ISSN 2238-8036
Nº1 Agosto de 2012
REVISTA
OAB
PIRACICABA
Coordenação:
Antonio Natrielli Neto
Luiz Roberto de Almeida Filho
Orlando Guimaro Junior
8ª SUBSEÇÃO
PIRACICABA
SÃO PAULO
ISSN 2238-8036
REVISTA
OAB PIRACICABA
n.° 01
Agosto, 2012.
ANTONIO NATRIELLI NETO
LUIZ ROBERTO DE ALMEIDA FILHO
ORLANDO GUIMARO JUNIOR
(coordenadores)
LINHA IMPRESSA
Piracicaba, SP
Revista OAB - Piracicaba
1
2
Revista OAB - Piracicaba
ISSN 2238-8036
REVISTA
OAB PIRACICABA
n.° 01
Agosto, 2012.
Ordem dos Advogados do Brasil
Seção de São Paulo
8ª Subseção - Piracicaba
EDIÇÃO COMEMORATIVA
80 ANOS DE CRIAÇÃO DA OAB PIRACICABA
ANTONIO NATRIELLI NETO
LUIZ ROBERTO DE ALMEIDA FILHO
ORLANDO GUIMARO JUNIOR
(coordenadores)
Revista OAB - Piracicaba
3
ISSN 2238-8036
REVISTA OAB PIRACICABA
n.° 01 – agosto, 2012
COORDENADORES
Antonio Natrielli Neto
Luiz Roberto de Almeida Filho
Orlando Guimaro Junior
CONSELHO EDITORIAL (2010 - 2012)
Antonio Natrielli Neto
Antonio Sergio Calil
Camila Bertolini
Claudio Bini
Ivan Gerage Amorim
João Baptista de Souza Negreiros Athayde
João Orlando Pavão
José Ademir Crivelari
Luiz Roberto de Almeida Filho
Noberto de Jesus Tavares
Orlando Guimaro Junior
Rosália Toledo Veiga Ometto
Tarcísio Greco
DIAGRAMAÇÃO
Lara de Souza
EDIÇÃO E REVISÃO
Orlando Guimaro Junior
Renata Brugnerotto Mazzer
REVISÃO DE TEXTOS EM INGLÊS
Aline Pecorari da Cruz Sabbadin
Carolina Diniz Paes
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
SEÇÃO DE SÃO PAULO
8ª SUBSEÇÃO - PIRACICABA
GESTÃO 2010 - 2012
Odinei Roque Assarisse – Presidente
Max Fernando Pavanelli – Vice-Presidente
Juliana Cesta Benincasa – Secretária-Geral
Willey Lopes Sucasas – Secretário-Adjunto
Wanderley dos Santos Soares - Tesoureiro
ESA - ESCOLA SUPERIOR DE ADVOCACIA
NÚCLEO PIRACICABA
Luiz Roberto de Almeida Filho - Coordenador
COMISSÃO DE APRIMORAMENTO PROFISSIONAL
Antonio Natrielli Neto - Presidente
Cleber Nilza
Isabel Prescila Takaki Gasparini
Miriam Lídia Gomes Ferreira
Tiago Furoni
COMISSÃO EDITORIAL
Orlando Guimaro Junior - Presidente
Antonio Natrielli Neto
Rosália Toledo Veiga Ometto
CAPA
Lara de Souza
IMPRESSÃO
Linha Impressa
© 2012. Todos os direitos reservados aos autores e à OAB Piracicaba. Proibida a reprodução desautorizada. As opiniões contidas nos textos que integram a presente edição
não representam, necessariamente, a opinião da OAB SP ou da OAB Piracicaba.
Ordem dos Advogados do Brasil
Seção de São Paulo - 8ª Subseção – Piracicaba
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Piracicaba/SP
E-mail: [email protected]
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Revista OAB - Piracicaba
DISTRIBUIÇÃO GRATUITA
ÍNDICE
Prefácio............................................................................................................. 07
Apresentação..................................................................................................... 09
Parte I – Palavra de Ordem
A OAB Piracicaba e seus 80 anos – Odinei Roque Assarisse ............................ 15
Prerrogativas: A firme atuação da OAB em defesa do livre exercício da advocacia
Clarissa Magalhães Stecca Ferreira e Max Fernando Pavanello ...................... 19
O que se espera de um juiz criminal – Willey Lopes Sucasas ............................ 25
Parte II - Artigos
Da Imunidade Tributária Relativa à Transmissão de Bem Imóvel na Integralização de Capital Social – José Ademir Crivelari ............................................... 33
Organização Judiciária Canônica – Rosália Toledo Veiga Ometto .................... 53
As associações e a resolução por onerosidade excessiva: aplicabilidade da teoria
nas relações entre associação e associado – Aline Monsó Santamaria ........... 81
A flexibilização da exigência da certidão negativa de débitos na concessão de recuperação judicial – Debora Karina Saito e Mariele Rovai Monteiro ............... 97
O Estatuto do Torcedor e as alterações da Lei n.° 12.299/2012 – Fernanda Bazanelli Bini...................................................................................................... 109
Poder Familiar: A Evolução do Instituto, do Pátrio Poder à Autoridade Parental
Elaine Regina da Silva.................................................................................. 117
Garantias Contratuais: As cláusulas “negative pledge” e “pari passu” – Fernando
Victoria e Orlando Guimaro Junior............................................................... 141
A Descriminação da Maconha: Solução do Problema das Drogas ou mais um Flagelo para a Sociedade Brasileira? – Edenilton Jorge Salvador ....................... 149
Parte III – Jurisprudência.................................................................................. 157
Revista OAB - Piracicaba
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Parte IV – Legislação......................................................................................... 211
Institucional..................................................................................................... 217
Normas para publicação na REVISTA OAB PIRACICABA.................................. 224
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Revista OAB - Piracicaba
PREFÁCIO
A Ordem dos Advogados do Brasil – Subsecção de Piracicaba tem a honra de apresentar por meio desta publicação seu periódico oficial de entrevistas,
artigos, jurisprudência e legislação de interesse da classe.
O objetivo desta iniciativa é ofertar à advocacia piracicabana, estudantes, operadores do Direito e demais interessados uma edição que reúna prioritariamente a produção dos advogados que militam em nossa cidade, prestigiando
e estimulando o debate de temas de vivência profissional, que por sua vez se reunirão a trabalhos com perfil acadêmico, desenvolvidos por especialistas, mestres,
doutores e pesquisadores do Direito.
Contribuir para o atendimento do propósito contido no art. 2º, inciso IV
de nosso Código de Ética e Disciplina, que trata o aperfeiçoamento pessoal e profissional do advogado como um de seus mais importantes deveres foi a principal
inspiração para a elaboração do presente trabalho, iniciativa desta 8ª Subseção
levada a termo por sua Comissão Editorial, pela Comissão de Aprimoramento
Profissional e pelo núcleo da ESA – Escola Superior de Advocacia de Piracicaba,
merecedores de nossos efusivos agradecimentos pelo esforço em organizar e
editar esta revista, fruto de uma ideia que nasceu como promessa muitos anos
atrás e que agora se materializa em prol dos advogados piracicabanos.
A OAB Piracicaba acredita que somente uma advocacia atuante, com
advogados compromissados com a Ética, bem preparados e detentores de sólida
cultura jurídica e humanística permitirá que a classe continue desfrutando o prestígio que angariou junto à sociedade brasileira em décadas de militância aguerrida na defesa da cidadania e da liberdade, da Constituição, das leis, do Direito e
do amplo acesso à Justiça. Ao lado dos cursos e palestras organizados pela OAB e
pela ESA, a presente edição soma-se a esse rol de instrumentos de atualização e
qualificação, que esperamos acrescente conhecimento e informação ao advogado piracicabano e colabore para o exercício de sua importante missão.
Odinei Roque Assarisse
Presidente da OAB/Piracicaba
Revista OAB - Piracicaba
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Revista OAB - Piracicaba
APRESENTAÇÃO
Dois anos se passaram entre a finalização deste número inaugural da
REVISTA OAB PIRACICABA, que com muito orgulho oferecemos à advocacia
piracicabana, dos primeiros esforços promovidos para viabilizar um projeto que
nasceu tímido, mas que ganhou ânimo e avançou, com o passar dos meses,
graças ao esforço coletivo de todos que encamparam sua bandeira, contribuindo
decisivamente para que este volume se transformasse em realidade, justamente
em um momento muito especial, pois em 2012 comemoramos 80 anos da OAB
Piracicaba, e por esta razão ofertamos essa edição como uma modesta, mas
sincera homenagem a toda advocacia piracicabana.
Dividida em quatro partes, a REVISTA OAB PIRACICABA proporciona
ao leitor em sua primeira seção, denominada Palavra de Ordem, artigos
especialmente escritos pelos dirigentes da OAB Piracicaba para esta edição. O
presidente da OAB Piracicaba, Odinei Roque Assarisse, inaugura o espaço com
texto discorrendo sobre as oito décadas de criação de nossa 8ª Subseção, onde
apresenta a evolução histórica da OAB Piracicaba em conexão com a própria
história do país e da advocacia paulista e brasileira, elencando grandes conquistas
da sociedade e da advocacia neste período. Tema caro à advocacia e indispensável para que nossa profissão seja
exercida com independência, a defesa das Prerrogativas alcançou no âmbito
de nossa Seccional paulista um patamar de excelência que exige, para que seu
nível não retroceda, além do cumprimento das obrigações assumidas pelos
dirigentes da OAB, o compromisso de todos os advogados para que abusos e
desrespeitos sejam sempre e imediatamente informados à Ordem. O presidente
do 1ª Conselho Regional de Prerrogativas da OAB SP e vice-presidente da
OAB Piracicaba, Max Fernando Pavanello, e a coordenadora da Comissão de
Prerrogativas da 8ª Subseção, Clarissa Magalhães Stecca Ferreira discorrem
justamente sobre os direitos dos advogados, bem como as estruturas e os canais
de comunicação existentes para que a missão de defender a advocacia seja
plenamente alcançada.
Encerra a primeira parte desta seção artigo do secretário-adjunto da
OAB Piracicaba e membro do 1º Conselho Regional de Prerrogativas Willey Lopes
Revista OAB - Piracicaba
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Sucasas, que apresenta suas impressões sobre o papel dos juízes criminais na
vida judicial do país e o que o advogado espera sobre essa atuação na atualidade.
Na segunda parte deste volume estão dispostos artigos jurídicos escritos
por advogados militantes em Piracicaba e que versam sobre Direito Tributário,
Direito de Família, recuperação judicial, associações, contratos e consumo de
drogas. Ainda que esses assuntos sejam tradicionais, merecem ser lidos com
atenção tanto pela abordagem inovadora como pela discussão de minúcias que
interessam aos profissionais diretamente envolvidos em cada área, como, por
exemplo, a possibilidade de incidência da teoria da imprevisão no âmbito das
associações, debatida por Aline Monsó Santamaria, e a defesa da não aplicação
do ITBI nas integralizações de capital social realizada por José Ademir Crivelari.
A exigência de apresentação de certidão negativa de débitos na concessão de
recuperação judicial, por sua vez, é o tema do artigo escrito por Debora Karina
Saito e Mariele Rovai Monteiro. Para os estudiosos de Direito de Família,
recomendamos o artigo de Elaine Regina da Silva, que versa sobre o instituto do
Poder Familiar de suas origens remotas até os dias atuais.
Ainda na seção de artigos são encontrados trabalhos sobre novas
áreas do Direito ou de debate mais restrito, com textos que discorrem, por
exemplo, sobre o Direito Desportivo, este elaborado por Fernanda Bazanelli
Bini e que apresenta algumas das principais alterações impostas ao Estatuto do
Torcedor com vistas à realização da Copa do Mundo e das Olimpíadas no Brasil.
O Direito Canônico, antiquíssimo ramo jurídico que permanece desconhecido
para a grande maioria dos advogados brasileiros, nos é apresentado por Rosália
Toledo Veiga Ometto no que diz respeito à sua organização judiciária. Fernando
Victoria e Orlando Guimaro Junior tratam, por sua vez, de inovadoras garantias
contratuais em texto direto e objetivo. A REVISTA OAB PIRACICABA também traz
para reflexão a polêmica campanha acerca da descriminação da maconha, em
artigo de Edenilton Salvador que chama a atenção para os riscos que a liberação
das drogas pode trazer para a sociedade.
A consulta à terceira parte desta REVISTA OAB PIRACICABA permitirá
ao leitor encontrar uma inédita coletânea de jurisprudências sobre a advocacia
brasileira, com julgados das principais instâncias judiciais de nosso país e também
da Ordem dos Advogados do Brasil, no âmbito de seu Conselho Federal, da Turma
Deontológica do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB SP e da XV Turma deste
mesmo tribunal, sediado em Piracicaba. São decisões que tratam diretamente do
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Revista OAB - Piracicaba
exercício da profissão de advogado, sendo sua leitura altamente recomendada
para os que militam no meio forense. Encerra esta edição em sua última parte,
dedicada à legislação, a transcrição da Portaria que regulamenta a atuação do 1º
Conselho Regional de Prerrogativas, com sede em Piracicaba.
Nossa intenção é que esse projeto tenha continuidade e se renove a
cada edição que venha a ser produzida, no que contamos com a imprescindível
participação da advocacia piracicabana. Por isso, convidamos todos os colegas e
demais interessados a encaminhar suas críticas, sugestões e também artigos para
o e-mail [email protected]. Todo o material recebido será analisado com
atenção, sendo que ao final deste volume, os autores de artigos encontrarão as
regras para participação na REVISTA OAB PIRACICABA.
Por derradeiro, gostaríamos de agradecer aos integrantes das Comissões
de Aprimoramento Profissional e Editorial da OAB Piracicaba, a nosso Conselheiro
Seccional Claudio Bini pela especial jurisprudência do Conselho Federal a nós
encaminhada, aos distintos colegas que integram o Conselho Editorial desta
revista e aos autores pela adesão incondicional a este projeto. Também agradecemos aos diretores da OAB Piracicaba, na pessoa
do presidente de nossa 8ª Subseção, Odinei Roque Assarisse, pelo incentivo
à materialização de nossas ideias, à Editora Linha Impressa, pela cuidadosa
preparação, revisão e impressão dos originais e pelos advogados e empresas que
contribuíram para viabilizar esta edição da REVISTA OAB PIRACICABA! Muito
obrigado a todos! Antonio Natrielli Neto
Presidente da Comissão de Aprimoramento
Profissional da OAB/Piracicaba
Luiz Roberto de Almeida Filho
Coordenador da ESA – Núcleo Piracicaba
Orlando Guimaro Junior
Presidente da Comissão Editorial da OAB/Piracicaba
Revista OAB - Piracicaba
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Revista OAB - Piracicaba
PARTE I
PALAVRA DE ORDEM
A OAB Piracicaba e seus 80 anos – Odinei Roque Assarisse ............................ 15
Prerrogativas: A firme atuação da OAB em defesa do livre exercício da advocacia
Clarissa Magalhães Stecca Ferreira e Max Fernando Pavanello ...................... 19
O que se espera de um juiz criminal – Willey Lopes Sucasas ............................ 25
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Revista OAB - Piracicaba
A OAB PIRACICABA E SEUS 80 ANOS
ODINEI ROQUE ASSARISSE
Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de São Paulo
8 ª Subseção - Piracicaba
Narra a história que na Assembleia Constituinte de 1823 iniciou-se o
debate sobre a criação dos estudos jurídicos no Brasil. Com a elaboração de uma
Constituição, seria preciso dar conhecimento dela ao povo e, muito mais que
isso, era necessário ter pessoas que a conhecessem para ajudar na missão suprema de sua aplicação no país, objetivo a ser alcançado, portanto, através da
criação de cursos universitários de Direito, os quais foram viabilizados em agosto
de 1827.
Havia o desejo de criar uma instituição que acolhesse e orientasse os
advogados, tornando-se realidade em 1843, com a criação do Instituto dos Advogados Brasileiros, o qual tinha como objetivo constituir uma Ordem dos Advogados do Império. Porém, durante o período do Brasil Império, nunca conseguiu se
constituir.
Somente após a Revolução de 1930, instalado o Governo Provisório, em
18 de novembro de 1930, foi criada a Ordem dos Advogados do Brasil, OAB, numa
época em que Advogados e Juristas já participavam ativamente da movimentação em torno da renovação e das mudanças na política do país.
A Secional paulista foi criada em 22 de janeiro de 1932 e, dois meses depois, em 21 de março de 1932, foi criada a 8ª Subseção de Piracicaba, juntamente
com outras 27 no Estado. Após um ano, em 24 de março de 1933, foi eleita a primeira diretoria piracicabana, presidida pelo Dr. Sebastião Nogueira de Lima, que
permaneceu à frente da Subseção até 1943, quando foi sucedido pelo advogado
Jacob Diehl Neto. A eleição e posse da primeira diretoria foram realizadas nas dependências do Fórum local, que na época estava instalado “nos altos da Cadeira
Pública, na Rua São José”. Nesses oitenta anos, muitos fatos marcaram a história
do país, e a OAB e os Advogados são partes indissociáveis dessa história.
A Oitava Subseção, dotada de quase dois mil inscritos, se constitui de
Revista OAB - Piracicaba
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várias comissões ativas, além de participação nos Conselhos e Comissões Municipais, participando de todas as atividades da comarca, com trânsito em todos os
setores da sociedade, e com as portas abertas a todas as instituições e pessoas da
sociedade.
Nesses oitenta anos, todos os diretores eleitos tiveram papel preponderante na luta pelos nossos direitos e prerrogativas e para oferecer aos advogados
inscritos melhores condições de trabalho.
Destaco aqui os presidentes que abdicaram de seu precioso tempo para
se dedicarem ao valoroso trabalho de administração da entidade: Sebastião Nogueira de Lima (in memoriam), Jacob Diehl Neto (in memoriam), Mauricio Cardoso, Antonio Dumit Neto, Arthur Affonso de Toledo Almeida, Geraldo Bragion (in
memoriam), Waldir Libório Stipp, Antonio Orlando Ometto (in memoriam), Juélio
Ferreira de Moura, Antonio Osmar Monteiro Surian, Antônio Sérgio Calil, João
Carlos Carcanholo, Cláudio Bini, João Orlando Pavão, Jayme Batista de Oliveira (in
memoriam), Vanderlei Antônio Boaretto, Sérgio Geraldo Spenassatto, João Baptista de Souza Negreiros Athayde e Carlos Alberto Baillo Avancini.
Todos merecem aplausos, pois, cada um a seu tempo, empenhou o seu
melhor na busca por fazer da Oitava Subseção a pioneira em muitas fronteiras de
atuação.
Hoje podemos contabilizar conquistas ao longo do tempo que foram importantíssimas para essa liderança regional. No ano de 1988, a OABSP instalava a
regional da Caixa de Assistência dos Advogados de São Paulo, para atendimento
aos advogados nas áreas de odontologia, livraria e farmácia. Em 1998 foi criado o
Núcleo da Escola Superior da Advocacia, braço da Ordem que desenvolve cursos
de aperfeiçoamento na área jurídica e cursos de pós-graduação lato sensu, estes
que, já aprovados, se iniciarão em Piracicaba no próximo ano.
Em 2004 instalou-se o XV Tribunal de Ética e Disciplina, para processar
e julgar os processos disciplinares dos inscritos na base territorial composta por
quinze subseções, sendo elas: Americana, Araras, Capivari, Cerquilho, Conchas,
Hortolândia, Laranjal Paulista, Leme, Limeira, Nova Odessa, Piracicaba, Rio Claro,
Santa Bárbara D’Oeste, Sumaré e Tietê.
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Revista OAB - Piracicaba
No final do ano de 2005, a Subseção recebeu a implantação da IV Coordenadoria Regional de Prerrogativas, consolidando Piracicaba como centro dessa
região. Em 2007 inaugurou-se o Anfiteatro, um sonho da Subseção que veio solucionar a falta de espaço para a realização de palestras e eventos.
Em 2011 a Subseção foi agraciada com a instalação do primeiro Conselho Regional de Prerrogativas, mantendo-se a mesma base territorial regional, inclusive com a adição da recém criada 239º Subseção de São Pedro. Este
Conselho,mais próximo, tornou-se mais ágil e pronto para julgar as violações às
prerrogativas do advogado no exercício da profissão, que não são privilégios, mas
ferramentas essenciais ao trabalho necessário para a defesa dos direitos da sociedade. Ainda em 2011, implantamos o programa OAB na TV, um espaço para
que os operadores do Direito possam transmitir informações e conhecimentos
jurídicos aos demais colegas e à sociedade em geral.
Contabilizamos, ainda, a participação nas conquistas do Judiciário, especialmente na luta para trazer à Piracicaba a Justiça Federal, em 1994, e na instalação de novas varas judiciais – estaduais e federais - para melhorar a tramitação
dos processos, um antigo e ainda pendente problema da justiça brasileira.
Não podemos deixar de aqui citar a batalha da Ordem para que conquis-
tássemos em 2011 a aprovação da redução do Imposto Sobre Serviços para os
profissionais que militam na advocacia piracicabana, desonerando as infindáveis
despesas da classe para uma boa atuação em defesa do cidadão.
Mas a Subseção também foi marcada por vários momentos difíceis.
Em 2010 a classe amargou a maior greve do judiciário paulista, experimentando
danos que até hoje repercutem no andamento dos processos, fruto de gestões
equivocadas dos mandatários do Tribunal de Justiça de São Paulo.
Outro fato extremamente repugnante foi o ataque criminoso à sede da
Oitava Subseção, em 2011, com a destruição de parte da Casa do Advogado. A
Subseção fez do fogo que queria destruir a subseção a energia para continuar a
luta, e a chegada dos seus oitenta anos é mais uma chama que se acende na alma
da Oitava Subseção.
A OAB fez e faz parte direta da construção de uma sociedade melhor,
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mais humanizada, mais justa e democrática, tentando, por meio do seu trabalho,
dimensão e importância, tanto daqueles que a compõem, como dos quase dois
mil advogados piracicabanos, fortalecer cada vez mais a Justiça, e alcançar a idealização preconizada por Hermógenes, que disse:
“São os homens e não as leis que precisam
mudar. Quando os homens forem bons,
melhores serão as leis. Quando os homens
forem sábios, as leis, por desnecessárias,
deixarão de existir. Mas isto, será possível
somente, quando as leis estiverem escritas
e atuantes no coração de cada um de nós.”
Concluímos este artigo parabenizando a Oitava Subseção da Ordem dos
Advogados do Brasil pelos seus oitenta anos de criação, e a todos os advogados
que ajudaram a escrever esta gloriosa história.
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Revista OAB - Piracicaba
PRERROGATIVAS: A FIRME ATUAÇÃO DA OAB EM DEFESA DO
LIVRE EXERCÍCIO DA ADVOCACIA
CLARISSA MAGALHÃES STECCA FERREIRA
Presidente da Comissão de Direitos e Prerrogativas da OAB Piracicaba. Advogada
militante em Piracicaba – SP.
MAX FERNANDO PAVANELLO
Presidente do 1º Conselho Regional de Prerrogativas da OAB SP. Coordenador da 4ª
Regional de Prerrogativas da OAB SP. Vice-Presidente da OAB Piracicaba. Advogado
militante em Piracicaba – SP
1. Prerrogativas Profissionais: Garantia indispensável para o exercício da
advocacia
Impossível pensar na Advocacia e na atividade dos milhares de
advogados atuantes no Brasil sem o resguardo de seus direitos e prerrogativas
profissionais, previstas em nosso Estatuto (Lei 8.906/94) em seus artigos 6º e
7º. As prerrogativas estão na essência da nossa profissão, pois garantem o
livre exercício profissional e representam uma importante contribuição para a
plenitude do Estado Democrático de Direito, que não se sustenta sendo tolerante
a desmandos e arbitrariedades e ignorando o direito de defesa.
Essencial para a administração da Justiça de acordo com dispositivo
constitucional (art. 133), o advogado, porém, ainda sofre com percalços e
incidentes abusivos provocados por algumas autoridades e agentes do Estado,
herdeiros de uma mentalidade autoritária que remete aos dias mais negros da
ditadura militar que manchou o país de 1964 a 1985, com medidas de exceções
e a prática de violências – dissimuladas ou não – a vários direitos fundamentais.
São essas pessoas que violam nossas prerrogativas quando nos negam acesso aos
autos, atacam nossa honra, desrespeitam nosso mister, coíbem nosso contato
com cliente, não nos recebem, entre outros tipos de desmandos.
O trabalho da OAB frente a estes abusos, iniciado quando os advogados
Revista OAB - Piracicaba
19
se uniram a entidades como CNBB (Conferência Nacional dos Bispos do Brasil)
e ABI (Associação Brasileira de Imprensa) para denunciar as arbitrariedades da
ditadura, ainda não terminou, pois autoridades despreparadas, mesmo que
vozes isoladas, sempre a invocar a figura do “desacato”, continuam ameaçando a
advocacia e a cidadania sempre que impedem a livre atuação do advogado, razão
pela qual merecem o pronto repúdio da OAB, na forma de trabalho imediato para
que seus direitos prevaleçam.
2. Meios de defesa da liberdade profissional do advogado
Se o conceito de democracia se esvazia sem a garantia de uma efetiva
Justiça, esta se reduz a um componente meramente formal sem a presença
do advogado. E sem sua liberdade de atuação assegurada, o advogado seria
condescendente a uma encenação onde a cidadania seria a maior de todas
as vítimas. Para que isto não aconteça, a legislação garantiu aos advogados
ferramentas para que sua liberdade de trabalho prevaleça frente a abusos, tais
como:
a) sigilo profissional: tudo aquilo que for dado conhecer ao advogado em
decorrência de sua atuação é protegido sob o manto do sigilo; a inviolabilidade
do sigilo profissional é condição essencial para que o advogado possa representar
seu cliente com a segurança de que não será obrigado a revelar informações
obtidas no âmbito deste relacionamento;
b) direito de recusa a depoimento: complemento do sigilo profissional, o
advogado deve se recusar a depor sobre assunto em que atuou profissionalmente,
pois a recusa é legal e amparada no dever de preservar as informações confiadas
por seu cliente. Exceções para violação do sigilo e a permissão em depor são
aquelas previstas no Código de Ética e Disciplina (art. 25 e 27), como, por exemplo,
grave ameaça ao direito à vida, à honra ou para sua própria defesa;
c) inviolabilidade do escritório de advocacia: direito que assegura ao advogado
um ambiente trabalho a salvo de invasões arbitrárias ou intimidações, protegendo
igualmente seus documentos e os confiados por seus clientes, comporta exceção
quando o advogado for o investigado, mas sem prejuízo do sigilo de documentos
20
Revista OAB - Piracicaba
pertencentes aos seus clientes, e também na hipótese prevista no parágrafo 2º do
artigo 243 do Código de Processo Penal (quando o delito pode ter sido praticado
pelo próprio advogado, seu cliente ou terceiros (funcionários). Importante
salientar ainda que os mandados de busca e apreensão deverão informar contra
quem é expedido e qual o objeto da investigação, senão estaremos de frente com
o “mandado genérico”, e que somente poderá ser objeto de apreensão aquilo que
constitua o corpo de delito. Deve também ser individualizado o próprio delito
praticado. Por óbvio, o advogado não pode guardar em seu escritório objetos,
documentos ou produtos obtidos de forma ilícita, sob forma de responder
processo civil, criminal e ético. Finalmente, qualquer ocorrência neste sentido
deve ser comunicada imediatamente à Comissão de Direitos e Prerrogativas
local, a fim de que esta acompanhe o advogado e colabore na preservação de
seus direitos;
d) acesso aos clientes: a lei garante ao advogado o direito de comunicação com
seus clientes, pessoal e reservadamente, ainda que considerados incomunicáveis,
mesmo sem procuração, bastando sua identificação. Na entrevista, não se pode
admitir a presença de quaisquer terceiros, tais como agentes da polícia, escrivães,
delegados, etc, o que também se exige em razão do direito de sigilo profissional,
conforme previsto na Constituição Federal e no art. 7º , III do Estatuto da OAB;
e) prisão de advogado: o advogado poderá ser preso em caso de flagrante delito
pela prática de crimes inafiançáveis, sendo exigida a presença do representante
da OAB ao ato de lavratura do auto de prisão em flagrante, sob pena de nulidade;
porém quando for crime praticado fora do contexto do exercício da profissão,
na prisão em flagrante do advogado, dever-se-á proceder à comunicação à OAB,
mas a presença de representante não constituirá requisito de validade do auto
de prisão em flagrante;
f) crime de desacato: na ADIN 1127-8 o desacato, no estrito exercício da profissão,
não comporta a prisão do advogado em flagrante delito, cabendo somente
a lavratura de TC. Assim, a autoridade que der voz de prisão ao advogado no
exercício profissional estará incorrendo em crime de abuso de autoridade (Lei
4898/65), que pode resultar na perda do cargo, dentre outras comunicações
legais. O colega deve requerer a presença de representante da OAB através da
Revista OAB - Piracicaba
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Comissão de Prerrogativas, e se possível providenciar testemunhas, devendo
registrar ocorrência policial. Na hipótese, o advogado preso deverá ser recolhido
obrigatoriamente em sala de Estado maior, com instalações e comodidades
condignas, e na sua falta, em prisão domiciliar;
g) acesso a órgãos públicos: o advogado possui acesso livre às salas dos tribunais,
inclusive ao espaço reservado aos magistrados e às salas e dependências de
audiência, previsto também nos artigos 155 e 444 do Código de Processo Civil e
artigo 792 do Código de Processo Penal, estabelecendo que as audiências serão
públicas, ressalvadas as hipóteses de segredo de justiça. O direito de liberdade de
acesso há de ser exercido de maneira a não causar embaraço ao andamento das
audiências e sessões de julgamento, o que exige bom senso dos advogados para
que esse direito não seja utilizado de forma inconveniente;
h) direito de retirada do advogado ante o atraso do pregão? O Estatuto prevê
que o advogado pode se retirar do recinto em que esteja a aguardar o pregão
para a prática do ato judicial, se após 30 minutos da hora marcada não houver
comparecido a autoridade que deva conduzir o ato. Se o atraso decorrer por
complexidade de pauta e demora com as audiências não há previsão para
retirada. O procedimento adequado é peticionar em juízo e exigir junto ao ofício
judicial expedição de certidão da ausência do juiz. Em caso de recusa, deve-se
obter assinaturas dos advogados ou demais presentes como testemunhas.
3. A atuação da Comissão de Prerrogativas da OAB Piracicaba, da 4ª
Coordenadoria Regional e do 1º Conselho de Prerrogativas da OAB SP
A grande maioria das autoridades locais e representantes do Poder
Público respeita e compreende a atuação do advogado, observando as disposições
legais que asseguram sua livre atuação. Entretanto, casos de desconhecimento
de nossos direitos profissionais, descontrole emocional, prepotência e mesmo
má-fé ainda ocorrem por parte de alguns servidores despreparados que, ao
inviabilizarem a atuação do advogado, estão na verdade ferindo a cidadania.
Nessas situações o advogado deve acionar imediatamente a Comissão de
Prerrogativas da OAB Piracicaba, para que as providências cabíveis possam ser
tomadas.
22
Revista OAB - Piracicaba
Problemas de estrutura em órgãos públicos, filas, falta de servidores e
outras questões que afetam o trabalho do advogado também são enfrentados
pela Comissão, pela Diretoria da OAB Piracicaba e pelas demais instâncias
competentes, especialmente a 4ª Coordenação Regional e o 1º Conselho de
Prerrogativas da OAB SP, ambos sediados em Piracicaba e que conferiram à defesa
de nossos direitos e prerrogativas profissionais um novo patamar de organização,
com agilidade no atendimento dos interesses dos advogados que militam em
nossa comarca e região.
Para que o advogado ou estagiário prejudicado em seus direitos
profissionais possa ser atendido ele deve entrar em contato com a Casa do
Advogado, na Av. Independência, 3347, através do e-mail [email protected].
br ou pelos telefones (19) 3422.3828 / 3433.1126 / 3435.1012. No site da OAB
Piracicaba (http://www.oabsp.org.br/subs/piracicaba/fale-conosco) e ao final
desta revista, na seção Institucional o advogado também encontra o endereço
das salas e telefones da OAB instaladas nos fóruns da cidade, locais onde também
poderá buscar atendimento em caso de violação de prerrogativas.
A Ordem dos Advogados do Brasil orienta para que todo e qualquer
caso de possível desrespeito a prerrogativas profissionais seja imediatamente
conhecido, prestando ao advogado todo o atendimento. Para dar cumprimento
a este compromisso firmado com a advocacia, nossa Comissão de Prerrogativas
conta com mais de 20 membros prontos para acompanhar qualquer ocorrência.
Os casos de inobservância às prerrogativas do advogado podem embasar
pedido de desagravo, mediante pedido acompanhado de exposição dos fatos e
das provas existentes ou a serem produzidas. Para seu regular processamento,
a coordenação local da Regional de Prerrogativas fará a instrução processual,
remetendo posteriormente o processo ao 1º Conselho Regional de Prerrogativas,
que fará seu julgamento. Na edição desta Revista da OAB Piracicaba, na seção
“legislação”, o advogado encontrará a íntegra da Portaria que regulamenta a
atuação do Conselho Regional nos procedimentos de desagravo.
Por último, destacamos a possibilidade de se requerer assistência do
Conselho de Prerrogativas nos casos em que o colega venha a sofrer processo
em decorrência do exercício regular de sua profissão. Após encaminhamento de
Revista OAB - Piracicaba
23
pedido fundamentado, o Conselho de Prerrogativas poderá constituir advogado
com o intuito de acompanhar o processo até seu encerramento.
Conforme já reiteramos anteriormente, as prerrogativas profissionais
servem ao cidadão e à Democracia, não sendo um mero privilégio do advogado,
que delas se vale exclusivamente no exercício de sua profissão e para impedir
que sua obrigação de defender os interesses sociais e individuais, em estrita
observância à Constituição, seja obstada por arbitrariedades cometidas por
representantes ou agentes do Estado. O fortalecimento das prerrogativas exige,
porém, uma advocacia atuante e alerta contra desmandos, competindo à OAB e
suas instâncias competentes sempre uma pronta resposta a qualquer ocorrência
que impeça o trabalho do advogado.
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Revista OAB - Piracicaba
O QUE SE ESPERA DE UM JUIZ CRIMINAL?
WILLEY LOPES SUCASAS
Secretário - Adjunto da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de São Paulo 8ª
Subseção - Piracicaba. Membro do 1º Conselho Regional de Prerrogativas da OAB/
SP. Graduado e Mestre em Direito Penal - UNIMEP. Pós-graduando em Direito Penal
Econômico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra - UC.
Professor convidado do Curso de Pós-graduação em Direito Penal e Processo Penal da
Faculdade de Direito da Universidade Metodista de Piracicaba - UNIMEP. Coordenador
estadual-adjunto da 6ª Região (São Paulo) do IBCCRIM - Instituto Brasileiro de Ciências
Criminais. Advogado militante em Piracicaba.
Em mais de três lustros de ininterrupto exercício exclusivo da advocacia
criminal, deparei-me com um sem número de juízes, seja atuando em varas
criminais singulares de São Paulo e outros estados, seja em órgãos colegiados
nos tribunais estaduais, federais e superiores da República.
Sem enfrentar as peculiaridades do aspecto pessoal e inerente convívio
com os magistrados, isto é, a questão da urbanidade, da lhaneza no trato, do
respeito aos outros profissionais do direito, enfim, da educação em si, pretendo
traçar brevíssimas linhas acerca do que se mostrou – e mostra – a experiência
de quem realmente encosta o umbigo no balcão e advoga de verdade na seara
criminal.
A primeira espécie de juiz que vem à mente é daquele juiz burocrata,
do mero cumpridor do expediente e da sempre pesada e volumosa carga de
trabalho. Em regra são aqueles que designam várias audiências para o mesmo
horário, que não atendem ou não gostam de ouvir advogados, que se preocupam
sobremaneira com as planilhas e os números de despachos, sentenças e acórdãos
prolatados. Os burocratas estão ali para cumprir tabela e decidir os casos de
modo autômato, infelizmente, quase nunca preocupados com a magnitude social
da função que exercem. Essa espécie, por mais incrível que pareça e infelizmente,
está longe de ser extinta.1
1 Pontifica o Desembargador ALBERTO SILVA FRANCO: “O juiz de hoje é o resultado final de uma
formação universitária que desemboca numa petrificante postura positivista, de um sistema de
recrutamento que privilegia a cultura normativista; de uma visão compartimental de suas atividades;
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Um segundo modelo, este, aliás, em número crescente nos últimos
tempos, é o juiz justiceiro. Trata-se daquele que, olvidando dos pressupostos da
equidistância e da imparcialidade inerente ao exercício da jurisdição criminal,
usurpa-se da função inquisitorial e acusatória de outros órgãos (polícia e
Ministério Público). É o juiz investigador, infeliz policial de toga, que não titubeia
em determinar, no mais das vezes ex officio, a realização de diligências invasivas,
de prisões processuais absolutamente desnecessárias. O juiz justiceiro, em regra,
fixa penas astronômicase adota posições diametralmente opostas a comezinhos
princípios jurídico-penais e processuais-penais2, tem um enorme prazer de
indeferir pleitos defensivos e parece sofrer quando absolve o réu, tudo sob o
fantasioso e falacioso argumento de combate ao crime e, porque não dizer, ao
criminoso.
A terceira espécie é o do juiz populista, do magistrado que “joga para
a plateia”, daquele que muitas vezes anseia, no fundo no fundo, enveredarse noutra carreira (a advocacia privada, a política etc.) após a tão almejada
aposentaria com vencimentos integrais. Independentemente da importância da
sua investidura e da missão nobre da magistratura, o juiz popular – ou “pop”, para
ser moderno na maioria das vezes não possui nem apresenta coerência em suas
decisões, julgando conforme melhor lhe aprouver ou de acordo como interesse
dominante ou, o que é pior, na trilha do sentimento midiático.
Nos dias de hoje, em que se vive numa sociedade de risco e muito
complexa, não raro se depara com o juiz medroso. O medo pode ser retratado
em seu sentido literal, isto é, de temor mesmo, ante a existência de ameaças,
de uma compreensão burocrática dos feitos submetidos a seu julgamento, e de uma conduta insegura
e corporativa. (...) Não causa, portanto, surpresa que o juiz, modelado segundo padrões positivistas,
não passe de um burocrata, de um temeroso respeitador de formas, de um seguidor obstinado e
compulsivo de regras porque elas simplesmente existem e, por isso, têm validade formal. É ele a boca
repetidora; é ele quem exerce a função de salvador da lei. A submissão à lei é de tal ordem que,
mesmo quando ela se mostre em flagrante colisão com o conteúdo material da Constituição, é dever
do juiz preservá-la a qualquer preço. Além disso, o juiz atual está satisfeito com os seus conhecimentos
e prescinde da influência e da comunicação de outros saberes. O Direito, enfim, lhe basta; a realidade,
em sua dinâmica mudança, é incorporada seletivamente na medida do interesse do juiz. Fora dele,
nada importa: é de uma indiferença total.”FRANCO, Alberto Silva. E o juiz?. Boletim IBCCRIM. São
Paulo, v.12, n.144, p. 2-3, nov. 2004.
2 Sobre a nefasta tendência de flexibilização dos direitos fundamentais de índole processual penal,
cf. a contribuição crítica de AMARAL, Claudio do Prado. Inviolabilidade do domicílio e flagrante de
crime permanente. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 20. vol. 95, pp. 165-193, São Paulo:
Revista dos Tribunais, mar.-abr. 2012.
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Revista OAB - Piracicaba
desmandos de toda ordem e até assassinatos. Mas o juiz medroso a que faço
menção é aquele que não suporta as dificuldades e pressões inerentes ao cargo
que ocupa, deixando de tomar posições que no mais das vezes pode - e sempre
vai, diga-se de passagem - desagradar algum dos atores do processo.
Mas, nesse panorama, o que se espera de um verdadeiro juiz criminal?
Servem ao Estado de Direito, frise-se, de cariz democrático conforme quer
a Constituição da República, os juízes burocratas, justiceiros, populistas e
medrosos? A resposta a essa indagação só pode ser um sonoro e retumbante
não!
Espera-se de um verdadeiro juiz criminal a compreensão do que é ser
Magistrado – com “M” maiúsculo –, no sentido da importância e do papel social
relevante que possui o Poder Judiciário para a verdadeira consolidação das bases
democráticas do país.3 Deve o juiz ter em mente que, ao contrário do burocrata,
cabe a ele a missão de materialização, frise-se, em sentido concreto, de tudo
aquilo que está no texto da Carta Política. Na primeira quadra do século XXI, não
se concebe que o exercício da jurisdição retrate uma linha de produção fabril na
qual processos criminais são julgados aos lotes e com vistas grossas aos valores,
normas e regras da Constituição da República.
É, também, inadmissível num país que se pretende fundado na dignidade
da pessoa humana a existência de juízes criminais justiceiros. É imprescindível
conhecer um mínimo de história para que jamais se olvide da quantidade
inestimável de sangue derramado nas lutas travadas em tempos remotos da
humanidade para se garantir direitos tão caros ao ser humano e a qualquer
sociedade civilizada. As regras de um processo penal ético e justo são fruto de
duríssimas conquistas e não podem ser confundidas com meros privilégios.4 Em
suma, cabe ao juiz criminal compreender que o seu papel é de garantidor frente
à potestade estatal e não de algoz ou combatente, bem como entronizar de uma
vez por todas que o respeito às regras do jogo não é sinônimo de impunidade,
3 Nesse sentido, cf. SUANNES, Adauto. Princípios éticos do devido processo penal. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1999, pp. 129-154.
4 Nesse sentido, cf. SUANNES, Adauto. Princípios éticos do devido processo penal. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1999, pp. 129-154.
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sendo, sim, possível punir quem viola as normas de convivência com uma linha
de atuação garantista.5
Não existe, de igual modo, espaço para juízes populistas. Aquele que
exerce a jurisdição criminal, em regra, lida com as mazelas, tristezas, infortúnios,
enfim, com o lado mais obscuro do ser humano. É inerente ao homem autocolocarse no lugar da vítima, do ofendido, e nunca do réu ou do ofensor.
Parece ser mais cômodo crucificar a perdoar ou, ao menos, compreender.
Numa sociedade em que os telejornais e as redações dos órgãos de imprensa
antecipam-se ao julgamento do Poder Judiciário, estando os jornalistas travestidos
de acusadores e julgadores - numa mesma figura, o que é pior! -, é lamentável
e imprestável a figura do juiz criminal que se deixa levar pelas ondas populares
e midiáticas. Juiz é juiz e ponto.Cabe julgar de acordo com o ordenamento
jurídico e as provas, tendo sempre em mente as estacas do devido processo
legal, contraditório, ampla defesa e favor rei. Se a decisão justa, mais adequada
ao caso, é diferente daquela esperada pela opinião pública – ou publicada –,
paciência. Incabível é que magistrado possa deixar influenciar-se por aspectos
estranhos ao bom direito, ao que está contido nos autos de um determinado
processo, simplesmente para agradar a imprensa ou não ser alvo de críticas por
sua atuação profissional.
O juiz medroso nunca deveria ter optado pela magistratura, eis que
no terreno do judiciário não devem florescer covardia, submissão, comodismo
e apatia.6 É inerente ao exercício da judicatura criminal certa dose de risco,
de desconforto e, infelizmente, intranquilidade. O juiz experiente sabe que
5 Para a compreensão do termo garantismo na seara do sistema penal, cf. FERRAJOLI, Luigi. Direito e
Razão: Teoria do Garantismo Penal. Trad. Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz
Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
6 Em saudação aos novos juízes substitutos do TJSP, asseverou ANTONIO CEZAR PELUSO: “(...) Estais
empossado, e isto vos obriga a ser independentes. Tal é o primeiro e grande mandamento. Já ouviste
que ‘o dia em que os juízes tiverem medo, nenhum cidadão poderá dormir tranquilo.’ (Couture).Sendo
independentes, correis o risco de os medíocres e os intolerantes vos chamarem de perigosos. Não
vos inquieteis: é sinal de que andais certos.Que a vossa independência, porém, sendo meia virtude,
não seja virtude alguma, mas pecado grave, se a exercitais apenas; contra os pobres e desvalidos.
Sede independentes sobretudo perante os poderosos: perante os de fora, por que não cuidem sejam
superiores à lei; perante os de dentro, por que não corrompais, por duas vezes, a instituição. (...)”
PELUSO, Antonio Cezar. Uma palavra aos juízes. Boletim IBCCRIM. São Paulo, n.24, p. 05, dez. 1994.
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Revista OAB - Piracicaba
ao sentenciar um processo criminal, necessariamente, está desatendendo
a pretensão de uma das partes, seja do autor ou do réu. Isso, obviamente, é
corolário da dialética processual. Mas tal particularidade não pode guardar liame
nenhum com o medo. O verdadeiro juiz não pode ter temor em aplicar a lei, seja
para condenar ou absolver, seja o acusado um pobre, desafortunado, marginal
de nascença, não, é claro, no sentido lombrosiano, mas no aspecto da exclusão
social, seja em relação a um alto detentor de posto político ou empresário de
sucesso envolvido em acusações de “white-collar crime”. O verdadeiro juiz
criminal, corajoso e independente, não pode sucumbir diante de desassossegos,
tampouco tem a prerrogativa de escolher qual o caso quer ou não julgar.
A guisa de conclusão, o que se espera de um verdadeiro juiz criminal
é a retidão de caráter, o denodo e o compromisso sério com o trabalho, o
aperfeiçoamento e atualização constantes de seu conhecimento jurídico e
filosófico, pois isso é inerente a seríssima função de magistrado. Espera-se,
também, a verdadeira independência funcional e a altivez de um importante
ator e agente social de transformação de uma sociedade – hoje muito desigual7 –
ainda em construção. Deve o juiz criminal pautar-se sempre pela imparcialidade,
serenidade e prudência exigida daquele agente estatal detentor de uma
grande dose de poder. Cabe ao juiz criminal, despindo-se de todo e qualquer
preconceito, ter uma visão crítica sobre os mecanismos e engrenagens do sistema
de persecução penal, não olvidando dos desvios e abusos que infelizmente ainda
teimam em ocorrem.Enfim, cumpre ao juiz criminal moderno e comprometido
com os mais elevados valores da humanidade, julgar conforme aquilo que está
nos autos, interpretando a lei ordinária com a lente da Constituição Federal,
jamais esquecendo que ao fim e ao cabo, se a síntese processual culminar pela
decisão condenatória, infelizmente estará, no mais das vezes, o cárcere. E o
que é o cárcere? O cárcere nada mais é do que uma jaula, fétida, superlotada e
desumana, que ainda se admite como forma de pena aos que tiveram o infortúnio
de se enveredar pelo caminho do crime.
7 Para um aprofundamento crítico sobre a questão da desigualdade do sistema de justiça criminal, cf.
BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos: violência, justiça, segurança pública e direitos humanos no Brasil
de hoje. Rio de Janeiro: Revan, 1990. Também, SANTOS, Juarez Cirino dos. As raízes do crime: um
estudo sobre as estruturas e as instituições da violência. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
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Revista OAB - Piracicaba
PARTE II
ARTIGOS
Da Imunidade Tributária Relativa à Transmissão de Bem Imóvel na Integralização de Capital Social – José Ademir Crivelari ............................................... 33
Organização Judiciária Canônica – Rosália Toledo Veiga Ometto .................... 53
As associações e a resolução por onerosidade excessiva: aplicabilidade da teoria
nas relações entre associação e associado – Aline Monsó Santamari.............. 81
A flexibilização da exigência da certidão negativa de débitos na concessão de recuperação judicial – Debora Karina Saito e Mariele Rovai Monteiro .............. 97
O Estatuto do Torcedor e as alterações da Lei n.° 12.299/2012 – Fernanda Bazanelli Bini...................................................................................................... 109
Poder Familiar: A Evolução do Instituto, do Pátrio Poder à Autoridade Parental
Elaine Regina da Silva.................................................................................. 117
Garantias Contratuais: As cláusulas “negative pledge” e “pari passu” – Fernando
Victoria e Orlando Guimaro Junior............................................................... 141
A Descriminação da Maconha: Solução do Problema das Drogas ou mais um Flagelo para a Sociedade Brasileira? – Edenilton Jorge Salvador ....................... 149
Revista OAB - Piracicaba
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Revista OAB - Piracicaba
DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RELATIVA À TRANSMISSÃO DE BEM
IMÓVEL NA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL
JOSÉ ADEMIR CRIVELARI
Graduado em Filosofia (PUCCAMP) e em Direito (UNIMEP). Mestre em Direito Empresarial (UNIMEP). Coordenador do Curso de Direito das Faculdades Integradas Claretianas
de Rio Claro. Professor de Direito Empresarial na Faculdade Salesiana Dom Bosco de
Piracicaba. Autor da obra A Administração da Sociedade Limitada no Código Civil de 2002
(Sergio Antonio Fabris, Editor, 2005). Advogado militante em Piracicaba – SP.
SUMÁRIO: 1. Comentários iniciais 2. O ITBI-IV na conferência de capital social 3. Da descabida presunção
de atividade imobiliáriapreponderante 4. Entendimentos Jurisprudenciais 5. Considerações finais 6.
Referências bibliográficas.
Resumo: Determinados cenários conduzem empresários a promover passos de reorganização nos seus negócios. Nas chamadas reestruturações societárias, ações
típicas para esse fim, quase sempre ocorre transmissão interpessoal de bens imóveis. Em que pese a existência do fato gerador tributário, o imposto correspondente, ITBI-IV, não incide nessas operações, bem como, em regra, não se aplica no
caso de realização de capital social por imóvel. Este artigo expõe acerca do trato
dado pela Autoridade Pública Administrativa que não representa a melhor aplicação da norma. Quase sempre o tributo é exigido por presunção de que ao adquirir
imóvel o sujeito passivo da obrigação, no caso a sociedade empresária, exerce
atividade preponderantemente imobiliária, condição que afasta o benefício tributário. Respeitada a função defensiva do agente administrativo, não raras vezes o
empresário necessita socorrer-se do Judiciário para afastar casos de ilegalidade.
Pedido de isenção indeferido pelo Município de Piracicaba (SP) e entendimentos
jurisprudenciais favoráveis ao contribuinte ilustram a questão. A conclusão é de
que as atividades empresariais também gozam de certas prerrogativas por contemplar grande interesse social e já que a Administração Pública dispõe do poder
de polícia para coibir eventuais casos de evasão fiscal, não se justificam os entraves promovidos pelo Poder Público na aplicação da imunidade debatida.
Abstract: Certain scenarios lead businessmen to promote stages of reorganization in their business. In so-called corporate restructurings, typical actions for
this purpose, almost always occurs interpersonal transmission of real property.
