Apelação Cível n. 2009.062149-2, de Sombrio
Relator: Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CUMULAÇÃO INDEVIDA
DE MANDATO DE VEREADOR E CARGO EM COMISSÃO.
CONDUTA ILÍCITA CARACTERIZADA. SENTENÇA DE
PROCEDÊNCIA MANTIDA.
"A Constituição Federal de 1988 (art. 38, III) autoriza o
vereador a ocupar cargo, emprego ou função, sem prejuízo da
remuneração do cargo eletivo, diferentemente do que ocorre com
senadores e deputados federais e estaduais que não podem
ocupá-los. Exige-se, no entanto, que haja compatibilidade de
horários. Ausente esse pressuposto, o vereador não poderá
exercer cargo em comissão para o qual é necessária dedicação
integral". (AC n. 2007.007198-3, rel. Des. Jaime Ramos, Quarta
Câmara de Direito Público, j. 12-11-2009)
SANÇÕES.
PRINCÍPIO
DA
RAZOABILIDADE
(OU
PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO AMPLO). PENALIDADES
QUE DEVEM RESPEITAR OS SUBPRINCÍPIOS DA
ADEQUAÇÃO,
DA
NECESSIDADE
E
DA
PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO. MULTA.
PROVIDÊNCIA SUFICIENTE E ADEQUADA À GRAVIDADE DA
CONDUTA. PRECEDENTES.
RECURSO PROVIDO NESSE PONTO, VENCIDO O
RELATOR, QUE MANTINHA, COM MITIGAÇÕES, A PENA DE
RESSARCIMENTO DO DANO CAUSADO AO ERÁRIO.
"O subprincípio da adequação (Geeignetheit) exige que as
medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os
objetivos pretendidos. O subprincípio da necessidade
(Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que nenhum meio
menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz
na consecução dos objetivos pretendidos. Em outros termos, o
meio não será necessário se o objetivo almejado puder ser
alcançado com a adoção de medida se revele a um só tempo
adequada e menos onerosa.
Um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há
também de resultar da rigorosa ponderação e do possível
equilíbrio entre o significado da intervenção para o atingido e os
objetivos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade em
sentido estrito). (Min. Gilmar Mendes, Voto-vista proferido no RE
n. 349.703, j. 3-12-2008)
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.
2009.062149-2, da comarca de Sombrio (1ª Vara), em que é apelante Alessandro
Colares Coelho e apelado o Ministério Público do Estado de Santa Catarina:
A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, prover
parcialmente o recurso para fixar a multa em cinco mil reais, vencido em parte o
relator. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado no dia 2 de agosto de 2011, os
Excelentíssimos Senhores Desembargadores Newton Trisotto (Presidente) e
Vanderlei Romer.
Florianópolis, 25 de agosto de 2011.
Paulo Henrique Moritz Martins da silva
Relator
Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
RELATÓRIO
O Ministério Público propôs "ação civil pública por ato de improbidade
administrativa" em face de Alessandro Colares Coelho (autos n. 069.05.002264-2).
Alegou que o requerido, durante o período de 12-2-2003 a 4-8-2003,
cumulou indevidamente o mandato de Vereador de Sombrio e o cargo em comissão
de Gerente de Patrimônio (40 horas) da Secretaria de Estado da Administração, a ser
exercido nesta Capital.
Sustentou que havia nítida incompatibilidade de horários, pois a cidade
de Sombrio dista aproximadamente 250 quilômetros de Florianópolis. Durante o
período mencionado o réu participou de 19 (dezenove) sessões legislativas, o que
demonstra que não poderia ter exercido regularmente o cargo estadual, e só pediu o
afastamento quando a ilegalidade foi divulgada pela imprensa.
Postulou a condenação do requerido nas sanções do art. 12, I ou,
sucessivamente, III, da Lei n. 8.429/92, por infração ao art. 9º, caput, ou ao art. 11,
caput, ambos da mesma Lei.
Apresentada contestação, foi editada sentença cuja conclusão é a
seguinte:
Ante o exposto, julga-se procedente o pedido formulado para, com base no art.
9º, caput, da Lei n. 8.429/92, reconhecendo a prática de ato de improbidade
administrativa causador de enriquecimento ilícito: a) condenar o réu a devolver ao
Município de Sombrio os valores recebidos indevidamente, consubstanciados nos
subsídios dos meses de março a julho de 2003 (fls. 86/90, corrigidos pelo INPC
desde o recebimento, e com juros de 12% ao ano a contar da citação (10.07.06); b)
decretar a perda da função pública exercida pelo réu; d) suspender os direitos
políticos do réu pelo prazo de 8 anos; e) condenar o réu a pagar multa civil , no valor
de R$ 8.228,39 [...]; f) proibir o réu de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez)
anos.
Condena-se o réu, ainda, ao pagamento das despesas processuais. (f.
128/132)
O réu opôs declaratórios, que foram rejeitados (f. 133).
Quando o processo estava na fase de intimação do requerido a respeito
da decisão nos aclaratórios, os autos desapareceram (f. 15).
O Ministério Público pediu a restauração (autos n. 069.08.002523-2).
O pedido foi regularmente processado, com juntada de cópia da inicial,
contestação, sentença e demais despachos e decisões da ação civil pública, bem
como de fotocópias de documentos funcionais do demandado fornecidos pelo Estado
e pela Câmara de Vereadores.
Ao final, a restauração foi julgada, prosseguindo-se o processo
desaparecido (f. 223/224).
O requerido foi intimado da rejeição dos embargos de declaração e
Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
interpôs apelação.
Sustenta que há compatibilidade de horários; o art. 29, § 1º, da Lei
Orgânica do Município, alterado recentemente, que considera automaticamente
licenciado o vereador que ocupa cargo em comissão é inconstitucional; não cometeu
ato de improbidade; não há necessidade de que o vereador resida no Município (f.
233/247).
