) DAS-3;
d) 67 (sessenta e sete) DAS-2; e
e) 32 (trinta e dois) DAS-1;
II - Gratificações de Representação:
a) 24 (vinte e quatro) GR-4; e
b) 4 (quatro) GR-3;
III - Gratificações de Exercício em Cargo de Confiança devidas a militares:
a) 5 (cinco) do Grupo A;
b) 106 (cento e seis) do Grupo B; e
c) 23 (vinte e três) do Grupo E; e
IV - Gratificações de Representação pelo Exercício de Função:
a) 32 (trinta e duas) do Nível V; e
b) 69 (sessenta e nove) do Nível II.
Art. 2º O provimento dos cargos e gratificações de que trata o art. 1º0 dependerá de prévia
comprovação da disponibilidade orçamentária.
Art. 3º O provimento dos cargos e a designação para as funções de confiança de que trata esta
Lei são condicionados à comprovação da existência de prévia dotação orçamentária suficiente para
atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes, conforme disposto no
§ 1º do art. 169 da Constituição.
Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 24 de julho de 2012; 191º da Independência e 124º da República.
DILMA ROUSSEFF
Celso Luiz Nunes Amorim
Miriam Belchior
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu
sanciono a seguinte Lei:
117
LEGISLAÇÃO
MEDIDA PROVISÓRIA Nº 575,
DE 7 DE AGOSTO DE 2012
Altera a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de
2004, que institui normas gerais para licitação
e contratação de parceria público-privada no
âmbito da administração pública.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da
Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei: 118
Art. 1º A Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 6o .........................................................................
.......................................................................................
§ 1º O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável
vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos
no contrato.
§ 2º O contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado, autorizado
por lei específica, para a construção ou aquisição de bens reversíveis, nos termos dos incisos X e XI
do caput do art. 18 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.
§ 3º O valor do aporte de recursos realizado nos termos do § 2º poderá ser excluído da
determinação:
I - do lucro líquido para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; e
II - da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social - COFINS.
§ 4º A parcela excluída nos termos do § 3º deverá ser computada na determinação do lucro
líquido para fins de apuração do lucro real, da base de cálculo da CSLL e da base de cálculo da
Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, na proporção em que o custo para a construção ou
aquisição de bens a que se refere o § 2º for realizado, inclusive mediante depreciação ou extinção da
concessão, nos termos do art. 35 da Lei nº 8.987, de 1995.” (NR) “Art. 7o ..........................................................................
§1o É facultado à Administração Pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da
contraprestação relativa a parcela fruível do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.
§ 2o O aporte de recursos de que trata o § 2o do art. 6o, quando realizado durante a fase
dos investimentos a cargo do parceiro privado, deverá guardar proporcionalidade com as etapas
efetivamente executadas.” (NR) “Art. 18 .........................................................................
..........................................................................................
LEGISLAÇÃO
§ 4o O FGP poderá prestar garantia mediante contratação de instrumentos disponíveis em
mercado, inclusive para complementação das modalidades previstas no § 1o.
§ 5o O parceiro privado poderá acionar o FGP nos casos de:
I - crédito líquido e certo, constante de título exigível aceito e não pago pelo parceiro público
após quinze dias contados da data de vencimento; e
II - débitos constantes de faturas emitidas e não aceitas pelo parceiro público após quarenta
e cinco dias contados da data de vencimento, desde que não tenha havido rejeição expressa por ato
motivado.
............................................................................................
§ 9o O FGP é obrigado a honrar faturas aceitas e não pagas pelo parceiro público.
§ 10. O FGP é proibido de pagar faturas rejeitadas expressamente por ato motivado.
§ 11. O parceiro público deverá informar o FGP sobre qualquer fatura rejeitada e sobre os
motivos da rejeição, no prazo de quarenta dias contados da data de vencimento.
§ 12. A ausência de aceite ou rejeição expressa de fatura por parte do parceiro público no prazo
de quarenta dias contado da data de vencimento implicará aceitação tácita.
§ 13. O agente público que contribuir por ação ou omissão para a aceitação tácita de que
trata o §12 ou que rejeitar fatura sem motivação será responsabilizado pelos danos que causar, em
conformidade com a legislação civil, administrativa e penal em vigor.” (NR) “Art. 28. A União não poderá conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos
Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do
conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a cinco por
cento da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos
dez anos subsequentes excederem a cinco por cento da receita corrente líquida projetada para os
respectivos exercícios.
...................................................................................” (NR) Art. 2o Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 7 de agosto de 2012; 191º da Independência e 124º da República.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
DILMA ROUSSEFF Guido Mantega Mirian Belchior 119
SEÇÃO ESPECIAL /
ELEITORAL
SEÇÃO ESPECIAL – ELEITORAL
A PROPAGANDA ELEITORAL
NOS MEIOS ELETRÔNICOS:
PARÂMETROS DA RESOLUÇÃO
TSE N. 23.370/2011
Jair Eduardo Santana*
Mestre em Direito do Estado pela PUC/SP Advogado, parecerista e professor
Presta consultoria e assessoramento técnico para entidades públicas e privadas
Conferencista e palestrante presente em todos os Estados brasileiros e no exterior, sempre
tratando de temas ligados ao Direito Público e à Governança
Atuou por 18 anos na magistratura estadual de Minas Gerais, onde exerceu a judicatura
eleitoral.
Fábio Luís Guimarães*
Pós-graduado pela Escola de Governo da Fundação João Pinheiro
Procurador Municipal
Advogado e conferencista
Autor de livros e artigos publicados sobre Direito Eleitoral
De acordo com o texto da lei, a propaganda eleitoral poderá ser veiculada em site
do próprio candidato ou de seu partido ou
coligação, por e-mail ou por meio de blogs,
redes sociais, sítios de mensagens instantâneas
e assemelhados (art. 57-B da Lei n.º 9.504/97),
desde que feita gratuitamente e a partir do dia
5 de julho do ano eleitoral.
Embora a previsão legal, ainda faltava clareza no marco regulatório da propaganda eleitoral
eletrônica, tendo em vista a série de situações
analisadas judicialmente sobre o uso de e-mail,
do twitter, dos torpedos etc. como mensagens
propriamente eleitorais.
Atualmente, após amplo debate judicial,
diferenciam-se as redes sociais dos veículos de
comunicação eletrônica, justamente para reconhecer a plena aptidão destes para promover a
propaganda eleitoral (TSE, Recurso na Representação nº 1825-24/DF, relatado pelo Ministro
* São autores do livro “Direito Eleitoral – Para Compreender a Dinâmica do Poder Político”, 4a edição,
2012, Editora Fórum.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
Propaganda eleitoral pelos meios eletrônicos. Com as inovações oriundas da Lei
n.º 12.034/2009, o uso dos meios eletrônicos
passou a ser o mais novo veículo de propaganda eleitoral a ser minuciosamente regrado. E
já não era sem tempo: segundo o Ibope NetRatings, o Brasil é o quinto país mais conectado
do mundo, com um número crescente de casas
com acesso à internet.
123
SEÇÃO ESPECIAL – ELEITORAL
Marcelo Ribeiro, publicado no Informativo
TSE, ano XIV, n.º 14, Brasília, 21 a 27 de maio
de 2012).
Para as eleições municipais de 2012, foi
editada a Resolução TSE n.º 23.370, de 13 de dezembro de 2011, para estabelecer os parâmetros
de legalidade da propaganda eleitoral, inclusive
aquela veiculada por meios eletrônicos, como se
verá a seguir.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
Limitações quanto à forma da propaganda
eleitoral eletrônica. De acordo com a Resolução
TSE n.º 23.370, existem alguns parâmetros formais para a veiculação de propaganda eleitoral
pelos meios eletrônicos:
124
1. permite-se a partir de 5 de julho de 2012,
não se suspendendo entre 48 horas antes até 24 horas depois da eleição e será
removida em até 30 dias após a eleição;
2. será feita gratuitamente e em língua
nacional;
3. poderá ser feita em site do candidato, do
partido ou da coligação, por meio de e-mail ou por meio de blogs, redes sociais
e assemelhados;
4. não será veiculada em sites de pessoas
jurídicas, com ou sem fins lucrativos, ou
sites oficiais ou hospedados por órgãos
ou entidades da Administração Pública
direta ou indireta da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios;
5. não poderá utilizar simulador de urna
eletrônica de votação;
6. mencionará a legenda dos partidos que
compuserem a plataforma de campanha;
7. a propaganda de candidato a Prefeito
constará o nome do candidato a Vice-Prefeito, em tamanho não inferior a
10% do nome do titular.
Limitações quanto ao conteúdo da propaganda eleitoral eletrônica. A Resolução
enumera os conteúdos vedados em propaganda
eleitoral:
1. promoção de guerra, de processos violentos para subverter o regime, a ordem
política e social, ou de preconceitos de
raça ou de classes;
2. que provoque animosidade entre as
Forças Armadas ou contra elas, ou delas
contra as classes e as instituições civis;
3. de incitamento de atentado contra pessoa ou bens;
4. de instigação à desobediência coletiva ao
cumprimento da lei de ordem pública;
5. que implique oferecimento, promessa ou
solicitação de dinheiro, dádiva, rifa, sorteio ou vantagem de qualquer natureza;
6. que perturbe o sossego público, com
algazarra ou abuso de instrumentos
sonoros ou sinais acústicos;
7. por meio de impressos ou de objeto que
pessoa inexperiente ou rústica possa
confundir com moeda;
8. que prejudique a higiene e a estética
urbana;
9. que caluniar, difamar ou injuriar qualquer pessoa, bem como atingir órgãos
ou entidades que exerçam autoridade
pública;
10.que desrespeite os símbolos nacionais;
11.que doe, ofereça, prometa ou entregue
ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto,
bem ou vantagem pessoal de qualquer
natureza, inclusive emprego ou função
pública, desde o registro da candidatura
até o dia da eleição.
Vedações aos agentes operadores da mídia
eletrônica. Aos agentes que operam as mídias
eletrônicas são vedados:
1. o anonimato durante a campanha eleitoral, devendo ser garantido o direito
de resposta;
2. utilizar, doar, vender ou ceder cadastro
eletrônico de clientes em favor de candidatos, partidos ou coligações;
3. deixar de retirar propaganda eleitoral
irregular, uma vez notificado pela Justiça
Eleitoral para a fazer cessar;
SEÇÃO ESPECIAL – ELEITORAL
Aspectos penais do uso irregular da propaganda eleitoral eletrônica. Constituem crimes:
1. divulgar, na propaganda, fatos que se
sabem inverídicos, em relação a partidos
ou a candidatos, capazes de exercerem
influência perante o eleitorado;
2. caluniar alguém, na propaganda eleitoral
ou para fins de propaganda, imputando-lhe falsamente fato definido como crime, ou propalar ou divulgar imputação
sabidamente falsa;
3. difamar alguém, na propaganda eleitoral
ou para fins de propaganda, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação;
4. injuriar alguém, na propaganda eleitoral ou visando a fins de propaganda,
ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro;
5. inutilizar, alterar ou perturbar meio de
propaganda devidamente empregado;
6. impedir o exercício de propaganda;
7. utilizar o candidato da organização
comercial de vendas, distribuição de
mercadorias, prêmios e sorteios para
propaganda ou aliciamento de eleitores;
8. fazer propaganda, qualquer que seja a sua
forma, em língua estrangeira;
9. participar o estrangeiro ou brasileiro
que não estiver no gozo dos seus direitos
políticos de atividades partidárias, inclusive comícios e atos de propaganda em
recintos fechados ou abertos;
10.dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro,
dádiva, ou qualquer outra vantagem,
para obter ou dar voto e para conseguir
ou prometer abstenção, ainda que a
oferta não seja aceita.
Controle de legalidade da propaganda
eleitoral eletrônica. Constitui direito intrínseco à elegibilidade a ampla expressão dos atos
relativos à campanha, com o pedido de voto,
mediante o uso dos meios lícitos de propaganda
eleitoral. Evidentemente que a própria Lei das
Eleições (Lei n. 9.504/97) não desdenha do fato
de haver excessos, usos indevidos, abusos na
liberdade de expressão eleitoral, prevendo a
representação como meio idôneo de provocar
seu controle judicial.
O processamento da representação é feito
sumariamente. Após seu ajuizamento, o candidato arguido será intimado para retirar ou
regularizar a propaganda em 48 horas e ainda
para apresentar defesa. Após vista ao Ministério
Público Eleitoral, decidirá o juízo em até 24
horas, com possibilidade de recurso em igual
período.
Admite-se, no âmbito da representação, a
possibilidade de suspender-se o acesso a todo o
conteúdo informativo dos sítios da internet por
24 horas, em caso de descumprimento.