Despite the existence of the taxable event, the corresponding tax, ITBI-IV, does
not affect those operations, and also, as a rule, does not apply in case of realRevista OAB - Piracicaba
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ization of capital for property. This article explains about the tract given by the
Administrative Public Authority that does not represent the best application of
the law. Often the fee is required by the presumption that acquiring a property
the taxpayer of the obligation, in other words, the business company, performs a
property mainly activity, condition which excludes the tax benefit. Respecting the
defensive function of the administrative agent, often the businessman needs the
judiciary help to avoid cases of illegality. Exemption request refused by the city
of Piracicaba (SP) and jurisprudential understandings favorable to the taxpayer
illustrate the point. The conclusion is that the business activities also enjoy certain privileges, because it contemplates a real social concern and since the Public
Administration has the power of police to curb any cases of tax evasion, does not
justify restrictions promoted by the Government in the application of discussed
immunity.
Palavras - Chave: Não-incidência tributária. ITBI-IV (Imposto sobre Transmissão
de Bens Imóveis – Inter Vivos). Realização de capital social.
Keywords: Non-tax incidence. ITBI-IV (Tax on the Transfer of Real Estate). �������
Up share capital.
1.
Comentários iniciais
A crescente globalização, exigências do mercado consumidor e o atu-
al dinamismo da economia brasileira são alguns dos inúmeros fatores que têm
levado empresários a buscarem mecanismos que conduzam cada vez mais à excelência de seu produto, de seu serviço e da gestão de seus negócios. Certas
operações societárias, que compreendem, dentre outras, as chamadas fusões,
incorporações, a criação de holdings, representam, em muitos casos, alternativas
para alavancar o crescimento empresarial, ampliar mercado, superar crise, aliviar
impactos tributários, reduzir custos e burocracia, acomodar interesses societários e outros fins mais.
Outras exigências reflexas de conflitos familiares, também derivadas da
necessidade de planejamento sucessório patrimonial ou administrativo, a demanda por controle acionário e tantas outras parecidas condições, têm, igualmente,
empurrado empresários a promover, voluntária ou forçadamente, determinadas
reestruturações em suas organizações societárias, sem as quais, provavelmente,
não sobreviveria o empreendimento.
34
Revista OAB - Piracicaba
Claro que cartéis e monopólios podem levantar-se nesse cenário em
desfavor do consumo, existindo, para tanto, os aparelhos estatais proibitórios e
de equilíbrio no mercado. No entanto, na maioria dos casos, não raras vezes,
resoluções caseiras como pequenas cisões, singelo aumento ou redução de capital social ou mesmo uma simples cessão de quotas, atendem às necessidades
instauradas e acomodam os propósitos almejados.
Ocorre que invariavelmente muitas dessas movimentações societárias,
às vezes as mais simples, implicam na transferência interpessoal de bens dos envolvidos, dentre eles, imóveis, seja de propriedade dos sócios, da pessoa jurídica
ou de terceiros. O problema, nesse caso, tema principal dessa matéria, é o engodo gerado pelo Poder Público pela conhecida ânsia na arrecadação tributária
quando vislumbra fato gerador inexiste ou indefere imunidade amparada constitucionalmente em determinados casos.
Excesso burocrático, perniciosa morosidade e certa incoerência que
chega às raiais da arbitrariedade no trato administrativo da questão, têm gerado
constante apelo ao Judiciário. É o que ocorre, por exemplo, no caso da conferência de bens imóveis para integralização de capital social, principalmente quando
o objeto da sociedade consistir em pura e simples participação societária.
2. O ITBI-IV na conferência de capital social
No âmbito das sociedades simples ou empresárias, verificando conexão
ao objeto colimado, o capital social pode ser integralizado por qualquer espécie
de bens susceptíveis de avaliação pecuniária (CC, art. 997, III), tais como dinheiro,
crédito, móveis, imóveis e outros. A hipótese de conferência de bem imóvel à
sociedade para formação ou aumento de capital social, ao lado de outras, tem na
prática gerado polêmica em matéria tributária, especialmente quanto à incidência ou não do ITBI-IV (Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – Inter Vivos)
sobre a operação.
O fato gerador da obrigação tributária consiste na concretização da hipótese de incidência tributária prevista em abstrato na lei, que faz nascer a obrigação tributária (FABRETTI, 2005:75). Gera a obrigação de recolhimento do ITBIRevista OAB - Piracicaba
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-IV a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis,
por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de
garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição (CF, art. 156, II).
Por contemplar identidade própria e pelo princípio da autonomia patrimonial, o ente jurídico, na esfera do interesse econômico e social, não se confunde com a pessoa de seu sócio. Daí que, se levado ao pé da letra, a transferência
imobiliária do sócio para a sociedade, a título de integralização de capital, significa transmissão de bem imóvel entre vivos, e, portanto, implicaria na incidência
do imposto discutido.
Não restaria dúvida quanto à incidência do mencionado imposto, nesse
caso, não fosse diretriz consagrada, nada menos, por dispositivo Constitucional,
art. 156, § 2º, I, que menciona imunidade à incidência do aludido tributo, dentre
outros casos, sobre a transmissão de bens ou direito incorporados ao patrimônio
de pessoa jurídica em realização de capital, in verbis:
Art. 156 - Compete aos Municípios instituir
impostos sobre: (...)
II - transmissão inter vivos, a qualquer título,
por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como
cessão de direitos a sua aquisição; (...)
§ 2º - O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou
direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem
sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente
for a compra e venda desses bens ou direitos,
locação de bens imóveis ou arrendamento
mercantil; (...)
Deixando de lado as discussões acadêmicas acerca da diferença conceitual entre isenção, não incidência e imunidade, o debatido benefício eleva-se à
36
Revista OAB - Piracicaba
categoria de imunidade tributária, vez que sustentada por norma residente na
Constituição Federal, a qual impede a incidência da regra jurídica de tributação
(MACHADO, 2008:229).
Ao lado de inúmeras outras diretrizes que apontam para o mesmo lado,
cuidou o constituinte de prestigiar o propósito empreendedor ao desobrigá-lo,
nesse caso, do peso tributário, o que, de certa forma, promove fomento ao desenrolar da economia e encorajamento ante o risco que representa a atividade
empresarial. Ao mesmo tempo, a preconizada imunidade proporciona incentivo
ao fortalecimento do capital social, valendo dizer, maior garantia patrimonial a
terceiros e mais segurança jurídica nos negócios empresariais.
Não se pode olvidar que a empresa, como atividade econômica organizada, encontra posição de grande importância no contexto normativo, ocupando magno status na consagração da ordem econômica, ante o desenvolvimento
social e tecnológico, pela valorização da iniciativa privada e da livre concorrência
(CF, art. 170).
No entanto, é o mesmo mandamento constitucional, em salvaguarda
prevista no final do dispositivo acima transcrito (art. 156, § 2º, I), que põe em
questionamento tal certeza quanto a não incidência tributária ao excepcionar a
imunidade quando a atividade preponderante do adquirente, no caso a pessoa
jurídica, for a compra e venda dos bens ou direitos recebidos, locação de bens
imóveis ou arrendamento mercantil.
De um modo geral, para efeito de aplicação da debatida regra imunizante, a Autoridade Administrativa tem por baliza o conceito de receita operacional
da pessoa jurídica adquirente do imóvel, segundo o teor do art. 37, e seus parágrafos, do CTN (Código Tributário Nacional), para fins de caracterização e verificação da atividade preponderante da sociedade, a saber:
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se
aplica quando a pessoa jurídica adquirente
tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou
a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
Revista OAB - Piracicaba
37
§ 1º Considera-se caracterizada a atividade
preponderante referida neste artigo quando
mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente,
nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois)
anos subseqüentes às aquisição, decorrer de
transações mencionadas neste artigo.
§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar
suas atividades após a aquisição, ou menos
de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior
levando em conta os 3 (três) primeiros anos
seguintes à data da aquisição.
§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos
termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.
§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à
transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do
patrimônio da pessoa jurídica alienante.
Imagine-se, por exemplo, a formação de uma sociedade empresária
com propósito de exercer o ramo de produção e comércio de pescado. Consta
de seu contrato social a menção do objeto social como sendo: exploração, produção e comércio de pescados. Um dos sócios subscreve suas quotas e as realiza conferindo à sociedade uma gleba rural de sua propriedade que certamente
servirá na consecução dos objetivos almejados. Verificada a receita operacional,
não se vislumbra mais de 50% decorrente de atividade imobiliária. Nesse caso a
transmissão imobiliária da pessoa do sócio para a pessoa jurídica, não pode gerar
obrigação quanto ao ITBI já que a atividade preponderante, nesse exemplo, não
se enquadra na mencionada exceção.
Já, de outro lado, a sociedade empresária exploradora de imóveis ou os
direitos a eles relacionados, por incorporação, loteamento, compra e venda, locação, arrendamento mercantil, e atividades afins, não pode aproveitar o benefício,
tendo em vista o excepcional enquadramento, bastando, para tanto, a simples
confirmação do objeto social constante de seu instrumento contratual ou estatu-
38
Revista OAB - Piracicaba
tário.
É justa a ressalva constituída, já que, não fosse tal proibição, além de
outras justificadas implicações, as empresas exploradoras do ramo imobiliário
poderiam representar campo propício para evasões e fraudes contra o sistema
de arrecadação ou mesmo crimes contra a ordem tributária, nesse particular.
Na prática, no entanto, o que se verifica é que, respeitada a função de
interesse público dos agentes fiscais, o Órgão Competente costuma generalizar
os casos de integralização imobiliária. Ante os pedidos de reconhecimento da
não incidência do ITBI nesses casos, é comum a Autoridade Administrativa interpretar pela presunção da preponderância da atividade excepcionada, principalmente quando a sociedade recebe imóvel que integrará sua conta de investimento. Maior dificuldade para obtenção da regra imunizante sobressai quando
a adquirente consiste em sociedade exploradora do ramo de participação societária, como a holding pura, por exemplo, cujo objeto social é participar de outras
sociedades, sejam limitadas, anônimas ou de tipos menores.
Essa atitude do Poder Público dificulta a possibilidade de obtenção do
benefício. Como o ITBI compete ao Poder Público local, cada municipalidade,
dentro da margem possível, tem legislado segundo específicos critérios, bem
como interpretado e aplicado a norma consoante seus próprios interesses na arrecadação, diga-se, com certa voracidade.
3. Da descabida presunção de atividade imobiliária preponderante
Além de outros, são requisitos de validade do ato administrativo a legalidade e a finalidade de atender ao interesse público e aos objetivos da lei e ainda a
motivação dada pela lei ou justificada pelo agente (FÜHRER/MILARÉ, 2002:122).
Ao lado disso, a Constituição Federal impõe limites ao Poder Executivo na arrecadação de tributos, sendo um deles sustentado pelo princípio da legalidade, a tal
modo que o patrimônio do contribuinte só pode ser atingido nos casos e modos
previstos na lei (CARRAZZA, 2007:248).
Comparadas com certos casos relacionados ao tema discutido, essas iniRevista OAB - Piracicaba
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ciais considerações parecem residir num campo imaginário, longe do real, já que,
pelo princípio da legalidade, nenhum tributo pode ser exigido (ou aumentado)
sem lei que o estabeleça (CF, art. 150). No entanto, sofre a cobrança do imposto
so­bre a transmissão imobiliária, ainda que nos casos expressamente afastados
pela norma. Com o advento da Constituição Federal de 1988, a competência administrativa acerca do ITBI, disposto no art. 35 e seguintes do CTN (Código Tributário Nacional), deixou de ser dos Estados, passando para os Municípios da
situação do bem transmitido (CF, art. 156, 2º, II). Em sua jurisdição, o Município de Piracicaba (SP), por exemplo, regula a
matéria por meio da Lei Complementar de n.º 224 de 13 de novembro de 2008
(Código Tributário Municipal), mais precisamente pelo art. 100, e parágrafos, a
seguir parcialmente reproduzidos:
Art. 100. O Imposto sobre Transmissão “Inter-vivos” não incide sobre a transmissão de
bens imóveis ou direitos a eles relativos quando: (...)
IV - efetuada para incorporação ao patrimônio
de pessoas jurídicas em realização de capital;
V - decorrente de fusão, incorporação, cisão
ou extinção de pessoa jurídica; (...)
§ 2º O disposto nos incisos IV e V deste artigo
não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a
compra e venda de bens imóveis ou direitos,
locação ou arrendamento de bens imóveis.
§ 3º Considera-se caracterizada a atividade
preponderante, referida no parágrafo § 2º,
quando no objeto social da pessoa jurídica
constar a atividade de construção civil, incorporação de imóveis, compra e venda de bens
imóveis ou de direitos, locação ou arrendamento de bens imóveis.
§ 4º Se a pessoa jurídica que usufruir dos benefícios deste artigo nos seus incisos IV e V,
e nos 12 meses subseqüentes à aquisição do
imóvel, alterar os seus objetivos sociais para
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o previsto no parágrafo 3º, ficará sujeito ao
recolhimento do imposto nos termos da lei
vigente à data da aquisição.
§ 5º Verificada a ocorrência a que se referem
os parágrafos 3º e 4º, tornar-se-á devido o
imposto nos termos da lei vigente à data da
aquisição e sobre o valor atualizado do bem
imóvel ou dos direitos sobre ele. (...)
Os processos de reconhecimento da não incidência do ITBI nas operações de transferência de bens imóveis para realização de capital social são instruídos com os seguintes principais documentos, além de outros e do próprio
requerimento: ato de constituição ou de alteração societária; balanço patrimonial e demonstrativo de resultado, dos 2 (dois) últimos exercícios; título aquisitivo
do(s) bem(ns), ressalvando que nesse caso pode ser dispensado o instrumento
público; certidão negativa de débitos municipais; declaração do contador de que
a sociedade não exerce atividade vedada para efeito da imunidade pretendida.
A fim de ilustrar as linhas seguintes, pede-se vênia para relatar recente
caso submetido à municipalidade de Piracicaba, SP (Proc. Adm. n.º 29.724/2011),
onde pedido de reconhecimento da não incidência do ITBI foi motivado pelo
fato de que: a) o objeto da sociedade consistia na exploração de participação em
outras sociedades, seja por ações, por quotas, ou por outros títulos que representem participação societária, conforme dispõe cláusula do contrato social; b)
os sócios da recorrente procederam a transmissão de bens imóveis para fins de
integralização de capital social; c) fundamentou-se o pleito nos artigos 156, § 2º,
II, da CF e 100, IV, do CTM; d) diversa é a atividade da recorrente daquelas que
impossibilitam o reconhecimento da não incidência do tributo discutido; e) a requerente preenchia todos os quesitos autorizadores do benefício, apresentando
os documentos necessários para tanto.
No caso retro, a par de todos os argumentos acima expostos e da correspondente documentação comprobatória, a requerente foi cientificada do seguinte despacho denegatório:
“INDEFERIDO o pedido referente a não-incidência/ITBI, por absoluta falta de amparo
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legal, visto que há débitos em dívida ativa,
contrariando o disposto no artigo 401 da Lei
Complementar de n.º 224 de 13 de novembro
de 2008 (C.T.M.), bem como nos termos do §
2º e 3º do Artigo 100 da mencionada Lei, não
aplica-se os incisos IV e V, tendo em vista a atividade preponderante da pessoa jurídica enquadrar-se como locação, arrendamento de
bens imóveis e, a procuração apresentada é
inválida para o município de Piracicaba”. (sic)
Da decisão acima, extraem-se três motivos do indeferimento: a) débito
em dívida ativa; b) enquadramento na exceção que obsta o benefício; c) instrumento procuratório inválido. Dos três, os dois primeiros argumentos parecem
guardar relação com o tema.
No entanto, quanto ao primeiro motivo, dispõe o artigo 401 do mencionado CTM (Código Tributário Municipal):
Art. 401. Sem prova, por certidão negativa ou
por declaração de isenção ou de reconhecimento de imunidade com relação aos tributos
ou quaisquer outros ônus relativos ao imóvel
até o ano da operação, inclusive, os escrivães,
os tabeliães e os oficiais de registro não poderão lavrar ou registrar quaisquer atos relativos
a imóveis, inclusive escrituras de enfiteuse,
anticrese, hipoteca, arrendamento ou locação.
Parágrafo único. A certidão será obrigatoriamente referida nos atos de que trata este Artigo.
Pela leitura de copiado dispositivo, já que, no ato da protocolização do
pedido, a requerente apresentou, dentre outras, as respectivas certidões negativas de débitos municipais, deduz-se que a Municipalidade entende existir débito
juntamente quanto ao recolhimento do ITBI na operação de integralização de
capital, o que impediria o posterior Registro Imobiliário. Com devido respeito,
absurda condição, já que é justamente o reconhecimento e a declaração da não
incidência do próprio ITBI o objetivo do pleito para em seguida obter a averbação
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matricular.
O segundo motivo decorre de pura presunção da Autoridade Administrativa ao enquadrar a atividade como sendo imobiliária sem nenhuma demonstração existe nesse sentido. Além de expressa menção de que o objeto social consiste na participação societária em outras sociedades, seja por ações, por quotas
ou por outros títulos que representem tão somente participação societária, outros elementos dão conta da realidade fática da exploração, a saber: a) Declaração de atividade, assinada pelo sócio e pelo contador da sociedade, no sentido de
que a atividade preponderante não é compra e venda, locação de bens imóveis
ou arrendamento e b) Balanço patrimonial e a demonstração de resultado do
exercício, do qual consta a origem de todas as receitas auferidas pela recorrente
e nenhuma apresenta exploração imobiliária.
Mormente em matéria tributária, a aplicação da lei deve ser guiada pela
interpretação restritiva e nunca extensiva. No entanto, o exemplo acima representa a maioria dos casos levados à apreciação do Poder Público, especialmente,
como já se disse, quando a adquirente dos bens transmitidos se trata de sociedade puramente detentora de participação em outras sociedades. Sem importar a
que ramo empresarial pertencem as participadas e nem de que a receita decorre
de dividendos, deduz o Município, neste caso, que a atividade da adquirente consiste na exploração imobiliária e, ainda assim, preponderante.
Mesmo que a intenção do agente administrativo seja a salutar proteção do erário público, não se justifica tamanha rigorosidade de interpretação defensiva, já que a legislação municipal prevê mecanismos para frustrar qualquer
tentativa de evasão ou de fraude em relação ao imposto sobre transmissão de
bens imóveis. Além disso, impõe critérios objetivos de verificação e apuração da
situação fática das empresas que se beneficiam da isenção do ITBI, podendo o
Município fiscalizá-las e autuá-las caso se verifique o descumprimento da lei ou
caso se constate a prática de ato simulado.
No entanto, nesse contexto, não há que se cogitar em falta de amparo
legal ou de descumprimento da Lei municipal até porque, a própria municipalidade define que só se considera caracterizada atividade preponderante quando do
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objeto social da pessoa jurídica constar a atividade de construção civil, incorporação, compra e venda, de bens imóveis ou de direitos, locação ou arrendamento
de bens imóveis (CTM, art. 100, § 3º).
Além disso, o disposto no artigo 37, e parágrafos, do Código Tributário
Nacional, leva em conta a receita operacional da pessoa jurídica adquirente, para
determinar sua atividade preponderante. E por receita operacional entende-se
aquela decorrente da atividade principal da empresa, da finalidade ou do objeto
social pelo qual a pessoa jurídica foi instituída (FREITAS, 2005:134). Por dedução
lógica, a análise da atividade preponderante da empresa tem relevância nas hipóteses em que o respectivo objeto social se enquadre numa das exceções à regra
imunizante.
Por tocar direitos fundamentais de propriedade e liberdade dos administrados, o campo tributário representa delicado terreno, de tal modo que as
normas que disciplinam a atividade administrativa são essencialmente rígidas,
reguladas por expedientes que devem guardar total aderência aos mandamentos
instituídos pelo direito, e, por assim dizer, nenhum ato pode ser praticado sem
expressa autorização da lei e nenhum funcionário público dispõe de liberdade
de ação para inovar o quadro das providências legalmente possíveis (CARVALHO,
2007:567).
O Poder Público, no caso a municipalidade, dispõe de meios para fiscalizar e averiguar a veracidade da declaração acerca do objeto social; não pode,
simplesmente, presumir que o objeto social preponderante de uma sociedade de
participação que receba bens imóveis como realização de capital seja a compra
e venda, locação ou arrendamento imobiliário. Cabe a máxima de que a boa fé
se presume, a má fé se prova. Nenhuma menção faz a Lei municipal quanto ao
objeto social de pura participação societária como exceção ao benefício. E como
ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de
lei (CF, art. 5º, II), resta inadmissível aceitar o afastamento da isenção.
Infelizmente a mesma sorte de polêmica e labuta para afastar a incidência do ITBI se trava em outros casos absurdamente sustentados pelos municípios, de um modo geral. É o que ocorre no caso de reembolso do capital social
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aos sócios, por meio de imóveis, quando da dissolução societária. Outra situação
insustentável é a de que o ITBI é devido quando a existência da sociedade adquirente do bem imóvel for inferior ao tempo previsto para verificação da atividade
preponderante, em geral 2 (dois) ou 3 (três anos), simplesmente por restar prejudicada a verificação.
Diante dos desatinos ocorridos, não resta chance ao contribuinte, no
caso a sociedade adquirente do imóvel, senão amparar-se do Poder Judiciário,
que, nesses casos, esmagadoramente reconhece a regra imunizante.
4. Entendimentos Jurisprudenciais
Casos como o relatado contrariam a legalidade e afrontam direito líquido e certo, de modo que o Mandado de Segurança tem sido o remédio jurídico
usado para a cura frente a ilegalidade do ato administrativo. É o que se extrai, por
exemplo, do entendimento, a seguir, do TJ/SP, na Apelação nº 990.10.154425-3
(MS) da Comarca de São Paulo, onde figuram como Apelante Prefeitura Municipal de São Paulo e Apelado JBS S/A (atual denominação de Friboi Ltda), sendo
relator o ilustre Desembargador Marcio Marcondes Machado:
O mandado de segurança está inserido na denominada jurisdição constitucional das liberdades e tem cabimento sempre que houver
ofensa a direito líquido e certo. O conceito
de direito líquido e certo é processual. O direito líquido e certo é aquele incontestável e
lastreado em prova pré-constituída. O direito
pode existir, mas tal circunstância, em si e por
si, não dá o conceito de liquidez e certeza. O
conceito vem da ilegalidade do ato impugnado, frente ao direito subjetivo manifestado.
E certo, porque existe. E líquido porque não
admite contestação sobre a sua existência.
A preliminar suscitada pela apelante se confunde com mérito. Com efeito, a imunidade
contida no artigo 156, § 12°, inciso I, da Constituição Federal República, ressalva que haverá a incidência do ITBI quando “a atividade
preponderante” do adquirente for a compra
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e venda do bem transmitido ou incorporado,
locação de bens imóveis ou arrendamento
mercantil. Consoante se observa do contrato
juntado a folhas 28 e seguintes, cláusula segunda, a apelada é pessoa jurídica que atua
no ramo do mercado frigorífico. O imóvel
que a apelante pretende tributar pertencia à
empresa Agropecuária Friboi Ltda., atualmente denominada J & F participações S/A, e foi
transmitido à apelada, a título de integralização de capital social, operação esta que não
está sujeita à incidência do ITBI, uma vez que
sua atividade não está incluída na ressalva do
artigo 156, § 2o, inciso I, da Constituição Federal. (...)
Anote-se, por outro lado, que a alegada omissão da executada na prestação de informações perante o Fisco municipal, em autos de
processo administrativo, não pode resultar
em presunção no sentido de que estaria ela
sujeita à incidência do ITBI.(...)
Em caso ocorrido na Comarca de Juiz de Fora (MG), o TJ/MG, na Apelação em Mandado de Segurança, processo nº: 1.0145.05.203325-8/002(1), feito
em que são partes: Apelante Município de Juiz Fora (MG) e Apelado CMJ Empreendimentos, Participações Ltda., Autoridade Coatora: Diretor Receita Controle
Interno, Município de Juiz de Fora, Diretor de Política Urbana Municipal de Juiz
de Fora e Secretário de Finanças Município de Juiz de Fora, relatou a ilustre Desembargadora Vanessa V. Hudson Andrade, afastando a legalidade e mantendo
a segurança. Nesse caso, em sede de informações, argumentou a apelação que
a constituição da empresa impetrante poderia ter fins meramente evasivos, porquanto a constituição da sociedade seria meio dissimulado para economia ilegal
de tributos. No entanto, a ilustre relatora enfatizou que, embora observemos, hodiernamente, a evasão de ITBI por meio de constituição de sociedade com objeto
social alheio ao exercício de atividades imobiliárias, mas que, na verdade, atuam
neste ramo, não pode a autoridade coatora exigir da empresa constituída que
altere seu objeto social ou que nele faça constar a vedação de prática mercantil
imobiliária. Além disso, a presunção da boa fé deve imperar, a saber:
No caso, o contrato social juntado às f.12/17,
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estampa, como objeto social da impetrante, a
atividade de “participação societária em outras empresas”. A princípio a impetrante não
pratica as atividades que excluem o benefício
previsto no art. 156, estando, portanto, correta a sentença concessiva da segurança. (...)
Não há na lei exigência de averbação da vedação em comento sendo abusiva tal exigência.
Em segundo lugar, exigi-lo seria pressupor,
sem qualquer fundamento fático, que a CMJ
Ltda., empresa impetrante, esteja planejando
burlar a lei. (...)
Com se vê, a legislação municipal de Juiz de
Fora, seguindo uma linha comum à grande
maioria dos municípios mineiros, impõe critérios objetivos de apuração da situação fática
das empresas que se beneficiam da isenção
do ITBI, podendo o Município fiscalizá-las e
autuá-las caso se verifique o descumprimento à lei ou caso verifique-se a prática de ato
dissimulado.
Observa-se, inclusive, que a atuação na compra, venda e locação imobiliária não é completamente vedada. O que a lei proíbe é que
seja esta a principal atividade empresária, o
que, por si só, torna ilegal a exigência da autoridade coatora.
Em todo caso, porém, presume-se a boa-fé
das empresas que gozam da isenção fiscal.
Para tais empresas, e aqui se inclui a impetrante, basta que as referidas atividades
imobiliárias não sejam o empreendimento
principal para que possam beneficiar-se da
isenção de ITBI na realização do seu capital
social. Nada obsta, entretanto, que o Município exerça seu Poder de Polícia e verifique, ao
longo dos 24 meses previstos na lei, se a sociedade pratica ou não as atividades vedadas
de modo relevante.
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Tendo em vista o estrito cumprimento da
Constituição e da lei local, a impetrante pode
beneficiar-se da isenção de ITBI, que não incide na integralização do seu capital social.
Lado outro, não pode o Município presumir
a má-fé da empresa, e tampouco, pode ele
fazer exigências que extrapolam o texto legal.
Correta a conclusão de que a exigência da
autoridade coatora condicionando a isenção
tributária à alteração do contrato social viola
direito líquido e certo da impetrante, impondo-se na concessão da ordem.
Ademais, o MM Juiz, de forma cuidadosa, ao
conceder a segurança, confirmando a liminar
deferida, para determinar que a autoridade
apontada como coatora emita o documento
necessário para a lavratura e registro da propriedade do imóvel para integralização do capital social da pessoa jurídica, ressalvou o direito de o Município cobrar o imposto devido
nas hipóteses do artigo 37 do CTN.
Por fim, o STJ (Superior Tribunal de Justiça), julgando caso ocorrido no
Distrito Federal, também tem pronunciado a favor do contribuinte quanto à imunidade debatida no sentido de que mesmo em caso de sociedade administradora
de bens, não cabe a simples análise do objeto social constante do contrato social,
mas sim, neste caso específico, há necessidade também da apuração da receita
operacional e a efetiva constatação que resulta na preponderância da atividade.
Processo de Agravo de Instrumento nº 1.305.477 – DF (2010/008149-9). Partes:
Agravante: Distrito Federal e Agravada EPP Participações Patrimoniais Ltda, em
relatório da Eminente Ministra Eliana Calmon: (...)
Conforme as informações acima transcritas,
as (fl. 78), as autoridades fazendárias concluíram pelo não enquadramento da impetrante
na hipótese de imunidade quanto a incidência e cobrança do ITBI, apenas por meio da
análise de seu objetivo social e da composição do capital social, não sendo feito nenhum
procedimento específico para a apuração da
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atividade preponderante, conforme determina a Lei Distrital. (...)
Entretanto, ainda se observa no caso que em
nenhum momento foi realizada a apuração da
receita operacional da Impetrante, a fim de
se verificar se a sua atividade preponderante
está enquadrada dentre aquelas previstas na
Lei DF nº 11/88, que ensejariam a incidência
do ITBI (art. 3º § 1º) mesmo nas hipóteses de
integralização do capital social.
Conforme bem salientado pela d. Procuradoria, (fls. 180/181) não foi obedecida a forma
especial de apuração acerca da atividade preponderante da apelada para a incidência do
ITBI no caso de incorporação do capital, tendo sido desrespeitado o procedimento fixado
por lei. Logo tenho que ocorreu violação ao
princípio da legalidade, sendo correta a concessão da segurança.
A questão tem sido tratada pelo Poder Judiciário a favor do contribuinte.
É necessário, pois, primeiramente, seguir a informação acerca do objeto social
contida e declarada no contrato ou estatuto social da pessoa jurídica, em segundo, se for o caso, examinar seus demonstrativos financeiros. Além disso, verificando a ocorrência ou suposição de atividade imobiliária carece a Administração
Pública de constatar a efetiva preponderância dessa atividade, mediante análise
e verificação da receita operacional da empresa.
A simples condição de não contemplar atividade imobiliária já é o bastante para afastar a incidência do imposto de transmissão do imóvel utilizado
para realização de capital social. Do contrário, a presunção da má-fé seria regra
pata todos os casos. Se receosos de eventual fraude aos cofres públicos, os Municípios que movimentem seus aparelhos de fiscalização, autuação, coibição e
cobrança, se for o caso. No entanto, nesses casos, em geral, o que fazem, mas
não poderiam, é empurrar o ônus da prova ao contribuinte, que, por sua vez, se
vê obrigado a socorrer-se do Poder Judiciário.
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5. Considerações finais
A inter pessoalidade que permeia a sociedade e o sócio que a compõe
é ficta. A autonomia patrimonial da pessoa jurídica serve apenas para encorajar
os empreendedores, fomentar a economia pela possibilidade de limitação da responsabilidade diante das obrigações sociais, dentre outras finalidades no mesmo
sentido. Não deve ser considerada real para outros efeitos. Fora isso, o ente jurídico nada mais representa senão um simples e imaginário véu sobre as pessoas
naturais que realmente existem na relação societária.
Por essas e outras considerações, é dado tratamento constitucional a
certas operações societárias, dentre elas, a realização ou reembolso de capital,
para conferir excepcional imunidade relativa ao tributo em tela, já que nelas as
transações imobiliárias são meras representações de transferência e não fatos
geradores tipicamente ditos. A integralização de capital social, em última análise, nada mais é que um “empréstimo” em que o sócio destaca parte de seu
patrimônio para garantia de terceiros, por meio de um ser ficto, enquanto com
eles exerce relação de negócios. Finda a atividade econômica, a pessoa jurídica
desaparece, sendo devolvido o capital ao domínio do sócio.
Não obstante algumas operações societárias implicarem, em certos casos, em formais e não reais transferências imobiliárias, por outro lado, em geral,
revelam bons indicadores para a empresa. A realização de capital para empresa,
por exemplo, significa, em outras palavras, fortalecimento da atividade econômica.
Basta usar o bom senso nesse contexto, como bem fez o legislador. Ao
invés da Administração Pública criar obstáculos à isenção pretendida, melhor seria levar em conta a verdadeira intenção do constituinte. Seria boa medida refletir
sobre a real finalidade da norma quando valoriza e beneficia a atividade econômica. É notória, e nunca demais destacar, a importante função social da empresa,
já que, ao lado de tantas outras ações, gera postos de trabalho, arrecada tributos
e abastece o consumo. Ao lado dela gravitam e se sustentam tantos outros empreendimentos, num embalo sem fim na cadeia econômica.
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Enfim, é clara a regra da não incidência do ITBI-IV na integralização de
capital social por imóvel, quando o objeto não consistir em atividade imobiliária
preponderante. Dentre outras finalidades, esse regramento acertadamente reconhece a não ocorrência típica do fato gerador tributário e representa real importância dentro do contexto econômico social, vez que, de certa forma, serve também de incentivo à economia, bastando apenas melhor aplicar a lei. Urge mudar
essa impertinente mentalidade da Administração Pública, relativa ao assunto. Da
mesma forma que o ato administrativo goza da prerrogativa de legitimidade, nesses casos, pela presunção da boa fé, o contribuinte empresário também merece
mais respeito.
6.
Referências bibliográficas
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo:
Malheiros Editores. 23ª edição, 2007.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Editora Saraiva. 19ª Edição. 2007.
FABRETTI, Laudio Camargo e FABRETTI, Dilene Ramos. Direito Tributário para os
Cursos de Administração e Ciências Contábeis. São Paulo: Editora Atlas, 2005.
FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado; obra coletiva,
organizador. São Paulo: Editora Malheiros, 2005.
FÜHRER, Maximilianus Claudio Américo e MILARÉ, Edis. Manual de Direito Público e Privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 13ª Edição, 2002.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros Editores. 29ª Edição. 2008.
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ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA CANÔNICA
ROSÁLIA TOLEDO VEIGA OMETTO
Bacharel e Mestre em Direito Civil – USP. Especialista em Direito Empresarial – PUC/SP.
Membro da Comissão Editorial da OAB Piracicaba. Autora da obra Responsabilidade Civil
do Médico Cirurgião (UNIMED Editora, 2ª ed.) e coautora da obra Código Civil Interpretado Artigo por Artigo (Manole, 5ª ed.). Professora convidada no curso de Especialização
em Direito Médico e Hospitalar – Escola Paulista de Direito (EPD). Advogada militante
em Piracicaba/SP.
SUMÁRIO 1. Aspectos delimitadores do trabalho 2.
Princípios norteadores do Código de Direito Canônico 3. Estrutura 4. Confronto com o Código de 1917
5. Aspectos dogmáticos 6. Jurisdição e organização
judiciária 6.1. O Tribunal de primeira instância 6.2 O
Tribunal de segunda instância 6.3 Os Tribunais regionais e provinciais 6.4 O Tribunal de terceira instância
6.5 A Rota Romana 6.6 O Supremo Tribunal da Assinatura Apostólica 7. Conclusões 8. Referências Bibliográficas.
Resumo: Caracterizado como um ramo pouco acessível das ciências jurídicas, e
por isso mesmo limitadamente estudado, o Direito Canônico inspirou a elaboração deste artigo, onde procuramos enfatizar sua organização judiciária e suas
nuances processuais civis. Para permitir uma melhor compreensão de sua sistemática processual, expomos sua estrutura e seus aspectos dogmáticos, que
conduzem os atores pelo caminho dos tribunais eclesiásticos previstos no Código
de Direito Canônico de 1983.
Abstract: Characterized as a handy little field of legal sciences, and therefore limited study, the Canon Law inspired the writing of this article, where we seek to
emphasize their legal organization and its nuances of civil procedure. To allow a
better understanding of its systematic procedure, we show its structure and dogmatic aspects, leading actors in the way of ecclesiastical courts provided for in the
Code of Canon Law of 1983.
Palavras - Chave: Código de Direito Canônico. Organização Judiciária Canônica.
Jurisdição Canônica. Processo Canônico.
Keywords: Canon Law Code. Canon Judicial Organization. Canonical Jurisdiction.
Canon Legal Process.
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1.
Aspectos delimitadores do trabalho
O presente trabalho tem por intuito a exploração do tema Organização
Judiciária Canônica dentro da perspectiva do Direito Processual Civil Canônico e
princípios do Direito Canônico, expondo um visão geral da matéria que é tratada no Código de Direito Canônico8 (1983) no Livro VII – Dos processos (Cânone
1.400 ao Cânone 1.752), especialmente I Parte - Título II (Cânone 1.417 ao Cânone 1.445) – dos vários graus e espécies de tribunais.
Entretanto, o presente estudo não visa abranger o processo penal nem
recursos administrativos, não tendo por pretensão esgotar a matéria, mas apenas o objetivo de discorrer sobre seus aspectos mais relevantes de forma objetiva
e sintética, deixando para os juristas as considerações e inovações doutrinárias
do tema.
2.
Princípios norteadores do Código de Direito Canônico
O caráter peculiar do ordenamento canônico se deve ao fato de que a
greja sempre se proclamou como sociedade independente do Estado, tendo capacidade interna de governabilidade para consecução de seu fim. Para tanto, procurou-se estabelecer um ordenamento jurídico adequado à sua natureza, que lhe
outorgasse a suficiente coerência interna e a independência necessária em razão
das influências externas à sua própria constituição.
A independência declarada e a capacidade de se governar são as prerrogativas essenciais de sua natureza, com características que, nas palavras de Llano
Cifuentes, lhes são peculiares:
“a) ser uma sociedade fundada diretamente
por Deus, através de Cristo, e dotada, em
consequência, de um ordenamento jurídico
originário, isto é, de um direito racialmente
próprio, que não deriva do direito de outra sociedade, nem é o resultado de uma transmissão de direitos feita pelo Estado. Em síntese, a
Igreja afirma ser uma Sociedade originária e
8 Promulgado pela Constituição Apostálica Sacrae Disciplina Legis de 25 de janeiro de 1983, em vigor
a partir de 27 de novembro de 1983.
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independente.
b) “Ser auto-suficiente, isto é, dispor da capacidade de autogovernar-se, de coordenar
a atividade dos seus membros, de ordenar os
meios adequados para conseguir o seu fim –
supremo na sua ordem” – ou seja: o bem comum sobrenatural do Povo de Deus, e a santificação dos seus membros.
c) Possuir uma plenitude jurisdicional, que
não quer dizer uma jurisdição ilimitada, mas
um poder pleno e limitado na sua própria ordem, isto é, nas matérias que caem sob âmbito do seu fim. Por outras palavras, ser soberana «in ordine suo»”9.
Para rever o ordenamento então vigente, o Papa João XXIII institui uma
Comissão Pontifícia de Revisão do Código de Direito Canônico em 26 de março
de 1963, presidida pelo Cardeal Pedro Ciriaci e, posteriormente, pelo Arcebispo
Péricles Felici.
Para elaboração deste novo código no final do Concílio Ecumênico Vaticano II, o Sumo Pontífice Paulo VI inaugurou oficialmente o início dos trabalhos
a 20 de novembro de 1965, recordando que “o Direito Canônico promana da
natureza da Igreja; que sua raiz repousa no poder de jurisdição conferido por
Cristo à Igreja; que sua finalidade deve ser posta na cura das almas para alcançar
a vida eterna. Ilustra-se a índole do direito da Igreja; defende-se sua necessidade
contra as objeções mais comuns; acena-se à história do desenvolvimento do direito e das coleções, e acima de tudo se ressalta a urgente necessidade da nova
revisão, para ajustar convenientemente a disciplina da Igreja às novas condições
da realidade.” 10
Para realizar o novo Código foram propostos princípios norteadores
aprovados na Assembleia Geral do Sínodo dos Bispos em outubro de 1967 11:
9 Llano Cifuentes, R. Curso de Direito Canónico, p. 19-20.
10 Hortal, J. Prefácio do Código de Direito Canônico, p. 25.
11 Idem. Ob. cit., p. 26-27.
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55
“1.º) Na renovação do direito, deve-se absolutamente conservar a índole jurídica do novo
Código, exigida pela própria natureza social a
Igreja. Cabe, pois, ao Código propor normas
para que os fiéis, em sua vivência cristã, participem dos bens que, a eles oferecidos pela
Igreja, os conduzam à salvação eterna. Por
conseguinte, em vista desta finalidade, o Código deve definir e proteger os direito e obrigações de todos e cada um em relação aos
outros e à sociedade eclesiástica, enquanto
se refiram ao culto de Deus e à salvação das
almas.
2.º) Entre o foro externo e o foro interno, que
é próprio da Igreja e vigorou por séculos, haja
coordenação, de modo que se evite o conflito
entre ambos.
3.º) Para favorecer ao máximo a cura pastoral
das almas, no novo direito levem-se em conta,
além da virtude da justiça, também a caridade, a temperança, a humanidade, a moderação. Por essas virtudes, busque-se a eqüidade,
não somente na aplicação das leis por parte
dos pastores de almas, mas também na própria legislação. Excluam-se, pois, as normas
demasiadamente rígidas, e, onde não haja
necessidade de observar o estrito direito por
causa do bem público e da disciplina eclesiástica geral, se recorra também, de preferência,
a exortações e à persuasão.
4.º) A fim de que o Supremo Legislador e os
Bispos trabalhem unidos na cura das almas e
o múnus dos Pastores apareça de modo mais
positivo, tornem-se ordinárias as faculdades,
até aqui extraordinárias, de dispensar das
leis gerais, reservando-se ao Supremo Poder
da Igreja Universal, ou a outras autoridades
superiores, somente aquelas que em razão do
bem comum exijam exceção.
5.º) Atenda-se adequadamente ao chamado
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Revista OAB - Piracicaba
princípio de subsidiariedade, derivado do precedente, o qual tanto mais se deve aplicar na
Igreja, dado que o ofício dos Bispos com os
poderes a ele inerentes é de direito divino. Em
virtude desse princípio, enquanto se mantém
a unidade legislativa e o direito universal e geral, insiste-se na conveniência e necessidade
de atender principalmente à utilidade de cada
uma das instituições, mediante as legislações
particulares e a sã autonomia do poder executivo particular que lhes é reconhecida. Com
base, pois, nesse princípio, deixe o novo Código para as legislações particulares ou para o
poder executivo tudo o que não for necessário
à unidade de disciplina na Igreja Universal,
de tal forma que se atenda oportunamente à
chamada sadia descentralização, removendose o perigo da desagregação ou da constituição de Igrejas nacionais.
6.º) Em razão da igualdade fundamental de
todos os fiéis e da diversidade dos Ofícios e
funções, assentada na própria estrutura hierárquica da Igreja, convém definir devidamente e assegurar os direitos das pessoas.
Isso faz que o exercício do poder apareça mais
claramente como serviço, seu uso se consolide
mais e se removam os abusos.
7.º) Para levar convenientemente à prática
o que precede, é necessário que se consagre
atenção especial à regulamentação do procedimento destinado à garantia dos direitos
subjetivos. Por isso, na renovação do direito,
atenda-se ao que tanto faltava nesse particular, até o presente, isto é, aos recursos
administrativos e à administração da justiça.
Para obter isso, faz-se necessário distinguir
claramente as diversas funções do poder
eclesiástico, a saber, as funções legislativas,
administrativa e judicial, e determinar adequadamente que organismos devam exercer
cada função.
Revista OAB - Piracicaba
57
8.º) De algum modo deve ser revisto o princípio de manter a índole territorial no exercício
do governo eclesiástico. Com efeito, as condições de apostolado hodierno parecem recomendar unidades jurisdicionais pessoais. Por
isso, na elaboração do novo direito, se estabeleça, por via de regra, o princípio de determinar por território a porção do Povo de Deus
a governar; nada impeça, porém, que, onde
a utilidade o aconselhar, outros critérios, ao
menos juntamente com o critério territorial,
possam ser admitidos como fundamento para
estabelecer uma comunidade de fiéis.
9.º) Com referência ao direito de coação, a
que a Igreja não pode renunciar, como sociedade externa, visível e independente, as penas sejam geralmente «ferendae sententiae»
reduzam-se a poucos casos e somente sejam
irrogadas contra crimes gravíssimos.
10.º) Finalmente, como todos são unânimes
em admitir, a nova disposição sistemática do
Código, exigida pela revisão, pode ser esboçada desde o início, mas não pode ser definida
nem decidida com exatidão. Ela só deverá ser
estabelecida após suficiente revisão de cada
parte e até mesmo só depois de concluído
quase todo o trabalho.”
Assim, no entender de Carlos Corral Salvador12, os princípios do atual
Código de Direito Canônico podem ser dividido em duas categorias: princípios
teológico-jurídico e princípios técnico-jurídicos, a saber:
“Como princípios teológicos-jurídicos, aparecem: o da Eclesialidade (que exprime a dimensão
social e comunitária da Igreja enquanto Povo de
Deus, como dos meio de salvação, junto com a
correspondente relação entre as Igrejas particulares e a universal); o de Comunhão (que marca
a relação entre as Igrejas particulares e a Igreja
universal); o de co-responsabilidade de todos os
12 Corral Salvador, C. Código de Direito Canônico, in Dicionário de Direito Canônico, p. 130-131.
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Revista OAB - Piracicaba
membros do Povo de Deus na missão única da
Igreja (dentro da destinação de múnus, segundo o grau próprio de cada um); o de colegialidade (com o seu reflexo no Colégio Episcopal, o
Sínodo dos Bispos, as Conferências Episcopais,
o Conselho Presbiteral, os Conselhos Pastorais,
os Concílios Particulares, os Sínodos diocesanos
e outros Conselhos, em diferentes níveis); o de
capitalidade (destacando a posição do caput Ecclesiae, universal, diocesana e local); o da diaconia (acentuando a autoridade hierárquica como
serviço e designando os poderes como munera);
o de ecumenidade e o de pastoralidade (que,
sem derrubar a juridicidade própria de um Código, sublinha a finalidade de salus animarum
[salvação das almas ] nas instituições jurídicas)”.
Acerca dos princípios técnico-jurídicos, o citado autor lista os seguintes:
“o de juridicidade (que é exigido pela própria natureza social da Igreja, com a
determinação, tutela e harmonização dos direitos das pessoas e das comunidades
existentes nela); o da hierarquia das normas (com a conseqüência da justiça administrativa dos atos); o de subsidiariedade (acentuando a autonomia das Igrejas
particulares) e o conseqüente princípio de descentralização das funções (salvaguardando, simultaneamente, a unidade universal e a necessária descentralização); o de personalidade (que trata de unir esta com o princípio de territorialidade, abrindo caminho às dioceses e paróquias pessoais e instituições análogas);
o de referência a normas de autonomia subordinada (como ao direito particular
de Conferências Episcopais, Bispos, Sínodos, e ao direito próprio dos Institutos de
Vida Consagrada e de Sociedades de Vida Apostólica, assim como de outras pessoas jurídicas). A esses princípios gerais deveriam ser acrescentados os especiais
de cada livro do Código”
Com estes princípios norteadores, o atual Código de Direito Canônico
foi promulgado, após vinte anos de trabalho, pela Constituição Apostólica Sacrae
Disciplinae Leges Catholica Ecclesia em 25 de janeiro de 1983, pelo Papa João
Paulo II, entrando em vigor no dia 27 de novembro do mesmo ano.
Dentre as características peculiares do ordenamento canônico, de suma
importância, é a máxima concentração dos poderes nas mãos do Supremo PontíRevista OAB - Piracicaba
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fice. O Papa e o Colégio Episcopal, da qual o Papa é parte essencial, são titulares
de um suprema et plena potestas iuriscitionis in univesam Ecclesiam, compreendida em todas as funções públicas: legislativa, executiva e judiciária. O Sumo
Pontífice exerce todas as funções na qualidade de legislador, administrador e juiz
sem qualquer limitação.
3.
Estrutura
Tendo em mente os princípios básicos do direito canônico, pode-se entender melhor a estrutura judiciária canônica, sediada no Código de Direito Canônico.
O Código de Direito Canônico é dividido em sete livros: livro I – das normas gerais (cânones 1 a 203); livro II – do povo de Deus (cânones 204 a 746); livro
III – do múnus de ensinar da Igreja (cânones 747 a 833); livro IV – do múnus de
santificar da Igreja (cânones 834 a 1.253); livro V – dos bens temporais da Igreja
(cânones 1.254 a 1.310); livro VI – das sanções na Igreja (cânones 1.311 a 1.399)
e, por derradeiro, o livro VII – dos processos (cânones 1.400 a 1.752).
Em especial para o presente estudo, o livro VII que trata dos processos,
está dividido em partes, das quais apenas as três primeiras serão objeto de análise nesta oportunidade: parte I – dos juízos em geral; parte II – do juízo contencioso; parte III – de alguns processos especiais; parte IV – do processo penal; e,
parte V – do modo de proceder nos recursos administrativos e na destituição e
transferência de párocos.
As partes estão divididas em títulos e estes em capítulos. Na primeira
parte (cânones 1.400 a 1.500), trata-se dos juízos em geral: no título I (cânones
1.404 a 1.416) – do foro competente, com regras de competência; título II (cânones 1.417 a 1.445) – dos vários graus e espécies de tribunais, diretivas gerais
da organização judiciária; título III (cânones 1.446 a 1.475) – da disciplina a ser
observada nos tribunais, estabelecendo regras para auxiliares, ordem, prazos,
lugares do juízo, das pessoas; título IV (cânones 1.470 a 1.475) – das partes em
causa; e título V (cânones 1.491 – 1.500) – das ações e exceções.
60
Revista OAB - Piracicaba
Na segunda parte (cânones 1.501 a 1.670) – do juízo contencioso, subdividido em seção I (cânones 1.501 a 1.655) – do juízo contencioso ordinário, na
qual constam as regras processuais canônicas de relevância para todos os processos, aplicáveis no silêncio das normas especiais; e, seção II (cânones 1.656 a
1.670) – do processo contencioso oral.
Na terceira parte (cânones 1.671 a 1.716) – de alguns processos especiais, como processos matrimoniais e causas para declaração de nulidade da sagrada ordenação. Na quarta parte (cânones 1.717 a 1.731) – do processo penal
e na quinta parte (cânones 1.732 a 1.752) – do modo de proceder nos recursos
administrativos e na destituição e transferência de párocos.
4.
Confronto com o Código de 1917
O Código Canônico atual significou uma grande simplificação em relação ao Código de 191713, especialmente na parte processual, com significativa
redução de cânones no livro relativo a processo, de 643 para os atuais 352. Esta
redução se deve em parte porque não foram incluídas leis propriamente litúrgicas, nem as normas sobre processo de beatificação e canonização, regidas por
leis especial conforme dispõe o cânone 1403, § 1: “As causas de canonização dos
Servos de Deus regem-se por lei pontifícia especial”.
Entretanto, diversas regras e princípios foram reiterados, como o princípio da demanda, ou princípio da inércia da jurisdição, ao estabelecer no Cânone
1.501 que: “O juiz não pode conhecer de nenhuma causa, a não ser que seja apresentada a petição de acordo com os cânones, pelo interessado ou pelo promotor
de justiça.”. O Código denomina libelo o documento equivalente à petição inicial,
sendo atribuída capacidade processual aos não-católicos, batizados ou não.
