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FESP FACULDADES
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
PATRÍCIA CARVALHO DE MORAIS
ASPECTOS LEGAIS DO RESSARCIMENTO AO SUS PELAS
OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE NO BRASIL
JOÃO PESSOA - PB
2009
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PATRÍCIA CARVALHO DE MORAIS
ASPECTOS LEGAIS DO RESSARCIMENTO AO SUS PELAS
OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE NO BRASIL
Monografia
apresentada
à
Banca
Examinadora da Fesp Faculdades, como
exigência parcial para obtenção do grau
de Bacharel em Direito.
Orientadora: Ms. Raissa de S. Xavier V.
Batista
Área: Seguridade Social
JOÃO PESSOA - PB
2009
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M827a
Morais, Patrícia Carvalho de.
Aspectos Legais do Ressarcimento ao SUS pelas Operadoras de
Planos de Saúde no Brasil./ Patrícia Carvalho de Morais. João
Pessoa, 2009.
58 f.
Orientadora: Profª. Ms. Raissa de S.Xavier V. Batista
Monografia (Curso de Bacharel em Direito) – Faculdade de
Ensino Superior da Paraíba - FESP
1. Assistência à saúde. 2. Sistema Único de Saúde. 3.
Ressarcimento ao SUS. 4. Agência Nacional de Saúde
Suplementar. I. Título
BC/FESP
CDU: 364:34 (043)
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PATRÍCIA CARVALHO DE MORAIS
ASPECTOS LEGAIS DO RESSARCIMENTO AO SUS PELAS
OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE NO BRASIL
Monografia apresentada à Banca Examinadora da FESP Faculdades, como
exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Aprovado em: ______/ ______/ _______.
BANCA EXAMINADORA
__________________________________________________________
Profa. Ms. Raissa de S. Xavier V. Batista
Orientadora
__________________________________________________________
Profa. Ms. Neusa Monique Dantas L. de Abrantes Cruz
Examinadora
__________________________________________________________
Profa. Ms. Raquel Moraes de Lima Mangabeira
Examinadora
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A todas as pessoas com quem tive o
privilégio e o prazer de conviver durante
toda minha vida, em especial, meus pais,
Wilame Miranda de Carvalho e Alcinda
Honório de Carvalho, que lutaram
ensinando-me a amar e respeitar o
semelhante, encontrando na luz da vida o
brilho que necessito para ser feliz. A
minhas avós Edite Miranda de Carvalho
(in memorian) e Joana Medeiros da Silva
(in memorian), mulheres dignas e
guerreiras. Com muito amor, saudade e
carinho, dedico.
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AGRADECIMENTOS
É impossível fazer qualquer coisa sozinha, portanto, muitas pessoas foram
fundamentais não apenas na conclusão deste trabalho, mas na minha trajetória
enquanto estudante, na trajetória da minha vida, cada um de maneira especial teve
sua participação, tornando-se assim uma parte de mim.
Deus esteve sempre a meu lado o tempo todo e a Ele sou grata pelo dom da vida,
pelas inúmeras dificuldades superadas, por tantas alegrias vividas, pela bênção de
estar hoje concluindo mais uma etapa da minha vida.
Meus pais, Wilame Miranda de Carvalho e Alcinda Honório de Carvalho, são o meu
espelho, minha base forte, meu aconchego, a quem eu amo e dedico de forma
especial e carinhosa, com meu sentimento de gratidão pelas renúncias feitas em
nome da minha formação e pelo amor e paciência que sempre tiveram comigo.
Meus irmãos, William Honório de Carvalho e Luciano Honório de Carvalho, com
quem aprendo a cada dia como me tornar uma pessoa melhor, mais sensível, justa
e feliz.
Meu marido, Álvaro Magliano de Morais, e, filhos, Álvaro Magliano de Morais Filho e
Maria Luiza Carvalho de Morais, que compreenderam as minhas inúmeras faltas em
função do trabalho e do estudo, incentivando-me nos momentos de fraqueza, para
que não desistisse.
Meu sogro, Mazureick Miguel de Morais e minha sogra, Giacomina Magliano de
Morais, pessoas indispensáveis na minha formação como pessoa, afirmando os
princípios morais aprendidos com meus pais e ainda apoiando, alertando sobre a
necessidade e importância dos estudos em minha vida. Costumo afirmar que, tenho
dois pais e duas mães. Sou-lhes muito grata por todo amor dedicado a mim.
Alguns amigos foram muito importantes na minha infância e durante minha
graduação, Claudia Lígia, Karla, Ana Carolina, Maria Vilma, Catharina Maria,
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Verônica, Maurizélia, Emanuele, Cláudia, Luis Carlos, Walmírio, Diego, Antonio, que
estiveram me dando força nos momentos mais difíceis e grandes alegrias na
superação.
A professora de monografia Dra. Ana Luiza Celino Coutinho por me apresentar este
fascinante mundo do trabalho científico, me estimulando a buscar sempre mais e me
aperfeiçoar a cada dia, pelo carinho e dedicação com que o fez.
Tive o privilégio de ter como orientadora a professora Ms. Raissa de S. Xavier V.
Batista, que com todo seu respeito, atenção, ética profissional e amizade, apontoume caminhos, deu-me sugestões para melhorar sempre.
Aos funcionários da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP, da
coordenação, que sempre estiveram disponíveis nestes anos de estudos.
À Unimed e à pessoa de Dr. Aucélio Gusmão, que através do ofício e estágio
souberam compreender minhas dificuldades, ajudando sempre na construção do
conhecimento e na aquisição da experiência necessária para minha formação
enquanto acadêmica de Direito, destaco ainda alguns como Dr. Caius, Dra. Raissa,
Dr. Luis Fernando, Dr. Marcio, Dr. Thiago, Suenia, Gerlane, Ana, exemplo de
profissionais e pessoas.
A todas as partes integrantes dos processos que tive a oportunidade e o privilégio de
acompanhar, que confiaram a mim a resolução de seus problemas, eles sim
contribuíram de forma direta para o meu aprendizado e crescimento dentro da
profissão que escolhi.
Muito Obrigada!
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Teu dever é lutar pelo direito, mas, no dia
em que encontrares o direito em conflito
com a justiça, luta pela justiça.
Eduardo Conture
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RESUMO
A Constituição Federal de 1988 dispõe que a “saúde é um direito de todos e dever
do Estado”. Deste modo, é dever do Estado sua concretização, analisando a
soberania do ensinamento constitucional de um Estado Democrático de Direito.
Porém, o legislador ordinário, em evidente desobediência à Carta Magna,
promulgou, dez anos após a publicação da Constituição Federal, a Lei 9.656, de 03
de junho de 1998, que através de seu artigo 32, estabeleceu o ressarcimento ao
SUS pelas operadoras de planos privados de saúde quando seus usuários utilizarem
o serviço público, sem a observância de que o texto constitucional concede à saúde
o status de direito fundamental e gratuito, além de deixar livre à iniciativa privada a
assistência à saúde. A motivação para a escolha do tema partiu da prática
profissional onde foi percebido que o direito fundamental à saúde, que é dever do
Estado, não vem sendo cumprida conforme determina a Carta Magna. O cidadão já
paga pelos serviços do SUS através da arrecadação de impostos, quando o usuário
do plano de saúde utiliza um serviço do SUS, o plano de saúde é obrigado a
ressarcir este atendimento, este valor é repassado ao usuário, resultando em dupla
cobrança pelo mesmo serviço. Além disso, a ANS tem por base de cálculo a tabela
da TUNEP, que não está expressa em lei. Diante do exposto, surge o
questionamento: Assistência integral à saúde: ônus público, privado ou particular?
Afinal, quem paga a conta?
Palavras-chave: Assistência à saúde. Sistema Único de Saúde. Ressarcimento ao
SUS. Agência Nacional de Saúde Suplementar.
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ABSTRACT
The Federal Constitution of 1988 makes use that the “health is a right of all and to
have of the State”. In this way, it is to have of the State its concretion, analyzing the
sovereignty of the constitutional teaching of a Democratic State of Right. However,
the usual legislator, in evident disobedience of the Great Letter, promulgated, ten
years after the publication of the Federal Constitution, Law 9.656, of 03 of June of
1998, that through is article 32, established the compensation to the SUS for the
operators of private plans of heath when is users to use the public service, without
the observance of that the constitutional text grants to the health the status of basic
and gratuitous right, beyond leaving free the private initiative the assistance the
health. The motivation for the choice of the subject left of the practical professional
when it was perceived that the basic right to the health, that is to have of the State,
does not come being fulfilled in agreement determines the Great Letter. The paid
citizen already for the services of the SUS through the tax collection, when the user
of the health plan uses a service of the SUS, the health plan is obliged to repay this
attendance, this value is repassed to the user, resulting in double collection for the
same service. Moreover, the ANS has for taxable income the questioning appears:
Integral assistance to the Health: public, private or particular responsibility? After all,
who paid a counts?
Word-keys: Assistance to the health. Only System of Health. Compensation of the
SUS. National Agency of Supplemental Health.
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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AIS – Ações Integradas de Saúde
Art. – Artigo
ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar
CADE – Conselho Nacional de Direito Econômico
CNPS – Conselho Nacional de Seguro Privado
INAMPS – Instituto Nacional de Assistência Médica e Previdência Social
LPS – Lei dos Planos de Saúde
SUS – Sistema Único de Saúde
SUSEP – Superintendência de Seguros de Planos Privados
SUDS – Sistema Único Descentralizado de Saúde
STF – Supremo Tribunal Federal
TRF – Tribunal Regional Federal
TUNEP – Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos
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SUMÁRIO
RESUMO .............................................................................................................
7
ABSTRACT .........................................................................................................
8
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS .............................................................
9
INTRODUÇÃO ....................................................................................................
11
CAPÍTULO I O DEVER DE PRESTAÇÃO DO ESTADO...................................
1.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DA SEGURIDADE SOCIAL ..............................
1.2 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS..................................
1.3 DA ORDEM SOCIAL E DO PAPEL DO ESTADO.........................................
15
15
16
21
CAPÍTULO II O SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE.............................................
2.1 SAÚDE – DIREITO FUNDAMENTAL............................................................
2.2 A ORIGEM E REGULAMENTAÇÃO DO SUS...............................................
2.3 O CUSTEIO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE............................................
25
25
28
30
CAPÍTULO III
O SURGIMENTO DA ASSISTÊNCIA À SAÚDE
SUPLEMENTAR..................................................................................................
3.1 A LEI FEDERAL 9.656, DE 06 DE JUNHO DE 1998.....................................
3.2 DAS MODALIDADES DE OPERADORAS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE.....
3.3 A AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS......................
33
33
35
37
CAPÍTULO IV AS OPERADORAS DE PLANOS PRIVADOS DE SAÚDE E O
ÔNUS DO RESSARCIMENTO AO SUS.............................................................
4.1 O RESSARCIMENTO AO SUS PELOS PLANOS PRIVADOS DE SAÚDE ..
4.2 ASPECTOS LEGAIS DO RESSARCIMENTO AO SUS...............................
4.2.1 Da Livre Iniciativa Privada........................................................................
4.2.2 Da Natureza Jurídica do Ressarcimento.................................................
4.2.3 Dos Princípios Constitucionais Atingidos Pelo Ressarcimento..........
42
44
48
49
51
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................
54
REFERÊNCIAS ...................................................................................................
56
42
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INTRODUÇÃO
Desde o nascimento das primeiras constituições instituídas pelos Estados
democráticos de direito, a saúde tem recebido tratamento especial pelo legislador
constituinte, pondo-a sempre entre os direitos descritos como fundamentais ao
homem.
No que se refere à evolução da saúde no Brasil, também houve grande
prevalência de tal direito no desenvolver histórico das constituições brasileiras.
Mencionada evolução chegou ao seu ápice na Constituição de 1988, comprovandose esta afirmação ao analisar nossa Carta Maior, em que o legislador destacou
importante componente de seu texto para abordar referido tema, qual seja, Dos
Direitos e Garantias Fundamentais.
Abordou mais detalhadamente a saúde, através do art. 199, onde admitiu
à iniciativa privada a atuação no abastecimento de serviços de saúde em caráter
suplementar, jamais de maneira única e principal.