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
4. não permitir o descadastramento de
envio de mensagem eleitoral eletrônica
pelo destinatário.
125
ÍNDICE
CUMULATIVO
ÍNDICE CUMULATIVO
ADMINISTRAÇÃO
- (Ver Jair Eduardo Santana)
AFASTAMENTO CAUTELAR DO AGENTE PÚBLICO
- (Ver JURISPRUDÊNCIA – Ago)
AGÊNCIAS EXECUTIVAS
- (Ver Gina Copola)
APOSENTADORIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS
- (Ver LEGISLAÇÃO – Set)
APOSENTADORIA ESPECIAL
- (Ver Gina Copola)
APURAÇÃO DE ANTIGUIDADE EM CARREIRAS DE
ADVOGADO DA UNIÃO, DE PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL, DE PROCURADOR FEDERAL E
DE PROCURADOR DO BANCO CENTRAL
- (Ver LEGISLAÇÃO – Jul)
ASSISTÊNCIA SOCIAL
- (Ver LEGISLAÇÃO – Set)
ASSOCIAÇÃO DE COMUNICAÇÃO EDUCATIVA ROQUETTE PINTO – ACERP
- (Ver LEGISLAÇÃO – Jul)
ATA DE REGISTRO DE PREÇOS
- (Ver EQUIPE JAM CONSULTORIA)
- (Ver JURISPRUDÊNCIA COMENTADA - Set)
ATIVIDADE LEGISLATIVA
- (Ver Gina Copola)
ATIVISMO JUDICIAL
- (Ver Kiyoshi Harada)
B
BENS E SERVIÇOS
- (Ver LEGISLAÇÃO – Mar)
BIOTECNOLOGIA
- (Ver Hidemberg Alves da Frota)
C
CALENDÁRIO ELEITORAL 2012
- (Ver ELEITORAL –­ Jan)
CAMPANHA ELEITORAL
- (Ver Fábio Luís Guimarães)
- (Ver Jair Eduardo Santana)
CAPACITAÇÃO DE TRABALHADORES EM SAÚDE E
SEGURANÇA NO TRABALHO
- (Ver LEGISLAÇÃO – Mai)
CARGOS EM COMISSÃO
- (Ver LEGISLAÇÃO – Set)
CARONA
- (Ver EQUIPE JAM CONSULTORIA)
- (Ver JURISPRUDÊNCIA COMENTADA - Set)
CARTA-CONVITE
- (Ver JURISPRUDÊNCIA – Set)
CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S.A. (ELETROBRAS)
- (Ver LEGISLAÇÃO – Set)
CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS TRABALHISTAS – CNDT
- (Ver JURISPRUDÊNCIA – Ago)
CESSÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO
- (Ver Ivan Barbosa Rigolin)
CESSÃO DE DIREITOS CREDITÓRIOS
- (Ver Kiyoshi Harada)
CIDADANIA
- (Ver Jair Santana)
- (Ver TRIBUNAIS DE CONTAS – Abr)
CNDT. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS TRABALHISTAS (CLÁUSULA DE EDITAL)
- (Ver PRÁTICAS, ROTINAS E PROCEDIMENTOS – Jan)
COAF
- (Ver Kiyoshi Harada)
COFINS
- (Ver LEGISLAÇÃO – Set)
COMISSÃO NACIONAL DA VERDADE
- (Ver LEGISLAÇÃO – Jun)
COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO – CPI
- (Ver Flávio de Araújo Willeman)
COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS
- (Ver Kiyoshi Harada)
COMPRAS PÚBLICAS
- (Ver Florencia Ferrer)
- (Ver Jair Santana)
CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO
- (Ver JURISPRUDÊNCIA – Jun)
CONCURSO PÚBLICO
- (Ver Fernanda Marinela de Sousa Santos)
- (Ver Equipe Jam Consultoria)
CONFECÇÕES, CALÇADOS E ARTEFATOS
- (Ver LEGISLAÇÃO – Ago)
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
A
ACESSO À INFORMAÇÃO
- (Ver TRIBUNAIS DE CONTAS – Mai/Jun)
ACORDO PÚBLICO-PARTICULAR
- (Ver Ivan Barbosa Rigolin)
129
ÍNDICE CUMULATIVO
CONSELHO NACIONAL DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
- (Ver Kiyoshi Harada)
CONSÓRCIOS PÚBLICOS
- (Ver Renata Castanheira de Barros Waller)
CONTRATO ADMINISTRATIVO
- (Ver Equipe Jam Consultoria)
- (Ver Ivan Barbosa Rigolin)
CONTRATAÇÃO DIRETA
- (Ver PRÁTICAS, ROTINAS E PROCEDIMENTOS)
CONTRATOS
- (Ver Karine Lílian de Sousa Costa Machado)
CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
- (Ver JURISPRUDÊNCIA – Mai)
CRIMES TRIBUTÁRIOS
- (Ver Kiyoshi Harada)
D
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
DIÁRIAS E PASSAGENS - (Ver LEGISLAÇÃO – Mar)
DEFESA
- (Ver LEGISLAÇÃO – Abr)
DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL
- (Ver LEGISLAÇÃO – Jul)
DESINCOMPATIBILIZAÇÃO
- (Ver Fábio Nadal Pedro)
- (Ver João Jampaulo Junior)
DIOGO RIBEIRO FERREIRA
- A essência da missão constitucional dos Tribunais de Contas
– (DOUTRINA) – Janeiro/2012 – p. 13
- Princípio da insignificância e erro escusável como hipóteses
de afastamento da pretensão reparatória do Estado – (DOUTRINA) – Março /2012 – p. 43
DIREITO ADQUIRIDO
- (Ver Gina Copola)
130
E
EDÉSIO FERNANDES
- 10 anos de Estatuto da Cidade: avanços e limites – (DOUTRINA) – Setembro/2012 – p. 9
- Juízes: despreparados, ou ideológicos? – (OPINATIVO) –
Agosto/2012 – p. 3
EDUCAÇÃO
- (Ver Flavio C. de Toledo Jr.)
EDVANO PINHEIRO DE LIMA
- Propaganda eleitoral extemporânea: caracterização e mecanismos de controle adotados pela Justiça Eleitoral – (ELEITORAL) – Junho/2012 – p. 117
ELEITORAL
- Resolução nº 23.341 ­– Instrução nº 933-81.2011.6.00.0000
– Classe 19 – Brasília – Distrito Federal – (ELEITORAL) –
Janeiro/2012 – p. 99
- (Ver Fábio Luís Guimarães)
- (Ver Jair Eduardo Santana)
EMERSON GARCIA
- A relevância da má-fé no delineamento da improbidade administrativa – (DOUTRINA) – Setembro/2012 – p. 11
EMPRESAS DE PEQUENO PORTE – EPP
- (Ver Luiz Carlos Azevedo Costa Pereira)
- (Ver TRIBUNAIS DE CONTAS – Jan)
EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA DE CONTRATOS
- (Ver José Anacleto Abduch Santos)
EQUIPE DA JAM CONSULTORIA
- A adesão a Ata de Registro de Preços (“carona”) à luz do
Acórdão 1.233/2012 do TCU – (JURISPRUDÊNCIA COMENTADA) – Setembro/2012 – p. 79
- Carona no SRP: impossibilidade por entidades de direito
privado – (JURISPRUDÊNCIA COMENTADA) – Agosto/2012 – p. 87
- CNDT. Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (Cláusula
de Edital) – (PRÁTICAS, ROTINAS E PROCEDIMENTOS)
– Janeiro/2012 – p. 83
- Como elaborar um termo de referência? Essencialidades
práticas – (PRÁTICAS, ROTINAS E PROCEDIMENTOS)
– Julho/2012 – p. 73
- Impugnação e esclarecimentos ao edital no pregão – (PRÁTICAS, ROTINAS E PROCEDIMENTOS) – Maio/2012 – p.
95
- Irregularidade de contas frente à responsabilidade do administrador – (JURISPRUDÊNCIA COMENTADA) –
Maio/2012 – p. 95
- Licitação: concurso público e as Sociedades de Economia
Mista – (JURISPRUDÊNCIA COMENTADA) – Junho/2012
– p. 79
- Modificação do contrato administrativo: limites quantitativos e qualitativos e sua superação – (PRÁTICAS, ROTINAS
E PROCEDIMENTOS) – Junho/2012 – p. 83
- Passo-a-passo sugestivo para organizar o Setor de Compras.
Da definição das demandas até o controle dos resultados –
(PRÁTICAS, ROTINAS E PROCEDIMENTOS) – Fevereiro/2012 – p. 83
- Passo-a-passo sugestivo para organizar o Setor de Compras.
Da definição das demandas até o controle dos resultados –
(JURISPRUDÊNCIA COMENTADA) – Março/2012 – p. 71
- Pregão Presencial – Rotina básica para o pregoeiro e equipe
de apoio – (PRÁTICAS, ROTINAS E PROCEDIMENTOS)
– Setembro/2012 – p. 91
- Procedimento administrativo para aplicação de sanção: generalidades – (PRÁTICAS, ROTINAS E PROCEDIMENTOS) – Agosto/2012 – p. 93
- Procedimento para recurso no Pregão (Presencial ou Eletrônico) – (PRÁTICAS, ROTINAS E PROCEDIMENTOS)
– Abril/2012 – p. 99
- Procedimentos operacionais: Recurso e Habilitação Roteiro para instrumentalização do procedimento de contratação
direta - Rescisão judicial do contrato administrativo: inadimplência pela Administração – (JURISPRUDÊNCIA COMENTADA) – Julho/2012 – p. 69
ÍNDICE CUMULATIVO
ESTATUTO NACIONAL DA MICROEMPRESA E DA
EMPRESA DE PEQUENO PORTE
- (Ver LEGISLAÇÃO – Fev)
F
FÁBIO LUÍS GUIMARÃES
- A propaganda eleitoral nos meios eletrônicos: parâmetros
da Resolução TSE nº 23.370/2011 – (ELEITORAL) – Setembro/2012 – p. 123
- A propaganda eleitoral: o cenário aberto pela Lei da Ficha
Limpa – (ELEITORAL) – Maio/2012 – p. 139
- Condições e limites da propaganda intrapartidária – (ELEITORAL) – Março/2012 – p. 117
- Eleições 2012 Panorama Geral. Normas. Calendário. Condutas vedadas. – (ELEITORAL) – Janeiro/2012 – p. 99
- Financiamento da campanha eleitoral: sobre as inovações
advindas da Lei n. 12.034, de 29 de setembro de 2009, às eleições municipais de 2012 – (ELEITORAL) – Julho/2012 – p.
113
- Processamento da formação das candidaturas nos partidos
políticos – (ELEITORAL) – Fevereiro/2012 – p. 103
- Propaganda política nas Eleições de 2012 – (ELEITORAL)
– Agosto/2012 – p. 121
- Registro de candidatura no processo eleitoral brasileiro.
Uma grande novidade nas eleições municipais: Plano de Governo – (ELEITORAL) – Abril/2012 – p. 119
FÁBIO NADAL PEDRO
- Desnecessidade de desincompatibilização do convênio da
Assistência Judiciária gratuita para advogados conveniados
que desejam concorrer aos cargos de Prefeito, Vice e Vereador
– (PARECERES E CONSULTAS) – Julho/2012 – p. 79
FAUNA
- (Ver DOUTRINA – Jan)
- (Ver LEGISLAÇÃO – Jan)
FELIPE JOSÉ ANSALONI BARBOSA
- Discussão sobre a subcontratação de bens e serviços de microempresas e empresas de pequeno porte em licitações públicas: uma alternativa para o fomento dos pequenos negócios
com a utilização do “poder” de compra público. – (DOUTRINA) – Março/2012 – p. 9
FERNANDA ALVES ANDRADE
- Processo administrativo disciplinar: erros praticados pela
Administração Pública no apenamento de contratados –
(DOUTRINA) – Maio/2012 – p. 9
FERNANDA MARINELA DE SOUSA SANTOS
- Concursos públicos – Acessibilidade e grandes polêmicas –
(DOUTRINA) – Setembro/2012 – p. 23
FLAVIO C. DE TOLEDO JR.
