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ILUSTRÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE
LICITAÇÃO DA COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO – CODESP
Ref.
IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA
RDC Eletrônico 01/2015
Abertura 12/03/2015 as 9.00h
MARCA Sistemas de Computação Ltda., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ
sob o número 94.380.847/0001-92, com sede na Rua dos Andradas nº 800, Conj. 401, CEP
90.020-004, Centro, Porto Alegre - RS, vem, respeitosamente, perante V.Sa., apresentar,
IMPUGNAÇÃO AO EDITAL
do procedimento licitatório em epígrafe, pelos fatos e fundamentos abaixo arguidos:
1. TEMPESTIVIDADE
Apresente impugnação é feita dentro das normas estabelecidas pelo no art. 45, inciso
I, alínea “b”, da Lei 12.462/2011 e o artigo 41, §1º, da Lei 8.666/1993, respeitados seus prazos
legais, bem como o prazo estabelecido pelo item 14.3 do edital RDC 01/2015.
Diante de todo o exposto, requer a Impugnante se digne Vossa Senhoria conhecer e
acolher a presente Impugnação, para que, após análise dos pontos detalhados nesta Impugnação,
seja providenciada a competente correção do ato convocatório, republicando-se o Edital lançado
com o devido saneamento dos vícios apontados.
2. DO OBJETO DA LICITAÇÃO
O objeto da presente licitação é a implantação do projeto Cadeia
Logística Portuária Inteligente, no Porto de Santos, compreendendo a elaboração e o
desenvolvimento dos Projetos Básicos e Executivos; a execução das obras, o fornecimento e a
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instalação de equipamentos, redes e respectivos softwares, o desenvolvimento de software
integrador, a realização de testes dos equipamentos, sistemas e softwares, testes preliminares,
treinamento, operação assistida, manutenção e suporte técnico, bem como todas as etapas de
serviços e instalações necessárias, em conformidade com o Edital e seus anexos.
3. DOS FUNDAMENTOS
Preliminarmente, é preciso que se destaque o entendimento pacífico na
doutrina, assim como na jurisprudência, com esteio na Legislação aplicável, de que a
Administração não pode sequer cogitar em frustrar a própria razão de ser da licitação e violar os
princípios que direcionam a atividade administrativa, tais como: o da legalidade, da moralidade e
da isonomia, bem como os contidos no Art. 3º. da Lei das Licitações, e no mesmo artigo da Lei
n° 12.462/2011, que instituiu o RDC, in verbis:
Art. 3º As licitações e contratações realizadas em conformidade com o RDC
deverão observar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade,
da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da
economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao
instrumento convocatório e do julgamento objetivo.
Segundo o entendimento pacífico do E. Tribunal de Contas da União, o
desrespeito aos princípios basilares do processo licitatório é situação que gera nulidade absoluta
ao processo, sendo passível, inclusive de responsabilização da autoridade coatora, neste caso, do
Pregoeiro. Citamos algumas decisões:
“Observe os princípios da transparência, do julgamento objetivo, da vinculação ao
instrumento convocatório e da escolha da proposta mais vantajosa para a
Administração, conforme regem os arts. 3o, art. 40, VII, art. 41, caput, 43, IV, art.
44, § 1o e art. 45, da Lei no 8.666/1993.”
Acórdão 1286/2007 Plenário
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“A violação de princípios básicos da razoabilidade, da economicidade, da
legalidade e da moralidade administrativa, e a desobediência às diretrizes
fundamentais da licitação publica, no caso, a isonomia entre licitantes, o
julgamento objetivo, a vinculação ao instrumento convocatório, bem como o
caráter competitivo do certame constituem vícios insanáveis que ensejam a
fixação de prazo para exato cumprimento da lei, no sentido de declarar a
nulidade do certame.”
Acórdão 6198/2009 Primeira Câmara (Sumário) (Grifamos).
Conclui-se assim, que não há cabimento no prosseguimento de certame
que destoa de tais princípios norteadores das contratações públicas, como este da CODESP.
Abaixo, passa-se à análise pormenorizada acerca da motivação da
presente Representação.
4. DA IRREGULARIDADE NA UTILIZAÇÃO DA CONTRATAÇÃO INTEGRADA.
Ao definir a modalidade de licitação a ser adotada para o certame em tela, decidiu
a CODESP pela utilização do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC. Necessário
destacar, no entanto, que a utilização do referido regime somente pode ocorrer caso a contratação
que se busca realizar esteja contida no rol taxativo da legislação, a saber:
Art. 1o É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC),
aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização:
I - dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de
Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO), e;
II - da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação
- Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo Gecopa 2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as
ações previstas no Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a
realização da Copa do Mundo Fifa 2014 - CGCOPA 2014, restringindo-se, no
caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidades celebrada
entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios;
III - de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das
capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta
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quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II.
IV - das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento
(PAC).
V - das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde SUS.
VI - das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de
estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo. (grifo nosso).
De outro lado, entretanto, o RDC não se coaduna em regime obrigatório a ser
seguido, caso o Órgão licitante esteja diante de situação prevista no supracitado artigo. Como é
cediço, a opção pela modalidade licitatório ou, ainda, pelo regime a ser seguido depende
necessariamente do objeto a ser licitado e, em especial, pelos limites definidos pela legislação
que rege a matéria. Assim, ainda que a vontade do agente público se volte para determinada
modalidade de licitação, essa situação somente será possível caso exista respaldo legislativo para
tal escolha. Não se trata, portanto, de ato meramente discricionário.
