Juízo de Direito da Comarca de Natal
3ª Vara de Execução Fiscal Estadual e Tributária
Rua Doutor Lauro Pinto, 315, Lagoa Nova, Natal/RN
Processo: 0018343-29.2011.820.0001
Promovente: Associação do Ministério Público do Estado do RN (AMPERN)
Promovido: Estado do Rio Grande do Norte e Outro
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
EMENTA:
DIREITO
TRIBUTÁRIO
E
CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE
INDÉBITO
COM
PEDIDO
DE
TUTELA
ANTECIPADA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE
FÉRIAS:
POSSUI
INDENIZATÓRIA,
CÁLCULO
NÃO
DOS
APOSENTADORIA
NATUREZA
INTEGRANDO
PROVENTOS
DOS
O
DE
ASSOCIADOS
DA
PARTE AUTORA, MOTIVO PELO QUAL NÃO
DEVE
INCIDIR
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA, NEM IMPOSTO DE RENDA,
SOBRE O REFERIDO ADICIONAL. PRESENÇA
DOS
REQUISITOS
ANTECIPADA DEFERIDA.
Vistos etc...,
LEGAIS.
TUTELA
A ASSOCIAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO NORTE - AMPERN, devidamente qualificada e representada nos autos
em epígrafe, ajuizou a presente AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO
DE TUTELA ANTECIPADA, em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e do
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO RIO GRANDE
DO NORTE – IPERN, expondo a exordial as razões e fundamentos do pleito.
Em apertada síntese, a parte autora aduziu que o terço constitucional de
férias tem inegável natureza indenizatória, pois não está vinculada à remuneração por
trabalho e não visa efetivo acréscimo patrimonial. Desse modo, asseverou que é
imperioso o reconhecimento da não incidência do imposto de renda e da contribuição
previdenciária sobre os valores recebidos a esse título.
Ao final, requereu a concessão de tutela antecipada a fim de que os
demandados, de imediato, cessem o desconto do imposto de renda e da contribuição
previdenciária incidentes sobre o terço constitucional de férias percebido pelos
membros do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte, associados da
autora.
É o que importa relatar.
Decido.
Tratando-se de pedido de tutela antecipada é oportuno trazer à baila o
disposto no art. 273, caput, incisos I e II, do Código de Processo Civil, que delineia os
contornos básicos da matéria:
“Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde
que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da
alegação e:
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório do réu.?
Sobre o assunto, o insigne Humberto Theodoro Júnior afirma:
“Por se tratar de medida satisfativa tomada antes de completar-se o
debate e instrução da causa, a lei a condiciona a certas precauções de
ordem probatória. Mais do que a simples aparência de direito (fumus boni
iuris) reclamada para as medidas cautelares, exige a lei que a antecipação
de tutela esteja sempre fundada 'em prova inequívoca'. A antecipação
não é de ser prodigalizada à base de simples alegações ou suspeitas.
Haverá de apoiar-se em prova preexistente, que, todavia, não precisa ser
necessariamente documental. Terá, no entanto, que ser clara, evidente,
portadora de grau de convencimento tal que a seu respeito não se possa
levantar dúvida razoável.?
No tocante à verossimilhança da alegação, arremata:
“Exige-se, em outros termos, que os fundamentos da pretensão à tutela
antecipada sejam relevantes e apoiados em prova idônea. Realmente, o
perigo de dano e a temeridade da defesa não podem ser objeto de juízos
de convencimento absoluto. Apenas por probabilidade, são apreciáveis
fatos dessa espécie. Mas a lei não se contenta com a simples
probabilidade, já que, na situação do art. 273 do CPC, reclama a
verossimilhança a seu respeito, a qual somente se configurará quando a
prova apontar para “uma probabilidade muito grande? de que sejam
verdadeiras as alegações do litigante.”1
Ao discorrer sobre o tema em apreço, o preclaro Professor Nelson Nery
1 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol II, 41ª ed., Ed. Forense, 2007, p. 755 e 756.
leciona que:
“A tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é tutela
cautelar, porque não se limita a assegurar o resultado prático do
processo, nem a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado
pelo autor, mas tem por objetivo conceder, de forma antecipada, o
próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos. Ainda que
fundada na urgência (CPC, 273, I), não tem natureza cautelar, pois sua
finalidade precípua é adiantar os efeitos da tutela de mérito, de sorte a
propiciar sua imediata execução, objetivo que não se confunde com o da
medida cautelar (assegurar o resultado útil do processo de conhecimento
ou de execução ou, ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor).”2
Por ser a antecipação da tutela medida passível de causar uma maior
potencialidade vulnerativa ao direito defendido pela parte ré, uma vez que antecipa o
próprio provimento final, é que o legislador pátrio estabeleceu requisitos mais rígidos
do que aqueles necessários ao provimento da tutela cautelar. Enquanto que para a
concessão desta são necessários apenas a demonstração do periculum in mora e do
fumus boni iuris, para aquela devem estar presentes, a prova inequívoca, capaz de
convencer
o
órgão
julgador
da
verossimilhança
da
alegação,
bem
como,
alternativamente, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou o
abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, consoante
previsão do artigo acima transcrito.
Feita essa breve abordagem, passo à análise do caso concreto.
A questão posta sob apreciação, neste momento processual, refere-se ao
exame da possibilidade de incidência da contribuição previdenciária e do imposto de
renda sobre o terço constitucional de férias.
Pois bem. No que tange à contribuição previdenciária, há de se observar
2 NERY JÚNIOR, Nelson. Código de Processo Civil, 9ª ed., Revista do Tribunal, 2006, p. 453.
os comandos inscritos no art. 40, § 3º, e no art. 201, § 11, todos da Constituição
Federal, bem como no art. 67, § 1º, II, e no art. 200, ambos da Lei Complementar
Estadual nº 122, de 30 de junho de 1994, in verbis:
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e
fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e
solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos
servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua
concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base
para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que
tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.? Grifos acrescidos.
“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime
geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados
critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos
termos da lei, a:
(...)
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão
incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e
conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.”
Grifos acrescidos.
“Art. 67. Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, são
atribuídas aos servidores todas as gratificações e adicionais, de caráter
geral e específicos, concedidas legalmente até a implantação deste novo
regime jurídico.
§ 1º. São consideradas de caráter geral as seguintes gratificações e
adicionais:
I - gratificações:
a) de representação;
b) de função;
c) pela participação em órgão de deliberação coletiva;
d) natalina;
e) outras que venham a ser criada por lei.
II - os adicionais:
a) por tempo de serviço;
b) pelo exercício de atividade penosa, insalubre ou perigosa;
c) por serviços extraordinários;
d) férias;
e) outras que venham a ser criadas por lei.? Grifos acrescidos.
“Art. 200. Integram o cálculo dos proventos de aposentadoria:
I - os adicionais por tempo de serviço, na forma estabelecida em lei;
II - o valor das vantagens percebidas em caráter permanente ou que,
sendo transitórias, estejam sendo pagas, até a data da aposentadoria,
nos últimos 05 (cinco) anos.
§ 1º. Os proventos são revistos sempre que se modificar a remuneração
dos servidores em atividade.
§ 2º. Estendem-se aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens
posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando
decorrentes de transformação ou reclassificação do cargo ou função em
que se deu a aposentadoria.
III - o valor da gratificação de representação integrante da
remuneração de cargo em comissão que esteja sendo paga, juntamente
com o vencimento da comissão ou do cargo efetivo, há mais de 05 (cinco)
anos.? Grifos acrescidos.
Com efeito. A contribuição previdenciária, de acordo com as disposições
da Carta Magna, incide sobre tudo aquilo que os associados da parte autora recebem a
título remuneratório e habitual, desde que resulte em repercussão de benefícios, não
se permitindo, desse modo, a cobrança da contribuição em questão sobre os valores
que não se incorporem à remuneração para fins de concessão de benefício posterior.
Não é despiciendo lembrar que o Regime Jurídico Único dos Servidores
do Estado e das Autarquias e Fundações Públicas Estaduais (Lei Complementar nº
122/94), também aplicável subsidiariamente aos associados da demandante, por força
do art. 293, da Lei Orgânica Estadual do Ministério Público, estabeleceu que apenas o
adicional por tempo de serviço integra o cálculo dos proventos de aposentadoria, não
contemplando o adicional de férias nesse cálculo, o que reforça mais ainda a sua
natureza indenizatória.
Na verdade, o legislador constitucional ao incluir o gozo de férias anuais
remuneradas entre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7º, XVII),
bem como dos servidores ocupantes de cargos públicos (art. 39, § 3º), estabeleceu o
pagamento nesse período de, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal com
nítido caráter indenizatório.
É que a finalidade do adicional sob análise é disponibilizar ao
trabalhadores e aos servidores recursos extras para fazer frente ao acréscimo das
despesas necessárias ao pleno aproveitamento do período de descanso anual. Por
conseguinte, resta evidente que o terço constitucional de férias não guarda
propriamente correspondência entre o labor e a sua devida contraprestação.
Assim sendo, por entender , a priori, que o adicional de férias tem
natureza indenizatória, não se incorporando à remuneração dos membros do
Ministério Público Estadual para fins de aposentadoria, não há motivos plausíveis
para o terço constitucional de férias integrar a base de cálculo da contribuição
previdenciária destes.
Aqui, cumpre enfatizar que, de fato, embora o Superior Tribunal de
Justiça
inicialmente tenha firmado o entendimento de que o terço constitucional
integrava a remuneração, não lhe admitindo o caráter indenizatório, o que o fez
conceber como legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre àquela verba,
o certo é que após novo enfoque dado pelo Supremo Tribunal Federal à matéria,
reconhecendo a natureza indenizatória do terço de férias, o STJ veio a realinhar sua
jurisprudência ao pensamento da Corte Suprema.
A propósito, transcrevo adiante decisões do Supremo Tribunal Federal,
conforme ressaltado na inicial, onde se deu nova exegese ao tema, in verbis:
“Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Prequestionamento.
Ocorrência. 3. Servidores públicos federais. Incidência de contribuição
previdenciária.
Férias
e
horas
extras.
Verbas
indenizatórias.
Impossibilidade. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.? (RE
545317 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, STF,
julgado em 19/02/2008, DJe-047 DIVULG 13-03-2008 PUBLIC 14-032008 EMENT VOL-02311-06 PP-01068 LEXSTF v. 30, n. 355, 2008, p.
306-311). Grifos acrescidos.
“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA
SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Tribunal é no sentido de
que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas
indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. II Agravo regimental improvido.? (AI 712880 AgR, Relator(a): Min.
RICARDO
LEWANDOWSKI,
26/05/2009,
DJe-113
Primeira
DIVULG
Turma,
18-06-2009
STF,
PUBLIC
julgado
em
19-06-2009
REPUBLICAÇÃO: DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009
EMENT VOL-02373-04 PP-00753) Grifos acrescidos.
A seu turno, seguindo a nova trilha adotada pelo Excelso Pretório, o
Superior Tribunal de Justiça já assentou:
“INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS
TURMAS
RECURSAIS
DOS
JUIZADOS
ESPECIAIS
FEDERAIS.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE
FÉRIAS. NATUREZA JURÍDICA.
1. O terço constitucional de férias tem natureza indenizatória e,
portanto,
não
integra
a
base
de
incidência
da
contribuição
previdenciária.
2. Precedente da Primeira Seção (Pet nº 7.296/PE, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe
10/11/2009).
3. Incidente improvido.? (Pet 7522/SE, Rel. Ministro HAMILTON
CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe
12/05/2010). Grifos acrescidos.
“TRIBUTÁRIO.
EMBARGOS
PREVIDENCIÁRIA
SOBRE
INEXIGIBILIDADE
DA
DE
O
DIVERGÊNCIA.
ADICIONAL
EXAÇÃO.
CONTRIBUIÇÃO
DE
NOVO
FÉRIAS
(1/3).
ENTENDIMENTO
ADOTADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. A Primeira Seção, na
assentada de 28/10/2009, por ocasião do julgamento do EREsp
956.289/RS,
anteriormente
Rel.
Min.
existente
Eliana
para
Calmon,
reviu
reconhecer
a
o
entendimento
inexigibilidade
da
contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias,
adotando como razões de decidir a posição já sedimentada pelo STF
sobre a matéria, no sentido de que essa verba não se incorpora à
remuneração do servidor para fins de aposentadoria. 2. Embargos de
divergência providos.? (EAg 1200208/RS, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, STJ, julgado em 13/10/2010, DJe
20/10/2010) Grifos acrescidos.
Vê-se, pois, das jurisprudências supramencionadas, que a natureza
indenizatória do terço constitucional de férias atualmente encontra chancela,
quer no Supremo Tribunal Federal, quer no Superior Tribunal de Justiça, não
devendo desse modo sofrer incidência da contribuição previdenciária.
Partindo, pois, da premissa de que o terço constitucional tem
natureza indenizatória, consoante as razões até agora externadas, urge concluir
também, a priori, que não parece razoável que incida sobre ele
o imposto de
renda, visto que inexiste, na presente hipótese, acréscimo patrimonial.
Nessa perspectiva, convém examinar o disposto no art. 43, incisos I e II,
do Código Tributário Nacional, que define o conceito de renda e o de proventos de
qualquer natureza. Verbis:
“Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos
de
qualquer
natureza
tem
como
fato
gerador
a
aquisição
da
disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da
combinação de ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos
patrimoniais não compreendidos no inciso anterior."
Zuudi Sakakihara3, ao comentar o dispositivo supra, assevera que:
3 Código tributário nacional comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS (LC 87/1996 e LC 114/2002)
e ISS (LC 116/2003) / coordenador Vladimir Passos de Freitas. - 4. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2007, p. 180.
“Definindo proventos de qualquer natureza como acréscimos patrimoniais
não compreendidos no conceito de renda, esse artigo deixa claro que a
renda também é um acréscimo patrimonial. Bem examinando o art. 43,
percebe-se, então, que o CTN, na verdade, definiu como fato
gerador do imposto de renda o acréscimo patrimonial, denominando-o
renda, quando decorrente do capital, do trabalho, ou da combinação
de ambos, e proventos de qualquer natureza, nos demais casos.
Renda e proventos, portanto, são espécies compreendidas dentro do
gênero mais amplo dos acréscimos patrimoniais." Grifos acrescidos.
Ao discorrer sobre o tema em apreço, o preclaro Hugo de Brito Machado4
leciona que:
“Quando afirmamos que o conceito de renda envolve acréscimo
patrimonial, como o conceito de proventos também envolve acréscimo
patrimonial, não queremos dizer que escape à tributação a renda
consumida. O que não se admite é a tributação de algo que na
verdade em momento algum ingressou no patrimônio, implicando
incremento do valor líquido deste." Grifos acrescidos.
De fato, o adicional de férias não se constitui em fato gerador do
imposto de renda, uma vez que não se enquadra no conceito de renda, nem de
proventos,
possuindo,
repita-se,
natureza
indenizatória,
ao
invés
de
remuneratória.
Vê-se, portanto, que o terço constitucional de férias não representa um
acréscimo de riqueza nova ao patrimônio, ou seja, um incremento líquido necessário à
qualificação de renda, não se assentando no trabalho dos associados da parte autora,
intrinsecamente, e, sim, em dispêndios presumíveis do próprio agente laboral para a
4Curso de direito tributário. 29. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 315.
consecução dos seus objetivos durante o descanso anual (férias).
Diante desse cenário, tomando por base o superficial juízo que decorre
da cognição sumária, constato a existência de prova inequívoca a ensejar o
reconhecimento da verossimilhança do alegado pela promovente, mormente quando é
notório e inconteste que vem incidindo contribuição previdenciária e imposto de renda
sobre o adicional de férias recebido pelos membros do Ministério Público do Estado
do Rio Grande do Norte.
Noutro passo, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação, de igual modo, resta evidenciado, pois, a princípio, a manutenção da
incidência ilegal dos tributos até o desfecho do processo, a par de imprimir um
dispêndio financeiro indevido aos associados da demandante, ensejará enormes
dissabores para a readequação da situação após a sentença final, notadamente quando
se sabe das dificuldades reinantes em se tratando de verbas a serem cobradas da
Fazenda Estadual.
Saliento, ainda, inexistir perigo de irreversibilidade do provimento
antecipado, eis que, se acaso, ao final, o mérito da ação for julgado improcedente,
prejuízo algum resultará ao órgão público, o qual poderá exigir o pagamento do que
entender devido.
ISTO POSTO, em caráter provisório, CONCEDO a tutela antecipada
requerida, razão pela qual determino que o ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e o
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO RIO GRANDE
DO NORTE – IPERN se abstenham de descontar, do contracheque dos membros do
Ministério Público Estadual que integram a ASSOCIAÇÃO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE – AMPERN (ver relação
acostada ao evento 01), o imposto de renda e a contribuição previdenciária sobre o
terço constitucional de férias por eles percebido.
Outrossim, determino à Secretaria que proceda à expedição de ofício
para os representantes legais dos demandados a fim de que cumpram imediatamente
o inteiro teor desta decisão, sob pena de multa diária a ser fixada por este juízo,
citando-os, ainda, para que respondam a presente demanda no prazo legal.
Apresentadas as contestações, tempestivamente, caso haja alegação de
matéria preliminar, oposição de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
da autora ou juntada de documentos (exceto a procuração e cópias de acórdãos,
decisões e sentenças), intime-se a demandante para se manifestar sobre as
contestações, no prazo de 10 (dez) dias (arts. 326 e 327, do CPC), oportunidade em
que deverá dizer, motivadamente, quais provas pretende produzir ou, do contrário,
requerer o julgamento antecipado da lide.
Não sendo necessária a réplica ou, caso contrário, já tenha ela sido
apresentada ou já tenha decorrido o prazo legal para a sua apresentação, dê-se vista
ao Ministério Público para que se manifeste como entender de direito.
Ademais, determino à Secretaria que inclua no PROJUDI o INSTITUTO
DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE –
IPERN, no pólo passivo, conforme consta na exordial.
Por fim, observo que a parte autora, embora pretenda com a presente
ação obter a cessação dos descontos do imposto de renda e da contribuição
previdenciária incidentes sobre o terço constitucional de férias recebido pelos seus
associados, além da restituição dos valores descontados nos últimos dez anos, atribuiu
à causa o valor de apenas R$ 10.000,00 (dez mil reais), tendo recolhido as custas
sobre esta última quantia, o que, a priori, não se adequa à demanda em apreço em
função do proveito econômico almejado5.
Assim sendo, intime-se a demandante para, no prazo de 10 (dez)
dias, corrigir o valor dado à causa, observando, outrossim, a respectiva
complementação das custas processuais (art. 5º, § 2º, da Lei nº 9.278/2009),
sob pena de indeferimento da inicial (art. 284, parágrafo único, c/c o art. 283,
ambos do CPC), com a consequente extinção do feito.
Publique-se. Intimem-se.
Natal/RN, 21 de Dezembro de 2011.
5 Ver o acórdão proferido nos autos do AgRg no Resp nº 1207926, bem como no AgRg no Resp nº 721098.
Klaus Cleber Morais de Mendonça
Juiz de Direito em Plantão Judiciário
(Documento assinado digitalmente na forma da Lei nº 11.419/06)