Com as contrarrazões (f. 255/264), os autos ascenderam,
pronunciando-se a d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra. Vera
Lúcia Ferreira Copetti, pelo provimento parcial do recurso para abrandar as sanções
impostas (f. 169/177).
VOTO
O pedido formulado pelo Ministério Público foi acolhido para:
1 - condenar o requerido a devolver aos cofres públicos Municipais os
valores recebidos a título de subsídio nos meses de março a julho/2003, acrescido de
correção monetária a partir do recebimento e juros de 12% ao ano a contar da
citação;
3 - decretar a perda da função pública;
4 - suspender os direitos políticos por 8 (oito) anos;
5 - condená-lo ao pagamento de multa pecuniária no valor de R$
8.228,39;
4 - proibi-lo de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos.
Quanto ao mérito, a sentença, data venia, não merece reparos.
A questão já foi objeto de deliberação neste órgão fracionário em ação
movida pelo ora réu em face da Câmara de Vereadores de Sombrio. Nesse processo,
o Vereador perseguia indenização porque fora impedido de exercer a vereança pela
incompatibilidade da cumulação do mandato com o cargo em comissão.
Vale transcrever o voto que proferi na ocasião (AC n. 2009.042904-9),
que adoto aqui como razão de decidir:
O autor foi eleito vereador do Município de Sombrio no ano 2000, sendo
empossado em janeiro de 2001.
Em 30-6-2003 pediu licença sem remuneração a partir de 1º-8-2003 para tratar
de assuntos particulares (f. 17), o que foi atendido (f. 128).
No mesmo ano, foi nomeado pelo Governador para exercer o cargo em
comissão de Gerente de Patrimônio da Secretaria do Estado da Administração, nesta
Capital.
Por entender compatível o exercício de ambas as funções, pleiteou, em
3-12-2003, o retorno ao ofício de vereador (f. 20).
O pedido foi indeferido e a licença anteriormente concedida foi prorrogada por
tempo indeterminado, até que deixasse o cargo comissionado (f. 21 e 131/132).
Postula indenização para receber os vencimentos da vereança no período em
que ficou afastado.
Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
Veja-se a jurisprudência desta Corte sobre o tema:
[...]
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – MANDATO DE
VEREADOR – CARGO EM COMISSÃO – EXERCÍCIO SIMULTÂNEO –
INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS – IMPOSSIBILIDADE – MULTA CIVIL –
VALOR EXCESSIVO – PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA
RAZOABILIDADE – REDUÇÃO.
A Constituição Federal de 1988 (art. 38, III) autoriza o vereador a ocupar
cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo,
diferentemente do que ocorre com senadores e deputados federais e estaduais
que não podem ocupá-los. Exige-se, no entanto, que haja compatibilidade de
horários. Ausente esse pressuposto, o vereador não poderá exercer cargo em
comissão para o qual é necessária dedicação integral.
[...]
(grifou-se) (AC n. 2007.007198-3. rel. Des. Jaime Ramos. Quarta Câmara de
Direito Público. 12-11-2009)
Colhe-se do corpo do acórdão:
[...]
Infere-se dos autos que o apelante, nas eleições do ano de 2000, foi eleito
Vereador do Município de Curitibanos, tendo sido diplomado e empossado no cargo
eletivo no mês de janeiro de 2001.
Mais tarde, em 2003, com base no Ato n. 1744, de 09/04/2003, foi nomeado
para exercer o cargo em comissão (arts. 9º e 11, da Lei Estadual n. 6.745/1985 –
Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado) de Gerente de Educação e
Inovação, nível DGS-3, da Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional –
Curitibanos (fl. 41), vale dizer, passou a acumular o mandato de Vereador com o
exercício de cargo comissionado, o que deu ensejo ao ajuizamento da presente
demanda porque, de acordo com o Ministério Público, essa acumulação viola os arts.
54, da Constituição Federal de 1988, 43, da Constituição Estadual, e 18, inciso I,
alínea "b", da Lei Orgânica do Município de Curitibanos, caracterizando, assim, ato
de improbidade administrativa previsto no art. 11, inciso I, da Lei Federal n.
8.429/1992 e, por isso, se deve aplicar ao Vereador as cominações do art. 12, inciso
III, da Lei de Improbidade Administrativa.
Consta dos autos, ainda, que o Presidente da Câmara Municipal, com
fundamento no art. 18, inciso I, alínea "b", e inciso II, alínea "b", da Lei Orgânica
Municipal; e nos arts. 81, 92, e 93 do Regimento Interno da Casa Legislativa, expediu
a Resolução n. 01/2004, de 25/010/2004, afastando o apelante do cargo de Vereador
que, contra esse ato, impetrou mandado de segurança, tendo a ordem sido
denegada pela mesma sentença ora recorrida.
O apelante, por sua vez, sustenta que os arts. 38, inciso III, da Constituição da
República, e 25, inciso III, da Carta Política Estadual, autorizam o Vereador, havendo
compatibilidade de horários, a permanecer no cargo, emprego ou função, sem
prejuízo da remuneração, e que, no caso, há compatibilidade de horários porque as
sessões da Câmara são realizadas às 20:00 horas (art. 108, § 6º, do Regimento
Interno).
Pois bem !
1. A Constituição Federal de 1988, em diversos dispositivos, veda a
Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver
compatibilidade de horários (art. 37, incisos XVI e XVII; e art. 38 e seus incisos),
o que também está previsto na Constituição Estadual de 1989 (art. 24,
parágrafo único; e art. 25). Também veda o exercício concomitante do mandato
de Deputado Federal e Senador com o de cargo, função ou emprego
remunerado, inclusive os demissíveis "ad nutum", junto a pessoa jurídica de
direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou
empresa concessionária de serviço público (art. 54 e seus incisos, da CF/88),
vedação aplicável, de igual modo, aos Deputados Estaduais (art. 43 e seus
incisos, da CE/89).
