Excelentíssimos Senhores Conselheiros
Conselho Nacional de Justiça
Brasília - DF
Assunto: Direito administrativo | Servidor público civil | Regime
estatutário (10220) 1
Ementa: Constitucional e Administrativo. Servidor Público. Oficial de
Justiça. TJRJ. Convênios com municípios. Nomeação de Oficiais Ad Hoc
em troca de isenção de taxas judiciárias. Inobservância do princípio do
concurso público. Necessidade de providência do CNJ que afaste o
procedimento inconstitucional/ilegal e incentive a nomeação dos aprovados
e a criação de cargos de oficiais de justiça.
SINDICATO
DOS
SERVIDORES
DO
PODER
JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – SINDJUSTIÇA-RJ,
CNPJ nº 30.904.288/0001-90, com sede no Rio de Janeiro-RJ, na Travessa do
Paço nº 23, 13º e 14º andares, CEP 20010-170, com suporte no artigo 8º, III, da
Constituição da República, e artigos 91 e 96 do Regimento Interno do Conselho
Nacional de Justiça, propõe PROCEDIMENTO DE CONTROLE
ADMINISTRATIVO com pedido de MEDIDA LIMINAR em face do
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO,
conforme segue:
1. DA SÍNTESE DA ILEGALIDADE E DA LEGITIMIDADE
O requerente congrega servidores públicos vinculados ao
Judiciário Estadual do Rio de Janeiro (estatuto incluso) e pretende a intervenção
do Conselho Nacional de Justiça para que determine à Administração da Justiça
do Estado do Rio de Janeiro a cessação das designações de servidores de outros
quadros funcionais para o exercício ad hoc das atribuições de oficial de justiça,
para as quais o plano de carreira impõe o provimento exclusivamente mediante
concurso público específico para o cargo.
Trata-se, portanto, da defesa de interesse ou direito coletivo2 da
1
Assunto de acordo com as Tabelas Processuais Unificadas do Poder Judiciário, expedidas pelo
Conselho Nacional de Justiça (Resolução nº 46, de 2007).
2
Em atenção ao artigo 81, parágrafo único, II, da Lei 8.078, de 1990, está-se diante de um interesse ou
direito coletivo quando “todos os co-titulares dos direitos mantêm relações jurídicas ou vínculos jurídicos
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categoria sintetizada na entidade sindical ou, pelo menos, de interesse ou direito
de parte da mesma categoria;3 senão, de direitos individuais homogêneos dos
servidores interessados, porque “decorrentes de origem comum”,4 hipóteses
que, indistintamente, alcançam legitimidade ativa extraordinária ao sindicato,
porquanto pleiteia, em nome próprio, direito alheio, assim autorizado por lei
(artigo 9º da Lei 9.784, de 19995).
A exigida autorização legislada vem da Constituição da
República, cujo artigo 8º, III, atribui aos sindicatos “a defesa dos direitos e
interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais
ou administrativas”, tal que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que “os
sindicatos têm legitimidade processual para atuar na defesa de todos e quaisquer
direitos subjetivos individuais e coletivos dos integrantes da categoria por ele
representada”.6
formais com a parte contrária, ou seja, a parte contra a qual se dirige a pretensão ou o pedido” ou em
razão “de uma relação jurídica base que une os sujeitos entre si, de modo a fazer com que eles
integrem grupo, classe ou categoria diferenciada de pessoas determinadas ou determináveis com
interesses convergentes sobre o mesmo bem indivisível (jurídica ou faticamente), independente de
manterem ou não vínculo jurídico com a parte contrária”, conforme leciona Alcides A. Munhoz da Cunha
(Evolução das Ações Coletivas no Brasil. Revista de Processo, n. 77, 1995, p. 229). Pedro Lenza
(Teoria Geral da Ação Civil Pública. São Paulo, RT, 2003, p. 71), explica sobre a indivisibilidade dos
bens sobre os quais convergem os interesses coletivos: “Em relação aos interesses coletivos, a
indivisibilidade dos bens é percebida no âmbito interno, dentre os membros do grupo, categoria ou
classe de pessoas. Assim, o bem ou interesse coletivo não pode ser partilhado internamente entre as
pessoas ligadas por uma relação jurídica-base ou por um vínculo jurídico; todavia externamente, o
grupo, categoria ou classe de pessoas, ou seja, o ente coletivo, poderá partir o bem, exteriorizando o
interesse da coletividade.”
3
A possibilidade de proteção coletiva dos direitos e interesses de parte da categoria representada pela
entidade de classe é afirmada na Súmula 630 do Supremo Tribunal Federal: “A entidade de classe tem
legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma
parte da respectiva categoria”.