Valiosa, nesse contexto, a lição do Professor Marçal Justen Filho, em destaque:
“A decorrência imediata consiste na proscrição a decisões administrativas
fundadas no argumento falacioso da titularidade da competência discricionária. A
discricionariedade não pode ser identificada com uma liberdade, nem com um
direito subjetivo de natureza privada. Ou seja, não é válida a decisão qualquer,
tomada pela autoridade administrativa sem a presença de informação
suficiente ou sem a avaliação das alternativas possíveis. É proscrita a
concepção de que a competência discricionária tornaria equivalentes todas as
alternativas existentes e legitimaria qualquer escolha realizada pela autoridade que
a decisão resulte de um processo cognitivo que produza a convicção de que aquela
é a melhor escolha pra o caso concreto.” (pg. 21)
Quanto à realização de certame licitatório, a partir do RDC, no tocante à
discricionariedade, assim decidiu o Tribunal de Contas da União:
Quero deixar claro que entendo ser o RDC um avanço histórico em matéria
licitatória. Contratos por desempenho, inversão de fases, fase recursal única,
disputa aberta, pré-qualificação permanente, sustentabilidade... Incluiu-se um
arsenal de mecanismos para melhor dotar os gestores de instrumentos para
contratações que mais atendam o interesse público. Delinearam-se outros meios
para objetivar o que vem a ser a melhor proposta. Nessa miríade de
possibilidades, entretanto, com incremento na discricionariedade aos
gestores, o contraponto é um maior dever motivador. Com mais caminhos,
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aumenta-se a necessidade de transparência quanto à escolha da trilha mais
adequada a ser seguida.
Acórdão 3011/2012 - Plenário
Com isso em mente, imperioso destacar o objeto do processo licitatório em
deslinde:
1.1. O objeto da presente licitação é a implantação do projeto Cadeia Logística
Portuária Inteligente, no Porto de Santos, compreendendo a elaboração e o
desenvolvimento dos Projetos Básicos e Executivos; a execução das obras, o
fornecimento e a instalação de equipamentos, redes e respectivos softwares, o
desenvolvimento de software integrador, a realização de testes dos equipamentos,
sistemas e softwares, testes preliminares, treinamento, operação assistida,
manutenção e suporte técnico, bem como todas as etapas de serviços e instalações
necessárias, em conformidade com o Edital e seus anexos.
Diante do supracitado objeto e conforme explanado acima, determinou a
CODESP que o certame licitatório fosse feito por meio do Regime Diferenciado de Contratações
Públicas, sendo este utilizado na forma de contratação integrada, pelo critério do menor preço,
com fulcro no Artigo 9° da Lei n° 12.462/2011, in verbis:
Art. 9° Nas licitações de obras e serviços de engenharia, no âmbito do RDC,
poderá ser utilizada a contratação integrada, desde que técnica e
economicamente justificada e cujo objeto envolva, pelo menos, uma das
seguintes condições:
I - inovação tecnológica ou técnica;
II - possibilidade de execução com diferentes metodologias; ou
III - possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado.
(grifo nosso).
Depreende-se, consoante termos acima, que apenas é cabível a contratação
integrada, quando demonstradas, de forma inequívoca, a vantajosidade técnica e a vantajosidade
econômica, além da ocorrência de uma das hipóteses contidas nos incisos do artigo 9°, da Lei do
RDC. Nesse contexto, assim fundamentou a CODESP, em termos técnicos, a escolha pelo
regime apontado:
3.4. JUSTIFICATIVA TÉCNICA
Justifica-se a adoção de contratação integrada pela complexidade do objeto e pela
necessidade de perfeita compatibilidade, interoperabilidade e precisão das
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soluções técnicas necessárias à sua consecução. Comprova-se a complexidade do
objeto pela confluência de áreas de conhecimento díspares, mas complementares,
como engenharia civil, engenharia de automação e controle, engenharia de redes e
desenvolvimento de sistemas da informação.
Além de tal diversidade, exige-se a perfeita interoperabilidade e precisão das
interfaces entre os diversos subsistemas tecnológicos que deverão compor a
entrega final da contratação, o que se obtém desde a fase de projeto, até a entrada
em operação, passando pela execução, instalação e testes necessários, seguindo as
respectivas normas técnicas.
A CONTRATANTE entende que adotar a alternativa de desagregar em diversos
editais licitatórios o objeto almejado se traduz em riscos técnicos e econômicos
que poderiam inviabilizar o projeto Cadeia Logística Portuária Inteligente.
Tais riscos se amplificam quando projetos, execução e instalação das partes são
elaborados seguindo contratos distintos. Ao adotar a contratação integrada,
transfere-se o risco de eventuais divergências e incompatibilidades oriundas de
soluções desenvolvidas separadamente por diversos contratados, para uma mesma
empresa ou consórcio, que será único responsável por todo o empreendimento
perante a Administração, minimizando riscos de revisões técnicas que poderiam
comprometer o cronograma de execução física. Por essas razões e em respeito ao
princípio da eficiência, optou-se pela CONTRATAÇÃO INTEGRADA, conforme
disposto no inciso V do Art. 8o da Lei no 12.462/2011.
Fica evidente, quando da análise da fundamentação acima, que a CODESP se
preocupou em apresentar não mais do que meros elementos de ordem formal, como forma de
cumprir os requisitos exigidos pela norma. Assim, mesmo diante de contratação de “elevada
complexidade”, segundo definição da própria Contratante, esta se vale de limitadas e abstratas
premissas, para fins de justificar a escolha pela contratação integrada.
