ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO GAB. DO DES. ABRAHAM LINCOLN DA CUNHA RAMOS MANDADO DE SEGURANÇA nº 0800017-24.2014.8.15.0000 RELATOR :Des. Abraham Lincoln da Cunha Ramos IMPETRANTES :Rhubia Lacerda Martins Nunes de Oliveira :Rodrigo Galvão de Araújo :Jessica Barreto Fernandes ADVOGADO :Carlos Emílio Farias da Franca e outros IMPETRADO :Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – Mandado de Segurança - Concurso público de 2008 – Tribunal de Justiça – Cargo de Analista Judiciário (Símbolo PJ-SFJ001) - Pretensão à nomeação – Candidatos impetrantes aprovados fora das vagas previstas no edital – Previsão neste de provimento das vagas que viessem a surgir na vigência do certame – Prazo de validade do concurso público expirado - Inexistência de comprovação do surgimento de novas vagas – Vagas que somente surgiriam para os impetrantes se publicados os editais de remoção, naquele prazo, e sobejassem cargos desprovidos (art. 3º, Res. nº 54/2012 do TJPB) – Liquidez e certeza do direito alegado – Inexistência - Indeferimento da inicial – Inteligência do art. 10 da Lei 12.016/2009 – Extinção do processo, sem resolução do mérito. - O mandado de segurança é uma ação constitucional, de natureza civil e de rito sumário especial, posto à disposição de toda pessoa para a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, não amparado por “habeas corpus” ou “habeas data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. - Direito líquido e certo, por seu turno, “é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento de sua impetração. (...) se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais1”. - O entendimento jurisprudencial atual, tanto do Supremo Tribunal Federal como do Superior Tribunal de Justiça, é o de que os candidatos regularmente aprovados em concurso público, dentro das vagas ofertadas no edital, possuem direito subjetivo à nomeação, dentro do período de sua validade. - Pacificou o Superior Tribunal de Justiça o entendimento segundo o qual a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora das vagas previstas no edital convola-se em direito líquido e certo quando, no período de validade do certame, houver o surgimento de novas vagas, o que não restou comprovado na hipótese vertente. ⁃ Consoante entendimento do STJ, “a violação de direito líquido e certo, típica de cabimento de mandado de segurança, há de ser imediata2”, diferente do caso em comento, em que o direito invocado pelos impetrantes apenas passaria a existir se, após o oferecimento, para preenchimento através de remoção, dos 10 (dez) cargos surgidos na vigência do certame, sobejassem alguns vagos, haja vista que, nos termos do art. 3º da Resolução nº 54/2012 desta Egrégia Corte de Justiça, a toda nomeação precede a remoção. ⁃ Inócua seria a decisão que, neste momento, determinasse a publicação de edital de remoção, posto que as vagas que, eventualmente, não fossem preenchidas por remoção, surgiriam apenas após o término do prazo de validade do concurso, o que não teria o condão de conferir aos requerentes direito à nomeação. ⁃ - Ausente pressuposto constitucional indispensável à impetração de mandado de segurança, qual seja, violação a direito líquido e certo, já que o direito invocado pelos impetrantes não se apresenta evidente, manifesto, cristalino, estando o seu exercício a depender de fatos indeterminados, a inicial deve ser indeferida, a teor do art. 10 da Lei Mandamental. Vistos, etc. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por RHUBIA LACERDA MARTINS NUNES DE OLIVEIRA, RODRIGO GALVÃO DE ARAÚJO e JÉSSICA BARRETO FERNANDES contra atos apontados ilegais e omissivos da Excelentíssima Senhora PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA. Relatam os impetrantes, na inicial, que o Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba promoveu concurso público destinado ao provimento de diversos cargos, dentre os quais o de Analista Judiciário - 1ª Região, através do Edital nº 001/2008. Afirmam que se submeteram ao referido certame a fim de concorrer ao dito cargo, sendo, ao final, aprovados e classificados nas 129ª, 130ª e 131ª colocações, respectivamente. Esclarecem que muito embora tenham sido aprovados fora das vagas previstas no edital, são os próximos candidatos aptos à nomeação, posto que foram nomeados os candidatos classificados até a 128ª posição. Consignam que o certame fora homologado por meio da Resolução nº 003/2009, e que em 27.06.2014 expirou o prazo de sua validade. Verberam que o edital regente do concurso previa, expressamente, que se destinava ele ao preenchimento das vagas existentes, das que viessem a surgir durante a sua vigência, e à formação de cadastro de reserva. Asseveram, ainda, que não obstante o surgimento de 10 (vagas) para o cargo em questão, dentro do prazo de validade do concurso, “a Autoridade coatora permaneceu inerte quanto às remoções e, consequentemente, às nomeações”. Destacam, outrossim, que “o derradeiro Edital de Remoção de servidores