O art. 38, da Constituição Federal de 1988, tem a seguinte redação:
"Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional,
no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:
"I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado
de seu cargo, emprego ou função;
"II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou
função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;
"III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários,
perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da
remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a
norma do inciso anterior;
"IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato
eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para
promoção por merecimento;
"V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores
serão determinados como se no exercício estivesse".
A Carta Política Estadual, por sua vez, acerca do assunto, estabelece o
seguinte:
"Art. 25 - Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional,
no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:
I - tratando-se de mandato eletivo federal ou estadual, ficará afastado de seu
cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela remuneração da carreira
funcional como se estivesse em pleno exercício, adicionado o valor da representação
do mandato parlamentar;
"II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou
função, sendo-lhe facultado optar por sua remuneração;
"III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários,
perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da
remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a
norma do inciso anterior;
"IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato
eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para
promoção por merecimento;
"V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores
serão determinados como se no exercício estivesse.
"§ 1º - Aplica-se o disposto nos incisos II e V ao servidor eleito Vice-Prefeito
investido em função executiva municipal.
"§ 2º - É inamovível, salvo a pedido, o servidor público estadual eleito
Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
Vereador.
"§ 3º - Na hipótese de opção pela remuneração funcional constante do inciso I,
a Assembléia Legislativa deverá ressarcir o órgão, entidade ou empresa de origem
até o valor do vencimento de legislador estadual."
O disposto no art. 38, inciso III, da Constituição da República, e no art. 25,
inciso III, da Carta Política Estadual, está também previsto/reproduzido no art. 241,
inciso III, do Regimento Interno da Câmara de Vereadores (Resolução n. 13/1992).
De acordo com o art. 29, da Carta Magna, "O Município reger-se-á por lei
orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada
por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os
princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e
os seguintes preceitos:
"[...]
"IX – proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança, similares, no
que couber, ao disposto na Constituição para os membros do Congresso Nacional e,
na Constituição do respectivo Estado, para os membros da Assembléia Legislativa".
A Lei Orgânica do Município de Curitibanos, de 04/04/1990, no seu art. 18,
reproduzindo a norma do art. 54, da Constituição Federal de 1988, e do art. 43, da
Constituição do Estado de Santa Catarina (que se referem, respectivamente, aos
Deputados Federais e Senadores, e aos Deputados Estaduais), sobre a matéria aqui
debatida, preconiza:
"Art. 18 – O Vereador não poderá:
"I - desde a expedição do diploma:
"a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquias,
empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de
serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes;
"b) aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de
que seja demissível "ad nutum", nas entidades constantes da alínea anterior;
"II - desde a posse:
"a) ser proprietário, controlador ou diretor de empresa que goze de favor
decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função
remunerada;
"b) ocupar cargo ou função de que seja demissível "ad nutum", nas entidades
referidas no inciso I, a;
"c) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se
refere o inciso I, a;
"d) ser titular de mais de um cargo ou mandato eletivo federal, estadual, distrital
ou municipal".
O Regimento Interno da Câmara de Vereadores de Curitibanos (Resolução n.
13, de 15/12/1992), de igual modo, no seu art. 81, reproduz o disposto no art. 18, da
Lei
Orgânica
Municipal
(ver
sítio
www.leismunicipais.com.br/cgi-local/camaras/curitibanos-sc).
Essas disposições não têm sustentação nas Constituições da República e do
Estado de Santa Catarina que fazem diferenciação entre a condição de vereador e a
de senadores e deputados federais e estaduais, no particular da acumulação do
mandado eletivo com cargo, emprego ou função pública. A aplicação, aos
vereadores, das normas que atingem os parlamentares federais e estaduais, a que
se refere o art. 29, inciso IX, da Constituição Federal, "no que couber", esbarra na
Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
norma específica do art. 38, inciso III.
É indiscutível, portanto, que o art. 38, inciso III, da Carta Magna, assim como o
art. 25, inciso III, da Carta Política Estadual, permitem ao servidor público investido
em mandato de vereador, desde que haja compatibilidade de horários, a acumulação
da vereança com o exercício de cargo, emprego ou função e, por isso, o apelante
sustenta que deve ser declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 18,
inciso I, alínea "b", da Lei Orgânica do Município de Curitibanos, porque restringe o
que as Constituições Federal e Estadual não restringiram.
Não obstante, em que pese o dispositivo infranconstitucional (art. 18, inciso I,
alínea "b", da LOM) não se harmonizar com aquelas normas constitucionais (art. 38,
inciso III, da CF/88 e art. 25, inciso III, da CE/89), o deslinde da causa não está
vinculado à aceitação ou ao exercício de cargo, função ou emprego remunerado,
incluindo os demissíveis "ad nutum", em entidade jurídica de direito público,
autarquias, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa
concessionária de serviço público, mas à compatibilidade de horários entre o
exercício do mandato eletivo e o do cargo em comissão para o qual o apelante foi
nomeado, motivo pelo qual a controvérsia será examinada à luz das normas
constitucionais e daquela inserta no art. 241, inciso III, do Regimento Interno da
Câmara Municipal.
Imperativo consignar que, de acordo com o texto constitucional, a condição de
servidor deve preceder ao mandato de Vereador, vale dizer, o servidor público
investido no mandato de Vereador, e não o Vereador investido em cargo, emprego
ou função pública após a diplomação, "perceberá as vantagens de seu cargo,
emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo" (art. 38, inciso
III, da CF/88), de sorte que não precisará afastar-se do cargo, emprego ou função,
desde que compatíveis os horários de trabalho.
Na espécie, entretanto, embora o art. 108, § 6º, do Regimento Interno da
Câmara, estabeleça que "à hora do início da sessão, ou seja, às 20:00 (vinte) horas,
os membros da Mesa Diretora e os Vereadores ocuparão os respectivos lugares",
não se vislumbra, ao contrário do que defende o apelante, a existência de
compatibilidade de horários entre o exercício do mandato eletivo e do cargo em
comissão.