A situação que se apresenta é absurda, para não dizer pior. Nesse viés, verifica-se,
quanto à justificativa técnica, a completa ausência de elementos capazes de comprovar a
impossibilidade, por exemplo, de se realizar uma licitação para as obras de engenharia e outra
para as soluções afeitas à área de tecnologia da informação. Ademais, questiona-se, qual seria a
impossibilidade em se realizar, ainda que no mesmo certame, segregação do objeto em dois itens
distintos? Por óbvio, pelas justificativas da CODESP, nada disso se responde.
Com efeito, a CODESP afirma que “a CONTRATANTE entende que adotar a
alternativa de desagregar em diversos editais licitatórios o objeto almejado se traduz em riscos
técnicos.” Resta saber quais são esses riscos técnicos. Impossível, no caso em tela, haja vista que
não há identificação de um risco sequer. Ou seja, a CODESP se limita em apontar a suposta
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existência de riscos, sem, contudo, identificá-los objetivamente, nem mesmo de qual forma
poderiam comprometer a futura contração.
Na verdade, não há nada de complexo no objetivo licitado, vez que trata-se de
licitação para fornecimento de pequena quantidade de itens na área eletroeletrônica, cujas
características seguem padrões usuais de mercado, que na sua maior parte já contam com itens
similares implantados na própria CODESP, como pode ser visualizado na redação do item 5.3 do
Anteprojeto anexo XXII do edital em relação as Câmeras de CFTV e sistemas de leitura de
placas por sistema de OCR, onde consta “Hoje os gates públicos já possuem sistema de
CFTV, sistema OCR e controle de acesso implantados e em funcionamento”.
Outrossim, no item 8 do mesmo anexo, pode-se verificar que grande parte da
justificativa para a aludida inovação tecnológica, na verdade já se encontra em funcionamento na
própria CODESP, conforme informa o próprio texto do citado item:
“O PORTOLOG é o sistema de informação operado pela CONTRATANTE,
responsável pelo sequenciamento e agendamento de caminhões que acessam o
Porto, com o qual o Sistema Integrador deverá se comunicar.” (grifo nosso).
Mais ainda, conforme consta do item 8.1 do multicidado anexo, o software
requerido nesta licitação constitui solução comum destinada unicamente à junção das
informações dos sistemas de OCR pré existentes e das informações a serem coletadas pelas
antenas leitoras de TAGs de uso veicular, a saber:
“O módulo gate será responsável por obter/receber os dados coletados pelos
sistemas implantados nos gates públicos (RFID e OCR), devendo possuir a
capacidade de unir as duas informações coletadas, gerar um único ID do
evento e enviar em um único arquivo em tempo real para o PORTOLOG.”
(grifo nosso).
Ora, pela transcrição dos itens acima, contida no anteprojeto do documento
editalício, não resta dúvidas de que nada existe neste edital que possa justificar a utilização do
argumento de inovação tecnológica para justificar o uso da contratação integrada como regime de
contratação desta licitação.
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Ainda acerca do tema, a CODESP, infelizmente, demonstra recorrência quanto ao
descumprimento dos preceitos legais:
Os serviços contratados pela Codesp - manutenção do sistema de distribuição de
energia elétrica nas áreas comuns do porto de Santos - são padronizáveis e
normalmente disponíveis no mercado, conforme registrado pela Unidade Técnica.
Dessa forma, de acordo com a pacífica jurisprudência deste Tribunal, a entidade
deveria ter utilizado a modalidade pregão, preferencialmente em sua forma
eletrônica, para realizar a aludida contratação. Somente se admite a utilização de
outras modalidades licitatórias para a contratação de bens e serviços comuns
quando comprovada e justificadamente houver inviabilidade da realização de
pregão.
[ACÓRDÃO]
9.2. determinar à COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO S.A,
que:
9.2.1. utilize, como regra, a modalidade pregão, preferencialmente em sua
forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, inclusive os de
engenharia, que só poderá ser preterido quando comprovada e justificadamente
for inviável sua utilização, por força do art. 1º da Lei nº 10.520/2002 e arts. 1º, 2º,
§ 1º, e 4º do Decreto nº 5.450/2005 (Acórdãos 2.807/2009-2ª Câmara, 2.194/20092ª Câmara, 2.664/2007-Plenário, 988/2008-Plenário, 631/2007-2ª Câmara,
463/2008-1ª Câmara, 2.901/2007-1ª Câmara);
AC-2314-33/10-P
À guisa de explicação, a Secretaria Extraordinária de Segurança para Grandes
Eventos – SESGE, do Ministério da Justiça, realizou, por meio do Pregão Eletrônico n° 06/2013,
certame licitatório para “contratação de pessoa jurídica especializada no fornecimento de
soluções contemplando bens e serviços e na implantação de soluções, sistemas, bens e
infraestrutura de Tecnologia da Informação e Comunicação (TIC), dentre outros, para os
Centros Integrados de Comando e Controle (CICC), que compõem Sistema Integrado de
Comando e Controle de Segurança Pública para Grandes Eventos (SICC), cuja missão principal
é atingir os objetivos estratégicos de segurança pública para os Grandes Eventos.”
A referida licitação tinha por escopo a contratação de solução tecnológica de
elevada complexidade, além da aquisição de equipamentos dotados de tecnologia de ponto, em
conjunto com a realização de obras de engenharia em todas as cidades-sede da Copa do Mundo
Fifa – 2014.