Já no ano de 1990, para normatizar o preceito constitucional dedicado à
saúde, o legislador ordinário editou a Lei Orgânica da Saúde instituindo o Sistema
Único de Saúde – SUS, empregado para conceder celeridade no atendimento de
saúde aos cidadãos e aperfeiçoar a administração operacional e orçamentária, com
recursos derivados dos fundos de assistência social e outras fontes municipais e
estaduais.
Porém, o legislador ordinário, em evidente desobediência a Carta Magna,
promulgou, dez anos após a publicação da Constituição Federal, a Lei 9.656, de 03
de junho de 1998, que através de seu artigo 32, estabeleceu o ressarcimento ao
SUS pelas operadoras de planos privados de saúde quando seus usuários utilizarem
o serviço público, sem a observância de que o texto constitucional concede à saúde
o status de direito fundamental e gratuito, além de deixar livre à iniciativa privada a
assistência à saúde.
Porém, na realidade, o Estado almejou com a promulgação dessa lei,
uma forma de transferir sua responsabilidade de arcar com o primordial direito
fundamental da coletividade, que é o direito à saúde gratuita, para a iniciativa
privada, procurando nada mais do que um financiador para sua obrigação.
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Percebe-se claramente que o verdadeiro intuito do Estado, enfocado na
mencionada lei, busca na realidade satisfazer sua ineficiência quanto aos serviços
de saúde, justificando que a fruição da rede publica pelos indivíduos que possuem
planos privados, lhe causaria danos, contrariando os deveres impostos pela Carta
Maior de 1988.
Deve-se mencionar ainda que, há enorme desproporcionalidade em
relação ao ressarcimento cobrado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar –
ANS, tendo em vista que os valores exigidos por esta superam de modo exorbitante
os gastos realizados pelos serviços realizados pelo poder público, ferindo
claramente os princípios garantidos constitucionalmente, quais sejam, igualdade e
proporcionalidade.
Portanto, é inadmissível, aceitar o que ocorre às operadoras de plano
privado de saúde, quando são obrigadas a ressarcirem à ANS pelos serviços
públicos de saúde utilizados por seus beneficiários, de certa forma já pagos pelos
contribuintes através de várias outras fontes.
Nesses termos, ponderando a idéia de reparação e de compensação,
também não há nenhum nexo de causalidade, visto que, não há prejuízo ao Estado,
quando um cidadão brasileiro faz uso do Sistema Único de Saúde que é custeado
por ele mesmo, por meio das contribuições sociais compulsórias, conforme aborda o
art. 195 da Constituição Federal de 1988, tendo em vista que não poderá compensar
pecuniariamente aquilo que já lhe concerne.
O Estado está se afastando de seus deveres junto à sociedade e
transferindo esta responsabilidade às operadoras de planos privados de assistência
à saúde, estas que deveriam ser auxiliares do poder público, e atualmente não
cumpre mais este papel, pois, o aceso à saúde é responsabilidade do Estado que
deverá prestá-la de maneira universal e igualitária, e acessada gratuitamente por
qualquer cidadão, incluindo até mesmo os usuários de planos privados de saúde.
Devemos dispor que qualquer despesa fora da previsão orçamentária do
plano privado de saúde culmina com o déficit nas contas do mesmo, tendo este que
finalmente ser repassado aos usuários.
Desta maneira, o presente trabalho possui a finalidade, utilizando-se do
método
dedutivo
de
pesquisa,
oferecendo
entendimento
doutrinário
e
jurisprudencial, comprovar a inconstitucionalidade do ressarcimento feito pelas
operadoras de planos privados de assistência à saúde ao Sistema Único de Saúde,
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instituído pela Lei 9.656, de 03 de junho de 1998, o que configura intolerável
confronto aos princípios e à própria redação da Constituição da República
Federativa do Brasil.
A motivação para a escolha do tema partiu da prática profissional onde foi
percebido que o direito fundamental à saúde, que é dever do Estado, não vem
sendo cumprido conforme determina a Carta Magna. O cidadão já paga pelos
serviços do SUS através da arrecadação de impostos, quando o usuário do plano de
saúde utiliza um serviço do SUS, o plano de saúde é obrigado a ressarcir este
atendimento, este valor é repassado ao usuário, resultando em dupla cobrança pelo
mesmo serviço.
Os objetivos que nortearam a realização deste estudo foram: analisar a
legislação vigente acerca da problemática envolvendo o direito à saúde no Brasil,
mostrar a incoerência da cobrança do ressarcimento ao SUS pelos planos de saúde
por atendimentos prestados a usuários de planos de saúde e evidenciar que a ANS
tem por base de cálculo a tabela da TUNEP, que não está expressa em lei.
Diante do exposto, surge o questionamento: Assistência integral à saúde:
ônus público, privado ou particular? Afinal, quem paga a conta?
Para responder estes questionamentos, este trabalho monográfico está
dividido em quatro capítulos.
No capítulo I estão descritos os conceitos necessários ao entendimento
acerca da Constituição de 1988, no que concerne os aspectos históricos da
seguridade social, classificação dos direitos fundamentais e da ordem social e do
papel do Estado.
O capítulo II mostra como funciona o serviço público de saúde, o direito
fundamental, a origem e regulamentação do SUS e o custeio do SUS.
O surgimento da assistência à saúde suplementar é mostrado no capítulo
III com a Lei 9.656/98, as modalidades de operadoras de assistência à saúde, com a
criação da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.
No capítulo IV é onde se comprova a inconstitucionalidade do
ressarcimento ao SUS.
A elaboração deste trabalho monográfico teve como base uma revisão
bibliográfica e a observação da realidade enquanto funcionária de prestadora de
plano de saúde. Segundo Lakatos e Marconi (1996), este tipo de pesquisa utiliza
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publicações avulsas, boletins, jornais, revistas, livros, pesquisas, monografias, teses
e meios de comunicação, como a internet, rádio, entre outros.
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CAPÍTULO I - O DEVER DE PRESTAÇÃO DO ESTADO
1.1
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Iniciaremos a presente monografia questionando: qual a finalidade dos
direitos fundamentais no Estado democrático de direito? Rui Barbosa foi um dos
primeiros constitucionalistas a empenhar-se em inserir na linguagem jurídica o
conceito de direitos e garantias fundamentais.
As constituições da República primitivas não utilizaram a expressão
“direitos fundamentais”, e também não empregaram “direitos individuais” em seu
documento, mesmo que o egocentrismo do Estado Liberal do período lhe orientasse
nesse sentido, e a declaração de direitos do homem foram instituída aos redor dos
direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade.
De acordo com Silva (2005, p.19), “[...] no Estado Liberal não existia
qualquer preocupação com as questões sociais, haja vista que se acreditava que o
mercado, através de sua mão invisível, resolveria todos os problemas.”
Direitos fundamentais podem ser definidos como aqueles direitos
instituídos para sustentar os elementos fundamentais da vida humana em
coletividade como a liberdade e dignidade, direitos que o poder legislativo assim os
classificou, caracterizando-os como basilares, capitais aos cidadãos brasileiros.
Tais direitos são adotados e garantidos por nossa Constituição e segundo
Moraes (2000, p.16), “[...] não se confundem com direitos humanos, uma vez que
estes estão no plano dos valores, enquanto aqueles, no plano da normatividade.”
De acordo com Cury (2005, p.1), direitos fundamentais são “[...] o
conjunto
de
normas
que
cuidam
dos
direitos
e
liberdades
garantidos
institucionalmente pelo direito positivo de determinado Estado.”
Direitos fundamentais são considerados imputações infligidas pela
soberania da população ao poder estatal. São, portanto, direitos que o ser humano
possui, e sem os quais não poderia viver. Tais direitos são acoplados a importâncias
históricas e filosóficas apegadas à liberdade humana.
Para Andrade (2001, p. 183):
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Os direitos fundamentais são posições jurídicas universais e permanentes.
Isto significa que são direitos gerais e não privilégio de apenas alguns. E
exatamente por este motivo, são atribuídos a todos os homens
independendo de condições temporais ou de situação.
A CF/88 retrata sobre os direitos fundamentais no Título II, que se
subdivide em “direitos e deveres individuais e coletivos”, “direitos sociais”, “da
nacionalidade”, “dos direitos políticos” e “dos partidos políticos”.
Os direitos fundamentais são postos em nosso ordenamento jurídico
como cláusulas pétreas, regras invioláveis impostas pelo poder constituinte
originário, e apenas poderão ser alteradas por uma assembléia constituinte, pois
esta possui como características ser ilimitada, iniciadora, irrestrita. Portanto, o art. 5°
de nossa Constituição não poderá ser emendado, e também não possui capacidade
de ser modificado por lei federal.
1.2
CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Há inúmeras maneiras de qualificar os direitos fundamentais, e em meio
às mais corriqueiras encontramos a classificação quanto à sua procedência, função
e seu objeto.
Para Silva (2004. p. 182), “[...] a classificação que decorre do nosso
Direito Constitucional é aquela que os agrupa com base no critério de seu conteúdo,
que, ao mesmo tempo, se refere à natureza do bem protegido e do objeto de tutela”
A classificação quanto à origem traz em apreço a história dos direitos
fundamentais. Portanto, podem-se qualificar os direitos fundamentais como de
primeira geração, segunda geração e terceira geração.
Posteriormente, o final do período revolucionário do século XVII,
abalizado pelas idéias francesas, nasceram características efetivas dos direitos
fundamentais.
Deste modo, os direitos de primeira geração passaram a existir após
esses ideais, importando os direitos civis e políticos, que demandavam uma ação
negativa do Estado para que não houvesse desobediência do cunho individual
destes direitos.
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Após o século XX, com as cogitações ideológicas e antiliberais, brotaram
os direitos fundamentais de segunda geração, trazendo uma nova composição dos
direitos fundamentais, não mais com apoio no individualismo do padrão
antecedente, mas sim recuado para um desempenho do próprio Estado, pois este
possui obrigação de proporcionar um direito voltado para o bem-estar social.
Portanto,
indispensáveis
os
como
direitos
aqueles
de
de
segunda
primeira
geração
efetivaram-se
geração, tendo
tão
em vista sua
universalidade ou mesmo por sua eficácia.
De acordo com Bonavides (2004, p. 564), os direitos fundamentais de
segunda geração são:
Direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou
de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de
Estado social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexão
antiliberal do século XX.
Deste modo, os direitos de segunda geração são aqueles acoplados às
obrigações prestacionais do Estado diante do indivíduo, como na assistência social,
educação, saúde, cultura e trabalho.
Assim sendo, percebe-se que a saúde apresenta-se como um direito de
segunda geração, pois todos os indivíduos carecem de uma ação positiva por parte
do Estado para que obtenha seu direito efetivado.
Nossa Carta Maior assenta os direitos de segunda geração em seu art.
6°, onde reconhece o direito à saúde como direito social que impõe ao Estado uma
prestação positiva, efetiva e gratuita, financiada pela Seguridade Social e outras
fontes instituídas em lei.
Já os direitos fundamentais de terceira geração compreendem-se como
aqueles advindos da evolução histórica das constituições liberais que nasceram no
momento do pós-guerra, e são confiados à fraternidade, à solidariedade, à vida e à
liberdade, visando em todo momento a dignidade humana.
A disposição quanto ao desempenho leva em importância o conteúdo e a
maneira de amparo destes direitos aos cidadãos. Portanto, são racionados em:
direitos de defesa, direitos de participação, direitos à prestação, direitos de proteção
contra terceiros e direitos de não discriminação.
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Cumpre dispor, que os direitos de defesa são regras de competência
negativa para o Estado e indicam por parte deste um dever de abstenção, de
inatividade, onde os indivíduos têm o poder de exigir omissões do Poder Público.
Tais direitos proporcionam amparo aos cidadãos, “[...] asseguram a esfera
de liberdade individual contra interferências ilegítimas do Poder Público” (MENDES,
COELHO; BRANCO, 2002. p. 200). Podendo ser entendido como a restrição do
poder público no que se refere aos direitos fundamentais validamente estabelecidos.
Possuindo a finalidade de impedir a interferência arbitrária do Estado sobre os bens
protegidos por lei.
Porém, o disposto acima não consiste em dispor que o Estado deve
eliminar-se inteiramente, mas deve sim restringir sua influência em concordância
com os princípios constitucionais.
Deste modo, o direito a prestação é aquele que entrega aos cidadãos o
poder de conseguir algo através do Estado.
