UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO METRE
LICITAÇÃO PÚBLICA
Por: Marinilce Oliveira Araújo
Orientador
Prof. William Rocha
Rio de Janeiro
Janeiro / 2011
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO METRE
LICITAÇÃO PÚBLICA
Apresentação de Monografia ao Instituto A Vez do
Mestre - Universidade Candido Mendes como parte
dos requisitos para a obtenção do Grau de
Especialista em Gestão Pública. São os objetivos da
Monografia perante o curso e não os objetivos do
aluno.
Por. Marinilce Oliveira Araújo
3
AGRADECIMENTOS
Agradecimentos
ao
professor
e
orientador William Rocha pela atenção
e dedicação à turma. Aos colegas de
turma, pela união, ajuda e incentivo um
ao outro. Ao Órgão onde trabalho – que
me motivou a realizar o curso. A Carlos
Alberto Veiga – colega de trabalho,
com quem muito aprendi o que hoje eu
sei profissionalmente.
4
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a Deus, pois sem
Ele nada posso. Aos meus pais e irmão:
Arildo Lopes de Araújo, Tereza Maria
Oliveira de Araújo e Marcos Aurélio
Oliveira Araújo, pelo apoio, compreensão
e encorajamento em meus estudos e
empreendimentos.
À
minha
sobrinha
Mayla Bianca de Carvalho Oliveira Araújo.
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RESUMO
O objeto de estudo do trabalho monográfico realizado por esta
pesquisadora é a Licitação Pública, com enfoque nos princípios que a ela
regem e Contratação Direta sem Licitação. Deu-se um enfoque também aos
procedimentos licitatórios e
as contratações inadequadas. Foi constatada
neste estudo a importância da observação e atendimento aos princípios que
regem o Instituto da Licitação, sua Dispensa e Inexigibilidade e os requisitos
estabelecidos para que as normas sejam aplicadas a cada situação. Decisões
do Tribunal de Contas da União também balizam os procedimentos e são
aplicados a situações que muitas vezes foram desvirtuadas da situação
examinada. A inobservância das normas e requisitos inerentes a cada exame
fará com que o agente público frustre o certame e/ou realize uma contratação
inadequada. Portanto, para que a realização de um certame licitatório, sua
dispensa e inexigibilidade ou uma contratação seja eficaz, é necessária a
observância desses dispositivos, elencados em toda legislação vigente que
rege a matéria.
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METODOLOGIA
Este trabalho monográfico foi realizado tomando-se por base a pesquisa
em livros de grandes doutrinadores, a leitura dos instrumentos legais
pertinentes à matéria, pesquisas em sites, decisões do Tribunal de Contas da
União, os conhecimentos e experiência obtidos no órgão que trabalho e cursos
realizados sobre o tema que muito aprimorou meus conhecimentos.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................... 9
CAPÍTULO I - O INSTITUTO DA LICITAÇÃO .................................................11
1.1Origens da palavra ......................................................................... 11
1.2 Histórico ........................................................................................ 11
1.3 Conceito ....................................................................................... 16
1.4 Procedimento administrativo da licitação ...................................... 18
1.5 Princípios licitatórios ..................................................................... 19
1.5.1Princípios expressos ............................................................. 20
1.5. 2Princípios implícitos ..............................................................21
1.6 Finalidade ...................................................................................... 22
1.7 Modalidades de licitação ............................................................... 23
CAPÍTULO II – CONTRATAÇÃO DIRETA: procedimentos e hipóteses .... 25
2.1 Procedimentos – etapa interna e externa.......................................25
2.2 Requisitos.......................................................................................25
2.3 Hipóteses........................................................................................26
CAPÍTULO III – DISPENSA DE LICITAÇÃO....................................................28
3.1 Considerações iniciais....................................................................28
3.2 Hipóteses e exames de alguns incisos...........................................28
CAPÍTULO IV – INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO.......................................43
4.1 Considerações iniciais....................................................................43
4.2 Hipóteses........................................................................................43
8
CONCLUSÃO .................................................................................................. 47
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA ..................................................................... 49
ÍNDICE ............................................................................................................. 51
FOLHA DE AVALIAÇÃO ................................................................................ 53
9
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo o estudo das hipóteses de
dispensa e inexigibilidade de licitação, com enfoque ao que leva a
Administração Pública a inadequadas contratações e frustrações no certame
licitatório.