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Breve comparativo entre os editais de licitação (CODESP e SESGE) comprova
que, de um lado, o certame promovido pelo Ministério da Justiça contemplava, seguramente,
maior complexidade e especialidade de seu objeto, bem como na execução dos serviços a ele
correlatos, em decorrência da realização simultânea dos obras, fornecimento e instalação de
equipamentos e desenvolvimento e implantação de solução integradora, em 14 sítios (Centro
Regionais de Comando de Controle localizados nas 12 cidades-sede, além dos Centros Nacionais
localizados em Brasília/DF e no Rio de Janeiro/RJ).
Nesse contexto, os seguintes fatos merecem especial atenção. A uma, tanto a
SESGE, quanto a CODESP poderiam, em tese, optar pelo RDC, seja, no primeiro caso, por se
tratar de contratação inerente à Copa do Mundo – 2014, seja, no segundo, por se tratar de ação
integrante do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC. A duas, ambas contratações
trazem em seu objeto a congregação de áreas distintas do conhecimento (tecnologia da
informação e engenharia). A três, os referidos Órgãos da Administração Pública aludem ser
descabido o parcelamento do objeto do certame.
Não obstante, ainda que o objeto do certame promovido pela SESGE seja
composto de elementos notadamente especializados, esta Secretaria conduziu seu processo de
disputa por meio de pregão, em sua forma eletrônica, em direto cumprimento ao comando
contido no parágrafo único do Artigo 1º, da Lei n° 10.520/02, assim disposto:
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos
deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no
mercado.
A CODESP, por sua vez, decidiu pela utilização do Regime Diferenciado de
Contratações Públicas - RDC, em detrimento do pregão eletrônico. Mais grave, se valeu de
contratação indireta, o que constitui o mecanismo mais excepcional, dentre aqueles previstos no
aludido regime.
Para agir da maneira proposta, deveria a CODESP, à luz da indeclinável
justificativa técnica, fundamentar sua escolha quanto à modalidade de licitação, em vista da
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possibilidade realizar o certame pelo Pregão ou pelo RDC. De outro lado, caso a opção fosse
pelo adoção ao RDC, deveria, dentre as formas de contratação previstas naquele ordenamento,
escolher a mais apropriada, em termos de legalidade, competitividade e economicidade.
Como se percebe, não fez nenhuma coisa, nem outra. Desse modo, é incontestável
a flagrante ilegalidade na conduta perpetrada pela CODESP, motivo pelo qual não resta
alternativa, senão a anulação de plano do certame em deslinde, o que desde já se requer.
De outra monta, justificativa econômica apresentada pela CODESP demonstra,
mais uma vez, a limitação dos argumentos oferecidos, além do lamentável desconhecimento da
legislação aplicável. Cumpre destacar:
3.5. JUSTIFICATIVA ECONÔMICA
A justificativa econômica se fundamenta na concentração de todas as etapas do
empreendimento e dos respectivos riscos, sob a responsabilidade de uma única
empresa ou consórcio. Essa alternativa proporciona à Administração realizar
economias de escala e de escopo, pela redução dos custos de transação, em
comparação à opção de licitar e gerenciar separadamente as diversas partes do
objeto.
Sendo assim, ficará ao cargo do licitante vencedor apresentar a proposta de melhor
relação custo x benefício, favorecendo a Administração, em respeito aos
princípios da razoabilidade e da economicidade.
Pelo exposto, a utilização da CONTRATAÇÃO INTEGRADA é economicamente
recomendável para o objeto desta licitação.
As razões acima indicam a clara desídia da CODESP no tocante à averiguação dos
custos da contratação que pretende realizar, ao afirmar, em rasas palavras, que a modalidade
escolhida proporcionará economias de escala e escopo. Ora, como é possível falar em
economia de escala, sem que se apresente sequer um único estudo econômico?
Ao contrário do que afirma a CODESP, a contratação integrada, por sua natureza,
impõe elevado risco financeiro ao Órgão Público contratante, na medida em que o certame
licitatório é provido tão somente de anteprojeto de engenharia, haja vista que compete à empresa
contratada a elaboração dos projetos básico e executivo, consoante art. 9°, § 1°, da Lei n°
12.462/11:
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§ 1° A contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento
dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a
montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações
necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.
Ao analisar situação similar, o Tribunal de Contas de União, em decisão
paradigma, asseverou quanto ao risco financeiro existente na contratação integrada:
A aplicação do regime de contratação integrada para obras comuns implica
grave risco de se contratar serviços ordinários por preços superiores aos de
mercado, nos quais as empresas embutiriam diversos elementos de risco por
desconhecimento dos detalhes do objeto. Não seria, assim, a opção mais
vantajosa para a Administração.
Considerando essas premissas e aliado ao que determinam os art. 9º e 20, § 1º, da
Lei 12.462/2011, considera-se que a utilização da contratação integrada deve
se restringir às obras que demandem diferentes metodologias/tecnologias de
domínio restrito no mercado, como fator preponderante para a finalidade da
licitação e para a caracterização do objeto, o que não pode ser observado no caso
analisado.
AC-1510-22/13-P
E vai além:
Já com relação à justificativa econômica, a resposta da Infraero baseia-se na
declaração de que o referido regime de contratação propiciará: i) a redução dos
custos administrativos decorrentes da diminuição do número de processos internos
envolvidos e ii) a possibilidade de antecipação de receitas provenientes de
contratos comerciais relacionados ao objeto.