Foi admitida a postulação oral, se o autor estiver impedido de apresentar o libelo, ou a causa for de fácil investigação e menor importância. Concedeu
ênfase especial à caritas christiana, estimulando a composição pacífica, a solução
equitativa da controvérsia, sendo expresso no caso da convalidação matrimonial,
onde possibilitou mesmo a composição ou veredito de árbitros.
13 Ver Tucci, J. R. C, e Azevedo, L. C. Lições de processo civil canônico, p. 82.
Revista OAB - Piracicaba
61
O sistema de arbitragem foi remodelado, permitindo a impugnação
do laudo perante o juízo eclesiástico competente para julgar a controvérsia em
primeiro grau. Rompendo tradição milenar, instituiu processo contencioso oral,
aplicável em geral, salvo disposição legal (por exemplo, as causas de nulidade
de matrimônio) ou à vontade dos litigantes. O contencioso oral é marcado por
simplificação de formas, concentração de atos e abreviação dos prazos: audiência
única, perante juízo monocrático, é examinada a matéria, produzida a prova oral
e proferida a sentença. É expressamente admitido em incidente a ser dirimida
por sentença, querela de nulidade de julgado, questão prejudicial, atinente ao
direito de apelar e separação conjugal.
Estabeleceu prazo máximo de um ano, em primeira instância, e de seis
meses, em segunda instância, para buscar maior celeridade processual. Diminuiu
de trinta para dez anos o prazo de ajuizamento da querela de nulidade. A inexistência de coisa julgada em ações de estado das pessoas demonstra o prevalecimento da salus animarum (salvação das almas) sobre a certeza jurídica, ou seja, a
imposição do ordenamento canônico, da certeza do direito em relação à salvação
das almas, estabelecido no Cânone 1643: Nunca passam em julgado causas sobre
o estado das pessoas, não excetuando causas sobre separação de cônjuges.14
5. Aspectos dogmáticos15
Os aspectos dogmáticos divergem em parte do direito laico porque apresentam um “conteúdo espiritual e sobrenatural, que caracteriza todas as suas
manifestações externas. Com fim último da norma processual, a salvação das
almas, permitindo, assim, entrever a dupla instrumentalidade do processo canônico16. Há a necessidade e o direito de se recorrer ao judiciário canônico nas
questões relativas aos sacramentos. A garantia do devido processo legal é consagrado, e mais, o processo civil canônico é dotado de paridade absoluta das armas
utilizadas pelas partes durante a instrução processual.
No processo canônico subsiste a garantia do juiz natural, impondo como
um dos fundamentos da função jurisdicional que o julgamento esteja sustentado
14 Idem, Ob. cit.,, p. 85.
15 Ibidem, Ob. cit., p. 89-98.
16 Ibidem, Ob. cit., p. 89.
62
Revista OAB - Piracicaba
por certeza moral (cânone 1.608, § 1). No direito processual canônico está presente ainda o princípio da isonomia processual, pela igualdade de tratamento
entre as partes.
Há a necessidade de citação válida e a partir desta é que se inicia o processo, sendo também indispensáveis a garantia da plenitude da defesa e o princípio da justiça, pelo tratamento paritário das partes, com o dogma que sustenta
que ninguém pode ser condenado sem ser ouvido.
Além da certeza moral da decisão, há o dever de fundamentação dos
pronunciamentos judiciais, o que se faz útil para a uniformização e enriquecimento da jurisprudência canônica.
6.
Jurisdição e organização judiciária17
A jurisdição canônica difere da laica porque no local em que houver um
grupo de fiéis a Igreja exercerá ali sua jurisdição, ou seja, “a jurisdição canônica é
exercida em tribunais instituídos com base na estrutura hierárquica da Igreja”18.
A Igreja está centralizada nas mãos da autoridade máxima do Papa, entretanto,
mesmo este sendo o vértice da Igreja e não sendo possível a divisão de seu poder, não impede a distribuição de funções, com subdivisões das atribuições no
ordenamento canônico.
É possível individualizar-se uma série de órgãos designados para exercer
a função judiciária, sendo que ao Papa é o titular iure próprio, e nas demais Igrejas o Bispo. O complexo dos órgãos da Igreja que atuam em concreto na sua função judiciária dá vida a um sistema de certo modo único, com disciplinas comuns
e com diretivas uniformes, que justificam o presente estudo.
São objetos de juízo os direitos de pessoas físicas ou jurídicas a ser defendidos ou reivindicados e fatos jurídicos a ser declarados e delitos, no que se
refere à imposição ou declaração de pena (cânone 1400, § 1). É da competência
17 Ver especialmente: Tucci, J. R. C, e Azevedo, L. C. Lições de processo civil canônico, pp. 99-108;.
Moneta, P. Ordinamento giudiziario canônico, pp. 899-916; e, Olivares D’Angelo, E. Tribunal eclesiático (Tribunal ecclesiasticum), in Dicionário de Direito Canônico, p. 724-727.
18 Tucci, J. R. C, e Azevedo, L. C. Lições de processo civil canônico, p. 99.
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63
exclusiva do conhecimento da Igreja as causas relativas às coisas espirituais e das
causas com elas conexas, e a violação das leis eclesiásticas e dos atos caracterizados como pecado, no que se refere à determinação da culpa e à imposição de
penas eclesiásticas (cânone 1.401).
A Sé Primeira não é julgada por ninguém (cânone 1.404), agindo papa
por si mesmo. É direito exclusivo do próprio Pontífice Romano julgar as causas
dos que possuem a suprema magistratura do Estado (a doutrina entende que sejam os reis e os presidentes da República, não os primeiros-ministros); os padres
cardeais; os legados da Sé Apostólica, nas causas penais, os Bispos; outras causas
que tiver avocado (cânone 1.405, § 1).
Em razão do poder supremo do Papa, é facultado a qualquer fiel recorrer
à Santa Sé, ou introduzir perante ela, para julgamento, sua causa, em qualquer
grau do juízo e em qualquer grau que ela se encontre (cânone 1.417).
Dentro da sistemática da organização judiciária canônica é possível estabelecer uma jurisdição ordinária, ou seja, um complexo de tribunais com competência geral e com normas determinadas para cada categoria, diverso da competência especial caracterizada por categorias expressamente definidas por lei
ou causas especiais concedidas especialmente pelas autoridades superiores. Tal
distinção não é expressa, mas se pode absorver do que se diz de tribunais ordinários em contraposição a tribunais delegados.
Há diferenças de organização judiciária canônica entre a Igreja latina e a
Igreja oriental, ainda que ambas tenham como vértice a Santa Sé. Entretanto, o
presente trabalho se dedicará apenas ao estudo básico da organização judiciária
canônica da Igreja latina.
6.1
O Tribunal de Primeira Instância19
O Código de Direito Canônico trata da matéria nos cânones 1.419 a
1.429. A estrutura primária do ordenamento judiciário na Igreja latina é fixada e
condicionada à Diocese ou a sua circunscrição. O ordinário ou bispo diocesano é
19 Vide Olivares D’Angelo, Estanislao. Juiz, in Hortal, J. S. Dicionário de Direito Canônico, p. 424-426.
64
Revista OAB - Piracicaba
a autoridade competente, no qual se encontra o poder titular, ou seja, o juiz natural de primeira instância. Pode este reservar o direito judicante sobre determinados casos, entretanto, por conservar o poder de direção da organização administrativa da justiça, o ordinário não exerce pessoalmente o poder jurisdicional, mas
se vale do trabalho de outros juízes que, com ele, compõe o tribunal diocesano.
Assim, todo bispo diocesano deve constituir um Vigário judicial ou Oficial com poder ordinário de julga, que se distingue do Vigário geral, a quem é conferido os poderes para resolver os assuntos administrativos. Para Jesus S. Hortal,
o Vigário judicial é também conhecido como Presidente do Tribunal20 é obrigatória em todas as dioceses.
O Vigário constitui com o bispo um único tribunal, mas não pode julgar
as causas que o Bispo avocou para si. Há requisitos para ser nomeado Vigário
judicial: sacerdotes de boa reputação, doutores ou, pelo menos, licenciados em
Direito Canônico, vetado aos com idade inferior a trinta anos. O Bispo diocesano pode nomear Vigários judiciais adjuntos, também chamados de Vice-oficiais
como auxiliares do Vigário judicial. Devem também gozar de boa reputação, ter
qualificação de doutores ou licenciados em Direito Canônico e não ter idade inferior a 30 anos (cânone 1.420). Caso haja vacância da sé, eles não cessam no cargo
nem podem ser destituídos do Administrador Diocesano; contudo, com a vinda
do novo Bispo há necessidade de confirmação dos Vigários judicial e adjuntos.
Há previsão de que o Bispo deva constituir juízes diocesanos que sejam clérigos, embora a Conferência episcopal possa permitir que também leigos,
homens e mulheres, sejam constituídos juízes, um dos quais pode formar parte
de um tribunal colegiado, o colégio, com boa reputação e serem doutores ou licenciados em Direito canônico. Os integrantes do judiciário canônico de primeira
instância, nomeados diretamente pelo Bispo diocesano ou não, ou seja, o Vigário
judicial, os vigários adjuntos e outros juízes, serão nomeados por tempo determinado e não podem ser destituídos a não ser por legítima e grave causa.
Com a aprovação da Sé Apostólica é possível que vários Bispos diocesanos constituam em suas dioceses, de comum acordo, um único tribunal de pri20 Hortal, J. S. Comentário ao Código Canônico – comentários ao cânone 1420, p. 623.
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65
meira instância, em lugar dos tribunais diocesanos de cada um.
Neste caso, competem à reunião desses Bispos, ou ao Bispo por e designado, todos os poderes que o Bispo diocesano tem a respeito do próprio tribunal.
Podendo ser este novo tribunal ser constituídos para todas as causas ou para
determinados gêneros de causas (cânone 1.423). Jesús S. Hortal, ao comentar o
cânone 1.423, declara que:
“existem atualmente, no Brasil, vinte tribunais
de primeira instância, correspondentes cada
uma das sedes da Comissões Episcopais Regionais da CNBB – exceto Cuiabá – mais Brasília, Campinas, Aparecida, Vitória e Sorocaba.
Treze deles atuam também como tribunais de
segunda instância. Sua competência se estende a todas as causas judiciais, quer dizer,
não só às causas de nulidade de matrimônio,
tanto ordinárias quanto sumárias, mas também às causas de separação dos cônjuges e
às outras causas contenciosas e criminais não
reservadas à Santa Sé. Estão, porém, excluídos dessa competência as causas referentes
ao privilégio da fé, à dispensa do matrimônio
ratificado e não-consumado, à beatificação e
canonização dos servos de Deus, à sagrada
ordenação, e os processos administrativos.”21
O juiz único pode escolher como consultores dois assessores de vida
ilibada, clérigos ou leigos, em qualquer juízo. O Tribunal colegial, formado por
três juízes, reserva para si: as causas contenciosas sobre o vínculo da sagrada
ordenação e sobre o vínculo do matrimônio; as causas penais, sobre delitos que
podem ter como consequência a pena de demissão do estado clerical e sobre a
imposição ou declaração de excomunhão. O Bispo tem a faculdade de confiar as
causas mais difíceis ou de maior importância ao juízo de três ou cinco juízes. Neste tribunal a sentença é dada colegiadamente e por maioria absoluta de votos.
Dentro da estrutura judiciária canônica de primeira instância há a figura
dos auditores, que são pessoas designadas pelo juiz ou presidente do tribunal
21 Idem. Comentários ao Código Canônico – comentários ao cânone 1423, p. 625.
66
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colegial, escolhidas entre os juízes do tribunal ou entre as pessoas aprovadas pelo
Bispo para essa função, para atuar na instrução da causa, cabendo ao mesmo somente recolher provas e entregá-las ao juiz. A escolha normalmente é realizada
entre os juízes mais jovens. Tal designação é facultativa, tendo que ser aprovado
para função de auditor ou ouvidor pelo Bispo, entre os de reconhecida probidade, prudência e doutrina. Pode ser clérigo ou leigo, homem ou mulher.
É comum, no Brasil, o juiz acumular as funções de auditor e relator. Suas
funções foram reduzidas, se compararmos com o Código de 1917, pois só podem
atuar na fase probatória do processo, anteriormente, podia ser-lhe confiada a
conclusão da causa, inclusive a fase de discussão, sendo vedada, por lei, apenas
a sentença definitiva.
O relator é escolhido dentre um dos juízes do colégio pelo presidente do
tribunal, cuja função é a de relatar a causa e redigir as sentenças por escrito, e sua
substituição só é possível por justa causa.
Fazem parte ainda da organização judiciária canônica de primeira instância: o promotor de justiça, o defensor do vínculo e o notário. O promotor de
justiça é assemelhado ao laico, e acrescido do defensor do vínculo poder ser considerado o “ministério público” canônico. O mesmo indivíduo pode acumular as
funções de promotor de justiça e de defensor do vínculo, contudo não na mesma
causa. É obrigatória a presença do promotor de justiça nas causas contenciosas
em que o bem público possa correr perigo. Cabe ao Bispo julgar se o bem público
corre perigo ou não, ou se está prescrito em lei ou é inerente à própria natureza
da causa. O promotor público tem a obrigação de tutelar o bem público.
O defensor do vínculo, figura particular do ordenamento canônico, com
a atribuição específica de defender a validade do vínculo que surge da questão
dos sacramentos do matrimônio e da ordenação deve obrigatoriamente apresentar tudo aquilo que possa favorecer a validade da ordenação ou do matrimônio.
Nas causas em que se requer a presença do promotor de justiça ou do
defensor do vínculo, a falta de sua citação legítima somente importará em nuli-
Revista OAB - Piracicaba
67
dade em referência aos atos realizados sem suas presenças caso eles não tenham
possibilidade de examinar as atas oportunamente e, antes da sentença, desde
que a lei dispuser sua presença obrigatória. Tal medida representa uma inovação
do atual código, pois no anterior sua ausência implicaria em nulidade, sem qualquer ressalva.
Ao Bispo compete a nomeação do promotor de justiça e do defensor
do vínculo, devendo estes ser clérigos ou leigos de boa reputação, doutores ou
licenciados em direito canônico e conceituados por sua prudência e zelo em prol
da justiça. O Bispo pode destituí-los por justa causa.
Há por último a figura do notário, que tem fé pública, conforme o Cânone 1437: §1. Em cada processo intervenha o notário, de tal modo que se considerem nulos os autos que não forem por ele assinados. § 2. Os autos redigidos
pelo notário fazem fé pública. Entretanto, entende-se que a nulidade deve ser
específica dos autos que devem ser assinados pelo notário, e não às autuações
do tribunal, porque às vezes, essas devem ser celebradas sem a presença do notário22. O ofício dos notários está especificado nos Cânones 483 e 484.23
No atual código não foram mantidos os cursores e apparitores, correspondentes dos oficiais de justiça laicos, pois não se harmonizam com a realidade
atual dos tribunais eclesiásticos.
6.2
O Tribunal de Segunda Instância
A matéria é tratada no Código de Direito Canônico nos cânones 1.438
a 1.441. O tribunal ordinário de segunda instância, a quem se pode recorrer das
decisões do tribunal diocesano, tem sede na diocese metropolitana. As dioceses
22 Idem. Comentários ao Código Canônico – comentários ao cânone 1437, p. 630/631.
23 Cânone 483: § 1. Além de chanceler, podem ser constituídos outros notários, cujo escrito ou assinatura fazem fé pública, seja para todos os atos, seja somente para atos judiciais ou somente para
os atos de determinada causa ou questão. § 2. O chanceler e os notários devem ser de fama inatacável
e acima de qualquer suspeita; nas causas em que possa estar em jogo a fama de um sacerdote, o
notário deve ser sacerdote. Cânone 484: É dever dos notários: 1º redigir os atos e instrumentos referentes aos decretos, disposições, obrigações ou outros que requerem seu trabalho; 2º exarar fielmente
por escrito os atos que se praticam, assiná-los, com a indicação do lugar, dia, mês e ano. 3º exibir,
observado o que se deve observar, os atos ou instrumentos arquivados, a quem o pede legitimamente,
e declarar que suas cópias estão conformes com o original.
68
Revista OAB - Piracicaba
são agrupadas em territórios mais amplos, as províncias eclesiásticas, em cada
qual há posição proeminente do bispo metropolitano ou arcebispo. O arcebispo
é titular do poder episcopal na sua diocese metropolitana, desfrutando, inclusive,
de supremacia jurisdicional sobre as dioceses sufragâneas.
O bispo metropolitano, enquanto bispo da própria diocese, e também
juiz de primeira instância para seus próprios fiéis, é um tribunal diocesano, atuando para outras dioceses como tribunal metropolitano. Entretanto, para as causas
julgadas originariamente no tribunal metropolitano este não pode ser ao mesmo
tempo seu próprio tribunal de apelo.
Neste caso, a Santa Sé aprova outro tribunal, que pode ser inclusive um
vizinho, para decidir sobre as questões do tribunal metropolitano.
O tribunal metropolitano, de apelo, é constituído e organizado do mesmo modo que o tribunal diocesano de primeira instância, englobando funções de
primeira instância e recursal, de segunda instância, quando atua julgando o apelo
contra as sentenças pronunciadas em outras dioceses. É importante ressaltar que
sempre o tribunal de apelação julgará recursos como um colégio judicante composto de um número de juízes não inferior àquele que julgou a causa em primeira
instância.
Todo fiel pode sempre recorrer à Santa Sé, de qualquer parte do mundo,
assim, o Tribunal apostólico da Sacra Rota Romana têm competência ordinária
concorrente com qualquer tribunal ordinário de segunda instância. Caso haja recursos de ambas as partes aos dois tribunais (um para um tribunal ordinário de
segunda instância e o outro para a Rota Romana), gozará de competência para
julgamento dos recursos o tribunal da Rota Romana, que têm maior prestígio e
supremacia sobre o tribunal metropolitano.
Caso o julgamento se dê na Rota Romana há a exigência de um colégio
episcopal judicante composto com um número de juízes nunca inferior àquele
composto na decisão de primeira instância. Nas causas apresentadas em primeira
instância para o Superior Geral, como controvérsias entre duas províncias, a competência para julgar em segunda instância será da Rota Romana.
Revista OAB - Piracicaba
69
6.3
Os Tribunais Regionais e Provinciais
Os tribunais regionais, provinciais, interdiocesanos ou inter-regionais
são, normalmente, tribunais com base territorial mais ampla, reunindo vários
tribunais diocesanos com competência genérica. Esta competência mais ampla
é outorgada pelo Supremo Tribunal da Assinatura Apostólica, com estrutura de
funcionamento igual a dos tribunais diocesanos e metropolitanos.
A iniciativa de solicitar a criação de tribunais regionais à Assinatura Apostólica pode competir, em primeiro lugar, aos bispos, normalmente reunidos em
Conferência episcopal, através de um relatório contendo uma relação que ilustre
as regiões, as competências, o número, a sede, o âmbito territorial, e se seria de
primeira ou de segunda instância o tribunal que se pretende instaurar. Será titular
do tribunal regional o bispo do lugar de sua sede.
Há diversos tribunais regionais, além dos diversos italianos, que foram
criados por solicitação de bispos ou por determinação do Supremo Tribunal da
Assinatura Apostólica, como os que ficam nas Filipinas (1940), no Canadá (1946),
no Brasil (1959), em várias regiões da França (a partir de 1965) e na Colômbia
(1967). De acordo Jesús S. Hortal, em comentário ao cânone 1.439,
“existem no Brasil treze tribunais regionais
de segunda instância: Fortaleza para Belém,
Recife e Teresina; Recife para Salvador; Rio
de Janeiro para Campinas; Teresina para São
Luiz; Belo Horizonte para Goiânia; Aparecida
para Vitória; São Paulo para Rio de Janeiro,
Belo Horizonte, Campo Grande e Sorocaba;
Campinas para São Paulo; Curitiba para Porto Alegre e Florianópolis; Porto Alegre para
Curitiba; Goiânia para Brasília; Brasília para
Manaus; Salvador para Fortaleza. Não existem – a não ser em alguns casos excepcionais,
como a Rota da Nunciata da Espanha – tribunais de terceira instância fora de Roma. Teria
sido interessante permitir que se estabelecesse, pelo menos, um em cada nação, pois os
gastos da apelação a Roma não são pequenos
e a distância, não só geográfica mas também
psicológica, da Cidade Eterna não é desprezí-
70
Revista OAB - Piracicaba
vel. Por outra parte, o princípio de subsidiariedade e a colegialidade episcopal aconselham
que não se acumulem em Roma, sem necessidade, causas que poderiam ser adequadamente resolvidas em outros lugares.”24
A grande difusão dos tribunais regionais, que crescem anualmente, se
deve ao fato de sua competência genérica e demonstra como a estrutura primária do ordenamento jurídico canônico, fixada nos limites da diocese, deve ser
substituído por uma base territorial mais ampla, sobretudo mais articulada, que
responda melhor às exigências próprias e particulares de cada país.
6.4 O Tribunal de terceira instância
O terceiro grau de jurisdição canônica assume, dentro do ordenamento,
um valor particular, em razão dos princípios gerais que regem a definição e a formação da coisa julgada. Difere do direito processual laico porque para este é necessário somente um único reexame da sentença para garantir às partes um julgamento
justo, correto e imparcial, obtendo-se, ao final, a coisa julgada, enquanto que para
o direito processual civil canônico há a exigência da duplex conformis, ou dupla conforme, ou seja, é necessário que uma sentença seja necessariamente confirmada,
portanto, caso no recurso haja modificação da decisão de primeira instância, há a
exigência de confirmação da decisão de primeiro ou da de segundo grau, gerando
um verdadeiro e obrigatório “terceiro grau” (cânone 1.641).
Quando houver uma decisão de segunda instância diversa da de primeiro
grau haverá necessariamente um julgamento de terceira instância, que realizará um
reexame completo da matéria, tanto do direito quanto dos fatos da controvérsia.
Entretanto, dentro do ordenamento jurídico canônico o tribunal de terceira instância não pode ser uma espécie de Corte de cassação, que realiza um
reexame limitado a certos vícios ou perfis de legitimidade sem possibilidade de
se adentrar no mérito da causa.
Ao tribunal de terceiro grau é facultada a confirmação tanto da sentença
24 Idem. Comentários ao Código Canônico – comentários ao cânone 1439, p. 632.
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71
de primeiro grau quanto a de segundo, entretanto, é de se esperar que seja confirmada a sentença de segundo grau, uma vez que foi proferida por juízes mais
experientes, com maior garantia de capacidade e objetividade jurídica. O rol dos
árbitros que compõe o tribunal de terceira instância, normalmente, é escolhido
entre os dois tribunais inferiores.
Cabe, mais uma vez, expor, de acordo com o Cânone 1.442, que o Papa
é o juiz supremo para todo o mundo católico e julga pessoalmente, pelos tribunais ordinários da Sé Apostólica ou por juízes por ele delegados. A Cúria Romana
compreende os seguintes órgãos eclesiásticos, que também exercem atividade
jurisdicional: a Sacra Rota Romana, o Supremo Tribunal da Assinatura Apostólica
e a Sacra Penitência Apostólica e o Santo Ofício.
Na Espanha, há a Rota da Nunciatura25, sediada em Madri, que foi criada
em 1771, pelo Papa Clemente XIV (169-1774) e referendada por Pio XII (19391958), em 1947, pelo motu proprio Apostólico Hispaniarum Nuntio. É composta
por sete auditores nomeados pelo Papa, presididos pelo decano, cujo procedimento se assemelha à Rota Romana. Tem competência territorial restrita à Espanha e à Republica de Andorra.
A Rota da Nunciatura é um tribunal ordinário que tem, nas causas julgadas na Espanha, as seguintes competências: julga em segundo grau as causa
julgadas em primeiro por qualquer tribunal metropolitano ou imediatamente
submetido à Sé Apostólica; ou as julgadas em primeiro grau por qualquer tribunal
sufragâneo, caso assim confiar o Núncio, por razões graves, a petição das partes e
com o consentimento do arcebispo; julga em terceiro e em último grau as causas
que foram julgadas em segundo grau pelos tribunais metropolitanos e pela mesma Rota; e, em primeiro grau as causas que o Núncio lhe confiar ou a petição de
algum Bispo da Espanha, por razões graves.26
Não há apelação da Rota Nunciatura para a Rota Romana, nem mesmo
no caso em que já não houvesse mais turnos possíveis, porque estão no mesmo
25 Tucci, J. R. C, e Azevedo, L. C. Lições de processo civil canônico, p. 103. No mesmo sentido: Moneta, P. Ordinamento giudiziario canônico, p. 907.
26 Olivares D’Angelo, E. Tribunal eclesiático (Tribunal ecclesiasticum), in Dicionário de Direito
Canônico, p. 726.
72
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nível hierárquico dentro da organização judiciária canônica e possuem competências concorrentes; neste caso, o recurso deverá ser interposto à Santa Sé, que
decidirá, em cada caso, como se deve proceder.
Entretanto, para o estudo do direito processual civil canônico, será destacado o relevante papel dos tribunais da Rota Romana e do Supremo Tribunal da
Assinatura Apostólica.
6.5
A Rota Romana
O Tribunal da Rota Romana é tratado no Código de Direito Canônico nos
cânones 1.443 a 1.444 e por normas especiais, atualmente em vigor as aprovadas por Pio XI em 1º de setembro de 1934, parcialmente substituídas, do art. 1.º
ao 58, pelas Novas normas, aprovadas por João Paulo II em de 1.º de outubro de
1994.
A origem do nome Rota, para Jesús S. Hortal, em comentário ao cânone
1.443 , provavelmente provém “da mesa redonda, ao redor da qual se sentavam
os capelães do Papa, aos quais ele confiava, na Baixa Idade Média, a resolução de
certos assuntos; ou do recinto circular onde se reuniam.”
27
A Rota Romana é um tribunal ordinário de apelação, constituído pelo
Romano Pontífice, com caráter voluntário na segunda instância, e com caráter
obrigatório na terceira e últimas instâncias. A Rota Romana julga em segunda instância as causas que tenham sido julgadas pelos tribunais ordinários de primeira
instância e sejam levadas a Santa Sé mediante apelação legítima.
Em terceira e última instância, julga as causas já decididas pela própria
Rota Romana e por quaisquer outros tribunais, a não ser que haja coisa julgada.
Em caráter excepcional, atua também como tribunal de primeira instância, nos casos em que os Bispos atuem nas causas contenciosas (salvo quando
representa pessoa jurídica relativamente a direito ou bens temporais), o Abade
primaz ou o Abade superior de congregação monástica e o Moderador supremo
de institutos religiosos de direito pontifício, e as dioceses e outras pessoas ecle27 Hortal, J. S. Comentário ao Código Canônico – comentários ao cânone 1443, pp. 633.
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73
siásticas, físicas ou jurídicas, que não têm superiores abaixo do Papa; e outras
que o Romano Pontífice, de sua iniciativa ou a requerimento das partes, tenha
avocado a seu tribunal e confiado à Rota Romana; essas causas, a própria Rota
julga também em segunda e em última instância, salvo determinação contrária
no rescrito de atribuição do encargo, conforme Cânone 1444.
Quando o Tribunal da Rota Romana conhece a mesma causa em duas
ou mais instâncias, os turnos de juízes devem ser diferentes em cada uma delas,
a fim de evitar que o mesmo juiz dê duas sentenças sobre a mesma causa, pois
então não haveria verdadeira apelação.
Os juízes da Rota Romana recebem o nome de Prelados Auditores, que
julgam sempre colegiadamente, em turnos de três, observada a ordem de antiguidade, ou mediante o pleno, excepcionalmente, por determinação do Papa. É
composto de vinte e um Prelados Auditores, nomeados diretamente pelo Papa,
atuando no cargo até a aposentadoria compulsória, aos 74 anos de idade.
É tarefa da Rota Romana a unificação da jurisprudência dos tribunais
inferiores. Fazem parte da Rota Romana promotores de justiça, promotores de
justiça substitutos (a quem compete, principalmente, as causas dos fiéis de rito
ordinário), defensores do vínculo titulares (substitutos podem ser convocados
temporariamente) e o chefe dos notários, todos diretamente nomeados pelo
Papa. Os outros empregados menores são de competência do decano.
A legislação especial que trata das competências da Rota Romana, de
forma mais pormenorizada, é a Constituição Apostólica Pastor Bonus, especialmente nos artigos 128 e 12928.
28 Constituição Apostólica Pastor Bonus: Art. 128. Este Tribunal julga: 1. em segunda instância, as
causas julgadas pelos Tribunais ordinários de primeira instância e remetidas à Santa Sé por legítimo
apelo; 2. em terceira ou ulterior instancia, as causas já tratadas pelo mesmo Tribunal Apostólico e por
algum outro Tribunal, a não ser que tenham passado em julgado. Art. 129 § 1. O mesmo, além disso,
julga em primeira instância: 1. os Bispos nas causas contenciosas, contanto que não se trate dos direitos ou dos bens temporais de uma pessoa jurídica representada pelo Bispo; 2. os Abades primazes,
ou os Abades superiores de Congregações monásticas e os Superiores-Gerais de Institutos Religiosos
de direito pontifício; 3. as dioceses ou outras pessoas eclesiásticas, quer físicas quer jurídicas, que não
têm um superior abaixo do Romano Pontífice; 4. as causas que o Romano Pontífice tenha confiado ao
mesmo Tribunal. § 2. Julga as mesmas causas, a não ser que seja previsto o contrário, também em
segunda e ulterior instância.
74
Revista OAB - Piracicaba
6.6
O Supremo Tribunal da Assinatura Apostólica
O mais alto tribunal canônico é o Tribunal da Santa Sé, ou Supremo Tribunal da Assinatura Apostólica, regulado pelo Código de Direito Canônico no cânone 1.445 e, por legislação especial, através das normas aprovadas por Paulo VI
em 23 de março de 1968. As competências do Tribunal da Assinatura Apostólica
estão pormenorizadas nos artigos 121 a 124 da Constituição Apostólica Pastor
Bonus.
Importante destacar o poder supremo da Santa Sé29, que por estar constituída pelo ofício do Papa, concede à Santa Sé todos os direitos e prerrogativas
que competem ao Romano Pontífice, ou seja, enquanto cabeça do corpo místico
da Igreja, com seu tríplice poder de ensinar (magistério), santificar (sacerdócio)
e reger (regime); enquanto soberano temporal do Estado da Cidade do Vaticano;
enquanto Patriarca do Ocidente, Primaz da Itália, Metropolita da Província Romana e Bispo de Roma. A Santa Sé vem a ser, em forma abstrata, a suprema direção
ou o organismo supremo de direção e representação, tanto da Igreja como do
Estado da Cidade do Vaticano.
Questão secundária é a de que a direção seja exercida de forma pessoal pelo Papa ou, em seu nome, pelas instituições centrais colaboradoras dele.
Assim, no ordenamento canônico, são descritas em pormenores e, em seu caso,
reservadas uma série de competências, prerrogativas e direitos da Santa Sé.
A competência do Supremo Tribunal da Assinatura Apostólica é definida
pelo Cânone 1.445:
“Cânone. 1445 - § 1. O Supremo Tribunal da
Assinatura Apostólica conhece:
1.º das querelas de nulidade e dos pedidos de
restituição in integrum e outros recursos contra sentenças rotais;
2.º dos recursos em causa sobre o estado das
pessoas, que a Rota Romana recusou admitir
novo exame;
29 Corral Salvador, C. Santa Sé, in Diccionario de Direito Canónico, pp. 671.
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75
3.º das exceções de suspeição e outras causas contra os Auditores da Rota Romana, em
razão de atos praticados por eles no exercício
de seu cargo;
4.º dos conflitos de competência, mencionados no cânone 1416.
§ 2. Esse Tribunal julga de controvérsias surgidas em razão de um ato de poder administrativo eclesiástico a ele levadas legitimamente,
de outras controvérsias administrativas que
lhe forem confiadas pelo Romano Pontífice ou
pelos dicastérios da Cúria Roman, e dos conflitos de competência entre esses dicastérios.
§ 3. Cabe ainda a esse Supremo Tribunal:
1.º vigiar sobre a reta administração da justiça e advertir, se necessário, os advogados ou
procuradores;
2.º prorrogar a competência dos tribunais;
3.º promover e aprovar a ereção dos tribunais
mencionados nos cânones 1423 e 1439.”Ensina Jesús S. Hortal, em comentário ao cânone
1.445, que :
“o nome Assinatura foi atribuído originalmente a um corpo de oficiais relatores ou referendários que preparavam, para ser assinados
pelo Papa, documentos em certas causas de
justiça ou de graça. O Tribunal da Assinatura
Apostólica tem atualmente uma dupla natureza. Em sua seção primeira, cuja competência
está descrita nos §§ 1 e 3 deste cânon, é um
tribunal extraordinário de apelação e simultaneamente uma espécie de corregedoria central dos tribunais eclesiásticos. Em sua seção
segunda (cf. § 2) é um tribunal central de cassação, de caráter contencioso-administrativo.
Seus juízes são todos cardeis, atualmente em
número de doze. Ao lado deles, como corpos
76
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auxiliares, existem os colégios de votantes ede
referendários.” 30
É composto por doze cardeais, escolhidos pelo Papa, para um mandato
de cinco anos. E, normalmente, o julgamento do Supremo Tribunal da Assinatura
Apostólica é realizado com a participação de cinco membros. O Supremo Tribunal
da Assinatura Apostólica é um tribunal extraordinário, uma vez que o ordinário,
na terceira instância é o da Rota Romana. Tem natureza complexa pois, a par de
atribuições propriamente jurídicas, também exerce uma função administrativa,
resguardando a organização e o bom funcionamento dos tribunais inferiores.
7.
Conclusões
A organização judiciária canônica baseia-se nos princípios do direito canônico e da própria Igreja enquanto instituição religiosa, conciliando aspectos
administrativos e procedimentais a fins superiores. Há que se destacar a dupla
confirmação para se obter a coisa julgada, tudo com o intuito da certeza moral e
espiritual que regem a matéria; assim, mesmo que haja a possibilidade do terceiro grau, seu objetivo maior é que sobressaiam duas sentenças em acordo, para
uma maior garantia de justiça.
As inovações do Código de Direito Canônico de 1983 importaram em
uma otimização do processo, com a diminuição no número de cânones e a remissão de certas matérias para legislação especial. A possibilidade de qualquer
pessoa invocar o juízo canônico, fiel ou não, também merece destaque, dentre
outras, como a liberdade da parte no processo canônico vir a invocar a Santa Sé,
requerendo a apreciação direta do Papa, ou de representante por ele designado.
Assemelhado ao processo laico, a organização judiciária canônica traz,
porém características próprias, peculiares, que objetivam corresponder aos anseios da partes, dos fiéis, e dos envolvidos na organização judiciária canônica na
busca de seu mais relevante intuito: a salvação das almas.
30 Hortal, J. S. Comentário ao Código Canônico – comentários ao cânone 1445, p. 634.
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77
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Revista OAB - Piracicaba
79
80
Revista OAB - Piracicaba
AS ASSOCIAÇÕES E A RESOLUÇÃO POR ONEROSIDADE EXCESSIVA:
APLICABILIDADE DA TEORIA NAS RELAÇÕES ENTRE ASSOCIAÇÃO
E ASSOCIADO
ALINE MONSÓ SANTAMARIA
Graduada em Direito e Especialista em Direito Civil e Processual Civil – UNIMEP. Advogada militante em Piracicaba – SP.
SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. As associações no
Código Civil de 2002 – 3. Contribuição associativa – 4. Onerosidade excessiva: breves anotações – 4.1. Onerosidade excessiva no Brasil antes de 2002 – 4.2. Resolução por onerosidade
excessiva no Código Civil de 2002 – 4.3. Requisitos da onerosidade excessiva – 5. A relação
entre associação e associado é contratual? – 6.
A onerosidade excessiva pode ser aplicada nas
contribuições associativas? 7. Conclusões – 8.
Referências Bibliográficas.
Resumo: O artigo tem por objetivo discutir a figura das associações na vigência
do atual Código Civil de 2002 e a incidência da teoria da imprevisão nas relações
associativas. Afinal, poderia o associado invocar a onerosidade excessiva para
o não-pagamento de contribuição ou para reduzir, equitativamente, sua parcela? A onerosidade excessiva, se comprovada, impediria a exclusão do associado
inadimplente ou em mora?
Abstract: The article aims to discuss the associations figure in the current Civil
Code, 2002, and the incidence of the unpredictability theory in associative relations. After all, could the member invoke the excessive burden for non-payment
of contributions or to reduce, equitably, his share? The excessive burden, if proven, would prevent the exclusion of the associated with defaults or arrears?
Palavras-chave: Associação. Onerosidade Excessiva. Imprevisão. Teoria da Imprevisão.
Keywords: Association. Excessive burden. Unpredictability. Unpredictability teory.
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81
1. Introdução
O Código Civil de 2002 trouxe para o direito brasileiro novos contornos
para a figura das associações, objetivando ampliar o tratamento anteriormente
recebido pela matéria no Código revogado. Enquanto as sociedades simples, limitadas e anônimas tiveram um grande desenvolvimento legislativo e doutrinário
ao longo das décadas, as associações permaneceram como a exceção que o atual
Código Civil procurou reparar, com disposições mais precisas, encontradas nos
artigos 53 e seguintes.
Vindo em boa hora, o esforço legislativo encontrou uma realidade onde
as associações estão cada vez mais integradas em um contexto dinâmico, especialmente junto ao denominado terceiro setor31, em que idéias e iniciativas são
exploradas sem a burocracia governamental ou o empenho empresarial pelo lucro, mas sem renunciar a parcerias ou projetos mantidos com esses entes em
atividades esportivas, culturais, científicas etc.
Se a adoção cada vez maior da figura da associação nos parece um fato
incontroverso, da mesma forma apuramos a ocorrência de dúvidas que superam
as questões operacionais, refletindo na seara, o que oferece a oportunidade de
discorrer sobre questões pontuais sob o ponto de vista acadêmico, à luz de novos
princípios e paradigmas trazidos pela Constituição Federal e, mais recentemente,
pelo atual Código Civil.
Um dos questionamentos que surgiu no âmbito de uma associação nos
chamou a atenção justamente por invocar uma figura que, mesmo secular e reconhecida pela legislação civil, ainda acalenta discussões: a teoria da imprevisão32.
No final da década de 90, o Brasil foi assolado por uma crise financeira que afetou profundamente a economia nacional. Naquela ocasião, o câmbio
31 Segundo Rodrigo Xavier Leonardo a expressão terceiro setor surgiu nos Estados Unidos durante
os anos 70, como “alternativa entre o mercado (primeiro setor) e o governo (segundo setor)”, in As
Associações em Sentido Estrito no Direito Privado, Tese de Doutorado, USP, p. 65, 2006). Mesmo criticando a expressão por equívocos em seu emprego, o autor denota que o estímulo ao voluntariado
nas legislações modernas demonstra o prestígio que esse segmento conquistou.
32 Respeitadas as diferenciações doutrinárias, usaremos a expressão “teoria da imprevisão” como
sinônimo, para fins deste artigo, de “onerosidade excessiva”.
82
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fixado artificialmente pelo governo não resistiu a pressões internacionais e internas e, com isso, o dólar disparou, aumentando em demasia o valor dos contratos atrelados à moeda americana, especialmente no formato de leasing. Após
o boom do Plano Real, esse tipo de contratação deixou de ser restrita à aquisição de máquinas e equipamentos industriais e ganhou a confiança da população,
graças à estabilidade conquistada depois de sucessivos planos econômicos que
muito prometeram, mas pouco entregaram. (sugestao: graças à estabilidade conquistada, superando os sucessivos planos econômicos que muito prometeram,
mas pouco entregaram.)
Em janeiro de 1999, a ficção construída pelo governo ruiu e milhares
de pessoas endividadas não conseguiram mais sustentar o pagamento de suas
prestações.
Foi nesse ambiente tormentoso que a Teoria da Imprevisão foi invocada com ênfase no meio jurídico, provocando inúmeras polêmicas e divergências,
pois o brandimento dessa doutrina ameaçava, para alguns, a segurança jurídica
que somente o efetivo cumprimento dos contratos poderia trazer; na prática, a
discussão da denominada cláusula rebus sic stantibus representava mais um tópico a questionar o edifício do Direito Brasileiro construído ao longo do século XX
com base em um modelo que já fora fortemente contestado em muitos pontos
pela Constituição Federal de 1988 e que não mais conseguia esconder muitas
inadequações à realidade vigente.
Com a edição do Código Civil de 2002, a polêmica sobre a recepção da
teoria da imprevisão no direito civil anterior foi sucedida pela expressa previsão
da figura no novo diploma, na forma da resolução do contrato por excessiva onerosidade. Apesar do Código de Defesa do Consumidor ter reconhecido o instituto
quando de sua publicação, com o Código Civil sua existência se universalizou,
atingindo todas as formas de relação negocial, possibilitando sua invocação em
qualquer contrato de execução diferida e continuada.
Se durante décadas a grande questão sobre o assunto residiu no reconhecimento ou não de sua figura no ordenamento jurídico pátrio, hoje nos
deparamos com o desafio de compreender o alcance previsto pelo legislador do
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83
Código Civil de 2002 à teoria da imprevisão. Com a crise financeira mundial deflagrada em 2008 – e que perdurou com maiores ou menores efeitos durante
todo o ano passado – a teoria da imprevisão foi novamente suscitada, desta vez
no âmbito de uma associação, já que alguns de seus associados teriam sofrido
os efeitos do crash financeiro com intensidade que impediria o cumprimento de
suas obrigações perante a entidade.
O presente artigo pretende oferecer uma discussão sobre a incidência
da teoria da onerosidade excessiva em uma relação jurídica muito comum na
vida moderna: a relação associativa, permitindo questionar se a cláusula de resolução por onerosidade excessiva aplicável às obrigações originárias de uma relação associativa, ou seus contornos restringem-se aos limites do contrato? Caso
sua aplicação realmente seja possível fora de uma relação contratual clássica,
quais os critérios a serem empregados para avaliar e orientar sua incidência?
2. Associações no Código Civil de 2002
Antes de tratarmos da ocorrência ou não da teoria da imprevisão no
âmbito associativo, é necessário antes expor quais as principais disposições sobre
a pessoa jurídica das associações no atual Código Civil, tarefa da qual nos desincumbiremos a seguir.
O Código Civil vigente estabelece em seu art. 53, caput, que a reunião
de pessoas objetivando a persecução de fins não econômicos constitui uma associação. Sendo uma espécie de pessoa jurídica, pode a associação ser integrada
por pessoas naturais ou jurídicas, que se unem em prol de objetivos em comum,
desde que ausente obrigatoriamente qualquer finalidade lucrativa, pois, conforme adverte Glauber Moreno Talavera, mesmo que as associações “realizem
algumas atividades com finalidade de arrecadação de capital, possuem o traço
característico elementar de não distribuição do produto da arrecadação entre os
associados, traço que as extrema das sociedades propriamente ditas”33 .
A finalidade lucrativa (e a finalidade não lucrativa, por consequência)
33 Glauber Moreno Talavera, Comentários ao Código Civil, Carlos Eduardo Nicoletti Camilo et ali
(coord.), RT, São Paulo, 2006, p. 140.
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Revista OAB - Piracicaba
depende do destino que se dá ao resultado econômico-financeiro positivo obtido
nas atividades da entidade e a caracterização de finalidade lucrativa depende de
quem se beneficia do resultado econômico-financeiro positivo.
Uma associação, portanto, pode ter lucro, mas deve investir todo o seu
resultado econômico-financeiro positivo em seus objetivos sociais. Inclusive, é
o que determina o estatuto social de uma associação estudada, quando diz que
os excedentes financeiros alcançados pelas atividades serão, obrigatoriamente,
reinvestidos no desenvolvimento de suas próprias atividades.
A constituição de uma associação se verifica através de uma assembléia
geral de fundação, responsável também pela aprovação de seu estatuto – que
deverá conter todas as regras para seu funcionamento e administração. A Assembléia também deverá eleger os seus administradores, preferencialmente na
forma de uma Diretoria.
De observância obrigatória, o estatuto da associação deverá tratar, dentre outros itens de interesse, das formas de obtenção de recursos financeiros
para manutenção da entidade (artigo 54, IV, do Código Civil). Regra geral, contribuir para a subsistência da associação constitui o principal dever do associado
que a integra.
3. Contribuição Associativa
Conforme já acima citado, o art. 54, IV do Código Civil estabelece a obrigatoriedade do estatuto social de uma associação definir as “fontes de recursos
para sua manutenção”. Em todos os Estatutos de associações pesquisados para
a elaboração deste artigo, constatamos a previsão de “contribuições financeiras”
regulares, na forma de “mensalidades”, sendo estipulada também a possibilidade
de “contribuições extras”, como neste exemplo:
“Artigo 14 - A receita da ASSOCIAÇÃO será constituída de: I - contribuições ordinárias ou extraordinárias
fixadas em Assembléia Geral; II - rendimentos de aplicações em instituições bancárias; III - doações de terceiros.
Revista OAB - Piracicaba
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“Artigo 15 – A despesa da ASSOCIAÇÃO atenderá às
necessidades administrativas, a juízo da Assembléia.
Artigo 16 - Anualmente, a Diretoria elaborará uma
proposta orçamentária, que será submetida à aprovação da Assembléia Geral.”
As associações pesquisadas possuem sede alugada, funcionários e prestadores de serviços (contabilidade, advocacia, limpeza, portaria etc.), demandando, portanto, recursos para uma subsistência mínima, sem contar outras despesas
comuns a qualquer empresa, como recolhimentos fiscais e trabalhistas, contratação de seguros etc. Sem as contribuições mensais e as denominadas “chamadas
extras” (contribuições extraordinárias), toda a estrutura mantida à disposição dos
associados ou para o atendimento de seus fins pode ser prejudicada, razão pela
qual a inadimplência, quando detectada, representa séria ameaça para o equilíbrio financeiro da entidade.
Em 2009, advogando para uma associação, nos deparamos com um associado pleiteando a aplicação da teoria da imprevisão para suspender ou diminuir o valor de sua contribuição sob a alegação de “grave crise financeira”. A
alegação dos dirigentes da associação para recusar o pedido da aplicação desta
teoria à contribuição associativa paga por aquele associado consubstanciou-se no
fato de que a crise financeira de 2008/2009 não poderia ser tida como um evento
totalmente imprevisível, já que as crises desse porte são cíclicas, e os benefícios
obtidos pelo associado superaram em muito os problemas experimentados no
mercado.
Para constatarmos se a alegada incidência da teoria da imprevisão se
sustenta no âmbito associativo, examinaremos qual o tratamento dado pela matéria pelo Código Civil de 2002.
4. Onerosidade excessiva: breves anotações
Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho34, a denominada teoria da imprevisão remota à Antiguidade, sendo abordada pelo Código
34 Pablo Stolze Gagliano e Roberto Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil, Vol. 4, T. 1, 2ª ed.,
São Paulo, Saraiva, 2006, p. 294.
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de Hamurabi, conjunto de leis elaborado na Mesopotâmia, 1.700 anos antes de
Cristo. Entretanto, a moderna concepção da idéia segundo a qual “o contrato
somente seria exigível se as condições econômicas do tempo de sua execução
fossem semelhantes às do tempo de sua celebração” aparece conforme os citados autores como uma construção da doutrina francesa, fortemente influenciada
pelo Direito Canônico.
Entretanto, a consagração das liberdades individuais e a valorização do
contrato enquanto instituto que deveria ser preservado de qualquer ocorrência
conduziram a teoria da imprevisão para uma zona cinzenta e de desprestígio, pois
o princípio da obrigatoriedade dos contratos (pacta sunt servanda) não admitia
a ideia de qualquer modificação ou alteração no negócio jurídico depois de formalizado.
4.1 Onerosidade Excessiva no Brasil antes de 2002
O Código Civil brasileiro de 1916, totalmente filiado a esta corrente, já
que idealizado e elaborado sobre os princípios que regraram o direito durante o
século XIX, não contemplou a teoria da imprevisão em seu corpo, o que não impediu que os tribunais enfrentassem desde cedo questões onde a cláusula rebus
sic stantibus era invocada, pois o último século foi farto em ocorrências sociais,
políticas e econômicas que alteraram radicalmente e várias vezes o panorama da
sociedade, desde a I Guerra Mundial, evento lembrado como o deflagrador do
ressurgimento da teoria da imprevisão no meio jurídico contemporâneo, até os
planos governamentais e crises financeiras, marcantes no Brasil nos últimos 25
anos.
A consolidação das relações de massa, que ensejou uma revisão em muitos dos valores liberais que pautaram o direito contratual por séculos, também
contribuiu para que a teoria da imprevisão fosse vista pelos pesquisadores, juristas e operadores do direito como um instrumento de justiça, que poderia corrigir
distorções que implicassem no enriquecimento de uma parte em detrimento de
outra.
Com a edição do Código de Defesa do Consumidor (CDC) o legislador
brasileiro enfatizou consagrou como um dos direitos essenciais desta categoria
Revista OAB - Piracicaba
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o de requerer a alteração das cláusulas que, “em razão de fatos supervenientes”,
se tornem excessivamente onerosas: graças ao art. 6º, V, da Lei federal 8.078/90,
a aceitação da teoria da imprevisão encontrou menos resistências35, por integrar
o conjunto de novos paradigmas com os quais o CDC brindou as relações contratuais.
Em 2002 o Código Civil coordenado por Miguel Reale finalmente foi
aprovado, substituindo o Código Civil de 1916, diploma que gerenciou o direito
do cotidiano por quase um século. No capítulo dedicado à extinção dos contratos,
foi prevista nos artigos 478 e seguintes a sua resolução na hipótese de onerosidade excessiva.
Renan Lotufo registra, também, que o artigo 317 do Código Civil de 2002
“Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da
prestação devida e do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte,
de modo que assegure, quando possível, o valor
real da prestação”) “adota a teoria da imprevisão e permite intervenção judicial no reequilíbrio da obrigação” 36.
A inclusão do artigo 317 no capítulo do pagamento em geral, não impede que a teoria da imprevisão aqui consagrada seja aplicada também em outras
hipóteses e modalidades de obrigações – que não o pagamento.
O artigo 317 do Código Civil – que adota a teoria da imprevisão e permite a intervenção judicial no reequilíbrio da obrigação – passou despercebido por
grande parte da doutrina como instrumento de força para a aplicação da imprevisão, notadamente por estar ao lado das obrigações de pagar em dinheiro – o
que fazia com que essa parte da doutrina não estendesse a incidência da teoria
da imprevisão para outras hipóteses e modalidades de obrigações que não as de
pagamento em dinheiro! Hoje, esse entendimento vem sendo reparado e o arti35 A legislação brasileira apresentou durante o século XX expedientes com similitude ao instituto,
sendo possível destacar, no Direito das Locações, a garantia da revisão do aluguel de imóvel com
finalidade comercial, conforme encontrado atualmente na Lei 8.245/91, art. 19.