Em primeiro lugar porque, regra geral, o exercício de cargo em comissão exige
do seu ocupante dedicação integral ao trabalho que, muitas vezes, ultrapassa o
horário normal de expediente, haja vista que, no caso concreto, certamente deve se
deslocar frequentemente à Capital do Estado para participar de reuniões com o
Governador e/ou com o Secretário de Estado da Educação. Aliás, o documento de fl.
45 comprova que o Estado de Santa Catarina pagou diárias ao apelante, em virtude
de viagens/reuniões a serviço (cargo em comissão).
Segundo porque o exercício do mandato de Vereador, obviamente, não se
restringe ao comparecimento às sessões ordinárias da Câmara, que têm início às 20
horas, mas envolve outras diversas atividades, podendo citar-se, a título de exemplo,
as sessões extraordinárias que serão realizadas "em qualquer dia da semana e a
qualquer hora, inclusive domingos e feriados ou após as sessões ordinárias" (art.
121, do Regimento Interno da Câmara); as sessões solenes convocadas "para
homenagear pessoas ilustres e para comemorações especiais e de instalação da
legislatura", as quais poderão realizar-se em qualquer dia e hora" (art. 122, § 1º).
De acordo com o art. 77, do Regimento Interno da Câmara, os Vereadores, no
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exercício da vereança, "são agentes políticos investidos de mandato Legislativo
Municipal para uma legislatura de 4 (quatro) anos, eleitos pelo sistema partidário e
de representação proporcional, por voto secreto e direto", sendo-lhes assegurado,
nos termos do art. 78:
"I - participar de todas as discussões e votar nas deliberações do Plenário,
salvo quando tiver interesse na matéria, o que comunicará ao Presidente;
"II - votar na eleição da Mesa e das Comissões Permanentes;
"III - apresentar proposições e sugerir medidas que visem o interesse coletivo,
ressalvadas as matérias de iniciativa do Executivo;
"IV - concorrer aos cargos da Mesa Diretora e das Comissões salvo
impedimento legal ou regimental;
"V - usar da palavra em defesa das proposições apresentadas que visem o
interesse do Município ou em oposição às que julgar prejudicadas ao interesse
público, sujeitando-se às limitações deste Regimento Interno;
"VI - participar das Comissões Temporárias".
Conforme se infere da norma do art. 127, do Regimento Interno, "proposição é
toda matéria sujeita à deliberação da Câmara, a saber:
"I - projetos de lei, de resolução e decreto legislativo; II - leis delegadas,
ordinárias e complementares; III - requerimentos; IV – moções; V – indicações; VI pedidos de informações; VII - os pareceres das comissões permanentes; VIII - os
relatórios das comissões especiais de qualquer natureza; IX - os recursos; X - as
representações; XI – vetos; XII - projetos substitutivos; XIII - as emendas e
subemendas, e emendas à Lei Orgânica; XIV - outras matérias.
"Parágrafo único - As proposições deverão ser redigidas em termos claros,
objetivos e concisos, em língua nacional e na ortografia oficial e assinadas pelo seu
autor ou autores".
Compete aos Vereadores, ainda, realizar "a fiscalização contábil-financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial do Município e das entidades da
Administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade,
aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pela Câmara
Municipal, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada
Poder" (art. 207, do Regimento da Casa Legislativa, em consonância com o art. 31,
da Constituição Federal de 1988).
RAUL DE MELLO FRANCO JÚNIOR, Promotor de Justiça do Estado de São
Paulo, sobre a compatibilidade de horários como condição para a acumular, leciona:
"O direito de o servidor público acumular cargo, emprego ou função e o
mandato eletivo está subordinado a uma condição: haver compatibilidade de
horários.
"Compatibilidade implica coexistência. As jornadas de trabalho da ocupação
administrativa e do exercício do mandato não podem se sobrepor, total ou
parcialmente. Devem ser completamente distintas, de modo que o tempo de
dedicação a uma atividade não seja obstáculo para o livre e proveitoso desempenho
da outra.
"[...]
"A mesma óptica da eficiência pode afastar outros equívocos. A rigor, o
exercício do mandato é ininterrupto. Não se pode dizer que o eleito empossado é
vereador apenas durante as sessões da Casa Legislativa. Além disso, a vereança
exige, amiúde, reuniões, compromissos, atendimento aos munícipes, atividades que
Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
extrapolam os dias e horários das sessões ordinárias da Câmara. A existência
potencial de reuniões extraordinárias, de participação em comissões permanentes ou
temporárias, de solenidades são, entre outros, exemplos de que as atividades
referentes ao mandato vão além dos expedientes regimentais das sessões"
(Interesse Público n. 22, novembro/dezembro de 2003, Porto Alegre: Notadez, 2003,
p. 183 – original sem destaque).
O exercício da vereança, como se viu, envolve diversas atividades que,
evidentemente, não se limitam às sessões ordinárias da Câmara, circunstância que
afasta a aventada compatibilidade de horários entre o exercício do mandato e o do
cargo comissionado que, como cediço, exige dedicação em tempo integral ao
trabalho.
[...]
No plano municipal, vejamos o que dispõe a Lei Orgânica de Sombrio,
alterada pela Emenda 08/03:
Art. 27. É vedado ao Vereador:
[...]
II- desde a posse:
a) ocupar cargo, função ou emprego, na administração pública direta ou
indireta do Município, de que seja exonerado "ad nutum"; salvo o de cargo de
Secretário Municipal ou cargo da mesma natureza, ou em cargos de segundo ou
de terceiro escalão nas esferas federal, estadual e municipal, situação em que
será considerado automaticamente licenciado do mandato;
[...]
Art. 29. O Vereador poderá licenciar-se:
[...]