para a 1ª região (no pertinente ao cargo de Analista Judiciário) não teve adesão ou candidatos habilitados, revertendo-se todas as vagas surgidas à nomeação dos concursados seguidamente classificados antes dos impetrantes”, bem como que o Tribunal de Justiça da Paraíba possui dotação orçamentária suficiente a comportar as suas nomeações. Aduzem que “é límpido e adequado, líquido e certo, o direito à nomeação dos impetrantes, a fim de fazer imperar a boa-fé e a segurança jurídica, além de proclamar a justiça, pois resta comprovado que a Autoridade Coatora não procedeu à abertura de edital de remoção (a ser sucedido pela nomeação dos concursados) de forma notadamente omissa, o que fulmina o direito à nomeação dos impetrantes”. Por fim, salientam que a inércia da autoridade dita coatora em proceder com a abertura de edital de remoção não pode constituir óbice às nomeações, principalmente por não ter havido adesões ou habilitações no último edital publicado. Com fulcro nessas razões, bem como sob a alegação de perigo de dano irreparável, requerem a concessão de liminar, para: “a) que seja determinada a suspensão do prazo de validade do concurso e reservada três vagas aos impetrantes dentre as dez existentes na 1ª região, enquanto durar o embate judicial; b) Sucessivamente/alternativamente, acaso não seja o entendimento de Vossas Excelências conceder a liminar na forma do pedido anterior, que seja determinada a imediata abertura de edital de remoção com a participação apenas dos servidores que ingressaram no quadro do TJPB antes do certame objeto da lide, reservando-se as vagas remanescentes aos impetrantes, suspendendo-se, de igual modo, o prazo de validade do concurso enquanto estiver sob os efeitos da litispendência deste processo”. No mérito, pugnam pela concessão da segurança perseguida, para “declarando o direito subjetivo às vagas remanescentes (após a remoção) ou puras (independente de remoção), surgidas no período de validade do concurso, consolidando a liminar pleiteada, determinar as nomeações dos impetrantes”. À inicial foram juntados documentos. É o suficiente a relatar. Decido. “Ab initio”, cumpre observar o pedido de gratuidade judicial. Como corolário da garantia constitucional de acesso ao judiciário, para o interessado gozar dos auspícios da gratuidade judicial, basta, em princípio, a mera afirmação na petição inicial de que não detém recursos para suportar as despesas processuais sem prejuízo próprio ou de sua família, conforme prescreve o art. 4º da Lei nº 1.060/50, que giza: “Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.” A presunção da carência alegada, poderá a qualquer tempo ser revogada. Assim, defiro o pedido de gratuidade processual aos impetrantes. Pois bem. O mandado de segurança é uma ação constitucional, de natureza civil e de rito sumário especial, posto à disposição de toda pessoa para a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, não amparado por “habeas corpus” ou “habeas data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. JOSÉ AFONSO DA SILVA conceitua o mandado de segurança como sendo "um remédio constitucional, com natureza de ação civil, posto à disposição de titulares de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público3”. Como pressuposto constitucional para a impetração do mandado de segurança é exigido, como visto, violação a direito líquido e certo. O direito líquido e certo, por seu turno, é aquele que se apresenta cristalino, evidente, capaz de ser apurado de plano, sem exames mais detidos. A violação a direito líquido e certo, capaz de ser corrigida por mandado de segurança, deve decorrer de evidente ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública. A esse respeito, trago à baila as lições doutrinárias do mestre CASTRO NUNES: “Direito líquido e certo ou que assim deva ser declarado situa-se no plano jurídico da obrigação certa quanto a sua existência, determinada quanto ao seu objeto e líquido na prestação exigida”4. A respeito do que seja direito líquido e certo, veja-se o escólio do saudoso mestre HELY LOPES MEIRELLES: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento de sua impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais5”. (grifei) Se no caso concreto o alegado direito líquido e certo não se mostrar manifesto, apto a ser exercitado quando da impetração do “writ”, deve ser indeferida a petição inicial, com a consequente extinção do processo, sem resolução do mérito. “In casu”, como visto, alegam os impetrantes que durante a vigência do certame público em questão surgiram 10 (dez) vagas para o cargo de Analista Judiciário – 1ª Região, as quais não foram preenchidas, face à omissão da autoridade apontada como coatora em fazer publicar edital de vacância para remoção e, em consequência, proceder com os atos de nomeação. Aduzem, assim, que dita omissão da autoridade impetrada está impedindo a realização do direito líquido e certo deles à nomeação, uma vez que são os próximos candidatos da lista de classificação