36 Renan Lotufo, Código Civil Comentado, Saraiva, São Paulo, 2003, p. 227 e segs.
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go 317 está sendo trazido à tona na aplicação da imprevisão nas demais relações
obrigacionais que não as de pagamento em dinheiro.
Enfim, as relações contratuais entre particulares, independentemente
da espécie, também poderiam se valer do instituto da teoria da imprevisão, reconfigurado de acordo com entendimentos mais modernos.
4.2 Resolução por onerosidade excessiva no Código Civil de 2002
O Código Civil de 2002, ao eleger a eticidade, a operabilidade e a sociabilidade como seus princípios norteadores, impôs uma revisão para muitos
de seus institutos, com destaque para o contrato. Miguel Reale37, coordenador
da Comissão de Juristas que elaborou o Código, apregoava esses três princípios
como necessários para que o Direito civil pudesse observar a boa-fé, combater o
formalismo e ter uma finalidade social, traduzindo-se no âmbito contratual em
relações equilibradas para os diretamente vinculados ao contrato e igualmente
benéficas para toda a coletividade.38
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery sustentam que o contrato é “sempre, em qualquer circunstância, operação jurídico-econômica que
visa a garantir a ambas as partes o sucesso de suas lídimas pretensões. Não se
identifica, em nenhuma hipótese, como mecanismo estratégico de que se poderia valer uma das partes para oprimir ou tirar proveito excessivo de outra. (Código
Civil Comentado, 4ª edição, 2006, p. 447, RT).
De acordo com a nova disposição principiológica do Código Civil, a função social do contrato e a boa-fé objetiva passam a ser figuras obrigatórias para
orientar o sistema contratual previsto no Código Civil. E mais do que princípios,
adquirem força dispositiva por expressa previsão nos artigos 421 (“A liberdade de
contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”) e
37 Miguel Reale, Visão Geral do Novo Código Civil, in Novo Código Civil Brasileiro, 3ª ed., Saraiva, São
Paulo, 2003, p. 12.
38 Estes valores, conforme salienta Teresa Ancona Lopez ( Princípios Contratuais, in Fundamentos
e Princípios dos Contratos Empresariais, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 23.), devem externar absoluta
observância da boa-fé (eticidade), prevalência dos valores coletivos em detrimento dos interesses
meramente individuais (sociabilidade) e prioridade para a melhor aplicação das normas jurídicas (operabilidade).
Revista OAB - Piracicaba
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422 (“Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato,
como em sua execução, os princípios da probidade e da boa-fé”).
É nesse contexto que a resolução do contrato por onerosidade excessiva é inserida: um instrumento para corrigir distorções, pois, de acordo com o
artigo 478 do Código Civil, “nos contratos de execução continuada ou diferida, se
a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema
vantagem para a outra, em virtude acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato.”
O mesmo artigo assegura, em sua parte final, que a sentença que decretar a resolução retroagirá à data de citação da parte demandada.
A par da previsão do Código Civil, a doutrina nacional debruçou-se na
tarefa de atualizar o conceito da teoria da imprevisão de acordo com as novas
regras de observância indispensável da parte interessada e do Judiciário. Para
Mario de Camargo Sobrinho,
“considera-se onerosidade excessiva quando
um acontecimento extraordinário e imprevisível dificulta demasiadamente o adimplemento da obrigação de uma das partes contratantes (teoria da imprevisão), a qual poderá
pedir a resolução do contrato. Quando da
celebração do contrato, as partes tem como
base as condições econômicas e sociais da
época, considerando também as previsíveis
variações futuras. Entretanto, vários acontecimentos imprevisíveis poderão desequilibrar a
relação contratual, tornando excessivamente
onerosa a prestação para uma das partes e
extremamente favorável para a outra”.39
Perfilado ao princípio da preservação dos contratos, o artigo 479 do Código Civil esclarece que o réu da ação poderá evitar a resolução, se espontaneamente se oferecer para modificar as condições do contrato com o objetivo de
equilibrá-las.
39 Mario de Camargo Sobrinho, Código Civil Interpretado, 2ª Ed., Manole, Costa Machado (organizador) e Silmara Juny Chinellato (coordenadora), p. 373, SP.
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Por derradeiro, o artigo 480 estabelece que as prestações poderão ser
reduzidas ou alteradas no caso de obrigações unilaterais, com o objetivo de evitar
a ocorrência da onerosidade, razão pela qual concluímos que se trata de nova
aplicação do princípio da preservação dos contratos40. 4.3
Requisitos da resolução por onerosidade excessiva
Em síntese, o legislador do Código Civil de 2002 exigiu para a configuração da resolução do contrato por onerosidade excessiva os seguintes elementos:
existência de um contrato de execução continuada ou deferida; a ocorrência de
acontecimentos extraordinários e imprevisíveis e a desproporcionalidade das prestações, importando em vantagem para uma das partes e prejuízo para a outra.
Como salientam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho41, o
campo de atuação da resolução por onerosidade excessiva compreende os contratos onde seu cumprimento prolonga-se no tempo, não se aplicando aos de
execução imediata. Assim, contratos onde a obrigação deverá ser satisfeita em
parcelas futuras podem sofrer efeitos que tornem o negócio jurídico desequilibrado.
Para apuração do segundo requisito, competirá ao juiz decidir se fatos
extraordinários e imprevisíveis, alegados pela parte interessada na resolução do
contrato, ensejaram uma situação de desequilíbrio a ponto de conduzir o negócio
jurídico para sua extinção. Trata-se de uma espécie de cláusula geral, sem um
conceito ou um rol exaustivo, permitindo que em cada caso seja feita uma pormenorizada análise dos argumentos apresentados. Para Silvio de Salvo Venosa,
“há sempre uma gradação, na prática, em torno da compreensão”42 do que seja
fato imprevisível ou extraordinário, complementando o jurista que “esses acontecimentos não podem ser exclusivamente subjetivos.
40 O Enunciado 176 da III Jornada do Centro de Estudos da Justiça Federal proclamou que “em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o CC 478 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual”.
41 Pablo Stolze Gagliano e Roberto Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil, Vol. 4, T. 1, 2ª ed., São
Paulo, Saraiva, 2006, p. 299.
42 Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil, Vol. II, Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, 9ª ed., São Paulo, Atlas, 2009, p. 458.
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Devem atingir uma camada mais ou menos ampla da sociedade. Caso
contrário, qualquer vicissitude na vida particular do obrigado serviria de respaldo
ao não-cumprimento da avença”.43 A crise cambial de 1999, sempre um exemplo
citado para discutir o alcance de um acontecimento extraordinário e imprevisível,
já foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo como um fato enquadrado nesta hipótese (Apelação n.o 1.181.877-2).
Por fim, o Código Civil também elege como requisito indispensável à
ocorrência de desproporção nas vantagens contidas no contrato e almejadas pelas partes; em decorrência de fatos imprevistos ou extraordinários, a prestação
de qualquer dos contratantes pode se tornar extremamente vantajosa, enquanto
que a do outro revela uma onerosidade que agride o equilíbrio da avença. Este
requisito denota a influência do acima citado princípio da sociabilidade, acima
discutido, cujo ponto alto no Código Civil é a cláusula da função social do contrato (art. 422). A figura da resolução por onerosidade excessiva, ao repudiar o
enriquecimento ilícito e oferecer um mecanismo para a extinção de contratos
que aparentem essa situação, atende igualmente a orientação da sociabilidade.
Se antes a imutabilidade dos negócios jurídicos era uma das principais
características do sistema contratual, a idéia de adequar ou resolver o contrato
quando seu cumprimento se transformava em ônus demasiado avançou e não
pode mais ser repelida, pois, de acordo com a doutrina do professor Antonio
Junqueira de Azevedo, “aceitar que fatos supervenientes justifiquem o não-cumprimento do contrato ou o seu cumprimento não integral pode ser uma exigência
de justiça”.44
5. A Relação entre associação e associado é contratual?
Qual a natureza do vínculo existente entre associação e associado? Tendo em vista a existência de obrigações (ou deveres?), especialmente da parte do
associado (por exemplo, honrar as contribuições determinadas pela assembléia
43 Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil, Vol. II, Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, 9ª ed., São Paulo, Atlas, 2009, p. 458.
44 Antonio Junqueira de Azevedo, Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado, São Paulo, Saraiva,
2009, p. 358.
92
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ou outros órgãos diretivos, respeitar as demais disposições estatutárias), seria
uma relação contratual? Se assim for considerada, teremos um contrato bilateral
convencional ou por adesão?
Preceitua o artigo 53, parágrafo único do Código Civil: “Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não
econômicos. Parágrafo único: Não há entre os associados, direitos e obrigações
recíprocos”, cuidando de distinguir a relação existente entre os associados e a
relação existente nas sociedades civis – onde há a busca pelo lucro e onde as
pessoas “reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o
exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados” (art. 981,
Código Civil).
Ademais, o exame dos estatutos de algumas associações pesquisadas
para a elaboração deste artigo permite concluir em que todas as verificadas subsistem deveres do associado ante a associação, não nos parece que o vínculo
seja de natureza contratual, mas sim um acordo plurilateral, já que os deveres
assumidos pelo associado justificam sua existência pela necessidade da associação cumprir seus fins e objetivos de forma viável. Assim, o adimplemento de uma
contribuição determinada pela Assembléia Geral ou prevista no estatuto, seja na
forma de mensalidade ou determinado valor extra, é realizado no estrito interesse da Associação, diferindo, portanto, de uma obrigação contratual recíproca. Da
mesma forma, quando o estatuto determinada que o associado deverá zelar pela
boa imagem e renome da associação, o objetivo continua sendo o mesmo.
Ainda que o associado receba benefícios por integrar uma associação,
como regra, aqueles não possuem natureza contratual – já que decorrem de previsão estatutária ou deliberação assemblear – desde que afinados com os objetivos sociais da entidade. Nesse sentido, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery concluem que “as associações não se formam por contrato, mas
pela união de pessoas, sem direitos e obrigações recíprocos”.45
Para a manutenção de uma associação, a exemplo de qualquer outra
45 Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil Comentado, 4ª ed., Saraiva, 2006,
p. 212.
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93
pessoa jurídica, é necessária a captação e administração de recursos financeiros,
o que examinaremos a seguir.
6.
A Onerosidade Excessiva pode ser Aplicada nas Contribuições Associativas?
Confrontando a natureza jurídica de uma associação e a do vínculo entre
esta e seus associados, com os princípios que autorizam a resolução do contrato
em decorrência de excessiva onerosidade, nos convencemos de que não é possível a um associado valer-se do instituto para resolver suas obrigações associativas, especificamente, de contribuição perante a entidade. As demais relações e
obrigações (outros contratos de parceria e de desenvolvimento de um produto
por exemplo), serão objeto de avaliação posterior.
Inicialmente, deve-se registrar que o direito de associação é previsto na
Constituição Federal, sendo que a mesma igualmente assegura a toda pessoa
nessa condição a faculdade de exercer ou não a opção de ingressar ou se retirar
de uma associação quando melhor lhe aprouver.
Assim, nos parece descabida a utilização da figura da resolução por one-
rosidade excessiva para dissolver um vínculo cujo rompimento é assegurado a
qualquer tempo na forma do artigo 5º, XX, da Carta Magna.
Ainda que a figura da resolução por onerosidade pudesse ser invocada
para impor a revisão das prestações devidas pelo associado, e não a extinção
de seu vínculo, da mesma forma entendemos inaplicável o instituto, pois não
se trata de um vínculo contratual, conforme já exposto acima, mas sim acordo
de vontade implícito para convergir ao mesmo fim, já que o associado se obriga
perante a associação apenas em prol desta, arcando com contribuições, mensalidades e outras modalidades financeiras para que aquela possa desenvolver suas
atividades com a regularidade que dela se espera.
7. Conclusões
Instituto de inegável importância e alcance histórico, a teoria da impre-
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visão foi recepcionada no atual Código Civil na forma da resolução dos contratos
por onerosidade excessiva, figura que pode ser invocada sempre que fatos supervenientes à formação do contrato ensejar desequilíbrio no ajuste, com enriquecimento de uma das partes em detrimento de outra, tudo isso dentro de uma nova
visão do Direito Civil, que estimula a superação do individualismo em prol de uma
melhor circulação de riquezas através do contrato.
A par de sua expressa disposição no atual diploma civil, surgiram questionamentos sobre o alcance da resolução por onerosidade excessiva, sendo merecedora de destaque a possibilidade de sua incidência nas prestações devidas
por associados para a manutenção de uma associação.
Ainda que fatos extraordinários e imprevistos possam atingir com a mesma intensidade tanto os vinculados por força de contrato como os que aderiram
ao Estatuto de uma entidade, a natureza institucional do vínculo deste último
afasta de pleno a possibilidade da resolução prevista no artigo 478 do Código Civil
ser invocada, já que estabelecida exclusivamente para as obrigações de cunho
contratual.
As associações, definidas como pessoas jurídicas oriundas da união de
outras pessoas em prol de objetivos comuns e sem interesse na distribuição de
lucros, possuem um vínculo com seus associados que não se confunde com uma
relação meramente contratual, já que ao ingressar em uma associação o associado assume, dentre outros deveres, o de contribuir com a manutenção de sua entidade com suas contribuições. Não se trata, portanto, de um vínculo contratual
bilateral, mas sim institucional (associado/entidade) e parassocial (associado/entidade/outros associados), sendo inaplicável, portanto, a teoria da imprevisão, na
forma da resolução do contrato por onerosidade excessiva em situações onde o
associado, por fatos estranhos à sua vontade (e também da associação), entende
que sua contribuição tornou-se desproporcional, acarretando o enriquecimento
da entidade e diminuição de seu patrimônio.
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95
8. Referências bibliográficas
AZEVEDO, Antonio Junqueira. Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado. São
Paulo: Saraiva, 2009.
FERNANDES, Wanderley (org.). Fundamentos e princípios dos contratos empresariais. São Paulo: Saraiva, 2007.
LEONARDO, Rodrigo Xavier. As Associações em Sentido Estrito no Direito Privado,
Tese de Doutorado, São Paulo:USP, 2006.
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito
Civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 4, t. 1, Contratos.
LOTUFO, Renan. Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2003.
MACHADO, Costa (org.) e CHINELLATO, Silmara Juny (coord.). Código Civil Interpretado, 2ª Ed. São Paulo: Manole, 2009.
NERY JÚNIOR, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 4ª
ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Vol. 3. Contratos em Espécie. 9ª ed. São
Paulo: Atlas, 2009.
96
Revista OAB - Piracicaba
A FLEXIBILIZAÇÃO DA EXIGÊNCIA DA CERTIDÃO NEGATIVA DE
DÉBITOS NA CONCESSÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL
DEBORA KARINA SAITO
Graduada em Direito e Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil – UNIMEP.
Pós-graduanda em Direito Empresarial e Direito e Gestão Tributária – INPG. Advogada
militante em Piracicaba – SP.
MARIELE ROVAI MONTEIRO
Graduada em Direito – UNIMEP. Pós-graduanda em Direito Empresarial e Direito e Gestão Tributária – INPG. Advogada militante em Piracicaba – SP.
SUMÁRIO: 1.Introdução 2.A apresentação
de certidões negativas de débitos tributários
na recuperação judicial 3.O alcance do art. 47
da Lei 11.101/2005 4. Propostas de alteração
legislativa 5.A interpretação do art. 57 da Lei
11.101/2005 na jurisprudência atual 6.Conclusões 7.Referências Bibliográficas
Resumo: A Lei Falimentar em vigor objetiva a preservação e a recuperação da
empresa em crise, reconhecendo a importância econômica e social que esta possui, desde que suas finanças e administração estejam em ordem, proporcionando
empregos e oportunidades. Esta finalidade social é prestigiada em nosso artigo,
que propugna pela atenuação do art. 57 da Lei 11.101/05, para que a exigência
de apresentação de certidões negativas fiscais não inviabilize a recuperação da
empresa que se socorre da lei para superar seu estado de crise.
Abstract: Bankruptcy Law in force aims the preservation and the restoration
about company in crisis, recognizing the economic and social importance that
it has, since its finance and administration are in place, providing jobs and opportunities. This social purpose is prestige in our article, which advocates for the
attenuation of art. 57 of Law 11.101/05, that the requirement for submission of
tax clearance certificates does not impede the recovery of the company that its
disposition of the law to overcome their state of crisis.
Palavras - Chave: Lei de recuperações judiciais. Lei falimentar. Recuperação judicial. Certidão negativa de débitos.
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97
Keywords: Judicial reorganization Law. Bankruptcy law. Bankruptcy.�����������
Debt Clearance Certificate.
1. Introdução
De acordo com o artigo 57 da Lei Falimentar nº 11.101 de 09 de fevereiro
de 2005, após a juntada aos autos do plano de recuperação judicial, não havendo
objeção ou se esta tenha sido rejeitada, o devedor deverá apresentar certidões
negativas de débitos tributários nos termos dos art. 151, 205 e 206 do Código
Tributário Nacional:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos
das leis reguladoras do processo tributário
administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação
judicial;
VI – o parcelamento.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não
dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal
cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.
Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da
quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado,
que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio
fiscal e ramo de negócio ou atividade e indi-
98
Revista OAB - Piracicaba
que o período a que se refere o pedido.
Parágrafo único. A certidão negativa será
sempre expedida nos termos em que tenha
sido requerida e será fornecida dentro de 10
(dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição.
Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos
no artigo anterior a certidão de que conste a
existência de créditos não vencidos, em curso
de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja
suspensa.
Verifica-se que a Lei Falimentar não fixa prazo para a juntada das referidas certidões, razão pela qual poderia o magistrado considerar que o Código Tributário Nacional dispõe que o fornecimento da certidão deverá ser feito em dez
dias da data da entrada do requerimento na repartição fiscal, conforme art. 205
do CTN. Assim, seria razoável fixar-se em quinze dias, desde a data da deliberação
favorável da assembléia geral ou do decurso do prazo de trinta dias previsto no
art. 55, o prazo limite para essa apresentação, salvo motivo idôneo apresentado
pelo devedor, alheio a sua vontade, que não configure desídia ou inadimplemento das obrigações tributárias.46
2. A apresentação de certidões negativas de débitos tributários na recuperação judicial
A partir da leitura do art. 57, verifica-se que este condiciona a concessão da recuperação judicial do devedor à apresentação de certidões negativas de
débitos tributários. Com efeito, passa-se a questionar a hipótese de não apresentação das certidões em comento, se haveria ou não que se falar em aplicação de
sanção ao devedor.
Verifica-se que o objetivo do legislador no art. 57 é o de obrigar o devedor a quitar suas dívidas fiscais antes do ajuizamento da recuperação judicial, ou,
ao menos providenciar o seu parcelamento, nos termos da legislação aplicável47.
46 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007,
p. 181.
47 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de Recuperação de Empresas e Falências. 6ª Ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais. 2009, p. 155.
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Contudo, a maioria das empresas que atravessam situações de crise econômico-financeira e, portanto, buscam o instituto da recuperação judicial, possuem dívidas com a Fazenda, seja no âmbito municipal, estadual ou federal. Por
isso, para o devedor, é praticamente impossível apresentar certidões negativas
de débitos tributários, conforme a exigência do art. 57.
Nesse passo, o art. 57 da Lei 11.101/2005 deve ser interpretado de forma sistemática, seguindo os princípios norteadores do art. 47 da lei em foco.
3. O alcance do art. 47 da Lei 11.101/2005
Referido art. 47 traduz o princípio que fundamenta a recuperação judicial de empresas em crises econômicas, que visa a manutenção de empregos, o
estímulo à atividade empresarial e o crescimento econômico, segundo o qual:
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise
econômico-financeira do devedor, a fim de
permitir a manutenção da fonte produtora,
do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o
estímulo à atividade econômica.
Ora, se o espírito da lei de recuperação judicial é a manutenção da atividade econômica, preservação dos empregos e ainda a continuidade da arrecadação tributária, evidencia-se que a exigência no tocante à apresentação de
CND’s torna-se um empecilho que impede a eficácia plena do instituto. Há entendimentos doutrinários no sentido de que a não apresentação das certidões em
comento não devem inviabilizar a recuperação da empresa e, sobre esse ponto,
esclarecedora é a lição de Manoel Justino Bezerra Filho:
“(...) se a empresa precisou pedir recuperação porque não está conseguindo pagar seus
fornecedores, credores quirografários, certamente estará com passivo fiscal avantajado.
Harrison Ferreira Leite (p.37) anota que vai
para a recuperação a empresa sufocada pelos débitos com fornecedores e empregados,
100
Revista OAB - Piracicaba
mas, “antes de tudo, com débitos tributários”,
sendo obrigada a regularizar sua situação fiscal, perdendo, após 180 dias, máquinas e veículos financiados (art. 49, § 3°) e tendo de pagar os adiantamentos por contrato de câmbio
(art. 49, § 4°), haverá extrema dificuldade, se
não certa impossibilidade, de se conseguir levar a empresa à recuperação pleiteada.
(...) todos esses são elementos que levam a
justificar aqui a aplicação do brocardo latino,
segundo o qual ad impossibilia nemo tenetur,
no sentido de que ninguém pode ser obrigado
ao impossível. No caso, se se exigisse a juntada de certidões negativas tributárias, certamente ficaria obstado o caminho de toda
e qualquer recuperação, ou pelo menos de
imensa maioria delas. Por isso, de forma correta, o exame sistemático da Lei, ante os princípios gerais de direito leva a que não se exija
a certidão mencionada neste artigo”48.
Eduardo Secchi Munhoz, por sua vez, observa que:
“Diante do maior rigor adotado pela lei atual,
que transforma a apresentação das certidões
em requisito para a própria concessão do
regime especial, não será de causar surpresa o fato de a jurisprudência vir a manter a
orientação anterior, de modo a conceder-se
a recuperação judicial a despeito da falta de
certidões negativas apresentadas pelo devedor. A flexibilização da regra pela jurisprudência talvez seja a única forma de evitar a total
inviabilização do sistema de recuperação que
pode decorrer da aplicação isolada do art. 57,
pelas razões anteriormente destacadas.
Desde o início da lei, verifica-se que, de fato, a
48 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de Recuperação de Empresas e Falências - Comentada. 6ª Ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais. 2009, p. 156.
Revista OAB - Piracicaba
101
jurisprudência tem se orientado no sentido de
conceder a recuperação judicial, mesmo ante
a ausência de certidões negativas, ou positivas com efeito de negativas. Os fundamentos
adotados para tais decisões são, desde a não
aprovação, até a presente data, da lei destinada a prever programas especiais de parcelamento para empresas em recuperação, até o
interesse público na recuperação, que encontraria fundamento constitucional”49.
Diante deste quadro, o citado jurista conclui que :
“(...) sem o adequado tratamento dos débitos tributários, o sistema de recuperação da
empresa não se sustenta, não dispensando
a esperada disciplina equilibrada e proporcional aos diversos interesses em jogo. Esse
equilíbrio e proporção, contudo, não foi assegurado na atual lei de recuperação, nem na lei
complementar tributária que a acompanhou
(LC 118/2005).
Espera-se que a lei a ser editada para regular
o parcelamento de débitos tributários para
fins de recuperação, nos termos do §3º do art.
155-A do CTN, venha a adotar critérios adequados e bem alinhados com o sistema de recuperação preconizado pela Lei 11.101/2005,
de forma a atenuar os problemas ora apontados em relação à matéria. Até que isso ocorra,
caberá unicamente à jurisprudência interpretar o art. 57 de sorte a não inviabilizar o regime de recuperação preconizado pela nova
Lei”
Sob essa ótica, enquanto não editada legislação específica regulando o parcelamento
dos débitos tributários para efeitos de recuperação judicial, nos termos do art. 68 da Lei
49 MUNHOZ, Eduardo Secchi. In SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro de; PITOMBO, Antônio Sérgio A. de
Moraes. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falências. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p.285.
102
Revista OAB - Piracicaba
11.101/05, temos como insensata a exigência
do art. 57, sob pena de frustrar-se qualquer
possibilidade de recuperação das empresas
em crise financeira.
4. Propostas de alteração legislativa
Cumpre informar a existência de dois projetos em tramitação na Câmara
dos Deputados: o de nº 246/2003, proposto pelo Deputados Paes Landin, e o de
nº 4.982/2005, de autoria do Deputado Osvaldo Biolchi.
Este último dispõe “sobre a concessão de parcelamento de débitos junto
à Secretaria da Receita Federal – SRF, ao Instituto Nacional do Seguro Social –
INSS e à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN a devedor em processo
de recuperação judicial, nos termos do art. 155-A da Lei 5.172/1966 e do art. 68
da Lei 11.101/2005” e, em seu art. 2º, a possibilidade de parcelamento dos débitos até 120 prestações mensais e sucessivas, a favor de quem estiver em processo
de recuperação judicial.50
5.
A interpretação do art. 57 da Lei 11.101/2005 na jurisprudência atual
Cabe à jurisprudência atenuar o rigor da interpretação do art. 57 da Lei
Falimentar, sendo que as decisões proferidas sob a égide da nova lei têm afastado
o entendimento de que a ausência de certidão negativa conduz obrigatoriamente
à falência do devedor.
Segundo lição de Manoel Justino Bezerra, as primeiras decisões relativas
ao art. 57 acabaram concedendo a recuperação, independentemente do cumprimento do referido artigo, sob os mais diversos fundamentos. Entendeu-se que,
já que as execuções fiscais não são suspensas pelo indeferimento da recuperação
judicial (§ 7° do art. 6°), a própria Lei dispensa a prova de quitação do tributo.
Também foi entendido que o inciso II do art. 52, ao dispensar a apresentação
de certidões negativas para que o devedor em recuperação exerça suas ativida-
50 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007,
p. 182.
Revista OAB - Piracicaba
103
des, especificamente permitiu a recuperação com débitos tributários em aberto.
Entendeu-se também que o art. 57 não estabelece qualquer sanção para o caso
de não apresentação de certidão negativa, de tal forma que não há como exigir
tais certidões51.
Seguem trechos de sentenças com os diversos entendimentos, extraídos
da coletânea apresentada por Manoel Justino Bezerra Filho52:
Na recuperação da Parmalat, na capital de
São Paulo, o Juiz Alexandre Alves Lazzarini
entendeu que: “a orientação que vem se formando pela desnecessidade da demonstração da regularidade fiscal, tendo a Parmalat
apresentado precedentes, uma da 1ª Vara
Cível de Ponta Grossa (...) e outra da 8ª Vara
Empresarial do Rio de Janeiro”, salientando
que “o Fisco deve atender o princípio constitucional da proporcionalidade e, também, os
princípios estabelecidos no art. 47 da Lei nº
11.101/2005, que, por conseqüência, encontram seu amparo no art. 170 da CF.
Na recuperação da Bombril, em São Paulo,
o Juiz Caio Marcelo Mendes de Oliveira entendeu que “enquanto não regulamentado o
art. 68 da Lei Especial, não há como se exigir
a juntada de certidões negativas de débito
fiscal, como condição para o deferimento da
recuperação da empresa”.
Na recuperação da Varig, no Rio de Janeiro,
o Juiz Luiz Roberto Ayub consignou que “a
ausência de lei especial disciplinadora do parcelamento de créditos tributários de quem
esteja em processo de recuperação, exige tratamento que for mais benéfico ao contribuinte, sendo inaplicável a norma do art. 191-A
do CTN, enquanto não se dê cumprimento ao
51 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de Recuperação de Empresas e Falências - Comentada. 6ª Ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais. 2009, p. 156.
52 BEZERRA FILHO, Manoel Justino, apud NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 182 e 183.
104
Revista OAB - Piracicaba
disposto no §3º do art. 155-A daquele diploma legal”.
Na recuperação da Wosgrau, em Ponta Grossa, no Estado do Paraná, a decisão do Juiz Luiz
Henrique Miranda consignou:
“A exigência de apresentação de certidões
comprobatórias de inexistência de débitos
junto ao Fisco e à previdência, feita pelo art.
57 da Lei n. 11.101/2005, ofende o princípio
constitucional da razoabilidade e agride as
garantias constitucionais ao devido processo
legal, ao contraditório e à ampla defesa dadas
ao contribuinte”.
Na recuperação de Marquat Ltda., em Barueri, Estado de São Paulo, o Juiz Mário Sérgio
Leite lembrou que “as ações de execução fiscal não estão sobrestadas pela recuperação
judicial e, portanto, não há prejuízos para o
Fisco, sem falar que sequer houve aprovação
de lei especial que trataria das condições de
parcelamento dos créditos tributários (art.
155-A, §3º do CTN).
E, ainda, seguem os entendimentos dos tribunais superiores, extraídos
da obra de Manoel Justino, em Lei da Falência na Jurisprudência:53
Recuperação Judicial – Certidões negativas de débitos tributários (Art. 57 da Lei
11.101/2005) – Inadmissibilidade – Exigência
abusiva e inócua
Meio coercitivo de cobrança – Necessidade
de se aguardar, para o cumprimento do disposto no art. 57, a legislação específica a que
faz referência o art. 68 da nova lei, a respeito
de parcelamento de crédito da Fazenda Pública e do INSS – Dispensa da juntada de tais
certidões – Agravo de instrumento provido.
53 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei da Falência na Jurisprudência. 1ª Ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 91
Revista OAB - Piracicaba
105
(Agin 456.393.4/8 – Voto 7490. Comarca de
Ferraz de Vasconcelos/Poá. Agravante: Hikari
Indústria e Comércio Ltda. (em recuperação
judicial). Agravado: O Juízo.
Recuperação Judicial. Processamento deferido com expressa dispensa de exibição de
certidões negativas. Insurgência da União.
Descabimento. Cumprimento de disposição
legal, sem prejuízo do exame oportuno da
questão, se aprovado o plano de recuperação.
Recurso desprovido. (AgIn 537.231-4/0-00 –
Voto 15.188. Comarca de Taubaté. Agravante:
União Federal Agravado: Auto Posto Capitão
(em recuperação judicial).
Agravo de Instrumento. Recuperação judicial.
Aprovação do plano de recuperação judicial.
Decisão que determina à devedora para apresentar as certidões negativas de débitos tributários, exigidas pelo art. 57, da Lei 11.101/2005
e art. 191-A, do CTN. Recurso interposto pela
devedora. Exigência do art. 57 da LRF que configura antinomia jurídica com outras normas
que integram a Lei 11.101/2005, em especial,
o art. 47. Abusividade da exigência, enquanto
não for cumprido o artigo 68 da nova lei, que
prevê a edição de lei específica sobre o parcelamento do crédito tributário para devedores
em recuperação judicial. Dispensa da juntada
das certidões negativas ou das positivas com
efeito de negativas mantida. Agravo provido.
(AgIn 574.905.4/7-00 – Voto 14.594. Comarca
Valinhos – 1ª Vara Cível. Agravante: Pastifício
Vesúvio Ltda. (em recuperação judicial). Agravado: O Juízo.)
Agravo de instrumento interposto contra
decisão que concede recuperação judicial.
Pretensão dos recorrentes, que formularam
objeção ao plano, de ser anulada a sentença,
por falta de fundamentação, em face de não
ter apreciado as objeções deduzidas. Competência da assembléia geral de credores, e
106
Revista OAB - Piracicaba
não do juiz, de apreciar as objeções formuladas. Sentença corretamente fundamentada,
a teor do art. 458, do CPC. Nulidade rejeitada. Observadas todas as formalidades legais
e aprovado o plano pelo quorum previsto no
art. 45, o juiz, ao afastar a exigência do art.
57, deve conceder a recuperação judicial. Não
compete ao magistrado apreciar a viabilidade
econômico-financeira do pleno, que deve ser
instruído com pareceres técnicos de profissional habilitado, sujeitos ao crivo exclusivo
do conclave assemblear. Agravo desprovido.
(AgIn 561.271.4/2-00 – Voto 14.794. Comarca
Franco da Rocha – 1ª Vara Cível do Foro Distrital de Caieiras. Agravantes: Iberpride S/A e
Priber Comércio e Locação de Máquinas Ltda.
EPP. Agravada: Plastunion Indústria de Plásticos Ltda. (em recuperação judicial).
Agravo de instrumento – Recuperação judicial
– Venda de bem imóvel de terceiro deferida
em primeiro grau para quitação de débitos da
recuperanda – Necessidade de assembléia. É
necessária a realização de assembléia-geral
de credores para aprovação de aditamento
ao plano de recuperação judicial originalmente homologado, o que não prejudica o prosseguimento dos atos necessários à venda do
imóvel ofertado por terceiro para obtenção
de moeda destinada ao pagamento de credores.
Agravo provido, com observação. AgIn
641.937-4/5-00. Agravante: Banco Nacional
de Desenvolvimento Econômico e Social –
BNDES. Agravada: Calçados Samello S.A (em
recuperação judicial). Comarca: Franca (2.ª
Vara Cível – Proc. 31.552/06). Voto 12.285.
6. Conclusões
Ao propugnar pela recuperação da empresa em crise, privilegiando a
manutenção de empregos, o atendimento dos interesses dos credores e a geRevista OAB - Piracicaba
107
ração de oportunidades que uma entidade sanada pode oferecer, a atual Lei
Falimentar não elege a quebra como objetivo final, mas sim como um remédio
extremo, a ser aplicado apenas em situações onde não possam ser empregadas
alternativas.
Dentro desse espírito, o art. 47 da Lei 11.101/05 prevê cláusula geral
que impõe à recuperação judicial uma função social, justamente por entender
que a empresa não é um fenômeno isolado, estando, ao contrário, intimamente
conectada ao desenvolvimento da sociedade brasileira.
Esta finalidade social, caracterizando a empresa do século XXI como entidade que busca a criação e a circulação de riquezas, orienta nosso entendimento, no sentido de que deve ser atenuada a exigência prevista no art. 57 da Lei
11.101/05, de forma que a apresentação de certidões negativas fiscais não impossibilite em absoluto a recuperação da empresa que busca os meios oferecidos
pela lei para superar suas dificuldades.
7. Referências Bibliográficas
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei da Falência na Jurisprudência. 1ª Ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
_____________, Manoel Justino. Lei de Recuperação de Empresas e Falências Comentada. 6ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2009.
MUNHOZ, Eduardo Secchi. Comentários aos artigos 55 a 69. In SOUZA JUNIOR,
Francisco Satiro de; PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes. Comentários à Lei
de Recuperação de Empresas e Falência, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006.
______________________. In SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro de; PITOMBO,
Antônio Sérgio A. de Moraes. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e
Falências. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 2ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 2007.
108
Revista OAB - Piracicaba
O ESTATUTO DO TORCEDOR E AS ALTERAÇÕES DA LEI Nº
12.299/2010
FERNANDA BAZANELLI BINI
Bacharel em Direito – UNIMEP. Pós - graduada em Direito Desportivo - IBDD. Presidente da Comissão de Direito Desportivo da OAB Piracicaba. Advogada militante em
Piracicaba - SP.
SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Das Restrições
aos Direitos dos Infratores à Criminalização:
o Novo Papel do Estatuto do Torcedor 3.Aumento das Penas dos Infratores e Responsabilização Solidária e Objetiva das Torcidas Organizadas 4. Conclusões – Bibliografia.
Resumo: O presente artigo aborda algumas das principais alterações inseridas no
Estatuto do Torcedor por força da lei federal 12.299/2010, identificando no trabalho do legislador um esforço para tornar as arenas esportivas brasileiras mais
seguras, em benefício à convivência dos torcedores que as frequentam e tendo
em vista ainda a realização da Copa do Mundo e das Olimpíadas em nosso país.
Abstract: This article addresses some of the key amendments made to this Statute Fan under federal law 12.299/2010, identifying the work of a legislative effort
to make safer sports Brazilians arenas, benefiting the coexistence of the fans attending and taking to further implementation of the World Cup and the Olympics
in our country.
Palavras - Chave: Direito Desportivo. Estatuto do Torcedor. Criminalização de
práticas anti-desportivas.
Keywords: Sports Law. Fan status. Criminalization of anti-sports practices.
1. Introdução
As alterações ocorridas no Estatuto do Torcedor (Lei federal 10.671, de
15 de maio de 2003), por meio da edição da Lei federal nº 12.299, de 27 de julho de 2010, trouxeram, tecnicamente, significativas modificações na relação que
entidades de práticas desportivas, times, torcedores e torcidas organizadas mantém entre si e especialmente com o público dos eventos esportivos nacionais.
Essas alterações, em que pese parecerem inócuas a principio, têm uma
Revista OAB - Piracicaba
109
razão de ser: a necessidade de adequação das normas nacionais de proteção aos
consumidores de eventos desportivos em razão dos megaeventos que estão próximos de ocorrer no Brasil, quais sejam, a Copa do Mundo e as Olimpíadas, programadas para 2014 e 2016, respectivamente. Tais alterações são acompanhadas
de perto por Comitês Internacionais que verificam se o Brasil está cumprindo
com o quanto fora prometido antes das vitoriosas votações.
Assim, mais do que uma simples mudança na legislação, o Brasil terá
que aprender a conviver com novas regras e exigências internacionais, onde não
há espaço, na maior parte das vezes, para eventuais amadorismos ou mesmo
impunidades.
Pensar, pois, no referido Estatuto apenas como uma letra morta, pode
parecer a realidade do país neste momento, mas podem ter certeza, com a proximidade dos grandes eventos essas leis passarão a ter um destaque especial e,
por certo, serão amplamente utilizadas.
Com as “pequenas grandes” alterações promovidas (pequenas porque
as alterações não foram muitas, mas grandes tendo em vista seu conteúdo substancial), nota-se a preocupação do legislador em avançar na punição a atos delitivos, com a previsão de figuras criminais acompanhadas da respectiva sanção,
o que serve de alento a uma sociedade que já se cansou da violência nas praças
esportivas.
2. Das Restrições aos Direitos dos Infratores à Criminalização: o Novo Papel do Estatuto do Torcedor
Juridicamente é interessante notar, que, algumas condutas que já estavam previstas no próprio estatuto apenas mudaram de status: o que era passível
apenas de algum tipo de penalidade virou, com esta alteração, verdadeiro crime
punível com reclusão.
Podemos constatar tal informação com a simples leitura do artigo 41-B
do referido Estatuto, primeiro artigo do Capitulo XI-A Dos Crimes:
110
Revista OAB - Piracicaba
Art. 41-B. Promover tumulto, praticar ou incitar a violência, ou invadir local restrito aos
competidores em eventos esportivos: (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).
Pena - reclusão de 1 (um) a 2 (dois) anos e
multa. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).
§ 1o Incorrerá nas mesmas penas o torcedor
que: (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).
I - promover tumulto, praticar ou incitar a violência num raio de 5.000 (cinco mil) metros
ao redor do local de realização do evento esportivo, ou durante o trajeto de ida e volta do
local da realização do evento; (Incluído pela
Lei nº 12.299, de 2010).
Note-se que, tanto o caput como o inciso I do parágrafo primeiro não
são senão uma nova versão do que antes estava contido no revogado art. 39 do
Estatuto, com algumas simples, mas significativas alterações:
Art. 39. O torcedor que promover tumulto,
praticar ou incitar a violência, ou invadir local restrito aos competidores ficará impedido
de comparecer às proximidades, bem como a
qualquer local em que se realize evento esportivo, pelo prazo de três meses a um ano,
de acordo com a gravidade da conduta, sem
prejuízo das demais sanções cabíveis. (Revogado pela Lei nº 12.299, de 2010).
§ 1o Incorrerá nas mesmas penas o torcedor
que promover tumulto, praticar ou incitar a
violência num raio de cinco mil metros ao redor do local de realização do evento esportivo.
Antes, a previsão era apenas e tão somente no tocante ao impedimento
do torcedor faltante de comparecer nas proximidades de eventos desportivos.
Hoje, atitudes como a prática de tumulto, incitação à violência e mesmo a invasão
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111
de locais restritos, poderá levar o infrator a ter que cumprir pena de 1 a 2 anos
de reclusão, além de multa.
O que isso quer dizer? Que alguns comportamentos que outrora já estavam previstos, não mais serão tolerados, o que gerou um aumento da punição.
Não nos parece ser só essa a indignação do legislador que, atendendo aos anseios tanto da população como de outros interesses de ordem financeira optou
por considerar como crime a fraude no tocante aos resultados de competições
esportivas fazendo tal menção no artigo 41-E do Estatuto do Torcedor, o que anteriormente, sequer era previsto.
Art. 41-E. Fraudar, por qualquer meio, ou contribuir para que se fraude, de qualquer forma,
o resultado de competição esportiva: (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).
Pena - reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos e
multa. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).
A inspiração para esse artigo certamente decorreu do escândalo da arbitragem verificado durante a disputa do Campeonato Brasileiro de 200554.
Entretanto, a prática de manipulação de resultados em partidas de fu-
tebol não é exclusividade nacional, sendo constantemente verificada em outros
países, especialmente na Europa.55
54 Não obstante a proteção conferida ao torcedor pelo Estatuto, o Poder Judiciário tem reconhecido
a existência de limites ao alcance legal, como, por exemplo, na Apelação sem Revisão nº 913792830.2006.8.26.0000, do Tribunal de Justiça de São Paulo, rel. Des. Fabio Tabosa, j. 06/12/2011. No
referido acórdão, que tratou justamente da anulação de partidas decorrentes do escândalo de arbitragem no Brasileirão de 2005, a 2ª Câmara de Direito Privado do TJSP entendeu que o torcedor não
possui legitimidade para questionar, individualmente,determinação do STJD, cabendo tal poder
exclusivamente às agremiações desportivas.
55 A Europa possui uma longa série de escândalos envolvendo manipulação de resultados, desde o
Totonero, esquema de fraudes que maculou o Campeonato Italiano em 1980, até ocorrências mais
recentes. Não obstante a reconhecida existência do problema, países como a Turquia começaram a
rever sua legislação com o objetivo de diminuir os rigores das penas atuais: http://esportes.r7.com/
futebol/noticias/turquia-reduz-penas-para-manipulacao-de-resultados-20111210.html, acesso em
12/12/2011. A FIFA, por sua vez, anunciou nos últimos anos várias iniciativas para melhorar a governança no setor, inclusive programas de monitoramento e parceria com a Interpol: http://pt.fifa.com/
aboutfifa/organisation/footballgovernance/earlywarningsystem.html. Acesso em 12/12/2011.
112
Revista OAB - Piracicaba
3. Aumento das Penas dos Infratores e Responsabilização Solidária e Objetiva das Torcidas Organizadas
De se considerar as altas penas previstas com, no mínimo, 02 anos de
reclusão para os infratores, o que já não era sem tempo dado o triste histórico de
ocorrências com mortos e feridos graves nos estádios brasileiros.
Não bastasse o novel capítulo sobre crimes que se fez constar no Estatuto, por certo que outras medidas em face de torcidas organizadas, clubes e
torcedores se fizeram necessárias e foram contempladas pelas alterações.
Sob esse aspecto, novidade foi a inserção do art. 2º-A, de grande polêmica. Esse artigo tratou de prever a necessidade de cadastro completo dos torcedores de determinada torcida organizada, o que antes era mera exigência interna
de cada organização. Isso reforça a intenção de identificar e punir eventuais culpados pela violência nos estádios, atitude louvável por parte do legislador que
se complementa com a necessidade de transparência contida no parágrafo 2º do
artigo 5º do referido Estatuto.
O citado artigo prevê que, além da escalação de árbitros, a relação dos
nomes dos torcedores impedidos de comparecer ao local do evento desportivo
sejam afixados ostensivamente em local visível e do lado externo de todas as
entradas do local onde se realiza o evento desportivo.
O artigo 39-B também ensejou discussões polêmicas quando da promulgação da lei 12.299, ao prever que:
Art. 39-B. A torcida organizada responde civilmente, de forma objetiva e solidária, pelos
danos causados por qualquer dos seus associados ou membros no local do evento esportivo, em suas imediações ou no trajeto de ida
e volta para o evento. (Incluído pela Lei nº
12.299, de 2010).
Não era para menos. As torcidas organizadas mal intencionadas, obviamente se sentiram economicamente ameaçadas. Nada mais justo em nosso
Revista OAB - Piracicaba
113
entendimento, afinal, investir em educação e cadastrar apenas torcedores com
histórico com o mínimo de episódios de violência nos parece ser um bom começo, conclamando as torcidas a cumprir com seu papel social na comunidade, que
passa longe de abrigar criminosos e vândalos.
Se o Poder Judiciário já vinha reconhecendo o proprietário do estádio e
o organizador do evento como responsáveis por danos causados aos consumidores-torcedores56, entendemos como medida de justiça dividir essa responsabilidade com as torcidas organizadas.
Para os torcedores, a retirada do local do evento se fez presente no capítulo da segurança, artigo 13 e seguintes, e, ao que consta, passou a traçar um
perfil de torcedor diferente daqueles com os quais estamos acostumados, com
a previsão de afastamento do recinto ou mesmo impossibilidade de entrada de
torcedores que estejam portando objetos que possibilitem a prática de violência,
bandeiras, cartazes ou símbolos com mensagens ofensivas, racistas ou xenofóbicas, bem como àqueles cuja ânsia de arremessar objetos no interior do recinto
se faça presente.
Parece-nos que tais medidas visam instituir uma nova cultura dentro de
campo, voltada mais para o coleguismo, educação e espírito esportivo, qualidades necessárias em um país digno de receber os futuros megaeventos.
Para cobrir todas as possibilidades, os estádios também tiveram sua parcela de reestruturação. Por meio dos artigos 18 e 25, estádios com capacidade
a partir de 10.000 pessoas passaram a ter a necessidade de monitoramento por
imagens de todo o público presente, além, é claro, de fiscalização na passagem
pelas catracas do local.
Antes, tal previsão era apenas para estádios com capacidade para mais
56 Vide Apelação Nº 0146648-42.2006.8.26.0000, TJSP, 8ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Theodureto Camargo, j. 19/10/2011, que condenou solidariamente o Santos Futebol Clube e a Federação
Paulista de Futebol a indenizar torcedor ferido por explosão de bomba caseira nas dependências do
estádio Urbano Caldeira (Vila Belmiro) em partida ocorrida durante o Campeonato Paulista de 1995.
Mesmo propugnando pela não aplicação do Estatuto do Torcedor a fatos anteriores à sua vigência,
o acórdão terminou prestigiando a incidência do Código de Defesa do Consumidor, reconhecendo o
defeito na prestação dos serviços e a falta de segurança que vitimou o torcedor.
114
Revista OAB - Piracicaba
de 20.000 pessoas, reforçando a necessidade de fiscalização para alteração dos
padrões até então existentes.
4. Conclusões
As alterações promovidas pela Lei 12.299 no Estatuto do Torcedor, em
que pese possam parecer de difícil efetividade em um primeiro momento, e mesmo sem qualquer sentido no contexto em que vivemos, devem ser prestigiadas
e defendidas como mais um passo para a construção de experiências desportivas
profissionais e seguras. Interesses obscuros certamente trabalharão para retirar
a efetividade de medidas que interessam primordialmente ao cidadão, que busca
lazer, segurança, tranquilidade e conforto quando adentra a uma arena esportiva,
mas a proximidade da Copa do Mundo e das Olimpíadas, que colocarão o Brasil
em destaque ainda maior que o atual, reforçam o compromisso para que as alterações trazidas pela legislação não comportem recuo.
Se pensarmos racionalmente em tais definições, vamos conseguir entender os pontos relevantes abordados não como uma ofensa a ordem estabelecida, ou um ataque gratuito a práticas enraizadas ao longo dos anos, muitas das
quais nocivas, mas sim como uma necessidade irrefutável, uma contribuição para
o crescimento esportivo digno de um país que se projetará nesse cenário nos
próximos anos, projeção essa que esperamos seja positiva e livre da mácula da
violência e da corrupção, que tanto assombram nossos estádios.
Encerramos este artigo comemorando os avanços na legislação acima
destacados, bem como a declaração de constitucionalidade do Estatuto do Torcedor, exarada nos autos da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n.° 2.937
em julgamento realizado em 23.03.2012 no Supremo Tribunal Federal, um passo importante para a consolidação deste marco jurídico. Se a Justiça brasileira
compreendeu a importância da lei para o desporto brasileiro, esperamos que os
demais poderes constituídos prestigiem os direitos concedidos aos torcedores
brasileiros e resistam às pressões daqueles que enxergam nos esportes, em especial o futebol, apenas um negócio lucrativo.
Revista OAB - Piracicaba
115
5. Bibliografia Sugerida
CABEZÓN, Ricardo de Moraes. Manual de Direitos do Torcedor. Editora Atlas.
São Paulo. 2012.
RODRIGUES, Sergio Santos. Comentários ao Estatuto de Defesa do Torcedor. Del
Rey Editora. Belo Horizonte. 2008.
RODRIGUES, Hélder Gonçalves Dias. A Responsabilidade Civil e Criminal nas Atividades Desportivas.Editora Servanda. Campinas. 2004.
116
Revista OAB - Piracicaba
PODER FAMILIAR: A EVOLUÇÃO DO INSTITUTO, DO PÁTRIO
PODER À AUTORIDADE PARENTAL
ELAINE REGINA DA SILVA
Bacharel em Direito – Faculdades Integradas de Itapetininga. Advogada militante em
Piracicaba/SP.
SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Evolução histórica
da família 2.1 A família no direito romano 2.2
A família no direito canônico 3. Conceito de
poder familiar 4. O instituto jurídico do poder familiar 5. O poder de família conforme a
Constituição Federal 6. O Estatuto da Criança e
do Adolescente e o Poder Familiar 7. O poder
familiar no Código Civil de 1916 e no de 2002 8.
O Estatuto das Famílias: do poder familiar à autoridade parental 9. A lei da alienação parental: mecanismo de defesa da autoridade parental 10. Conclusões 11. Referências bibliográficas
Resumo: Ao longo da história sempre se atribuiu à família variadas funções, a
saber, religiosa, política, econômica e procriação. Sua estrutura era patriarcal, legitimando o exercício dos poderes masculinos, sobre a mulher – poder marital
– e sobre os filhos – pátrio poder. De patriarcal e hierarquizada, a família é vista,
hoje, como núcleo de realizações de seus componentes. No sentido de atribuir
efeitos jurídicos próprios do direito de família às demais entidades sócio-afetivas,
a Constituição brasileira inovou, reconhecendo não apenas a entidade matrimonializada, mas outras duas explicitamente, além de permitir interpretação extensiva de modo a incluir as demais entidades implícitas. Com essas e outras mudanças no que tange ao Direito de Família, implantadas pela Constituição Federal
de 1988, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, pelo Código Civil de 2002 e,
mais recentemente, pela Lei de Alienação Parental, o poder familiar é renovado
sob o ponto de vista social e jurídico, dispondo aos pais um dever de autoridade
em relação aos filhos, e não mais um status de submissão destes em relação aos
primeiros.