§1º Não perderá o mandato, considerando-se automaticamente
licenciado, o Vereador investido no cargo de Secretário Municipal, ou em cargos
de segundo ou terceiro escalão nas esferas federal, estadual e municipal,
conforme previsto no art. 27, II, a, desta Lei Orgânica.
[...] (grifou-se) (f. 25)
Logo, acertada a decisão do Presidente da Câmara dos Vereadores de
Sombrio que prorrogou por tempo indeterminado a licença anteriormente
concedida (f. 21 e 131).
O desempenho das atividades do cargo assumido perante o Governo
Estadual se dava em Florianópolis.
O apelante fixou residência na Capital, que dista 250 km de Sombrio.
O exercício de ambas as funções era efetivamente inconciliável, pela
incompatibilidade de horários. É óbvio que apenas uma delas poderia ser
exercida com eficácia e eficiência. A certidão de f. 18, que atesta a flexibilidade
de horário de expediente do autor na esfera da Secretaria Estadual da
Administração não pode presumir a compatibilidade do exercício das funções,
porque uma coisa é flexão de horário, outra bem diferente é não cumprir uma
jornada mínima semanal. A prevalecer a argumentação do apelante, somente
com dons sobrenaturais poderia atender as duas demandas de serviço, ao
mesmo tempo. (grifou-se)
Não há razão nenhuma para que se fixe agora compreensão diversa
sobre o tema: há incompatibilidade entre o mandado e o cargo público.
Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
Daí ser inarredável o reconhecimento do ato de improbidade
administrativa, como bem ponderou o MM. Juiz Juliano Rafael Bogo:
A Constituição Federal dispõe:
"Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional,
no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado
de seu cargo, emprego ou função;
II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou
função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;
III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários,
perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da
remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a
norma do inciso anterior;
IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato
eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para
promoção por merecimento;
V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores
serão determinados como se no exercício estivesse."
Verifica-se que somente em caso de compatibilidade de horários é que o
servidor pode cumular o exercício de seu cargo, emprego ou função, na
administração pública, com o do mandato de vereador, podendo, nesse caso,
cumular os vencimentos. Na hipótese contrária (incompatibilidade de horários), deve
ser afastado do cargo, emprego ou função, podendo, contudo, optar pela
remuneração.
Em 01.01.01, o réu tomou posse como vereador, na Câmara Municipal de
Sombrio (fl. 24), com mandato de 2001/2005.
Em 13.02.03, o réu tomou posse no cargo em comissão de gerente de
patrimônio, da Secretaria de Estado e Administração, com sede em Florianópolis,
com carga horária semanal de 40 horas (fl. 35).
O exercício do cargo de vereador, obviamente, não se limita a comparecer à
Câmara de Vereadores uma vez por semana, para participar das reuniões ordinárias.
O vereador deve participar das comissões e reuniões extraordinárias. Além disso, é
pressuposto indeclinável ao exercício do mandato eletivo residir no Município e
participar, efetivamente, de sua vida política.
Quem, entretanto, exerce cargo em comissão na administração pública
estadual, numa cidade distante mais de 200 quilômetros, com carga horária de 40
horas semanais, certamente não pode exercer, a contento, a função de vereador,
sobretudo representar satisfatória e eficientemente os munícipes que o elegeram.
Registre-se, conforme art. 39, V, da Lei Orgânica do Município, o vereador está
proibido de fixar residência fora do município, sob pena de perda do mandato (fl. 83).
Na espécie, é forçoso concluir que o réu, exercendo cargo em comissão na capital,
com carga horária de 40 horas semanais, passou a residir fora do Município de
Sombrio, a ele retornando apenas para participar das sessões ordinárias, uma vez
por semana, violando, pois, o dispositivo da lei municipal, em flagrante prejuízo ao
exercício do mandado de vereador.
Ademais, conforme o art. 39, II, a, da Lei Orgânica do Município, em caso de
vir a exercer cargo exonerável ad nutum na administração pública estadual, o
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vereador deve ser automaticamente licenciado do mandato. Note-se que essa
disposição visa evitar a cumulação de cargos, na esteira do que dispõe o art. 54, II,
b, da Constituição Federal, não se cogitando, pois, de inconstitucionalidade.
Conclui-se, portanto, que, em desacordo com a legislação municipal e
com a Constituição Federal, o réu passou a cumular o exercício de mandato de
vereador com cargo em comissão na Secretaria de Estado e Administração,
percebendo, indevidamente, dupla remuneração, entre 13.02.03 e 01.08.03, data
esta em que foi licenciado perante a Câmara Municipal (fl. 79). Flagrante, pois,
o enriquecimento ilícito.
Segundo o art. 9° da Lei n. 8.429/92, constitui ato de improbidade
administrativa, importando em enriquecimento ilícito, auferir qualquer tipo de
vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato,
função.
O réu cumulou indevidamente a remuneração do cargo em comissão com
a do mandato eletivo, posto que, consoante já anotado, poderia apenas optar
pela maior remuneração (cargo em comissão). Inegável, assim, o ato de
improbidade administrativa, com manifesto enriquecimento ilícito. (grifou-se) (f.
129/131)
É do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE. ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS. EX-PREFEITO.
APLICAÇÃO DA LEI 8.429/1992. COMPATIBILIDADE COM O DECRETO-LEI
201/1967. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF.
1. Hipótese em que o Tribunal de origem manteve a sentença que julgou
procedentes os pedidos deduzidos na Ação Civil Pública, por entender configurada
improbidade administrativa pela acumulação ilegal de três cargos municipais.
2. Sem prejuízo da responsabilização política e criminal estabelecida no
Decreto-Lei 201/1967, os prefeitos e vereadores também se submetem aos ditames
da Lei 8.429/1992, que censura a prática de improbidade administrativa e comina
sanções civis. Precedentes do STJ.
3. Os recorrentes sustentam que a ausência de dolo e de dano afastam a
configuração de improbidade, acenando de forma genérica com a Lei 8.429/1992,
sem precisar os dispositivos supostamente violados. Deficiência na fundamentação
que atrai a aplicação da Súmula 284/STF.