aptos a serem nomeados, motivo pelo qual pugnam pelo deferimento da medida liminar, a fim de que seja determinada a publicação do mencionado edital. Pois bem. “Ab initio”, é de se ressaltar que o entendimento jurisprudencial atual, tanto do Supremo Tribunal Federal como do Superior Tribunal de Justiça, é o de que os candidatos regularmente aprovados em concurso público, dentro das vagas ofertadas no edital, possuem direito subjetivo à nomeação, dentro do período de sua validade. Veja-se o seguinte aresto do STF: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOAFÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boafé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. […] V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (STF - RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314) (grifei) No mesmo sentido, segue do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO ENCERRADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. Trata-se, originariamente, de Mandado de Segurança no qual a impetrante alega ter sido aprovada dentro do número de vagas em concurso de provas e títulos para função de assistente social judiciário, sem, contudo, ter sido admitida mesmo após o vencimento do certame. 2. A aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo à nomeação e à posse dentro do período de validade do certame. Precedentes do STJ. 3. Recurso Ordinário provido para determinar a nomeação da impetrante para a função de assistente social judiciário numa das comarcas da circunscrição em que foi aprovada. (RMS 34.501/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2012, DJe 19/12/2012) (grifei) Vê-se, assim, que os Tribunais Superiores firmaram entendimento no sentido de que o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas previstas no edital do certame possui direito subjetivo à nomeação, uma vez que o edital faz lei entre as partes, devendo os pactuantes respeitarem as cláusulas nele previstas. Por sua vez, o candidato aprovado em excedente, porque fora das vagas previstas no edital, possui apenas mera expectativa de direito à nomeação. Não obstante a regra acima, pacificou o STJ o entendimento segundo o qual a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora das vagas previstas no edital convola-se em direito líquido e certo quando, no período de validade do certame, houver o surgimento de novas vagas. Sobre o tema, eis a jurisprudência pacífica do STJ: “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTRATURA ESTADUAL. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE OFERTADO. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. PREVISÃO EDITALÍCIA DE CONVOCAÇÃO DOS APROVADOS REMANESCENTES. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. EFETIVAÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. PEDIDO DE NOMEAÇÃO COM DATA RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO E CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. 1. - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto à mera expectativa de direito à nomeação daquele que, aprovado em concurso público, foi classificado além do número de vagas ofertado no instrumento convocatório. Porém, é igualmente certo que essa expectativa se convola em pleno direito subjetivo do candidato se, durante a vigência do certame, surgirem novas vagas, tanto mais quando cláusula editalícia assim o preveja. Precedentes deste STJ. (...) (RMS 36.818/AC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2014, DJe 25/06/2014)” (grifei) Por fim: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. NOMEAÇÃO. TERMO INICIAL DO PRAZO DECADENCIAL CONTRA AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE CANDIDATO. EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. ACOLHER A ALEGAÇÃO DE QUE A DEFINIÇÃO ACERCA DO SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS SE DEU APÓS A EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME IMPORTA EM ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DA BAHIA DESPROVIDO. 1. O termo inicial do prazo decadencial para se impetrar Mandado de Segurança contra ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público é a data de expiração da validade do certame. 2. Embora o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital do certame possua mera expectativa de direito à nomeação, caso fique comprovado nos autos a necessidade de a Administração preencher as vagas existentes, o candidato passa, então, a ter direito subjetivo a ser nomeado. 3. No caso em tela, conforme registrado pelo acórdão recorrido, antes da expiração do prazo de validade do certame, surgiram 194 vagas em razão da exclusão de novos candidatos convocados, o que alcançou a classificação do recorrido, dando ensejo ao seu direito e líquido e certo à nomeação. 