4
Em atenção ao artigo 81, parágrafo único, III, da Lei 8.078, de 1990, está-se diante de direitos
individuais homogêneos, quando um direito eminentemente individual foi erigido à categoria de
interesses metaindividuais meramente para fins de tutela coletiva. A transindividualidade do direito
individual homogêneo é legal ou artificial. Pode-se dizer “acidentalmente coletivos” os direitos individuais
homogêneos, porquanto os sujeitos são perfeitamente identificados ou identificáveis e a união entre
aqueles coletivamente tutelados decorrerá de uma situação fática de origem comum a todos. Pedro
Lenza (Teoria Geral da Ação Civil Pública. São Paulo, RT, 2003, p. 71) entende que os interesses
individuais homogêneos “caracterizam-se por sua divisibilidade plena, na medida em que, além de
serem os sujeitos determinados, não existe, por regra, qualquer vínculo jurídico ou relação jurídica-base
ligando-os”; ao passo que Ada Pellegrini Grinover (Código de Defesa do Consumidor comentado, 7. Ed.,
Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 813) posiciona-se em sentido contrário: “Isso significa, no campo do
direito processual, que, antes das liquidações e execuções individuais (…), o bem jurídico objeto de
tutela ainda é tratado de forma indivisível, aplicando-se a toda a coletividade, de maneira uniforme, a
sentença de procedência ou improcedência.”
5
Lei 9.784, de 1999: “Art. 9º São legitimados como interessados no processo administrativo: (…) III - as
organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; (…)”
6
“(…) O Plenário do Supremo Tribunal Federal deu interpretação ao art. 8º, III, da Constituição e
decidiu que os sindicatos têm legitimidade processual para atuar na defesa de todos e quaisquer
direitos subjetivos individuais e coletivos dos integrantes da categoria por ele representada. (…)”
(STF, Primeira Turma, AgReg-RE 197029/SP, Ministro Ricardo Lewandowski, j. 13/12/2006, DJ
16/02/2007, p. 40)
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É assim também nos termos do artigo 240, da Lei 8.112, de
1990, que assegura ao servidor público a livre associação sindical e o direito
“de ser representado pelo sindicato, inclusive como substituto processual”;
senão nos termos do artigo 3º da Lei 8.073, de 1990, porque “as entidades
sindicais poderão atuar como substitutos processuais dos integrantes da
categoria”.
2. DA DESCRIÇÃO DA ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA ILEGAL
Em contrariedade à extensão do princípio do concurso público
e à jurisprudência do Conselho Nacional de Justiça, a Administração da Justiça
Estadual firma convênios com municípios do Rio de Janeiro para receber
servidores de outros quadros como oficiais ad hoc, conforme atestam os
documentos anexos.
Embora a ilegalidade de se evitar a incontornável necessidade
do concurso público, à primeira vista, aparente trazer alguma economia aos
cofres do Judiciário, na prática, causa severos prejuízos financeiros para órgãos
envolvidos em razão da ilegítima designação dos ad hoc.
Por exemplo, recentemente, um servidor ad hoc cedido
conseguiu perante o Tribunal Superior do Trabalho a equiparação salarial com
oficiais concursados do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por
conta do desvio funcional que perdurou por quase 6 anos (anexo):
RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE
FUNÇÃO. Constata-se do acórdão regional que o reclamante sofreu desvio
funcional, pois restou consignado que ele, guarda municipal, foi nomeado
para a função de oficial de justiça ad hoc. Incide, portanto, a Orientação
Jurisprudencial nº 125 da SDI-1 desta Corte, pela qual "o simples desvio
funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas
apenas à percepção das diferenças salariais respectivas". Recurso de
revista conhecido e provido. [...]
Afirma o reclamante (fls. 263/293) que é empregado público da reclamada
e que, por intermédio de convênio firmado entre a recorrida e o Tribunal de
Justiça do Estado do Rio de Janeiro, foi cedido ao Poder Judiciário para
trabalhar em uma das Varas da Fazenda Pública. Aduz que trabalhou como
oficial de justiça e, em razão do princípio da isonomia, faz jus à percepção
de diferenças salariais em relação ao cargo exercido. [...]
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do
Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por
contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 125 da SDI-1 do TST e, no
mérito, dar-lhe provimento para condenar a reclamada ao pagamento das
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diferenças salariais decorrentes do desvio funcional, a se apurar em
execução, entre 30/10/2000 e 8/8/2006, observada a prescrição já
declarada em sentença, sem nenhum reenquadramento do reclamante, com
reflexos nas férias, acrescidas do terço constitucional, 13ºs salários e
FGTS. Inverte-se o ônus de sucumbência e dispensa-se a reclamada do
pagamento das custas processuais, com fundamento no artigo 1º do
Decreto-Lei nº 779/69. (RR-148900-37.2006.5.01.0041, Rel. Min. Dora
Maria da Costa, 8ª Turma do TST, j. 07/03/2012, DEJT 08/03/2012).
Note-se que, em troca dos servidores cedidos, o Tribunal de
Justiça do Estado do Rio de Janeiro dá isenção de Taxa Judiciária aos
municípios que firmam os convênios, conforme exemplifica o seguinte
despacho nos autos do convênio formalizado entre o Tribunal e o município de
Nova Friburgo (Processo Administrativo 2010.188120 - anexo):
Tipo de Movimentação: MOVIMENTO NA MESMA LOCALIZACAO.