4. Apenas em obiter dictum, consigno que a tese recursal contraria a premissa
fática do acórdão recorrido, cuja leitura evidencia a conduta dolosa, bem como a
ocorrência de prejuízo ao Erário, máxime pela constatada incompatibilidade de
horários dos cargos ilegalmente acumulados. Incidência da Súmula 7/STJ.
5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(grifou-se) (REsp n. 1129423 / SP, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j.
20-4-2010)
No que tange ao abrandamento das sanções, todavia, o recurso merece
trânsito.
Como bem consignou a d. Procuradora de Justiça, Dra. Vera Lúcia
Ferreira Copetti, a aplicação das sanções por ato de improbidade deve ser feita de
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acordo com a razoabilidade (ou proporcionalidade em sentido amplo), levando-se em
conta os três aspectos desse postulado: (1) a adequação da medida; (2) a
necessidade da medida; (3) a proporcionalidade da medida.
A respeito, ensina o Ministro Gilmar Mendes:
O subprincípio da adequação (Geeignetheit) exige que as medidas
interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O
subprincípio da necessidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa
que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente
eficaz na consecução dos objetivos pretendidos. Em outros termos, o meio não
será necessário se o objetivo almejado puder ser alcançado com a adoção de
medida se revele a um só tempo adequada e menos onerosa.
Um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há também de resultar
da rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da
intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador
(proporcionalidade em sentido estrito). (grifou-se) (Voto-vista proferido no RE n.
349.703, j. 3-12-2008)
Assim, a penalidade aplicada no âmbito da improbidade deve servir ao
alcance dos fins almejados (retribuição ao agente que cometeu o ato ímprobo e
prevenção de novos desvios); deve ser a menos gravosa apta a atingir esses fins; e
deve respeitar o equilíbrio entre o prejuízo causado à Administração e aquele que
será imposto ao agente.
No caso dos autos, embora a suspensão dos direitos políticos, a perda
da função pública e a proibição de contratar com o poder público ou receber
incentivos fiscais possam ser medidas adequadas, ou seja, hábeis à retribuição pela
prática dos atos ímprobos e para prevenir novos condutas ilícitas, há descompasso
com a gravidade da conduta.
Como reconheceu o próprio Ministério Público na inicial, o requerido
participou das sessões legislativas no período em que perdurou a incompatibilidade.
Note-se que esse lapso temporal foi curto, de apenas seis meses 13-2-2003 (posse no cargo estadual - f. 26) a 4-8-2003 (quando lhe foi concedida
licença do mandato de Vereador por 3 meses, depois prorrogada indefinidamente - f.
72 e 74).
Diante dessa realidade, não se mostra adequada a aplicação de todas
as sanções possíveis, sob pena de desequilíbrio entre o prejuízo suportado pelo
Município e aquele imposto ao agente.
Em caso semelhante, já se decidiu nesta Corte:
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRÊNCIA - VICE-PREFEITO - CUMULAÇÃO DA REMUNERAÇÃO DO
CARGO ELETIVO E DE FUNÇÃO GRATIFICADA OU CARGO COMISSIONADO VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL PREVISTA NOS ARTS. 37, XVI E 38, II, AMBOS
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E ART. 25, II E § 1º DA CONSTITUIÇÃO
ESTADUAL - LESÃO AO ERÁRIO E AOS PRECEITOS DA MORALIDADE E DA
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LEGALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SANÇÕES DA LEI DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E
DA RAZOABILIDADE - REDUÇÃO.
[...]
Consoante a orientação do Supremo Tribunal Federal, a gratificação de
representação do vice-prefeito é verba remuneratória e não indenizatória, daí porque
a acumulação dela com valores oriundos do exercício de outro cargo, efetivo ou
comissionado, ou função pública, configura flagrante inconstitucionalidade, por
afronta aos ditames do art. 37, inciso XVI, c/c art. 38, inciso II, ambos da da
Constituição Federal de 1988; e do art. 25, inciso II e § 1º, da Constituição Estadual.
Havendo lesão ao erário, devem os responsáveis restituir os valores indevidamente
pagos ao servidor beneficiado. (grifou-se) (AC n. 2009.059732-8, de Ituporanga, rel.
Des. Jaime Ramos, Quarta Câmara de Direito Público, j. 24-6-2010)
Colhe-se do corpo do acórdão:
No caso concreto, o digno Magistrado condenou os apelantes a restituir aos
cofres públicos a importância indevidamente recebida durante o exercício do cargo
em comissão e dos mandatos eletivos; bem como ao pagamento de multa civil no
exato valor do acréscimo patrimonial referido; além da proibição de contratar com o
poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por meio de pessoa jurídica da qual seja sócio, pelo prazo
de dez anos; suspensão dos direitos políticos pelo prazo de oito anos; e perda da
função pública que esteja sendo exercida pelos réus.
A aplicação das penas previstas na lei de improbidade administrativa, no
entanto, deve harmonizar-se com os princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade, a fim de que se imponha ao agente ímprobo uma sanção
suficientemente necessária, com o objetivo de que, em princípio, ele não volte a
praticar qualquer ato de improbidade administrativa.
MARIO PAZZAGLINI FILHO, acerca desses princípios, ensina:
"[...] os princípios constitucionais interligados da razoabilidade e
proporcionalidade, de natureza implícita, que esclarecem e instruem o princípio
constitucional maior e primário da legalidade, são de observância obrigatória na
aplicação das medidas punitivas em geral.
"[...]
"Deduz-se desses princípios que a imposição das sanções elencadas para os
atos de improbidade administrativa deve ser razoável, isto é, adequada, sensata,
coerente em relação ao ato ímprobo cometido pelo agente público e suas
circunstâncias, e proporcional, ou seja, compatível, apropriada, pertinente com a
gravidade e a extensão do dano causado por ele.