4. Tendo o Tribunal de origem consignado que a exclusão dos candidatos inaptos se deu antes da expiração do prazo de validade do certame, acolher a alegação de que o surgimento de vagas foi definido somente após esse prazo importa em análise de questão fático-probatória, inviável em Recurso Especial, por força da Súmula 7/STJ. 5. Agravo Regimental da ESTADO DA BAHIA desprovido. (AgRg no REsp 1357029/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 08/05/2014)” (grifei) Verifica-se, portanto, pela análise das jurisprudências colacionadas, que o candidato regularmente aprovado em posição classificatória compatível com as vagas previstas no edital do concurso tem direito subjetivo à nomeação dentro do prazo de sua validade. Ou seja, a Administração Pública tem a discricionariedade de identificar o melhor momento, de acordo com a sua conveniência e oportunidade, para realizar as nomeações durante a vigência do certame. No que diz respeito aos candidatos aprovados fora do número mínimo de vagas previstas no edital do concurso, estes possuem apenas mera expectativa de direito à nomeação. Ocorre que se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria ou falecimento, os candidatos aprovados além das vagas inicialmente existentes passam a ter, de imediato, direito subjetivo à nomeação. Por todo o exposto, analisando os argumentos expendidos pelos impetrantes, bem como a documentação instrutória, certo é que não há, no caso em comento, direito líquido e certo a ser amparado por ação mandamental. Inicialmente, faz-se mister destacar que os próprios promoventes relatam, na exordial do “mandamus”, que foram aprovados fora das vagas previstas no edital da concorrência pública em testilha. Evidencia-se do caderno processual, outrossim, que o edital de abertura do concurso previu, expressamente, que se destinava ele ao preenchimento das vagas existentes, das que viessem a surgir durante a sua vigência, e à formação de cadastro de reserva. Ademais, vê-se dos autos, claramente, que os requerentes são os próximos candidatos da lista de classificação aptos a serem nomeados, haja vista que os candidatos classificados até a 128ª posição foram nomeados. O acervo probatório também espelha, de forma inequívoca, que o prazo de validade do concurso expirou em 27.06.2014. Pois bem. Feitas essas considerações, cabe registrar que os impetrantes, com o escopo de comprovar que na vigência do certame surgiram vagas suficientes a lhes assegurar direito à nomeação, juntaram aos autos expediente da Gerente de Desenvolvimento de Gestão de Pessoas do Tribunal de Justiça, no qual há a informação de que “encontram-se vagos na 1ª Região, 10 cargos de Analista Judiciário”. Ocorre que a referida informação não tem o condão de comprovar o intento dos impetrantes. É que, em verdade, as vagas aduzidas pelos impetrantes apenas teriam surgido se, nos termos do que preceitua o art. 3º da Resolução nº 54/2012 desta Egrégia Corte de Justiça6, tivessem sido, no prazo de validade do certame, oferecidos aqueles cargos para preenchimento por meio de remoção, mas restassem desprovidos, face à ausência de servidor efetivo interessado/habilitado. Dessa forma, certo é que não há que se falar em violação a direito líquido e certo dos impetrantes, uma vez que o direito violado, em tese, pertence aos servidores que integram o quadro efetivo de pessoal do Poder Judiciário do Estado, que não viram publicados os editais de vacância para remoção. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “a violação de direito líquido e certo, típica de cabimento de mandado de segurança, há de ser imediata7”, o que não ocorre na hipótese dos autos, em que o direito invocado apenas passaria a existir se, após o oferecimento, para preenchimento através de remoção, dos 10 (dez) cargos surgidos na vigência do certame, sobejassem alguns vagos. Forçoso assinalar, por fim, que inócua seria a decisão que, neste momento, determinasse a publicação de edital de remoção, como requerido pelos impetrantes, posto que as vagas que, eventualmente, não fossem preenchidas por remoção, surgiriam apenas após o término do prazo de validade do concurso, o qual, conforme relatado, expirou em 27.06.2014, o que não teria a aptidão de conferir aos requerentes direito à nomeação. Desse modo, eis que ausente pressuposto constitucional indispensável à impetração de mandado de segurança, qual seja, violação a direito líquido e certo, já que, conforme mencionado, o direito invocado pelos impetrantes não se apresenta evidente, manifesto, cristalino, estando o seu exercício a depender de fatos indeterminados, a inicial deve ser indeferida, restando prejudicada a análise dos demais fundamentos levantados na exordial, a teor do art. 10 da Lei mandamental, “in verbis”: “Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração”. (grifei) Por tais razões, com fulcro no art. 10, “caput”, da Lei nº 12.016/2009, indefiro liminarmente a inicial e, por consequência, julgo extinto o processo, sem resolução do mérito. Condeno os impetrantes a pagar as custas processuais, ressalvando-se, entretanto, o disposto no art. 12 da Lei 1.060/508. Publique-se. Intime-se. João Pessoa, 16 de julho de 2014. Des. Abraham Lincoln da Cunha Ramos Relator