- A lei que regula o gasto obrigatório na Saúde e a temerária
inclusão das despesas ainda não processadas – (DOUTRINA)
– Março/2012 – p. 20
- O parecer prévio e a transparência fiscal – (DOUTRINA) –
Fevereiro/2012 – p. 11
- O FUNDEB e os mínimos constitucionais da Educação –
(DOUTRINA) – Abril/2012 – p. 15
FLÁVIO DE ARAÚJO WILLEMAN
- Impossibilidade de comissão parlamentar de inquérito conduzir coercitivamente testemunhas e advogados para prestar
depoimentos. Indispensabilidade de decisão judicial – (DOUTRINA) – Março/2012 – p. 27
FLORA
- (Ver DOUTRINA – Jan)
- (Ver LEGISLAÇÃO – Jan)
FLORENCIA FERRER
- Necessidade de reformulação do modelo atual das compras
públicas no Brasil – (OPINATIVO) – Janeiro/2012 – p. 3
FLORESTAS
- (Ver DOUTRINA – Jan)
- (Ver LEGISLAÇÃO – Jan)
FORMAÇÃO DE CANDIDATURAS
- (Ver Fábio Luís Guimarães)
- (Ver Jair Eduardo Santana)
FRAUDE
- (Ver JURISPRUDÊNCIA – Jun)
FUNDEB - (Ver Flavio C. de Toledo Jr.)
FUNDO DE FINANCIAMENTO ESTUDANTIL (FIES)
- (Ver LEGISLAÇÃO – Set)
FUNDO DE GARANTIA DE OPERAÇÕES DE CRÉDITO EDUCATIVO (FGEDUC)
- (Ver LEGISLAÇÃO – Set)
FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA
EDUCAÇÃO - FNDE
- (Ver LEGISLAÇÃO – Jul)
FUNDO PARTIDÁRIO
- (Ver JURISPRUDÊNCIA – Jun)
G
GEO-OBRAS (SISTEMA DE GESTÃO DE OBRAS GEORREFERENCIADAS)
- (Ver TRIBUNAIS DE CONTAS – Set)
GINA COPOLA
- A aposentadoria especial para membros do magistério –
(DOUTRINA) – Fevereiro/2012 – p. 18
- A execução provisória da penalidade de contratar com o Poder Público imposta em ações de improbidade administrativa.
Descabimento. – (DOUTRINA) – Julho/2012 – p. 9
- A responsabilidade do Estado por atividade legislativa –
(DOUTRINA) – Agosto/2012 – p. 9
- A suspensão dos direitos políticos: Lei de Improbidade
Administrativa e Lei da Ficha Limpa – (DOUTRINA) –
Maio/2012 – p. 18
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
- Roteiro para instrumentalização do procedimento de contratação direta - Passo-a-passo sugestivo para organizar o Setor
de Compras. Da definição das demandas até o controle dos resultados – (PRÁTICAS, ROTINAS E PROCEDIMENTOS)
– Março/2012 – p. 83
ESTATUTO DA CIDADE
- (Ver Edésio Fernandes)
131
ÍNDICE CUMULATIVO
- As agências executivas e a dispensa de licitação – (DOUTRINA) – Janeiro/2012 – p. 7
- Emenda Constitucional nº 41/03. Direito adquirido e irredutibilidade de vencimentos – (DOUTRINA) – Junho/2012
– p. 7
- O nepotismo cruzado e a Súmula Vinculante nº 13, do egrégio Supremo Tribunal Federal. A improbidade administrativa. Jurisprudência sobre o tema – (DOUTRINA) – Abril/2012
– p. 22 GOVERNO DA INOVAÇÃO I-GOV
- (Ver José Antônio Carlos)
- (Ver Roberto Meizi Agune)
GOVERNO ELETRÔNICO E-GOV
- (Ver José Antônio Carlos)
- (Ver Roberto Meizi Agune)
GREVES NO SERVIÇO PÚBLICO
- (Ver LEGISLAÇÃO – Set)
GUSTAVO DE CASTRO FARIA
- Da jurisprudencialização do Direito e da Resolução
nº 106/2010 do Conselho Nacional de Justiça – (DOUTRINA)
– Junho/2012 – p. 16
H
HIDEMBERG ALVES DA FROTA
- Introdução à propriedade intelectual e aos requisitos para o
registro de propriedade intelectual biotecnológica no Brasil –
(DOUTRINA) – Maio/2012 – p. 26
I
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
ICMS
- (Ver Kiyoshi Harada)
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
- (Ver Emerson Garcia)
- (Ver Gina Copola) - (Ver JURISPRUDÊNCIA – Mar/Jun/Jul/Ago/Set)
132
INADIMPLÊNCIA CONTRATUAL DO ÓRGÃO CONTRATANTE
- (Ver JURISPRUDÊNCIA – Jul)
INCENTIVOS TRIBUTÁRIOS
- (Ver Kiyoshi Harada)
INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E
DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS – IBAMA
- (Ver LEGISLAÇÃO – Jul)
INSTITUTO CHICO MENDES DE CONSERVAÇÃO
DA BIODIVERSIDADE – ICMBIO
- (Ver LEGISLAÇÃO – Jul)
IPTU
- (Ver Kiyoshi Harada)
IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS
- (Ver Gina Copola)
IVAN BARBOSA RIGOLIN
- Acordo público-particular para quitação de dívida antes do
precatório – (DOUTRINA) – Julho/2012 – p. 12
- Cessão ou transferência de contrato administrativo – diferença da subcontratação – (PARECERES E CONSULTAS) –
Junho/2012 – p. 87
- Por que a dupla licitação? Temor ou mal-entendido? – (DOUTRINA) – Fevereiro/2012 – p. 3
- Transparência não é devassa, nem na Lei nº 12.527/2011 –
(DOUTRINA) – Agosto/2012 – p. 15
- Segurança jurídica em contratos administrativos – (DOUTRINA) – Junho/2012 – p. 23
ISS
- (Ver Kiyoshi Harada)
J
JAIR EDUARDO SANTANA
- A propaganda eleitoral nos meios eletrônicos: parâmetros
da Resolução TSE nº 23.370/2011 – (ELEITORAL) – Setembro/2012 – p. 123
- A propaganda eleitoral: o cenário aberto pela Lei da Ficha
Limpa – (ELEITORAL) – Maio/2012 – p. 139
- Compartilhamento e sincronização de saberes – (OPINATIVO) – Setembro/2012 – p. 3
- Condições e limites da propaganda intrapartidária – (ELEITORAL) – Março/2012 – p. 117
- Eleições 2012 Panorama Geral. Normas. Calendário. Condutas vedadas. – (ELEITORAL) – Janeiro/2012 – p. 93
- Financiamento da campanha eleitoral: sobre as inovações
advindas da Lei n. 12.034, de 29 de setembro de 2009, às eleições municipais de 2012 – (ELEITORAL) – Julho/2012 – p.
117
- Processamento da formação das candidaturas nos partidos
políticos – (ELEITORAL) – Fevereiro/2012 – p. 103
- Propaganda política nas Eleições de 2012 – (ELEITORAL)
– Agosto/2012 – p. 121
- Registro de candidatura no processo eleitoral brasileiro.
Uma grande novidade nas eleições municipais: Plano de Governo – (ELEITORAL) – Abril/2012 – p. 119
- Valorização da cidadania e as compras públicas nas eleições
de 2012 – (OPINATIVO) – Junho/2012 – p. 3
JOÃO JAMPAULO JUNIOR
- Desnecessidade de desincompatibilização do convênio da
Assistência Judiciária gratuita para advogados conveniados
que desejam concorrer aos cargos de Prefeito, Vice e Vereador
– (PARECERES E CONSULTAS) – Julho/2012 – p. 83
JOSÉ ANACLETO ABDUCH SANTOS
- Composição dos preços referência para licitações de obras.
Recomposição da equação econômico-financeira dos contratos de obras ou serviços de engenharia em execução (Parecer)
– (PARECERES E CONSULTAS) – Maio/2012 – p. 113
- Vedação à participação de servidores públicos em procedimentos licitatórios (Parecer) – (PARECERES E CONSULTAS) – Fevereiro/2012 – p. 65
JOSÉ ANTÔNIO CARLOS
- I-Gov: O futuro é inovação – (OPINATIVO) – Abril/2012
– p. 3
JUÍZES
- (Ver Edésio Fernandes)
JURISPRUDÊNCIA
- ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 535, II, DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. LICITAÇÃO.
INEXIGIBILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL.
SERVIÇO SINGULAR E NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO.
REEXAME DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ 1.
Alegações genéricas quanto à violação do artigo 535 do CPC
não bastam à abertura da via especial, com base no art. 105,
inciso III, alínea “a”, da CF. Incidência da Súmula 284/STF.
2. A contratação de serviços de advogado por inexigibilidade
de licitação está expressamente prevista na Lei 8.666/93, art.
25, II c/c o art. 13, V. 3. A conclusão firmada pelo acórdão objurgado decorreu da análise de cláusulas contratuais e do conjunto fático-probatório dos autos. Dessarte, o acolhimento da
pretensão recursal, no sentido da ausência dos requisitos exigidos para a contratação de escritório de advocacia por meio
da inexigibilidade de licitação, esbarra no óbice das Súmulas
5 e 7/STJ. Precedentes. 4. Recurso especial não conhecido. –
(Superior Tribunal de Justiça – (2ª Turma) – Recurso Especial
nº 1.285.378 - MG (2011/0174902-5). Recorrente: Ministério
Público do Estado de Minas Gerais. Recorrido: Acácio Mendes de Andrade. Advogado: Carla Iraniza Poroca Azevedo.
Recorrido: Cheib Advogados Associados. Advogado: Ronaldo Maurílio Cheib e Outro(s). Recorrido: Município de Passa
Quatro. Procurador: Manoel de Almeida Poroca e Outro(s).
Relator: Ministro Castro Meira) – (JURISPRUDÊNCIA) –
Abril/2012 – p. 79
- ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EXIGÊNCIA DO DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS,
NAS HIPÓTESES DO ART. 10. INSTÂNCIA ORDINÁRIA
QUE CONSIGNA PAGAMENTO, PELO MUNICÍPIO, DA
ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA PELO PRÉDIO DA
CATEDRAL MUNICIPAL E DA PRAÇA MUNICIPAL E
ADJACÊNCIAS. ART. 11 DA LIA. NAO CARACTERIZAÇAO DE DOLO, AINDA QUE GENÉRICO, DE ATUAÇAO
CONTRA NORMAS LEGAIS. CARACTERIZAÇAO DE
INTERESSE PÚBLICO NA PRESERVAÇAO DE MONUMENTO MUNICIPAL E FOMENTO DO TURISMO. NAO
ALTERAÇAO DAS PREMISSAS FÁTICAS CONSIGNADAS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. NAO APLICAÇAO DA SÚMULA N. 7/STJ. 1. Hipótese na qual se discute improbidade administrativa decorrente de pagamento da
energia elétrica consumida pela Catedral de Maringá-PR conjuntamente com o consumido pela praça municipal respectiva. 2. A configuração dos atos de improbidade administrativa
previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa
(atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao
erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença
do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa,
o mesmo não ocorrendo com os tipos previstos nos arts. 9º e
11 da mesma lei (enriquecimento ilícito e atos de Improbidade Administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública), os quais se prendem ao volitivo do agente
(critério subjetivo) e exige-se o dolo. 3. O Tribunal de origem
entendeu, contudo, que “dolo ou culpa não integram os elementos necessários para a prática de ato de improbidade”,
em contraste, porquanto, com o entendimento desta Corte. 4.
Ainda, verifica-se que a conduta se pautou dentro de nítido
interesse público, de proteger o monumento mais importante
do município, tendo em vista que “é fato público e notório
que a Catedral de Maringá é monumento turístico contado
como cartão de visitas do município (...) atração turística internacional, pois em altura é o 10º monumento do mundo e o
maior da América Latina”. 5. Também, deve-se levar em conta
o consignado pela instância ordinária, que apenas a edificação
da igreja pertence à arquidiciose, e, doutra banda, “o restante, praça em si, fontes, gramado, área de lazer, escadarias, isso
pertence ao Município de Maringá”. 6. Destarte, conforme as
premissas fáticas firmadas na instância ordinária, não se caracterizou o dolo de se conduzir deliberadamente contra as
normas legais, pois, doutra banda, a conduta detinha nítido
intuito de zelar pelo maior monumento da cidade, bem como
fomentar o turismo. 7. Agravo regimental não provido. – (Superior Tribunal de Justiça – (1ª Turma) – AgRg no Recurso
Especial nº 1.225.495 – PR (2010/0206685-5) – (Agravante:
Ministério Público Federal. Agravado: Said Felício Ferreira.
Advogado: Dirceu Galdino Cardin. Agravado: Jairo Morais
Gianoto. Advogado: Odair Vicente Moreschi e Outro (s). Interes.: Ministério Público do Estado do Paraná. Interes.: Mitra
Arquidiocesana de Maringá. Relator: Ministro Benedito Gonçalves) – (JURISPRUDÊNCIA) – Março/2012 – p. 61
- ADMINISTRATIVO. CIVIL. DEMANDAS DE COBRANÇA E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E EXECUÇÃO
DE OBRAS. OBRAS CONTRATADAS E EXECUTADAS.
FALTA DE PAGAMENTO. INADIMPLÊNCIA CONTRATUAL PARCIAL DO ÓRGÃO CONTRATANTE. PRELIMINARES REJEITADAS. CÁLCULO DOS VALORES DEVIDOS COM BASE NO ÍNDICE DE REAJUSTAMENTO
PREVISTO NO CONTRATO. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS NÃO DEVE SER ATRELADA À DÍVIDA
BANCÁRIA DA EMPRESA. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA
DE UMA PARTE: DECAIMENTO DE PEQUENA PARTE
DO PEDIDO. JUROS DE MORA CABÍVEIS. FIXAÇÃO
UNILATERAL DE PREÇOS NÃO PREVALECE SOBRE
PREÇOS PACTUADOS. APLICAÇÃO DA NORMA INSERTA NO § 4º DO ART. 20 DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL PARA ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS NA
RECONVENÇÃO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Não há nulidade do processo por falta de atendimento
do prazo para o depósito dos honorários periciais, tendo em
vista que o prazo foi estendido por determinação judicial. 2. A
sentença correlata ao pedido inicial não é extra petita. Não há
irregularidade na sentença que acolhe, em valores numéricos,
parte de valores pleiteados a título de perdas e danos. 3. A falta de pagamento pelo poder público por obras executadas de
acordo com contrato firmado enseja o pagamento do respectivo valor, acrescido de correção monetária e juros de mora,
ainda que não conste pactuação contratual. (...) (...) – (Tribunal
Regional Federal – 1ª Região – (5ª Turma) – Apelação/Reexame Necessário – Processo na origem: 199734000252044 – Apelante: Engecan Construtora Ltda. Advogado: Leonardo Mendonça Marques. Apelante: Instituto Nacional de Colonização
e Reforma Agrária – Incra. Procurador: Valdez Adriani Farias.
Apelado: Os mesmos. Remetente: Juízo Federal da 21ª Vara
– DF. Relator: Desembargador Federal Fagundes de Deus.
Relator: Juiz Federal Glaucio Maciel Gonçalves (Convocado)
– (JURISPRUDÊNCIA) – Julho/2012 – p. 54
- ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CARTA-CONVITE. MODALIDADE DE LICITAÇÃO
INADEQUADA. LICITANTE VENCEDORA. QUADRO
SOCIETÁRIO. FILHA DO PREFEITO. VIOLAÇÃO AO
ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. CARACTERIZAÇÃO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE. 1. Trata-se de ação
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
ÍNDICE CUMULATIVO
133
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
ÍNDICE CUMULATIVO
134
civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada
em face de ex-Prefeito e de sociedades empresárias (postos de
gasolina) em razão da contratação alegadamente ilegal dos referidos postos pela Municipalidade. A ação é fundada no art.
11 da Lei n. 8.429/92. 2. Nas razões recursais, sustenta o Ministério Público estadual ter havido violação aos arts. 4º, 11 e
21 da Lei n. 8.429/92, uma vez que (i) fere a moralidade administrativa a contratação de empresa cujo quadro societário
conta com filha de Prefeito e (ii) está caracterizada a má-fé na
espécie, a teor do fracionamento indevido do objeto licitado e
dos diversos favorecimentos pessoais ocorridos. 3. Resumidamente, foram os seguintes os argumentos da instância ordinária para afastar o pedido de condenação por improbidade
administrativa formulado pelo recorrente com base no art.
11 da Lei n. 8.429/92: (a) realização de licitação prévia para a
contratação; (b) inexistência de prejuízo ao erário; e (c) não-comprovação de dolo ou má-fé dos envolvidos. Trechos dos
acórdãos recorridos. 4. Como se observa, os fatos estão bem
delimitados pela origem no acórdão da apelação, que foi confirmado pelo acórdão dos embargos infringentes, o que está
sujeita a exame nesta Corte Superior é a simples qualificação
jurídica desse quadro fático-probatório, não sendo aplicável,
pois, sua Súmula n. 7. 5. Em primeiro lugar, é de se afastar o
argumento (b), retro, porque pacífico no Superior Tribunal de
Justiça entendimento segundo o qual, para o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei n. 8.429/92, é despicienda a
caracterização do dano ao erário e do enriquecimento ilícito.
Confiram-se os seguintes precedentes: REsp 1.119.657/MG,
Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 30.9.2009, e
REsp 799.094/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira
Turma, DJe 6.9.2008. 6. Em segundo lugar, acredito que a análise do argumento (a) está essencialmente ligada ao enfrentamento do argumento (c). 7. Não há como afastar a conclusão
da origem no sentido de que, isoladamente, o simples fato de
a filha do Prefeito compor o quadro societário de uma das
empresas vencedora da licitação não constitui ato de improbidade administrativa. 8. Ocorre que, na hipótese dos autos,
este não é um dado isolado. Ao contrário, a perícia - conforme
consignado no próprio acórdão recorrido - deixou consignado que a modalidade de licitação escolhida (carta-convite) era
inadequada para promover a contratação pretendida, em razão
do valor do objeto licitado. 9. Daí porque o que se tem, no caso
concreto, não é a formulação, pelo Parquet estadual, de uma
proposta de condenação por improbidade administrativa com
fundamento único e exclusivo na relação de parentesco entre o
contratante e o quadro societário da empresa contratada. 10.
No esforço de desenhar o elemento subjetivo da conduta, os
aplicadores da Lei n. 8.429/92 podem e devem guardar atenção às circunstâncias objetivas do caso concreto, porque, sem
qualquer sombra de dúvida, elas podem levar à caracterização
do dolo, da má-fé. 11. Na verdade, na hipótese em exame lembre-se: já se adotando a melhor versão dos fatos para os
recorridos -, o que se observa são vários elementos que, soltos,
de per se, não configurariam em tese improbidade administrativa, mas que, somados, foram um panorama configurador
de desconsideração do princípio da legalidade e da moralidade administrativa, atraindo a incidência do art. 11 da Lei n.
8.429/92. 12. O fato de a filha do Prefeito compor uma sociedade contratada com base em licitação inadequada, por vícios
na escolha de modalidade, são circunstâncias objetivas (declaradas no acórdão recorrido) que induzem à configuração do
elemento subjetivo doloso, bastante para, junto com os outros
elementos exigidos pelo art. 11 da LIA, atrair-lhe a incidência. 13. Pontue-se, antes de finalizar, que a prova do móvel do
agente pode se tornar impossível se se impuser que o dolo seja
demonstrado de forma inafastável, extreme de dúvidas. Pelas
limitações de tempo e de procedimento mesmo, inerentes ao
Direito Processual, não é factível exigir do Ministério Público
e da Magistratura uma demonstração cabal, definitiva, mais-que contundente de dolo, porque isto seria impor ao Processo
Civil algo que ele não pode alcançar: a verdade real. 14. Recurso especial provido. – (Superior Tribunal de Justiça – (2ª Turma) – Recurso Especial nº 1.245.765 - MG (2011/0040108-7)
– Recorrente: Ministério Público do Estado de Minas Gerais.
Recorrido: José Irineu Rodrigues e Outros. Advogado: Leonardo Diniz Faria e Outro(s). Relator: Ministro Mauro Campbell Marques) – (JURISPRUDÊNCIA) – Setembro/2012 – p. 69
- ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
DECISÃO QUE EXCLUI LITISCONSORTE. NATUREZA DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. RECURSO
CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACÓRDÃO
RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/
STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. – (Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial nº 1.305.905 - DF
(2012/0011487-9) – Recorrente: Ministério Público Federal.
Recorrido: Delúbio Soares de Castro. Advogado: Sebastiao
Botto de Barros Tojal e Outro(s). Recorrido: José Dirceu de
Oliveira e Silva. Advogado: Rodrigo Alves Chaves e Outro(s).
Recorrido: José Genoíno Neto. Advogado: Gabriella Fregni
e Outro(s). Recorrido: Silvio José Pereira. Recorrido: Marcos
Valério Fernandes de Souza. Advogado: Rodolfo de Lima
Gropen e Outro(s). Recorrido: Ramon Hollerbach Cardoso.
Advogado: Hermes Vilchez Guerrero. Recorrido: Cristiano de
Mello Paz. Advogado: José Antero Monteiro Filho e Outro(s).
Recorrido: Rogerio Lanza Tolentino. Advogado: Paulo Sérgio
Abreu e Silva. Recorrido: Simone Reis Lobo de Vasconcelos.
Advogado: Leonardo Isaac Yarochewsky e Outro(s). Recorrido: Geiza Dias dos Santos. Advogado: Rogério Lanza Tolentino. Recorrido: Kátia Rabello. Advogado: Sem Representação
nos autos. Recorrido: José Roberto Salgado. Advogado: Oscar
Luís de Morais e Outro(s). Recorrido: Vinicius Samarane.
Recorrido: Ayanna Tenório Tôrres de Jesus. Advogado: Sem
Representação nos autos. Recorrido: Anderson Adauto Pereira Advogado: Thiago Lopes Lima Naves e Outro(s). Interes.:
Paulo Roberto Galvão da Rocha. Interes.: Anita Leocádia Pereira da Costa. Interes.: Luiz Carlos da Silva. Interes.: João
Magno de Moura. Interes.: Jose Luiz Alves. Relator: Ministro
Humberto Martins) – (JURISPRUDÊNCIA) – Julho/2012 – p.
49
- ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR
PÚBLICO FEDERAL. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO
SOB A ÉGIDE DA CLT. CONTAGEM PARA TODOS OS
EFEITOS. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO.
DATA DA APOSENTADORIA. RECURSO SUBMETIDO
AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. A
discussão dos autos visa definir o termo a quo da prescrição do
direito de pleitear indenização referente a licença-prêmio não
gozada por servidor público federal, ex-celetista, alçado à condição de estatutário por força da implantação do Regime Jurídico Único. 2. Inicialmente, registro que a jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que o tempo de serviço
público federal prestado sob o pálio do extinto regime celetista
deve ser computado para todos os efeitos, inclusive para anuênios e licença-prêmio por assiduidade, nos termos dos arts. 67
e 100, da Lei n. 8.112/90. Precedentes: AgRg no Ag 1.276.352/
RS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 18/10/10; AgRg
no REsp 916.888/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Celso Limongi
(Desembargador Convocado do TJ/SP), DJe de 3/8/09; REsp
939.474/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,
DJe de 2/2/09; AgRg no REsp 957.097/SP, Quinta Turma, Rel.
Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe de 29/9/08. 3. Quanto
ao termo inicial, a jurisprudência desta Corte é uníssona no
sentido de que a contagem da prescrição quinquenal relativa
à conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada e nem
utilizada como lapso temporal para a aposentadoria, tem como
termo a quo a data em que ocorreu a aposentadoria do servidor público. Precedentes: RMS 32.102/DF, Rel. Min. Castro
Meira, Segunda Turma, DJe 8/9/10; AgRg no Ag 1.253.294/RJ,
Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 4/6/10;
AgRg no REsp 810.617/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta
Turma, DJe 1/3/10; MS 12.291/DF, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), Terceira Seção,
DJe 13/11/09; AgRg no RMS 27.796/DF, Rel. Min. Napoleão
Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 2/3/09; AgRg no Ag
734.153/PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma,
DJ 15/5/06. 4. Considerando que somente com a aposentadoria
do servidor tem inicio o prazo prescricional do seu direito de
pleitear a indenização referente à licença-prêmio não gozada,
não há que falar em ocorrência da prescrição quinquenal no
caso em análise, uma vez que entre a aposentadoria, ocorrida
em 6/11/02, e a propositura da presente ação em 29/6/07, não
houve o decurso do lapso de cinco anos. 5. Recurso afetado à
Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 6. Recurso
especial não provido. – Superior Tribunal de Justiça – (1ª Seção) – Recurso Especial nº 1.254.456 - PE (2011/0114826-8) –
Recorrente: União. Recorrido: José Wilton Lacerda de Sousa
Mendes. Advogado: Luciene Lacerda Silva Mendes. Relator:
Ministro Benedito Gonçalves) – (JURISPRUDÊNCIA) – Junho/2012 – p. 53
- AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE EM LICITAÇÃO. ARTS. 128,
293 E 460 DO CPC. VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA.
REVISÃO DAS PENALIDADES APLICADAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO
DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. – (Superior Tribunal de Justiça – (2ª Turma) – AgRg no
Agravo de Instrumento nº 1.375.083 – RS (2010/0230120-5)
– (Agravante: Itamir Lourdes Calai Machado e Outros. Advogados: Carlos Willi Cal e Jarbas Luís John. Agravado: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. Interes.:
Jarbas Luiz John. Interes.: Clara Mayer de Almeida. Interes.:
Clara Mayer de Almeida – Microempresa. Interes.: Luiz Antonio Geovelli. Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha) – (JURISPRUDÊNCIA) – Junho/2012 – p. 39
- CRIMINAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O
SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O TIPO PENAL
PREVISTO NO ART. 2º, INC. IV, DA LEI DE CRIMES
CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PROCEDÊNCIA.