"Alexandre de Moraes, dentre outros, adota essa acepção:
"'Entendemos que o rol de sanções previstas no artigo 12 da lei não deverá
ser, obrigatoriamente, aplicado de forma cumulativa, ou seja, o Poder Judiciário não
estará vinculado, abstratamente, à aplicação de todas as sanções em todas as
hipóteses de ato de improbidade administrativa, pois em virtude do princípio da
individualização da pena consagrado constitucionalmente no inciso XLVI, do artigo
5º, exige-se uma estreita correspondência entre a responsabilização da conduta do
agente e a sanção a ser aplicada, de maneira que a pena atinja suas finalidades de
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prevenção e repressão.
"'Dessa forma, a imposição da pena depende do juízo individualizado da
culpabilidade do agente (censurabilidade de sua conduta), permitindo ao magistrado
que no caso concreto opte pela aplicação de todas as sanções previstas no artigo
12, ou somente por algumas delas, em respeito ao princípio da razoabilidade
anteriormente analisado'.
"Portanto, a aplicação cumulativa, parcial ou isolada das sanções arroladas no
art. 12 da LIA subordina-se aos princípios constitucionais da razoabilidade e da
proporcionalidade. Assim sendo, exigem que o Magistrado, no momento da
aplicação das sanções previstas na LIA, à luz do caso concreto, limite-se àquelas
estritamente necessárias (razoáveis e proporcionais) para alcançar, com justiça, os
fins almejados pela LIA, sendo defeso a ele, pois, a mera aplicação objetiva e
automática de sanções em bloco" (Lei de Improbidade Administrativa Comentada.
3.ed., São Paulo: Atlas, 2006, p. 155/156).
O Superior Tribunal de Justiça, sobre a matéria, tem orientado:
"RECURSO ESPECIAL - ALÍNEAS "A" E "C" - ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PAGAMENTO INDEVIDO DE HORAS EXTRAS
A OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO - ACÓRDÃO QUE AFASTOU A
APLICAÇÃO DA SANÇÃO DE SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS POR
TRÊS ANOS DETERMINADA PELA SENTENÇA - ALEGAÇÃO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO ESTADUAL DE QUE NÃO HÁ POSSIBILIDADE DE EXCLUIR A SANÇÃO
- APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - POSSIBILIDADE DE
INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA DAS SANÇÕES DO ART. 12, INCISO III, DA LEI
N. 8.429/92 - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA.
"A aplicação das sanções da Lei n. 8.429/92 deve ocorrer à luz do princípio da
proporcionalidade, de modo a evitar sanções desarrazoadas em relação ao ato ilícito
praticado, sem, contudo, privilegiar a impunidade. Para decidir pela cominação
isolada ou conjunta das penas previstas no artigo 12 e incisos, da Lei de
Improbidade Administrativa, deve o magistrado atentar para as circunstâncias
peculiares do caso concreto, avaliando a gravidade da conduta, a medida da lesão
ao erário, o histórico funcional do agente público etc" (STJ - REsp n. 300184/SP, Rel.
Ministro Franciulli Netto, DJ de 03/11/2003, p. 291).
A condenação solidária dos réus à restituição, aos cofres públicos, dos
valores das remunerações (inclusive verba de representação) recebidas
cumulativamente pelo exercício dos cargos de Prefeito, Vice-Prefeito e
Secretário Municipal, a serem apurados em liquidação de sentença, deve levar
em conta que no período considerado o réu Antônio Bizatto teve direito a uma
das remunerações, que deve ser considerada aquela de maior valor total,
cabendo a restituição das outras que ele recebeu indevidamente em face da
cumulação inconstitucional. Portanto, cabe ajuste na sentença, para que assim
se considere na execução de sentença, ou seja, mantém-se intocável em favor
do mencionado réu o pagamento da remuneração mensal de maior valor
recebida por ele, e se obtém a devolução das outras remunerações mensais de
menor valor percebidas cumulativamente.
Alem desse ajuste que atinge ambos os réus, deve ser excluída da
condenação a perda do cargo que eles estiverem exercendo, posto que já se
extinguiram os cargos eletivos a que se referem os autos, não sendo
apropriado decretar a perda de cargos efetivos que eventualmente ocupem,
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seja no Município ou em outro ente. (grifou-se)
Ainda:
Administrativo. Ação civil pública por ato de improbidade administrativa.
Acumulação indevida de cargos. Percepção de verbas de representação e
gratificação decorrentes de nomeações sucessivas para o exercício de cargos
públicos. Impossibilidade. Vedação constitucional do art. 37, XVI, da Carta da
República. Violação aos princípios da Administração Pública. Improbidade
Administrativa. Configuração. Dolo Presente. Recurso parcialmente provido.
Consoante orientação do Supremo Tribunal Federal, a gratificação de
representação do Vice-Prefeito é verba remuneratória e não indenizatória, daí porque
a acumulação dela com valores oriundos do exercício de outro cargo, efetivo ou
comissionado, ou função pública, configura flagrante afronta aos ditames do art. 37,
inciso XVI, c/c art. 38, inciso II, ambos da da Constituição Federal de 1988; e do art.
25, inciso II e § 1º, da Constituição Estadual. Havendo lesão ao erário, devem os
responsáveis restituir os valores indevidamente pagos ao beneficiado (TJSC, Ap.
Cív. N. 2006.020011-0, rel. Des. Jaime Ramos, j. 10.3.2009). (grifou-se) (AC n.