Código: DESPACHO
Data do Registro: 15/03/2013
Consulta Liberada: S
Data de Despacho: 27/02/2013
Data de Publicação:
Despacho: OFICIEM-SE AOS JUIZES COM COMPETENCIA CIVEL E/ OU
FAZENDARIA DO MUNICIPIO DE FRIBURGO, PARA QUE INFORME SE O
CONVENIO, CUJA COPIA DEVE SEGUIR EM ANEXO COM O OFICIO,
ESTA SENDO REGURLAMENTE CUMPRIDO PELA PREFEITURA E SE HA
OUTRA PROVIDENCIA DO MUNICIPIO QUE DEVE SER INSERIDO NO
CONVENIO, HAJA VISTA QUE O MUNICICPIO RECEBE COMO
CONTRAPRESTACAO DE CONVENIO A ISENCAO DE TAXA
JUDICIARIA, NA FORMA DO PARAGRAFO UNICO, ART. DO CTE.
Relator: DR. GUSTAVO QUINTANILHA TELLES DE MENEZES - JUIZ
AUXILIAR DA PRESIDENCIA.
Ocorre que o Decreto-Lei 5, de 1975, do Estado do Rio de
Janeiro (Código Tributário Estadual), quando trata da possibilidade de isenção
da referida taxa7, a vincula à concessão de idêntica isenção pelo município e
apenas em relação ao patrimônio dos órgãos do Estado do Rio de Janeiro.
Perceba-se:
Art. 115 – Nos processos contenciosos em que sejam autores a União, os
Estados, os Municípios, o Distrito Federal, as autarquias do Estado do Rio
de Janeiro ou pessoas no gozo do benefício da justiça gratuita, a taxa será
devida pela parte contrária, na execução, quando condenada ou no caso de
aquiescência ao pedido.
7
Até mesmo pelo permissivo de isenção recíproca contido na inteligência da alínea “a” do inciso VI do
artigo 150 da Constituição da República, que reza: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias
asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...]
VI - instituir impostos sobre: [...] a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
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Parágrafo único - A aplicação da regra prevista no “caput” deste artigo está
condicionada quanto à União, aos Estados e ao Distrito Federal, à
concessão de igual benefício ao Estado do Rio de Janeiro e suas autarquias
e, quanto aos Municípios, à concessão de isenção de taxas e
contribuições relacionadas ao patrimônio do Estado do Rio de Janeiro
e, de suas autarquias e fundações públicas.
Vale dizer, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro abre mão de
receita em troca de oficiais ad hoc, em contrariedade ao regime tributário
estadual e assim descumpre Constituição da República na parte em que a obriga
ao preenchimento legitimo dessas vagas mediante concurso público, sem
qualquer proveito econômico para os envolvidos nos mencionados convênios.
Infelizmente, estima-se que atualmente 53 municípios possuem
convênio nesses moldes com o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro,
o que significa considerável prejuízo para a arrecadação na cobrança da taxa
judiciária e implica em risco para essas prefeituras pela possibilidade de virem a
arcar com indenizações trabalhistas para os servidores desviados.
Veja-se o modelo das cláusulas utilizadas nos malsinados
convênios, que explicitam o desvio de função e a ilegal renúncia de receita
tributária:
IV - DOS ENCARGOS DO MUNICÍPIO
CLÁUSULA QUARTA - Caberá ao MUNICÍPIO:
a) Colocar à disposição do Juízo de Direito da ..., responsável pelo Cartório
da Dívida Ativa do Município, considerando o interesse na celeridade das
citações dos processos de executivos fiscais ajuizados, no mínimo
..... funcionários que exercerão as funções de Oficiais de Justiça ad
hoc;
b) Colocar à disposição do Cartório responsável pelos feitos de Dívida
Ativa da respectiva Comarca, considerando o aumento no volume de
processos judiciais ajuizados gerados pelo Convênio, no mínimo
..... funcionários para colaboração na distribuição e processamento
judicial da execução fiscal e demais incidentes;
A propósito, além da institucionalização do desvio de função
para os oficiais ad hoc, a cessão de “funcionários para colaboração na
distribuição e processamento judicial”, além de evidenciar o desvio funcional,
atinge as atividades típicas de técnicos e analistas judiciários, conforme dispõe a
Resolução CM 14, de 2013, do Conselho da Magistratura do Tribunal do Rio de
Janeiro (anexa):
ANALISTA JUDICIÁRIO - Fornecer suporte técnico jurídico e
administrativo ao exercício da atividade judicante por magistrado ou órgão
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julgador, ou da atividade administrativa, de forma a otimizá-la, elaborando
as minutas de decisões, despachos e outras tarefas que lhe forem atribuídas,
incluindo os atos necessários ao impulsionamento dos processos judiciais
e administrativos em curso no órgão ou na unidade de sua lotação.
TÉCNICO DE ATIVIDADE JUDICIÁRIA - Praticar os atos necessários
ao impulsionamento oficial dos processos judiciais e administrativos,
observando os comandos e rotinas automatizadas disponibilizados pelos
sistemas e a normatização interna do Poder Judiciário.
Essa é a incongruência que viola os princípios norteadores da
atividade administrativa e que merece ser reparada pelo Conselho Nacional de
Justiça, a Administração da Justiça do Estado do Rio de Janeiro pretere o
postulado do concurso público quando designa servidores para exercerem ad
hoc a função de executante de mandados, conforme se passa a discutir.