ORDEM CONCEDIDA. I. Hipótese na qual o paciente foi
condenado nos termos do art. 20 da Lei n.º 7.492/86 por malversação de incentivos fiscais provenientes de convênio firmado entre a PLASTICOL e a SUDAM. II. Tratando-se, a
SUDAM, de autarquia destinada à promoção do desenvolvimento da área prevista na Lei que a instituiu e, não, de instituição que visa captar, intermediar ou aplicar recursos financeiros de terceiros, não se enquadra na descrição de instituição
financeira. III. Fato típico que corresponde ao previsto no inc.
IV, do art. 2.º, da Lei n.º 8.137/90, segundo o qual comete crime contra a ordem tributária aquele que “deixar de aplicar, ou
aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas
de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento”.
IV. Pleito de desclassificação da conduta que se acolhe, por
tratar-se de ilegalidade flagrante, devendo os autos retornarem ao TRF para a adequação da pena ao termos do tipo penal
descrito no art.2º, inc. IV da Lei nº 8.137/90. VI. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator – (Superior Tribunal
de Justiça – (5ª TURMA) – Habeas Corpus nº 178.011 - AM
(2010/0121730-0) – (Impetrante: Marcelo Leal de Lima Oliveira e Outros. Impetrado: Tribunal Regional Federal da 1a
Região. Paciente: Luiz Roberto Soares Conde. Relator: Ministro Gilson Dipp) – (JURISPRUDÊNCIA) – Maio/2012 – p. 74
- PEDIDO DE REEXAME. REPRESENTAÇÃO. FRAUDE
A LICITAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. IMPROCEDÊNCIA DOS ARGUMENTOS. CONHECIMENTO. NÃO PROVIMENTO – (Tribunal de Contas da União
– (PLENÁRIO) – TC-021.144/2010-9 – GRUPO I – CLASSE
I – Natureza. Pedido de Reexame. Unidade: Universidade
Federal do Espírito Santo – UFES. Recorrente: Construtora
Zamboni Ltda. (CNPJ 39.344.536/0001-60). Advogado: não
há.) – (JURISPRUDÊNCIA) – Abril/2012 – p. 71
- PEDIDO DE SUSPENSÃO DE MEDIDA LIMINAR.
AFASTAMENTO DO CARGO DE VEREADOR. LESÃO
À ORDEM PÚBLICA. A norma do art. 20, parágrafo único,
da Lei nº 8.429, de 1992, que prevê o afastamento cautelar do
agente público durante a apuração dos atos de improbidade
administrativa, só pode ser aplicada se presente o respectivo
pressuposto, qual seja, a existência de risco à instrução processual. Hipótese em que a medida foi fundamentada em elementos concretos a evidenciar que a permanência no cargo
representa risco efetivo à instrução processual. Agravo regimental não provido. – (Superior Tribunal de Justiça – (Corte
Especial) – AgRg na Suspensão de Liminar e de Sentença nº
1.500 – MG (2011/0311440-5) – Agravante: Sileide Nunes do
Nascimento Faitarone. Agravante: Maurílio Carlos de Toledo. Agravante: Raidar Mamed. Agravante: João Veraldi Júnior. Agravante: Nildomar Lázaro da Silva. Agravante: José
Marcelo Soares dos Santos. Agravante: Eduardo Florêncio de
Souza. Agravante: Daniel dos Reis Linhares Pontes. Agravante: Samer Saroute. Advogados: Bruno de Mendonça Pereira
Cunha e Outro(s) João Batista de Oliveira Filho e Outro(s).
Agravado: Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Requerido: Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Relator: Ministro Presidente do STJ) – (JURISPRUDÊNCIA)
– Agosto/2012 – p. 35
- PENAL. DENÚNCIA. JUSTA CAUSA. 1 - Denúncia que
descreve, minuciosamente, fatos que, caso comprovados, durante a instrução, configuram violação do art. 89 da Lei nº 8.666, de 1993. 2 - Efeito danoso da contratação sem licitação
pública que será averiguado com base nas provas apuradas no
curso da relação jurídica processual. 3 - Existe justa causa em
denúncia que preenche, com base em procedimento administrativo, os requisitos para o seu recebimento, por descrever
fatos que, em tese, aconteceram e são considerados ilícitos.
4 - Conselheira do Tribunal de Contas que está sendo apontada como tendo violado o art. 89 da Lei das Licitações, por
ter fatiado contrato, sem autorização legal, quando Prefeita de
município, tudo para fugir da exigência do direito do certame licitatório. 5 - Denúncia recebida. – (Superior Tribunal de Justiça – (Corte Especial) – Ação Penal nº 480 - MG
(2006/0259090-0) – Autor: Ministério Público do Estado de
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
ÍNDICE CUMULATIVO
135
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
ÍNDICE CUMULATIVO
136
Minas Gerais. Réu: Adriene Barbosa de Faria. Advogado:
Luiz Carlos Balbino Gambogi e Outro(s), Relator: Ministro
José Delgado) – (JURISPRUDÊNCIA) – Maio/2012 – p. 67
- PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE
CIVIL DO ESTADO. SERVIDOR PÚBLICO DEMITIDO
POR PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
MACULADO DE IRREGULARIDADES. REVISÃO DA
CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS. REVISÃO DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Na hipótese dos autos, o recorrido propôs ação ordinária visando à condenação
do Estado de Goiás ao pagamento de indenização por danos
materiais e morais que suportou ao ser demitido, injustamente, depois da conclusão de um Processo Administrativo Disciplinar maculado de ilegalidades por cerceamento de defesa.
2. O Estado de Goiás sustentou, no apelo excepcional, que não pode ser condenado na obrigação de indenizar o recorrido, pois não restaram comprovados: a) o dano suportado pelo recorrido; b) a ilicitude de conduta estatal;
e c) o nexo entre a conduta e o dano. 3. Ocorre que o Tribunal
a quo decidiu pela condenação do Estado de Goiás ao fundamento de que os elementos fáticos e probatórios demonstram
que a Administração estadual causou danos morais ao recorrido, que ficou mais de 02 anos sem receber remuneração por
ter sido demitido irregularmente por um PAD maculado de
irregularidades. 4. Desse modo, para acolher se acolher a tese recursal – segundo a qual o recorrido não demonstrou
que sofreu danos morais por causa de uma conduta irregular
da Administração Pública – com a consequente reforma do
acórdão impugnado, seria necessário reexaminar o conjunto
fático-probatório no caso dos autos, tarefa que não é possível
em sede de apelo excepcional, em face do óbice descrito na
Súmula 7 do STJ. 5. Agravo regimental não provido. (Superior Tribunal de Justiça – (2ª Turma) – AgRg no Agravo de
Instrumento nº 1.374.452 - GO (2010/0220297-6) – Agravante:
Estado de Goiás. Procurador: Marcelo de Souza e Outro(s).
Agravado: Célio Gabriel de Carvalho. Advogado: Marlos Borges Nogueira e Outro(s). Relator: Ministro Mauro Campbell
Marques) – (JURISPRUDÊNCIA) – Fevereiro/2012 – p. 37
- PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CAUTELAR. RECURSO ESPECIAL. EFEITO SUSPENSIVO.
ALEGAÇÕES IRRELEVANTES PARA O JUÍZO LIMINAR. 1. Discute-se a inabilitação da embargada em procedimento licitatório para prestação de serviço de transporte e
locação de veículos. Houve complementação de documento
relativo à capacidade técnica da empresa após a data do pregão
presencial. A Segunda Turma, após amplo debate, concedeu a
liminar para dar efeito suspensivo ao Recurso Especial interposto na origem, reconhecendo o fumus boni iuris e o periculum in mora. 2. O Município alega que: a) a contratação da
segunda colocada não causa prejuízo financeiro para a Administração; b) a contratante estaria insatisfeita com a má prestação dos serviços pela empresa que apresentou a melhor oferta;
e c) a liminar concedida teria efeito irrelevante, pois a primeira colocada teria um único dia de contrato para ser cumprido antes do seu termo final. 3. Qualquer valor a maior pago
pela administração, ao arrepio da lei, onera indevidamente o
Erário e, portanto, a coisa pública, ainda que sejam “apenas”
R$ 554,80 mensais. 4. Ademais, a embargante não compara
o preço de contratação da segunda colocada com o montante
ofertado pela embargada (primeira colocada no certame). O
Município considera que a primeira colocada teria direito a
reajuste contratual anual e é esse montante ampliado que ser-
ve de parâmetro comparativo em relação à oferta da segunda
colocada, sem qualquer reajuste. 5. Não é porque a segunda colocada abre mão do reajuste anual que a administração pública
pode descartar a primeira. Inexiste previsão legal nesse sentido que, ademais, viola a lógica dos contratos públicos. Além
disso, não há como afirmar que, em igualdade de condições, a
primeira colocada não poderia também dispensar o reajuste
anual. 6. O que se discute no Recurso Especial e na presente
Medida Cautelar é apenas a habilitação da primeira colocada e
a possibilidade de complementação dos documentos relativos
à comprovação de capacidade técnica. Eventual má prestação
do serviço durante a execução do contrato é matéria estranha
ao debate e não tem influência sobre os requisitos para habilitação dos licitantes no certame. 7. Ademais, se a primeira
colocada descumpre deveres contratuais, cabe ao Poder Público aplicar as sanções devidas e, eventualmente, rescindir o
contrato, nos termos do art. 78 da Lei 8.666D 1993, o que, pelo
que consta, não ocorreu. 8. É incontroverso que o contrato em
disputa tem prazo anual, com possibilidade de prorrogações
por iguais períodos. Se o contrato não tivesse sido renovado,
após seu término em 12.5.2001, a demanda perderia o objeto,
como sugere o embargante. Ocorre que a Administração não
demonstrou que houve término da contratação regida pela
licitação em comento. 9. Se efetivamente o contrato firmado
com base nesse procedimento licitatório não tivesse sofrido
renovação, seria preciso que o Poder Público realizasse outra
licitação ou, em tese, procedimento de dispensa ou inexigibilidade, o que, ao que consta, jamais ocorreu. 10. O que não tem
sentido é contratar a segunda colocada simplesmente porque
o prazo contratual original venceu. Para todos os efeitos, mantendo-se a contratação com base no procedimento licitatório
em que a embargada apresentou a melhor proposta, é ela que
deve prestar os serviços respectivos, nunca a segunda colocada. 11. Embargos de Declaração acolhidos sem efeito infringente. – (Superior Tribunal de Justiça – (2ª TURMA) – EDcl
no AgRg na Medida Cautelar nº 18.046 - SP (2011D 01063204) – Embargante: Município de São Paulo. Embargado: Brasil
Dez Locadora de Veículos Ltda. Advogados: Daniela Maroccolo Arcuri e Outro(s). Luciana Christina Guimarães Lóssio
e Outro(s). Relator: Ministro Herman Benjamin) – (JURISPRUDÊNCIA) – Janeiro/2012 – p. 37
- PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
INEXISTÊNCIA DE HIPÓTESE INSERTA NO ARTIGO
535 DO CPC. 1. Nos termos do artigo 535 do Código de Processo Civil-CPC, os embargos de declaração são cabíveis para
sanar obscuridade ou contradição ou, ainda, para suprir omissão verificada no julgado, acerca de tema sobre o qual o tribunal deveria ter-se manifestado. É admitido, também, para a
correção de eventual erro material do julgado, o que não ocorreu na espécie. 2. Não há, no acórdão embargado, quaisquer
dos vícios supracitados a ensejar a acolhida dos aclaratórios
por ofensa ao art. 535 do CPC. Na realidade, o embargante,
a pretexto de omissão, não oculta a pretensão de modificar o
resultado de julgamento, pois o pleito foi julgado de maneira
desfavorável. Com efeito, ao argumento de ofensa ao art. 535 do
CPC, busca, na verdade, rediscutir questão já decidida. A via
dos embargos de declaração não se presta para tal propósito.