2005.015972-4, de Santo Amaro da Imperatriz, rel. Des. Pedro Manoel Abreu,
Terceira Câmara de Direito Público, j. 24-11-2009)
Extrai-se do voto-condutor:
Verificada a necessidade de reforma do decisum, insta apenas verificar quais
as reprimendas devem ser aplicadas aos apelados. O Ministério Público pugnou pela
procedência do pedido inaugural. Este, por sua vez, contempla pedido de aplicação
cumulativa das sanções previstas no art. 12, II, da Lei n. 8.429/92. Como é cediço,
ao contrário do que se requer, não são cumulativas as penas da Lei de Improbidade
Administrativa, devendo-se observar os princípios da adequação punitiva e da
proporcionalidade, conforme orienta José dos Santos Carvalho Filho:
A aplicação das sanções pressupõe a observância do princípio da
proporcionalidade, exigindo-se correlação entre a natureza da conduta de
improbidade administrativa e a penalidade a ser imposta ao autor. A aplicação do
princípio é relevantíssima no caso de improbidade em virtude de a lei apresentar
tipos abertos, dando margem a interpretações abusivas. Desse modo, condutas de
menor gravidade não são suscetíveis de sanções mais severas do que exige a
natureza da conduta (in Manual de Direito Administrativo. 15 ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006. p. 882).
A egrégia Corte Catarinense, em situação análoga, entendeu que as sanções
decorrentes da Lei de Improbidade Administrativa não podem ser aplicadas
cumulativamente, devendo o julgador, no caso concreto, dosar as penalidades
segundo os ditames dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, in
verbis:
Administrativo e processual civil. Ação civil pública por ato de improbidade
administrativa. Nepotismo. Prática vedada pelo ordenamento jurídico que revela ato
atentatório aos consagrados princípios da retidão no trato da coisa pública (art. 11,
Lei n. 8429/92). Inexistência de prejuízo ao erário. Desnecessidade. Improbidade
administrativa configurada. Cumulatividade das sanções previstas no art. 12, III, da
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Lei 8.429/92. Aplicação da proporcionalidade. Possibilidade. Sentença que,
reconhecendo a conduta lesiva do ímprobo, condena-o apenas à multa civil. Acerto.
Exclusão do dever de ressarcir o erário, pois este exige demonstração de prejuízo.
Agentes políticos. Prefeito Municipal. Aplicação do disposto na Lei de Improbidade,
sem prejuízo das sanções previstas pela prática de eventuais crimes de
responsabilidade. Possibilidade. Precedentes. Recursos a que se nega provimento.
A violação aos princípios da Administração pública constitui ato de improbidade
administrativa, consoante o art. 11, da Lei n. 8.429/92 e, nos termos da
jurisprudência e doutrina pátrias, independe da demonstração de prejuízo. Por isso,
configurado o ato atentatório, praticado com dolo, incidem as sanções legais,
observada a proporcionalidade na sua fixação.
A pena de ressarcimento aos cofres públicos, contudo, depende de
demonstração do prejuízo. Não presente, é incabível a condenação.
Os agentes políticos são passíveis de punição pela prática dos atos definidos
na Lei de Improbidade Administrativa, sem prejuízo das sanções previstas para a
eventual prática de delitos de responsabilidade (TJSC, ap. Cív. n. 2008.001066-5,
rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 16.12.2008).
Pelo princípio da adequação punitiva, a reprimenda há de guardar nítida
correlação com os atos praticados. Assim, por exemplo, incabível será a condenação
de ressarcimento ao erário se não houver experimentado dano; não haverá proibição
de contratar com o Poder Público se o ato não houver decorrido de circunstâncias
ligadas ao procedimento da licitação ou à execução do contrato administrativo.
De imediato, tomando em consideração o que foi exposto, afastam-se as
penas de suspensão dos direitos políticos e de perda do cargo público, porque
exageradas à hipótese vertente. A pena de proibição de contratar com o Poder
Público é incabível porque os atos impugnados não decorreram de violação à
licitação ou contrato administrativo em execução. Lembre-se, ainda, que não
há notícia de que os apelados tenham apresentado outras condutas
desabonadoras que merecessem consideração na dosimetria da pena.
Frente a isso, aos acusados são aplicáveis as seguintes sanções: a) Mauro
Jonck deve ser condenado ao pagamento de multa civil equivalente a 2 vezes o
valor do dano causado à época dos fatos, corrigida monetariamente desde a primeira
nomeação indevida de Ezequiel Garcia, em 20.1.1997 e acrescida de juros de mora
de 1% ao mês a partir da citação; b) Ezequiel Ceciliano Teixeira Garcia deve ser
condenado ao pagamento de multa civil de 3 vezes o valor do acréscimo patrimonial
à época dos fatos, corrigida monetariamente desde a primeira nomeação indevida,
em 20.1.1997, e acrescida de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, bem
como no dever de ressarcimento ao erário público pelas quantias percebidas a
título de cumulação indevida de cargos, isto é, todas as verbas recebidas a título de
representação ou de gratificação pelo exercício de cargos em comissão ou de
confiança, valores estes a serem apurados em liquidação de sentença, corrigidos
monetariamente desde as datas de cada pagamento indevido e acrescidos de juros
de mora de 1% ao mês contados da citação. A fixação da multa civil, para os
apelados, afeiçoa-se ao montante proposto pelo Ministério Público em sua exordial
(fl. 14). (grifou-se)
Assim, o caso é de serem atenuadas as sanções impostas na sentença.
A Câmara, por maioria, afasta a suspensão dos direitos políticos, perda
Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
da função pública, proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios
ou incentivos fiscais e obrigação de ressarcimento ao erário, mantendo apenas a
multa, no valor de R$ 5.000,00.
Fiquei vencido nessa parte porque mantinha a condenação à devolução
dos valores recebidos, nos seguintes termos:
- considerando que o réu participou das sessões de julgamento,
cumprindo, portanto, com parte do seu mister, a devolução aos cofres públicos
Municipais de 50% (cinquenta por cento) dos valores recebidos a título de subsídio
nos meses de março a julho/2003, acrescido de correção monetária a partir do
recebimento e juros de 12% ao ano a contar da citação (fichas financeiras de f.
110/118).
Além disso, votei pela fixação de multa pecuniária em valor idêntico ao
apurado no item anterior, a ser objeto de posterior liquidação.
Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva