RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO DO EDITAL N° 02/2015/DLO/UFMG
PROCESSO N° 23072.003070/2015-66
A A & G Lanches, Eventos e Promoções Ltda - ME apresentou impugnação ao
edital da Concorrência n° 02/2015/DLO/UFMG, cujo objeto é Permissão Remunerada
de uso da lanchonete/restaurante da UFMG, pelas razões que se seguem:

Inadequação do Instituto Jurídico, que seria, segundo a impugnante, Cessão de
uso de Bem Público, e não Permissão de uso de bem público;

Indicação dos critérios para cálculo do valor mensal mínimo da Permissão de
Uso, fixado em R$ 9.000,00(nove mil reais);

Apontamento sobre a obrigatoriedade de a minuta contratual corresponder ao ato
convocatório: da necessidade de adequação do disposto no subitem 1.2 do edital ao
disposto no inciso III da Cláusula sétima da minuta contratual;

Inexistir previsão legal para exigência do inciso III do subitem 3.1 do Edital:

Questionamento se a visita técnica seria facultativa ou obrigatória;

Inadequação da exigência do inciso X do subitem 3.1 e do parágrafo 1º, inciso I
da cláusula segunda da minuta contratual;

Ausência de apresentação do documento exigido no inciso XVI do subitem 3.1
do edital;

Do prazo estabelecido no subitem 3.11;

Ausência de estabelecimento de prazo para início das atividades

Da necessidade de adequação do disposto na Minuta Contratual e Projeto Básico
em relação aos bens patrimoniais;
No desfecho de sua peça, solicita acolhimento para que seja providenciada a
retificação do Edital..
DA ANÁLISE:
01. A impugnação atende aos pressupostos de aceitabilidade. Portanto, passível
de análise que se prossegue:
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02. Quanto à alegação de: Inadequação do Instituto Jurídico, que seria,
segundo a impugnante, Cessão de uso de Bem Público, e não Permissão
de uso de bem público.
02.1
A impugnante não assiste razão quando afirma que o seria o caso de
Cessão de uso, e não de permissão de uso. Veja-se:
02.2
A utilização de espaços físicos de bem público tem como destinação
especial primordial o atendimento ao interesse público da Administração
Pública e visam a comportar a estrutura operativa com vista ao seu pleno
funcionamento, sendo que os instrumentos possíveis são autorização de
uso, permissão de uso, concessão de uso, cessão de uso e concessão de
direito real de uso.
02.3
Segundo a Profª. Maria Sylvia Z. Di Pietro a permissão de uso “é o ato
administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso,
pelo qual a Administração Pública faculta a utilização privativa de um
bem público, para fins de interesse público.” (Di Pietro, Maria Sylvia
Zanella. Direito Administrativo, 5ª Edição, São Paulo, Atlas, 1995).
Ainda, segundo a Profª. Maria Sylvia, na referida obra, a permissão
condicionada de uso com fixação de prazo reduz a precariedade
aproximando-se do instituto da “concessão”, se revestindo de caráter
contratual.
02.4
Considerando o disposto na doutrina e, também, o entendimento do
Tribunal de Contas da União, e desta comissão de licitação, tem-se como
adequada a adoção do instituto da “permissão” que transcreve os
seguintes conceitos, relativamente à outorga de uso de bem público
(T.C.U, Ac. 0540-38/00-2, Segunda Câmara):
“Em primeiro lugar, não há dúvida de que os imóveis da UFC
objeto de cessão incluem-se na categoria de bens públicos de uso
especial. Sendo assim, na outorga de seu uso cabe a utilização de
uma das formas previstas em lei para uso privativo de bem
público: a autorização, a permissão e a concessão de uso.
02.5
Para demonstrar a diferença entre esses institutos, apresenta-se a análise
procedida pelo Exmo. Ministro Adhemar Ghisi no TC nº 625.182/1995-0
(Acórdão nº 29/2000-TCU-2ª Câmara), relativo à prestação de contas do
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Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A. do exercício de 1994, na qual
também foi observada a cessão de uso de espaço físico para instituição
bancária.
02.6
Naquela oportunidade, o nobre Relator esclareceu que:
"15.Pela definição constante na doutrina de Maria Sylvia Zanella
di Pietro, na obra já citada, a autorização de uso "é o ato
administrativo
unilateral
e
discricionário,
pelo
qual
a
Administração consente, a título precário, que o particular se
utilize de bem público com exclusividade", podendo ser gratuita
ou onerosa, e sua utilização "não é conferida com vistas à utilidade
pública, mas no interesse privado do utente". Decorre disso, como
um dos seus efeitos, que não cria para o usuário um dever de
utilização, mas simples faculdade. Logo, não seria aplicável ao
presente caso.
02.7
Permissão de uso, segundo a autora, "é o ato administrativo unilateral,
discricionário
e
precário,
gratuito ou
oneroso,
pelo
qual
a
Administração Pública faculta a utilização privativa de bem público,
para fins de interesse público" e "Sendo ato precário, revela-se mais
adequado nos chamados usos anormais em que a utilização privativa,
embora conferida com vistas a fim de natureza pública, está em contraste
com a afetação do bem ou com destinação principal".
02.8
A permissão, diferentemente da autorização, uma vez conferida no
interesse predominantemente público, obriga o usuário, sob pena de
caducidade do uso consentido.
02.9
Já a concessão de uso "é o contrato administrativo pelo qual a
Administração Pública faculta ao particular a utilização privativa do
bem público, para que a exerça conforme a sua destinação", sendo
empregada preferentemente à permissão, "nos casos em que a utilização
do bem público objetiva o exercício de atividades de utilidade pública de
maior vulto e, por isso mesmo, mais onerosas para o concessionário".
Em decorrência de outorga sob a forma contratual, gera estabilidade para
o concessionário, "uma vez que não pode ser despojado de seu direito de
utilização privativa antes do termo estabelecido, a não ser por motivo de
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interesse público relevante e mediante justa indenização". Exige
licitação, ao contrário da permissão e da autorização de uso.”
02.10 A concessão é o instituto empregado, preferentemente à permissão nos
casos em que a utilização do bem público objetiva o exercício de
atividades de utilidade pública de maior vulto, e, por isso mesmo, mais
onerosas para o concessionário. Elemento fundamental na concessão de
uso é o relativo à finalidade. Ficou expresso no seu conceito que o uso
tem que ser feito de acordo com a destinação do bem. A utilização que
ele exercer terá de ser compatível com a destinação principal do bem.
Considerando que não haverá investimentos de grande vulto por parte da
Permissionária, posto que a Lanchonete/Restaurante já se encontra pronta