3. A questão sobre o chamamento ao processo da União pelo
Estado de Santa Catarina – necessidade de sobrestamento do
feito até o julgamento dos recursos representativos de controvérsia –, nas situações semelhantes a dos autos, já foi matéria
discutida pelo STJ e pela Suprema Corte. 4. Na oportunidade,
o STJ concluiu: “qualquer que seja o resultado que o Supremo
Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça venham
concluir a respeito da solidariedade passiva, ou não, dos Entes
Federados na obrigação de fornecer medicamentos, desde já,
é possível definir que não caberá o chamamento ao processo,
pois este instituto só é possível nas obrigações solidárias de
pagar quantia certa, e não nas obrigações de fazer” (AgRg no REsp 1249125/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 14/06/2011, DJe 21/06/2011). 5. Segundo o entendimento do STF: “O chamamento ao processo
da União pelo Estado de Santa Catarina revela-se medida meramente protelatória que não traz nenhuma utilidade ao processo, além de atrasar a resolução do feito, revelando-se meio
inconstitucional para evitar o acesso aos remédios necessários
para o restabelecimento da saúde da recorrida”. (RE 607381 AgR, Relator(a): Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 31/05/2011, DJe-116 Divulg. 16-06-2011 Publicado 17-06-2011 Ementa Vol-02546-01 PP-00209). 6. Embargos de
declaração acolhidos apenas para efeitos de esclarecimentos. –
(Superior Tribunal de Justiça – (2ª Turma) – Edcl no Agrg no
Agravo em Recurso Especial nº 14.249 - SC (2011/0126522-7)
– Embargante: Estado de Santa Catarina. Procurador: Evandro Régis Eckel e Outro(s). Embargado: Ministério Público
Federal. Interes.: Ítalo Lombardi Cordeiro. Relator: Ministro
Castro Meira) – (JURISPRUDÊNCIA) – Fevereiro/2012 – p. 43
- PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO NO JULGADO. NÃO
OCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ANÁLISE DAS
CLÁUSULAS DE CONVÊNIO FIRMADO COM O MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. SÚMULA 5/STJ. OFENSA A
DISPOSITIVO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ANÁLISE. VEDAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DANO MORAL. REEXAME DE
MATÉ\RIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS
DISPOSITIVOS TIDOS POR VIOLADOS. DEFICIÊNCIA
NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 284/STF.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. – (Superior Tribunal de Justiça – (1ª Turma) – AgRg no
Agravo em Recurso Especial nº 71.332 – RJ (2011/02538527) – Agravante: Companhia Estadual de Águas e Esgotos –
Cedae. Advogado: Luiz Carlos Zveiter e Outro(s). Agravado:
Sandra Esteves Otoni. Advogado: Antônio Augusto de Souza
Mallet e Outro(s). Relator: Ministro Teori Albino Zavascki) –
(JURISPRUDÊNCIA) – Junho/2012 – p. 48
- RELATÓRIO DE AUDITORIA OPERACIONAL. EXAME DOS PROCEDIMENTOS UTILIZADOS PELA AUTARQUIA NA FISCALIZAÇÃO DE UNIDADES PRODUTIVAS. DETERMINAÇÃO. RECOMENDAÇÕES.
CIÊNCIA. ARQUIVAMENTO. – (Tribunal de Contas da
União – (Plenário) – TC 005.711/2011-8. GRUPO I – CLASSE V – Plenário. TC 005.711/2011-8. Natureza: Relatório de
Auditoria Operacional. Órgão/Entidade: Departamento Nacional de Produção Mineral - DPNM - MME. Interessado:
TCU. Advogados constituídos nos autos: não há) – (JURISPRUDÊNCIA) – Agosto/2012 – p. 41
- REPRESENTAÇÃO. CONTRATAÇÃO DIRETA DOS
SERVIÇOS TÉCNICOS ENUMERADOS NO ART. 13 DA
LEI N. 8.666/1993. INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO
NÃO CARACTERIZADA. PROCEDÊNCIA. MULTA. DETERMINAÇÕES. 1. É indevida a aplicação do art. 25, II,
da Lei n. 8.666/1993, quando o contratante não demonstra
a singularidade do serviço e a notória especialização do contratado com relação ao objeto demandado. 2. A inobservância
do referido dispositivo legal sujeita os responsáveis à multa
prevista pelo art. 58, II, da Lei n. 8.443/1992. (Tribunal de
Contas da União – (Plenário) – TC-010.952/2005-0 – GRUPO
I – CLASSE VII – Plenário – TC-010.952/2005-0 [Apensos:
TC-033.479/2008-2, TC-002.339/2009-4, TC-033.480/2008-3
e TC-002.341/2009-2]. Natureza: Representação. Entidades:
Conselho Regional de Corretores de Imóveis do Paraná – Creci/PR, Conselho Regional de Economia do Paraná – Corecon/
PR, Conselho Regional de Enfermagem do Paraná – Coren/
PR, Conselho Regional de Odontologia do Paraná – CRO/PR,
Ordem dos Músicos do Brasil no Paraná – OMB/PR, Conselho Regional de Psicologia no Paraná – CRP/PR, Conselho
Regional do Serviço Social no Paraná – Cress/PR e Conselho
Regional dos Técnicos em Radiologia no Paraná – CRTR/
PR. Interessado: Gilberto Gaeski) – (JURISPRUDÊNCIA) –
Abril/2012 – p. 63
- Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial nº 1.086.994
- SP (2008/0209361-0) – Recorrente: Enterpa Engenharia
Ltda. Advogados: Luis Justiniano de Arantes Fernandes e
Outro(s). Paulo Roberto Saraiva da Costa Leite e Outro(s).
Douglas Fernandes de Moura e Outro(s). Recorrente: Paulo
Gomes Machado. Advogado: Oreste Nestor de Souza Laspro
e Outro(s). Recorrente: Qualix Serviços Ambientais Ltda.
Advogado: Paulo Roberto Saraiva da Costa Leite e. Outro(s).
Recorrente: Construtora OAS Ltda. Advogado: Márcio Cammarosano e Outro(s) Recorrido: Ministério Público do Estado
de São Paulo. Recorrido: Município de São Paulo. Procurador: Antonio Paulo de Mattos Donadelli e Outro(s). Interes.:
Alfredo Mário Savelli. Advogado: Antonio Araldo Ferraz Dal
Pozzo. Interes.: Carlos Alberto Venturelli. Advogado: Vicente
Greco Filho. Relator: Ministro Herman Benjamin – (JURISPRUDÊNCIA) – Julho/2012 – p. 45
- TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. FUNDO PARTIDÁRIO. DEVOLUÇÃO DOS RECURSOS NO ÂMBITO
ADMINISTRATIVO SEM A INCIDÊNCIA DE JUROS DE
MORA E EM VALOR LIGEIRAMENTE INFERIOR AO
ATUALIZADO MONETARIAMENTE. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. BOA-FÉ. JULGAMENTO DAS CONTAS PELA REGULARIDADE COM RESSALVA, COM
EXPEDIÇÃO DE QUITAÇÃO. EXCLUSÃO DE RESPONSÁVEL QUE NÃO GERIU OS RECURSOS DA RELAÇÃO
PROCESSUAL – (Tribunal de Contas da União – (1ª Câmara)
– Acórdão 2535/2012. Processo 008.452/2009-9 – CLASSE II.
Natureza. Tomada de Contas Especial. Entidade. Secretaria de
Controle Externo no Estado do Espírito Santo - Secex/ES. Interessados. Magno Pereira Malta (CPF 152.725.674-04), Marcelo Souza Nunes (CPF 007.965.157-78) e Neucimar Ferreira
Fraga (CPF 818.247.267-91). Advogado: Vítor Rizzo Menechini (OAB/ES 10.918). Representante do MP: Sergio Ricardo
Costa Caribé. – (JURISPRUDÊNCIA) – Junho/2012 – p. 60
JURISPRUDÊNCIA COMENTADA
- A adesão a Ata de Registro de Preços (“carona”) à luz do
Acórdão 1.233/2012 do TCU – (JURISPRUDÊNCIA COMENTADA) – Setembro/2012 – p. 79
- Carona no SRP: impossibilidade por entidades de direito
privado – (JURISPRUDÊNCIA COMENTADA) – Agosto/2012 – p. 87
- É lícito compensar os acréscimos e supressões contratuais
para efeito de observância dos limites previstos no art. 65 da
Lei nº 8.666/1993 – (JURISPRUDÊNCIA COMENTADA) –
Janeiro/2012 – p. 45
- Em procedimento de Tomada de Contas Especial (TCE) não
comprovou o prefeito municipal a boa aplicação de recursos
públicos repassados (da União para o Município) – (JURISPRUDÊNCIA COMENTADA) – Abril/2012 – p. 87
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
ÍNDICE CUMULATIVO
137
ÍNDICE CUMULATIVO
- Exigência de quantitativo mínimo de serviço na avaliação
da capacidade técnico-operacional de licitante – (JURISPRUDÊNCIA COMENTADA) – Fevereiro/2012 – p. 49
- Irregularidade de contas frente à responsabilidade do administrador – (JURISPRUDÊNCIA COMENTADA) –
Maio/2012 – p. 95
- Licitação: concurso público e as Sociedades de Economia
Mista – (JURISPRUDÊNCIA COMENTADA) – Junho/2012
– p. 79
- Passo-a-passo sugestivo para organizar o Setor de Compras.
Da definição das demandas até o controle dos resultados –
(JURISPRUDÊNCIA COMENTADA) – Março/2012 – p. 71
- Procedimentos operacionais: Recurso e Habilitação Roteiro para instrumentalização do procedimento de contratação
direta - Rescisão judicial do contrato administrativo: inadimplência pela Administração – (JURISPRUDÊNCIA COMENTADA) – Julho/2012 – p. 69
JURISPRUDENCIALIZAÇÃO DO DIREITO
- (Ver Gustavo de Castro Faria)
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
138
K
KARINE LÍLIAN DE SOUSA COSTA MACHADO
- É lícito compensar os acréscimos e supressões contratuais
para efeito de observância dos limites previstos no art. 65 da
Lei nº 8.666/1993 – (JURISPRUDÊNCIA COMENTADA) –
Janeiro/2012 – p. 45
- Exigência de quantitativo mínimo de serviço na avaliação
da capacidade técnico-operacional de licitante – (JURISPRUDÊNCIA COMENTADA) – Fevereiro/2012 – p. 49
KIYOSHI HARADA
- A atuação do Poder Judiciário – (OPINATIVO) – Julho/2012
– p. 1
- Cessão de direitos creditórios representados por royalties decorrentes de exploração de recursos minerários para um Fundo de Investimento em Direitos Creditórios – FIDC – com
a finalidade de obter recursos financeiros para expansão da
infraestrutura da Cidade (Parecer) – (PARECERES E CONSULTAS) – Setembro/2012 – p. 93
- Compensação de débitos do ISS objetos de execução fiscal
com créditos da executada por serviços prestados à exequente
– (PARECERES E CONSULTAS) – Abril/2012 – p. 103
- Crimes tributários. Prejudicialidade da ação penal – (DOUTRINA) – Agosto/2012 – p. 21
- Emendas ao Projeto de Lei Orçamentária Anual – (DOUTRINA) – Junho/2012 – p. 29
- Conselho Nacional dos Tribunais de Contas – (OPINATIVO) – Março/2012 – p. 83
- ICMS - Substituição Tributária na Operação Interestadual
(Parecer) – (PARECERES E CONSULTAS) – Março/2012 – p.
87
- IPTU. O sentido da palavra “propriedade” empregada pela
Constituição Federal – (DOUTRINA) – Abril/2012 – p. 28
- Lei de Responsabilidade Fiscal. Requisitos para concessão
de incentivos tributários – (DOUTRINA) – Julho/2012 – p. 23
- Sigilo bancário e atuação do COAF – (DOUTRINA) – Fevereiro/2012 – p. 21
- Perigoso confronto de Poderes – (DOUTRINA) – Maio/2012
– p. 50
L
LEGISLAÇÃO
- Lei Complementar nº 139, de 10 de novembro de 2011 –
Altera dispositivos da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, e dá outras providências. – (LEGISLAÇÃO)
– Fevereiro/2012 – p. 71
- Lei Complementar nº 140, de 8 de dezembro de 2011 – Fixa
normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do
parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens
naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à
poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora; e altera a Lei no 6.938, de 31 de
agosto de 1981. – (LEGISLAÇÃO) – Janeiro/2012 – p. 83
- Lei Complementar nº 141, de 13 de janeiro de 2012 – Mensagem de veto – Regulamenta o § 3º do art. 198 da Constituição
Federal para dispor sobre os valores mínimos a serem aplicados anualmente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios em ações e serviços públicos de saúde; estabelece os
critérios de rateio dos recursos de transferências para a saúde
e as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas
com saúde nas 3 (três) esferas de governo; revoga dispositivos
das Leis nºs 8.080, de 19 de setembro de 1990, e 8.689, de 27
de julho de 1993; e dá outras providências. – (LEGISLAÇÃO)
– Março/2012 – p. 103
- Lei nº 12.587, de 3 de janeiro de 2012 – Mensagem de veto.
Institui as diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana; revoga dispositivos dos Decretos-Leis nos 3.326, de 3 de
junho de 1941, e 5.405, de 13 de abril de 1943, da Consolidação
das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no
5.452, de 1o de maio de 1943, e das Leis nos 5.917, de 10 de setembro de 1973, e 6.261, de 14 de novembro de 1975; e dá outras providências. – (LEGISLAÇÃO) – Fevereiro/2012 – p. 90
- Lei nº 12.598, de 22 de março de 2012 – Estabelece normas
especiais para as compras, as contratações e o desenvolvimento de produtos e de sistemas de defesa; dispõe sobre regras de
incentivo à área estratégica de defesa; altera a Lei no 12.249, de
11 de junho de 2010; e dá outras providências. – (LEGISLAÇÃO) – Abril/2012 – p. 111
- Lei 12.618, de 30 de abril de 2012 – Institui o regime de
previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo, inclusive os membros dos órgãos que menciona; fixa o limite máximo para a concessão de
aposentadorias e pensões pelo regime de previdência de que
trata o art. 40 da Constituição Federal; autoriza a criação de
3 (três) entidades fechadas de previdência complementar, denominadas Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe),
Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público
Federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg) e Fundação de
Previdência Complementar do Servidor Público Federal do
Poder Judiciário (Funpresp-Jud); altera dispositivos da Lei nº
10.887, de 18 de junho de 2004; e dá outras providências. –
(LEGISLAÇÃO) – Maio/2012 – p. 125
- Lei nº 12.652, de 25 de maio de 2012 – Conversão da Medida
Provisória nº 555, de 2011 – Altera a Lei nº 12.337, de 12 de
novembro de 2010, para autorizar a prorrogação de contratos
ÍNDICE CUMULATIVO
- Lei nº 12.688, de 18 de julho de 2012 – Mensagem de veto
- Autoriza a Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras) a
adquirir o controle acionário da Celg Distribuição S.A. (Celg
D); institui o Programa de Estímulo à Reestruturação e ao
Fortalecimento das Instituições de Ensino Superior (Proies);
altera as Leis nos 3.890-A, de 25 de abril de 1961, 9.718, de
27 de novembro de 1998, 10.637, de 30 de dezembro de 2002,
10.887, de 18 de junho de 2004, 10.833, de 29 de dezembro
de 2003, 11.033, de 21 de dezembro de 2004, 11.128, de 28 de
junho de 2005, 11.651, de 7 de abril de 2008, 12.024, de 27 de
agosto de 2009, 12.101, de 27 de novembro de 2009, 12.429, de
20 de junho de 2011, 12.462, de 4 de agosto de 2011, e 12.546,
de 14 de dezembro de 2011; e dá outras providências. – (LEGISLAÇÃO) – Setembro/2012 – p. 108
- Lei nº 12.691, de 24 de julho de 2012 – Cria cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS,
Gratificações de Representação, Gratificações de Exercício em
Cargo de Confiança devidas a militares e Gratificações de Representação pelo Exercício de Função, destinados ao Ministério da Defesa. – (LEGISLAÇÃO) – Setembro/2012 – p. 117
- Decreto nº 7.689, de 2 de março de 2012 – (DOU de 5.3.2012
– Edição extra e republicado em 8.3.2012 – por incorreção) –
Estabelece, no âmbito do Poder Executivo federal, limites e
instâncias de governança para a contratação de bens e serviços
e para a realização de gastos com diárias e passagens. – (LEGISLAÇÃO) – Março/2012 – p. 97
- Decreto nº 7.724, de 16 de maio de 2012 – Regulamenta a
Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011, que dispõe sobre o
acesso a informações previsto no inciso XXXIII do caput do
art. 5o, no inciso II do § 3o do art. 37 e no § 2o do art. 216 da
Constituição. – (LEGISLAÇÃO) – Junho/2012 – p. 97
- Decreto nº 7.727, de 24 de maio de 2012 – Remaneja temporariamente cargos em comissão para atividades da Comissão
Nacional da Verdade, de que trata a Lei no 12.528, de 18 de
novembro de 2011. – (LEGISLAÇÃO) – Junho/2012 – p. 114
- Decreto nº 7.737, de 25 de maio de 2012 – Dispõe sobre a
apuração de antiguidade nas carreiras de Advogado da União,
de Procurador da Fazenda Nacional, de Procurador Federal
e de Procurador do Banco Central. – (LEGISLAÇÃO) – Julho/2012 – p. 111
- Decreto nº 7.746, de 5 de junho de 2012 – Regulamenta o art.
3o da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, para estabelecer
critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela
administração pública federal, e institui a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – CISAP. – (LEGISLAÇÃO) – Julho/2012 – p. 112
- Decreto nº 7.736, de 25 de maio de 2012 – Dispõe sobre o
remanejamento temporário de cargos em comissão para atividades de apoio à Comissão Interministerial de que trata o Decreto no 7.514, de 5 de julho de 2011, que regulamenta os arts.
85 a 100 da Lei no 12.249, de 11 de junho de 2010, referentes à
inclusão em quadro em extinção da administração federal dos
servidores e dos militares oriundos do ex-Território Federal de
Rondônia. – (LEGISLAÇÃO) – Agosto/2012 – p. 105
- Decreto nº 7.756, de 14 de junho de 2012 – Estabelece a
aplicação de margem de preferência em licitações realizadas
no âmbito da administração pública federal para aquisição
de produtos de confecções, calçados e artefatos, para fins do
disposto no art. 3o da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993. –
(LEGISLAÇÃO) – Agosto/2012 – p. 106
- Decreto nº 7.767, de 27 de junho de 2012 – Estabelece a
aplicação de margem de preferência em licitações realizadas
no âmbito da administração pública federal para aquisição
de produtos médicos para fins do disposto no art. 3º da Lei
nº 8.666, de 21 de junho de 1993. – (LEGISLAÇÃO) – Agosto/2012 – p. 109
- Decreto nº 7.772, de 3 de julho de 2012 – Altera o Decreto nº 5.743, de 4 de abril de 2006, para prorrogar o prazo de
remanejamento de cargos em comissão do Grupo-Direção e
Assessoramento Superiores - DAS. – (LEGISLAÇÃO) – Setembro/2012 – p. 105
- Decreto nº 7.777, de 24 de julho de 2012 – Dispõe sobre as
medidas para a continuidade de atividades e serviços públicos dos órgãos e entidades da administração pública federal
durante greves, paralisações ou operações de retardamento de
procedimentos administrativos promovidas pelos servidores
públicos federais. – (LEGISLAÇÃO) – Setembro/2012 – p. 106
- Decreto nº 7.779, de 31 de julho de 2012 – Altera os Decretos
nº 6.521, de 30 de julho de 2008, nº 6.191, de 20 de agosto de
2007, e nº 7.659, de 23 de dezembro de 2011, para prorrogar
o prazo de remanejamento de cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS. – (LEGISLAÇÃO) – Setembro/2012 – p. 107
- Decreto nº 57.829, de 2 de março de 2012 (Estado de São
Paulo) – Institui, no âmbito da Administração direta, autárquica e fundacional, o Programa de Melhoria do Gasto Público – Desperdício Zero e dá providências correlatas – (LEGISLAÇÃO) – Março/2012 – p. 100
- Medida Provisória nº 574, de 28 de junho de 2012 – Estabelece medidas para estimular o pagamento de débitos relativos ao
Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público PASEP, de responsabilidade dos Estados, do Distrito Federal,
dos Municípios, e de suas autarquias e fundações; altera o art.
1º da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004, para prorrogar a
vigência da redução a zero das alíquotas da Contribuição para
o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS incidentes na importação e sobre
a receita decorrente da venda no mercado interno das massas
alimentícias que menciona. – (LEGISLAÇÃO) – Agosto/2012
– p. 116
- Medida Provisória nº 575, de 7 de agosto de 2012 – Altera a
Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que institui normas
gerais para licitação e contratação de parceria público-privada
no âmbito da administração pública. – (LEGISLAÇÃO) – Setembro/2012 – p. 118
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
por tempo determinado firmados com fundamento na alínea
h do inciso VI do caput do art. 2º da Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993; autoriza a prorrogação do prazo de vigência
do contrato de gestão firmado entre a União e a Associação de
Comunicação Educativa Roquette Pinto - ACERP; e dá outras
providências. – (LEGISLAÇÃO) – Julho/2012 – p. 89
- Lei nº 12.664, de 5 de junho de 2012 – Dispõe sobre a venda
de uniformes das Forças Armadas, dos órgãos de segurança
pública, das guardas municipais e das empresas de segurança
privada. – (LEGISLAÇÃO) – Agosto/2012 – p. 115
139
ÍNDICE CUMULATIVO
- Portaria nº 828, de 14 de dezembro de 2011 – Altera o prazo de implementação do Plano de Contas Aplicado ao Setor
Público e dá outras providências. – (LEGISLAÇÃO) – Fevereiro/2012 – p. 99
- Resolução nº 98, de 20 de abril de 2012 – Dispõe sobre a
inclusão de exigência de capacitação em saúde e segurança
no trabalho nos editais e contratos administrativos firmados
pelos Tribunais Regionais do Trabalho. – (LEGISLAÇÃO) –
Maio/2012 – p. 135
- Resolução nº 103/CSJT, de 25 de maio de 2012 – Conselho
Superior da Justiça do Trabalho – Aprova o Guia Prático para
inclusão de critérios de sustentabilidade nas contratações de
bens e serviços no âmbito da Justiça do Trabalho de primeiro
e segundo graus. – (LEGISLAÇÃO) – Julho/2012 – p. 91
- Resolução nº 23.341 – Instrução nº 933-81.2011.6.00.0000
– Classe 19 – Brasília – Distrito Federal – (ELEITORAL) –
Janeiro/2012 – p. 99
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
LEI DA FICHA LIMPA
- (Ver Fábio Luís Guimarães)
- (Ver Gina Copola)
- (Ver Jair Eduardo Santana)
LEI DE ACESSO ÀS INFORMAÇÕES
- (Ver TRIBUNAIS DE CONTAS – Jul)
LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
- (Ver Gina Copola)
LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
- (Ver Kiyoshi Harada)
LEI ORÇAMENTÁRIA ANUAL
- (Ver Kiyoshi Harada)
LICITAÇÃO
- (Ver Equipe Jam Consultoria)
- (Ver Felipe José Ansaloni Barbosa)
- (Ver Gina Copola)
- (Ver Ivan Barbosa Rigolin)
- (Ver Karine Lílian de Sousa Costa Machado)
- (Ver Luciano Elias Reis)
- (Ver Marina Bicalho Dantas)
- (Ver Patrícia Verônica Sobral de Souza)
- (Ver JURISPRUDÊNCIA – Jan/Abr/Mai/Jun/Set)
- (Ver JURISPRUDÊNCIA COMENTADA - Set)
- (Ver LEGISLAÇÃO – Ago/Set)
- (Ver PARECERES E CONSULTAS – Fev)
- (Ver PRÁTICAS, ROTINAS E PROCEDIMENTOS – Jan/
Set)
140
LICURGO MOURÃO
- A essência da missão constitucional dos Tribunais de Contas
– (DOUTRINA) – Janeiro/2012 – p. 13
- Princípio da insignificância e erro escusável como hipóteses
de afastamento da pretensão reparatória do Estado – (DOUTRINA) – Março/2012 – p. 43
LUCIANO ELIAS REIS
- Controle da revogação na licitação pública – (DOUTRINA)
– Abril/2012 – p. 33 LUCIANO FERRAZ
- Publicidade Institucional. Alcance do art. 37, § 1º, da Constituição (Parecer) – (PARECERES E CONSULTAS) – Janeiro/2012 – p. 73
LUIZ CARLOS AZEVEDO COSTA PEREIRA
- Fomento de negócios entre Governo e microempresas e empresas de pequeno porte. A positiva atuação do Tribunal de
Contas do Estado do Mato Grosso – (TRIBUNAIS DE CONTAS) – Janeiro/2012 – p. 33
M
MARCUS VINÍCIUS AMERICANO DA COSTA
- Processo administrativo disciplinar de servidor público (Parecer) – (PARECERES E CONSULTAS) – Agosto/2012 – p. 97
MARINA BICALHO DANTAS
- Penalidades de suspensão temporária de participar em licitação, de impedimento de contratar com a Administração e
de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administração Pública: distinções, efeitos e aspectos polêmicos – (DOUTRINA) – Julho/2012 – p. 28
MARLON NONATO NASCIMENTO
- Princípio da insignificância e erro escusável como hipóteses
de afastamento da pretensão reparatória do Estado – (DOUTRINA) – Março /2012 – p. 43
MEDICAMENTOS
- (Ver JURISPRUDÊNCIA – Fev)
MEIO AMBIENTE
- (Ver Jair Eduardo Santana)
- (Ver DOUTRINA – Jan)
- (Ver LEGISLAÇÃO – Jan)
MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
- (Ver Felipe José Ansaloni Barbosa)
- (Ver Luiz Carlos Azevedo Costa Pereira)
- (Ver TRIBUNAIS DE CONTAS – Jan)
NEPOTISMO
- (Ver Gina Copola) N
O
OBRA INACABADA E INSERVÍVEL
- (Ver JURISPRUDÊNCIA COMENTADA – Abr)
P
PAISAGENS NATURAIS NOTÁVEIS
- (Ver DOUTRINA – Jan)
- (Ver LEGISLAÇÃO – Jan)
PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA
- (Ver LEGISLAÇÃO – Set)
PARECER PRÉVIO
- (Ver Flavio C. de Toledo Jr.)
PARTIDOS POLÍTICOS
- (Ver Fábio Luís Guimarães)
- (Ver Jair Eduardo Santana)
ÍNDICE CUMULATIVO
PATRÍCIA VERÔNICA SOBRAL DE SOUZA
- A Lei de Licitações: generalidades e duas questões controversas – (OPINATIVO) – Maio/2012 – p. 3
PAULO MASSARU UESUGI SUGIURA
- A tecnologia no apoio ao controle dos recursos públicos –
Projeto AUDESP/TCE-SP. Prêmio Mário Covas em excelência na gestão pública – (TRIBUNAIS DE CONTAS) – Março/2012 – p. 55
PENALIDADE DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO
- (Ver Gina Copola)
PIS/PASEP
- (Ver LEGISLAÇÃO – Set)
PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS – FUNPRESP
- (Ver LEGISLAÇÃO - Set)
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
- (Ver Fernanda Alves Andrade)
- (Ver Marcus Vinícius Americano da Costa)
- (Ver Ronaldo Lúcio Americano da Costa)
PRODUTOS MÉDICOS
- (Ver LEGISLAÇÃO – Ago)
PROGRAMA DE ACELERAÇÃO DO CRESCIMENTO
(PAC)
- (Ver LEGISLAÇÃO – Set)
PLANO DE CONTAS APLICADO AO SETOR PÚBLICO
- (Ver LEGISLAÇÃO – Fev)
PLANO DE GOVERNO
- (Ver ELEITORAL – Abr)
PODER JUDICIÁRIO
- (Ver Kiyoshi Harada)
POLÍTICA NACIONAL DE MOBILIDADE URBANA
- (Ver LEGISLAÇÃO – Fev)
POLUIÇÃO
- (Ver DOUTRINA – Jan)
PORTADORES DE DEFICIÊNCIA
- (Ver Tribunais de Contas)
PRÁTICAS, ROTINAS E PROCEDIMENTOS
- CNDT. Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (Cláusula
de edital) – (PRÁTICAS, ROTINAS E PROCEDIMENTOS)
– Janeiro/2012 – p. 69
- Como elaborar um termo de referência? Essencialidades
práticas – (PRÁTICAS, ROTINAS E PROCEDIMENTOS)
– Julho/2012 – p. 73
- Impugnação e esclarecimentos ao edital no pregão – (PRÁTICAS, ROTINAS E PROCEDIMENTOS) – Maio/2012 – p.
107
- Modificação do contrato administrativo: limites quantitativos e qualitativos e sua superação – (PRÁTICAS, ROTINAS
E PROCEDIMENTOS) – Junho/2012 – p. 83
- Passo a passo sugestivo para organizar o setor de compras. Da
definição das demandas até o controle dos resultados – (PRÁTICAS, ROTINAS E PROCEDIMENTOS) – Fevereiro/2012
– p. 61
- Pregão Presencial – Rotina básica para o pregoeiro e equipe
de apoio – (PRÁTICAS, ROTINAS E PROCEDIMENTOS)
– Setembro/2012 – p. 91
- Procedimento para recurso no Pregão (Presencial ou Eletrônico) – (PRÁTICAS, ROTINAS E PROCEDIMENTOS)
– Abril/2012 – p. 99
- Procedimento administrativo para aplicação de sanção: generalidades – (PRÁTICAS, ROTINAS E PROCEDIMENTOS) – Agosto/2012 – p. 93
- Roteiro para instrumentalização do procedimento de contratação direta – (PRÁTICAS, ROTINAS E PROCEDIMENTOS) – Março/2012 – p. 83
PROGRAMA DE ESTÍMULO À REESTRUTURAÇÃO E
AO FORTALECIMENTO DAS INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR (PROIES)
- (Ver LEGISLAÇÃO – Set)
PRÊMIO MÁRIO COVAS EM EXCELÊNCIA NA GESTÃO PÚBLICA
- (Ver Paulo Massaru Uesugi Sugiura)
QUITAÇÃO DE DÍVIDA ANTES DO PRECATÓRIO
- (Ver Ivan Barbosa Rigolin)
PROGRAMA DE FORMAÇÃO DO PATRIMÔNIO DO
SERVIDOR PÚBLICO – PASEP
- (Ver LEGISLAÇÃO – Ago)
PROGRAMA DE MELHORIA DO GASTO PÚBLICO
- (Ver LEGISLAÇÃO – Mar)
PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA
- (Ver LEGISLAÇÃO – Set)
PROGRAMA MUNDIAL DE ALIMENTOS DAS NAÇÕES UNIDAS (PMA)
- (Ver LEGISLAÇÃO – Set)
PROGRAMA UNIVERSIDADE PARA TODOS (PROUNI)
- (Ver LEGISLAÇÃO – Set)
PROPAGANDA INTRAPARTIDÁRIA
- (Ver Fábio Luís Guimarães)
- (Ver Jair Eduardo Santana)
PROPRIEDADE INTELECTUAL
- (Ver Hidemberg Alves da Frota)
PUBLICIDADE INSTITUCIONAL
- (Ver Luciano Ferraz)
Q
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
PROJETO AUDESP – AUDITORIA ELETRÔNICA DE
CONTAS PÚBLICAS
- (Ver Paulo Massaru Uesugi Sugiura)
PROPAGANDA ELEITORAL
- (Ver Edvano Pinheiro de Lima)
- (Ver Fábio Luís Guimarães)
- (Ver Jair Eduardo Santana)
141
ÍNDICE CUMULATIVO
R
RDC - REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS
- (Ver LEGISLAÇÃO – Set)
REFORMA URBANA
- (Ver Edésio Fernandes)
REINTEGRA - REGIME ESPECIAL DE REINTEGRAÇÃO DE VALORES TRIBUTÁRIOS PARA AS EMPRESAS EXPORTADORAS
- (Ver LEGISLAÇÃO – Set)
RELATÓRIO DE AUDITORIA OPERACIONAL
- (Ver JURISPRUDÊNCIA – Ago)
REMANEJAMENTO DE CARGOS EM COMISSÃO
- (Ver LEGISLAÇÃO – Ago/Set)
RENATA CASTANHEIRA DE BARROS WALLER
- Consórcios Públicos: aspectos relevantes da Lei n.º
11.107/2005 – (DOUTRINA) – Fevereiro/2012 – p. 24
REPORTO
- (Ver LEGISLAÇÃO – Set)
RESOLUÇÃO Nº 106/2010 DO CONSELHO NACIONAL
DE JUSTIÇA
- (Ver Gustavo de Castro Faria)
RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR
- (Ver Equipe Jam Consultoria)
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
- (Ver Gina Copola)
- (Ver JURISPRUDÊNCIA – Fev)
REVISÃO DE PENALIDADES APLICADAS
- (Ver JURISPRUDÊNCIA – Jun)
ROBERTO MEIZI AGUNE
- I-Gov: O futuro é inovação – (OPINATIVO) – Abril/2012
– p. 3
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
RONALDO LÚCIO AMERICANO DA COSTA
- Processo administrativo disciplinar de servidor público (Parecer) – (PARECERES E CONSULTAS) – Agosto/2012 – p. 97
ROYALTIES
- (Ver Kiyoshi Harada)
142
S
SANÇÕES ADMINISTRATIVAS
- (Ver Equipe Jam Consultoria)
SAÚDE
- (Ver Flavio C. de Toledo Jr.)
- (Ver LEGISLAÇÃO – Mar)
SEGURANÇA JURÍDICA
- (Ver Ivan Barbosa Rigolin)
SERVIDOR PÚBLICO
- (Ver Marcus Vinícius Americano da Costa)
- (Ver Ronaldo Lúcio Americano da Costa)
SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL
- (Ver JURISPRUDÊNCIA – Jun)
SERVIDORES
- (Ver LEGISLAÇÃO – Set)
- (Ver PARECERES E CONSULTAS – Fev)
SETOR DE COMPRAS
- (Ver PRÁTICAS, ROTINAS E PROCEDIMENTOS – Fev)
SIGILO BANCÁRIO
- (Ver Kiyoshi Harada)
SISTEMA DE CONTROLE E ACOMPANHAMENTO
DE OBRAS
- (Ver TRIBUNAIS DE CONTAS – Set)
SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS – SRP
- (Ver Equipe Jam Consultoria)
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
- (Ver Equipe Jam Consultoria)
SUBCONTRATAÇÃO
- (Ver Ivan Barbosa Rigolin)
SUBCONTRATAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS
- (Ver Felipe José Ansaloni Barbosa)
SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS
- (Ver Gina Copola)
SUSTENTABILIDADE NAS CONTRATAÇÕES DE
BENS E SERVIÇOS
- (Ver LEGISLAÇÃO – Jul)
T
TEMPO DE SERVIÇO - (Ver JURISPRUDÊNCIA – Jun)
TERMO DE AJUSTAMENTO DE GESTÃO (TAG)
- (Ver TRIBUNAIS DE CONTAS)
TERMO DE REFERÊNCIA
- (Ver Equipe Jam Consultoria)
TOMADA DE CONTAS ESPECIAL
- (Ver JURISPRUDÊNCIA – Jun)
TOSHIO MUKAI
- A Lei Complementar nº 140, de 8 de dezembro de 2011, que
fixa diretrizes para a cooperação entre os entes federativos em
matéria ambiental – (DOUTRINA) – Janeiro/2012 – p. 22
TRANSPARÊNCIA
- (Ver Ivan Barbosa Rigolin)
TRANSPARÊNCIA FISCAL
- (Ver Flavio C. de Toledo Jr.)
ÍNDICE CUMULATIVO
TRANSFERÊNCIA DE CONTRATO ADMINISTRATIVO
- (Ver Ivan Barbosa Rigolin)
TRANSPARÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
- (Ver TRIBUNAIS DE CONTAS – Mai)
TRIBUNAIS DE CONTAS
- Carta de Recomendações aos Tribunais de Contas do Brasil, a
fim de orientar quanto à Lei 12.527. – Grupo de Comunicação
Institucional – GCI/Promoex – (TRIBUNAIS DE CONTAS)
– Julho/2012 – p. 37
- Editais devem prever garantia de acessibilidade a serviços e
equipamentos públicos para portadores de deficiência, alerta
TCE/SC – (TRIBUNAIS DE CONTAS) – Junho/2012 – p. 33
- Resolução - TCU nº 249, de 2 de maio de 2012 – (TRIBUNAIS DE CONTAS) – Maio/2012 – p. 135
- Sistema de controle e acompanhamento de obras será implantado pelo TCE-AC – (TRIBUNAIS DE CONTAS) – Setembro/2012 – p. 65
- Solicitação do Presidente do TST ao TC para recomendação ou determinação aos órgãos da Administração quanto à
exigência de CNDT – (Tribunais de Contas) – Agosto/2012 – p. 27
- Termo de Ajustamento de Gestão (TAG) reforça atuação preventiva do TCE de Minas Gerais – (TRIBUNAIS DE CONTAS) – Fevereiro/2012 – p. 33
- Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul: Estímulo à Cidadania – (TRIBUNAIS DE CONTAS) – Abril/2012
– p. 59
- (Ver Diogo Ribeiro Ferreira)
- (Ver Licurgo Mourão)
- (Ver Luiz Carlos Azevedo Costa Pereira)
U
UNIFORMES, DISTINTIVOS E INSÍGNIAS
- (Ver LEGISLAÇÃO – Ago)
V
Ano XVII, n. 9, setembro, 2012
VEREADOR
- (Ver JURISPRUDÊNCIA – Ago)
143