3. DO CABIMENTO
Versa o artigo 91 do Regimento Interno do Conselho Nacional
de Justiça sobre as hipóteses de cabimento do procedimento de controle
administrativo, nos seguintes termos:
Art. 91. O controle dos atos administrativos praticados por membros ou
órgãos do Poder Judiciário será exercido pelo Plenário do CNJ, de ofício
ou mediante provocação, sempre que restarem contrariados os
princípios estabelecidos no art. 37 da Constituição, especialmente os de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, sem
prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União e dos Tribunais
de Contas dos Estados.
Como se percebe, o pedido de intervenção se encaixa
perfeitamente nessa hipótese e merece ser recebido como procedimento de
controle administrativo, porque os atos designação dos oficiais ad hoc são feitos
em detrimento da garantia do concurso público e dos oficiais de justiça efetivos,
praxe administrativa que viola os princípios administrativos insculpidos no
artigo 37 da Constituição da República.
Sucessivamente, caso se entenda pela residualidade do objeto, a
demanda deverá ser recebida como pedido de providências, nos conformes do
artigo 98 do Regimento Interno8.
8
Regimento Interno: Art. 98. As propostas e sugestões tendentes à melhoria da eficiência e eficácia do
Poder Judiciário bem como todo e qualquer expediente que não tenha classificação específica nem seja
acessório ou incidente serão incluídos na classe de pedido de providências, cabendo ao Plenário do
CNJ ou ao Corregedor Nacional de Justiça, conforme a respectiva competência, o seu conhecimento e
julgamento. Art. 99. Em caso de risco de prejuízo iminente ou de grave repercussão, o Plenário do CNJ,
o Presidente, o Corregedor Nacional ou o Relator poderão, no âmbito de sua competência e
motivadamente, adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação da autoridade,
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Ademais, o objeto discutido tem repercussão para toda a
Administração Judiciária Nacional, tendo em vista que a ilegalidade debatida
terá efeitos para todo o “Poder Judiciário em circunstâncias similares” (PP
0002662-78.2011.00.0000).
Por tais razões, o caso requer a atuação do Conselho Nacional
de Justiça para a restauração da moralidade e da impessoalidade, como já o fez
em situações idênticas, determinando-se à Administração da Justiça Estadual do
Rio de Janeiro que se abstenha de designar oficiais de justiça ad hoc e promova
concurso público para suprir a carência, conforme se passa a justificar.
4. DA DISCUSSÃO DA ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA ILEGAL
4.1. Da ilegalidade da nomeação dos oficiais de justiça ad hoc
As atribuições de execução de mandados exigem requisitos
específicos dos ocupantes destes cargos, constantes dos concursos públicos
destinados ao provimento. Aliás, para estes servidores há especial enfoque dado
pelo Código de Processo Civil9, Consolidação das Leis Trabalhistas10, Código
de Processo Penal, e demais leis aplicáveis.
Nesse contexto, tornam-se insustentáveis os atos de designação
de servidores para exercerem a função de oficial de justiça ad hoc, porque
observados os limites legais. Parágrafo único. Quando a medida cautelar for deferida pelo Relator, será
submetida a referendo do Plenário na primeira sessão ordinária seguinte.
9
Entre as funções típicas, diz o Código de Processo Civil: Art. 143 Incumbe ao Oficial de Justiça: I – fazer
pessoalmente as citações, prisões, penhoras, arrestos e mais diligências próprias do seu ofício, certificando no
mandado o ocorrido, com a menção de lugar, dia e hora. A diligência, sempre que possível, realizar-se-á na presença
de duas testemunhas; II – executar as ordens do juiz a que estiver subordinado; III- entregar, em cartório, o
mandado, logo depois de cumprido; IV – estar presente às audiências e coadjuvar o juiz na manutenção da ordem; V
– efetuar avaliações.
10
A Consolidação das Leis do Trabalho utiliza a referência específica ao oficial, conforme se extrai
dos seguintes artigos: Art. 721 - Incumbe aos Oficiais de Justiça e Oficiais de Justiça Avaliadores da
Justiça do Trabalho a realização dos atos decorrentes da execução dos julgados das Juntas de
Conciliação e Julgamento e dos Tribunais Regionais do Trabalho, que lhes forem cometidos pelos
respectivos Presidentes. § 1º Para efeito de distribuição dos referidos atos, cada Oficial de Justiça ou
Oficial de Justiça Avaliador funcionará perante uma Junta de Conciliação e Julgamento, salvo quando
da existência, nos Tribunais Regionais do Trabalho, de órgão específico, destinado à distribuição de
mandados judiciais. § 2º Nas localidades onde houver mais de uma Junta, respeitado o disposto no
parágrafo anterior, a atribuição para o comprimento do ato deprecado ao Oficial de Justiça ou Oficial
de Justiça Avaliador será transferida a outro Oficial, sempre que, após o decurso de 9 (nove) dias,
sem razões que o justifiquem, não tiver sido cumprido o ato, sujeitando-se o serventuário às
penalidades da lei. § 3º No caso de avaliação, terá o Oficial de Justiça Avaliador, para cumprimento
da ato, o prazo previsto no art. 888. § 4º É facultado aos Presidentes dos Tribunais Regionais do
Trabalho cometer a qualquer Oficial de Justiça ou Oficial de Justiça Avaliador a realização dos atos
de execução das decisões desses Tribunais. § 5º Na falta ou impedimento do Oficial de Justiça ou
Oficial de Justiça Avaliador, o Presidente da Junta poderá atribuir a realização do ato a qualquer
serventuário.
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rumam na contramão do plano de carreira dos servidores, desviando-se do plexo
normativo que não admite a figura do executante de mandados em regime de
exceção, dadas as especificidades da função.
Isso porque tais nomeações violam a exigência constitucional
de concurso público, já que não pode a administração desviar os seus servidores
das suas atribuições típicas para o desempenho de funções de outra natureza,
segundo a interpretação objetiva do inciso II e § 2º, todos do artigo 37 da
Constituição:
Art. 37. […] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de
acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na
forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração; […]
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a
nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da
lei. (grifou-se)
Ora, ao proteger as carreiras públicas, imunizando-as desde o
ingresso, determinando que a investidura em cargos públicos seja de maneira
qualificada, mediante concurso, o constituinte deixou claro seu repúdio a
formas indiretas ou provisórias de execução de uma função pública específica.
No entanto, a adoção de designações para o exercício da função
de oficial de justiça ad hoc não observa as restrições constitucionais e legais
incidentes sobre esse desvio de função, se consubstanciando em provimento
derivado a muito repudiado pelo Supremo Tribunal Federal:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 11.029/89 DO
ESTADO DE GOIÁS. ART. 7º, § 2º E ART. 1º, QUE ALTEROU O ART. 106,
VII DA LEI 9.129/81, DO MESMO ESTADO. Os dispositivos em questão,
ao criarem cargos em comissão para oficial de justiça e possibilitarem
a substituição provisória de um oficial de justiça por outro servidor
escolhido pelo diretor do foro ou um particular credenciado pelo
Presidente do Tribunal, afrontaram diretamente o art. 37, II da
Constituição, na medida em que se buscava contornar a exigência de
concurso público para a investidura em cargo ou emprego público,
princípio previsto expressamente nesta norma constitucional. Ação
direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente, nos
termos do voto da relatora. (ADI 1141, Relatora Min. Ellen Gracie,
Tribunal Pleno, julgado em 29/08/2002, DJ 29/08/2003)
Esse Conselho Nacional de Justiça também é contrário às
designações de oficiais ad hoc, também porque gera desvio funcional:
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Desvio de função Procedimento de Controle Administrativo. Revisão de
ato administrativo. Decisão administrativa do TJPI. Inconstitucionalidade
do parágrafo único do artigo 44 da Lei Estadual 52.237/02. Oficial de
Justiça do Poder Judiciário do Piauí. Desvio de função. – “Afastado pelo
TJ/PI o cumprimento de tal dispositivo legal por que inconstitucional, com
a suspensão do pagamento das parcelas, resta flagrante o prejuízo dos
servidores em desvio de função. (...) a alegada necessidade de ser viço para
justificar a prática de desvio de função nada mais é do que fórmula criada
pelo TJPI para atender oficiais de justiça que, atraídos pelas vantagens e
garantias, buscam quedar-se em gabinetes, com flagrante prejuízo da
celeridade e efetividade da prestação jurisdicional. É que, afastados de suas
funções originais deixam de cumprir mandados e diligências levando a
administração a contratar oficias de justiça ad hoc, situação que não
pode ser mantida sob pena de claro e evidente desvio de finalidade dos
atos de designações. (...) Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o
pedido formulado, para, prejudicado o exame da legalidade do ato, indicar
ao Tribunal requerido que, diante do evidente desvio de finalidade do ato
de nomeação dos Oficiais de Justiça para funções outras, em prejuízo ao
interesse publico e a administração da justiça e, agora, dos servidores,
determine a imediata recondução destes a suas funções originárias” (CNJ –
PCA 343 – Rel. Cons. Ruth Carvalho – 9ª Sessão Extraordinária – j.
17.04.2007 – DJU 27.04.2007 – Parte do voto).
Servidor do Judiciário. Executor de Mandados. Lotação em gabinetes
Analistas judiciários. Execução de mandados. Lotação em gabinetes.
Desvio de função. – “A atividade desenvolvida pelo analista judiciário,
especialidade execução de mandados, é específica e demanda atuação
externa. (...) Pedido deferido” (CNJ – PP 200810000009161 – Rel. Cons.
Paulo Lôbo – 74ª Sessão – j. 18.11.2008 – DJU 5.12.2008).
Além de burlar a exigência constitucional de realização de
concurso público, a designação de oficiais ad hoc viola o princípio da
legalidade, pois inexiste autorização normativa para o desmantelamento do
plano de carreira dos servidores do Poder Judiciário do Rio de Janeiro.
Logo, não cabe à Justiça do Estado do Rio de Janeiro
institucionalizar o deslocamento das atribuições endereçadas aos oficiais de
justiça para servidores que não prestaram concurso para as especialidades da
carreira.
Por outro lado, existem candidatos aprovados em concurso
específico para o cargo de oficial de justiça, dentro do número de vagas
necessitadas pela Justiça do Estado do Rio de Janeiro, o que lhes confere o
direito adquirido de serem nomeados e a obrigação da administração de
convocá-los, conforme se passa a explicitar.
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4.2. Da necessidade da nomeação imediata dos concursados
A falta de executantes de mandados aliada à designação de
servidores de especialidades e níveis de escolaridades outros para o exercício ad
hoc da função de oficial de justiça comprovam a existência de vagas para as
quais a Justiça Estadual do Rio de Janeiro externou a necessidade de preenchêlas.
Daí que, por os existirem aprovados em concurso válido e
vigente, dentro do número de vagas existentes, surge o direito adquirido
daqueles à nomeação, posse e exercício, e o dever da Administração de
convocar os novos executantes de mandados.
Bem por isso, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a
repercussão geral do tema, e decidiu que o candidato aprovado tem direito
adquirido à nomeação nos cargos vagos e existentes ou naqueles que vierem a
vagar no período de validade do concurso:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO
PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À
NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À
NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE
VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do
concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se
realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria
nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito
do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder
público. Uma vez publicado o edital do concurso com número
específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos
aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria
Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo
candidato aprovado dentro desse número de vagas. II.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA
JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé
da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do
edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso
igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança
jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da
segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a
Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os
cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas
vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa
quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital.
Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público
depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma
responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança
jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos,
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que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso
público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no
aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os
cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE
MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se
afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os
aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em
consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que
justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com
o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações
excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear
novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do
dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a
situação justificadora seja dotada das seguintes características: a)
Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação
excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital
do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada
por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do
edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis
devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva,
dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras
do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não
cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de
forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando
absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a
situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear
candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente
motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV.
FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.
Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito
subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força
normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a
Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência
constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista
da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder
Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de
garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos
cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve
passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o
estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial
observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos
cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido
quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que
viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de
publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o
direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena
efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO
PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Rel.
Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10.08.2011, Repercussão
Geral - Mérito DJe 30.09.2011)
11 de 17
Nesse sentido também é o Superior Tribunal de Justiça quanto
ao direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público e o dever da
administração de convocá-lo, direito reforçado pela evidente necessidade de seu
preenchimento11:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
ATO DO MINISTRO DE ESTADO DO DESENVOLVIMENTO AGRÁRIO.
ÚNICA VAGA. DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS MAIS BEM
POSICIONADOS.
DIREITO
À
NOMEAÇÃO.
DEMONSTRAÇÃO
INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO POR PARTE DA
ADMINISTRAÇÃO. 1. Caso concreto em que candidata aprovada em
concurso público na 3ª colocação não foi nomeada para a única vaga
disponível, mesmo após formalizadas as desistências do primeiro e do
segundo mais bem classificados, pois a autoridade coatora entendeu que,
havendo apenas uma vaga, somente devem ser convocados dois candidatos
no máximo. 2. O limite estatuído pela regulamentação aplicável diz
respeito à convocação de candidatos aprovados e classificados até o limite
de 50% acima do quantitativo original de vagas, partindo-se do pressuposto
de que todos os candidatos convocados assumam os cargos, ou seja, não
desistam da nomeação - o que não é o caso dos autos. Inteligência do art.
1º, § 3º, da Portaria 450/2002, do Ministério do Planejamento. 3. Não faria
sentido lógico negar o ingresso de candidato aprovado e classificado
como "próximo da fila" após longo procedimento seletivo, com
dotação orçamentária e claros indícios de necessidade de prover
deficiência em recursos humanos. Pensar o oposto é estimular o
desperdício de verba pública com processos seletivos que destoam de
sua finalidade principal: suprir a carência objetivamente demonstrada
de pessoal. 4. Mandado de Segurança concedido. Liminar confirmada.
(MS 15.320/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe 01/02/2011)
Não diferente o entendimento da Justiça Federal, notadamente
o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que se alinha ao posicionamento do
Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça e confirma o direito
adquirido dos aprovados dentro do número de vagas existentes, e o decorrente
dever da administração em convocá-los12:
11
Nesse sentido MS 15.320/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
24/11/2010, DJe 01/02/2011; RMS 32.105/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 19/08/2010, DJe 30/08/2010; RMS 21.323/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 21/06/2010; RMS 26.426/AL, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 19/12/2008; RMS 19635/MT, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 31/10/2007, DJ
26/11/2007 p. 247; MS 13.575/DF, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA
DO TJ/MG), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/09/2008, DJe 01/10/2008
12
Nesse sentido: 22099 DF 2005.34.00.022099-3, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE
MARIA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 02/06/2008, QUINTA TURMA, Data de Publicação:
07/07/2008 e-DJF1 p.68
12 de 17
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PERITO MÉDICO DA
PREVIDÊNCIA SOCIAL. CANDIDATOS CLASSIFICADOS DENTRO DO
NÚMERO DE VAGAS. DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. No informativo n.
520/2008, o Supremo Tribunal Federal divulga o julgamento do RE
227.480/RJ, entendendo que, "se o Estado anuncia em edital de concurso
público a existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se
houver candidato aprovado". 2. Do mesmo modo, o Superior Tribunal
de Justiça "firmou compreensão de que, se aprovado dentro do número
de vagas previstas no edital, o candidato deixa de ter mera expectativa de
direito para adquirir direito subjetivo à nomeação para o cargo a que
concorreu e foi habilitado" (AgRg no RMS 22.568/SP, Rel. Ministro
Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJ de 27/04/2009). RMS 22.568/SP3.
Apelação do INSS e remessa oficial a que se nega provimento. (22478 DF
2006.34.00.022478-5, Relator: Desembargador Federal João BATISTA
Moreira, Data de Julgamento: 01/06/2009, 5ª Turma, Data de Publicação:
26/06/2009 e-DJF1 p.231)
Com efeito, existem candidatos que participaram de processo
seletivo em observância de todos os requisitos legais, ultrapassando todas as
etapas realizadas, tendo seus resultados homologados, estando, inclusive,
dentro de número de vagas surgidas no período de validade do certame
(tendo em vista a necessidade de novas vagas e a nomeação de oficiais ad hoc
para preenchê-las). Além disso, preenchem todos os requisitos para a posse,
uma vez que, além de serem aprovados no processo seletivo, atendem todos os
requisitos editalícios.
É assim que a aprovação dentro do número de vagas existentes
gerou direito adquirido aos candidatos que não pode ser suprimido pela
ilegalidade das nomeações de oficiais ad hoc, prejudicando aqueles que
obtiveram a melhor qualificação dentre os concorrentes e que preencherem
todos os requisitos legalmente exigidos. Ou seja, a aprovação gerou direito à
nomeação que não pode ser alterado por mera conveniência administrativa.
Portanto, esse Conselho Nacional de Justiça deve intervir no
caso para sanar a ilegalidade, determinando à administração da Justiça
Estadual do Rio de Janeiro que nomeie os candidatos aprovados em substituição
dos oficiais ad hoc, por terem sido classificados dentro do número de vagas
para as quais já foi exteriorizada a necessidade do preenchimento, nos termos
em que se passa a justificar.
4.3. Da intervenção do Conselho Nacional de Justiça
Emerge dos documentos acostados a prova de que o número de
oficiais de justiça está aquém do necessário ao bom andamento do Poder
Judiciário do Estado do Rio de Janeiro, e que para contornar a situação, a
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administração, além de sobrecarregar os executantes de mandados efetivos,
nomeia oficiais ad hoc em evidente irregularidade.
Nessas situações em que existem designações de oficiais de
justiça ad hoc para o preenchimento das vagas existentes, em detrimento dos
candidatos aprovados, o Conselho Nacional de Justiça é sólido ao afirmar o
direito adquirido dos concursados às vagas precariamente ocupadas, e o dever
da administração em convocá-los a ocuparem os cargos. Veja-se:
PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS. TJCE. NOMEAÇÃO DE OFICIAIS DE
JUSTIÇA AD HOC. SERVIDORES APROVADOS EM CONCURSO
PÚBLICO. PRETERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. - A situação viola
expressamente a Constituição Federal vigente, ao tempo em que,
embora existam candidatos aprovados para o cargo de oficial de
justiça, em concurso que tinha como requisito o bacharelado em
direito, o TJCE segue designando estranhos ao seu quadro para o
desempenho de tais funções. - A constante utilização de oficiais de
justiça ad hoc por parte do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará
configura a permanente necessidade de preenchimento das vagas por
servidores concursados. - A atuação do Conselho Nacional de Justiça na
busca pela moralização e impessoalidade no judiciário pátrio deve ser
mantida em situações como a presente. Nomearem-se servidores de forma
evidentemente irregular provoca notório dano ao patrimônio público e
afasta a aplicação dos princípios basilares da administração pública, tais
como a moralidade e a impessoalidade. - Pedido julgado parcialmente
procedente. (PP 0001623-80.2010.2.00.0000, Rel. Cons. Jefferson Kra
Vchychyn, julgado na sessão de 03/08/2010)
EMENTA. PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO.
SERVIDORES CEDIDOS PELA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO.
ATUAÇÃO NAS VARAS DE FAZENDA PÚBLICA. OFICIAIS DE JUSTIÇA
AD HOC. PERCENTUAIS CONTRÁRIOS AOS LIMITES DA RESOLUÇÃO
N.o 88, DE 2009. PLANO DE TRABALHO PARA SUBSTITUIÇÃO DOS
SERVIDORES REQUISITADOS E CEDIDOS POR SERVIDORES EFETIVOS.
PROCEDÊNCIA PARCIAL. 1. Servidores cedidos pela Secretaria de
Fazenda do Estado às Varas de Fazenda Pública em percentuais muito
superiores aos limites estabelecidos na Resolução n. 088 do Conselho
Nacional de Justiça, caracteriza afronta à obrigatoriedade da realização de
concurso público, ademais de comprometer a imparcialidade do Poder
Judiciário, máxime quando os servidores são destinados, exatamente,
para a prestação de serviço de interesse do órgão cedente, dentre da
secretária, com a preparação de expedientes em geral e, até mesmo, o
exercício, ad hoc, da função de oficial de justiça. 2. O Supremo Tribunal
Federal, ao se debruçar sobre a matéria na apreciação da ADI nº 11411GO,
entendeu pela inconstitucionalidade da Lei nº 11.029, de 1989, do Estado
de Goiás, ao argumento de que "Os dispositivos em questão, ao criarem
cargos em comissão para oficial de justiça e possibilitarem a substituição
provisória de um oficial de justiça por outro servidor escolhido pelo diretor
do foro ou um particular credenciado pelo Presidente do Tribunal,
14 de 17
afrontaram diretamente o art. 37, 11 da Constituição, na medida em que se
buscava contornar a exigência de concurso público para a investidura em
cargo ou emprego público, princípio previsto expressamente nesta norma
constitucional. (...)" (ADi n.o 1141. Relatora Ministra Ellen Gracie,
julgado em 29 de agosto de 2002) Precedente no Supremo Tribunal Federal
(ADI 1114/GO). 3. Necessidade de apresentação de Plano de Trabalho para
substituição dos servidores cedidos pelo Poder Executivo do Estado de
Goiás por servidores efetivos do próprio Tribunal de Justiça de Goiás.
Precedentes do CNJ. 4. Procedência parcial. (PCA 000591630.2009.2.00.0000, Rel. Cons. Walter Nunes da Silva Júnior, julgado na
sessão de 15/12/2009)
Considerando, então, a existência cargos (ou a sua necessidade)
para os quais a Administração demonstra o interesse no preenchimento ao
mesmo tempo em que embaraça com a designação de oficiais de justiça ad hoc,
impõe-se a determinação do Conselho para que a administração convoque
imediatamente candidatos aprovados dentro dessas vagas ou que realize
certame para supri-las.
Outrossim, a intervenção do Conselho Nacional de Justiça
também deve ser feita para determinar à Administração da Justiça Estadual do
Rio de Janeiro que adote as providências necessárias para criação de cargos em
número necessário para substituir todos os oficiais ad hoc.
5. DA TUTELA LIMINAR
A garantia de tutela tempestiva, nos termos do inciso
LXXVIII do artigo 5º da Constituição da República, assegura a todos, no
âmbito judicial ou administrativo, a razoável duração do processo e os meios
que garantam a celeridade de sua tramitação. Só assim distribui-se o inevitável
ônus do tempo do processo, a restar esta sobrecarga não apenas aos servidores
públicos (que, além de serem vítimas das ilegalidades, têm de suportar o tempo
do processo), mas também às autoridades públicas (que geralmente aguardam
sem pressa a solução do processo administrativo).
Entre os meios que garantem a celeridade do processo
administrativo, está a possibilidade de o relator deferir as medidas urgentes e
acauteladoras, quando haja fundado receio de prejuízo, dano irreparável ou
risco de perecimento do direito invocado, nos termos do inciso XI do artigo 25
do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça13.
13
Regimento Interno: Art. 25. São atribuições do Relator: (...) XI - deferir medidas urgentes e
acauteladoras, motivadamente, quando haja fundado receio de prejuízo, dano irreparável ou risco de
perecimento do direito invocado, determinando a inclusão em pauta, na sessão seguinte, para
submissão ao referendo do Plenário;
15 de 17
É o caso.
No caso em apreço, a plausível o direito invocado, vez que
amparado pelos documentos e fundamentos expostos, os quais demonstram a
existência de servidores que exercem o cargo de oficial de justiça ad hoc em
contrariedade à obrigatoriedade do concurso público e às atribuições específicas
do cargo, mesmo existindo candidatos aprovados para o cargo.
O risco de dano se faz presente, uma vez que a reiterada
nomeação de oficiais ad hoc vem obstando a necessária criação de vagas e
realização de concurso público, para viabilizar a nomeação, posse e exercício
dos candidatos legalmente habilitados para exercerem essas atribuições
específicas.
Desse modo, uma possível demora até a decisão final deste
procedimento de controle administrativo provoca dano irreparável ou de difícil
reparação, para o Poder Judiciário e para a sociedade que perde a eficiência na
prestação jurisdicional.
Portanto, deve ser concedida a medida liminar para suspender
os atos de designação de todos os oficiais de justiça ad hoc que funcionam
perante a Justiça do Estado do Rio de Janeiro, bem como para evitar novas
designações.
6. DO REQUERIMENTO
Ante o exposto, requer:
(a) a concessão da medida liminar para que sejam suspensos
os atos de designação de todos os oficiais de justiça ad hoc que funcionam
perante a Justiça do Estado do Rio de Janeiro, bem como para que sejam
impedidas novas designações;
(b) a notificação do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro, para que cumpra a liminar e preste as informações;
(c) a procedência dos pedidos, para confirmar a liminar e:
(c.1) anular todos os convênios firmados com outros órgãos
para o fim de designar servidores cedidos para o exercício ad hoc das
atribuições de oficial de justiça, devolvendo todos os irregulares para os órgãos
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de origem;
(c.2) determinar ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro que:
(c.2.1) cesse com a prática reiterada da designação de
servidores cedidos para a função de oficial de justiça ad hoc;
(c.2.2) adote as providências necessárias para nomear eventuais
aprovados em concurso para o cargo de oficial de justiça em
substituição aos servidores ad hoc, bem como que para a
criação de cargos de oficiais de justiça para suprir essa
carência;
(d) a juntada dos documentos anexos e, para melhor
organização dos trabalhos dos advogados constituídos, a realização da
publicação da intimações/notificações em nome do advogado Rudi Meira
Cassel, OAB/DF 22.256.
Brasília, [data] de 2014.
Rudi Meira Cassel
OAB/DF 22.256
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