Portanto, o Estado permanece compelido a assentar à disposição da
coletividade determinadas prestações, e ainda atribui ao Estado a obrigação de
atuar para garantir a efetivação destes direitos. O Estado necessita acarretar aos
cidadãos condições que permitam o exercício de seus direitos, devendo “[...] agir
para libertar os indivíduos das necessidades” (MENDES, COELHO; BRANCO, 2002.
p. 143). Expomos como exemplo de direito à prestação é o direito à saúde, em que
ao Estado é imposto garantir aos cidadãos o acesso gratuito ao sistema de saúde
por ele instituído.
Determinados doutrinadores racionam o direito de prestação em direito de
prestação jurídica, que é a emissão de regras jurídicas infraconstitucionais que
asseveraram os direitos fundamentais, e direito de prestação material, que é o
próprio bem ou serviço objeto do direito fundamental.
Os direitos de prestação podem constituir direitos de defesa, pois
pressupõe que o Estado não siga comportamento adverso à concretização da
prestação.
Os direitos de participação são mistos de direito de defesa e de
prestações, e vários doutrinadores não adotam a classificação de direitos a
prestação, mas situam estes direitos como de defesa ou como prestação. Estes
direitos têm o papel de garantir a participação do cidadão como indivíduo no
desenvolvimento político em prol da coletividade.
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Deste modo, o direito de proteção contra terceiros é atribuição estatal que
visa amparar os direitos fundamentais contra atuações e/ou influência de terceiros
de modo a garantir a consumação destes direitos. Diante disto, o Estado tem a
obrigação de amparar os possuidores dos direitos fundamentais, de maneira
isonômica.
No que se refere aos direitos de não discriminação, estes são os que
possuem função de amparo contra todo abuso ao princípio da igualdade. Portanto, o
Estado tem a obrigação de tratar todos os cidadãos como iguais.
Quanto ao objeto, os direitos fundamentais caracterizam-se em: “[...]
direitos de liberdade, direitos de situação, direitos de crédito e direitos garantias”
(FERREIRA FILHO, 1995. p. 101). Tal caracterização está fortemente atrelada à
classificação quanto às funções dos direitos fundamentais.
Os direitos de liberdade são capacidades de atuação dos cidadãos, ou
seja, harmonizam-se na função de defesa, assim como os direitos de situação, que
são direitos de conservar ou restabelecer determinada situação.
Os direitos de crédito são poderes de reclamar algo em desfavor do
Estado, são cobranças de contraprestações positivas por parte do Estado,
compondo, portanto, artifício da função de prestação.
Os direitos garantias subdividem-se em duas funções: movimentar a
atuação do Estado e de determinar que não atuem de determinadas formas. São
direitos de competência negativa para o Poder Público, podendo ser, neste sentido,
equiparados aos direitos de defesa.
Os direitos fundamentais ainda poderão ser considerados como
individuais, de grupos, coletivos ou difusos (MORAES, 2000).
Diante disto, os direitos individuais possuem como sujeito uma pessoa
física, um cidadão. Possuem o atributo de não conferir ao Poder Estatal ações
positivas, garantindo uma esfera de ação pessoal própria. Deste modo, abonam a
iniciativa, independência e autonomia do indivíduo em relação ao Estado e à
sociedade, perfilhando a autonomia de cada indivíduo. Como exemplo, podemos
citar o direito à vida e a integridade física e moral.
Os direitos de grupo têm como sujeito o homem como componente de um
grupo ou categoria. Na realidade, os direitos de grupo são uma materialização dos
direitos individuais.
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Em relação aos direitos coletivos estes devem ser desempenhados pelo
homem como componente de um conjunto, não podendo ser cumprido por um
sujeito isoladamente, sendo por isso também designados direitos individuais de
declaração coletiva. O direito coletivo pressupõe a atuação conjunta de mais de um
indivíduo, exemplo de tal direito é a liberdade de reunião e de associação.
Os direitos difusos assinalam-se pelo conflito social, quando se têm
interesses coletivos contrapostos uns aos outros. Possui como beneficiários
indivíduos indeterminados, mas que são conectados a tal direito por circunstâncias
de fato. O objeto dos direitos difusos é sempre um bem grupal indivisível, tornando o
contentamento de um interessado à satisfação de todos. Pode-se afirmar que o
direito de greve é um direito difuso.
Além das disposições já adotadas quanto ao sujeito, os direitos
fundamentais
caracterizam-se
em
metaindividuais,
sociais,
políticos
e
de
nacionalidade (FERREIRA FILHO, 1995).
Os direitos metaindividuais são inerentes ao cidadão membro de uma
categoria, classe ou grupo. Distinguem-se em direitos difusos, coletivos e individuais
homogêneos, sendo os primeiros já definidos, e o último referente a pessoas
determináveis ou determinadas.
No que concernem os direitos sociais, estes podem vir a ser conceituados
como aquele em que o indivíduo se utiliza na sociedade, sem os quais não teriam
capacidade de
obter
os
domínios
sociais,
econômicos
e culturais.
São
individualizados por uma obrigação de prestação por parte do Estado.
Já os direitos políticos auferem ao cidadão participação na vida política do
Estado e são racionados em direito de voto, ser eleito, ser investido no cargo e ser
mantido no cargo.
O direito à nacionalidade emana de um liame jurídico-político que atrela o
indivíduo a um Estado, e desses derivam direitos subjetivos, quais sejam, os direitos
e deveres políticos.
Neste diapasão, findo o exame da classificação dos direitos descritos
como fundamentais, faremos a seguir a apreciação do desempenho do Estado na
ordem social.
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1.3
DA ORDEM SOCIAL E DO PAPEL DO ESTADO
Sem desconfiança, a premissa para haver um Estado Democrático de
Direito dirigido ao intuito de bem estar social é a sua transação com os direitos
fundamentais.
Caracterizado pelo desenvolvimento histórico constitucional, por meio do
advento de direitos fundamentais de prestação aludidos anteriormente, o Estado não
só apresenta a função, mas ainda a obrigação de agir positivamente na prestação e
amparo destes direitos fundamentais, e isto não é diferente na democracia brasileira.
Nestes termos, Silva (2004, p.125) afirma que:
O regime brasileiro da Constituição de 1988 funda-se no princípio
democrático. O preâmbulo e o art. 1º o enunciam de maneira insofismável.
Só por aí se vê que a Constituição institui um Estado Democrático de Direito
destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurança, o bem estar social, o desenvolvimento, a igualdade
e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, livre, justa e
solidária e sem preconceitos (art. 3º, II e IV), com fundamento na soberania,
na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa e no pluralismo político. Trata-se assim de um
regime democrático fundado no princípio da soberania popular, segundo o
qual todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes, ou diretamente (parágrafo único do art. 1º).
A ação Estatal não pode estar exclusivamente restringida à atuação
negativa diante do indivíduo, por meio da não transgressão de seus direitos
individuais (direitos da primeira geração), mas sim de prestação à população de
condições materiais efetivas à sua sobrevivência.
Há, logicamente, que se analisar também a variante econômica como
condição para a efetivação desta prestação dos direitos sociais. Portanto, o Estado
tem por resultado incrementar, a ordem e o desenvolvimento econômico constituídos
na valorização do trabalho humano e na iniciativa privada, princípios básicos da
economia capitalista.
Porém, Estado Social não poderia definir-se pela ação direta, ou não, na
economia, contudo sim pelo comprometimento constitucional com os direitos sociais
no se refere à prestação dos serviços públicos, quando tais serviços sejam de
prestação gratuita e universal, como são saúde, educação e assistência social.
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O Estado, para desempenhar suas obrigações sociais na prestação de
serviços fundamentais e essenciais à população, especialmente nos países
subdesenvolvidos, deverá possuir uma série de investimentos estimável na área
social.
Para engrenar estes investimentos, o Estado deve agir sim como entidade
econômica, para desta maneira obter crescimento econômico, e, por conseguinte
exercer seus deveres constitucionais no que diz respeito às prestações sociais.
Não obstante a insuficiência de preceito expresso no direito constitucional
pátrio caracterizando a nossa República como um Estado Social e Democrático de
Direito, já que o art. 1º, caput, concerne exclusivamente aos termos “democrático” e
“direito”, não há equívoco de que este embasamento do Estado Social não deixou
de localizar abrigo em nossa Carta Magna.
O Estado Social e Democrático de Direito é detentor de princípios
democráticos fundamentais e essenciais, que possuem certo grau de eficiência e
aplicabilidade, conferidas pelo legislador constituinte.
Nossa Carta Maior, por abordar de uma constituição social, perfilha em
seu artigo 6º a saúde como um direito social (BRASIL, 1988).
Partindo desse pressuposto, o direito à saúde, citado no texto
constitucional, é um direito que exige do Estado uma prestação positiva, universal e
igualitária.
Os direitos sociais encontram-se no Capitulo II, Titulo II, da nossa Carta
Constitucional de 1988. O Título II da nossa Constituição Federal enumera os
direitos e garantias fundamentais.
Se os direitos sociais encontram-se dispostos em um título que trata dos
direitos e garantias fundamentais, tem-se então prova evidente de que o legislador
constituinte conferiu a estes direitos o caráter de essenciais a todos os cidadãos.
Deste modo, é notório que o tratamento constitucional aos direitos sociais,
que possuem referência no título II, será os de direitos fundamentais.
A averiguação dos fins do estado precisa ser abordada não só quanto aos
valores, mas também no campo da norma jurídica.
Dispõe Jelinek apud Carvalho (2003, p. 79) que “[...] os fins do Estado
podem ser objetivos, subjetivos, particulares, absolutos, relativos”.
A finalidade do Estado nasce da própria natureza das coisas. O anseio
político não produz os objetivos estatais. A própria natureza da ordem política é que
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dá o fim do Estado. Este fim surge de uma ordem natural, sendo, portanto,
transcendente e independente da vontade humana.
Finalidades absolutas são motivadas por uma valoração axiológica, ou
seja, “[...] o Estado não pode, de nenhum modo, desviar-se de seu fim, que é ideal e
válido para todos os tempos e lugares.” (CARVALHO, 2003, p. 80)
O Estado, como sociedade política criada para uma determinada
finalidade, existe para agenciar a segurança, a justiça e o bem-estar econômico e
social.
Retrata Carvalho (2003, p.81):
A segurança, como fim do Estado, pode ser individual e coletiva. A justiça
possibilita que, nas relações entre os homens, seja substituído o arbítrio da
violência individual por um complexo de regras capazes de satisfazer o
instinto natural da própria justiça.
Importante intuito do Estado, e podemos mencionar que é seu próprio
motivo de existir, é o bem-estar econômico e social. O Estado possui obrigação de
buscar a promoção de melhorias na qualidade de vida para seus indivíduos,
garantindo-lhes o ingresso aos bens econômicos que admitam a ascensão de
camadas sociais mais pobres, contemplando-as com educação, saúde, habitação
entre outros.
As finalidades são obtidas através de atuações e deveres que lhes são
conferidas pelo legislador constituinte, que cria e confere capacidade aos vários
órgãos estatais.
A nossa Carta Magna abarca em seu corpo todas as imputações do
Estado para que este alcance sua intenção, dirigida para o bem estar social.
Neste critério de procura do bem social, se localiza o direito à seguridade
social e dentro deste, o direito à saúde.
A Constituição Federal de 1988 dispõe que a “saúde é um direito de todos
e dever do Estado”. Deste modo, é dever do Estado sua concretização, analisando a
soberania do ensinamento constitucional de um Estado Democrático de Direito.
Diante do exposto, as finalidades do Estado Brasileiro se localizam em
clara vinculação com o direito à saúde, visto que a nossa Lei Maior encerra como
um direito fundamental social, ou seja, um direito inerente ao ser humano, no sentido
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de que o Estado é o devedor na prestação do direito a saúde e o cidadão é o credor
desse direito.
Através do seu art. 6º, nossa Carta Magna confere ao Estado o dever de
agir na concretização e aplicação da saúde, seja esta preventiva ou curativa. E,
como abordado anteriormente, esta aplicação deve ser imediata, pois os ditames da
nossa Constituição nos levam para esta compreensão.
Devido o acesso à saúde ser um dever do Estado, este tem a obrigação
de estabelecer as ações e serviços de saúde e serviços públicos de saúde, uma vez
que, para a efetivação e concretização da saúde, o art. 198 CF estabelece que estas
ações e serviços públicos concernentes à saúde, sejam designados, através de uma
ação integrada, em um sistema único, de forma regionalizada e hierarquizada.