Abstract: Throughout history has always been attributed to various family functions, namely, religious, political, economic and procreation. Its structure was
patriarchal, legitimizing the exercise of male power over women - marital power and about the children - parental rights. In patriarchal and hierarchical, the family
is seen today as a core component of achievements. In order to give legal effect
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117
of their own family law to other entities socio-affective, the Brazilian Constitution
was innovative, recognizing not only the entity matrimonial, but two other explicitly, and allows a broad interpretation to include other entities implied. With
these and other changes in respect to family law, established by the Constitution
of 1988, according to Child and Adolescent, the Civil Code of 2002 and more
recently by the Law of Parental Alienation, the family power is renewed under
the point of view and social support, offering parents a duty of authority to their
children, rather than a status of submission of these over the first.
Palavras - Chave: Direito civil. Direito de família. ������������������������������
Poder familiar. Autoridade parental.
Keywords: Civil law. Family Law. Power family. Parental authority.
1. Introdução
O direito de família regula as relações existentes entre os seus diversos
membros e as influências que exercem sobre as pessoas e bens que compõem
o grupo. A noção de família tem variado através dos tempos, e, numa mesma
época, a palavra tem sido usada em acepções diversas. Atualmente, conhecemos
família em sentido amplo como o conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da
consanguinidade, ou seja, os descendentes de um tronco comum. A família em
sentido estrito, por sua vez, abrange o casal e seus filhos, legítimos, legitimados
ou adotivos.
Com características próprias que o diferenciam dos outros ramos do
direito, o direito de família destaca-se pela importância primordial do elemento social e ético, dependendo, pois, de uma realidade oriunda de contingências
históricas. O dever de educação, por exemplo, que cabe aos pais em relação aos
filhos, tem um conteúdo moral e só em casos extremos permite a intervenção do
Poder Judiciário com a aplicação das sanções previstas, que, algumas vezes, são
apenas de caráter indireto, como ocorre na separação judicial.
Ao contrário do direito das obrigações, essencialmente lógico e universal, o direito de família é local, e as suas reformas têm caráter menos técnico e
implicam modificações de uma escala de valores, e algumas vezes da ideologia
dominante. As tradições históricas e as crenças religiosas de um povo refletem-se
diretamente no sistema de direito de família que adota.
118
Revista OAB - Piracicaba
A doutrina, ainda na vigência do Código Civil de 1916, já não mais falava
em pátrio poder, como se referia a lei, mas sim pátrio poder-dever. Assim, são
poderes jurídicos o poder familiar, a tutela , a curatela. A doutrina moderna assinalou o caráter publicista do direito de família, cujas disposições são geralmente
imperativas, enxergando na família um organismo social intermediário entre o
Estado e o indivíduo.
2. Evolução histórica da família
As diversas alterações por que passou a família no mundo ocidental ao
longo dos séculos repercutiram no conteúdo do poder familiar. Quanto maiores
as desigualdades, a hierarquização e a supressão de direitos entre os membros
de uma família, tanto maior foi o pátrio poder e o poder marital. À medida que se
deu a emancipação da mulher casada, deixando de ser alieni juris, à medida que
os filhos foram emergindo em dignidade e obtendo tratamento legal isonômico,
independentemente de sua origem, houve redução do quantum da autoridade,
restringindo esses poderes domésticos. No Brasil, foram necessários mais de 4
séculos, desde o início da colonização portuguesa, para a mulher casada deixar
de ser considerada relativamente incapaz (Estatuto da Mulher Casada, Lei n.
4.121, de 27 de agosto de 1962); foram necessários mais 26 anos para consumar
a igualdade de direitos e deveres na família (Constituição de 1988), pondo fim,
em definitivo, ao antigo pátrio poder e ao poder marital.
A redução do poder e autoridade da família do antigo pátrio poder foi
uma constante, na história do Direito. O patria potestas dos romanos antigos era
muito extenso, ao início, pois abrangia o poder de vida ou morte, mas que gradativamente veio restringindo-se. Paulo Luiz Netto Lôbo57 resume bem o processo
de evolução pelo qual passou o poder de família, o qual perfeitamente se encaixa
neste trabalho: “A evolução gradativa deu-se no sentido da transformação de um
poder sobre os outros em autoridade natural com relação aos filhos, como pessoas dotadas de dignidade, no melhor interesse deles e da convivência familiar. Essa
é sua atual natureza.”
Assim, o poder familiar, sendo menos poder e mais dever, converteu-se
57 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil.Famílias. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 273.
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119
em múnus, concebido como encargo legalmente atribuído a alguém, em virtude
de certas circunstâncias, a que se não pode fugir. O poder familiar dos pais é ônus
que a sociedade organizada a eles atribui, em virtude de circunstâncias no interesse dos filhos.
2.1 A família no direito romano
A família brasileira, como hoje a conceituamos, sofreu as influências da
família romana, da família canônica e da família germânica. O sentido da palavra
“família” em Roma é diverso do empregado nos dias modernos e foge do campo
afetivo, estando vinculado a um conceito próprio decorrente em grande parte da
religião. Ali as pessoas estavam sob a patria potestas do ascendente comum vivo
mais velho. O conceito de família independia assim da consanguinidade.
O pater familias exercia a sua autoridade sobre todos os seus descendentes não emancipados, sobre a sua esposa e sobre as mulheres casadas com
seus descendentes. Os membros da família eram unidos por um vínculo mais
poderoso que o nascimento: era a religião doméstica e o culto dos antepassados. A influência da religião era preponderante e cada família possuía seu deus
doméstico, a quem cumpria prestar honras aos antepassados com reverências.
Era a família uma unidade religiosa, pois tinha uma religião própria, a religião
doméstica dos antepassados falecidos.
O pater familias administrava a justiça dentro dos limites da casa, e, na
primeira fase do direito romano, a família era uma unidade política, constituindo-se o Senado pela reunião dos chefes de famílias. O pater era uma pessoa sui juris, independente, chefe dos seus descendentes, e este eram alieni juris, sujeitos
à autoridade alheia.58 Nesse sentido a observação de Jose Antonio de Paula:59
“Dentre os muitos e amplos poderes de que gozava o paterfamilias quanto a pessoa de seu filho, contava-se com a cruel prerrogativa de tirar-lhe a vida.” Sabe-se
que seu emprego se deu em casos de dúvidas quanto à paternidade, parto monstruoso ou à guisa de punição aplicada ao filho em falta. Jose Antonio de Paula
58 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de família. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 8.
59 SANTOS NETO, José Antonio de Paula. Do Pátrio poder. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994,
p. 21.
120
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Santos Neto60 ainda explica que:
“Aboliu-o definitivamente Valentiniano I,
conjuntamente com Valencio (em 374 d.C),
declarando a competência dos juízes para
castigar os filius familias por falta graves”.
Complementa o mesmo autor que esse direito de castigo já sofria na época imperial a interferência estatal, para “reconhecer ao filusfamilias o direito de ingressar em juízo extra
ordinem, para reclamar contra maus tratos
paternos.”61
Em Roma existiam duas espécies de parentesco: a agnação e a cognação. A agnação vinculava as pessoas que estavam sujeitas ao mesmo pater, mesmo quando não fossem consanguíneas (filho natural e filho adotivo do mesmo
pater, por exemplo). A cognação era o parentesco pelo sangue que existia entre
as pessoas que não precisavam necessariamente ser agnadas uma da outra.
Assim, por exemplo, a mulher casada com manus era cognada mas não
agnada do seu irmão, o mesmo ocorrendo com o filho emancipado em relação
àquele que continuasse sob a patria potestas.62
Com a forte influência religiosa de culto aos antepassados, surgia uma
grande preocupação com a continuidade dos descendentes do pater. Em caso
de esterilidade da mulher, esta era repugnada pelo marido e, sendo o homem
estéril, outro parente assumia o seu lugar, sendo que, tornando-se viúva a mulher
sem filhos, era obrigada a casar-se com um parente do marido; o filho nascido,
em ambas as hipóteses, era considerado filho do marido substituído ou falecido
no caso.63
A ideia de coletividade social voltada para a formação das famílias está
muito além do sentido de família que se pode ver nos dias atuais; desde a exis60 Ibidem, mesma página.
61 SANTOS NETO, José Antonio de Paula. Do Pátrio poder, p. 21.
62 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de família, p. 8.
63 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 18.
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121
tência do homem sobre a terra já demarca uma coexistência fundamental entre
eles. O estudo primitivo da sociedade fica bem evidente nos primórdios dos dias.
Pode-se observar que desde os povos selvagens a sociedade humana primitiva já
apresentava uma coletividade entre eles que formavam uma vasta ideia de família relacionada principalmente à ideia de procriação entre os homens.
Primordialmente, apresenta-se a mulher, a dama do amor cortês e a
dona-de-casa. Seguidamente, são introduzidos temas familiares acrescentando
ao cotidiano o camponês e o nobre, deixando nítida preocupação com o registro
da intimidade do homem e sua vida peculiar. O grupo familiar não se assentava
em relações individuais e as relações sexuais ocorriam entre todos os membros
que integravam a tribo.
Com o decorrer do tempo, os historiadores apontaram uma inclinação
natural que levaram os homens a buscarem relações com mulheres de outras
tribos antes do que em seu próprio grupo, que alguns afirmam como sendo um
primeiro fenômeno contra o incesto no meio social da época.64
Ao lado da família existia a gens, que alguns consideram como subdivisão da cúria e outros como um agregado das famílias oriundas de um tronco
comum. A gens criava entre seus membros direitos, sucessórios e exercia importante função política, tendo território próprio e chefe – o pater gentis.
No que tange à evolução da família romana, ressalte-se que foi no sentido de se limitar progressivamente a autoridade do pater, dano-se maior autonomia à mulher e aos filhos e substituindo-se o parentesco agnatício (lado do
homem) pelo cognatício (lado da mulher).
Como já dito, perdeu o pater o direito de vida e morte que exercia sobre
os filhos e sobre a mulher. Os filhos passaram a administrar os pecúlios (vencimentos militares).
O casamento com manus, que realizava entre solenidades especiais, foi
64 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A Sociedade e o estado. Campinas: LZN, 2003, p. 22.
122
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substituído pelo casamento sem manus. A emancipação do filho, que, antes era
tida como sendo uma pena, passou a ser um favor, conversando a este emancipado seus direitos sucessórios.65
Como nesse momento do Império o Estado limita a autoridade do pater
admitindo-se que o alieni júris possa recorrer ao magistrado no caso de aviso
do pater, desaparece a venda dos filhos pelo pai, e a este só se permite aplicar
a pena moderada. Nasce uma nova concepção de direito para mãe que está autorizada a substituir o pai, ficando com a guarda dos filhos em virtude de direito
pretoriano (introduzidos pelos pretores para utilidade publica, visando corroborar, suprir ou corrigir o direito civil, seu poder de magistrado permitia promulgar
anualmente a sua “política” no exercício do cargo por meio de editio, neles os
pretores detalhavam, editam, corrigem e suprem o direito civil). Passa a mulher
ter direitos sucessório na herança do filho, tornando-se herdeira legal na ausência de descendentes e de irmãos consanguíneos do falecido, através do Senatus-consulto (equiparado a lei era uma deliberação do senado romano) que também
dá aos filhos direito na sucessão materna. Arnoldo Wald66 explica que: “[...] o
parentesco dominante passa a ter como fundamento a vinculação do sangue, e
o pátrio poder sofre importantes restrições. Pátrio potestas in pietate debet non
atrocitae consistere, esclarece Marciano, no Digesto”. Carcopino67, no seu estudo
sobre a vida cotidiana dos romanos, assinala que:
[...] à medida que o pai deixava de ser autoridade severa e arbitrária dos primeiros tempos
para reconhecer a autonomia e a independência dos filhos, multiplicavam-se em Roma
a figura leviana do filuis mimado egoísta,
gastando num dia fortunas acumuladas pelo
trabalho de gerações, caracterizando assim
uma sociedade que adquiriu o hábito do luxo
e perdeu a sobriedade. Após o austero e rigor
pater, veio a época da soberania incontestável das novas gerações.
65 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de família, p. 10.
66 WALD, Arnoldo. Op. cit., p. 11.
67 CARCOPINO apud WALD, Arnoldo. Op. cit., p. 97.
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123
Na época imperial, a família começa a tomar caminhos diferenciados,
principalmente em relação à mulher. Esta, já não satisfeita com suas funções familiares, ou seja, sua vida de submissão ao marido, começa a gozar de completa
autonomia, tendo suas opiniões próprias e participando da vida social.
Revela-se nesta fase o feminismo, fazendo as mulheres coisas que antes somente eram exercidas por homens. Desta forma a dissolução da família
romana fica corrompida pela riqueza e cada vez mais se desfazendo através dos
adultérios e divórcios.
Para os romanos a ideia de casamento era diferente do que acontece
atualmente; para eles a afeição era elemento essencial para o casamento, que
não deveria existir apenas no momento da celebração, mas sim perdurar para
sempre. Deveria então, ser um sentimento contínuo não apenas refletido no começo da relação. Desta forma a ausência de tais sentimentos e a falta de convivência já caracterizavam causas necessárias para dissolução do casamento. Tempos mais tarde, com a figura do divórcio, que no início só o era permitido em
casos especiais, porém, com o passar dos tempos, este passa a ser admitido por
consenso comum de ambas as partes, pensando que com a mesma vontade de
casar, podiam separar-se também por vontade própria.68
2.2 A família no direito canônico69
Tanto no Velho como no Novo Testamento encontramos a ideia de que
o marido e a mulher constituem uma só carne (Gênesis 2,24 e Evangelho de São
Mateus 19,6).
Diante da doutrina canônica, o matrimônio é reconhecido como sacramento, considerando a família algo sagrado. Vale ressaltar que havia divergência
entre a concepção católica do casamento e a medieval: segundo a igreja, é necessário para realização do casamento o consenso entre as partes, já na socieda68 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p. 19.
69 Tais referências ao casamento e a convivência familiar no direito Canônico foram extraídas da
obra de VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.
38-39 e também WALD, Arnoldo. O Novo Direito de família. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.
14-15.
124
Revista OAB - Piracicaba
de medieval o matrimônio envolvia toda a ordem econômica e política, exigindo
não só o consentimento das partes mas também a anuência das famílias a que
pertenciam. A Igreja se limitou a exigir o consenso dos nubentes e as relações
sexuais voluntárias para a validade do casamento, deixando em segundo plano o
consentimento paterno adotado pelo direito civil leigos, que por motivos de ordem política, considerava-o como um dos requisitos essenciais para a realização
do casamento e sua validade.
A separação no direito canônico era uma dissolução do vínculo, um ato
judiciário da autoridade religiosa. A separação de corpos dependia da autorização do bispo, sendo admitida em casos específicos como o adultério, a heresia,
as tentativas de homicídios de um cônjuge em relação ao outro.
Somente após o século XIV o direito canônico passa a admitir a separação em caso de acordo entre as partes, com a suspensão do direito de coabitação, persistindo, porém, o dever de fidelidade recíproca e de fornecer alimentos.
Com o casamento considerado como um sacramento, isso reafirmou a
assunção da igreja e autoridades eclesiásticas com tudo que era relacionado com
o casamento e sua celebração. Disso surge seu caráter essencialmente solene e
formal, devendo ser precedido de publicidade, onde o sacerdote era considerado
testemunha necessária, com a obrigação de emitir um documento que comprovava o matrimônio.
O Concílio de Trento, realizado pela Igreja Católica por volta de 15421563, também abordou o casamento, dentre outros sacramentos, interferindo
diretamente na formação familiar e no direito das famílias nos países católicos.
Tais condutas religiosas influenciam até os dias de hoje em aspectos civis e familiares da sociedade, conservando, assim, conceitos básicos elaborados pela doutrina canônica.
3. Conceito de Poder Familiar
O poder familiar é um dos mais antigos institutos da humanidade, integrando os costumes de todos os povos e está intimamente relacionado com a
Revista OAB - Piracicaba
125
definição de família70. Para conceituá-lo, destacam-se alguns juristas de renome:
Considera a família sob o conceito sociológico, integrado pelas pessoas que vivem sob um mesmo teto, sob
a autoridade de um titular. Essa noção, sempre atual e
freqüentemente reconhecida pelo legislador, coincide
com a clássica posição do pater famílias do Direito romano.71
Para Wilson72: “[...] é a reunião de deveres e direitos cujo exercício se
acomete aos pais sejam naturais ou adotivos, bem como ao tutor, sobre os filhos
que não tenham atingido a maioridade ou obtido emancipação e todas as pessoas a essa condição submetidas”. Clóvis Beviláqua73 o definia como: “[...] o conjunto de direitos que a lei confere ao pai sobre a pessoa e os bens de seus filhos
legítimos, legitimados, naturais reconhecidos ou adotivos”.
A vigente Constituição Federal dispõe, no § 4º do seu artigo 226: “[...]
entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.
4. O Instituto jurídico do poder familiar
O sistema legislativo atual consagrou a igualdade entre homem e mulher, alterando assim não apenas a denominação, mas também o alcance e a legitimidade do titular do direito. Modificando a denominação de pátrio poder para
poder familiar, neste contexto apenas os filhos menores estão sujeitos ao poder
familiar. Este que é exercido dentro do casamento ou na união estável, por ambos
os genitores. Ressalte-se que o poder familiar não se dissolve caso haja dissolução da sociedade: permanece ileso, não sofre alterações. Alterando-se somente o
direito que os genitores possuem de terem em sua companhia os filhos, ou seja,
a guarda, eis que é de competência dos pais conduzir a criação e educação dos
filhos.
70 A legislação brasileira, em especial o Código Civil brasileiro, não define o conceito de Família.
71 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p. 16.
72 GIANULO, Wilson. Novo código civil explicado e aplicado ao processo. São Paulo: Jurídica
Brasileira, 2004. v. III, p. 1900.
73 Beviláqua apud WALD, Arnoldo. O Novo Direito de família, p. 363.
126
Revista OAB - Piracicaba
É da essência do poder familiar o dever de prestar assistência material
ao filho. Não se trata de obrigação estritamente alimentar, e sim, de dever de sustento. E este deve ser exercido espontaneamente, mesmo após a dissolução do
vínculo que unia os genitores, de tal sorte que não se mostra coerente conceder-se um padrão de vida à criança enquanto a tinha sob sua guarda e outra, bem
inferior, depois de perdê-la ou compartilhá-la em decorrência da dissolução do
casamento ou da união estável.74
Este dever de sustento da família e a educação dos filhos incumbe aos
cônjuges, ou aos companheiros, na proporção de seus bens e dos rendimentos
do trabalho. Não se falou que concorrerão em igualdade de condições. Não se
igualou simetricamente o dever, mesmo porque nem sempre há possibilidade
igual dos cônjuges. O instituto jurídico, conforme será exposto a seguir, se destaca pela evolução nas legislações a respeito do poder de família, conquistas que
contribuíram positiva mas também negativamente para a formação do poder familiar nos dias de hoje.
5. O poder de família conforme a Constituição Federal
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, passou definitivamente a exercerem pai e mãe o poder familiar de forma absolutamente igual (CF,
art. 226, § 5º), devendo o dissídio, se ambos não concordarem com o que fazer,
ser solucionado pelo juiz de direito através de procedimento apropriado. Estabelece a Carta Magna:
Artigo 226. “A família, base da sociedade, tem
especial proteção do Estado. [...] § 5º. Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem
e pela mulher”.
Tem-se, nos dias de hoje, distinguido o poder familiar como um múnus
público, não mais um conjunto de direitos sobre a pessoa e os bens dos filhos.
Essa concepção moderna de poder familiar impõe não somente aos pais, mastambém ao Estado, deveres de proteção, educação e acesso dos menores e adolescentes a todas as facilidades de ensino, saúde e desenvolvimento. O poder
74 ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e da juventude. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 17-18.
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127
familiar, por conseguinte, congrega um conjunto de prerrogativas, mas limitadas
pelos deveres de propiciar ao filho desenvolvimento e proteção enquanto viabiliza a educação e aquisição de cultura e instrução em ambiente salutar e propício
a tais atividades.
As características de poder familiar trazidos pela Constituição Federal
impõem ao filho biológico ou adotivo a direção de sua vida e de seus bens pelos
pais. Portanto, se por um lado os detentores desse “direito-função”75 estão submetidos a todas as regras de atuação e moderação nos rigores da educação e da
administração dos bens dos filhos, devendo ser absolutamente cometidos com os
corretivos educacionais e morais que constrangem o menor, de outro lado, não
está autorizado o destinatário do poder familiar a insurgir-se contra a educação e
direção imprimidas pelos pais.
Extrai-se do artigo 227 da Constituição o conjunto mínimo de deveres
cometidos à família em relação ao poder familiar, em benefício dos filhos, enquanto criança e adolescente, a saber: o direito à vida, à saúde, à alimentação
(sustento), à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar. Evidentemente, tal conjunto de deveres deixa pouco espaço ao poder. São deveres jurídicos correspectivos a direitos cujo titular é o filho.
No artigo 5º, caput, a Constituição Federal de 1988 demonstra extrema
preocupação com o principío da isonomia, ao enunciá-lo ao lado do direito à vida,
à liberdade, à segurança e à propriedade como direitos invioláveis. O inciso I do
referido artigo estabelece um tratamento isonômico entre homens e mulheres.
Ressalte-se que a isonomia jurídica sempre esteve presente nas Constituições
brasileiras anteriores à vigente, porém nunca houve uma influência determinante
sobre a emancipação das mulheres ou sobre as discriminações sofridas por elas.
Este foi o motivo que homens e mulheres passaram a ter os mesmos
direitos de acordo com a Constituição atual, reforçando este principio no item XLI
do mesmo artigo: “A lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e
75 Assim chamado pela doutrinadora Maria Helena Diniz, em sua obra Curso de Direito Civil Brasileiro
– Direito de Família, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 553.
128
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liberdades fundamentais”. A autora Florisa Verucci76 em sua obra, Mulher e família na nova Constituição Brasileira salienta que:
Este, pois, é o novo ‘status’ constitucional da
mulher, que acarreta por si só uma nova ordem social e familiar, e terá conseqüências em
toda a legislação positiva atual e futura que
deverá alterar ou revogar artigos que contradigam esse ‘status’, procedendo às reformas
dos códigos civil e penal, das leis previdenciárias, trabalhistas, tributárias, assim como leis
esparsas, regulamentos, regimentos, etc.
Com o advento da Constituição Federal, a chamada ‘sociedade conjugal’ não deve mais ser entendida no sentido tradicional e estrito da sociedade
entre homem e mulher fundada no casamento, porque a união estável, hoje em
dia, também gera uma sociedade conjugal, ou seja, uma sociedade que conjuga
direitos e deveres inerentes aos consortes. Assim, o Código Civil salienta que,
pelo casamento, homens e mulheres assumem a condição de responsáveis pelo
encargo de família.77 José Afonso da Silva78 faz uma importante anotação:
“O que importa é notar que os direitos e deveres cabem ao homem e à mulher igualmente,
por força do disposto no § 5º do art. 226 da
Constituição Federal – o que nada mais é que
uma especificação da regra geral constante
do art. 5º, I, segundo o qual ‘homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações.”
6. O Estatuto da Criança e do Adolescente e o poder familiar
O Estatuto da Criança e do Adolescente, instituído pela Lei n. 8.069 de
13 de Julho de 1990, é considerada o fruto do esforço conjunto de milhares de
pessoas e comunidades empenhadas na defesa e promoção das crianças e do
adolescente no Brasil. 76 VERUCCI, Florisa. Mulher e família na nova constituição brasileira. Rio de Janeiro: RelumeDumará, 1994, p. 63.
77 Isso também ocorre nas outras formas de constituir uma família, admitidas pelo direito, como a
união estável, por exemplo.
78 SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
2006, p. 852.
Revista OAB - Piracicaba
129
O Estatuto tem por objetivo a proteção integral da criança e do adolescente, de tal forma que garanta amplamente os direitos desde a concepção.
Algumas matérias tratadas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente
referem-se a medidas pertinentes aos pais ou responsáveis, com destaque para o
contido no artigo 129 inciso VIII, IX e X: perda da guarda, destituição da tutela e
suspensão ou destituição do pátrio poder ou outras formas admitidas.
Com o advento deste diploma legal, a ideia de pátrio poder, cuja concepção original do Direito Romano estendia a “proteção” até mesmo depois da
maioridade, cedeu lugar ao impulso das novas ideias que transformaram a sociedade atual, de modo que o pátrio poder passou a ser visto, atualmente, como “o
conjunto de direitos relativos à pessoa e bens do filho menor”.79 Caio Mário da
Silva Pereira80 explica:
“A ideia predominante é que a potestas deixou de ser uma prerrogativa do pai, para se
afirmar como a fixação jurídica dos interesses
do filho. Não se visa a beneficiar quem o exerce, mas proteger o menor. E tal preponderância do interesse do filho sobre os direitos do
pai aconselha a mudar a designação de “pátrio poder” para “pátrio dever.”
A força da tradição histórica romana e lusitana inspiradoras dos ordenamentos brasileiros foram gradativamente modificadas com a realidade de cada
época trazendo alterações no poder familiar que, finalmente, no artigo 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente, trata-o como um exercício conjunto do pátrio
poder, em igualdades de condições, tanto pelo pai como pela mãe, decorrente da
influência do já citado artigo 226, § 5º da Constituição Federal. Outras formas de
perda do poder familiar são trazidas pelo Estatuto como a destituição da tutela
(art. 164) e a colocação em família substituta (art. 164).
79 Essa denominação contemporânea sobre o poder familiar está contida na obra de Munir Cury:
Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, 3. ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p.483.
80 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. 11ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 239.
130
Revista OAB - Piracicaba
7. O poder familiar no Código Civil de 1916 e no de 2002
Como vimos, o instituto do pátrio poder nos foi introduzido pelas Ordenações81 e, desde então, sofre uma profunda evolução, deixando de ser um
complexo de poderes sobre a pessoa dos filhos para, apropriadamente, fundar-se
na paternidade responsável a que a Constituição Federal, em seu artigo 226, § 7º
alude, transformando-se numa verdadeira irradiação do dever paterno, instituído
no interesse da família e ao bem dos filhos, especialmente quanto à sua formação, dignidade, integridade e caráter.
De acordo com as mudanças trazidas pelo Código Civil, explica Carlos
Eduardo Nicoletti Camilo82:
Melhor seria, portanto, que a denominação
deste instituto fosse dever familiar’, retirando-lhe qualquer ênfase ou alusão ao poder,
já que a moderna visão do instituto o enquadra como o conjunto de obrigações impostas
aos pais quanto à pessoa e administração dos
bens dos filhos, enquanto forem menores. Entretanto, a expressão utilizada pelo legislador
do novo Código Civil foi poder familiar.
O novo Código, nos artigos 1.630 a 1.638, manteve a disciplina normativa do Código anterior, adaptando-a aos princípios determinantes na Constituição,
notadamente quanto ao exercício conjunto do poder familiar pelo pai e pela mãe,
conforme já tinha antecipado o Estatuto da Criança e do Adolescente. O enunciado deficiente da Lei do Divórcio, que se referia ao exercício do pátrio poder pelo
marido com a colaboração da mulher, apenas atenuando a desigualdade entre os
gêneros, foi expurgado de vez, na linha do estabelecido pelo ECA.
Do confronto entre os dois textos (o antigo e o novo Código), chega-se
à surpreendente conclusão de que a estrutura legal do antigo pátrio poder foi
mantida intacta, com modificações tópicas de redação. A ordem, a sequência e
81 Nos termos das Ordenação Filipinas, Livro IV, Título 81, § 3º, o pátrio poder durava a vida toda, tal
como entre os romanos.
82 CAMILO, Carlos Eduardo Nicoletti. Comentários ao Código Civil. CAMILO, Carlos Eduardo Nicoletti. TALAVERA, Glauber Moreno. FUJITA, Jorge Shiguemitsu. SCAVONE Jr., Luiz Antonio (coord.). São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 1182.
Revista OAB - Piracicaba
131
o conteúdo dos artigos permaneceram, como se a mudança da denominação e
dos titulares (do pai para a mãe) e a exclusão das referências a filhos ilegítimos
fossem suficientes. Houve, apenas, duas inclusões ao texto de 1916: a) outro tipo
de extinção do poder familiar (por decisão judicial);83 b) outro tipo de perda do
poder familiar, por ato judicial (incidir, reiteradamente, em falta aos deveres inerentes aos pais).84 Manteve-se o que já estava previsto com relação aos titulares
do poder familiar, ao exercício e à suspensão e extinção.
A alteração de monta foi a exclusão de toda a Seção III do Código de
1916, relativa ao pátrio poder quanto aos bens dos filhos, transferida para o Título destinado ao Direito Patrimonial, na forma de Subtítulo II deste, com a denominação Do Usufruto e da Administração dos Bens dos Filhos Menores (arts. 1689 a
1693). A matéria, todavia, diz respeito ao poder familiar. O novo Código mantém
o usufruto legal dos bens dos filhos em favor dos pais.
A inclusão de artigo prevendo a representação dos filhos menores de
16 anos e a assistência aos filhos entre 16 e 18 anos é de natureza pessoal, não
se atendo apenas às questões de cunho patrimonial. Modificando o texto legal
anterior, há inovação no sentido de instituição de verdadeiros bens reservados
em benefício do filho maior de 16 anos que os adquirir em virtude de qualquer
atividade profissional que desenvolva (art. 1.693).
Com efeito, estatui o novo Código Civil nos artigos 1.631 e seguintes que
os filhos, enquanto menores, estarão sujeitos ao poder familiar, vale dizer, estarão afetos às obrigações impostas aos pais e sintetizadas no artigo 1634 deste diploma. Frise-se, pois, que a expressão enquanto menores constitui o termo final,
de pleno direito, do poder familiar, não mais podendo ser alongado ou exercido,
ainda que a intenção seja o bem da família e dos filhos. Importante notar, ainda,
que não faz a lei qualquer distinção entre os filhos naturais e os adotivos.
83 Código Civil, artigo 1.635, V: por decisão judicial, na forma do art. 1.638.
84 Código Civil, artigo 1.637: Se o pai ou a mãe abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles
inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério
Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até
suspendendo o poder familiar, quando convenha. (Grifo nosso).
132
Revista OAB - Piracicaba
E nem poderia ser diferente à luz do que prescreve o artigo 227, § 6º da
Constituição federal.
8. O Estatuto das Famílias: do poder familiar à autoridade parental
Em tramitação perante o Congresso, o projeto do Estatuto das Famílias,
cujo anteprojeto foi elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família –
IBDFAM, fornece nova e importante contribuição para a contínua evolução do
instituto do poder familiar, por entender que o conceito de família, e por conseguinte o papel de todos os seus atores, não pode mais ser restrito à concepção
tradicional fortemente marcada pelo patriarcado e pela desigualdade entre seus
integrantes.
Nas razões fundamentais do Projeto de Lei 2285/2007, o deputado federal Sérgio Barradas Carneiro85, ao tratar da filiação, esclarece que:
“Abandonou-se a concepção de poder dos
pais sobre os filhos para a de autoridade
parental, que, mais do que mudança de
nomenclatura, é a viragem para a afirmação do múnus, no melhor interesse dos filhos, além de contemplar a solidariedade
que deve presidir as relações entre pais e
filhos.”
A autoridade parental é tratada nos artigos 87 e seguintes do projeto,
nos seguintes termos:
“Art. 87. A autoridade parental deve ser
exercida no melhor interesse dos filhos.
§ 1º Compete a autoridade parental aos
pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro a exerce com exclusividade.
§ 2º O filho tem o direito de ser ouvido,
nos limites de seu discernimento e na me85 http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=338 , acesso em 04/12/2011. O Projeto 2285/2007
foi apensado ao Projeto de Lei 674/2007: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramit
acao?idProposicao=347575&ord=1. Acesso em 04/12/2011.
Revista OAB - Piracicaba
133
dida de seu processo educacional.
§ 3º Aos pais incumbe o dever de assistência moral e material, guarda, educação e
formação dos filhos menores.
Art. 88. A dissolução da entidade familiar
não altera as relações entre pais e filhos.
Art. 89. Compete aos pais:
I - representar os filhos até dezesseis anos
e assisti-los, após essa idade, até atingirem a maioridade;
II - nomear-lhes tutor por testamento ou
documento particular.
Art. 90. Extingue-se a autoridade parental:
I - pela morte dos pais ou do filho;
II - pela emancipação;
III - pela maioridade;
IV - pela adoção;
V - por decisão judicial.
Art. 91. Constituindo os pais nova entidade familiar os direitos e deveres decorrentes da autoridade parental são exercidos
com a colaboração do novo cônjuge ou
convivente ou parceiro.
Parágrafo único. Cada cônjuge, convivente
ou parceiro deve colaborar de modo apropriado no exercício da autoridade parental, em relação aos filhos do outro, e de
o representar quando as circunstâncias
exigirem.
Art. 92. Os pais, no exercício da autoridade parental, são gestores dos bens dos
filhos.
Parágrafo único. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos
filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade
ou evidente interesse da prole, mediante
prévia autorização judicial.
134
Revista OAB - Piracicaba
Art. 93. Sempre que no exercício da autoridade parental colidir o interesse dos pais
com o do filho, a requerimento deste ou
do Ministério Público, o juiz deve nomearlhe curador especial.
Art. 94. Perde por ato judicial a autoridade parental aquele que não a exercer no
melhor interesse do filho, em casos como
assédio ou abuso sexual, violência física e
abandono material, moral ou afetivo.
§ 1º A perda da autoridade parental não
implica a cessação da obrigação alimentar
dos pais e nem afeta os direitos sucessórios do filho.
§ 2º Os pais que perdem a autoridade parental também perdem os direitos sucessórios em relação ao filho.
Art. 95. É possível, no melhor interesse do
filho, o restabelecimento da autoridade
parental por meio de decisão judicial.”
A Lei da Alienação Parental, conforme veremos a seguir, prestigia a nova
nomenclatura (autoridade parental) em detrimento da denominação “poder familiar”, por entender que o vínculo de filiação, formal e afetivo, existente entre
pais e filhos, deve ser preservado e cultivado, independentemente da existência
ou não de um grupo familiar.
9. Guarda Compartilhada e combate à alienação parental: mecanismos
de defesa da autoridade parental
Em 13 de junho de 2008 foi promulgada a Lei federal 11.698, que instituiu a previsão da guarda compartilhada, impondo, na nova redação do art. 1583,
§ 1º, in fine, do Código Civil, e no interesse dos filhos comuns, a responsabilização
conjunta e o exercício de direitos e deveres a genitores que não vivam sob o mesmo teto, a ser estabelecida quando da ausência de acordo entre os pais e sempre
que pertinente. Conforme destacam Thayse de Paula Pinheiro e Maria Izabel da
Silva, na guarda compartilhada “ambos os pais detêm a guarda jurídica dos filhos,
Revista OAB - Piracicaba
135
sendo que a guarda física pode ou não ser alternada”.86
Não obstante situações que podem tumultuar o exercício da guarda
compartilhada, como a prática de religião, definição de escola e cursos a serem
freqüentados etc, que podem descambar para conflitos caso os pais não consigam se compor, temos que a disposição da guarda compartilhada, pelo obrigatório envolvimento dos pais na discussão de pontos de interesse dos filhos, pode
ser benéfico a estes, com apreciação da Justiça quando assim se fizer necessário.
Por força da lei 12.318, de 20 de agosto de 2010, o combate à denominada alienação parental foi formalmente recepcionada no ordenamento jurídico
brasileiro, sendo o objetivo do referido diploma legal enfrentar atitudes perpetradas por um dos pais ou familiares com o objetivo de depreciar a figura do
outro genitor perante os filhos, prejudicando o desenvolvimento de uma relação
afetuosa entre crianças, adolescentes e o grupo familiar. Neste sentido é a definição da citada lei em seu art. 2º:
Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao
estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. Segundo informam Analicia Martins de Souza e Leila Maria Torraca de
Brito, a Síndrome da Alienação Parental foi estudada por Richard Gardner, professor da Universidade de Columbia (EUA), que a detectou em crianças “expostas
a disputas judiciais entre seus pais”87. Citando D. C. Rand, as autoras esclarecem
que:
“(...) ao longo dos anos 70, Gardner trabalhou como psiquiatra forense, conduzindo
avaliações de crianças e famílias em situa86 O Exercício da Guarda Compartilhada sob a Perspectiva do Serviço Social, in Revista Brasileira de
Direito das Famílias e Sucessões, n° 23, p. 47, Magister, Porto Alegre, 2011.
87 Algumas Questões para o Debate sobre Síndrome da Alienação Parental, in Revista Brasileira de
Direito das Famílias e Sucessões, n° 16, p. 44, Magister, Porto Alegre, 2010.
136
Revista OAB - Piracicaba
ções de divórcio.
No início dos anos 80, Gardner teria observado um aumento do número de crianças
que exibiam rejeição e hostilidade exacerbada por um dos pais, antes querido.”
Para o pesquisador norte-americano, ao estudar casos como o ora relatados, foi possível identificar o esforço de um dos pais em depreciar o outro
genitor perante a criança, com prejuízos para sua formação e o convívio do grupo.
A partir desses estudos foi sendo construído o conceito da alienação
parental, fenômeno cuja relevância exigiu a tutela do ordenamento jurídico.
A lei brasileira reconheceu a ameaça que o instituto do poder familiar,
exercido por qualquer dos pais, pode sofrer especialmente nas situações de dissolução da sociedade conjugal, com os filhos servindo ora como “arma” de agressão, ora como objeto de disputa entre os pais. No dizer de Ivone M. Candido
Coelho de Souza88:
“O fato que se situe, na alienação parental, o filho
como principal ponto de erosão e atrito é bem
particular. Ultrapassa outras questões difíceis,
como alimentos – uma forma de alienação.
Agora, porém, a divisão de um objeto absolutamente comum, e por isso
mesmo indivisível, jaz como o âmago de demonstrações decisivas de retaliação”.
A lei enumera no parágrafo único de seu art. 2º uma série de atitudes que exemplificam a alienação parental, especialmente em seu inciso II,
quando o pai ou a mãe dificultam o exercício da poder familiar (autoridade
parental). Além dessa forma de alienação, são reconhecidas ainda como agressões ao bom relacionamento entre pais e filhos, na forma de rol não exaustivo: promover campanha para desqualificar a conduta do genitor no exer88 Alienação Parental (Lupi et Agni), in Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, n° 16,
p. 31, Magister, Porto Alegre, 2010.
Revista OAB - Piracicaba
137
cício da paternidade ou maternidade; dificultar o contato de criança ou do
adolescente com seu genitor; dificultar o exercício do direito regulamentado
de convivência familiar; omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas
e alterações de endereço; apresentar falsa denúncia contra genitor, contra
familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles
com a criança ou adolescente; mudar o domicílio para local distante, sem
justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com
o outro genitor, com familiares deste ou com avós. Caracterizada a ocorrência de alienação parental, o juiz poderá tomar
em favor do menor e do genitor prejudicado as seguintes medidas: declarar a
ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; ampliar o regime de
convivência familiar em favor do genitor alienado; estipular multa ao alienador; determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; determinar
a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; determinar a
fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; declarar a suspensão da
autoridade parental. A mudança abusiva de endereço, com prejuízo à convivência familiar,
se constatada, também poderá implicar na inversão da obrigação de retirada e
devolução do menor.
10. Conclusões
Instituto que decorre das relações existentes entre pais e filhos no âmbito da família, mas que não se limita nem decorre exclusivamente do modelo
clássico de formação desta, proveniente do casamento, o poder familiar, antigo
pátrio poder, evoluiu ao longo dos séculos para acompanhar o desenvolvimento
das relações entre genitores e seus filhos.
O poder absoluto que competia ao pai, do patriarca da antiguidade ao
senhor soberano de sua família até décadas atrás, foi sendo abrandado e também
compartilhado com a mãe, que deixa de ser submissa e pessoa relativamente incapaz para se tornar agente igualmente legitimada para tratar dos assuntos de
interesse dos filhos. Estes, por sua vez, não devem mais ser objeto de tratamento
138
Revista OAB - Piracicaba
desigual ou inferiorizado, repudiando a Constituição e as leis qualquer forma de
discriminação.
Com direitos e deveres agora comuns a todos os membros provenientes
do grupo familiar, o vetusto pater familias se converte em um pai ou uma mãe
que passam a exercer não mais um poder, mas sim uma autoridade em proveito
do desenvolvimento sadio de seus filhos.
Com as transformações experimentadas pela família, constituída pelo
casamento tradicional, mas também existente em outros formatos (união estável, família monoparental, segundas núpcias etc), a sociedade passa a valorizar os
vínculos afetivos, reclamando igual reconhecimento por parte do legislador e do
julgador. Nesta direção é que caminha felizmente a legislação atual, em homenagem à dignidade da pessoa humana, princípio orientador de nossa Constituição e
cujo desrespeito nossa sociedade não mais admite.
11. Referências Bibliográficas
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Jurídica Brasileira, 2004. v. III
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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 3. ed. São Paulo: Atlas,
2003.
140
Revista OAB - Piracicaba
GARANTIAS CONTRATUAIS: AS CLÁUSULAS “NEGATIVE PLEDGE” E
“PARI PASSU”
FERNANDO VICTORIA
Graduado em Direito – UNIMEP. Presidente da Comissão de Direito das Relações
de Consumo da OAB Piracicaba. Advogado militante em Piracicaba – SP.
ORLANDO GUIMARO JUNIOR
Graduado em Direito – UNIMEP. Especialista em Direito Contratual – COGEAE – PUC/SP.
Pós-graduando em Agronegócios – PECEGE-ESALQ/USP. Presidente da Comissão Editorial
da OAB Piracicaba. Advogado militante em Piracicaba – SP.
SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Conceitos – 3.
Efeitos – 4. Conflito entre garantias contratuais
e reais – 5. Conclusões – 6. Referências bibliográficas
Resumo: O presente artigo abordará garantias contratuais consubstanciadas nas
cláusulas de negative pledge e pari passu, sua conceituação, efeitos e aplicação,
bem como sua utilização ante as garantias reais.
Abstract: This paper will cover contractual guarantees substantiated in the clauses of negative pledge and pari passu, its conceptualization, effects and application as well as its use against the collateral security.
Palavras - Chave: Garantias contratuais. Cláusulas de garantia. Cláusula de “negative pledge”. Cláusula “pari passu”.
Keywords: Contractual guarantees. Warranty clauses. “Negative pledge” clause.
“Pari passu” clause.
1. Introdução
Assim como os negócios evoluem na velocidade do período histórico em
que estão inseridos, a busca por garantias contratuais mais eficientes também
acompanha a pressa de agentes financeiros, industriais e comerciais que não ostentam o mesmo ritmo dos legisladores na elaboração da lei, nem a temperança
dos doutrinadores na interpretação das figuras jurídicas que se prestarão a documentar e salvaguardar os interesses das partes.
Enquanto ainda manipulamos institutos oriundos do Direito Romano
Revista OAB - Piracicaba
141
quando buscamos garantir as operações contratuais, novas ideias começam a
grassar dos meios negociais, competindo ao operador do direito compreendê-las
no melhor interesse da sociedade.
Dentre as novas figuras de garantia, destacaremos neste trabalho as
cláusulas negative pledge e pari passu, bastante utilizadas no mercado financeiro89, mas desconhecidas fora desse meio, expondo em linhas gerais seu conceito,
efeitos e meios de utilização, bem como seu conflito com as garantias reais, quando existentes. Longe de compendiar a matéria, nosso objetivo é apenas fomentar,
através desse texto, uma discussão inicial do tema, que ainda permite debates e
estudos mais aprofundados.
2. Conceitos
Na cláusula negative pledge, o devedor não pode dispor de seus ativos
ou receitas em garantia de outras dívidas. Há uma “reserva” de bens, mediante o
disposto numa cláusula de contrato particular, a um credor específico90.
Já na cláusula pari passu, o devedor classifica suas obrigações de pagamento num contrato particular firmado com um determinado credor em igualdade a outros, evitando assim que aquele credor originário venha a ser prejudicado
por outro que possui direito de preferência no recebimento de uma dívida91.
89 Negative Pledge Clause Definition. Disponível em: http://www.investopedia.com/terms/n/negativepledgeclause.asp. Acesso em: 10 nov. 2010; Pari Passu. Disponível em: http://www.thinkfn.com/
wikibolsa/Pari_passu. Acesso em: 10 nov. 2010; Banco Central do Brasil. Dívida Externa Brasileira
– Segunda Edição Revisada e Ampliada. Apêndices, bibliografia e glossários. Disponível em: http://
www.bcb.gov.br/htms/Infecon/DividaRevisada. Acesso em: 10 nov. 2010.
90 “A negative pledge is a contractual commitment on the part of the borrower not to create encumbrances over its assets in favour of any third party. This however may not suffice to protect the lender´s
position because if the borrower were to create security in favour of a third party (in contravention of
a negative pledge), it is quite likely that the security would in most jurisdictions be regarded as valid”.
Andrew Fight, Introduction to Project Finance, UK:Elsevier, 2006, p. 75.
91 “As mentioned earlier, the pari passu principle is one of the most fundamental principles of corporate insolvency law. All unsecured creditors are required to share alike in a common pool assets and
realisations. (...) Agreements and transfers designed to favour a particular creditor by removing from
the pool upon liquidation assets which would otherwise be available to the general body of creditors
are in principle null and void.” Roy Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, 4a ed., UK:Sweet
& Maxwell, 2011, p. 99.
142
Revista OAB - Piracicaba
Paralelamente as duas cláusulas são semelhantes, pois ambas, de certa
forma, prevêem uma espécie de reserva do patrimônio do devedor, afetando-o
em sua totalidade. No entanto, na primeira – negative pledge – o devedor se
compromete em reservar o seu patrimônio ao credor de uma dívida, ou seja,
não pode dispor de nenhum de seus ativos, receitas ou bens em favor de terceiros, sem que antes cumpra a obrigação firmada com esse credor – ou ao menos
obtenha o seu consentimento -, ao passo que na cláusula pari passu não há essa
reserva de patrimônio ao credor e sim uma equalização com outras dívidas, a fim
de evitar que outros credores preferenciais venham a prejudicar o recebimento
do seu crédito.
3. Efeitos
Em princípio, ambas as cláusulas tendem a produzir limites somente entre as partes contratantes, pois se tratam de garantias contratuais e não reais.
O problema detectado em tais cláusulas é que o devedor, embora esteja
obrigado a reservar o seu patrimônio por força de ambas, poderá, por se tratar de
uma garantia contratual, dispor de seus bens durante a vigência do contrato, de
modo que poderá haver prejuízo às partes contratantes, bem como a terceiros,
especialmente se um desses bens, receitas ou ativos forem dados em garantia
real.92
Os bens do devedor estarão afetados por força dessa cláusula, mas o
devedor, por exemplo, poderá dar em hipoteca um imóvel a uma instituição financeira com o intuito de obter crédito. E essa instituição financeira passará, em
tese, a ter direito de preferência a outros credores que possuem garantias meramente contratuais, ou no caso, aquele que firmou o contrato com a cláusula de
92 A dependência exclusiva de garantias contratuais implica riscos como o verificado na presente
decisão, onde a venda de imóvel de fiadora que garantia a locação, realizada anteriormente à inadimplência do locatário, foi considerada regular: “PAULIANA. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DE
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL QUE SERVIA DE GARANTIA A CONTRATO DE LOCAÇÃO. ALIENAÇÃO
ANTERIOR AO INADIMPLEMENTO DOS ALUGUÉIS. CRÉDITO INEXISTENTE À ÉPOCA DO NEGÓCIO.
POSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO QUE ABRANGE ATOS GRATUITOS E REMISSÃO DE DÍVIDA. CARÁTER
ONEROSO DO NEGÓCIO CELEBRADO ENTRE OS APELADOS. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 109, CAPUT E
PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. Inexistência de qualquer indício de má-fé por parte
dos compradores ou comprovação de que a fiadora tornou-se insolvente. Fraude não reconhecida.
Sentença mantida. Recurso não provido.” (TJSP, APL 0031408-05.2006.8.26.0000, Ac. 5638405, São
Paulo, 5ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Erickson Gavazza Marques, j. 18/01/2012, DJESP 07/02/2012).
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143
negative pledge.
Já para o caso do contrato firmado com a cláusula pari passu, o credor
que possui a garantia contratual poderá exigir que sua obrigação seja cumprida
em pé de igualdade com aquele que possui a garantia real.
Em nosso ponto de vista, a adoção de ambas as cláusulas – negative
pledge e pari passu – trazem riscos para o credor por não se tratarem de garantias
reais. Seria muito mais vantajoso a um credor obter a reserva de ativos através
de uma garantia real, como a anticrese ou a hipoteca, por exemplo, ao invés de
fazê-la através de um contrato particular, pois enquanto uma produz efeitos inter
partes, a outra é oponível erga omnes.
4. Conflito entre garantias contratuais e garantias reais
No entanto, como proceder nos casos em que aquele credor com garantia real, que não tinha como saber da cláusula pari passu ou da de negative
pledge, fica com relação ao outro que possui essa garantia contratual? Para Erik
Frederico Gramstrup, as garantias são “reforços – normalmente de origem convencional – ao cumprimento das obrigações”93, sendo classificadas em pessoais e
reais, com estas últimas (penhor, hipoteca e anticrese), outorgando preferência.
Por esta razão, de acordo com o previsto pela legislação, o credor com
garantia real tem preferência a outros credores, pois segundo Carlos Roberto
Gonçalves, a lei
“... confere ao credor a pretensão de obter
o pagamento da dívida com o valor do bem
aplicado exclusivamente à sua satisfação. Sua
função é garantir ao credor o recebimento da
dívida, por estar vinculado determinado bem
ao seu pagamento. O direito do credor concentra-se sobre determinado elemento patrimonial do devedor. (...)”94 (grifo nosso)
E como consequência disso, nasce o direito de preferência desse credor
93 GRAMSTRUP, Erik Frederico. Preferências e privilégios creditórios, in Lotufo, Renan. Nani, Giovanni
Ettore (coord.). Obrigações. São Paulo:Atlas. 2011, p. 906.
94 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro 5. São Paulo: Saraiva, pág. 524
144
Revista OAB - Piracicaba
face do credor contratual, pois, nos dizeres de Carlos Roberto Gonçalves,
“tem ele o direito de receber do preço obtido
na execução da coisa onerada, de preferência a qualquer outro, de modo geral, o quanto baste para o seu pagamento integral. (...)
o credor privilegiado será pago preferencialmente com o produto da venda do bem dado
em garantia, gozando assim da faculdade de
receber sem se sujeitar ao rateio.”95
Então, permite-se concluir que o credor real tem preferência àquele credor que possui a garantia contratual, mesmo que seus ativos sejam dados posteriormente a terceiros, por garantia real, por força da oponibilidade erga omnes
e do direito legal de preferência? A resposta inicial é sim, mas a questão possui
outro ponto de vista.