para o uso do qual se destina, não visando exclusivamente aos interesses
do particular, embora esse obtenha alguma vantagem, entende-se
adequado o instituto da “permissão” para a presente contratação, nos
termos da doutrina dominante.
02.11 Independentemente de se tratar de permissão ou concessão de uso de bem
público, nos moldes da que está sendo tratada no presente processo, vale
transcrever trecho de voto proferido pelo Ministro Benjamin Zymler no
processo TC 005.752/20004-0 (Acórdão n. 1.054/2004-TCU-Plenário):
“Permissões de uso de bem público, em regra, manifestam-se por
meio de ato administrativo unilateral, discricionário e precário.
Desta sorte, não há falar em procedimento licitatório. Tais
permissões não são abarcadas pelo art. 2.º da Lei de Licitações.
02.12 Entretanto, desviando-se da regra geral, existem as permissões de uso
qualificadas. Estas, eis que caracterizadas pela existência da realização de
benfeitorias por parte do permissionário e de prazo de término, aproximam-se do
instituto da concessão de uso. A existência de prazo, e também da realização das
ditas benfeitorias, faz com que a precariedade do ato diminua, de modo que,
como dito, a permissão passe a se assemelhar à concessão de uso. Essas
permissões qualificadas, ao contrário das outras, devem ser precedidas de
procedimento licitatório. Sofrem, portanto, a incidência do art. 2.º da Lei de
Licitações. Neste sentido, permito-me citar Maria Sylvia Zanella Di Pietro
(Direito Administrativo, 17.ª ed., p. 591):
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‘Além disso, a permissão de uso, embora seja ato unilateral,
portanto excluído da abrangência do artigo 2º, às vezes assume a
forma contratual, com características iguais ou semelhantes à
concessão de uso; é o que ocorre na permissão qualificada, com
prazo estabelecido. Neste caso, a licitação torna-se obrigatória. A
Lei n. 8.666/1993 parece ter em vista precisamente essa situação
quando, no artigo 2º, parágrafo único, define o contrato como
‘todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração
Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a
formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja
qual for à denominação utilizada’. Quer dizer: ainda que se fale em
permissão, a licitação será obrigatória se a ela for dada a forma
contratual, sendo dispensada a licitação na hipótese do art. 17, I, f,
da Lei n. 8.666/1993, alterada pela Lei n. 8.883, de 8/6/1994”.
02.12 Verifica-se então que Adequada é a Permissão Remunerada de Uso para
o objeto ora licitado.
02.13 O art. 30 da Lei 8.666/93 enumera rol exaustivo de documentos que
podem ser exigidos para fins de habilitação técnica das licitantes. Este
rol, jamais, é vinculante, podendo a Administração eleger quais
documentos se mostra necessários no caso concreto.
03. Indicação dos critérios para cálculo do valor mensal mínimo da
Permissão de Uso, fixado em R$ 9.000,00(nove mil reais);
03.1
Quanto à indicação dos critérios para cálculo de valor mínimo da
permissão, é preciso deixar claro o seguinte:
03.2
Há nos autos justificativa sobre o valor de R$ 9.000,00 (nove mil reais).
Dentro da própria faculdade de medicina há outros estabelecimentos cujo
valor do metro quadrado é o mesmo que o mínimo desta licitação.
03.3
Ainda considerando que se trata um ponto estruturado para recebimento
da cantina/restaurante, com público próximo, o valor a ser cobrado não
poderá ser somente aquele do IPEAD, mas da realidade da situação.
04. Apontamento sobre a obrigatoriedade de a minuta contratual
corresponder ao ato convocatório: da necessidade de adequação do
disposto no subitem 1.2 do edital ao disposto no inciso III da Cláusula
sétima da minuta contratual.
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04.1
Quanto à sugestão de redação feita pela Impugnante, informa que tem
exatamente o mesmo conteúdo do Edital e anexos impugnado.
Diferenciando-se que, na redação do edital, a UFMG deixa claro que não
se responsabiliza sobre o fato de o movimento na lanchonete/restaurante
diminuir no período mencionado.
04.2
Não há qualquer diferença entre o ato convocatório e a minuta do Edital.
São documentos correspondentes entre si.
04.3
Verifica-se, pois que não há qualquer incongruência entre Edital e
Minuta contratual, bem como a redação sugerida pela impugnante tem o
mesmo conteúdo da redação editalícias.
05. Inexistir previsão legal para exigência do inciso III do subitem 3.1 do
Edital.
05.1
Quanto à alegação da inexistência de previsão para a exigência do de
declaração de inexistência de débitos junto a UFMG, deixa claro que há
nos autos justificativa para tanto, e esta com respaldo em Parecer
favorável do Ministério Público e em Sentença proferida pelo Juiz
Federal da 21ª Vara Cível de Belo Horizonte, Seção Judiciária de Minas
Gerais, de 17 de maio de 2006, denegando a segurança em Mandado de
Segurança, no processo nº. 2006.38.00.010891-3.
05.2
A sentença em questão apresentou os seguintes fundamentos:
Embora o art. 29 da mesma lei se refira a exigência de inexistência
de débitos fiscais, não se afigura ilegal a inclusão de outros
requisitos a serem atendidos para a habilitação na licitação, desde
que tais exigências atendam ao Princípio da Razoabilidade, o que
ocorreu no presente caso.
É bastante razoável que a autarquia busque meios de garantir que
as empresas habilitadas no certame estejam em situação financeira
regular, sem débitos pendentes com a Universidade, o que
demonstra, sem dúvida, sua solvência. É evidente que empresas
que não adimpliram obrigações contratuais com a UFMG não
representam a melhor opção de prestar novos serviços com a
mesma. Na verdade, a exigência em comento não se mostra ilegal,
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pois atende ao dever de cuidado na gestão das relações jurídicas da
autarquia federal.
Verifica-se, na medida impugnada, o atendimento do interesse
público de segurança dos contratos firmados com a Administração.
05.3
Ou seja, a questão já fora objeto de impugnação em situação anterior e
foi declarada como válida e legal perante o Poder Judiciário.
05.4
Assim, não há qualquer óbice na referida exigência.
06. Questionamento se a visita técnica seria facultativa ou obrigatória.
06.1
Quanto à exigência de visita técnica, esta se dará de forma facultativa,
devendo, entretanto, que o licitante apresente declaração de que tem
conhecimento do local. Porém, mesmo sendo facultativa, nada impede
que o licitante visite o local, momento em que receberá atestado de visita
técnica, que tem exatamente a mesma validade da declaração de
conhecimento do local.
06.2
Ou seja, em fazendo ou não a visita, não terá o licitante qualquer
prejuízo,uma vez que para ambas as situações é exigido atestado, de
visita ou de conhecimento do local.
06.3
Posto isso, verificado que não há qualquer prejuízo para o licitante,
desnecessária a alteração do edital e com consequente republicação do
edital.
07. Inadequação da exigência do inciso X do subitem 3.1 e do parágrafo 1º,
inciso I da cláusula segunda da minuta contratual;
07.1
Trata a exigência de “Prova de registro de um profissional de Nutrição
junto ao Conselho Regional de Nutricionistas - CRN, contendo nome,
número do Registro válido junto ao CRN, que necessariamente pertença
ao quadro permanente da empresa e que deverá ser o Responsável
Técnico pelos serviços durante a execução contratual.”
07.2
Na impugnação foi requerido à inserção de alínea no inciso X do subitem
3.1, que tratasse de eventual substituição do Responsável Técnico
durante a execução contratual. No sentido de que a substituição somente
seria possível por profissional igualmente qualificado e mediante
autorização e aprovação da fiscalização.
7
07.3
Ocorre que tal inclusão é desnecessária, haja vista parágrafo 10 do art. 30
da Lei. 8.6668/93, citada pela impugnante. Ora, se edital em momento
algum veda a substituição (e nem poderia fazê-lo), uma eventual
substituição somente poderia ser realizada nos termos da Lei.
07.4
Assim, a inclusão da alínea sugerida pela impugnante é desnecessária,
visto que o assunto é tratado de forma direta e específica na lei, não
podendo a Administração deixar de cumpri-lo, face ao princípio da
Legalidade Administrativa, em que a Administração Pública somente
pode fazer aquilo determinado em lei.
08. Ausência de apresentação do documento exigido no inciso XVI do
subitem 3.1 do edital;
08.1
O documento do inciso XVI trata da apresentação de prova de
inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho,
mediante a apresentação da certidão negativa, nos termos do Título VIIA da CLT, conforme possibilidade trazida pelo art. 3º da Lei Federal nº
12.440/11.
08.2
Requereu à impugnante que tal documento fosse exigido para o cadastro
no SICAF das empresas não cadastradas.
08.3
A CNDT - Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT) não é
documento listado no rol de documentos a ser apresentados para cadastro
no SICAF, e, portanto, torna-se necessária a apresentação da CNDT ,
juntamente com os documentos para a habilitação no certame.
09. Do prazo estabelecido no subitem 3.11:
09.1
Serão tomadas as providências cabíveis.
10. Ausência de estabelecimento de prazo para início das atividades:
10.1
Não existe obrigatoriedade de Administração dar prazo para o início das
atividades. O início das atividades fica a critério da Administração
quando esta verifica que é o momento adequado, e a verificação deste
momento depende de fatores que não podem ser aferidos quando da
elaboração do edital.
10.2
Assim, não existe motivo para reelaboração do edital, haja vista que não
se tem uma data certa e exata para quando os serviços serão iniciados.
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11. Da necessidade de adequação do disposto na Minuta Contratual e
Projeto Básico em relação aos bens patrimoniais:
11.1
No caso em questão, mesmo que não haja bens patrimoniais no momento
da elaboração do edital, não há qualquer impedimento para que possam
existir no futuro. Assim, a cláusula em questão se faz necessária para
resguardar a Administração, caso venha a ter bens patrimoniais da
UFMG no local da lanchonete/restaurante.
11.2
Posto isso, não haverá alteração da minuta contratual.
Cabe ainda salientar, que todo o processo interno do Pregão Eletrônico n°
02/2015/DLO/UFMG,
relativo
à
Permissão
Remunerada
de
uso
da
lanchonete/restaurante da UFMG, foi instruído conforme exigência legal e foi
devidamente analisado pelo setor jurídico competente desta Autarquia.
DA DECISÃO
Pelas razões trazidas, será acolhida o pedido de alteração de prazo para
regularização da documentação apresentada pelas M.E’s e E.P.P’s e quanto aos outros
pedidos,
INDEFIRO os termos da IMPUGNAÇÃO, e mantenho as exigências
habilitatórias constantes do Edital. É como decido.
Belo Horizonte, 28 de maio de 2015.
Margarete Maria Parreiras
Diretora da Divisão de Compras DLO/UFMG
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