Nesta óptica, a promoção da saúde é um dever do Estado, e externar-seá através de um sistema único. Assim, para cumprir o disposto constitucionalmente,
o legislador ordinário editou lei federal criando o Sistema Único de Saúde – SUS
(BRASIL, 1990).
Assim, a Administração Publica está diretamente ligada à promoção e
efetivação do direito à saúde, pois o art. 4º da lei é claro ao estabelecer que as
ações e serviços de saúde serão prestados por todas as instituições públicas
federais, estaduais e municipais do poder público, que constituem o SUS.
Outra característica inerente ao Estado no que tange à saúde é a sua
gratuidade, pois o Estado é obrigado a promover a saúde para os cidadãos de forma
gratuita, haja vista que deve prestar um serviço público básico ao direito
fundamental da dignidade humana.
Assim sendo, o direito à saúde é reconhecidamente um direito originário a
prestações, haja vista sua característica de direito público subjetivo exprimindo
prestações materiais para proteção da qualidade de vida. É um direito decorrente
diretamente da Constituição, sendo uma exigência de qualquer Estado que exprima
nos seus preceitos os valores da vida humana e justiça social.
A omissão do Estado para com a saúde importa em eventual ação
administrativa e ou judicial, considerando que é obrigação do Estado desempenhar o
papel que a Constituição lhe atribui.
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CAPÍTULO II - O SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE
2.1
SAÚDE – DIREITO FUNDAMENTAL
A Constituição vigente não só abraçou a saúde como bem jurídico digno
de tutela jurisdicional, como também a consagrou como um direito fundamental,
atribuindo-lhe proteção e tratamento diferenciado.
A saúde como direito universal vincula-se à idéia do Estado de bem-estar
social, sendo considerado, como já dito, um direito de segunda geração.
Já como direito fundamental social, a saúde implica, por parte do Estado,
uma obrigação de ação de prestação à saúde e, ao mesmo tempo, de não
intervenção, não devendo o Estado colocar óbices para a efetiva prestação de
serviços de assistência à saúde, que se encontra protegida contra agressão de
terceiros, inclusive a dele mesmo, o Estado.
Como social, o direito à saúde é delimitado pela configuração de um
dever de prestação, sendo, portanto, satisfeito por uma atuação compressiva ou, de
certa forma, potencialmente compressiva dos direitos individuais ou coletivos, ou
pelo fornecimento de um bem social, econômico ou cultural.
Como direito fundamental assegurado constitucionalmente, a saúde
também está assegurada pela função de não discriminação por parte do Estado e da
sociedade. Desta forma, a prestação da saúde deve ser feita indistintamente, sob
pena de confronto constitucional.
Nesse sentido, Bulos (2001, p.1170-1171) coloca:
Da mesma forma que os direitos sociais em geral, o direito à saúde
reclama, para sua efetivação, o cumprimento de prestações positivas e
prestações negativas. Pela primeira, os Poderes Públicos devem tomar
medidas preventivas ou paliativas ao combate e ao tratamento de doenças.
Já pela segunda, incumbe a eles abster-se, deixando de praticar atos
obstaculizadores do cabal exercício desse direito fundamental.
Hoje em dia, o direito à saúde como constitucionalmente previsto, de
certa forma, é visto por alguma maioria como utopia, com um direito fundamental
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que jamais iremos alcançar na forma plena, da maneira como deveria ser prestado
pelo Estado, vez que o acesso à saúde está sendo dificultado cada dia mais.
Desta forma, dispõe a Constituição Federal de 1988 em seu art. 196, in
verbis:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para
sua promoção, proteção e recuperação (BRASIL, 1988).
Portanto, a saúde é um direito de todos e dever do Estado e este princípio
se operacionaliza por intermédio do acesso universal e igualitário aos serviços
proporcionados pelo Estado, aos quais os cidadãos devem exigir uma conduta
positiva, de modo a colocar à disposição dos indivíduos o acesso à rede pública de
saúde universal e igualitariamente.
O acesso à saúde é universal porque abriga a todos, sem qualquer
exceção, e também igualitário, porque as ações não se diferenciam com a qualidade
ou condição financeira do “segurado privado”, sendo que, todos devem receber o
mesmo tratamento.
Neste sentido, podemos deduzir que a palavra “igualitária” inserida no
texto constitucional vem significar igualdade de tratamento, igualdade no acesso e
igualdade na gratuidade dos serviços buscados. Portanto, o Estado deveria prestar a
todos os indivíduos o acesso à saúde tratando todos eles como sendo
fundamentalmente iguais.
A saúde é um direito fundamental social subjetivo, que se caracteriza por
um direito de crédito, cuja prestação por parte do Estado deve ser exigível por todo
cidadão.
De acordo com o art. 6° da Constituição Federal e sendo o direito à saúde
um direito fundamental com função de prestação social, além de ter o particular o
direito de obtê-la por meio do Estado, este ainda pode exigir e deve obter a
participação em regime de igualdade nas prestações recebidas.
Assim entende o Supremo Tribunal Federal quanto à interpretação do art.
6° da Constituição Federal:
Não obstante e formulação e a execução de políticas públicas dependam de
opções políticas a cargo daqueles que, pode delegação popular, receberam
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investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela
absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a
de atuação do Poder Executivo. E que, se tais poderes do Estado agirem de
modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar,
comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais,
afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou
de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível
consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas
necessárias a uma existência digna e essenciais a própria sobrevivência do
indivíduo, ai, então, justificar-se-á, como precedente já enfatizado, a
possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a
todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada
pelo Estado (BRASIL, 2009a).
O direito à saúde é tão importante que o STF, guardião da própria
Constituição Federal, entende que na ausência de prestação por parte do Estado,
este se encontra sujeito à intervenção federal.
A seguir, no entendimento de Silva (2004, p. 289):
Os direitos sociais são prestações positivas proporcionadas pelo Estado
direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que
possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que
tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais.
Previsto na Constituição Federal, o direito à saúde depende de
determinadas condições de fato para sua satisfação. Portanto, para que a prestação
seja satisfeita, é necessário a existência de recursos, ou seja, materiais suficientes à
disposição por parte do Estado.
Neste sentido, a Carta Maior dispõe que são de relevância pública as
ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor sobre sua
regulamentação, fiscalização e controle.
Deste jeito, foram editadas as leis federais 8.080, de 19 de setembro de
1990, 9.656, de 03 de junho de 1998 e 9.961, de 28 de janeiro de 2000, que
regulamentam a prestação dos serviços de saúde públicos e privados, bem como
sua fiscalização e controle.
O direito de acesso à saúde disposto no texto constitucional é regido por
alguns princípios, enumerados a seguir:
a) acesso universal e igualitário, de maneira que todos têm direito à saúde
de igual modo (art. 196);
b) provimento das ações e serviços por meio de rede regionalizada e
hierarquizada, integrados em sistema único (art. 198 caput);
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c) descentralização, com direção única em cada esfera de governo (art.
198, II);
d) atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas (art.
198, II);
e) participação da comunidade na gestão, fiscalização a acompanhamento
das ações e serviços de saúde (art. 198, III); e
f) participação da iniciativa privada na assistência à saúde, obedecidos aos
preceitos constitucionais (art. 199) (MARTINS, 1997, p.359).
Podemos facilmente verificar que o direito à saúde é assegurado a todos
os cidadãos de forma igualitária e universal, sendo um direito social fundamental, o
que significa dizer que todos os cidadãos têm a prerrogativa de exigir do Estado
ações positivas visando sua efetiva prestação, pois como direito social positivo,
pressupõe que seja criada ou colocada à disposição do homem.
2.2 ORIGEM E REGULAMENTAÇÃO DO SUS
No Brasil, a concepção de uma política de saúde como serviço público
abrangente teve início no Brasil a partir da década de 60, como conseqüência do
crescimento da industrialização e da concentração da população no meio urbano.
Segundo recorda Weichert (2004, p. 144), “[...] a implantação de um
serviço público de assistência à saúde vai praticamente coincidir com o advento da
ditadura militar de 1964”.
Foi exatamente neste período histórico que surgiu o hoje extinto Instituto
Nacional de Assistência Medica e Previdência Social – INAMPS, autarquia federal
com a missão de prestar atendimento à saúde da população, não importando a sua
complexidade.
A centralização das ações de saúde nas mãos do extinto INAMPS era
acompanhada, obviamente, da concentração da renda tributária no ente federal, que
arrecadava e gerenciava os recursos de acordo com sua conveniência.
Com a crise do sistema autoritário e a posterior redemocratização do
regime em 1984, surgiu o sentimento de descentralização das políticas sociais,
atingindo em cheio os serviços de seguridade social, dentre eles o de saúde.
A partir deste período, a União começou a repassar para alguns estados
e municípios parcela de suas atribuições, através do projeto de Ações Integradas de
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Saúde - AIS, que logo em seguida surgiu o Sistema Único Descentralizado de
Saúde - SUDS, e finalmente o Sistema Único de Saúde - SUS, consagrado no texto
constitucional em 1988.
Assim, a partir de 1988, seguindo o disposto no texto constitucional, foram
editadas as leis federais que formam as normas gerais em matéria do Sistema Único
de Saúde, são elas as leis 8.080 e 8.142, de 28 de dezembro de 1990, supracitadas
e que, em adjacência, formam a Lei Orgânica da Saúde.
A par da previsão constitucional de uma competência comum para todos
os entes públicos atuarem na área de saúde, a Constituição Federal determinou que
as ações e serviços públicos de saúde integrassem uma rede regionalizada e
hierarquizada, que se constituem um único sistema de saúde, o SUS.
As características do Sistema Único de Saúde estão dispostas no artigo
198, caput, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), in verbis:
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede
regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado
de acordo com as seguintes diretrizes:
I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II – atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas,
sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III – participação da comunidade.
No campo das competências materiais comuns e facultada a cooperação
da União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, na saúde a atuação
conjunta é coordenada, prevista e imposta constitucionalmente.
Desta forma, cada um dos entes públicos compõe, com os seus serviços
e ações, uma parte do Sistema Único de Saúde, disposto de acordo com os
princípios constitucionais e na Lei Orgânica da Saúde.
Em 13 de setembro de 2000 foi promulgada a Emenda Constitucional n°
29, que tratou da forma de financiamento do SUS pelos entes federativos,
especialmente com relação à obrigação da União, dos Estados, dos Municípios e do
Distrito Federal para aplicarem determinado patamar mínimo de recursos no sistema
de saúde, por meio de Lei Complementar (BRASIL, 2000a).
No entanto, atento ao processo legislativo para a regulamentação dos
dispositivos constitucionais, o constituinte derivado acrescentou através do art. 7° da
mencionada emenda, o art. 77 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
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de validade imediata, estipulando regras de aplicações dos recursos destinados à
saúde.
2.3 O CUSTEIO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE
Um aspecto importante na composição da Unidade do Sistema Único de
Saúde é a obrigatoriedade de adesão de todos os entes públicos.
A própria Lei Fundamental estabeleceu uma política específica para o
setor de saúde. Assim, ao invés de propor uma participação voluntária nas ações
voltadas à saúde, o legislador constituinte criou um sistema onde todos os entes são
obrigados a cooperar.
Desta forma, há apenas uma única rede nacional de ações de serviços de
saúde. Não é dado a qualquer ente público, municipal, estadual ou federal, constituir
plano ou programa próprio de saúde à parte do Sistema Único de Saúde - SUS.
Esta cooperação, no sentido de manter a unidade do SUS, desdobra-se,
obviamente, para o custeio de todo o sistema, senão vejamos:
De acordo com os termos do art. 149, combinado com o art. 195 da
Constituição Federal, a União detém competência tributária exclusiva para instituir e
cobrar contribuições de seguridade social.
Assim, como a saúde integra o rol das ações de seguridade social, parte
da arrecadação de contribuições sociais é, ou pelo menos deveria ser, destinada ao
custeio das ações de saúde.
No entanto, uma parte do orçamento da seguridade social não é a única
fonte de custeio do Sistema Único de Saúde. A quantia prevista pela seguridade
deve ser somada a recursos orçamentários próprios advindos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e Municípios, por força do parágrafo 1° dos artigos 195
e 198 da Carta Magna.
Isto significa dizer que cada um dos Estados, o Distrito Federal e os
Municípios também destinarão recursos próprios de seus orçamentos para ações de
saúde, nos parâmetros mínimos previstos no texto legal. É o que diz a Constituição.
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No entanto, pelo fato de ser o exclusivo detentor da competência tributária
de acordo com o texto constitucional, é evidente que a União se encontra em
situação vantajosa em relação ao restante dos entes que compõem a Federação.
Assim, compete à União, portanto, ser a principal e maior fonte de financiamento do
sistema de saúde, transferindo recursos para os Estados, Distrito Federal e
Municípios.
Também nesse sentido, Weichert (2004, p. 192) nos diz que:
Lei Complementar federal definirá os critérios de rateio dos recursos da
União para os Estados, Distrito Federal e Municípios, com vistas, sobretudo,
à redução das desigualdades regionais. Até o exercício de 2004, porém,
pelo menos quinze por cento dos recursos federais deverão ser aplicados
nos Municípios, segundo critério populacional.
Ainda neste sentido, o art. 4° da Lei n° 8.142/90 impôs exigências
mínimas a serem cumpridas pelos Estados e Municípios para que se habilitem ao
recebimento de recursos federais.
O objetivo do legislador ordinário foi justamente evitar que os repasses
sejam remetidos àqueles entes que não se adaptaram aos princípios constitucionais
para manter a unidade do SUS.
Assim, para receberem os recursos federais, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios deverão possuir: a) Fundo de Saúde; b) Conselho de
Saúde; c) Plano de Saúde; d) Relatório gerencial de controle de aplicação dos
recursos federais; e d) Contrapartida de recursos próprios definidos nos orçamentos
de cada ente. A ausência de quaisquer desses itens inviabiliza o repasse de verbas
federais.
Não obstante ao gerenciamento e à fiscalização realizada pelos Estados,
Distrito Federal e Municípios, caberá ainda ao representante da União, no caso, o
Ministério da Saúde, o acompanhamento do cumprimento do custeio das ações de
saúde, por força de Lei, senão vejamos:
O Ministério da Saúde acompanhará, através de seu sistema de auditoria, a
conformidade à programação aprovada da aplicação dos recursos
repassados a Estados e Municípios. Constatada a malversação, desvio ou
não aplicação dos recursos, caberá ao Ministério da Saúde aplicar as
medidas previstas em lei (BRASIL, 1990, art.33 § 4°).
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Nesse cenário de controle e fiscalização, o Ministério Público Federal e os
Ministérios Públicos Estaduais assumem posição importante enquanto fiscais da lei,
pois a Constituição Federal não só atribuiu ao Parquet a defesa dos interesses
sociais, mas como a função de zelar e guardar pelo respeito aos Poderes Públicos e
os
serviços
de
relevância
pública,
direitos
fundamentais
assegurados
constitucionalmente aos cidadãos, como é o caso da saúde.
Cabe lembrar que o controle no âmbito do SUS e das atribuições dos
entes públicos ganhou bastante força com a previsão de intervenção federal nos
Estados quando estes não aplicarem o mínimo previsto em Lei de suas receitas
orçamentárias nas ações e serviços públicos de saúde. Ao menos é o que diz o art.
34, inciso VII, da Constituição Federal, com redação da Emenda Constitucional n°
29, de 2000.
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CAPÍTULO III - O SURGIMENTO DA ASSISTÊNCIA À SAÚDE
SUPLEMENTAR
3.1
A LEI FEDERAL 9.656, DE 06 DE JUNHO DE 1998
Dispõe o art. 197 da Constituição Federal que ao Poder Público cabe a
regulamentação, fiscalização e controle das ações e serviços de saúde. Aduz, ainda,
a possibilidade de a execução ser feita diretamente pelo Poder Público ou pela
iniciativa privada.
Mesmo a Constituição Federal prevendo a execução de ações e serviços
de saúde pela iniciativa privada, nada existia para regular este setor. A partir de
1989 e até a edição da Lei Federal 9.656/98, tramitaram no Congresso Nacional
dezoito Projetos de Lei que versavam sobre o assunto.
Somente em 1998 é que finalmente foi votada, aprovada e sancionada a
presente norma, pelo Presidente da República Fernando Henrique Cardoso, sendo
modificada posteriormente por 44 medidas provisórias.
Frisando que a verdadeira base do objetivo da criação deste trabalho
monográfico é o art. 32 da Lei 9.656/98 que, inconstitucionalmente impõe às
operadoras de planos privado de assistência à saúde que:
Art. 32. Serão ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o
o
o
inciso I e o § 1 do art. 1 desta Lei, de acordo com normas a serem
definidas pela ANS, os serviços de atendimento à saúde previstos nos
respectivos contratos, prestados a seus consumidores e respectivos
dependentes, em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou
contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde – SUS (BRASIL,
1998).
Conforme o entendimento da ANS, o ressarcimento mira promover,
preventivamente,
a
possível
tutela
dos
consumidores,
desestimulando
completamente o descumprimento de obrigações contratuais por parte das
operadoras.
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Porém, com este artigo a ANS afronta completamente os direitos
fundamentais, arduamente adquiridos durante os anos que finalmente tornou-se
previstos na Constituição Federal de 1988.
A Lei 9.656/98, que regula os planos privados de assistência à saúde,
criou o Conselho Nacional de Saúde Suplementar – CONSU, órgão vinculado ao
Ministério da Saúde voltado ao controle do mercado de saúde suplementar anterior
ao surgimento da Agência Nacional de Saúde Suplementar.
Art. 35 - A. Fica criado o Conselho de Saúde Suplementar - CONSU, órgão
colegiado integrante da estrutura regimental do Ministério da Saúde, com
competência para:
I - estabelecer e supervisionar a execução de políticas e diretrizes gerais
do setor de saúde suplementar;
II - aprovar o contrato de gestão da ANS;
III - supervisionar e acompanhar as ações e o funcionamento da ANS;
IV - fixar diretrizes gerais para implementação no setor de saúde
suplementar sobre:
a) aspectos econômico-financeiros;
b) normas de contabilidade, atuariais e estatísticas;
c) parâmetros quanto ao capital e ao patrimônio líquido mínimos, bem
assim quanto às formas de sua subscrição e realização quando se tratar de
sociedade anônima;
d) critérios de constituição de garantias de manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro, consistentes em bens, móveis ou imóveis, ou fundos
especiais ou seguros garantidores;
e) criação de fundo, contratação de seguro garantidor ou outros
instrumentos que julgar adequados, com o objetivo de proteger o
consumidor de planos privados de assistência à saúde em caso de
insolvência de empresas operadoras;
V - deliberar sobre a criação de câmaras técnicas, de caráter consultivo, de
forma a subsidiar suas decisões (BRASIL, 2001).
Mas, somente em 28 de janeiro de 2000 foi então criada a Agência
Nacional de Saúde Suplementar, com a publicação da Lei 9.961. Trata-se de
Autarquia Federal vinculada ao Ministério da Saúde com o objetivo de normatizar,
punir, controlar, e intervir no mercado de assistência à saúde suplementar no país.
Art.1º. É criada a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS,
autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde, com
sede e foro na cidade do Rio de Janeiro - RJ, prazo de duração
indeterminado e atuação em todo o território nacional, como órgão de
regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que
garantam a assistência suplementar à saúde (BRASIL, 2000b).
Devido a esta regulamentação que se definiu e organizou as espécies de
assistência à saúde e instituiu segmentos de atuação das operadoras, bem como
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sociedades empresárias, cooperativas, pessoas jurídicas de direito privado,
fundações ou associações que operam planos privados de assistência à saúde,
como também “criou” o ressarcimento ao Sistema Único de Saúde.
3.2
DAS MODALIDADES DE OPERADORAS DE ASSISTÊNCIA À
SAÚDE
Conforme definiu a Lei 9.656, de 03 de junho de 1998, no seu art. 1°, II,
operadoras de planos privados de assistência à saúde são pessoas jurídicas de
direito privado constituídas sob a modalidade de sociedade civil ou comercial,
cooperativa, administradora ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço
ou contrato de plano privado de assistência à saúde.
Podemos dizer nos dias hordienos que as considerações acerca das
“operadoras de planos de saúde” deveram ser retificadas, mais especificamente
após a promulgação do novo Código Civil, tendo em vista a nítida idéia de que não
há mais sociedades civis, ou elas são sociedades simples ou são sociedades
empresárias.
Conforme a Lei 9.656/98, plano privado de assistência à saúde é definido
como:
[...] prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais
a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade
de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de
acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente
escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou
referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser
paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada,
mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem
do consumidor (BRASIL, 1998a).
A Agência Nacional de Saúde Suplementar, conforme sua competência
definiu e publicou a Resolução da Diretoria Colegiada número 39 de 27 de outubro
de 2000, onde classifica as operadoras de planos privados de assistência à saúde
em sete modalidades, que são elas: Autogestões, Administradoras, Cooperativas
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Médicas, Medicinas de Grupo, Cooperativas Odontológicas, Odontologias de Grupo
e Filantropia.
Autogestões podem ser classificadas como entidades que fazem a gestão
própria de seus planos privados de assistência à saúde por intermédio de órgãos
internos de empresas, entidades sindicais, através de entidade jurídica de direito
privado, sindicatos, fundações, caixas ou fundos de assistência privada, sem
nenhuma finalidade lucrativa, pré-estabelecida para este fim. A cobertura
assistencial
destina-se
exclusivamente
a empregados
ativos,
aposentados,
pensionistas ou ex-empregados e seus familiares, até o terceiro grau de parentesco
consangüíneo ou afim (BRASIL, 1998b).
Ainda podemos afirmar que as Autogestões ainda se subdividem em
patrocinadas, quando possui gestão própria, singulares quando possuem apenas um
patrocinador e multipatrocinadas que são quando possuem mais de um patrocinador
e por fim as não-patrocinadas,
Administradoras são empresas que administram planos ou serviços de
assistência à saúde. As administradoras não possuem rede própria, credenciada ou
referenciada
de
serviços
médicos-hospitalares
ou
odontológicos,
apenas
administram planos de assistência à saúde sem assumir os riscos decorrentes desta
atividade.
Cooperativas Médicas ou Odontológicas, segundo a norma, são pessoas
jurídicas sem fins lucrativos constituídas conforme a Lei 5.764, de 16 de dezembro
de 1971, que operam exclusivamente planos privados de assistência à saúde ou
planos odontológicos e seus profissionais médicos ou odontólogos são ao mesmo
tempo sócios e prestadores de serviços. Onde as duas cooperativas têm
disparidades só no que tange aos tipos de planos oferecidos no mercado e à
natureza dos serviços que serão prestados.
Medicinas e Odontologia de grupos são empresas ou entidades que
operam planos privados de assistência à saúde que não se enquadram nos moldes
de Cooperativas Médicas, Filantropias ou Autogestões.
Já Filantropias podem ser entendidas como organismos sem intuito
lucrativo, onde atuam os planos de saúde que possuam licença de entidade
filantrópica, junto ao poder público.
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3.3
A AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS
A priori podemos passar a definir como missão da Agência Nacional de
Saúde Suplementar:
A ANS tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse
público na assistência suplementar à saúde, regular as operadoras setoriais
- inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores - e
contribuir para o desenvolvimento das ações de saúde no País (BRASIL,
2009b).
Devemos dispor inicialmente que, tendo em vista a promulgação da Lei
9.656/98, não havia intuito de criação da agência reguladora para o referido setor.
Na realidade “[...] causou estranheza a adoção de tal forma de administração do
setor, pois as agências reguladoras que haviam sido constituídas até então estavam
a setores que foram privatizados” (SILVA, 2005). Até tal conjuntura, o Estado havia
instituído apenas agências reguladoras para departamentos em que havia seu
desempenho e, portanto, entendeu por bem entregar à iniciativa privada, porém este
não foi o caso da saúde, pois o setor já era partilhado com várias empresas e
entidades.
Antes do nascimento da ANS, era responsabilidade do Conselho Nacional
de Seguros Privados - CNPS, ouvida a Câmara de Saúde Suplementar, discorrer
acerca da composição, coordenação, funcionamento e inspeção de planos privados
de saúde. Tal competência era desempenhada, sob o aspecto operacional, pela
Superintendência de Seguros de Planos Privados – SUSEP, e os assuntos
relacionados à prestação de serviços assistenciais, compreendendo conteúdo e
qualidade, eram encargo do Conselho de Saúde Suplementar – CONSU.
A fiscalização realizada pela ANS possui o intuito de preencher os
inúmeros equívocos do mercado da saúde. De acordo com Cuelar (2005, p. 53), “[...]
a natural imperfeição do mercado e a exigência constitucional da tutela econômica
por parte do Estado. Daí a necessidade da existência de mecanismos jurídicos
preestabelecidos”, sempre buscando o interesse público.
Percebe-se perfeitamente que as agências reguladoras são instituídas
diante de uma nova atuação do Estado, este que age de maneira gerencial, não
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efetuando diretamente os serviços como realizado anteriormente, mas disciplinando
e seguindo as realizações de inúmeros setores economicamente importantes.
As agências reguladoras auferem por determinação de lei, delegação
para atuar com sua competência de regulação de mercado, competindo ao poder
legislativo à demarcação dos objetivos, intuitos e mecanismos básicos de
funcionamento, e ainda a fiscalização de suas atividades.
Dispõe Moraes apud Silva (2005) que:
1) Serem constituídas como autarquias de regime especial, afastando-se da
estrutura hierárquica dos Ministérios e da direta influência política do
governo, com acentuado grau de independência;
2) Serem dotadas de autonomia financeira, administrativa e, especialmente,
de poderes normativos complementares à legislação própria do setor;
3) Possuírem poderes amplos de fiscalização, operar como instância
administrativa final dos litígios sobre a matéria de suas competências;
4) Possuírem controle de metas de desempenho fixadas para as atividades
dos prestadores de serviço, segundo as diretrizes do Governo e em defesa
da coletividade, as quais se acrescentam;
5) Possuírem direção colegiada, sendo os membros nomeados pelo
Presidente da Republica, com aprovação do Senado Federal;
6) Seus dirigentes possuírem mandato com prazo de duração determinado;
e
7) Após cumprido o mandato, seus dirigentes ficarem impedidos, por um
prazo certo e determinado, de atuar no setor atribuído á sua agência, sob
pena de incidirem em crime de advocacia administrativa e outras
penalidades.
Abordando ainda tal tema, Moreira Neto (2003, p. 168) retrata acerca de
três princípios básicos de regulação:
1) competência regulatória, a partir da deslegalização e da adoção de
funções híbridas;
2) independência regulatória, que se divide em funcional, dos agentes e a
financeira;
3) participação regulatória, pela publicidade dos atos da agência reguladora
e pela processualidade aberta.
As agências atuam normativamente por meio de resoluções, instruções e
súmulas, possuindo competência parecida com a dos poderes legislativo e judiciário,
tendo em vista que, além de normatizar e fiscalizar o setor inspecionado, também
possui o poder de julgar recursos administrativos de suas próprias atuações.
Segundo Fonseca (2002, p.221), os instrumentos normativos não estão
adstritos aos documentos legais tradicionais, tendo em vista que “[...] surgem no
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mundo jurídico figuras que podem denominar de Soft Law, ou seja, normas menos
rígidas que as tradicionais, mas nem por isso menos eficazes”.
É evidente que as normas promulgadas pela ANS jamais poderiam
contrariar os preceitos que as instituíram ou qualquer outra legislação do nosso
ordenamento jurídico, pois é mister haver obediência ao princípio da hierarquia das
leis.
Exatamente nesta questão que boa parte dos juristas brasileiros
incomoda-se, precisamente em relação ao excesso do poder normativo praticado
pelas agências reguladoras.
O tipo de regulamentação instituído no Brasil foi importado pelo sistema
norte-americano, no entanto, neste país as agências atuam praticamente como
legislativo e judiciário, pois aquelas nações adotam um modelo jurídico diverso do
nosso, onde a separação dos poderes não chega a ser tão rigorosa como em nosso
Estado (COIMBRA, 2009).
Garante nossa Carta Maior, em seu capítulo dos direitos e garantias
fundamentais, que as deliberações e regulamentos derivados da ANS serão sempre
passíveis de revisão pelo poder judiciário, conforme dispõe o art. 5º, XXXV, da
nossa Constituição “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito” (BRASIL, 1988).
As agências reguladoras não possuem competência para criar delitos,
penas, impostos, ou encargos, visto que, tais atribuições são competência do poder
legislativo federal. Deve-se ainda ressaltar, conforme explanado acima, que caso
alguém se sinta prejudicado, deve recorrer ao poder judiciário arguindo, ainda, a
efetividade da norma questionada, apreciando os princípios legais em vigor.
Ao observar as resoluções da ANS, percebe-se que seu verdadeiro intuito
é a proteção dos interesses dos usuários de planos de saúde. Afirma Montone
(2009), primeiro presidente da ANS, que:
Em primeiro lugar, mesmo não sendo um órgão de defesa do consumidor,
mas uma agência reguladora é evidente que a ANS, na defesa dos
segmentos sociais mais vulneráveis, tem de suprir os desequilíbrios
sistêmicos - que desfavorecem esses segmentos no mercado - e históricos
- fartamente demonstrados pelos abusos cometidos contra eles ao longo
do processo de expansão do setor. Em segundo lugar, a focalização
prioritária no consumidor não descaracteriza a atuação da ANS como
órgão regulador, pois, para garantir a qualidade dos serviços e a amplitude
de cobertura desejados é fundamental a profissionalização do mercado,
com a permanência de empresas sólidas e aptas a garantir as condições
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contratadas. E, finalmente, a ação da ANS terá de ser seletiva, até porque
as imperfeições sistêmicas atingem de forma desigual os consumidores,
expondo uns mais do que outros às práticas abusivas de mercado, com o
Estado assumindo papel de relevo da defesa dos seus interesses.
Porém, ousamos discordar do que relata o ex-presidente da ANS, pois o
intuito da agência reguladora é mais amplo que o direcionado ao consumidor, tendo
em vista que deve haver uma harmonização nas vantagens dos consumidores, das
operadoras de plano de saúde e do Estado, proporcionando melhores condições nos
serviços, e maior defesa da livre concorrência. Nesse diapasão, retrata Silva (2005)
que “[...] a proteção do consumidor irá ocorrer à medida que o mercado esteja
trabalhando dentro das regras claras [...]”.
A Lei nº 9.961 (BRASIL, 2000b) aponta as competências conferidas a
ANS, pelo qual iremos enumerar as que consideramos mais importantes:
1. Propor políticas e diretrizes gerais ao Conselho Nacional de Saúde
Suplementar – CONSU para a regulação do setor de saúde suplementar;
2. Elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão a
referência básica para os fins do disposto na Lei n° 9.656, de 3 de junho de
1998, e suas excepcional idades;
3. Estabelecer parâmetros e indicadores de qualidade e de cobertura em
assistência à saúde para os serviços próprios e de terceiros oferecidos
pelas operadoras;
4. Estabelecer normas para ressarcimento ao Sistema Único de Saúde –
SUS;
5. Normatizar conceitos de doença e lesões preexistentes;
6. Definir, para fins de aplicação da Lei 9.656/98, a segmentação das
operadoras e administradoras de planos privados de assistência à saúde,
observando as suas peculiaridades;
7. Autorizar reajustes e revisões das contraprestações pecuniárias dos
planos privados de assistência à saúde, ouvido o Ministério da Fazenda;
8. Proceder à integração de informações com os bancos de dados do
Sistema Único de Saúde;
9. Fiscalizar aspectos concernentes às coberturas e o cumprimento da
legislação referente aos aspectos sanitários e epidemiológicos, relativos à
prestação de serviços médicos e hospitalares no âmbito da saúde
suplementar;
10. Fiscalizar o cumprimento das disposições da Lei n° 9.656/98 e sua
regulamentação;
11. Aplicar as penalidades pelo descumprimento da Lei 9.656/98 e sua
regulamentação;
12. Instituir o regime de direção fiscal ou técnica nas operadoras;
13. Proceder à liquidação extrajudicial e autorizar o liquidante a requerer a
falência ou a insolvência civil das operadoras de planos privados de
assistência à saúde;
14. Articular-se com órgãos de defesa do consumidor visando à eficácia da
proteção e defesa do consumidor de serviços privados de assistência à
saúde, observando o disposto na Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990;
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Desta maneira, percebe-se que a ANS possui vastos poderes normativos,
fiscalizatórios e punitivos em relação aos planos privados de saúde, no entanto, esta
capacidade não se alarga aos prestadores de serviços médico-hospitalares.
Em que pese se tratar de uma agência reguladora atrelada ao Ministério
da Saúde que age no mercado de assistência a saúde, a Lei Federal de concepção
da ANS em nenhum instante fez citação ao controle das atividades daqueles
prestadores.
Portanto, tais instituições agem de maneira livre no mercado de saúde,
não havendo órgão fiscalizador ou regulador destas. Pronunciam-se para atribuir
tarifas de serviços de maneira orquestrada além daqueles executados no comércio,
agenciam interrupções nos atendimentos oferecidos aos beneficiários de planos de
saúde, e desempenham práticas abusivas aos consumidores, como exemplo,
podemos citar a exigência de cheque-caução de importâncias arbitradas por mera
conveniência mercantilista.
A Agência Nacional de Saúde Suplementar é administrada por uma
diretoria colegiada, composta de quatro diretores executivos e um diretor presidente,
possuindo ainda uma procuradoria geral, uma ouvidoria e uma corregedoria geral, e
ainda núcleos regionais de atendimento e fiscalização alastrados pelos estados
brasileiros. Cumpre dispor, que a diretoria é recomendada pelo Presidente da
República, após haver realização de sabatina pelo Senado Federal, possuindo seus
diretores mandato de três anos, autorizando-se apenas uma recondução.
Deve-se ressaltar que a ANS é dirigida por um contrato de gestão,
negociado pelo Diretor-Presidente e o Ministro da Saúde, convencionado pelo
Conselho Nacional de Saúde Suplementar, referido convênio estabelece os
parâmetros para a chefia interna da ANS, e indicadores que admitem analisar seu
desempenho administrativo. O inadimplemento sem justificativa das cláusulas do
contrato de gestão provocará a dispensa do Diretor-Presidente por ação do Chefe
do Executivo, mediante requerimento do Ministro da Saúde.
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CAPÍTULO IV – AS OPERADORAS DE PLANOS PRIVADOS DE
SAÚDE E O ÔNUS DO RESSACIMENTO AO SUS
4.1
O RESSARCIMENTO AO SUS PELOS PLANOS PRIVADOS DE
SAÚDE
Iniciaremos o presente tópico abordando acerca da criação da Lei
9.656/98, constituída após dez anos da promulgação da nossa Carta Magna, onde
houve a operacionalização de um sistema de custeio, manutenção e prestação de
serviços de saúde pública. Tal legislação estabeleceu a obrigatoriedade de
ressarcimento pelos planos privados ao Sistema Único de Saúde – SUS, no que se
refere aos serviços prestados aos usuários dos planos privados de saúde, por
entidades públicas. De acordo com o exposto deve-se transcrever o artigo 32 da
referida lei.
Art. 32. Serão ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o
inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, de acordo com normas a serem
definidas pela ANS, os serviços de atendimento à saúde previstos nos
respectivos contratos, prestados a seus consumidores e respectivos
dependentes, em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou
contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde – SUS (BRASIL,
1998).
Ao abordar o presente artigo, Reis (2009) dispõe que: “[...] o
ressarcimento será devido sempre que um consumidor de plano de saúde ou seus
dependentes forem atendidos pelo SUS; e os serviços prestados pelo Sistema
Público constarem dos respectivos contratos particulares”.
O artigo supracitado é basicamente o fruto deste trabalho, somando aos
seus oito artigos subseqüentes, é composto de normas acerca do já mencionado
ressarcimento ao SUS, onde um dos artigos se refere ao valor de cada
procedimento realizado e pelo qual deverá ser devidamente restituído, porém não de
forma igualitária, conforme se observa no parágrafo a seguir: “[...] § 8o Os valores a
serem ressarcidos não serão inferiores aos praticados pelo SUS e nem superiores
aos praticados pelas operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art.
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1o desta Lei”. (BRASIL, 1998a).
O que acontece na realidade é que, a Agência Nacional de Saúde
Suplementar - ANS, cobra, por inúmeras vezes, valores acima da Tabela Única
Nacional de Equivalência de Procedimentos – TUNEP, tornando-se com isso uma
forma desigual de “ressarcimento”.
Desta maneira, percebe-se o nítido confronto com um dos nossos direitos
fundamentais, extremamente valorizado em nossa Carta Maior, qual seja, o princípio
da igualdade.
Portanto, se devido a qualquer motivo de força maior, um usuário de
plano privado necessitar utilizar qualquer serviço do Sistema Único de Saúde, esse
será cobrado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS à sua operadora
de plano de saúde, tendo como base a Tabela Única Nacional de Equivalência de
Procedimentos – TUNEP, esta criada pela própria agência reguladora. Diante do
exposto dispõe o art. 32, § 2° da Lei n° 9.656 que “para a efetivação do
ressarcimento, a ANS disponibilizará às operadoras a discriminação dos
procedimentos realizados para cada consumidor” (BRASIL, 1998a).
Porém, com isto, nos perguntamos como esses casos de uso do Sistema
Único de Saúde por força maior, seria detectado?
Fácil, a ANS disponibiliza de um aparelhamento nacional, chamado de
Sistema de Informações de Beneficiário – SIB, onde todas as operadoras de planos
privados de saúde são obrigadas a repassar informações atualizadas acerca de
seus beneficiários de forma mensal à referida agência (BRASIL, 2007a).
Estas operadoras devem preencher esses formulários contendo todas as
informações atuais relativas aos seus usuários, tais como todas as inclusões,
suspensões e cancelamentos. Diante disto, todas as informações auferidas pela
Agência serão confrontadas com os dados adquiridos dos hospitais da rede SUS no
instante que são atendidos pelo serviço público de saúde.
Art.1º Esta resolução estabelece normas para a geração, transmissão e
controle de dados cadastrais de beneficiários do Sistema de Informações
de Beneficiários da Agência Nacional de Saúde Suplementar - SIB/ANS.
III - atualização de dados cadastrais de beneficiário: procedimentos de
inclusão, exclusão, re-inclusão, correção e alteração que visam a atualizar
os dados cadastrais de beneficiários na base de dados de beneficiários das
operadoras na ANS, que são assim classificados: (BRASIL, 2007c).
Logo após este cruzamento de informações, a Agência encaminhará para
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cada operadora uma listagem, contendo todos os atendimentos realizados pelo
SUS, por detentores de planos privados de saúde, onde os identifica e dá-se início
ao procedimento acima retratado.
Sobre a forma de ressarcimento, dispõe o artigo 32 da Lei 9.656 (BRASIL,
1998) que o plano de saúde pelo qual é usuário o beneficiado pelo poder público,
deverá ressarcir até o décimo quinto dia, posteriores à entrega da cobrança pela
ANS, aplicando os valores a entidade pública pelo qual prestou serviço ou ao fundo
de saúde, de acordo com a conjectura.
o
§ 3 A operadora efetuará o ressarcimento até o décimo quinto dia após a
apresentação da cobrança pela ANS, creditando os valores
correspondentes à entidade prestadora ou ao respectivo fundo de saúde,
conforme o caso.
Cumpre mencionar ainda que, caso o ressarcimento não seja realizado
dentro do prazo estipulado em lei, a operadora de plano privado de saúde deverá
arcar com as conseqüências, ou seja, haverá a cobrança de 1% ao mês, e multa de
10%, ainda estando o CNPJ do plano privado sujeito à inscrição no cadastro da
dívida ativa da ANS, onde haverá, em seguida, execução fiscal que será transferida
ao Fundo Nacional de Saúde.
4.2
ASPECTOS LEGAIS DO RESSARCIMENTO AO SUS
De acordo com o Aurélio Buarque de Holanda, o termo ressarcimento
significa “reparação, indenização, compensação”.
Diniz (2005, p.131) diz que, “Indenizar é ressarcir o dano causado,
cobrindo todo o prejuízo experimentado pelo lesado.” Vislumbrando facilmente que
se causar dano a alguém, deve-se reparar o prejuízo e compensar a obrigação, de
forma equivalente.
É de extrema facilidade a compreensão que nenhum dos conceitos acima
citados diz algo semelhante ao ressarcimento ao Sistema Único de Saúde, tendo em
vista que não há qualquer dano causado pelas operadoras de planos privados ao
Poder Público, quando seus beneficiários utilizam o referido sistema, deste modo, é
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evidente que não se pode falar em indenização.
Ponderando a idéia de reparação e de compensação, também não há
nenhum nexo de causalidade, visto que, não há prejuízo ao Estado, quando um
cidadão Brasileiro faz uso do Sistema Único de Saúde que é custeado por ele
mesmo, por meio das contribuições sociais compulsórias, conforme aborda o art.
195 da Constituição Federal de 1988, tendo em vista que não poderá compensar
pecuniariamente aquilo que já lhe concerne. Nestes termos transcrevemos o
seguinte artigo:
Artigo 195 caput da CF - A seguridade social será financiada por toda a
sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos
provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios (BRASIL, 1988).
Diante dos fatos alegados percebe-se que o Estado esta se afastando de
seus deveres junto à sociedade e transferindo esta responsabilidade às operadoras
de planos privados de assistência à saúde, estas que deveriam ser auxiliares do
poder público, e atualmente não cumpre mais este papel.
Podemos destacar também como um dos artigos primordiais que guiou a
realização desta pesquisa, o art. 196 da Carta Magna (BRASIL, 1988), que retrata:
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas
sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação.
Conseqüentemente o acesso à saúde é responsabilidade do Estado que
deverá prestá-la de maneira universal e igualitária, devendo assim ser acessada
gratuitamente por qualquer cidadão, incluindo até mesmo os usuários de planos
privados de saúde.
A seguir passaremos a ponderar sobre o formato que se desempenha o
tal “ressarcimento”. Como já mencionado anteriormente, a ANS realiza tais
cobranças
fundamentada
na
Tabela
Única
Nacional
de
Equivalência
de
Procedimentos – TUNEP (BRASIL, 2002), cobrando aos planos privados de
assistência à saúde, na prática, um valor bem mais elevado do que o préestabelecido na TUNEP.
Raramente tais valores cobrados pela ANS correspondem ao preço
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estipulado pela TUNEP, ainda chegando a receber, algumas vezes, o valor do
procedimento realizado pelo beneficiário dobrado.
Os planos privados de assistência à saúde já estão de certa forma
habituados com a quantidade de erros ocasionados pela ANS, tanto em relação aos
valores cobrados em dobro, como exigências de procedimentos realizados no SUS
indevidamente, quais sejam, aqueles que estão fora do âmbito contratual entre o
usuário e a operadora.
Contratos Bilaterais: nos bilaterais nascem obrigações recíprocas; os
contratantes são simultaneamente credores e devedores do outro, pois
produzem direitos e obrigações, para ambos, sendo, portanto,
sinalagmáticos (BACCIOTI, 2009)
Tais erros ocorrem por que a Agência Nacional de Saúde Suplementar
não respeita os contratos firmados entre os usuários e suas operadoras, como em
casos de procedimentos realizados em grande quantidade ou procedimentos
complexos ou até realizados fora da área de cobertura do plano. Restando a
entender como uma “simples” remuneração ao Poder Público.
Nesse sentido, Silva (2009) manifesta-se da seguinte maneira:
Verifica-se que é inconstitucional a obrigatoriedade do ressarcimento ao
Sistema Único de Saúde – SUS dos procedimentos realizados em
entidades públicas ou privadas, vinculadas ao SUS, pois viola o disposto
nos arts. 196 e 199 da Constituição Federal, haja vista que a saúde é dever
do Estado e direito do cidadão, mediante políticas sociais e econômicas que
visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso
universal igualitário as ações e serviços para a sua promoção, proteção e
recuperação. O art. 199 menciona expressamente que a assistência à
saúde é livre a iniciativa privada, não integrando esta, conseqüentemente, o
Sistema Único de Saúde.
Conforme o princípio da isonomia, caso fosse constitucional o
Ressarcimento ao Sistema Único de Saúde, o mesmo deveria ser realizado de
forma igualitária, ou seja, o montante gasto para realização procedimento no SUS
deveria ser o mesmo a ser cobrado pela ANS aos planos privados de assistência à
saúde.
Podemos terminantemente afirmar que há uma enorme dificuldade do
artigo 32 da Lei 9656/98 acolher os princípios constitucionais que integram a
Constituição Federal.
Ainda devemos abordar que, o “ressarcimento” atrapalha o bom
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desenvolvimento do plano privado de saúde, pois as operadoras que estão
devidamente registradas e autorizadas pelo poder público recebem as contribuições
pagas por seus usuários para serem devolvidas aos mesmos, com o melhor
atendimento possível, ou seja, com contratos dos melhores profissionais da área e
melhor infra-estrutura para prestação dos serviços de saúde.
Todos esses montantes pagos pelos usuários são baseados em cálculos
atuariais desenvolvidos por profissionais reconhecidos pela ANS, que homologa
todos os valores praticados e os possíveis reajustes ao longo do contrato.
Art. 1º - Esta Resolução Normativa dispõe sobre os critérios de
manutenção de Recursos Próprios Mínimos, Dependência Operacional e
constituição de Provisões Técnicas a serem observados pelas Operadoras
de Planos Privados de Assistência à Saúde - OPS.
Art. 2º Consideram-se Recursos Próprios Mínimos os limites do Patrimônio
Líquido ou Patrimônio Social, e seus ajustes, conforme o caso, os quais
deverão ser observados pelas OPS, a qualquer tempo, de acordo com os
critérios de Patrimônio Mínimo Ajustado e Margem de Solvência (BRASIL,
2007b).
Desta forma, notamos
que qualquer despesa fora da previsão
orçamentária do plano privado de saúde, culmina com o déficit nas contas do
mesmo, tendo este que finalmente ser repassado aos usuários.
O Estado quer, de certa forma, transferir sua responsabilidade de arcar
com o primordial direito fundamental da coletividade, que é o direito à saúde gratuita,
para a iniciativa privada, procurando nada mais do que um financiador para sua
obrigação.
Ora, percebe-se claramente que o verdadeiro intuito do Estado enfocado
na mencionada lei, busca na realidade satisfazer sua ineficiência quanto aos
serviços de saúde, justificando que a fruição da rede pública pelos indivíduos que
possuem planos privados lhe causaria danos, contrariando os deveres impostos pela
Carta Maior de 1988.
Necessário, portanto uma maior reflexão acerca do verdadeiro objetivo do
Ressarcimento ao Sistema Único de Saúde.
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4.2.1 Da Livre Iniciativa Privada
Conforme o Caput do Art. 199, da Carta Magna: “A assistência à saúde é
livre à iniciativa privada”.
Deve-se ter em mente o conceito de livre iniciativa privada, não a
interpretando como liberalidade completa do Estado, sem que este possa interferir
no empreendimento econômico, tem-se contrariamente que entendê-la como uma
intervenção necessária do poder público quando houver dano ao interesse da
coletividade.
De acordo com Pereira Filho (2009):
Ora, se a assistência à saúde é livre à iniciativa privada, parece
incontornável a conclusão de que a intervenção do Poder Público, no
particular, deverá ter finalidades outras, quais sejam: preservar a liquidez e
a solvência das operadoras; fiscalizar o cumprimento das obrigações por
elas assumidas contratualmente; assegurar a transparência e clareza das
informações ao consumidor, escoimando dos contratos as cláusulas
abusivas; e promover a concorrência, evitando o abuso do poder econômico
que vise à dominação dos mercados.
Avalia-se a verdadeira finalidade do Poder Público na intervenção
econômica, qual seja, fiscalizar a realização dos serviços prestados pelas
operadoras, impedindo de todas as formas o abuso de poder emanado da iniciativa
privada que possam propiciar a predominância nos mercados.
Defende-se atualmente a teoria do Estado mínimo, em que há a defesa
da intervenção ínfima nas relações econômicas, neste sentido, abordam Paulo e
Alexandrino (2008, p. 348):
A idéia de “Estado mínimo” também está fundada no princípio da eficiência,
uma vez que esses teóricos entendem que o Estado sempre é menos
eficiente do que o setor privado, devendo, por isso mesmo, atuar somente
onde seja indispensável.
Portanto, tem-se que o Estado apenas deverá agir quando for
inevitável, imprescindível.
No que tange ao ressarcimento ao SUS, nota-se a verdadeira agressão
pelo poder público ao direito à saúde, que deveria ser acessada de maneira
isonômica, gratuita e universal, atuando de acordo com os princípios constitucionais,
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porém, o que se observa é uma verdadeira cessão de tal responsabilidade para
terceiros, onde há reivindicação de que a iniciativa privada reembolse os serviços
prestados pelo poder público, e assim tais deixam de ser gratuitos.
4.2.2 Da Natureza Jurídica do Ressarcimento
A partir deste momento será discorrido acerca da natureza jurídica do
ressarcimento ao Sistema Único de Saúde criado pela Lei 9.656/98, e citar alguns
motivos que reforçam a nossa tese no que diz respeito à sua inconstitucionalidade.
A priori, podemos citar a própria base de cálculo que a ANS utiliza para
realizar a cobrança do SUS. Conforme determina a Lei Maior, a base de cálculo para
qualquer tributo deve estar expressa em lei. E isto não acontece em relação ao
ressarcimento ao SUS, como citado anteriormente, a base de cálculo para o
ressarcimento é o da tabela da TUNEP criada pela própria ANS, autarquia federal
vinculada ao Ministério Público.
Como o ressarcimento ao SUS emana de uma prestação feita pelo
Estado, de forma alguma o mesmo pode ser considerado como multa, e muito
menos como indenização por ato ilícito. Também não há o que comentar sobre a
obrigação convencional, tendo em vista que não existe a relação contratual entre os
planos privados e o Sistema Único de Saúde.
Desta forma então, nos resta os tributos, onde conforme o Código de
Tributário Nacional (BRASIL, 1966):
Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo
valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito,
instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente
vinculada.
Após leitura do supracitado artigo, fica claro e evidente que tratar o
ressarcimento ao SUS como um tributo, é um equívoco.
Entre os tributos, aquele que tem como fato gerador serviços públicos
específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição e a
taxa. Tem-se então que o Estado cobra taxa por prestar serviços específicos de
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assistência à saúde a usuários de planos privados.
Conforme podemos observar abaixo, o parágrafo primeiro do art. 198 da
Carta Magna, dispõe sobre as formas de financiamento da saúde, recursos
provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios como
também de outras fontes, como por exemplo, as loterias.
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede
regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado
de acordo com as seguintes diretrizes:
§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195,
com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes (BRASIL,
1988).
Estas outras fontes decorrem também do exercício da competência
residual da União para criar impostos, dispondo no art. 154 I da Constituição
Federal, podendo esta instituir impostos mediante lei complementar, desde que
sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos
discriminados da Constituição.
Se o art. 198 da CF prevê o custeio da saúde por meio do orçamento
vindo da seguridade social e de outras fontes, qual o motivo do Estado cobrar
novamente os serviços de saúde prestados a cidadãos usuários de planos privados
de assistência a saúde que já contribuem para a própria seguridade social? Desta
forma, não seria uma espécie de “bi-tributação” constituída pelo Estado? Certamente
que sim.
Conforme podemos analisar o art. 154, I da CF (BRASIL, 1988):
Art. 154 - A União poderá instituir:
I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior,
desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de
cálculo própria dos discriminados nesta Constituição;
O Artigo supracitado seria mais um ponto para ser discutido no que tange
a ilegalidade do ressarcimento ao SUS, veja que, um novo imposto para sustento da
seguridade social somente poderia ser criado mediante lei complementar, onde não
é o caso, haja vista que a Lei 9.656 de 1998 é lei ordinária.
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4.2.3 Dos Princípios Constitucionais Atingidos Pelo Ressarcimento
Cumpre dispor inicialmente a respeito do objetivo fundamental da
República Federativa do Brasil, qual seja, construir uma sociedade livre, justa e
solidária, deste modo, nota-se o completo desrespeito da Lei 9.656 quanto a tal
objetivo.
De acordo com Diniz (2005, p. 855), princípios constitucionais são:
Os que informam e traçam diretrizes a interpretação e aplicação das
normas jurídicas como o: do respeito à dignidade da pessoa humana, da
certeza do direito, da segurança, jurídica, da isonomia, da legalidade, de
irretroatividade da lei, da universalidade da jurisdição do contraditório e do
devido processo legal, do direito de propriedade, da função social da
propriedade, da liberdade de trabalho, da supremacia do interesse público,
da indisponibilidade dos bens e serviços públicos.
Desta forma, dentre os princípios constitucionais desrespeitados pela Lei
6.656/98, que estabeleceu o ressarcimento ao Sistema Único de Saúde, podemos
enfatizar os principais quais sejam: o principio da proporcionalidade, e o principio da
igualdade.
O
legislador
constituinte
prontamente,
nos
primeiros
artigos
constitucionais, consagrou o princípio da igualdade, no capítulo que trata dos direitos
e garantias fundamentais, assegurando que todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, a segurança e à propriedade
(BRASIL, 1988).
Desse modo, nos resta evidenciado que a mencionada disposição
constitucional proíbe qualquer tipo de distinção a qualquer cidadão brasileiro ou
estrangeiro legalmente habilitado, não se admitindo de forma alguma exceções. Pelo
princípio da igualdade, todos deverão ter exatamente o mesmo tratamento
estipulado pela Lei.
Todavia, definitivamente isto não é o que ocorre quando as operadoras de
planos privados de saúde são obrigadas a ressarcirem à Agência Nacional Saúde
Suplementar pelos serviços públicos de saúde utilizados por seus beneficiários.
Na exata ocasião em que o beneficiário de plano de saúde é atendido
pelo serviço público de saúde integrante da rede do Sistema Único de Saúde, ele
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deixa de ser um cidadão comum, que quita em dia seus impostos e contribuições
para o mantimento do País, como prevê a Carta Maior, passando a ser visto como
um cidadão diferenciado, pois, já que possui condições financeiras de contribuir
pecuniariamente para uma assistência à saúde privada, perde o direito a gratuidade
do atendimento de saúde, em que pese – repetimos – já haver contribuído com sua
cota parte para o custeio e manutenção do SUS.
Desse modo, como deixou de ser um cidadão comum, recai sobre ele a
força da lei ordinária 9.656/98, em total desrespeito e deturpação da garantia
Constitucional.
O beneficiário de plano privado de assistência a saúde, além do que já
contribui para a seguridade social, deixa de ser cidadão comum por que contribui
para um fundo comum privado de saúde?
É imperativo que não, pois se fosse de tal maneira o Estado deveria
deixar de cobrar deste beneficiário tudo o que ele paga em favor da seguridade
social, já que ele tem condições de arcar com a “seguridade” particular.
Contudo o que mais precisa, neste momento, é que o Estado cumpra o
seu devido papel constitucional, que é o de manter a gratuidade da assistência à
saúde no serviço púbico, pelo qual arrecada de todo cidadão brasileiro por meio dos
tributos e de outras contribuições, cumprindo assim com a sua contraprestação no
sistema.
Devemos sempre frisar que o Estado tem a obrigação de prestar
assistência à saúde a todos os cidadãos de forma absoluta, gratuita e incondicional.
Assim, se a saúde é direito de todos e dever do Estado, demonstrado por meio do
acesso universal e igualitário ao sistema de saúde, não há porque tratar de forma
dessemelhante aquela categoria de cidadãos que possui plano privado de
assistência à saúde.
No que tange o princípio da proporcionalidade, em que pese não haver
expressa menção no texto da Constituição Federal, o princípio é adotado pelo
Supremo
Tribunal
Federal
para
a
averiguação
da
aplicabilidade
e
constitucionalidade da norma.
Para o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes
(2002), o principio da proporcionalidade “[...] pressupõe uma proporção entre o
objetivo perseguido e o ônus imposto ao atingido”. Dessa forma, além da legalidade
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dos meios utilizados e dos fins perseguidos pela norma, é também necessária a
verificação da adequação para que esta atinja seus objetivos.
Provando, mais uma vez, que não é isso que acontece no instante em
que é cobrado das operadoras de planos privados de saúde, o “ressarcimento” dos
serviços usados por seus beneficiários no Sistema Único de Saúde.
Conforme a Lei Federal 9.656 de 1998 e regulamentação correlata
editada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, os valores cobrados “[...] não
podem ser inferiores aos praticados pelo SUS e nem superiores aos praticados
pelas Operadoras” (BRASIL, 1998a).
Nesse sentido, a Agência Nacional de Saúde Suplementar criou e
determinou que os ressarcimentos ao SUS deveriam obedecer aos valores
dispostos na Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos – TUNEP.
No entanto, os valores pagos a titulo de “ressarcimento” não refletem aqueles
valores efetivamente gastos pelo SUS e sim a sua tabela de “equivalência”.
Desta forma, mesmo que entendesse tal cobrança como correta, o que
nunca deveria acontecer, o ressarcimento ao SUS teria a obrigação de levar em
consideração os valores pecuniários efetivamente pagos pelo Estado naquela
prestação, e de forma alguma obedecer a uma tabela que atribui preço a serviços
públicos.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Demonstra-se
com
a
interpretação
de
dispositivos
e
princípios
constitucionais, a seriedade dos direitos fundamentais no Estado Democrático
voltado para o bem-estar social, especificamente o direito de acesso gratuito aos
serviços de saúde, conforme a vontade do legislador constituinte, refletindo,
obviamente, o desejo de toda coletividade, o que jamais poderá ser subtraída pelo
legislador ordinário superveniente.
Em que pese todas as garantias constitucionais e a forma de custeio da
saúde enquanto obrigação do Estado, também prevista na Lei Maior, em 1998 o
Congresso Nacional promulgou a Lei 9.656/98 que, através de seu artigo 32, impõe
às operadoras de planos privados de assistência a saúde o “ressarcimento” pelos
serviços de saúde prestados pelo Estado a todos os seus usuários, em verdadeiro
afronte à Constituição Federal e aos princípios que norteiam seu entendimento.
A partir do momento que o cidadão brasileiro, trabalhador que dispõe de
plano privado de assistência à saúde, utiliza-se dos serviços públicos de saúde e
logo em seguida é obrigado a “pagar” novamente por este atendimento via
“ressarcimento” ao Sistema Único de Saúde, resta claro que o Estado, em total
afronte aos preceitos constitucionais, está transferindo para a iniciativa privada toda
a sua responsabilidade que foi atribuída expressamente pela vontade da assembléia
constituinte de 1988.
Deve-se ter em mente que a saúde, bem maior de qualquer cidadão, foi
elevada à condição de direito fundamental pela Constituição Federal justamente pela
sua importância para o bem-estar social, não podendo sequer ser objeto de emenda
constitucional. Não pode agora o legislador ordinário querer suprimir os direitos
sociais estabelecidos pela Lei Regente. A saúde é assegurada a todos
indistintamente e de forma igualitária, financiada pela arrecadação compulsória
imposta a todos para manutenção da seguridade social.
Assim, o ressarcimento ao Sistema Único de Saúde. instituído por meio
do art. 32 da Lei 9656.98 é de todo inconstitucional e merece imediata revisão do
legislador, seja por iniciativa do próprio Poder Legislativo, seja por manifestação
exarada pelo Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal, haja vista
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que o ressarcimento fere princípios constitucionais como o princípio da igualdade, na
medida em que trata como “diferentes” os cidadãos que possuem planos privados
de assistência à saúde; e o princípio da proporcionalidade, na media que é cobrado
dos planos valores acima daqueles praticados no mercado; além de violar e intervir
na livre iniciativa privada de forma arbitrária.
Como se isso não bastasse, o ressarcimento também não tem natureza
definida, somente podendo ser entendido como uma espécie de “tributo”
absurdamente instituído por lei ordinária e não lei complementar, conforme
determina a Constituição, haja vista que se trata de um preço pago ao Estado por
um serviço prestado.
Resta demonstrado que o ressarcimento efetuado pelas operadoras de
planos privados de assistência à saúde ao Sistema Único de Saúde, criado por
dispositivo da Lei 9.656.98, nada mais é do que um amontoado de violações
constitucionais que precisa ser atacada de imediato nos termos da Lei, sob pena de
violação da própria segurança jurídica estabelecida.
Uma alternativa para a solução do impasse seria a formação de um grupo
de estudos de especialistas, de iniciativa do Governo Federal, com o objetivo de se
analisar a viabilidade de criação de um fundo de reforço da quota orçamentária da
seguridade social destinada à saúde, o que talvez pudesse fazer com que o Poder
Executivo propusesse alterações no art. 32 da Lei 9.656/98 e deixasse de
desrespeitar a Constituição Federal.
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