Pelo lado do credor real, a sua alegação certamente será a de que ele
é um terceiro de boa-fé e que não teria como saber dessa “reserva” particular
do patrimônio do devedor, de forma que, enquanto uma preferência é garantida
por meio de contrato, a outra lhe é assegurada pela lei e exige a publicidade ostentada pelo respectivo registro (Código Civil, art. 1227 e Lei 6.015/1973 – Lei de
Registros Públicos). Dessa forma, teria direito em face daquele credor contratual,
sendo certo que aquele, após perder parte ou o total do patrimônio do devedor
que lhe era reservado, poderia buscar a anulação da garantia real prestada ou
então pleitear perdas e danos, já que o devedor, na verdade, deixou de cumprir
uma obrigação de não fazer.
Por outro lado, o credor contratual poderia buscar a anular a garantia
real, ante a incapacidade do devedor para prestar garantia real, com base no art.
1.420 do Código Civil, que prevê que “só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese” e, a partir do momento que o devedor se
impediu através da cláusula de negative pledge, estaria ele incapaz para firmar
contrato com direito real de garantia. Outro preceito a ser observado é o princípio da boa-fé objetiva, insculpido no art. 422, e que exige de todos os contratantes o dever de lealdade durante toda a vigência do contrato.
95 GONÇALVES, Carlos Roberto. Ob. Cit., pág. 533
Revista OAB - Piracicaba
145
Por conseguinte, a boa-fé objetiva é obrigação das partes que integram
uma relação contratual.
Da mesma forma que o direito de preferência do credor real é assegurado pela lei, a boa-fé objetiva é princípio geral de direito e classifica-se como regra
de conduta, estando fundada na honestidade, na retidão, na lealdade e na “consideração para com os interesses do outro contraente, especialmente no sentido
de não lhe sonegar informações relevantes a respeito do objeto e conteúdo do
negócio.”96 Se o devedor vier a firmar com terceiro contrato com garantia real, de
forma velada, sem possibilitar ao credor contratual saber dessa situação, estará
nitidamente agindo de má-fé.
E inobstante as preferências da garantia real, certo é que, conforme preceitua o artigo 113 do Código Civil, “os negócios devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”, de modo que a garantia real
prestada poderá ser anulada, mesmo porque a “teoria dos atos próprios”, ou a
proibição de venire contra factum proprium, prevê a proteção a uma parte contra
aquela “que pretende exercer uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente”97, contribuindo, assim, para fundamentar
a anulação da garantia real se prestada com objetivo de lesar direito de outrem.
Alejandro Borda, citado por Humberto Theodoro Junior e Juliana Cordeiro de Faria, entende que a teoria dos atos próprios
“constitui uma regra de direito, derivada do
princípio geral da boa-fé, que sanciona como
inadmissível toda pretensão, mesmo lícita,
mas contraditória com o comportamento próprio anterior, praticado pelo mesmo sujeito.
O seu fundamento assenta-se na confiança
despertada em outro sujeito de boa-fé, em
virtude de uma primeira conduta praticada.
Esta boa-fé restaria vulnerada se se admitisse e acolhesse outra pretensão posterior e
contraditória. É que não é dado ao litigante
desprezar ou ignorar sua própria conduta e
formular exceções contrárias ao que resulta
96 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro 3. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 457
97 GONÇALVES, Carlos Roberto. Ob. Cit., pág. 60.
146
Revista OAB - Piracicaba
de ato próprio”.98
Com a boa-fé objetiva constando expressamente do Código Civil de 2002
como uma de suas cláusulas gerais, o cumprimento do dever de lealdade pelas
partes deve ser inquirido em toda controvérsia oriunda de contrato e submetida
ao Judiciário, competindo ao juiz realizar profunda análise sobre as ocorrências
que provocaram a desavença, pois na opinião de André Nicolau Heinemann Filho,
“para a solução das lides postas, a verdade
em questão a ser procurada, frise-se não
deve ser a verdade dos fatos do juiz e sim a
verdade das partes. É a realidade delas e, por
conseguinte, a realidade do problema vivenciado por elas, que comporão a verdade procurada pelo magistrado quando ela atua na
integração e na interpretação dos negócios
jurídicos irradiadores de desavenças”.99
Mas a proteção do credor contratual por meio de cláusulas de negative
pledge e pari passu, bem como daquele com garantia real, deve ser interpretada
de forma mais restrita se vier a ocorrer a expropriação dos bens do devedor por
força de créditos trabalhistas ou de outros privilegiados previstos na legislação
em vigor100.
5. Conclusões
A busca permanente por soluções negociais eficazes e seguras estimula
a discussão de novas figuras jurídicas como as cláusulas negative pledge e pari
passu, apresentadas em breve síntese no artigo que ora concluímos como instrumentos que se prestam a garantir obrigações ajustadas em contrato.
98
THEODORO JUNIOR, Humberto. FARIA, Juliana Cordeiro de. Contrato. Interpretação.
Princípio da Boa-fé. Teoria do ato próprio ou da vedação do comportamento contraditório, in Revista
de Direito Privado 38, São Paulo:RT, 2009, p. 165.
99 HEINEMANN FILHO, André Nicolau. A atuação do juiz na interpretação e integração dos contratos,
in Revista de Direito Privado 37, São Paulo:RT, 2009, p. 22.
100 Vide, nesse sentido, Lei 11.105/2005 (Lei de Falências) e o Código Tribunal Nacional, em especial seu art. 186.
Revista OAB - Piracicaba
147
Entendemos que o caráter novidadeiro das cláusulas não pode desestimular seu estudo e debate, pois o desenvolvimento das instituições jurídicas
prescinde do enfrentamento de questões que surgem justamente para confrontar os modelos existentes, não necessariamente com o intuito de remover os já
consagrados; ao contrário, cremos que o sistema de garantias reais e pessoais
ora existentes pode se expandir abarcando novas figuras, ainda que inéditas ou
de uso pouco conhecido.
6. Referências bibliográficas
FIGHT, Andrew. Introduction to Project Finance, UK:Elsevier, 2006.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol. 3. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol. 5. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
GOODE, Roy. Principles of Corporate Insolvency Law, 4a ed., London:Sweet &
Maxwell, 2011.
GRAMSTRUP, Erik Frederico. Preferências e privilégios creditórios, in Lotufo, Renan. Nani, Giovanni Ettore (coord.). Obrigações. São Paulo:Atlas. 2011.
HEINEMANN FILHO, André Nicolau. A atuação do juiz na interpretação e integração dos contratos, in Revista de Direito Privado 37, São Paulo:RT, 2009.
THEODORO JUNIOR, Humberto. FARIA, Juliana Cordeiro de. Contrato. Interpretação. Princípio da Boa-fé. Teoria do ato próprio ou da vedação do comportamento contraditório, in Revista de Direito Privado 38, São Paulo:RT, 2009.
148
Revista OAB - Piracicaba
A DESCRIMINAÇÃO DA MACONHA: SOLUÇÃO DO PROBLEMA DAS
DROGAS OU MAIS UM FLAGELO PARA A SOCIEDADE BRASILEIRA?
EDENILTON JORGE SALVADOR
Bacharel em Direito – UNIMEP. Especialista em Tutela dos Interesses Difusos, Coletivos
e Individuais homogêneos (Direito Ambiental, Estatuto da Criança e Adolescente e Direito do Consumidor) pela UNAMA - Universidade da Amazônia. Especialista em Direito e
Processo do Trabalho pela Universidade Anhanguera. Presidente do COMSEA - Conselho
Municipal de Segurança Alimentar e Nutricional de Piracicaba. Presidente da Comissão
dos Direitos da Criança e Adolescente e membro da Comissão dos Direitos Humanos e
Assuntos Judiciários da OAB Piracicaba. Coordenador e apresentador do programa de televisão OAB NA TV (Canal 5 -Net Piracicaba). Professor e Palestrante. Advogado militante
em Piracicaba.
SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Riscos da utilização da maconha – 3. A maconha enquanto medicamento – 4. Penalidades e o atual esforço de
descriminação: incoerência e ameaça à saúde
pública 5 – Enfrentamento do problema das
drogas: a sociedade não pode recuar 6 – Referências bibliográficas
Resumo: Neste artigo abordaremos a polêmica envolvendo os atuais esforços
para descriminalizar o cultivo e a comercialização da maconha, medidas que podem redundar na completa legalização da droga, com implicações ainda não dimensionadas para a sociedade e para a saúde pública brasileira.
Abstract: In this article we discuss the controversy surrounding the current efforts to decriminalize the cultivation and sale of marijuana, measures that can
result in the complete legalization of this drug, with implication not scaled to the
society and to the Brazilian public health.
Palavras-Chave: Descriminação da maconha. Uso de drogas. Saúde pública.
Keywords: Marijuana decriminalization. Drug use. Public health.
1. Introdução
Não é novidade alguma que o consumo de drogas ilícitas é um fenômeno mundial, e é fato que o Brasil integra a rota do tráfico internacional de drogas,
Revista OAB - Piracicaba
149
especialmente pelas suas fronteiras com países que produzem tais substâncias
em altas escalas.
O Relatório Mundial sobre Drogas 2011101, divulgado pelo Escritório das
Nações Unidas sobre Drogas e Crime (UNODC), concluiu que a maconha continua
sendo a droga mais popular e a mais produzida do mundo, sendo cultivada em
quase todos os países e consumida por algo entre 125 e 203 milhões de pessoas
pelo menos uma vez por ano, o que torna a maconha um negócio lucrativo e que,
cada vez mais, se torna uma fonte de recursos para grupos criminosos.
Se o consumo se mantém permanente, com todas as sequelas decorrentes para seus usuários e familiares ganhou espaço na mídia o debate em favor da
descriminação da maconha, com debates, marchas e passeatas defendendo seu
livre uso ou com menos restrições.
Neste artigo abordaremos qual o impacto que o atual consumo da maconha representa à população, e os problemas que a eventual liberação da droga
– gradual ou total - podem causar.
2. Riscos da utilização da maconha
Segundo os especialistas, a maconha, derivada de uma planta chamada
“Cannabis sativa” não é uma droga inofensiva, tanto que o organismo leva aproximadamente 4 semanas para se livrar da substância ativa (THC) e que provoca
aos seus usuários, entre outros efeitos, ansiedade e perda de controle, diminuição da capacidade de aprendizagem, redução da capacidade de dirigibilidade de
veículos e operação de máquinas operatrizes, confusão mental e perda de noção
de espaço e tempo e sentimento de insegurança, podendo chegar ao pânico. Em
longo prazo, o uso da maconha pode levar a alucinações, ilusões e paranóias, despersonalização, medo da morte, incapacidade para o ato sexual e até impotência,
maior risco de câncer de pulmão e isquemia cardíaca, diminuição das defesas
imunológicas e dor de garganta e tosse crônica.
101 http://www.unodc.org/southerncone/pt/drogas/relatorio-mundial-sobre-drogas.html, acesso
em 25.05.2012. Segundo a UNODC, os números apresentados representam de 2,8% a 4,5% da população mundial com idade entre 15 e 64 anos.
150
Revista OAB - Piracicaba
É um tremendo absurdo comprar a ideia de que a maconha fumada pode
ser usada como medicamento. Tanto nos Estados Unidos como no Brasil existem
leis que proíbem seu uso como remédio.
É bem verdade que alguns países utilizam-se do THC, princípio ativo da
maconha, na forma de comprimido ou líquido, como medicamento para tratamento de náuseas e vômitos e como estimulante do apetite.
3. A utilização da maconha enquanto medicamento
O lançamento mundial de um medicamento produzido à base de maconha pela farmacêutica britânica GW Pharma (Sativex - spray para uso oral, empregado no tratamento da esclerose múltipla)102, comercializado na América do
Norte e na Europa pelo laboratório Novartis, além de disparar suas ações em
Bolsa em 10% em abril de 2006, reanimou as discussões entre os especialistas
brasileiros sobre o uso medicinal da droga no país, que depende de alteração na
legislação.
De olho no mercado brasileiro, a farmacêutica britânica GW Pharma, em
contato com ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária, já iniciou discussão sobre a possibilidade de obtenção autorização formal para comercialização
do produto no país.103
Ora, como visto, muitos são os malefícios causados pelo uso da maconha.
O mercado farmacêutico já tem bons medicamentos para tratamento dos sintomas de náuseas, vômitos, falta de apetite e esclerose múltipla. Questiona-se:
será que tais medicamentos à base do princípio ativo da maconha, se é que tem
mesmo a eficiência apontada, são melhores do que os medicamentos convencionais já existentes ou é uma forma de apresentar a maconha como benéfica, merecedora de legalização, contribuindo para o enchimento ainda mais dos cofres
de determinadas empresas farmacológicas?
102 http://www.gwpharm.com/sativex.aspx, acesso em 23.05.2012.
103 http://veja.abril.com.br/noticia/saude/remedio-feito-a-base-de-maconha-pode-chegar-ao-brasil, acesso em 24.05.2012.
Revista OAB - Piracicaba
151
Ademais, vale lembrar que o parágrafo único, do artigo 2o, da Lei
11.343/2006, que prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e
reinserção social de usuários e dependentes de drogas, assim como, estabelece
normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas,
claramente preceitua que a União pode autorizar o plantio, a cultura e a colheita
dos vegetais classificados como drogas, entre elas a maconha, exclusivamente
para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante
fiscalização. Dessa forma, ao contrário do que se ventila, como pretexto para liberação da maconha, fica claro que a não descriminação da maconha não impedirá
estudos científicos para obtenção de medicamentos à base do princípio ativo da
maconha.
4. Penalidades e o atual esforço de descriminação: incoerência e ameaça
à saúde pública
Quanto às penalidades pelo uso da maconha, a Lei 11.343/2006 criou um
distanciamento entre traficante e mero usuário.
Para o usuário ou dependente a lei é muito mais branda, tratando-o como
doente e não mais como criminoso, trazendo medidas educativas, tanto de tratamento, quanto de reinserção ao convívio social (artigo 28), não possibilitando
mais a sua prisão.
A descriminação da maconha, que na verdade propõe que o usuário de
tal droga não esteja sujeito a nenhum tipo de sanção ou processo judicial se for
flagrado cultivando, portando ou consumindo, por certo é o primeiro passo para
a legalização que, por sua vez, transformaria a maconha em um produto como
outro qualquer, abrangendo toda a cadeia de produção, distribuição e comercialização, sujeito às regulamentações, pagamento de tributos e controle estatal.
Pesquisas realizadas104 apuraram que pessoas que usam outros tipos de
drogas consideradas mais “pesadas”, como a cocaína, ecstasy, crack, oxi e outros,
relatam que a maioria deles iniciou o uso de tais drogas pela maconha.
104 http://www.uniad.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=569:macon
ha-e-porta-de-entrada-para-uso-de-cocaina-e-crack-aponta-pesquisa-&catid=29:dependencia-quimica-noticias&Itemid=94, acesso em 25.05.2012.
152
Revista OAB - Piracicaba
É fato que a maconha põe crianças e jovens, os grupos mais expostos,
em contato com traficantes que usam e vendem outros tipos de drogas além da
maconha, despertando o interesse em experimentar novas sensações.
Por certo, com a descriminação da maconha, não se reprimindo o usuário
ou viciado, haverá substancial aumento no consumo da droga e, consequentemente, aumento de pessoas com problemas e distúrbios, especialmente mentais, majorando ainda mais o problema da saúde pública do país, que de fato, já
está um caos.
Aponta o Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime (UNODC),
uma grave falta de serviços de tratamento para usuários de drogas em todo o
mundo, concluindo que enquanto pessoas de países ricos podem pagar pelo tratamento, pessoas pobres estão enfrentando as piores consequências à saúde.
Muitos acreditam que com a descriminação ou até com a legalização da
maconha acabaria com o comércio ilegal da droga o que é outro grande engano.
Ora, o Estado não consegue nem ao menos resolver o problema do descaminho que é a entrada ou saída de produtos permitidos, mas sem passar pelos
trâmites burocrático-tributários devidos, assim como da pirataria, que é a venda
e distribuição de produtos sem a devida autorização e o pagamento de direitos
autorais, cujas atividades ilícitas movimentam somas muito elevadas, autênticas
fortunas, não raro para organizações criminosas internacionais, como é que vai
então controlar a produção, distribuição e comercialização, assim como o recebimento dos tributos em relação à maconha?
Ora, como se pode permitir o uso e reprimir a venda pelos traficantes?
É uma incoerência! Se há quem usa, por certo haverá quem produza e venda e,
pela lógica, com a permissão, haverá maior consumo, maior venda e maior lucro
para os traficantes. Não se pode esperar que todo usuário produza a sua própria
quantidade de maconha, consuma e não cause prejuízo a ninguém. Por certo,
com a descriminação e o uso livre da maconha haverá substancial aumento da
criminalidade, com aumento das ocorrências motivadas por perturbação mental dos viciados, brigas, confusões, sendo que o viciado sem recursos financeiros
Revista OAB - Piracicaba
153
continuará a praticar crimes de furto, roubo, sequestro para o sustento do vício.
Os defensores da descriminação da maconha e, principalmente, os formadores de opinião pública, deveriam pesquisar mais sobre o assunto, assistindo
documentários, lendo notícias populares e porque não saindo a campo, principalmente, visitando e entrevistando internos de casas de recuperação com seus
dramas.
Aliás, porque também não entrevistar aquela mãe que não sabendo mais
o que fazer acorrenta o próprio filho criança ou adolescente viciado para que não
pratique furtos ou roubos para o sustento do vício; aquela mãe que perdeu seu
filho na troca de tiro com a polícia quando roubava para sustentar o vício; aquela
criança que foi trocada por droga e molestada cruelmente por um drogado; aqueles pais que são constantemente extorquidos e agredidos pelos próprios filhos viciados por conta do uso de drogas; aqueles vizinhos que tem que ficar com portas
e janelas fechadas o tempo todo para que o cheiro indesejado da maconha não
lhe invada o lar e quando saem à rua são ofendidos e ou agredidos pelo adicto,
assim como tantos outros, vítimas de drogados, para saber se eles gostariam de
ver descriminalizada ou legalizada a maconha.
5. Enfrentamento do problema das drogas: a sociedade não pode recuar
Um dos maiores traços de sabedoria é aprender com o erro dos outros,
evitando os próprios. Veja-se o caso da Holanda, extremamente permissiva em
relação ao uso das drogas e atualmente não consegue lidar com o exército de
zumbis que surgiu após a liberação, gastando milhões de euros para tratar desse
contingente que aumenta a cada dia ao ponto de, no mês passado (cf. Agência
Reuters – 27/05/2011), começar a proibir turistas de comprar maconha em “lojas
de café”, prometendo impor restrições aos clientes holandeses e afirmando que
a política da “porta aberta” vai acabar, como parte de um programa nacional para
combater o crime e promover saúde.
Com o uso livre da maconha, por óbvio, a sociedade brasileira deverá se
reorganizar para esse fim. Por exemplo, em bares e restaurantes teríamos cabines
próprias para fumantes da maconha, já que o cheiro é forte e por certo incomo-
154
Revista OAB - Piracicaba
dará os não usuários? E no trânsito, a exemplo do usuário de bebidas alcoólicas, como se faria a fiscalização do drogado por maconha, já que seu uso reduz
a capacidade de dirigibilidade de veículos, aumentando os riscos de acidentes?
(ora, é um contra-senso descriminalizar e penalizar o uso!) E ainda, teremos base
jurídica para recusar embarcar com a nossa família em uma aeronave sabendo
que toda a tripulação é usuária e está sob os efeitos da maconha? Aliás, você
embarcaria nesse avião?
A descriminalização da maconha seria a formalização da ineficiência e
derrota do Estado no combate ao tráfico da droga. É muito cômodo jogar a sujeira para baixo do tapete com uma boa desculpa, de que a maconha é planta
medicinal, salvadora de doentes com enjôos, falta de apetite e até dos portadores de esclerose múltipla. Os questionamentos do senso comum de que o álcool
e o tabaco, comprovadamente inofensivos à saúde, são legalizados enquanto a
maconha não, são facilmente refutados, posto que não se nivela pelo pior, e, se
assim fosse, deveria então, serem legalizados também os homicídios, os sequestros, furtos etc., ao invés de combatê-los.
O Brasil já deu o pontapé inicial na tentativa de descriminalizar a maconha com a “marcha da liberdade” ocorrida no dia 18/06/2011 em mais de 40
cidades do Brasil, após ter sido liberada por unanimidade pelo Supremo Tribunal
Federal (STF) com a fundamentação de que a Justiça brasileira não pode interpretar o artigo 287 do Código Penal, que criminaliza a apologia de “fato criminoso
(o uso da droga) ou de autor de crime (o usuário)”, para vedar a realização de
eventos públicos que defendem a legalização ou regulamentação da maconha,
ainda porque, os defensores da descriminalização da maconha estão exercendo
os direitos à liberdade de reunião e de expressão, previstos na Constituição Federal (esperamos que o STF, em nome do direito à expressão, também não aprove
marchas pela legalização do homicídio, da pedofilia, do terrorismo e de tantas
outras ilicitudes).
O direito à expressão também deverá ser utilizado pelos contrários à descriminação da maconha, quer seja através de abaixo-assinados ou outra forma
de manifestação, que demonstre ao Poder Público a opção da maioria pela não
descriminação, caso contrário, tal movimento poderá ganhar peso ao ponto de
Revista OAB - Piracicaba
155
descriminalizar a maconha, que por certo, será o primeiro passo para a legalização não só da maconha, mais de outras drogas, culminando numa sociedade
ainda mais degradante e praticamente sem volta. Aliás, a hora é mesmo de uma
cobrança mais austera por parte da sociedade para que o Estado cumpra efetivamente o seu papel de combater severamente o tráfico de drogas e o crime organizado, conjuntamente com a vergonhosa corrupção, reprimir o uso das drogas
ilícitas, e realmente tratar dos viciados e usuários, incluindo internações cobertas
pelo Estado, assim como, políticas sérias de prevenção.
6.
Referências Bibliográficas
http://cbdd.org.br/pt/2011/05/27/comissao-global-de-politica-sobre-drogas/#more-799. Acesso em 23/05/2012.
http://ibgf.org.br/index.php?data%5Bid_secao%5D=4&data%5Bid_
materia%5D=845. Acesso em 23/05/2012.
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A+MARCHA+DA+MACONHA+E+LEGAL Acesso em 25/05/2012.
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4097/O-usuario-de-drogas-ilicitas-e-a-legislacao-vigente. Acesso em 25/05/2012.
http://veja.abril.com.br/noticia/saude/maconha-pode-ser-porta-entrada-outras-drogas-afirmam-cientistas.
156
Revista OAB - Piracicaba
PARTE III
JURISPRUDÊNCIA
Conselho Federal da OAB ............................................................................ 159
Tribunal de Ética e Disciplina da OAB SP – Turma Deontológica ................... 175
Tribunal de Ética e Disciplina da OAB SP – XV Turma – Piracicaba.................. 181
Conselho Nacional de Justiça ...................................................................... 185
Supremo Tribunal Federal ........................................................................... 187
Superior Tribunal de Justiça ........................................................................ 189
Tribunal Superior do Trabalho ..................................................................... 193
Tribunal Regional Federal da 3ª Região ....................................................... 195
Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região ............................................... 201
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo .................................................. 203
Corregedoria Geral de Justiça – TJSP ............................................................ 205
Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária ............................ 207
Revista OAB - Piracicaba
157
158
Revista OAB - Piracicaba
CONSELHO FEDERAL DA OAB
1. LEI 12.683/12, QUE ALTERA A LEI 9.613/98, PARA TORNAR MAIS EFICIENTE A PERSECUÇÃO PENAL DOS CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO. INAPLICABILIDADE AOS ADVOGADOS E SOCIEDADES DE ADVOGADOS. HOMENAGEM AOS
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE PROTEGEM O SIGILO PROFISSIONAL E A IMPRESCINDIBILIDADE DO ADVOGADO À JUSTIÇA. LEI ESPECIAL, ESTATUTO DA ORDEM (LEI 8.906/94), NÃO PODE SER IMPLICITAMENTE REVOGADO POR LEI QUE
TRATA GENERICAMENTE DE OUTRAS PROFISSÕES. ADVOGADOS E AS SOCIEDADES DE ADVOCACIA NÃO DEVEM FAZER CADASTRO NO COAF NEM TÊM O DEVER
DE DIVULGAR DADOS SIGILOSOS DE SEUS CLIENTES QUE LHE FORAM ENTREGUES
NO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. OBRIGAÇÃO DAS SECCIONAIS E COMISSÕES DE
PRERROGATIVAS NACIONAL E ESTADUAIS DE AMPARAR OS ADVOGADOS QUE
ILEGALMENTE SEJAM INSTADOS A FAZÊ-LOS. (Processo nº 49.0000.2012.0066786/CNECO Requerente: Presidência do Conselho Federal da OAB
Relatora: Daniela Teixeira. Consulta – assunto: Lei 12.683/12, sobre crimes de
lavagem de dinheiro.)
Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Órgão Especial do Conselho Pleno do CFOAB, por unanimidade, em conhecer e responder à consulta, nos termos do voto da Relatora, parte
integrante deste. Brasília, 20 de agosto de 2012. Alberto de Paula Machado, Presidente. Daniela Rodrigues Teixeira, Relatora.
2.
PRAZO PRESCRICIONAL. REPRESENTAÇÕES. INTERPRETAÇÃO DO ART.
43 DO ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB. Consulta n. 2010.27.02480-01 Origem: Advogado Hilton Pereira Vargas OAB/MS n. 2564. Assunto: Consulta. Prazo
prescricional. Representações. Interpretação do art. 43 do Estatuto da Advocacia
e da OAB. Relatora: Conselheira Federal Angela Serra Sales (PA).
Revista OAB - Piracicaba
159
RELATÓRIO
1. Hilton Pereira Vargas, advogado inscrito na OAB/MS sob o n. 2564, na qualidade de integrante do Tribunal de Ética e Disciplina da Seccional do Mato Grosso do
Sul, formula a presente Consulta objetivando manifestação do Conselho Federal
da OAB quanto à interpretação correta das normas estatutárias que versam sobre
prescrição em matéria disciplinar.
2. Expõe as razões da consulta como segue:
“[...] ante a polêmica surgida com relação à data exata em que começa a ser
contado o prazo prescricional, em relação às representações, posto que existem
pelo menos, três correntes com interpretações antagônicas em relação ao art. 43
do Estatuto da Advocacia e da OAB, não só em relação aos advogados deste Tribunal, mas também dos demais advogados que aqui atuam, cujas interpretações
são as seguintes:
1- Para uns, a data da constatação oficial do fato, seria de quando a OAB tomou
conhecimento do fato, passando daí em diante a ser contado o prazo prescricional de cinco anos, e no caso de notificação oficial válida feita diretamente ao
representado, seria interrompido o prazo prescricional, passando a ser contado
dessa data, ou se instaurado de ofício, ou por representação feita por qualquer
órgão ou pessoa, iniciar-se-ia a partir desta data.
2 – Para outros, instaurado o processo, o prazo prescricional só seria contado a
partir do recebimento pelo representado da notificação, para apresentar a defesa
prévia, portanto, se da constatação oficial houvesse decorrido mais de cinco anos
o processo estaria prescrito, já, que o período entre a instauração do processo e a
notificação do representado não interromperia a prescrição. Para estes a constatação oficial do fato somente ocorre quando da instauração do processo disciplinar, não havendo, portanto, prazo prescricional ante desta data (sic).
3- Finalmente, há quem entenda que instaurado o processo e decorrido o prazo
de três anos, sem ser julgado pelo Tribunal de Ética e Disciplina, estaria prescrito.
3. Finaliza a consulta requerendo seja a mesma respondida para indicar “qual é a
interpretação correta da ocorrência do prazo prescricional”.
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Revista OAB - Piracicaba
4. Embora trate matéria da competência do Órgão Especial, o Presidente do Conselho Federal, tendo como configurada a hipótese do parágrafo único do art. 75
do Regulamento Geral, determinou a remessa da Consulta para análise e manifestação do Conselho Pleno.
É o relatório.
VOTO
1. Senhor Presidente, Senhores Diretores, Senhores Conselheiros, o art. 85, IV,
do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB prevê a competência
do Órgão Especial para deliberar, privativamente e em caráter irrecorrível, sobre
consultas escritas, formuladas em tese, relativas à interpretação do Estatuto, do
Regulamento Geral, do Código de Ética e Disciplina e dos Provimentos.
2. Porém, no parágrafo único do art. 75 do próprio Regulamento Geral, há previsão de que matéria privativa do Órgão Especial seja submetida diretamente à
decisão do Conselho Pleno quando, pelo juízo do Presidente do Conselho Federal, for-lhe atribuído caráter de urgência e grande relevância, como ocorre na hipótese presente, em que a consulta versa matéria de alta complexidade e na qual
se verifica significativa divergência na interpretação que se lhe dá, tanto entre as
Seccionais da OAB, como entre os Tribunais de Ética e os respectivos Conselhos
Seccionais, bem assim no âmbito deste próprio Conselho Federal.
3. Com esses fundamentos, tenho por competente esse Egrégio Conselho Pleno
para conhecer e responder à Consulta.
4. De outro lado, a Consulta preenche os requisitos previstos no antes mencionado inciso IV do art. 85 do Regulamento Geral, pois está formulada em tese e por
meio de peça escrita, referindo-se à interpretação do Estatuto, razão pela qual
voto pelo seu conhecimento para o fim de responder à matéria de mérito.
5. Versando matéria pertinente à extinção da pretensão punitiva, pela ocorrência
da prescrição, no âmbito de processo ético-disciplinar da OAB, registre-se que
tem sido tema constante de recursos processados e julgados pela Segunda Câmara deste Conselho Federal, cumprindo observar que, no âmbito das Seccionais
Revista OAB - Piracicaba
161
e dos Tribunais de Ética e Disciplina, os debates e conclusões sobre a matéria
estão marcados pela divergência na interpretação das normas estatutárias e do
regulamento geral.
6. A lei 8.906/94, em seu art. 43, estabelece que “a pretensão à punibilidade das
infrações disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da constatação
oficial do fato”. No parágrafo 2º, I e II, do citado artigo, estão relacionadas as três
causas de interrupção da prescrição: 1) instauração de processo disciplinar;2)
notificação válida feita diretamente ao interessado;3) decisão condenatória recorrível.
7. Quanto ao objeto da consulta, pertinente ao termo a quo para contagem do
prazo de cinco (5) anos no qual incide a prescrição da pretensão punitiva, necessário que a manifestação desse Pleno guarde harmonia com o entendimento que
vem sendo adotado pela Segunda Câmara e pelo Órgão Especial do Conselho Pleno quanto à inteligência do disposto no art. 43, caput, do Estatuto da Advocacia
e da OAB ( Lei n.º 8.906/1994).
8. Com essa perspectiva, procedi aprofundada análise sobre as decisões daquelas
duas instâncias deste CF, proferidas em julgamentos de recursos a partir de 2007.
9. No âmbito da Segunda Câmara, o entendimento majoritário é no sentido de
que o prazo de cinco (5) anos para extinção da punibilidade flui a partir da constatação oficial do fato pela OAB, sendo que esta constatação, na hipótese de representação do interessado, ocorre no momento do protocolo da peça junto a
órgão da OAB ou pela data das declarações prestadas pelo interessado perante o
setor próprio da instituição.
10. Esse também é o entendimento unânime do Órgão Especial do Conselho Pleno.
11. São exemplos recentes, que revelam o sedimentado entendimento da matéria naquelas duas instâncias do Conselho Federal, os seguintes julgados da Segunda Câmara:
RECURSO 1089/2006/SCA-PTU. Rcte.: J.R.M. (Advs.: José Roberto Mar-
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Revista OAB - Piracicaba
condes OAB/SP 52694 e OAB/DF 1975-A, Sandra Amaral Marcondes
OAB/SP 118948 e OAB/DF 20168 e Outros). Rcdo.: Conselho Seccional da OAB/São Paulo. Rel.: Conselheiro Federal Tito Costa de Oliveira
(AC). EMENTA 120/2010/SCA-PTU. Cerceamento de defesa. Ausência.
Prescrição quinquenal ou trienal não caracterizadas. 1. A prescrição
quinquenal se inicia com o conhecimento oficial dos fatos pela OAB,
porém, as causas interruptivas fazem recomeçar a contagem desse prazo e a prescrição trienal requer a paralisação do processo disciplinar
por mais de três anos pendente de despacho ou julgamento (Lei nº
8.906/94, artigo 43). 2. Procedimento em que são obedecidas todas
as fases, com ampla oportunidade de defesa e produção de prova documental, tendo o julgamento se baseado na prova dos autos, firme
no princípio do livre convencimento, não há falar em cerceamento de
defesa. 3. Decisão unânime do Conselho Seccional que não incide em
qualquer hipótese de que trata o artigo 75, caput, segunda parte, do
EAOAB, impõe o não conhecimento do recurso. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Conselheiros integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade
de votos, em não conhecer o recurso, nos termos do relatório e voto do
relator. Brasília, 16 de agosto de 2010. Gilberto Piselo do Nascimento,
Presidente da 1ª Turma da Segunda Câmara. Tito Costa de Oliveira, Relator. (DJ. 19/10/2010, p. 19)
RECURSO N° 2008.08.01864-05 - 04 volumes/SCA-1ª Turma. Rcte.:
A.P.A. (Advs.: Antônio Pereira Albino OAB/MG 26930, Francisco Carlos
da Silva Chiquinho Neto OAB/MG 22.564 e Outros). Rcdos.: Conselho
Seccional da OAB/São Paulo, Presidente do Conselho Seccional da OAB/
São Paulo - Dr. Luiz Flávio Borges D’Urso e E.C.B. (Adv.: Edson Cosac
Bortolai OAB/SP 26371). Rel.: Conselheiro Federal Tito Costa de Oliveira (AC). EMENTA Nº 102/2010/SCA-1ª T. Processo disciplinar. Exclusão.
Nulidade não caracterizada. Amplo direito de defesa. Ausência de prova
não demonstrada. Prescrição. Não incidência. Causa interruptiva. Inteligência do art. 43, caput e § 2º, da Lei 8.906/94. 1. Procedimento em
que é assegurado direito a ampla defesa e ao contraditório não padece
de nulidade. 2. A mera alegação de ausência de prova baseada apenas
em inconformismo com o resultado do julgamento, sem a demonstração inequívoca da sua existência, não infirma a decisão de origem. 3. A
prescrição quinquenal se inicia com o conhecimento oficial dos fatos
pela OAB, porém, as causas interruptivas fazem recomeçar a contagem
desse prazo. Inteligência do artigo 43, caput e § 2º, da Lei 8.906/94.
ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Conselheiros integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara do
CFOAB, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso,
nos termos do relatório e voto do relator. Brasília, 21 de junho de 2010.
Revista OAB - Piracicaba
163
Gilberto Piselo do Nascimento, Presidente da 1ª Turma da Segunda Câmara. Tito Costa de Oliveira, Relator. (DJ. 05.08.2010, p. 50)
RECURSO Nº 2007.08.00787-05 - 03 volumes/SCA - 1ª Turma. Rctes.:
C.P.P.Ltda. Represtante Legal: F.V.C. (Advs.: Maria das Graças Alves de
Siqueira Carvalho Carrasco OAB/SP 162.805 e Outra. Rcdos.: Conselho
Seccional da OAB/São Paulo, Presidente do Conselho Seccional da OAB/
SP - Dr. Luiz Flávio Borges D’Urso e M.R. (Advs.: Rafael Ortiz Lainetti OAB/
SP 211.647 e Outros). Relator Conselheiro Federal Tito Costa de Oliveira
(AC). EMENTA Nº 045/2010/SCA-1ªT. Prescrição. Não incidência. Causa
interruptiva. Inteligência do art. 43, § 2º, da Lei nº 8.906/94.1. O prazo de cinco anos para a pretensão punitiva por infração disciplinar se
inicia com a constatação oficial do fato pela OAB, porém as causas
interruptivas fazem recomeçar sua contagem. Inteligência do artigo 43,
§ 2º, da Lei 8.906/94. 2. Recurso a que se dá provimento para reanálise do recurso ordinário. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes
autos, acordam os Senhores Conselheiros integrantes da 1ª Turma da
Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade de votos, em conhecer e
dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto do Relator.
Brasília, 12 de abril de 2010. Gilberto Piselo do Nascimento, Presidente
da 1ª Turma da Segunda Câmara. Tito Costa de Oliveira, Relator. (DJ,
24.05.2010, p. 26/27)
RECURSO Nº 2008.08.04292-05 - 02 volumes/1ªTurma-SCA. Recorrente: V.D.M. (Advogado: Tomás Aquino Ribeiro Serpa OAB/RS 56.746).
Recorridos: Conselho Seccional da OAB/Rio Grande do Sul e F.M.D. (Defensores Dativos: Fabiane Sperb Porto OAB/RS 46.836 e Morel Barbosa
de Assis Filho OAB/RS 25.044). Relator: Conselheiro Federal Tito Costa
de Oliveira (AC). EMENTA N° 161/2008/1ªT-SCA. Prescrição. Não incidência. Causa interruptiva. Inteligência do art. 43, § 2°, da Lei 8.906/94.
1. O prazo de cinco anos para a pretensão punitiva por infração disciplinar se inicia com o conhecimento oficial dos fatos pela OAB, porém
a notificação válida feita ao representado é causa interruptiva da prescrição, fazendo recomeçar a contagem daquele prazo. Inteligência do
artigo 43, § 2°, da Lei 8.906/94. 2. Recurso a que se dá provimento para
ser analisado o mérito da representação. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e
discutidos estes autos, acordam os Senhores Conselheiros integrantes
da 1ª Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade de votos,
conhece e dá provimento ao recurso, na conformidade do relatório e
voto que integram o presente julgado. Brasília, 20 de outubro de 2008.
Reginaldo Santos Furtado, Presidente da 1ª Turma da Segunda Câmara. Tito Costa de Oliveira, Relator. (DJ, 05.11.2008, p. 317) RECURSO Nº
2007.08.03740-05 - 02 volumes/2ª Turma-SCA. Recorrente: A.M.J.B.F.
(Advogados: Ana Maria Jará Botton Faria OAB/PR 14.489, Marcelo Nassif Maluf OAB/PR 17.579, Miriam Klahold OAB/PR 17.175 e Leda Ramos
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Revista OAB - Piracicaba
May OAB/PR 11.490). Recorridos: Conselho Seccional da OAB/Paraná e
Vorni Feliciano. Relatora: Conselheira Federal Wanderli Fernandes de
Sousa (GO). Pedido de Vista: Conselheiro Federal Felipe Sarmento Cordeiro (AL). EMENTA N° 023/2008/2ªT-SCA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. Não caracteriza a prescrição descrita no art. 43, da Lei 8.906/94
a simples contagem do prazo entre a propositura da representação e
o julgamento. Há que se levar em conta as causas de interrupção da
prescrição, descrita no § 2º do mesmo artigo. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de processo disciplinar, acordam
os Srs. Conselheiros Federais integrantes da 2ª Turma da 2ª Câmara do
CFOAB, por unanimidade de votos, conhecer do recurso, e negar-lhe
provimento, na conformidade do relatório e voto ora apresentados.
Brasília, 10 de março de 2008. Jorge Aurélio Silva, Presidente da 2ª Turma da Segunda Câmara. Wanderli Fernandes de Sousa, Relatora. (DJ.
26.03.2008, p. 32, S.1). do Órgão Especial:
Recurso 0026/2006/OEP. Origem: Conselho Seccional da OAB/São
Paulo, Processo TED III nº 4415/1998, de 22.07.1998. Processo SC nº
3015/2003, de 25.09.2003. Conselho Federal da OAB, REC-0703/2005SCA. Assunto: Recurso contra decisão da Egrégia Segunda Câmara do
Conselho Federal da OAB. Recorrente: N. M. T (adv.: José Abelino Campos Amorim OAB/SP 60375, Rogério Roma OAB/SP 133.507 e Paulo
Roma OAB/SP 50657). Recorridos: Conselho Seccional da OAB/SP. Interessado: Joaquim Correia Pedro representante legal da Industria de
Panificação Baleia LTDA (adv.: Francisco Soares Luna OAB/SP 94021).
Relator: Cons. Federal Marcus Vinicius Furtado Coelho (PI). Vista: Cons.
Federal José Edísio Simões Souto (PB). Ementa 26/2007/OEP. Processo
ético disciplinar. Prescrição qüinqüenal intercorrente. Marco inicial. Instauração do procedimento. Verificação em cada caso. Princípio da razoabilidade. O marco inicial para a contagem do prazo de prescrição deve
ser fixado a partir da interpretação que impossibilite o abuso de poder
por parte da Administração. O representado não dispõe do controle do
tempo dos atos administrativos. O processo e o procedimento são instrumentos de garantia do demandado contra a opressão. A instauração
do procedimento ético e disciplinar é marco inicial do prazo prescricional intercorrente, podendo ser configurado tanto a notificação do
representado para apresentar defesa, quanto a expressa instauração do
processo disciplinar por decisão específica, sempre em benefício do representado. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos,
acordam os integrantes do Órgão Especial do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por maioria, acolher
o voto do Relator, vencida a divergência do Representante da OAB/Paraíba, conhecendo e dando provimento ao recurso, para reconhecer a
Revista OAB - Piracicaba
165
incidência da prescrição intercorrente da pretensão punitiva, reformando a decisão recorrida, para afastar a punição aplicada e determinar a
extinção do presente procedimento sem apreciação da matéria do mérito. Brasília, 17 de junho de 2007. Vladimir Rossi Lourenço, Presidente.
Marcus Vinicius Furtado Coelho, Conselheiro Relator. (DJ, 06.07.2007,
p. 229/230, S.1)
PROCESSO nº 2007.29.03386-01. Origem: Conselho Seccional da OAB/
São Paulo. TED XIII, Processo nº 243/02, de 08.08.2002. IIIª Câmara,
Processo S.C. nº 3388/2004, de 16.02.2004. Conselho Federal da OAB,
Segunda Câmara, Processo nº REC- 0746/2005, de 06.12.2005. Assunto: Recurso contra decisão da Segunda Câmara/CFOAB. Recorrente: J.V.
(Adv: Luiz Antonio Soares Hentz OAB/SP 81.384). Recorrida: T.Z.A.A.B.
(Advs: Therezinha Zenir Afonso de Almeida Borges - OAB/SP 156.968,
Paulo Henrique Marques de Oliveira - OAB/SP 128.222 e outros). Interessado: Conselho Seccional da OAB/São Paulo. Relator: Conselheiro Federal Agesandro da Costa Pereira (ES). Relator para o acórdão:
Conselheiro Federal Marcus Vinicius Furtado Coelho (PI). EMENTA Nº
044/2009/OEP: Prescrição quinquenal. Matéria de ordem pública, a ser
conhecida, ainda que de ofício, ante a extinção da punibilidade que lhe
é inerente. Decorridos cinco anos entre a notificação válida e a prolação de decisão pelo Tribunal de Ética e Disciplina, impõem-se o reconhecimento da prescrição prevista no Art. 43, § 2º, I, da Lei 8.906/94.
Decisão da Segunda Câmara que tornou sem efeito julgamento do TED,
nesse ponto não recorrida. Quadro no qual não mais persiste ato decisório apto a interromper o prazo prescricional. Acolhimento da prescrição opera em favor do princípio da utilidade do processo. Acórdão: Vistos, discutidos e relatados os autos do processo em referência, acórdão
os membros do Órgão Especial do Conselho Pleno do Conselho Federal
da Ordem dos Advogados do Brasil em acolher, por maioria de votos, a
preliminar suscitada pelo Conselheiro Marcus Vinicius Furtado Coelho,
no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso, reconhecendo
a ocorrência da prescrição quinquenal. Brasília, 18 de maio de 2008.
Vladimir Rossi Lourenço, Presidente. Marcus Vinicius Furtado Coelho,
Conselheiro Federal. (DJ, 18.03.2009, p. 630)
RECURSO nº 2007.08.03160-01/OEP. Origem: Conselho Seccional da
OAB/Distrito Federal - Processo nº 5939/1998, de 12.11.1998. - APENSOS: Processo 5791/1999, de 25.11.1999; Processo 4918/1998, de
07.10.1998 Processo n° 5939/1998, de 23.10.2003. Conselho Federal
da OAB - REC-0772/2005-SCA, de 06.12.2005. Assunto: Recurso contra decisão da Egrégia Segunda Câmara. Recorrente: N.A.L. (Adv.: Nailton de Araújo Lima - OAB/DF 7.541). Recorrido: Conselho Seccional da
OAB/Distrito Federal. Interessado: Marlo Mendes de Souza. Relator:
Conselheiro Federal Marcus Vinicius Furtado Coelho (PI). EMENTA nº
166
Revista OAB - Piracicaba
107/2008/OEP: Conhecimento do recurso à consideração da presença
de alegações de contrariedade à Constituição Federal e ao EAOAB. O
princípio da igualdade não é ferido quando o tratamento desigual foi
aplicado em relação a situações desiguais. A ampla defesa não é desrespeitada com a utilização de provas emprestadas produzidas sobre
o crivo do contraditório judicial. Inexistente a inércia processual por
mais de três anos, a prescrição trienal não pode ser declarada. Incide
a prescrição qüinqüenal quando distantes mais de cinco anos entre
a instauração do processo e o primeiro julgamento. Interpretação literal do inciso I do parágrafo segundo do art. 43 do EAOAB que protege o processado, que não possui o controle do tempo do processo, de
eventuais demoras abusivas por parte da Administração. A prescrição
interrompe-se apenas uma vez, na instauração do processo disciplinar
ou na notificação válida, sempre em beneficio do processado. Caso em
que o conhecimento oficial do fato coincide com a instauração do processo disciplinar, mediante representação. Nesta hipótese, a notificação válida passa a ser a única hipótese de interrupção da prescrição.
ACORDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam
os componentes do Órgão Especial do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, à unanimidade, em conhecer
e negar provimento ao recurso nos termos do voto do Relator, parte
integrante deste. Brasília, 07 de abril de 2008. Vladimir Rossi Lourenço
- Presidente do órgão Especial. Marcus Vinicius Furtado Coelho - Conselheiro Federal Relator. (DJ, 29.08.2008, p. 747)
Processo 2007.08.05639-03. Origem: Conselho Seccional da OAB/Paraná. Processo 007814/1997 de 18/07/1997. Conselho Federal da OAB
- Processo nº REC-0999/2006-SCA, de 03/11/2006. Assunto: Recurso
contra decisão da Segunda Câmara do Conselho Federal da OAB. Recorrente: J. C. C. (adv.: José Carlos Carvalho OAB/PR 19.422). Recorridos: Valmir Schreiner Maran OAB/PR 7936 e Julio Assis Gehlen OAB/PR
13062 (adv.: Darcy Zanghelini Júnior OAB/PR 21.735). Interessado: Conselho Seccional da OAB/Paraná. Relator: Conselheiro Federal Marcus
Vinicius Furtado Coelho (PI). Ementa 22/2008/OEP: Conhecimento do
recurso à consideração da presença de alegações de contrariedade ao
EAOAB. Prescrição trienal possui como pressuposto a inércia processual
por mais de três anos. Hipótese inexistente e distinta da versada no presente feito. Incide a prescrição qüinqüenal quando transcorridos mais
de cinco anos entre a instauração do processo e o primeiro julgamento. Interpretação literal do inciso I do parágrafo segundo do art. 43 do
EAOAB. Garantia do processado, que não possui o controle do tempo
do processo, contra a demora por parte da Administração. A prescrição interrompe-se apenas uma vez, na instauração do processo disciplinar ou na notificação válida, sempre em benefício do processado,
Revista OAB - Piracicaba
167
instaurando-se o processo e iniciando-se o transcurso do prazo prescricional. A notificação válida, destarte, passa a ser a única oportunidade
de interrupção do prazo prescricional. Precedente do Órgão Especial.
Acórdão: Os componentes do Órgão Especial do Conselho Federal da
OAB resolvem conhecer e dar provimento ao recurso, reconhecendo
a incidência da prescrição qüinqüenal, decorridos mais de cinco anos
entre a notificação válida e o primeiro julgamento. Brasília, 18 de maio
de 2008. Vladimir Rossi Lourenço, Presidente. Marcus Vinicius Furtado
Coelho, Conselheiro Federal Relator. (DJ, 17.06.2008, p. 547).
12. Portanto, a constatação oficial do fato, mencionada na parte final do caput do
art. 43 do EAOAB, refere-se à ciência do mesmo pela Ordem, e não a sua constatação pelo interessado, como questiona a consulta ora analisada, razão porque,
nesse ponto, deve ser respondida a Consulta para expressar que, na hipótese de
processo disciplinar originado de representação do interessado, o termo inicial,
data a partir da qual começa a fluir o prazo de cinco (5) anos de prescrição da
pretensão punitiva, é a data do protocolo da representação do interessado perante a OAB ou da data das declarações do interessado tomadas por termo junto
a órgão da OAB.
13. Porém, além do processo disciplinar originado de representação do interessado, há a hipótese de processo disciplinar instaurado de ofício, ou seja, por iniciativa da própria Ordem, como se constata do caput do art. 51 do Código de Ética
e Disciplina.
14. Sobre esse ponto, especificamente, não encontrei precedentes da Segunda
Câmara ou do Órgão Especial. Porém, em análise sistemática dos precedentes
nos quais se enfrentou a prescrição no processo disciplinar oriundo de representação, ou seja, por iniciativa de terceiro estranho à Ordem, pode-se extrair
solução análoga para concluir que, tratando-se de processo disciplinar instaurado
de ofício, o prazo de cinco (05) anos começa a fluir da data do primeiro ato praticado pela OAB no sentido de instauração do processo, pois este equivaleria à
representação do interessado.
15. No entanto, na hipótese de não haver ato específico de instauração, a data a
ser considerada para fluência do prazo é a da notificação válida e regular do processado, por meio da qual toma ciência da existência do procedimento destinado
168
Revista OAB - Piracicaba
a apurar a conduta irregular que lhe é atribuída.
16. Por força do disposto no art. 43 do EAOAB, e na linha do que já restou pacificado no âmbito do Órgão Especial do Conselho Pleno, “Decorridos cinco anos
entre a notificação válida e a prolação de decisão pelo Tribunal de Ética e Disciplina, impõem-se o reconhecimento da prescrição prevista no Art. 43, § 2º, I,
da Lei 8.906/94” (PROCESSO nº 2007.29.03386-01, DJ, 18.03.2009, p. 630). Ou
ainda: “A instauração do procedimento ético e disciplinar é marco inicial do prazo
prescricional intercorrente, podendo ser configurado tanto a notificação do representado para apresentar defesa, quanto a expressa instauração do processo
disciplinar por decisão específica, sempre em benefício do representado” (Recurso 0026/2006/OEP, DJ, 06.07.2007, p. 229/230, S.1).
17. Quanto à contagem do prazo prescricional na hipótese de instauração de ofício, embora o consulente não se refira à mesma, concluo por sugerir que a resposta esclareça também que nessa hipótese o prazo de cinco (05) anos conta-se
da data do primeiro ato da OAB visando à instauração do processo ou, inexistente
este, da data da juntada aos autos da notificação válida e regular para a defesa
prévia de que trata o §1º do art. 73 do EAOAB.
18. Do mesmo modo, é necessário esclarecer questão referente à prescrição intercorrente e contagem do prazo de três (03) anos, de que trata o § 1º do art. 43
do EAOAB, como decorrência da paralisação do processo disciplinar. Nessa hipótese, deve ser esclarecido que, a cada despacho, recomeça a fluir o prazo de três
(03) anos pelo qual se afere a referida paralisação, desde que não se configure,
nesse interregno, a prescrição quinquenal de que trata o caput do referido artigo.
Nesse sentido, traz-se como exemplo o que decidiu o Órgão Especial do Conselho
Pleno ao julgar recurso no processo nº 2007.08.03160-01/OEP (DJ, 29.08.2008,
p. 747), quando assentou que, ante a inexistência de inércia processual por mais
de três anos, a prescrição trienal não pode ser declarada.
19. Outro aspecto essencial a ser esclarecido nesta consulta, embora também
não tenha sido objeto de questionamento específico, pertine às hipóteses de interrupção da prescrição de que trata o § 2º do mesmo art. 43.
Revista OAB - Piracicaba
169
20. Convém observar que o texto legal, não se refere a SUSPENSÃO DE PRESCRIÇÃO e sim a INTERRUPÇÃO DE PRESCRIÇÃO.
21. A suspensão da prescrição ocorre quando o curso do prazo prescricional não
se inicia ou, se iniciado, é suspenso (deixa de correr) por se deparar com alguma
das causas suspensivas previstas em lei. Uma vez suspenso, o prazo só se inicia ou
volta a fluir após cessar tal causa. Nesse caso, o tempo anteriormente decorrido
será computado e o lapso prescricional continuará a ser contado de onde parou.
A suspensão da prescrição, pois, decorre de lei.
22. No entanto, a interrupção da prescrição, objeto desta Consulta, ocorre quando o prazo prescricional é interrompido, é cessado, tornando sem efeito o prazo
já transcorrido.
23. Nessa hipótese, o prazo prescricional se reinicia da estaca zero. Envolve a iniciativa, um comportamento ativo da OAB, pelo qual evidencia a efetiva apuração
dos fatos com o objetivo de sancionar a suposta conduta irregular atribuída a um
seu inscrito. A interrupção decorre de um ato de vontade da instituição.
24. Desta maneira, como o art. 43, § 2º, I e II, da Lei 8.906/94, estabelece as causas
de interrupção da prescrição, uma vez interrompido o prazo prescricional, recomeçará ele a correr da data do ato que a interrompeu (§ 2º, I e II, art. 43) ou do último ato do processo para interrompê-la (prescrição intercorrente - § 1º, art. 43).
25. Ainda no tocante às hipóteses de interrupção do prazo prescricional de que
trata o § 2º, I, do art. 43, também já decidiu o Órgão Especial do Conselho Pleno
que a mesma só se verifica uma única vez: ou pela instauração do processo disciplinar ou pela notificação válida e regular do representado. E essa conjunção
alternativa “ou” deve ser interpretada como sendo aplicável quando não houver
ato específico instaurando o processo, hipótese em que a contagem do prazo de
cinco (5) anos recomeça a fluir da data da juntada aos autos da notificação válida
e regular do representado para apresentar defesa prévia (§1º do art. 73).
26. Nesse sentido, a decisão proferida nos autos do Processo 2007.08.05639-03,
como se confere abaixo:
170
Revista OAB - Piracicaba
Processo 2007.08.05639-03. Origem: Conselho Seccional da OAB/Paraná. Processo 007814/1997 de 18/07/1997. Conselho Federal da OAB - Processo nº REC0999/2006-SCA, de 03/11/2006. Assunto: Recurso contra decisão da Segunda Câmara do Conselho Federal da OAB. Recorrente: J. C. C. (adv.: José Carlos Carvalho
OAB/PR 19.422). Recorridos: Valmir Schreiner Maran OAB/PR 7936 e Julio Assis
Gehlen OAB/PR 13062 (adv.: Darcy Zanghelini Júnior OAB/PR 21.735). Interessado: Conselho Seccional da OAB/Paraná. Relator: Conselheiro Federal Marcus
Vinicius Furtado Coelho (PI). Ementa 22/2008/OEP: Conhecimento do recurso à
consideração da presença de alegações de contrariedade ao EAOAB. Prescrição
trienal possui como pressuposto a inércia processual por mais de três anos. Hipótese inexistente e distinta da versada no presente feito. Incide a prescrição
qüinqüenal quando transcorridos mais de cinco anos entre a instauração do processo e o primeiro julgamento. Interpretação literal do inciso I do parágrafo segundo do art. 43 do EAOAB. Garantia do processado, que não possui o controle
do tempo do processo, contra a demora por parte da Administração. A prescrição
interrompe-se apenas uma vez, na instauração do processo disciplinar ou na
notificação válida, sempre em benefício do processado, instaurando-se o processo e iniciando-se o transcurso do prazo prescricional. A notificação válida,
destarte, passa a ser a única oportunidade de interrupção do prazo prescricional. Precedente do Órgão Especial. Acórdão: Os componentes do Órgão Especial
do Conselho Federal da OAB resolvem conhecer e dar provimento ao recurso,
reconhecendo a incidência da prescrição qüinqüenal, decorridos mais de cinco
anos entre a notificação válida e o primeiro julgamento. Brasília, 18 de maio de
2008. Vladimir Rossi Lourenço, Presidente. Marcus Vinicius Furtado Coelho, Conselheiro Federal Relator. (DJ, 17.06.2008, p. 547).
27. Deve ficar registrado que a notificação para a defesa prévia, que interrompe
o prazo prescricional, é aquela prevista no §1º do art. 73, que ocorre após a instauração do processo disciplinar, e não se confunde com a notificação destinada
à manifestação preliminar do representado, e que antecede à respectiva instauração, como medida necessária a fundamentar a análise e o juízo de admissibilidade da representação, conforme prevê o Manual de Procedimentos do Processo
Ético-Disciplinar, editado pela OAB em 1999 por iniciativa da Segunda Câmara.
28. A segunda hipótese de interrupção do prazo prescricional é a prevista no inRevista OAB - Piracicaba
171
ciso II do §2º do art. 43, que prevê a interrupção pela prolação de decisão condenatória irrecorrível de qualquer órgão julgador da OAB, a partir da qual também
recomeça a fluir o prazo prescricional de cinco (5) anos.
29. Em resumo, com o objetivo de sistematizar a resposta à Consulta ora apreciada, conclui-se que:
a) quanto ao termo a quo para contagem do prazo prescricional, a que se refere o
caput do art. 43 do EAOAB, é a data da constatação oficial do fato pela OAB, que
se dá pelo protocolo da representação ou pelas declarações do interessado tomadas por termo perante órgão da OAB, e a partir de quando começa a fluir o prazo
de cinco (5) anos, o qual será interrompido nas hipóteses dos incisos I e II do § 2º
do art. 43 do EAOAB, voltando a correr por inteiro a partir do fato interruptivo;
b) a prescrição de que trata o §1º do art. 43 do EAOAB, pela paralisação do processo por mais de três (3) anos sem qualquer despacho ou julgamento, é interrompida e recomeça a fluir pelo mesmo prazo, a cada despacho.
30. Essas as conclusões que submeto ao Plenário como esclarecimentos e resposta à consulta formulada pelo advogado Hilton Pereira Vargas, inscrito na OAB/
MS, sob o n.º 2564, na qualidade de integrante do Tribunal de Ética e Disciplina
da Seccional do Mato Grosso do Sul.
31. Submeto, ainda, como sugestão à Diretoria do CF, com a reformulação de
voto procedida na sessão do Conselho Pleno dos dias 21 e 22 de março de 2011,
que sejam adotadas medidas com o objetivo de alterar a Lei n.º 8.906/94 (EAOAB) para:
a) incluir dispositivo prevendo prazo de cinco (5) anos, contados da data da constatação do fato pela parte interessada, para decadência do direito de representação perante a OAB visando à instauração de processo para apuração de faltas
previstas no Estatuto ou no Código de Ética;
b) inserir no art. 34 do Estatuto, como hipótese de infração disciplinar, por membros integrantes de órgãos da OAB, a retenção abusiva de autos de representação
ou processo disciplinar e a omissão de ato que lhe competir praticar, que impliquem na prescrição da pretensão à punibilidade de que trata o art. 43.
172
Revista OAB - Piracicaba
32. Por fim, que seja encaminhada às Seccionais da OAB, como orientação dominante, com eficácia de súmula, nos termos do art. 86 do Regulamento Geral do
EAOAB, as conclusões sistematizadas na resposta à Consulta, quanto à prescrição
da pretensão à punibilidade das infrações disciplinares, na forma como aprovada
pelo Conselho Pleno.
É o voto, com as alterações incorporadas em face dos debates ocorridos na Sessão do Conselho Pleno.
Brasília, em 21 e 22 de março de 2011.
Angela Serra Sales
Conselheira Federal - Relatora
Consulta n. 2010.27.02480-01
Origem: Advogado Hilton Pereira Vargas OAB/MS n. 2564.
Assunto: Consulta. Prazo prescricional. Representações. Interpretação do art. 43
do Estatuto da Advocacia e da OAB.
Relatora: Conselheira Federal Angela Serra Sales (PA).
Ementa n. 20 /2011/COP. CONSULTA. PRESCRIÇÃO. ORIENTAÇÃO DOMINANTE
DO CONSELHO PLENO. EDIÇÃO DE SÚMULA. I - Termo a quo para contagem do
prazo prescricional. Caput do art. 43 do EAOAB. Data da constatação oficial do
fato pela OAB. Protocolo da representação ou declarações do interessado tomadas por termo perante órgão da OAB. Início do prazo de cinco (5) anos. Interrupção nas hipóteses dos incisos I e II do § 2º do art. 43 do EAOAB, voltando a correr
por inteiro a partir do fato interruptivo. Prescrição de que trata o §1º do art. 43 do
EAOAB. Paralisação do processo por mais de três (3) anos, sem qualquer despacho ou julgamento. Interrupção e recomeço pelo mesmo prazo, a cada despacho.
II - Propostas de alteração da Lei n. 8.906/94 (EAOAB). Inclusão de dispositivo
prevendo prazo de cinco (5) anos, contados da data da constatação do fato pela
parte interessada, para decadência do direito de representação perante a OAB
visando à instauração de processo para apuração de faltas previstas no Estatuto
ou no Código de Ética. Inserção, no art. 34 do Estatuto, como hipótese de infração disciplinar, por membros integrantes de órgãos da OAB, da retenção abusiva
de autos de representação ou processo disciplinar e da omissão de ato que lhe
competir praticar, que impliquem na prescrição da pretensão à punibilidade de
que trata o art. 43.
Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos AdvogaRevista OAB - Piracicaba
173
dos do Brasil em acolher o voto da Relatora, parte integrante deste, por maioria,
quanto ao estabelecimento do termo a quo da prescrição, e unanimemente, no
tocante ao tema da prescrição intercorrente e às propostas de alterações do EAOAB.
Brasília, 22 de março de 2011.
Ophir Cavalcante Junior
Presidente
Angela Serra Sales
Conselheira Federal – Relatora
Obs.: Certifico, que o Acórdão n. 20/2011‐COP e a súmula 01/2011‐COP, referentes ao presente processo foram publicados no Diário Oficial da União, Seção 1,
p. 142.
CONSELHO PLENO
SÚMULA N. 01/2011
O Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no
uso das atribuições que lhe são conferidas nos arts. 75, parágrafo único, e 86 do
Regulamento Geral da Lei nº 8.906/94, considerando o julgamento da Consulta
n. 2010.27.02480-01, decidiu, na Sessão Ordinária realizada no dia 11 de abril de
2011, editar a Súmula n. 01/2011/COP, com o seguinte enunciado:
“PRESCRIÇÃO. I - O termo inicial para contagem do prazo prescricional, na hipótese de processo disciplinar decorrente de representação, a que se refere o
caput do art. 43 do EAOAB, é a data da constatação oficial do fato pela OAB,
considerada a data do protocolo da representação ou a data das declarações
do interessado tomadas por termo perante órgão da OAB, a partir de quando
começa a fluir o prazo de cinco (5) anos, o qual será interrompido nas hipóteses
dos incisos I e II do § 2º do art. 43 do EAOAB, voltando a correr por inteiro a
partir do fato interruptivo. II – Quando a instauração do processo disciplinar se
der ex officio, o termo a quo coincidirá com a data em que o órgão competente
da OAB tomar conhecimento do fato, seja por documento constante dos autos,
seja pela sua notoriedade. III - A prescrição intercorrente de que trata o §1º do
art. 43 do EAOAB, verificada pela paralisação do processo por mais de três (3)
anos sem qualquer despacho ou julgamento, é interrompida e recomeça a fluir
pelo mesmo prazo, a cada despacho de movimentação do processo.”
Ophir Cavalcante Junior
Presidente
174
Revista OAB - Piracicaba
TRIBUNAL DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB SP – TURMA
DEONTOLÓGICA
1. PROCESSO DISCIPLINAR – MENÇÃO PELO REPRESENTANTE EM PROCESSO JUDICIAL – VEDAÇÃO – SIGILO QUE DEVE SER OBSERVADO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA REPRESENTAÇÃO – MANIFESTAÇÃO DO TED I SOBRE PENA APLICÁVEL EM CASO DE INFRAÇÃO
ÉTICA – NÃO CONHECIMENT0 – COMPETÊNCIA DAS TURMAS DISCIPLINARES.
O processo disciplinar, nos termos do § 2º do artigo 72 do Estatuto da
Advocacia, corre em sigilo até seu trânsito em julgado, ressalvadas excepcionalidades. Assim, é vedado ao representante fazer menção do representado e da
representação em processo judicial no qual atue como advogado do autor. Não
cabe ao TED-1 manifestar-se sobre aplicação de sanção em caso de eventual infração ética, posto que se trata de Tribunal Deontológico, cabendo tal tarefa às
turmas disciplinares.
Proc. E- 4.070/2011 - v.u., em 20/10/2011, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO PLANTULLI - Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF, Presidente Dr. CARLOS JOSÉ
SANTOS DA SILVA.
2. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – DESTINAÇÃO AOS PROCURADORES MUNICIPAIS – PARTILHA DESSES HONORÁRIOS.
Os Honorários advindos da sucumbência pertencem única e exclusivamente ao advogado público investido na função de Procurador Municipal, os
honorários advocatícios oriundos da sucumbência serão partilhados entre todos
os Procuradores Municipais, sejam eles concursados, comissionados, celetistas,
submetidos ou não a regime único ou à carreira organizada, com ou sem dedicação exclusiva, salvo no caso de houver Lei Municipal na localidade, que estabeleça forma diferente do rateio desses honorários sucumbenciais ou não haja
alguma Lei hierarquicamente superior que venha excepcionar alguma situação
especifica e que não contrarie o Estatuto da Advocacia. Salientando que, não havendo Lei Municipal ou norma contrária, os honorários de sucumbência devem
Revista OAB - Piracicaba
175
ser rateados entre todos os Procuradores Municipais em face do princípio da isonomia. Precedentes: E-2.026/1999, E-2.715/2003eE-2.759/2003.
Proc. E- 4.062/2011 - v.u., em 20/10/2011, do parecer e ementa do Rel. Dr. JOÃO
LUIZ LOPES - Rev. Dr. DIÓGENES MADEU, Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS
DA SILVA.
3.
EXERCÍCIO PROFISSIONAL – ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA INSTALADO
EM GALERIA COMERCIAL – POSSIBILIDADE – LIMITES ÉTICOS.
O exercício da advocacia tem por princípios básicos a não mercantilização da profissão, a não captação indevida de clientela, a discrição, o sigilo profissional, a publicidade moderada, a confiança entre advogado e cliente e a inviolabilidade de seu escritório. Tais princípios estão insculpidos nos arts. 7º e 31 do
EAOAB, incisos III e VIII, § único do art. 2º, e art. 5º do CED, arts. 28, 30, 31, § 1º
c/c § 2º do mesmo Codex e Resoluções 13/97 e 02/92, art. 3º, ambas deste Sodalício. O respeito a esses princípios é que deve nortear a escolha do local de atuação do advogado, ou seja, o seu escritório ou o local de instalação da sociedade
de advogados devendo conservar a independência funcional, ou seja, manter as
salas, a recepção e telefones independentes de quaisquer outras atividades que
possam ser exercidas na vizinhança, ainda que a entrada ao prédio de instalação
seja comum. Porém, o acesso efetivo ao escritório deve ser absolutamente independente. A sala de espera não poderá ser de uso comum, a fim de se evitar a
captação indevida de clientes. A placa indicativa do escritório deve constar apenas na porta deste e observar os estritos ditames contidos no art. 30 do CED e no
art. 3º da Resolução 02/92. Por fim, é de se considerar que a advocacia não pode
ser exercida no mesmo local e em conjunto com qualquer profissão não advocatícia, seja pelo mesmo advogado seja por terceiros profissionais liberais, sob pena
de incorrer em infração à ética por captação de causas e clientela, concorrência
desleal, violação de arquivos e quebra do sigilo profissional. Assim sendo, a instalação de sociedade advocatícia em galeria comercial é possível, desde que não
haja contrariedade aos princípios éticos aqui mencionados. Precedentes: Proc.
E-2.609/02, Proc.E-4.036/2011.
Proc. E- 4.051/2011 - v.u., em 20/10/2011, do parecer e ementa da Rel. Dra.
CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES, com declaração de voto convergente do
176
Revista OAB - Piracicaba
julgador Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Rev. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO, Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.
4. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – DESTINAÇÃO AO ADVOGADO EXECUÇÃO AUTONOMA – POSSIBILIDADE.
Os Honorários advindos da sucumbência pertencem única e exclusivamente ao advogado, podendo ele requerer a execução independentemente e
concomitantemente com a execução para recebimento do crédito do cliente e os
honorários sucumbenciais. Na execução das verbas de sucumbência e de valores
pertencentes ao cliente, sendo insuficientes os bens penhorados, leiloados e adjudicados, não existindo mais bens do devedor para satisfazer ambos os créditos e,
desde que não haja previsão em contrato escrito ou combinados expressamente,
RECOMENDA-SE, sob o ponto de vista ético, acerto de contas de forma proporcional,
devendo sempre haver a concordância expressa do cliente nesta proporcionalidade, salvo se as partes tenham pactuado, de forma distinta, interpretação recíproca
do art. 35 e §§ 1º e 2º do CED - Precedentes E- 3529/07; E-2352/01 e E-2398/01.
Proc. E- 4.053/2011 - v.u., em 15/09/2011, do parecer e ementa do Rel. Dr.
JOÃO LUIZ LOPES - Rev. Dra. MARCIA DUTRA LOPES MATRONE, Presidente Dr.
CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.
5. ADVOCACIA – CLIENTE USUÁRIO DE DROGAS – ATUAÇÃO DO ADVGADO – PRINCÍPIOS ÉTICOS A SEREM OBSERVADOS – CONHECIMENTO PARCIAL
DA CONSULTA.
A preocupação do advogado com a dilapidação do patrimônio de cliente que seja usuário de tóxicos (sem discernimento reduzido ou prejudicado) e,
mais do que isso, com a própria pessoa, afigura-se legítima, na medida em que
a busca pela justiça e o princípio da dignidade humana têm acentuado conteúdo
ético, em sentido amplo, e merecem aplicação na atuação profissional do advogado, em sentido estrito. Ausente a redução ou prejuízo ao discernimento, o
cliente, assessorado pelo advogado, é livre para administrar seus bens, podendo
Revista OAB - Piracicaba
177
indicar, se o caso, procurador ad negotia para gerir seus bens e adquirir imóvel
para doação a filho, de modo a evitar que, no futuro, o uso de drogas venha
a criar risco de dilapidação patrimonial. O advogado, no caso, atua como consultor, sem direito de violar o livre arbítrio do cliente. A aquisição de bem de
raiz, com o produto de indenização, para filho menor do cliente, embora passível de aconselhamento, constitui questão estranha ao contrato de honorários,
sendo incorreta, do ponto de vista ético e legal, sua previsão no citado instrumento. Caso contrário, isto é, havendo redução ou prejuízo efetivos e notórios
à capacidade para os atos da vida civil, o cliente sujeita-se à interdição parcial
por ser relativamente incapaz, sem assistência, para os atos da vida civil. E, neste caso, a administração dos bens do cliente viciado em tóxicos, especialmente
indenização recebida mercê da atuação do advogado, se resolve pelos institutos da incapacidade relativa e da curatela. Todavia, caso sejam manejados os referidos institutos, há que conduzir-se o advogado com a fronte voltada para a
justiça, agindo com honestidade, sensibilidade e proporcionalidade, verificando
se há notória e efetiva redução do discernimento e dosando cuidadosamente
os valores que se situam entre medida a ser adotada e o grau da incapacidade
de seu cliente. Se a incapacidade ocorrer antes do pagamento da indenização
ao cliente mas após a assinatura do contrato de honorários e da procuração ad
judicia, estes são válidos, mas a entrega de numerário deve ser feita de acordo com as regras de incapacidade relativa e da curatela, depositando-se, se o
caso, os valores, em Juízo, até nomeação de curador. Em caso de interdição, não
pode o advogado representar o interditando no respectivo processo e ao mesmo
tempo pleitear o cargo de curador. Também não pode, no mesmo processo, representar concomitantemente o interditando e os terceiros que eventualmente
pleiteiem o cargo de curadores, em razão de potencial conflito de interesses. Inteligência dos arts. 3º. e 17 do CED. Precedentes do TED I: Proc. E-3.925/2010.
Proc. E- 4.044/2011 - v.u., em 15/09/2011, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Rev. Dra. CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES,
Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.
6. REVOGAÇÃO DE MANDATO – OBRIGAÇÃO DO NOVO PROCURADOR DE
INSTRUIR O CLIENTE DA NECESSIDADE DE REVOGAÇÃO DO MANDATO ANTERIOR
– RESGUARDAR HONORÁRIOS DO ANTIGO PROCURADOR ATÉ O MOMENTO DA
178
Revista OAB - Piracicaba
REVOGAÇÃO – POSSIBILIDADE DO NOVO PATRONO DE ACEITAR PROCURAÇÃO
NA MESMA DATA QUE TEVE CONHECIMENTO INEQUÍVOCO DA REVOGAÇÃO.
Cabe ao novo procurador exigir comprovação do cliente quanto à revogação do mandato anterior, sob pena de infringir os termos do artigo 11 do
CED. Recomenda-se ao novo procurador registrar por petição que os honorários do antigo procurador deverão ser resguardados até o momento da substituição. A aceitação de uma procuração sem a efetiva comprovação de que o
colega foi comunicado da revogação dos poderes traduz uma conduta indesejada do novo patrono, considerada atentatória aos deveres éticos, enquadrada em infração disciplinar. Precedentes E-2.729/03, E-3.271/05 e 3.754/2009.
Proc. E-4.047/2011 - v.m., em 18/08/2011, do parecer e ementa da Rel. Dra.
MARCIA DUTRA LOPES MATRONE, com declaração de voto divergente do julgador Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD - Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.
7.
SIGILO PROFISSIONAL – TESTEMUNHO JUDICIAL ENVOLVENDO CLIENTE OU EX-CLIENTE – INVOCAÇÃO DO SIGILO – LIBERAÇÃO DE TESTEMUNHAR É
RELATIVO E LIMITADO – DEPOIMENTO LIBERADO SOBRE FATOS QUE NÃO TEM
RELAÇÃO COM A CAUSA.
a) O sigilo profissional constitui-se em um direito do Advogado conferido pelo
art. 7º, II e XIX, do Estatuto, ao impedi-lo de prestar depoimentos como testemunha em processo no qual representou ou ainda está representando cliente
ou sobre fatos relacionados com pessoa que é ou foi seu cliente. b) Não pode o
sigilo profissional ser quebrado, salvo grave ameaça ao direito, à vida, à honra,
ou quando afrontado pelo próprio cliente, como preceitua o art. 25 ao artigo
27 do Código de Ética e Disciplina da OAB, ainda que a pedido e com autorização de quebra do sigilo profissional pelo cliente ou ex-cliente. c) A norma legal
abre exceção no caso de grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando
o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente, situação que se encaixa na
dúvida do consulente. A norma estabelece, entretanto, que “a quebra do sigilo
se restrinja ao interesse da causa”; d) O artigo 6º do Estatuto da Advocacia, em
Revista OAB - Piracicaba
179
seu inciso XIX, já explicita como direito do advogado recusar-se a depor como
testemunha referente aos interesses de ex-cliente sobre fatos de que tomara ciência no exercício da profissão, sob pena de quebra do sigilo profissional,
mesmo quando autorizado ou solicitado pelo cliente ou, ex-cliente; e) O Código
de Ética e Disciplina da OAB, em seu capítulo III, do art. 25 a 27, regula o sigilo
profissional do Advogado. Reza o art. 25 que este sigilo é inerente à profissão
e deve ser cumprido, salvo sob grave ameaça a direitos a vida, a honra, ou sob
afronta de seu constituinte, onde deva revelar segredo profissional, ainda assim
restringindo-se ao interesse da causa; Não há sigilo a ser mantido sobre fatos
que não tenham relação com a causa patrocinada, podendo sobre eles depor
em juízo. Estará, assim, cumprindo seu dever, como todo cidadão, de contribuir
para a boa aplicação da justiça. f) No direito processual civil, caso ele concorde e
entenda o Juiz ser pertinente, o Advogado poderá depor sobre fatos que conheça, mas, caso envolva seu exercício profissional, deverá o depoimento ser tomado como o de um “informante” (ao qual o juiz da causa poderá atribuir ao seu
depoimento o valor probatório que julgar conveniente). No direito processual
penal, o testemunho do advogado pode ser tomado sempre que houver autorização de seu cliente, de modo expresso, sem, contudo, perder este advogado a qualidade de testemunha. g) Caso o advogado, em qualquer circunstância,
ao invocar o sigilo profissional e recusar-se a depor como testemunha, e o Juiz
proceder a advertências verbais de sanções civis ou criminais, deve o advogado
socorrer-se das prerrogativas que o Estatuto da Advocacia lhe confere, que é o
instrumento garantidor destas prerrogativas (art.7º, inciso XVII- desagravo). Recusar-se a depor invocando o Estatuto da Advocacia é direito garantido em qualquer código de processo que diga respeito ao exercício da profissão. h) Precedentes:- 1.797; 2.345; 1.169; 1.431; 1.965; 2.070; 2.499; 2.531; 2.846; 2.969; 3.846.
Proc. E-4.037/2011 - v.u., em 18/08/2011, do parecer e ementa do Rel. Dr.
CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER, Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.
180
Revista OAB - Piracicaba
TRIBUNAL DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB SP
XV TURMA - PIRACICABA
1. CONDUTA INCOMPATÍVEL – É dever do advogado prestar contas de
valores recebidos por conta de ação judicial, e de informar a seu cliente sobre o
andamento do feito, sendo certo que a conduta contrária ao preceituado na lei
ocasiona a penalização por infringência aos incisos XX, XXI e XXV do Art. 34, da
Lei 8.906/94.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de processo disciplinar no
0413/06 (Origem 0023/06-OAB.Sta.B.D´Oeste), acordam os membros da Décima Quinta Turma Disciplinar, por unanimidade, acompanhando o voto da
I.relatora, em julgar procedente a representação, aplicando-se ao querelado a
pena de suspensão do exercício profissional pelo prazo de 90 (noventa) dias, que
perdurará até a efetiva prestação de contas, inclusive com a correção monetária,
por infringência ao Art. 34, XX, XXI e XXV, do EAOAB, a teor do Art. 37, I e II do
mesmo diploma legal. Piracicaba, Sala das Sessões, 28 de abril de 2009. Acórdão
no 390. PD.0413/06. Origem 0023/06-OAB.Sta.B.D´Oeste. Geraldo José Borges,
Presidente, Magda Costa Machado, Relatora.
Extrato da Ata: Processo apreciado na 39a Sessão da Décima Quinta Turma Disciplinar, presidida pelo Dr. Geraldo José Borges. Presentes os seguintes Membros:
Alessandro Cirulli, Geraldo José Borges, Gilson Tadeu Lorenzon, João Carlos Luciano, Magda Costa Machado, Márcio Tadeu De Marchi e Newton Gazonato.
2. ADVOGADO. AÇÃO TRABALHISTA. ACEITAÇÃO DE PROCURAÇÃO DA
PARTE CONTRÁRIA, FIGURANDO NA DEMANDA EM AMBOS OS PÓLOS APÓS
ACORDO HOMOLOGADO, PARA JUNTADA DE DOCUMENTOS. RESTRIÇÃO ÉTICA
EVIDENCIADA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 20 DO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA. PENA DE CENSURA. Nos termos do artigo 20 do Código de Ética e Disciplina,
é vedado ao advogado figurar como procurador em ambos os pólos da mesma
demanda, ainda que graciosamente. Pena de censura (artigo 36, II, do EAOAB),
desde que não seja o caso de aplicação de pena maior, de acordo com as circunstâncias do caso concreto.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de processo disciplinar no
Revista OAB - Piracicaba
181
0357/06(Origem 3992/06-TED.II), acordam os membros da Décima Quinta Turma Disciplinar, em julgar procedente a representação, aplicando ao querelado a
pena de censura, por infringência ao Art. 20 do CED, a teor do Art. 36, II, do EAOAB acompanhando, por unanimidade, o voto do I. Relator. PD.0357/06. Origem
3992/06-TED.II. Sala das Sessões, 25 de agosto de 2009. Geraldo José Borges,
Presidente. Gilson Tadeu Lorenzon, Relator.
3.
ADVOGADO CONTRATADO PARA DEFESA EM CRIME DE JÚRI. RECLAMAÇÃO DO NÃO CUMPRIMENTO DO CONTRATO PROFISSIONAL. O advogado
contratado a funcionar normalmente em procedimento crime, tendo, inclusive,
apresentado peças de processos e de defesa atuais e a bem de sua cliente, não
merece ser tido como rescindido o contrato, mormente não tendo havido prejuízo para a parte assistida.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de processo disciplinar no
0352/05 (Origem 0087/04-OAB.Piracicaba), acordam os membros da Décima
Quinta Turma Disciplinar, por unanimidade, em julgar a representação improcedente, com arquivamento do processo, nos termos do voto do I. Relator. Acórdão
no 0282, PD. 0352/05. Origem 0087/05-OAB.Piracicaba. Piracicaba, Sala das Sessões, 29 de abril de 2008. Ezequiel Melotto, Presidente, Tarcísio Greco, Relator
had hoc.
Extrato da Ata: Processo apreciado na 27ª Sessão da Décima Quinta Turma
Disciplinar, presidida pelo Dr. Ezequiel Melotto. Presentes os seguintes Membros: Carlos do Prado Filho, Cármino Antonio Príncipe Vizioli, Ezequiel Melotto,
Hermenegildo Cunha Caldeira, José Cebim, Marcelo Rosenthal, Maria Amélia
D´Arcadia, Tarcísio Greco e Wagner Bini.
4. RETENÇÃO DE AUTOS – BUSCA E APREENSÃO NÃO COMPROVADA. A
ausência de comprovação de que o advogado não tenha cumprido a ordem de
devolução dos autos e, a falta de certidão do Senhor Oficial de Justiça comprovando a execução do mandado de busca e apreensão, faz induzir que o advogado não manteve abusivamente os autos em seu poder. IMPROCEDÊNCIA.
ARQUIVAMENTO DO PROCESSO DISCIPLINAR.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de processo disciplinar no
0127/04 (Origem TED.II-4142/02), acordam os membros da Décima Quinta Turma Disciplinar, por unanimidade, em julgar a representação improcedente, com
182
Revista OAB - Piracicaba
arquivamento do processo, acompanhando o voto da I. Relatora. Acórdão no
0122, PD.0127/04, Origem TED.II-4142/02. Sala das Sessões, 2 de agosto de
2006. Geraldo José Borges, Presidente, Magda Costa Machado, Relatora.
Extrato da Ata: Processo apreciado na 12a Sessão da Décima Quinta Turma Disciplinar, presidida pelo Dr.Geraldo José Borges. Presentes os seguintes Membros:
Cármino Antonio Príncipe Vizioli, Geraldo José Borges, José Antonio Franzin,
Magda Costa Machado, Newton Gazonato e Raul José Aparecido Elias.
5. ABANDONO À CAUSA (ARROLAMENTO DE BENS) – PRÁTICA DE ATOS
PROCESSUAIS PELO ADVOGADO – ATRASO JUSTIFICADO – NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS PELA PARTE – ACORDO JUNTO À OAB – RELEVÂNCIA DE
EVENTUAIS DESAJUSTES NA RELAÇÃO ENTRE CLIENTE E PROFISSIONAL – COMPROVAÇÃO DE POSTERIOR HOMOLOGAÇÃO DO ARROLAMENTO – Eventuais
atrasos na prática de atos processuais que não impliquem em manifesto prejuízo para o cliente e que por este foram presumidamente relevados por acordo
firmado junto à OAB não implicam na prática infracional de abandono à causa,
em especial, pela ocorrência da posterior homologação do arrolamento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de processo disciplinar no
0072/06 (Origem 0022/04-OAB. Piracicaba), acordam os membros da Décima
Quinta Turma Disciplinar, em julgar improcedente a representação, com arquivamento do processo, acompanhando, por unanimidade, os termos do voto do
I. Relator. PD.0072/06, Origem 0022/04-OAB.Piracicaba. Sala das Sessões, 25 de
agosto de 2009. Geraldo José Borges, Presidente. José Odécio de Camargo Júnior,
Relator ad hoc.
Extrato da Ata: Processo apreciado na 43ª Sessão da Décima Quinta Turma Disciplinar, presidida pelo Dr. Geraldo José Borges. Presentes os seguintes Membros: Geraldo José Borges, Gilson Tadeu Lorenzon, João Carlos Luciano, José
Antonio Escher, José Odécio de Camargo Júnior e Márcio Tadeu De Marchi.
6.
PREJUDICAR, POR FALTA GRAVE, INTERESSE DO CLIENTE. PRESTAÇÃO
DE CONTAS. Advogado que faz levantamento de valor decorrente de arrematação judicial e, em ajuste sem a participação do seu cliente, entrega parte desse
valor ao arrematante, prejudica os interesses de seu constituinte, ainda mais se
não informa ao cliente o real valor levantado, fato esse omitido em prestação
de contas, que não apresenta correlatos comprovantes das despesas alegadas.
Revista OAB - Piracicaba
183
Configuração de infração disciplinar prevista no Art. 34, Incisos IX e XXI da Lei
n º 8906/94. Aplicação da pena de 30 (trinta) dias, por ausência de anterior
condenação, mas permanência da suspensão até a efetiva prestação de contas.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de processo disciplinar no
0116/05 (Origem TED.III 1245/05), representação julgada procedente, aplicando-se ao querelado a pena de suspensão do exercício profissional por 30 (trinta) dias, acompanhando o voto divergente, por maioria. Sala das Sessões, 28 de
março de 2006.
Extrato da Ata: Processo apreciado na 8a Sessão da Décima Quinta Turma Disciplinar, presidida pelo Dr. Ezequiel Melotto. Presentes os seguintes Membros:
Ezequiel Melotto, Gilson Tadeu Lorenzon, Hermenegildo Cunha Caldeira, José
Ademir Crivelari e Tarcísio Greco.
7. O recebimento de remuneração sem a correlata contraprestação
profissional deve ensejar a imediata devolução dos valores sob pena de configuração de infração disciplinar prevista no artigo 34, Incisos XX e XXI, da Lei
8.906/94. Aplicação da pena de suspensão, com prorrogação até a efetiva prestação de contas, inclusive com correção monetária.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de processo disciplinar no
0017/04 (Origem 7359/03-TED.IV), representação julgada procedente, aplicando-se à querelada a pena de suspensão do exercício profissional por 90 (noventa) dias, por votação unânime, acompanhando o voto do I.Relator, por infração
às disposições do Artigo 34, incisos XX e XXI do EOAB, suspensão esta que perdurará até a satisfação integral da dívida, conforme disposições do Artigo 37, I e parágrafos 1 º e 2 º do mesmo Estatuto. Sala das Sessões, 31 de outubro de 2006.
Extrato da Ata: Processo apreciado na 15a Sessão da Décima Quinta Turma Disciplinar, presidida pelo Dr. Geraldo José Borges. Presentes os seguintes Membros: Edílson Rinaldo Merli, Geraldo José Borges, Gilson Tadeu Lorenzon, Magda Costa Machado e Newton Gazonato.
184
Revista OAB - Piracicaba
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA
1. RECURSO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. PORTARIA. CARGA DOS AUTOS CONDICIONADA À PETIÇÃO FUNDAMENTADA. IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA ÀS PRERROGATIVAS DA ADVOCACIA. ART. 7º DA LEI 8.906/94.
Ao editar portaria que resta por modificar previsão legal, ao impor requisito ausente em Lei, o Juízo Requerido usurpa competência do Poder Legislativo, em afronta ao mencionado Princípio da Separação dos Poderes. Além desse
fato, deve-se frisar que o artigo 13 da Portaria nº 000008-1/2009, tem o condão
de inovar na Ordem Jurídica, dispondo contrariamente à Lei vigente, de forma a
restringir direitos atinentes aos Advogados, apesar da natureza meramente reguladora que possui esse tipo de ato normativo infra-legal. Destaca-se ainda que
no dia 05 de outubro do ano de 2010 foi publicada a Resolução de nº 121 do
CNJ, que dispõe, entre outros temas, sobre a divulgação de dados processuais
eletrônicos na rede mundial de computadores. Voto por dar provimento ao recurso para cassar a Portaria nº 000008-1/2009, editada pela Juíza Federal da 2ª
Vara Federal Criminal de Vitória – ES, em razão de a mesma afrontar disposição
legal do art. 7º, XIII, da Lei nº 8.906/94. Voto Vencedor do Cons. Jefferson Luis
Kravchychyn.
(CNJ – PCA 0004482-69.2010.2.00.0000 – Rel. Cons. Jefferson Luis Kravchychyn
– 119ª Sessão – j. 25/01/2011 – DJ - e nº 17/2011 em 27/01/2011 p.17). 2.
PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. PROCURAÇÃO OUTORGADA POR ANALFABETO. DESNECESSIDADE DE INSTRUMENTO PÚBLICO.
PEDIDO PROCEDENTE.
1) Não se mostra razoável exigir que a procuração outorgada por pessoa analfabeta para atuação de advogado junto à Justiça do Trabalho seja somente por
instrumento público, se a legislação (art. 595 do Código Civil) prevê forma menos
onerosa e que deve ser aplicada analogicamente ao caso em discussão.
2) Procedimento de Controle Administrativo julgado procedente para recomenRevista OAB - Piracicaba
185
dar ao Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região que adote providências no
sentido de reformar a primeira parte do art. 76 do Provimento 05/2004, de modo
a excluir a exigência de que a procuração outorgada por analfabeto o seja somente por instrumento público.
(CNJ – PCA 200910000014641 – Rel. Cons. Leomar Barros Amorim de Sousa –
102ª Sessão – j. 06/04/2010 – DJ - e nº 62/2010 em 08/04/2010 p.15).
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Revista OAB - Piracicaba
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
1.
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE OFÍCIO. ART. 5º, XIII, DA CONSTITUIÇÃO. DELEGADO DA
POLÍCIA FEDERAL. EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE
INCOMPATÍVEL. ART. 28 DA LEI Nº 8.906/1994. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. MORALIDADE ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES.
A restrição operada pelo art. 28, V, da Lei nº 8.906/1994 atende ao art.
5º, XIII, da Lei Maior, porquanto a incompatibilidade entre o exercício da advocacia e a função de delegado da polícia federal traduz requisito negativo de qualificação profissional, considerado o princípio da moralidade administrativa. Precedente: Re 199.088, Rel. Min. Carlos Velloso, segunda turma, DJ de 16.04.1999.
Agravo regimental a que se nega provimento. (STF; RE-AgR 550.005; PR; Segunda
Turma; Rel. Min. Joaquim Barbosa; Julg. 08/05/2012; DJE 25/05/2012; Pág. 36).
2. HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR DATIVO. DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO AGRAVO DE
INSTRUMENTO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NULIDADE ABSOLUTA.
ORDEM CONCEDIDA PARA ANULAR O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO.
I – A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária a intimação pessoal do defensor público ou dativo para sessão de julgamento, em face
de expressa disposição legal. Precedentes.
II – O mesmo entendimento deve ser aplicado ao caso sob exame, por se tratar de
ato processual sem o qual fica o defensor impedido de interpor o recurso cabível
e, por consequência, realizar a ampla defesa do acusado, nos termos constitucionalmente previstos.
III – Ordem concedida para anular o trânsito em julgado da condenação e determinar que o advogado dativo seja intimado pessoalmente da decisão que não
Revista OAB - Piracicaba
187
conheceu do agravo de instrumento interposto no STJ.
(STF, 2ª T, HC 108271 / GO, HABEAS CORPUS, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 06/09/2011, DJE-182, 22/09/2011.)
188
Revista OAB - Piracicaba
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
1. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA DE SINGULARIDADE DO SERVIÇO E DA
NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE JUÍZO QUANTO AOS REQUISITOS OBJETIVOS DA CONTRATAÇÃO DIRETA POR DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 17 DA
LIA [LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA]. IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO
ANTECIPADA. RETORNO DOS AUTOS PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO. PRECEDENTES.
1. Hipótese na qual se discute cabimento, ou não, da extinção antecipada de ação
civil pública por ato de improbidade administrativa correlato a contratação de
escritório de advocacia com dispensa de licitação.
2. Cabe afastar a alegação de ser a decisão agravada extra petita, por falta de indicação do art. 17 da Lei n. 8.429/92 nas razões de recurso especial, pois o pedido
é o que se pretende com a instauração da demanda e se extrai da interpretação
lógico-sistemática das razões recursais, sendo de levar-se em conta os requerimentos feitos em seu corpo e não só aqueles constantes em capítulo especial
ou sob a rubrica ‘dos pedidos”, devendo ser levados em consideração, portanto, todos os requerimentos feitos ao longo da peça, ainda que implícitos (AgRg
no REsp 1198808/ES). In casu, consta nas razões de recurso especial a alegação
de “desate prematuro da ação (.....) impedindo a correta responsabilização para
aqueles que causam prejuízo ao erário”.
3. O entendimento desta Corte é de que decorre ilegal contratação que tenha
prescindido da respectiva licitação, nas hipóteses de serem importantes os serviços jurídicos de que necessita o ente público, mas não apresentam singularidade,
porque afetos à ramo do direito bastante disseminado entre os profissionais da
área, e não demonstrada a notoriedade dos advogados - em relação aos diversos
outros, também notórios, e com a mesma especialidade - que compõem o escritório de advocacia contratado.
Revista OAB - Piracicaba
189
4. Logo, para se saber se a contratação de escritório de advocacia com dispensa
de licitação é legal, exige-se a efetiva comprovação, pelas instâncias ordinárias,
de notória especialização aliada à singularidade do serviço, de modo a caracterizar a inviabilidade de concorrência com outros escritórios igualmente especializados e notórios.
5. O juízo de primeira instância houve por julgar antecipadamente o feito, nos
moldes do art. 17, § 8º, da LIA [Lei de Improbidade Administrativa], extinguindo a
ação sem julgamento do mérito, sem, no entanto, ter sindicado sobre a presença
da singularidade do serviço e a notória especialização do escritório contratado
frente a outros escritórios existentes no Estado, de forma a comprovar a inviabilidade da concorrência.
6. Do acórdão recorrido, se infere que o Tribunal de origem também não especificou a presença, ou não, desses requisitos para a dispensa de licitação. Dessa
forma, o acórdão recorrido contrasta com o entendimento reinante no STJ de
que, na fase prevista no art. 17, § 8º, da LIA, o magistrado deve limitar-se a um
juízo preliminar sobre a inexistência do ato de improbidade, da improcedência da
ação ou da inadequação da via eleita, apenas com o fim de evitar a ocorrência de
lides temerárias.
7. Mutatis mutandis, se a petição contiver a narrativa dos fatos configuradores,
em tese, da improbidade administrativa, não se configura inépcia da inicial, sob
pena de esvaziar-se a utilidade da instrução e impossibilitar a apuração judicial
dos ilícitos nas ações de improbidade administrativa. Precedentes: AgRg no REsp
1204965/MT; REsp 1008568/PR e REsp 1002628/MT.
8. In casu, há, em tese, a realização de conduta violadora de princípios da administração pública a ser apurada no âmago do processo, não tendo a sentença
afastado um dos requisitos que caracteriza o ato como ilegal, pelo que, esse ponto, deve ser objeto de análise por ocasião do julgamento do mérito.
9. Agravo regimental não provido.
(STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1168551/MG AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL 2009/0233896-1. Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES., j. 25/10/2011,
190
Revista OAB - Piracicaba
DJe 28/10/2011).
2. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PRÁTICA
DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA POR ASSESSOR JURÍDICO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. IMPEDIMENTO. PRIMEIRA PARTE DO
INCISO IV DO ART. 28 DA LEI N. 8.906/94. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO
OCORRÊNCIA.
1. A violação do art. 535 do CPC não se configura quando o Tribunal de origem,
embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e motivada sobre a questão
posta nos autos. Saliente-se, ademais, que o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos
deduzidos pela parte, contanto que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar o decisum, como ocorre na presente hipótese. Tanto assim,
que a Corte a quo se manifestou acerca de todas as questões relevantes para a
solução da controvérsia, tal como lhe fora posta e submetida, e entendeu que os
servidores do Ministério Público apenas estão impedidos de advogar (art. 30, I,
da Lei n. 8.906/94).
2. Os servidores do Ministério Público estão inseridos na regra de impedimento
a que alude a primeira parte do inciso IV do art. 28 da Lei n. 8.906/94, segundo o
qual, ipsis litteris: “[a] advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com
as seguintes atividades: ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário [...].
3. Recurso especial conhecido e provido.
(STJ, 1ª T, REsp 997714 / RS, RECURSO ESPECIAL 2007/0239145-4, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, j. 25/10/2011, DJe 14/11/2011.)
3. HABEAS CORPUS. PORTE DE ARMA DE FOGO. INÉRCIA DO ADVOGADO
CONSTITUÍDO EM APRESENTAR ALEGAÇÕES FINAIS. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR
DATIVO. NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DA PARTE. EXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO DIREITO DE DEFESA.
Revista OAB - Piracicaba
191
1. Ante a inércia do advogado em oferecer alegações finais, foi constituído defensor dativo sem que a parte tivesse sido previamente intimada para constituir
defensor de sua confiança, o que acarretou prejuízo à defesa. 2. Habeas corpus
concedido para declarar a nulidade do feito desde as alegações finais, inclusive.
(STJ; HC 195.783; Proc. 2011/0018653-2; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião
Reis Júnior; Julg. 22/03/2012; DJE 09/04/2012)
192
Revista OAB - Piracicaba
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
1. RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. EMPREGADO ADVOGADO. CRITÉRIO DE PAGAMENTO.
A autora apoia-se na exegese do art. 21 da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da
Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil), à luz do que foi decidido no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.194, a fim de demonstrar
que a decisão rescindenda não cumpriu o que ali decidido, violando o próprio
preceito, a coisa julgada etc. No julgamento da ADI 1194, foi decidido que o art.
21 e seu parágrafo único da Lei nº 8.906/1994 deve ser interpretado no sentido
da preservação da liberdade contratual quanto à destinação dos honorários de
sucumbência fixados judicialmente. Emerge, como relevante, a questão da titularidade dos honorários de sucumbência. No julgamento da ADI 1.194, discutiu-se, com afinco, se o titular dessa verba seria a parte vencedora na demanda ou
o advogado por ela constituído. Venceu a corrente que acompanhou o saudoso
Ministro Relator, Maurício Corrêa, que entendeu ser o advogado o titular dos
honorários de sucumbência. A interpretação conforme deu-se em razão do reconhecimento da natureza desse direito como sendo disponível, pelo que poderia
ser objeto de ampla negociação. E, nessa linha de raciocínio, afigura-se correta a
decisão rescindenda, no que entendeu que a fixação do critério de rateio dos honorários de sucumbência não poderia ficar a cargo da empresa ou de um ou mais
advogados da chefia do setor. Recurso ordinário a que se nega provimento. Recurso ordinário adesivo. O parâmetro para a fixação do depósito prévio da ação
rescisória é a decisão rescindenda e não a fase em que se encontra o processo.
Até porque toda decisão que se pretende rescindir tem o atributo da coisa julgada, e, no raciocínio da parte, não haveria, portanto, depósito prévio a ser fixado
sobre o valor da condenação arbitrado na fase cognitiva. Correta a aplicação do
art. 2º, inciso I da Instrução Normativa nº 31 do TST, de 2007 à espécie. Recurso
adesivo a que se nega provimento. (TST, RO 1323-36.2010.5.12.0000, 2ª Subseção de Dissídios Individuais, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, DEJT 25/05/2012, p.
357).
2. RECURSO DE REVISTA. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
Revista OAB - Piracicaba
193
A decisão do Regional está fundamentada como prescreve a lei (art. 832 da CLT),
e com a independência que esta lhe faculta (art. 131 do CPC), não sendo constatada a alegada afronta ao art. 93, IX, da Constituição Federal, pertinente à falta
de tutela jurisdicional, nem ao art. 832 da CLT. Recurso de revista de que não se
conhece. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 54, V, E 78 DA LEI Nº 8.906/94.
Nas razões de recurso ordinário, o reclamante alegou a inconstitucionalidade dos
arts. 54, V, e 78 do Regulamento-Geral do Estatuto da Advocacia, e não da Lei
nº 8.906/94, constituindo-se a sua alegação somente no recurso de revista, inovação. Recurso de revista de que não se conhece. INCONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 12 DO REGULAMENTO GERAL DA OAB. Consignado no acórdão do Regional
que o reclamante não fazia jus à jornada reduzida de 4 horas, por se configurar a hipótese de dedicação exclusiva, premissa fática insuscetível de reexame
por esta Corte Superior, por força da Súmula nº 126 do TST, perde relevância a
discussão a respeito da inconstitucionalidade do art. 12 do Regulamento, pois a
autorização consta da própria Lei nº 8.906/94, que no caput do art. 20, dispõe
que a jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão,
não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e de vinte horas
semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou dedicação exclusiva. Recurso
de revista de que não se conhece. JORNADA DE TRABALHO. LIMITES. Matéria
decidida com fundamento na prova testemunhal. Reexame vedado pela Súmula
nº 126 do TST. Recurso de revista de que não se conhece.Processo: RR - 21650068.2003.5.05.0009 Data de Julgamento: 05/05/2010, Relatora Ministra: Kátia
Magalhães Arruda, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/05/2010.