Em que pese a real possibilidade de ocorrência de tais fatos e seus efeitos
financeiros positivos, verifica-se, porém, que tal justificativa não considera
importante premissa da contratação integrada: a transferência dos riscos
para o contratado, que indubitavelmente serão compensados nas próprias
propostas de preço das licitantes.
Assim, há de se verificar se o efetivo aumento no preço pago pela Administração
decorrente dos riscos embutidos na proposta da contratada não é superior aos
supostos benefícios econômicos alegados pela estatal.
Dessa forma, ainda que a contratação integrada do empreendimento ora analisado
possa estar tecnicamente justificada, não há nos autos a demonstração da
vantagem econômica auferida pela Administração na sua utilização,
conforme regramento do art. 9º da Lei 12.462/2011.
Tal dispositivo determina que a contratação integrada precisa ser tanto técnica
quanto economicamente justificada. Significa dizer que é preciso que sejam
demonstrados os ganhos do ponto de vista técnico de sua utilização quando da
comparação com os demais regimes de execução. Além disso, precisa também
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que seja demonstrada – ainda que de forma estimativa e não meramente em
forma de declaração – a vantagem econômica auferida, também quando
comparada com os demais regimes de execução.
Apenas se cumpridas tais exigências é que se configurará o devido atendimento ao
interesse público contemplado na Lei 12.462/2011.
Cabe lembrar que uma das diretrizes do RDC é o parcelamento do objeto (art. 4º,
VI).
Desse modo, alerta-se que a utilização da contratação integrada é ato que carece
de motivação, já que sua essência é contrária à diretriz legal. Tal motivação não
pode se reportar à inexistência de projetos ou exiguidade de prazo, mas sim à
demonstração objetiva das vantagens técnicas e econômicas quando comparada
com os demais regimes de contração/execução.
AC-1510-22/13-P
Diante do exposto, impende concluir que a justificativa econômica imposta pela
CODESP deve ser afastada de plano, justamente por não cumprir nenhum dos requisitos
necessários, em vista da correta utilização dos recursos públicos.
Em outros termos, não só não há demonstração financeira da vantagem
econômica, como não há estudo preliminar que aponte para os riscos de se transferir à empresa
contratada o trabalho que deveria ser feito pela CODESP, quando da opção desta em não
elaborar o projeto básico de engenharia. Ao invés disso, preferiu a CODESP fundamentar a
modalidade de licitação escolhida, pela mera afirmação de ser essa a hipótese mais favorável, no
viés econômico.
Não bastasse, a CODESP se vale de argumentos inverídicos para justificar a
contratação de “inovação tecnológica” e, desta feita, cumprir com a regra contida no Artigo 9°,
Inciso I da Lei n° 12.462/2011, ao afirmar que:
“O projeto Cadeia Logística Portuária Inteligente está diretamente atrelado à
eficiência dos fluxos de transporte que acessam os portos marítimos brasileiros,
tendo como principal característica a racionalização do tráfego de veículos no
entorno portuário, por meio de inovações tecnológicas, evitando-se filas de
caminhões nos portões dos terminais portuários, proporcionando maior agilidade
nas operações portuárias”. (grifo nosso).
Nesse jaez, como pode a CODESP se valer do argumento acima grifado, em face
da justificativa para a inovação tecnológica, e assim fundamentar a utilização da via eleita -
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Contratação Integrada, quando no próprio edital, conforme já demonstrado anteriormente, no seu
item 8 do anteprojeto anexo XXII, quando o citado sistema já existe e se encontra em plena
atividade na CODESP, senão vejamos:
“O PORTOLOG é o sistema de informação operado pela CONTRATANTE,
responsável pelo sequenciamento e agendamento de caminhões que acessam o
Porto, com o qual o Sistema Integrador deverá se comunicar.” (grifo nosso).
Convém relembrar que, conforme já apresentado anteriormente, a identificação e
controle, por sistemas de reconhecimento óptico de caracteres (OCR), dos veículos que se
destinam ao porto ou dele se originam, bem como os softwares de integração com algoritmos de
otimização já são utilizados há muitos anos no porto santista, consoante disposição contida no
próprio edital de licitação, no item 5.3.1 do anexo XXII, em destaque:
“5.3.1. Sistemas eletrônicos novos
Hoje os gates públicos JÁ POSSUEM sistema de CFTV, sistema OCR e
controle de acesso implantados e em funcionamento.
A CONTRATADA deverá fornecer e instalar todos os equipamentos pertinentes à
solução de RFID; deverá, ainda, considerar que os gates públicos, contemplados
no projeto, já dispõem de infraestrutura de rede lógica e elétrica, cabendo à
CONTRATADA a responsabilidade de interligação dos equipamentos de RFID
nessa infraestrutura.” (grifo nosso).
Em conclusão, para que o Órgão Público possa lançar mão da contratação
integrada, como modalidade de licitação, deve obrigatoriamente comprovar sua vantojosidade
técnica e econômica.
Em acréscimo, deve demonstrar que a contratação tem por objeto características
de:
I - inovação tecnológica ou técnica;
II - possibilidade de execução com diferentes metodologias; ou
III - possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado.
Como demonstrado, de forma robusta, nenhum dos requisitos obrigatórios foi
cumprido pela CODESP, fato este que determina a imediata anulação certame.
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A respeito do tema, por conclusão, convém citar a doutrina de Marçal Justen
Filho:
“Assim como ocorre com os demais regimes, a utilização da contratação integrada
pela Administração Pública não é livre. Tal como os demais regimes de
empreitada devem ter a sua utilização motivada, o art. 9o da Lei 12.462 impõe
que a utilização da contratação integrada só será possível se ‘técnica e
economicamente justificada’. Significa dizer que a Administração Pública deve
demonstrar a viabilidade e a utilidade técnica de atribuir ao particular a elaboração
dos projetos. É necessário apontar também as possíveis vantagens econômicas
decorrentes da adoção de tal regime. Como observa Cesar A. Guimarães Pereira
a respeito da opção por um ou outro regime de contratação, ‘há o dever legal de
identificar razões (ou seja, de expor fatos e demonstrar seu enquadramento
jurídico) que justifiquem a opção por esse instrumento de atuação estatal. Tais
razões são vinculantes e controláveis. Não se inserem em um campo de
suposta discricionariedade técnica – ainda que possam envolver apreciações
técnicas, as quais a Administração deve demonstrar com transparência’.”
(grifo nosso).
5. IRREGULARIDADE QUANTO À EXIGÊNCIA DE ATESTADO DE CAPACIDADE
TÉCNICA. ITEM IRRELEVANTE DA CONTRATAÇÃO DESEJADA.
Prosseguindo na descrição do rol de irregularidades perpetradas pela CODESP, há
de se destacar exigência que em nada apresenta congruência quando confrontada com o objeto da
contratação como um todo. Ou seja, exige-se documento de habilitação totalmente
desproporcional ao objeto propriamente dito, como se perceberá a seguir.
Em todo o Edital por ora atacado, existem somente duas referências a
projetos de arquitetura, sendo que a primeira diz respeito à equipamento, cujo projeto
arquitetônico é meramente declaratório, ou seja, trata-se de mero descritivo de equipamento que
já existe e não se pretende modificar, (Pórtico da margem direita, item 4.1.1. do anexo XXIIAnte projeto).
O segundo, em seu turno, refere-se ao pórtico da margem esquerda, descrito neste
edital no item 4.2.1 do mesmo anexo XXII, e a seguir transcrito.
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“4.2.1. Arquitetura
Os projetos básicos de arquitetura, referentes ao pré-gate da margem esquerda,
deverão ser desenvolvidos com base nos requisitos mínimos apresentados neste
Anteprojeto, em conjunto com o anteprojeto de arquitetura, o memorial descritivo
e as normas vigentes. O anteprojeto e o memorial descritivo de arquitetura,
conforme itens relacionados a seguir, poderão ser visualizados no Apêndice 2 –
Anteprojetos de Arquitetura da Margem Esquerda.
•
ArqAP04-PortoSantos – Implantação margem esquerda.
•
ArqAP05-PortoSantos – Planta baixa, vista superior, vista 1 e vista 2.
•
ArqAP06-PortoSantos – Vista 3, vista 4, corte 1 e corte 2.
•
ArqAP07-PortoSantos – Detalhamento construtivo pilar/estrutura
horizontal.
•
MemorialDescritivoArquitetura – Tabela de memorial descritivo.”
Note-se que, de acordo com o descrito neste próprio item, o edital de licitação traz
em seu boje o memorial descritivo, bem como as plantas referenciais de arquitetura. De mais a
mais, de acordo com o item 4.2.2.3, abaixo citado, percebe-se que os entregáveis necessários são
somente as próprias plantas já constantes no Apêndice 2 do edital de licitação, complementadas
tão somente com seu detalhamento, precisão nas metragens e escala pré-definida.
“4.2.2.3. Documentos a serem apresentados
Projetos básicos
Para os projetos básicos de arquitetura, a CONTRATADA deverá entregar, no
mínimo, os projetos a seguir.
•
Planta de implantação geral – margem direita e margem esquerda – escala
mínima: 1:7500.
•
Planta de implantação com dimensões precisas (conforme levantamento
in loco) da margem esquerda – escala mínima: 1:250.”
Dito isto, a exigência editalícia de apresentação de atestado de capacidade técnica,
para os serviços de arquitetura acima listados, configura exigência descabida, haja vista se tratar
de parcela de reduzida relevância, diante do objeto licitado como um todo. Nesse sentido, é óbvia
a ilegalidade da aludida exigência, vez que restringe ainda mais a competitividade do certame.
A fim de não deixar qualquer dúvida acerca do exposto, cumpre citar uníssona
jurisprudência. Antes, porém, releva informar que tal matéria já se encontra inclusive sumulada,
pelo Tribunal de Contas da União, senão vejamos:
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Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que
limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo
do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de
quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes,
devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do
objeto a ser executado. (grifo nosso).
Súmula nº 263 de 19/01/2011.
9.3. determinar à Universidade Federal de Goiás, com fundamento no art. 250,
inciso II, do RI/TCU, caso se utilize da repetição de projetos do Centro de Aulas
de Engenharia do Campus [1] para contratação da obra do Centro de Aula do
Campus [2], que:
[...]
9.3.7. demonstre no processo de licitação ou no instrumento convocatório a
relevância e o valor significativo das parcelas da obra eleitas para fins de
comprovação de capacidade técnica das licitantes; (grifo nosso).
AC-1309-17/14-P
18. No mais, conforme aduziu a unidade técnica na instrução inicial do processo,
nos termos da súmula 263 deste Tribunal, a fim de se comprovar a capacidade
técnico-operacional das licitantes, guardada a proporção com a dimensão e a
complexidade do objeto, é permitido exigir comprovação de execuções de
quantitativos mínimos em obras ou serviços similares aos do objeto licitado,
limitada simultaneamente às parcelas de maior relevância e valor
significativo.
19. [...]. Ademais, em regra, obrigações que visem a garantir expertise na
execução de um tipo de obra devem ser limitadas ao empreendimento considerado
de forma global, haja vista que a finalidade principal é aferir a efetiva
capacidade técnica do futuro contratado, e não estabelecer exigências
pontuais que terminam por não garantir a aptidão para execução do tipo de
obra pretendido.
[...]
32. De todo o exposto, concluo que o edital da concorrência [...], de fato,
apresentou diversas cláusulas em desacordo como a Lei de Licitações e Contratos
e com a jurisprudência deste Tribunal, situação que, aliada à materialidade do
ajuste [...], justifica a aplicação aos gestores da multa sugerida. (grifo nosso).
AC-1842-26/13-P
9.2.2.1.1. as exigências de comprovação de capacitação técnico-profissional às
parcelas que sejam, cumulativamente, de maior relevância e valor
significativo e indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, devendo
tais requisitos ser tecnicamente demonstrados no processo administrativo da
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licitação ou no próprio edital;
9.2.2.1.2. as exigências de comprovação de capacitação técnico-operacional às
parcelas de maior relevância, demonstrando-se tal situação no processo
administrativo da licitação ou no próprio edital; (grifo nosso).
AC-1891-41/06-P
2.33. Esta Corte posicionando-se a respeito deste assunto, no TC 007.358/2002-5,
determinou, na ocasião, ao órgão gestor de recursos federais, a publicidade dos
motivos para a estipulação de parâmetros de qualificação técnica e a demonstração
de sua necessidade e pertinência para com o objeto licitado. Consideramos
oportuna a transcrição de trecho do voto do Exmo. Sr. Ministro Relator do
processo Marcos Bemquerer Costa:
‘Nesse contexto, pode-se concluir que a entidade que promove a licitação deve
fundamentar adequadamente a exigência da capacidade técnica,
demonstrando de forma inequívoca sua imprescindibilidade e pertinência em
relação ao objeto licitado, de modo a afastar eventual possibilidade de
restrição ao caráter competitivo do certame.’
2.34. O estabelecimento de quantidades sem que se justificasse a sua necessidade
e suficiência foi um dos motivos desta representação, e considerando que o
responsável não conseguiu demonstrar as razões para que as mesmas fossem
estipuladas, concluímos que à empresa GAB coube razão ao levantar tal
questionamento.
2.35. Por fim, consideramos não esclarecidas as razões pelas quais foram
escolhidos os parâmetros de qualificação técnica que constaram no edital da
licitação de responsabilidade da Infraero. Por este motivo, somos por
determinar à empresa que dê transparência às indicações dos requisitos de
qualificação técnica em licitações que venha a patrocinar, sejam eles de
caráter técnico-operacional ou técnico-profissional, de forma a afastar
quaisquer dúvidas quanto a razoabilidade e proporcionalidade dos
parâmetros estabelecidos. (grifo nosso).
Acórdão 310/2004 - Plenário
6. IRREGULARIDADE QUANTO À EXIGÊNCIA DE REGISTRO DE PROFISSIONAL
E DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA NO CREA.
Por fim, mas não menos absurdo, dentre os requisitos de qualificação técnica, a
CODESP exige que a licitante possua, em seu quadro permanente, profissional com registro no
CREA.
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De igual modo, determinada, sob pena de inabilitação, que a licitante apresente
atestados de capacidade técnica, com registro no CREA, tanto para os serviços de engenharia,
como também para os serviços de tecnologia da informação. Vejamos:
a) registro ou inscrição dos membros da equipe técnica do licitante junto ao CREA
ou junto a outras entidades profissionais competentes quando for o caso. b)
Atestados em nome dos profissionais da Equipe Técnica: Comprovação do
licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega
da proposta, profissionais de nível superior devidamente registrados no
CREA (ou outro conselho de classe quando for o caso), detentores de
atestados de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de
características semelhantes às parcelas de maior relevância do objeto,
devidamente registrado no CREA da região onde os serviços foram executados
(ou em outro conselho de classe quando for o caso), fazendo-se acompanhar
preferencialmente da(s) respectiva(s) Certidão(ões) de Acervo Técnico (CAT),
expedidas por este Conselho, que comprove ter o profissional executado para
órgão ou entidade da administração pública direta ou indireta, federal estadual,
municipal ou do Distrito Federal ou ainda empresas privadas de serviços de
características semelhantes às parcelas de maior relevância do Objeto. As
parcelas de maior relevância do objeto desta licitação são:
I - Elaboração dos Projetos Básicos e Executivos:
Projetos básicos e executivos de arquitetura; Projetos básicos e executivos de fundações; Projetos básicos e executivos de estruturas metálicas; Projetos básicos e executivos de instalações elétricas; Projetos básicos e executivos de infraestrutura de rede lógica; Projetos básicos e executivos dos sistemas de CFTV, OCR, RFID e UPS; Projetos básicos e executivos do sistema de RFID dos gates públicos; Projetos básicos e executivos do data center e da central de controle; Projetos básicos e executivos do software integrador. II - Desenvolvimento e manutenção do software integrador.
Primeiramente, é forçoso observar que qualquer exigência técnica deve,
obrigatoriamente, encontrar guarida na justificativa correspondente. Nessa toada, exigências
editalícias, em especial aquelas relacionadas à qualificação técnica das empresas participantes,
não são atos discricionários da administração pública. Pelo contrário, tais exigências configuram
atos vinculados e, portanto, devem ser justificados e fundamentados, pois, caso tais premissas
não sejam respeitadas o ato será nulo.
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De fato, a lei licitatória buscou a preservação do que realmente de procura atingir
em uma licitação, impondo várias limitações de molde a evitar que exigências não previstas em
lei acabassem por representar instrumentos de indevida restrição à liberdade de participação
em licitação e desvio da igualdade entre os licitantes.
Tais exigências, sejam elas de caráter técnico-profissional ou técnico-operacional,
não podem ser desarrazoadas a ponto de comprometer o caráter competitivo do
certame, devendo tão-somente constituir garantia mínima suficiente de que o
futuro contratado detém capacidade de cumprir com as obrigações
contratuais. Tais exigências ser sempre devidamente fundamentadas, de
forma que fiquem demonstradas inequivocamente sua imprescindibilidade e
pertinência em relação ao objeto licitado”. ( TCU - Acórdão nº 1.942/2009 –
Plenário)
Desse modo, a exigência de registro no CREA, para fins de habilitação de
empresa atuante na área de tecnologia da informação carece do necessário amparo legal, vez que
não são caracterizados como atividade predominantemente de engenharia.
Acerca do tema, a manifestação do TCU caminha no sentido de que a exigência
quanto ao registro em entidade profissional somente é cabível e aceita quando guardar estrita
relação com a atividade-fim da licitante e assim, do serviço preponderante, objeto da licitação.
Neste sentido, citamos os Acórdãos 116/2006 e 2.521/2003, ambos proferidos pelo Plenário da
E. Corte de Contas:
"29. O Acórdão 1.449/2003 - Plenário deixou assente que não cabe a
obrigatoriedade do registro de profissionais de informática ou de certificados de
capacitação técnica referentes a essa atividade no CRA. Além disso, a exigência
do registro da atividade de informática nos conselhos profissionais, especialmente
no CRA e no CREA, tem sido julgada irregular pelo Superior Tribunal de Justiça
e pelos tribunais regionais federais..” 30. A profissão de informática não é
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regulamentada, estando ainda em tramitação conjunta na Câmara dos Deputados
projetos com esta finalidade (fl. 146).
33. Assim, é inválida a disposição editalícia que condiciona a participação das
empresas no certame à apresentação de certidão comprobatória de sua inscrição
perante o CRA e a exigência também pode comprometer e restringir a competição
de empresas interessadas, mas que não possuam os registros (art. 3º, § 1º, inc. I, da
Lei 8.666/93).
“(...) a exigência de registro em entidade de fiscalização profissional deve ser
limitada à inscrição no conselho que fiscalize a atividade básica ou o serviço
preponderante, objeto da licitação, conforme Decisão/TCU n° 450/2001 –
Plenário: a exigência de registro em entidade de fiscalização profissional, prevista
no art. 30, inciso I, da Lei 8.666, deve ser limitada à inscrição no conselho que
fiscalize a atividade básica ou o serviço preponderante, objeto da licitação”.
Acórdão n° 2.521/2003 - Plenário
Ou seja, não pode ser exigido o registro em nenhum conselho, tais como o CRA e
o CREA, sem o devido amparo legal, principalmente quando se tratar de licitação onde o objeto
preponderante é a prestação de serviços de tecnologia de informação.
7. DOS INEQUÍVOCOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR
Não há qualquer óbice para ação do E. TCU no sentido de determinar
medidas provisórias quando existir fundado receio de que uma parte cause ao direito da outra
uma lesão grave e que se coloca como de difícil reparação. Acaba então por ser possível, a fim de
evitar tal dano, autorizar ou vedar a prática de certos atos.
Se já não bastassem as inúmeras e absurdas irregularidades até aqui
apontadas no presente documento, que só reforçam a verossimilhança das alegações em
destaque, é forçoso ainda ressaltar que a abertura do certame está bem próxima, sendo a data
marcada para o dia 12 de Março de 2015, na próxima semana.
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Diante então de evidências devidamente demonstradas de que o Edital do
certame foi gritantemente desrespeitoso a princípios básicos licitatórios, saída não há a não ser
dar prosseguimento à concessão de medida liminar que tenha o escopo de impedir a
abertura das propostas até que o instrumento convocatório seja, em sua integralidade,
revisto e devidamente adequado aos ditames legais.
Conforme amplamente demonstrado anteriormente, trata-se de um caso
onde princípios e regras basilares da Administração Pública no que concerne a licitações e
contratos administrativos não foram seguidos pela entidade, que preferiu passar por cima de
entendimento já bem consolidado em nossa jurisprudência pátria e proceder à elaboração de um
Edital totalmente deficiente de conhecimentos técnicos e jurídicos a respeito da melhor
contratação para a União.
Conclui-se então que em julgados como este, é notório que o direito
lesado e o perigo do dano devem, sem sombras de dúvida, prevalecer, uma vez que tal medida
não é irreversível. A liminar tem que ser encarada como medida cabível a fim de preservar o
interesse do próprio Erário, pois ao optar por escolhas como esta que foi feita no certame em tela,
torna-se capaz de sofrer incisivas perdas.
8. DO PEDIDO
Diante de todo o exposto, requer a Impugnante se digne Vossa Senhoria
conhecer e acolher a presente Impugnação, para que, após análise dos pontos detalhados nesta
Impugnação, seja providenciada a competente correção do ato convocatório, republicando-se o
Edital lançado com o devido saneamento dos vícios apontados.
Porto Alegre, 05 de Março de 2015.
César Augusto Guimarães Vidal
Administrador
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