3.
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO. FALTA DE
AUTENTICAÇÃO HÁBIL DAS PEÇAS TRASLADADAS.
É obrigatória a autenticação das peças que instruem o agravo de instrumento, admitida, ainda, em substituição, declaração de autenticidade firmada
por advogado sob sua responsabilidade pessoal. Inábil a tanto a mera aposição,
nas cópias simples oferecidas à formação do instrumento, de carimbo em que
não inserido o nome daquele que se responsabiliza pela autenticidade das peças
formadoras do agravo, acompanhado de rubrica que não guarda similitude com
aquelas lançadas pelo advogado signatário nas razões do apelo. Aplicação do artigo 830 da CLT e da Instrução Normativa 16/1999, item IX, desta Corte. Agravo
conhecido e não-provido.Processo: Ag-AIRR - 127140-88.1996.5.02.0062 Data
de Julgamento: 14/04/2010, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, 3ª Turma,
Data de Publicação: DEJT 30/04/201
194
Revista OAB - Piracicaba
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
1. PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NULIDADES NO INQUÉRITO POLICIAL. PRECLUSÃO. QUESTÕES ENFRENTADAS NO ÂMBITO DE OUTRO WRIT. ARTIGO 396 DO CPP. REDAÇÃO CONFERIDA
PELA LEI Nº 11.719/08. APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DA PROVA POSTERGADA
PARA MOMENTO POSTERIOR. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. JUSTA CAUSA. LEGALIDADE DA PROVA. EXAME POSTERGADO ELEMENTOS MÍNIMOS. DECISÕES
NÃO JUNTADAS AOS AUTOS.
I. As arguições de inépcia da denúncia e de nulidade do inquérito policial, foram objeto de apreciação no âmbito do HC nº 2010.03.00.000943-2, originário
da mesma ação penal, tratando-se de questões que não comportam mais discussão, em virtude da preclusão. II. Com o advento da Lei nº 11.719/08, que
deu nova redação aos artigos 396 do CPP e ss, esta Turma reviu posicionamento
anteriormente adotado, concernente à possibilidade do Juízo a quo reconhecer
a inépcia da denúncia, de sorte que, o entendimento até então vigente, de que
faltaria ao magistrado que recebeu a denúncia competência para reconhecer a
sua inépcia ou a falta de justa causa para a ação penal, não mais subsiste em
nosso ordenamento legal, haja vista as reformas por que passou. III. Conforme
o caso, se o juiz pode absolver sumariamente o réu, com muito mais razão pode
acolher questões preliminares tendentes à rejeição da denúncia ou ao reconhecimento de nulidades processuais, especialmente em razão do disposto no artigo
396-A do Código de Processo Penal que expressamente permite ao réu “arguir
preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa”. lV. No caso concreto,
o magistrado impetrado postergou a apreciação da legalidade da prova para o
momento da prolação da sentença, conforme informações prestadas no HC nº
0009593-48.2011.4.03.0000. E não no momento processual da análise das respostas à acusação, entendimento em descompasso com a orientação jurisprudencial firmada pela Segunda Turma deste Eg. Tribunal. V. Para a instauração da
ação penal exige-se denúncia formalmente válida e a existência de justa causa
(prova da materialidade e indícios de autoria). VI. O exame da presença da justa
causa para o recebimento da denúncia deve ser aferido de acordo com os documentos que constavam dos autos por ocasião do juízo de admissibilidade, consisRevista OAB - Piracicaba
195
tindo na existência de substrato probatório mínimo para a admissão da acusação,
vale dizer, para a instauração da ação penal. VII. No caso concreto, a denúncia não
estava amparada, no momento do seu recebimento, em elementos mínimos suficientes à demonstração da justa causa para a ação penal. VIII. No momento do
recebimento da denúncia, o magistrado não teve acesso aos documentos necessários à aferição da justa causa, porquanto, nem as cópias das decisões que autorizaram o afastamento dos sigilos telemático, telefônico, fiscal e bancário, nem
os dados obtidos através dessas decisões, tampouco a decisão que autorizou a
busca e apreensão no escritório de advocacia, bem como cópia dos respectivos
autos, das decisões e documentos que dizem respeito ao paciente e a empresa encontravam-se juntados aos autos. IX. A ação penal originária foi instaurada
com base em inquérito policial onde, a mingua de adequada instrução deste writ,
pois não há documentos relativos ao inquérito inicial e documentos do qual este
se desmembrou, não é possível saber quais os indícios em relação ao paciente
que foram colhidos durante a execução de procedimento de busca e apreensão
realizado no escritório de advocacia Oliveira Neves. Tampouco a decisão que autorizou a busca e apreensão foi juntada aos autos, sendo impossível a aferição da
sua legalidade. X. É incontroversa a necessidade da existência de elementos mínimos para lastrear a execução de mandado de busca e apreensão, sob pena, não
somente de ilegalidade como também da própria ilicitude da prova, nos termos
do art. 157 do CP, razão pela qual é imprescindível a juntada aos autos, tal como
requerido pela defesa, das cópias das decisões que envolveram os pacientes. XI.
À vista do disposto no artigo 397 do CPP que possibilita a reapreciação do início
da ação penal, não há necessidade de anulação da decisão que recebeu a denúncia, devendo o magistrado impetrado, à luz dos novos elementos que vierem
aos autos, antes do exame do mérito da causa, proferir decisão sobre a falta de
justa causa para a ação penal, formulada na resposta escrita do paciente e ainda não decidida, ficando removido o óbice de que lhe faltaria competência para
tanto, procedendo ao Juízo de admissibilidade da ação penal. XII. Após proceder
ao juízo de admissibilidade da ação penal, estará superada a fase inicial, de sorte
que, recebida a denúncia e apresentada a resposta escrita dos acusados, outra
possibilidade se abrirá ao juiz em face das alegações apresentadas pela defesa,
em que ele poderá, inclusive, absolver sumariamente os acusados nas hipóteses
mencionadas no art. 397 do CPP em decisão de mérito. É a consagração do julgamento antecipado da lide com a absolvição sumária, instituída pela nova Lei. XIII.
196
Revista OAB - Piracicaba
A determinação de aferição da justa causa não obsta a necessidade de apreciação
das questões suscitadas na defesa escrita pelo juiz. Caberá na hipótese dos autos
ao magistrado proceder a novo juízo de admissibilidade, independentemente da
vinda das novas provas requisitadas aos autos e depois, apresentada a resposta
escrita e alegando os réus uma das causas previstas no art. 397 do Código de Processo Penal, deverá o juiz examiná-las, podendo absolvê-los sumariamente, se
for o caso. XIV. As questões preliminares argüidas pelos acusados somente poderão ser avaliadas após a nova decisão a ser proferida pelo magistrado impetrado
acerca do juízo de admissibilidade da ação penal. Ou seja, da existência ou não de
justa causa para a ação penal, questão prejudicial e que antecede qualquer apreciação acerca das provas mínimas que deverão constar dos autos. XV. O pronto
conhecimento, pelo juiz natural da causa, das questões preliminares, em grande
parte de ordem pública, é recomendável, não só no interesse das partes, mas
principalmente no da jurisdição. XVI. Ordem parcialmente conhecida e, na parte
conhecida, parcialmente concedida, devendo o magistrado, no prazo de dez dias,
à luz dos elementos constantes dos autos, no momento da defesa escrita e antes
do exame do mérito da causa, analisar analiticamente as questões postas, especialmente a falta de justa causa para a ação penal, formuladas na resposta escrita
da defesa e ainda não decididas, ficando removido o óbice de que lhe faltaria
competência para tanto, procedendo ao juízo de admissibilidade da ação penal.
(TRF 3ª R.; HC 0009593-48.2011.4.03.0000; SP; Segunda Turma; Relª Desª Fed.
Maria Cecília Pereira de Mello; Julg. 08/05/2012; DEJF 18/05/2012; Pág. 204)
2. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.
EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL. ADVOCACIA. ATUAÇÃO JUNTO AO
INSS.
1. A Constituição Federal estabelece o direito à ampla defesa e ao contraditório,
atribuindo-lhes a natureza de garantia fundamental, sendo que referidas garantias são asseguradas tanto no âmbito judicial como no administrativo (art. 5º, LV).
2. Constitui direito do advogado retirar os autos de processo administrativo da
repartição competente (art. 7º, XV, do Estatuto da Ordem - Lei nº 8.906/94).
3. A jurisprudência desta Corte vem decidindo que constitui direito do advogado
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197
não apenas a extração de cópias, mas a efetiva carga dos autos do processo administrativo da repartição competente. Precedentes.
4. A limitação ao atendimento de um pedido de benefício previdenciário por vez,
à vista dos autos e a exigência de prévio agendamento configuram impedimento
ao livre exercício profissional, em afronta aos arts. 5º, inc. XIII, e 133, da CF e ao
art. 7º, inc. VI, “c”, da Lei 8.906/94. Precedentes desta Corte.
5. Rejeitados os pedidos de não sujeição ao sistema de filas e senhas e de obtenção de certidões sem procuração, à míngua de fundamentação jurídica e de
respaldo legal, bem como tendo em vista a necessidade de organização para o
atendimento, inclusive dos próprios advogados.
6. Sentença parcialmente reformada, tão somente para assegurar o direito de
vista dos autos, observados os prazos e requisitos legais, afastar a exigência de
prévio agendamento e da limitação ao atendimento de um pedido de benefício
previdenciário por vez.
7. Apelação parcialmente provida.
(TRF 3ª Região, 6ª T., AMS – Ap. Civ. Proc. Nº. 0001043-28.2011.4.03.6123, Rel.
Des. Fed. Mairan Maia, Rel. p/ Ac. Des. Fed. Consuelo Yoshida, j. 17/11/2011,
TRF3 CJ1 01/12/2011.).
3.
AGRAVO INOMINADO. ARTIGO 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARTIGO 22, § 4º, DA LEI Nº
8.906/94. LEVANTAMENTO. CABIMENTO.
1 - Primeiramente, não merece prosperar a alegação da agravante no que tange à
não aplicação, ao caso em exame, do art. 557, caput, do Código de Processo Civil,
posto tratar-se de recurso cuja matéria encontra-se em confronto com jurisprudência dominante desta E. Corte e do E. Superior Tribunal de Justiça, nos termos
do referido dispositivo legal.
2 - Outrossim, também não merece acolhida a pretensão da agravante no que
tange à não incidência do art. 22, § 4º, da Lei nº 8.906/94, haja vista tratar-se de
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Revista OAB - Piracicaba
norma especial e superveniente à data da propositura da ação, sendo plenamente aplicável à fase processual na qual se encontra o feito.
3 - Com efeito, nos termos do prescrito no art. 22, § 4º, da Lei nº 8.906/94, a qual
dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB,
conforme transcrito abaixo, o magistrado fica obrigado, atendidos os requisitos
legais, a determinar a dedução, a título de honorários advocatícios, a serem pagos ao patrono da parte requerente, destacando-o do montante a ser levantado
nos autos. Tal verba, por imposição e garantia legal, constitui direito autônomo
do advogado, tratando-se de verdadeiro título executivo, o qual não se confunde
com o crédito da parte representada, nem se anula ou se restringe ante a existência de débitos de seu constituinte.
4 - No caso em discussão, verifica-se às fls. 73/77 que o patrono da autora promoveu a juntada aos autos do contrato de honorários advocatícios firmado com
sua constituinte em tempo hábil para a expedição do mandado de levantamento
ou precatório e, tendo sido cumpridos os requisitos previstos em lei para o levantamento pleiteado, deve ser mantida a decisão impugnada em todos os seus
termos.
5 - Agravo inominado não provido.
(TRF 3ª Região, 3ª T., AI Proc. Nº. 0025284-39.2010.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Nery
Junior, j. 20/11/2011, TRF 3 CJ1 02/12/2011)
4. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - FISCALIZAÇÃO - ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA - CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - SIGILO PROFISSIONAL.
1. Intimação fiscal lavrada com fundamento no Decreto n.º 3000/99, com a finalidade de averiguar fatos jurídico-tributários. 2. É suficiente, para este fim, a
apresentação de livros contábeis. 3. Sigilo profissional mantido. 4. Precedente do
Supremo Tribunal Federal.5. Apelações e remessa oficial improvidas.
(TRF 3ª Região, Judiciário em Dia, Turma D, AMS Proc. Nº. 2002.61.00.0044475, Rel. Juiz Conv. Leonel Ferreira, j. 24/08/2011, DJF3 CJ1 09/09/2011, p. 854)
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TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
1. RECURSO ORDINÁRIO – REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL – PODERES OUTORGADOS A SOCIEDADE CIVIL DE ADVOGADOS - VALIDADE
No caso da procuração judicial, somente advogados podem receber os
poderes, pois somente os inscritos na OAB têm capacidade postulatória. Assim
também o é em razão da disposição expressa da Lei nº 8.906/1994, que em seu
artigo 1º preconiza serem atividades privativas de advocacia, a postulação a órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais (inciso I). Ademais, o artigo 3º do
aludido estatuto restringe o exercício da advocacia aos profissionais inscritos na
Ordem dos Advogados do Brasil, o que não é o caso de sociedade civil de advogados, inscrita no CNPJ e esta não está elencada no rol descrito no § 1º do mesmo
artigo. Sendo assim, é inválido o instrumento de substabelecimento outorgado a
sociedade civil de advogados, assim como o substabelecimento outorgado, em
seqüência, por advogado não indicado no instrumento de substabelecimento
imediatamente anterior. O recurso firmado por advogado não constituído formalmente é inexistente. Recurso ordinário da reclamada não conhecido, por inexistente, em razão da deficiência da representação processual. (TRT 15ª Região, 10ª
Câm., 5ª T., R. O. Proc. Nº. 0000712-54.2010.5.15.0015, Rel. Des. José Antonio
Pancotti, j. 21/11/2011).
2. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RESERVA DE HONORÁRIOS CONTRATUAIS NÃO CONTROVERTIDOS. RECONHECIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 22, § 4º, DA LEI Nº 8.906/94.
Nos termos do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do
Brasil (Lei Federal n º 8.906/94), o juiz competente para a causa, ainda que em
trâmite por Justiça Especializada, detém também competência para proceder à
reserva de honorários advocatícios contratuais, caso não haja litígio envolvendo o
advogado e o outorgante do mandato ou entre aquele e os novos patronos. Dessa forma, juntando aos autos regular contrato de honorários, antes de expedir-se
o mandado de levantamento ou precatório, deve-se determinar o pagamento
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201
direto ao causídico, nos termos do art. 22, § 4º, do referido diploma. (TRT 15ª
Região, 8ª Câm., 4ª T., Agrav. De Pet. Proc. Nº 0139901-90.2002.5.15.0059, Rel.
Des. Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva, j. 27/09/2011, DJe 07/10/2011.)
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
1. APELAÇÃO. COBRANÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Não se há de falar em má prestação do serviço de advocacia se, além de
ter sido o pedido julgado procedente, o fato de a advogada ter interposto os recursos que entendeu necessários, ainda que, em tese, soubesse da existência de
jurisprudência majoritária sobre o tema em sentido contrário ao do recurso, isso,
por si só, não demonstra justa causa para o não pagamento dos honorários Prejudicado o pedido de justiça gratuita formulado pela autora, uma vez que, além
de ter sido indeferido por meio de decisão interlocutória e não na r. Sentença, a
autora sempre recolheu as custas e despesas, além de ter recolhido, também, em
razão da apelação, o preparo e o porte de remessa e retorno dos autos, sendo
certo também que, quando o pedido é formulado no curso do processo, torna-se necessária a produção de prova do estado de pobreza Se da simples leitura
do contrato se mostra correto o cálculo feito na r. Sentença, não há o que alterar
quanto ao valor condenatório Porém, tendo em vista a sucumbência recíproca,
nenhuma das partes há de ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios à outra, mantida, todavia, a condenação de cada parte ao pagamento
de metade das custas e das despesas processuais. Apelações providas em parte.
(TJSP. APL 9174657-84.2008.8.26.0000. Ac. 5886409. São Paulo. 30ª Câmara de
Direito Privado; Rel. Des. Lino Machado; Julg. 09/05/2012; DJESP 21/05/2012).
2. APELAÇÃO. AÇÃO MONITÓRIA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA CONCEDIDA
APÓS A SENTENÇA. ADMISSIBILIDADE PARA PESSOA JURÍDICA. ILEGITIMIDADE
ATIVA. APENAS O ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA CONTRATADO É LEGÍTIMO PARA
EXIGIR O ADIMPLEMENTO DO CONTRATO. PERSONALIDADE QUE NÃO SE CONFUNDE COM A DA SOCIEDADE. ACORDO CELEBRADO COM ANUÊNCIA DAS PARTES E DE SEUS PROCURADORES.
Inadmissibilidade de o advogado cobrar a sucumbência devida pela outra parte de seu próprio cliente, se celebrou o acordo dando plena quitação dessa
quantia. Comportamento contraditório. Venire contra factum proprium. Recurso
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203
improvido. (TJSP; APL 9276623-90.2008.8.26.0000; Ac. 5859869; São Paulo; Trigésima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Hamid Bdine; Julg. 23/04/2012;
DJESP 14/05/2012)
3. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA. MANDATO. AÇÃO DECLARATORIA DE INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULA. RELAÇÃO QUE NÃO SE SUBMETE AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
1. É ilegal, antiético e ilógico conceber-se contrato que preveja para o causídico
remuneração que supera 100% do valor do valor das pensões desde a data devida até a concessão. 2. Reconhecimento da abusividade que se impõe. Sentença
reformada quanto ã aplicação do Código de Defesa do Consumidor a contratos de
honorários. Resultado, porém, que fica mantido pela aplicação da legislação civil
e do Estatuto do Advogado. Recurso do réu a que se nega provimento, mantendo-se a condenação sob outro fundamento. (TJSP; APL 9297953-46.2008.8.26.0000;
Ac. 5863321; Jaú; Vigésima Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Gilberto
Leme; Julg. 17/04/2012; DJESP 11/05/2012)
4. HONORÁRIOS DE PROFISSIONAL LIBERAL. ARBITRAMENTO JUDICIAL
DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. CONFIRMAÇÃO.
Uma vez incontroverso o patrocínio do autor na defesa da ré, incluindo a instauração de lide reconvencional no certame cognitivo, é lidimo perceber
honorários fixados por arbitramento judicial mediante utilização das normas gerais da tabela de honorários advocatícios, pois a atividade privativa da advocacia representa desempenho de meio e não de resultado, tendo o autor, nesse
exercício, postulado decisão favorável ao seu constituinte e ao convencimento do
julgador, e cuja fixação infere-se compatível com o satisfatório trabalho desenvolvido pelo postulante. Recurso desprovido. (TJSP, 28ª Câm. Dir. Priv., APELAÇÃO
nº 9121062-73.2008.8.26.0000, Rel. Des. Júlio Vidal, j. 13/12/2011, Registro:
2011.0000332582.)
204
Revista OAB - Piracicaba
CORREGEDORIA GERAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE
SÃO PAULO
1. ORGANIZAÇÃO DO SERVIÇO - CONSULTA FORMULADA POR MAGISTRADO QUANTO À POSSIBILIDADE DE CARGA DE AUTOS DE PROCESSOS JUDICIAIS A QUEM NÃO SEJA ESTAGIÁRIO DE DIREITO INSCRITO NA ORDEM DOS
ADVOGADOS DO BRASIL – SOLICITAÇÃO FORMULADA POR DEFENSORES PÚBLICOS NO SENTIDO DA EFETIVAÇÂO DE TAIS CARGAS A OFICIAL DE DEFENSORIA
E ACADÊMICOS DE DIREITO NÃO DEVIDAMENTE INSCRITOS NO MENCIONADO
ÓRGÃO DE CLASSE – IMPOSSIBILIDADE.
Carga de autos disciplinada no subitem 91.1, do Capítulo II, das NSCGJ,
reservada unicamente a advogados ou estagiários de Direito regularmente inscritos na OAB, constituídos procuradores de alguma das partes, ressalvado, nos processo findos e que não estejam sujeitos a segredo de justiça, a carga por advogado mesmo sem procuração, pelo prazo de dez (10) dias - Diferença entre ‘acesso’
e ‘carga’ de autos - Previsão de acesso aos autos no item 91 e subitens 91.2 e 91.3
(quanto aos processos públicos), bem como no item 93 e subitem 93.1 (quanto
aos processos que corram em segredo de justiça), todos do mesmo Capítulo II,
das NSCGJ - Inteligência dos artigos 1o, I; 3o, caput e §§ 1o e 2o, e 7o, XIII, XV e
XVI, todos da Lei n° 8.906/94 - Advogados e estagiários de Direito regularmente
inscritos na OAB que se sujeitam a sanções legais, porque constitui infração disciplinar a retenção abusiva ou o extravio de autos recebidos com vista ou em confiança, nos termos do artigo 34, XXII, da mencionada Lei, passível de imposição
pelo Órgão de Classe da penalidade de suspensão do exercício profissional (art.
37, I, do mesmo diploma legal) - Assinatura no Livro Carga privativa dos próprios
Advogados (ou Defensores Públicos) e estagiários de Direito regularmente inscritos no Órgão de Classe, por força da regra prevista no subitem 48.1, do Capítulo II, das NSCGJ - Parecer no sentido de ser respondida a consulta formulada.
(Parecer 857/2011. Categoria: Organização de Serviço. Processo: 128.145/2011.
Autor(es) do Parecer: Paulo Nimer Filho. Corregedor: Maurício da Costa Carvalho
Vidigal. Data da Decisão: 07/11/2011. Data do Parecer: 03/11/2011.
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CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO
PUBLICITÁRIA
1. “UNIP BRILHA NO EXAME DA OAB – 3º LUGAR NACIONAL”
Queixa de consumidor paulistano motivou a abertura desse processo ético, visando publicidade em TV da Unip – Universidade Paulista, na qual se informa que a instituição é a terceira no país e a segunda
em São Paulo que mais aprova graduados em Direito no exame da OAB.
A reclamação do consumidor deve-se ao fato de a Unip utilizar-se apenas do número absoluto de aprovados, não levando em conta a proporção de inscritos por
faculdade. Citando números da própria OAB, o consumidor informa que a Unip
aprovou 7% dos seus alunos inscritos, enquanto USP e UNB, por exemplo, aprovaram mais de 60%. Não há, no anúncio, nenhuma explicação sobre a maneira
pela qual foi calculada a posição da Unip no ranking de aprovação da OAB.
Em sua defesa, a instituição de ensino argumenta que o anúncio respeita estritamente o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, sendo
baseado em dados da própria entidade dos advogados. Em primeira instância, o
Conselho de Ética votou por maioria pela sustação, seguindo voto do relator. Ele
considerou haver exagero no uso do verbo “brilhar” para definir o desempenho
da Unip nos exames da OAB. Também considerou que o número absoluto de
aprovados não é critério de qualidade.
Houve recurso por parte do anunciante, repisando seus argumentos. O
relator do recurso propôs a reforma parcial da decisão, para alteração. Ele considerou que o anúncio visa expressar que fazer o curso de Direito na Unip aumenta
as chance de o formando ser aprovado também no exame da OAB, mas, para ele,
o bom-senso não permite ver eficiência num índice de aprovação em torno de
7%. Ele sugere que a alteração deixe claro e explícito o critério de uso dos números. Seu voto foi acolhido por maioria.
(Conselho de Ética do Conar, Sessão de 08/12/2011. Representação nº195/11,
em recurso ordinário. Autor: Conar, mediante queixa de consumidor
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207
Anunciante:
Unip.
Relatores:
Conselheiros
Rafael
Paschoarelli
Veiga
e
André
Luiz
Ferreira
Costa.
Sexta Câmara e Câmara Especial de Recursos. Decisão: Alteração. Fundamento: Artigos 1º, 3º, 27, parágrafos 1º, 2º e 3º, e
50, letra “b” do Código de Autorreguamentação Publicitária)
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PARTE IV
LEGISLAÇÃO
Portaria CRP nº 01/2011. 1º CONSELHO REGIONAL DE PRERROGATIVAS DA OAB
SP - PIRACICABA ......................................................................................... 211
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LEGISLAÇÃO
1. Portaria CRP nº 01/2011. 1º CONSELHO REGIONAL DE PRERROGATIVAS DA
OAB SP - PIRACICABA
Dispõe sobre o procedimento administrativo completo, relativo ao desagravo público no âmbito do 1º Conselho Regional de Prerrogativas da Secional
Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil.
O Presidente do 1º Conselho Regional de Prerrogativas da Secional
Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil, Max Fernando Pavanello, no exercício de suas funções legais, regimentais e estatutárias,
CONSIDERANDO a necessidade de regulamentar e padronizar a atual tramitação
dos feitos do 1º Conselho Regional de Prerrogativa da OAB/SP – Regional Piracicaba;
CONSIDERANDO o procedimento já adotado pela Comissão de Direitos e Prerrogativas da Secional Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil;
CONSIDERANDO ser imprescindível à manutenção das garantias constitucionais
da ampla defesa, contraditório e devido processo legal, bem como, a celeridade
necessária para a prestação da tutela legal de competência da Ordem dos Advogados do Brasil a todos os processos em trâmite neste Conselho Regional de
Prerrogativas da OAB/SP;
RESOLVE:
1- Os requerimentos de Desagravo Público apresentados nas Subseções ou nas
Coordenadorias Regionais, por petição, e-mail ou fax, devem ser autuados imediatamente após sua protocolização e em seguida remetidos mediante carga ao
Presidente da Comissão de Direitos e Prerrogativas da Subseção e nos casos de
Coordenadoria Regional ao Coordenador Regional.
2- O Presidente da Comissão de Direitos e Prerrogativas ou o Coordenador Regional ao receber o requerimento decidirá de imediato sobre a admissibilidade do
pedido, conforme artigos 6º e 7º do Estatuto, ou designará um integrante da Comissão de Direitos e Prerrogativas da Subseção ou da Coordenadoria Regional,
para no prazo máximo de 15 (quinze) dias dar seu parecer de admissibilidade e
outras medidas cabíveis, enviando a minuta da peça jurídica, se o caso.
a) Quando a violação a Direito ou Prerrogativas for notória, o desagravo poderá
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211
ser concedido liminarmente conforme estabelecido pelo Estatuto, artigo 7º, §5º,
Regimento Interno, artigo 78, Regulamento Geral, artigo 18, “ad referendum”
deste Conselho Regional de Prerrogativas.
3- Indeferido o pedido o requerente será imediatamente comunicado via ofício,
com aviso de recebimento, podendo recorrer em 15 dias, para o Grupo das Câmaras Recursais da Secional da OAB/SP.
4- Deferida a instauração do processo de desagravo, a autoridade requerida será
notificada por ofício com cópia da inicial, via protocolo, por funcionário da OAB,
para, querendo, se manifestar sobre o requerimento no prazo de 15 (quinze) dias,
podendo arrolar até 3 (três) testemunhas, devendo a contra-fé ser juntada aos
autos.
5- Decorrido o prazo de 15 (quinze) dias e havendo resposta da autoridade requerida, imediatamente, o requerente será notificado por ofício com aviso de
recebimento, para se manifestar em igual prazo.
6- Não havendo resposta por parte da autoridade requerida, os autos irão imediatamente conclusos ao Presidente da Comissão de Direitos e Prerrogativas da
Subseção ou do Coordenador Regional, para despacho saneador.
7- Arroladas testemunhas pela autoridade requerida ou pelo requerente ou a
critério do Presidente da Comissão de Direitos e Prerrogativas da Subseção ou do
Coordenador Regional, deverá ser designada audiência de instrução.
8- Deverão ser comunicados o requerente, a autoridade requerida e seu advogado se houver, por ofício, com aviso de recebimento, a fim de que na data designada apresentem as testemunhas arroladas, para a realização da audiência.
9- O Presidente da Comissão de Direitos e Prerrogativas da Subseção ou o Coordenador Regional nomeará o instrutor para presidir a audiência de instrução,
devendo inquirir as testemunhas do requerente e em seguida as do requerido.
a) A autoridade requerida acompanhará a audiência e só se manifestará por intermédio de advogado constituído ou por defensor nomeado “ad hoc” pelo instrutor.
b) Ausente o advogado da autoridade requerida, devidamente notificada para
realização da audiência, nomear-se-á advogado “ad hoc” para representá-lo.
c) A audiência será regida pelo rito ordinário contemplado no Código de Processo
Penal.
10- Encerrada a instrução, os autos irão imediatamente ao Coordenador Regional, para despacho saneador.
212
Revista OAB - Piracicaba
11- Saneado o processo, o mesmo será remetido ao Conselho Regional de Prerrogativas, onde será distribuído a um dos seus Conselheiros.
12- O Conselheiro sorteado, no prazo máximo de 30 dias, fará o relatório do feito
e dará sua decisão sobre o pedido de desagravo, podendo converter o julgamento em diligência ou votar pela concessão ou pela não concessão do desagravo.
a) O voto será encaminhado à secretaria deste Conselho Regional de Prerrogativas, e será lacrado em envelope oficial da OAB e só será conhecido quando do
julgamento.
13- A secretaria deste Conselho Regional de Prerrogativas providenciará em tempo hábil com 15 dias de antecedência, a publicação de data designada para o
julgamento no Diário Oficial do Estado, e intimará as partes, por ofício com aviso
de recebimento.
14- No julgamento por este Conselho Regional de Prerrogativas dar-se-á preferência às sustentações orais, observando-se a ordem de chegada das partes, em
seguida os pedidos de preferência dos membros do Conselho, da Diretoria da
OAB, dos Conselheiros Seccionais e das partes, sendo que somente advogados
poderão fazer uso da palavra.
15- Havendo número legal de no máximo 20 (vinte) e no mínimo de 5 (cinco) Conselheiros. O Presidente deste Conselho Regional de Prerrogativas, após nomeação de um dos Conselheiros para o cargo de Secretário, dará por instalada a sessão de julgamento que deverá ser gravada, apregoando em seguida, o processo
em pauta, sendo as partes serão convidadas para assumir as tribunas respectivas.
a) Em seguida será proferido o relatório e voto pelo Conselheiro relator, abrindo-se após, a palavra às partes, pelo prazo de 15 minutos para cada um, sustentando primeiro o requerente e posteriormente o advogado da autoridade requerida.
16- Após a leitura do relatório e voto e das sustentações orais, quando houver, a
palavra será franqueada aos Conselheiros para discussão, não sendo mais permitida a intervenção das partes, salvo se a pedido de algum membro do Conselho
para esclarecimento ou, ainda, pelos advogados que usaram da palavra, apenas
para esclarecimento de matéria de fato.
a) Os pedidos de vista deverão ser, preferencialmente, em mesa pelo prazo de até
20 (vinte) minutos, ficando a sessão suspensa por esse período.
17- Encerrada a fase de discussão iniciar-se-á a votação do processo, a qual far-se-á nominalmente, primeiro quanto a eventuais matéria preliminares e, em seguida, sobre o mérito.
Revista OAB - Piracicaba
213
18- O resultado se dará por maioria simples de votos, com elaboração, se o caso,
do voto vencedor, ao final sendo lida a ementa oficial com a proclamação do
resultado.
19- A secretaria deste Conselho Regional de Prerrogativas providenciará a publicação das decisões do julgamento do no Diário Oficial do Estado, e dará ciência às
partes, por ofício com aviso de recebimento, fluindo o prazo a partir da juntada
do último ofício.
a) O recurso será interposto perante o Presidente deste Conselho Regional de
Prerrogativas, para ulterior julgamento pelo Conselho Secional.
20- Em caso de indeferimento do desagravo, sem interposição de recurso, com a
ocorrência do trânsito em julgado, os autos serão arquivados.
21- Advindo recurso tempestivo contra a decisão deste Conselho Regional de
Prerrogativas, abrir-se-á vista à parte contrária, pelo prazo de 15 dias para contra-razões. Decorrido o prazo, com ou sem manifestação da parte contrária, encaminhar-se-á o feito imediatamente ao Conselho Secional para processamento e
julgamento.
22- Transitada em julgado a decisão deste Conselho Regional de Prerrogativas, ou
em grau de recurso pelo Conselho Secional ou pelo Conselho Federal, concedendo o desagravo, a secretaria deste Conselho Regional de Prerrogativas providenciará sua realização.
23- Para realização do Desagravo Público, a secretaria deste Conselho Regional de
Prerrogativas, deverá contatar o Presidente da Subseção onde os fatos se deram
para agendamento de data e horário para a realização da Solenidade, certificando tudo nos autos. E, posteriormente, ao advogado interessado para confirmação
da data previamente agendada, bem como para que o mesmo possa adotar as
providências quanto aos convidados da Solenidade.
24- Com a confirmação do agendamento, caberá ao Presidente deste Conselho
Regional de Prerrogativas designar o Conselheiro Orador, e o Presidente da Solenidade de Desagravo Público.
25- A secretaria deste Conselho Regional de Prerrogativas providenciará em 30
(trinta) dias de antecedência, a publicação do Edital com a data designada para
a realização da Solenidade de Desagravo Público no Diário Oficial, bem como,
providenciará a publicação do referido Edital, em 2 (dois) jornais de grande circulação da comarca em que se realizará a Solenidade.
a) Em seguida, será intimado o advogado interessado por ofício, com aviso de
recebimento, acerca da realização do Desagravo Público.
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Revista OAB - Piracicaba
b) Caberá também à secretaria deste Conselho Regional de Prerrogativas, remeter ofício, com aviso de recebimento e cópia integral dos autos, comunicando o
Conselheiro Orador e o Presidente da Solenidade da data e o local onde realizar-se-á o Desagravo Público, bem como às Subseções vizinhas e as que são abrangidas por este Conselho, por intermédio de email.
c) Deverá também a secretaria deste Conselho Regional de Prerrogativas, solicitar
através de ofício, ao Departamento de Cultura e Eventos da OAB/SP, a confecção
de cartazes do Desagravo Público, que deverão ser afixados em locais de grande
circulação de pessoas.
26. Na Solenidade de Desagravo Público, o Presidente da Sessão dará início aos
trabalhos, sendo o advogado interessado e o Conselheiro Orador, convidados
para assumir as tribunas respectivas.
27. Em seguida a palavra será franqueada ao Conselheiro Orador, para proferir a
Oração de Desagravo e ao advogado desagravado.
28. Encerradas as manifestações orais, o Presidente da Sessão encerrará os trabalhos.
29. A secretaria deste Conselho Regional de Prerrogativas certificará a realização
da Solenidade de Desagravo Público nos autos e em seguida os remeterá ao arquivo.
Piracicaba, 01 de novembro de 2011.
Max Fernando Pavanello
Presidente do 1º Conselho Regional de
Prerrogativas da OAB/SP - Regional Piracicaba
Revista OAB - Piracicaba
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INSTITUCIONAL
Ordem dos Advogados do Brasil
Subsecção de Piracicaba
Gestão 2010-2012
Diretoria
Odinei Roque Assarisse – Presidente
Max Fernando Pavanello – Vice-presidente
Juliana Cesta Benincasa – Secretária-Geral
Willey Lopes Sucasas – Secretário-Geral Adjunto
Wanderley dos Santos Soares – Tesoureiro
Cláudio Bini
Conselheiro Seccional
Luiz Roberto de Almeida Filho
Coordenador da Escola Superior de Advocacia – Núcleo Piracicaba
Tribunal de Ética e Disciplina – XV Turma
Jurisdição:
Americana
(48ª).
Araras
(50ª).
Capivari
(71ª).
Cerquilho(220ª).
Conchas
(204ª).
Hortolândia
(234ª).
Laranjal
Paulista (167ª). Leme (72ª). Limeira (35ª). Nova Odessa (236ª).
Piracicaba (8ª). Rio Claro (4ª). Santa Bárbara D’ Oeste (126ª). São Pedro (239ª).
Sumaré (131ª). Tietê (134ª).
Tarcísio Greco – Presidente
Relatores: Carlos do Prado Filho, Carmino Antônio Príncipe Vizioli, Emerson José
G. Strelau Venturelli de Toledo, Geraldo José Borges, Gilson Tadeu Lorenzon,
Hermenegildo Cunha Caldeira, Isidoro Augusto Rossetti, João Carlos Luciano, José
Antônio Franzin, José Cebim, José Pino, Josemar Estigaribia, Laerte Aparecido
Mendes Martins, Magda Costa Machado, Marcelo Rosenthal, Márcio Tadeu de
Marchi, Maria Amélia D’arcadia, Roque Correa, Sandra Regina Pesqueira Berti,
Wagner Bini.
1º Conselho Regional de Prerrogativas
Max Fernando Pavanello
Presidente
Revista OAB - Piracicaba
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Membros: Antônio Marques dos Santos Filho, Edmundo Adonhiram Dias
Canavezzi, Jesus Aparecido Ferreira Pessoa, Maurício José Mantelli Marangoni,
Aldo de Queiroz Santiago, Ademar Pereira, José Mauro Faber, Antônio
Sérgio Calil, Bernadete de Lourdes Nunes Pais, Elia Youssef Neder, José Jonas
Raimundo, Juélio Ferreira de Moura, Luiz Nazareno Schiavinato, Silmara Sabadin,
Willey Lopes Sucasas, Marcelo Diniz de Carvalho, Nivaldo Barbosa dos Santos,
José Carlos Martins, Arnaldo dos Reis Filho.
Coordenadoria Regional de Direitos e Prerrogativas
Max Fernando Pavanello
Presidente
Membros: Álvaro Augusto Rodrigues (Conchas), Ângelo Antônio Tomas Pataca
(Araras), Clarissa Magalhães Stecca Ferreira (Piracicaba) Darwin Sebastião
Giotto (Limeira), Edevaldo José de Lima (Hortolândia), Edmilson de Brito Landi
(Laranjal Paulista), Edmundo Adonhiram Dias Canavezzi (Rio Claro), Eweton
José Deliberali (Tietê), Jesus Aparecido Ferreira Pessoa (Americana), José Carlos
Martins (Sumare), Lázaro Ribeiro (Santa Bárbara D´Oeste), Mauro Franco de
Lima Junior (Cerquilho), Milton Alaine Uzun (Leme) e Paulo César Reolon (Nova
Odessa).
Advogados “ad hoc”: Bruno Lopes Rozado e Renata Zonaro Butolo
COMISSÕES DA OAB PIRACICABA
ADVOCACIA CÍVEL
Presidente - Adilson Pinto Pereira Junior
Membros - Luís Henrique Venâncio Rando, Maurício Sturion Zabot, Paulo César
Tavella Navega
ADVOCACIA CRIMINAL
Presidente - André Luís Cerino da Fonseca.
Membros - Clarissa Magalhães Stecca Ferreira, Paulo Roberto Baillo, Rodrigo
Corrêa Godoy
CRIANÇA E ADOLESCENTE
Presidente - Edenilton Jorge Salvador
Membros - Fernanda Dal Picolo, Guilherme Mônaco Mello, Graziela de Fátima
Arthuso, Haydee Toledo de Mello Castanho da Silva, Ricardo Orsi Rosato
DIREITO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO
Presidente - Fernando Victoria
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Revista OAB - Piracicaba
Membros - Daniela Petroceli, Luiz Armando N. Cancelieri, Marcel Varela Pires,
Ricardo Cosenza
DIREITO DESPORTIVO
Presidente - Fernanda Banazelli Bini
Membros - Carlos Thiago Jirschik da Cruz, Guilherme Joly, José Roberto Coletti
Junior, Norberto Luís Cebim
DIREITO ELEITORAL
Presidente - Rogério Romero
Membros - Cléia Silva Chistofoletti, Ivan Marcelo Ciasca, Luiz Francisco de Santis;
Luis Henrique Tozzi, Marcelo Costa de Souza, Thiago Bueno Furoni
DIREITOS E PRERROGATIVAS
Presidente - Clarissa Magalhães Stecca Ferreira
Membros – Bruno Lopes Rozado, Ed Charles Giusti, Eduardo Cristian Brandão,
Érica Cristina Giuliano, Ezildo Edison Bueno de Godoy, Fábio Rogério Alcarde,
Fabrício Rogério Fuzatto de Oliveira, Gerson Marcelino, Glair Carina Silva,
Guilherme Mônaco de Mello, José Jonas Raymundo, Jurandir José Damer, Ligia
Fernandes Marques, Marcelo Costa de Souza, Nelson Rodrigues Martinez, Paulo
Roberto Baillo, Raquel Vitti, Renata Zonaro Butolo, Rodrigo Corrêa Godoy, Rogério
Romero, Tatiana Ferreira Muzilli
DIREITOS HUMANOS
Presidente - Haydee Toledo de Mello Castanho
Membros - Adriano Flávio Nappi, Domingos Barbosa Júnior, Edenilton Jorge
Salvador, Juliano Flávio Pavão, Maurício Sturion Zabot
EDITORIAL
Presidente - Orlando Guimaro Junior
Membros - Antonio Natrielli Neto, Rosália Toledo Veiga Ometto
ESPORTE E LAZER
Presidente - Norberto Luis Cebim
Membros - Claudemir Rodrigues Leite, Diego Euflazino Goularte, Marcelo Antonio
Sanglade Marchiori
ÉTICA E DISCIPLINA
Presidente - Sidnei Inforçato
Membros - Abel Francisco Caniçais Filho, Adilson Gomes, Carlos Ary Corrêa,
Cássio de Aguiar Secamilli, Francisco Salles, Ingrid Laguna Achon, João Pedro da
Fonseca, Marcelo Stolf Simões, Ronaldo Donatti
Revista OAB - Piracicaba
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EVENTOS
Presidente - Silvana Aparecida Chitolina de Paula Assis
Membros - Camila Bertolini, Maria Cristina Spadaccia Silvério, Vivian Patrícia
Previde Dellamatrice
EXAME DE ORDEM
COORDENADOR - Sylvio Geraldo Campacci.
FISCALIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA
Presidente - Antonio Sérgio Calil
MEMBROS - Francisco Jonas Polla, José Benedito Consales Cruz, Marco Antonio
da Silva Camargo, Tadeu Jesus de Camargo, Valdir Aparecido Taboada.
JOVEM ADVOGADO
Presidente - Diego Euflauzino Goularte;
MEMBROS - Camila Bertolini, Guilherme Groppo Codo, Marcelo Bonassi, Mayra
Siqueira Pino, Milton Scanholato Junior, Vanessa Scarpari Carraro.
MEIO AMBIENTE
Presidente - Tadeu Jesus de Camargo
MEMBROS - Fernando Costa Junior, Lydia Paula Santos, Nelson de Almeida
Carvalho Junior, Raimunda Ferreira de Almeida.
MULHER ADVOGADA
Presidente - Miriam Lídia Gomes Ferreira;
MEMBROS - Daniela Altino Lima, Maria Aparecida Michelotti Baldon, Maria
Inês Baltieri da Silva, Maristela Tucunduva Sendino, Simone Serra Machado de
Carvalho.
OAB NA TV
Coordenador - Edenilton Jorge Salvador
OAB - RIO DAS PEDRAS
Representantes – Valdir Aparecido Taboada e Paulo Roberto Bailo
OAB VAI À ESCOLA
Presidente - José Roberto Colletti Junior
MEMBROS - Alexander Coaresma Spessotto, Dayane Michelle Pereira Miguel,
Eduardo Antonio Cunha Junior, Fernando Augusto Furlan da Silva, Maria Helena
Delazaro, Matheus Antonio Cunha, Melissa Carvalho da Silva, Raquel Ricci Duarte,
Tiago Franco, Thiago Silvério da Silva, Valdir Aparecido Taboada, Vivian Patrícia
Previde Dellamatrice.
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Revista OAB - Piracicaba
ÉTICA E DISCIPLINA
Presidente - Sidnei Inforçato
Membros - Abel Francisco Caniçais Filho, Adilson Gomes, Carlos Ary Corrêa,
Cássio de Aguiar Secamilli, Francisco Salles, Ingrid Laguna Achon, João Pedro da
Fonseca, Marcelo Stolf Simões, Ronaldo Donatti.
REPRESENTANTES DA OAB NOS CONSELHOS DE PIRACICABA
ACOMPANHAMENTO DE APLICAÇÃO DE RECURSOS DO SEMAE
Representante - Vanderlei Antonio Boaretto.
CÂMARA MUNICIPAL DE CONCILIAÇÃO PARA O PAGAMENTO DE PRECATÓRIOS
Representante - Odinei Roque Assarisse
CONSELHO COORDENADOR DAS ENTIDADES CIVIS DE PIRACICABA
Titular - Antonio Natrielli Neto
Suplente - Fernando Augusto Furlan da Silva.
CONSELHO DA COMUNIDADE - LEI DA EXECUÇÃO PENAL
Representante - Rodrigo Correa Godoy
CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO MUNICÍPIO DE PIRACICABA
Titular - Ivanjo Crisitiano Spadote
Suplente - Ricardo Alexandre Augusti
CONSELHO DE DEFESA DO PATRIMÔNIO CULTURAL DE PIRACICABA – CODEPAC
Titular - Elisabete Cruz Barrichello
Suplente - Marcelo Stolf Simões
CONSELHO MUNICIPAL DAS CIDADES
Representante - Francisco Pedro de Oliveira Nogueira
CONSELHO MUNICIPAL DE DEFESA DO MEIO AMBIENTE – COMDEMA
Titular - Tadeu de Jesus Camargo
Suplente - Nelson de Almeida Carvalho Junior
CONSELHO MUNICIPAL DE SEGURANÇA ALIMENTAR E NUTRICIONAL - COMSEA
Representante - Edenilton Jorge Salvador (atual presidente, eleito em
outubro/2011)
CONSELHO MUNICIPAL DE TURISMO
Representante - Fernanda Bazanelli Bini
Revista OAB - Piracicaba
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FUNCIONÁRIOS DA OAB PIRACICABA
Casa do Advogado
Alexsandra Souza da Silva Dantas
Antonia Maria Lucidio
Estela Anabel Dorizotto Correa
Fernanda Gervartosky Orsi
Gláucia Aparecida Manoel de Campos
Rosana de Fátima Dinardi Tozi
Célia Maria Camargo
Daniela de Barros Leite Santos
TED XV
Luciana Pessato Campanholo
Vera Helena Sarruge
Aline Menegatti Monteiro
SALA DO FÓRUM
Bruna Tavares de Araújo Lima
Jonathas Pereira dos Santos
SALA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
Fábio Alves
Jéssica Camila Pinheiro
SALA DA JUSTIÇA FEDERAL
Cirenia de Fátima Piacentini
SALA DE RIO DAS PEDRAS
Débora Cristine Stoco Soave
Larissa Maria Marcello
EX-PRESIDENTES OAB PIRACICABA
Carlos Alberto Baillo Avancini (1º/01/2007 – 31/12/2009)
João Baptista de Souza Negreiros Athayde (1º/01/2004 – 31/12/2006)
Sérgio Geraldo Spenassatto (1º/01/2001 – 31/12/2003)
Vanderlei Antonio Boaretto (20/01/1999 – 31/12/2000)
Jayme Batista de Oliveira (1º/01/1998 – 19/01/1999)
João Orlando Pavão (1º/02/1995 – 31/12/1997)
Claudio Bini (17/03/1993 – 31/01/1995)
João Carlos Carcanholo (1º/02/1993 – 16/03/1993)
Antonio Sergio Calil (1º/02/1991 – 31/01/1993)
222
Revista OAB - Piracicaba
Antonio Osmar Monteiro Surian (1º/02/1989 – 31/01/1991)
Juélio Ferreira de Moura (1º/02/1987 – 31/01/1989)
Antonio Orlando Ometto (1º/02/1985 – 31/01/1987)
Waldir Libório Stipp (1º/02/1983 – 31/01/1985)
Geraldo Bragion (1º/02/1981 – 31/01/1983)
Arthur Affonso de Toledo Almeida (1º/02/1979 – 31/01/1981)
Antonio Dumit Neto (1º/02/1971 – 31/01/1979)
Maurício Cardoso (1º/02/1969 – 31/01/1971)
Jacob Diehl Neto (26/12/1942 – 31/01/1969)
Sebastião Nogueira de Lima (26/03/1933 – 26/12/1942)
Ordem dos Advogados do Brasil
Secção de São Paulo
Diretoria Eleita
Gestão 2010 – 2012
Presidente:
Vice-Presidente:
Secretário-Geral:
Secretária-Geral Adjunta:
Tesoureiro:
Diretora Adjunta:
Luiz Flávio Borges D´Urso (licenciado)
Marcos da Costa
Braz Martins Neto
Clemencia Beatriz Wolthers
José Maria Dias Neto
Tallulah Kobayashi de Andrade Carvalho
Revista OAB - Piracicaba
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NORMAS PARA PUBLICAÇÃO NA REVISTA OAB
PIRACICABA
1. A REVISTA OAB PIRACICABA receberá para publicação artigos jurídicos,
resenhas de obras jurídicas, comentários à jurisprudência e ensaios, de temática
livre, sendo concedida preferência, porém, para os temas que discorram sobre
a advocacia.
2.
Os trabalhos deverão ser enviados no e-mail [email protected],
em formato .doc, com extensão mínima de 5 (cinco) páginas e máxima de 15
(quinze) páginas, formato A4 e digitados em fonte Calibri ou Arial 12, com espaço
1,5 e margens de 3 cm.
3.
As notas de rodapé deverão ser digitadas em fonte Calibri ou Arial 10 e
espaço simples.
4.
As citações bibliográficas deverão observar as recomendações da NBR
6023, consistindo, em síntese, em: SOBRENOME, Nome. Título do livro em
itálico:subtítulo. Tradução. edição, Cidade: Editora, ano, p. ou pp.
5. Os artigos deverão ser acompanhados de resumo de no máximo
10 linhas e de até 5
(cinco) palavras-chave, ambos em português e inglês.
6. O nome do autor deverá ser acompanhado de sua formação e breve
currículo, relacionado em até 5 linhas.
7. Todos os trabalhos recebidos serão avaliados pelo do Conselho Editorial
da REVISTA OAB PIRACICABA, que recomendará a publicação ou a realização de
complementos.
8.
A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SUBSEÇÃO DE PIRACICABA
não remunera os autores e demais participantes da REVISTA OAB PIRACICABA,
sendo que ao encaminhar trabalhos para análise o autor declara-se ciente que não
fará jus a qualquer contraprestação pecuniária pela eventual publicação de seu
texto, cedendo integral e gratuitamente os direitos autorais patrimoniais sobre seu
trabalho e autorizando desde já sua divulgação em meio impresso e eletrônico.
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