Para que se possam entender tais institutos, faz-se necessária uma
breve menção acerca da necessidade da realização de prévio processo
licitatório por parte da Administração, para depois se fazer uma análise mais
aprofundada dos requisitos necessários à configuração das hipóteses de
dispensa e inexigibilidade de licitação. No presente trabalho será dado um
enfoque especial a casos em que não se realizou o processo licitatório, seja
pelo fato dos mesmos serem dispensáveis, seja pelo fato dos mesmos serem
inexigíveis ou mesmo por inobservância ou má interpretação da legislação
vigente.
Para tanto, enfocar-se-ão os princípios que regem a licitação pública e
contratação direta sem licitação, decisões do Tribunal de Contas da União
inerentes à Licitação Pública, a sua previsão constitucional, origem, conceito e
finalidade deste instituto. Desta forma, o estudo deste assunto será feito dentro
de uma ordem lógica.
Ao se adentrar, especificamente, na Dispensa e Inexigibilidade,
analisar-se-ão seus conceitos, suas origens, suas diferenças e sua
aplicabilidade na Gestão de bens na Administração Pública, através de
exemplos equiparados a casos concretos vivenciados no local de trabalho.
Abordar-se-ão, de forma ampla, alguns artigos da Lei n° 8.666/93 que tratam
especificamente deste assunto, os quais mais levam a administração a
inadequadas contratações no local de trabalho e o entendimento dos mesmos
por grandes doutrinadores.
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Assim sendo, serão analisados todos esses aspectos, através da
legislação vigente, da posição dos maiores doutrinadores no assunto e a
Interpretação do Tribunal de Contas. Após, de posse de todas estas
informações, possibilitará uma visão geral do assunto e formar uma conclusão.
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CAPÍTULO I
O INSTITUTO DA LICITAÇÃO
Antes mesmo de ser iniciada uma análise dos casos em que o
processo licitatório é dispensável ou inexigível, cabe, tecerem-se algumas
considerações sobre a origem, o histórico, o que vem a ser licitação e a sua
finalidade.
1.1 - Origens da palavra
Licitação (do latim lacitatione). Ato ou efeito de licitar. Licitar licitare, por
licitari. Significa lançar leilão, ou dar preço, oferecer lanço.
1.2 – Histórico
Através de relatos históricos, acredita-se que a Licitação surgiu na
Europa Medieval, em razão da necessidade de aquisição de um determinado
bem, ou execução de obra e/ou serviço, no qual a administração pública não
dispunha de condições para sua obtenção. Nestes casos o Estado distribuía
avisos informativos, marcando local, data e horário para que todos os
interessados (particulares) comparecerem a fim de atender as necessidades
descritas.
O processo era regido por regras estabelecidas pelo sistema Vela e
Pregão. O procedimento iniciava através do instrumento convocatório (aviso) e
no local, data e horário previstos reuniam-se: um representante do Estado e
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demais interessados; era de costume acender-se uma vela para dar início o
certame, cujos participantes (licitantes) ofereciam lances até que a vela
apagasse por si só ou, queimando até o seu final, o vencedor seria aquele que
ofertasse o último lance de menor preço.
Nesta
época
prevalecia
o
padrão
de
administração
pública
patrimonialista, que tinha como principal característica a figura do monarca que
concentrava as decisões político-administrativo. O foco da gestão estava no
benefício econômico-social do clero e da nobreza, fato este que facilitou os
atos de corrupção, empreguismo e nepotismo.
Em meados do século XIX, época do Estado Liberal, surge a
Administração Pública Burocrática que visa proteger o Estado da corrupção, do
empreguismo e do nepotismo. Caracteriza-se pela centralização das decisões,
pela hierarquia funcional, pelo profissionalismo, pelo formalismo (legalidade) e
pelo controle passo a passo dos processos administrativos, controle sempre a
priori, objetivando, acima de tudo, a substituir a Administração Patriarcal. Junto
a este novo modelo administrativo, a licitação aperfeiçoou as regras para
realização do certame em conformidade às novas exigências.
Com o tempo, verificou-se que a Administração Burocrática engessava o
processo administrativo, com vários procedimentos para que se evitassem o
ato corruptível.
Estes procedimentos emperravam a máquina administrativa, tendo como
porta inicial deste engessamento à licitação pública cheia de vícios, brechas
legais e má qualificação dos entes públicos, que contribuíam na ingerência da
máquina pública.
Em meio a este problema surgiu a administração gerencial, aquela
vinculada a uma melhor gestão dos gastos públicos e com ela a licitação
pública caminha para uma melhora efetiva.
Tomando como base a necessidade que o Estado tem em obter de
bens, serviços e obras, dentro de um processo legal, buscou-se descrever o
processo evolutivo da Licitação vinculado à legislação brasileira.
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No Brasil o processo licitatório sofreu várias transformações, tendo início
com o Decreto n° 2.926/1862, que regulamentava as compras e alienações,
que fora complementado com outras diversas leis, estruturando-se dentro do
âmbito federal com o Decreto n° 4.536/1922, tendo sua sistematização com o
Decreto-Lei n° 200/1962 que estabeleceu a reforma administrativa no âmbito
federal, sendo estendida à administração estadual e municipal através da Lei
n° 5.45/1968.
Todo este processo de estruturação da Licitação na legislação, ainda
possuía muitas lacunas, pois dava margem a várias interpretações, resquícios
de uma administração centralizadora e burocrática, que até certo momento fora
viável.
Através do processo de democratização, buscou-se uma nova maneira
de governar. Neste ínterim, o processo licitatório ganhou notoriedade através
do Decreto-Lei n° 2.300/86, sendo atualizada em 1987, com os Decretos-Lei n°
2.348 e 2.360, que pela primeira vez, instituiu-se o Estatuto das Licitações e
Contratos Administrativos, reunindo normas gerais e específicas relacionada à
matéria licitação.
Com o advento da Constituição de 1988, no art. 37, inciso XXI a licitação
recebeu status de principio constitucional, de observância obrigatória pela
Administração Pública direta e indireta de todos os entes da Federação: União,
Estados, Distrito Federal e Municípios.
Ratificando a importância da licitação, a Constituição/88 em seu art.22 e
inciso XXVII (EC n° 19/98), estabeleceu: Compete privativamente a União
Legislar sobre: (...) normas gerais de licitação e contratação, em todas as
modalidades, para as administrações públicas (...), alicerçado ao preceito
constitucional, que em 21 de junho de 1993 a União promulgou a Lei n° 8.666,
que institui normas gerais para licitações e contratos da Administração Pública,
no âmbito da União, Estados e Municípios.
A promulgação da Lei n° 8.666/93 foi um marco na aplicação do
processo licitatório em nosso País. No entanto, as diversas modalidades
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instituídas por esta lei (concorrência, tomada de preço, convite, concurso e
leilão), sofriam resquícios da administração burocrática, engessando o
processo através dos prazos, análise documental previa de todo licitante,
recursos (...); enfim, a administração estava perdendo agilidade processual.
Em meio a este problema buscou a dinâmica necessária num processo
licitatório medieval, o vela pregão, capturando sua essência na agilidade
processual, aplicando uma nova roupagem legal, que em 4 de maio de 2000,
através da Medida Provisória n° 2.026, fora instituída a nova modalidade
licitatória o Pregão.
A Medida Provisória n° 2.026/2000, fora transformada na Medida
Provisória n° 2.182, reeditada sucessivamente por 18 vezes. Inicialmente o
Pregão era instituído apenas no âmbito da União. Através da promulgação da
Lei Federal n° 10.520/02, estendeu a
aplicação do Pregão também aos
Estados e Municípios.
O Pregão é um aperfeiçoamento do regime de licitações para a
Administração Pública. Sua aplicação operacional funciona como um leilão
inverso, no qual o licitante oferta lances para baixo, propiciando à
administração uma melhor compra. Essa nova modalidade garante economias
imediatas nas aquisições de bens e serviços, em especial aquelas
compreendidas nas despesas de custeio da máquina administrativa Pública;
bem como permite ainda maior agilidade nas aquisições, ao desburocratizar os
procedimentos para a habilitação e o cumprimento da seqüência de etapas da
licitação despontando como um marco no futuro da licitação no Brasil.
Através da concepção própria, o futuro é um processo alicerçado pelas
necessidades atuais de uma sociedade, que atualmente grande parte dos
gestores e legisladores acredita que o futuro da licitação está na modalidade
Pregão, sinônimo de agilidade processual juntamente com a economicidade do
objeto a ser adquirido pela instituição pública. Uma das inovações trazidas por
esta modalidade está na inversão das fases das compras públicas. Ou seja, a
análise das propostas de preços passa a ser feita pelo governo antes da
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análise da habilitação; procedimento diverso da Lei n° 8.666/93, que na fase
externa, torna o processo muito demorado, em virtude de o ente administrativo
ter que analisar toda documentação exigida a todos concorrentes, mesmo que
existam propostas inexeqüíveis, que conforme lei são passíveis de eliminação.
Acredita-se que o bojo da Lei n° 8.666/93, atualmente foge aos novos
preceitos da administração gerencial, pois na aplicação de suas modalidades,
principalmente na sua fase externa, engessa o processo licitatório, iniciando o
processo com a verificação da documentação, que abre precedentes aos
recursos, protelando o resultado do certame.
Segundo Meireles, Licitação é o procedimento administrativo mediante o
qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o
contrato de seu interesse. Seu objetivo principal está em garantir o princípio
constitucional da Isonomia, selecionando a proposta mais vantajosa para a
administração, de maneira a assegurar oportunidade igual a todos os
interessados em participar do processo licitatório.
Sua finalidade vincula-se ao estabelecimento de normas aplicáveis que
visem evitar que os contratos públicos sejam feitos por escolhas baseadas em
interesses pessoais do agente público.
Atualmente nota-se que a Administração Pública se prendeu em normas
que emperram a agilidade processual, haja vista a existência de algumas
brechas processuais que favorecem ao emperramento ou favorecimento de
alguns licitantes, vindo a comprometer o princípio da economicidade, um dos
objetivos da administração gerencial.
Em meio a estes problemas legais, despontou-se como sinônimo de
eficiência a modalidade Pregão, com a inversão de fases, prazo de recursos,
etc. Vale salientar que a sua aplicação obrigatória não resolvera os problemas
da Administração Pública, pois já se tem conhecimento de problemas
processuais na modalidade Pregão.
Observo a evolução da licitação como um processo entre legislador e
gestores administrativos, que juntos mensuram as necessidades de uma
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sociedade contemporânea, percorrendo os meandros da égide da política
governamental, direcionando o processo legal embasado nos princípios da
isonomia e economicidade, com vistas a possibilitar mais agilidade processual
nas aquisições e contratos de seu interesse.
1.3 – Conceito
Licitação, no Direito Administrativo brasileiro, é um procedimento
administrativo, por meio do qual a Administração seleciona o fornecedor que se
apresentar mais conveniente, à luz dos critérios previamente estabelecidos e
divulgados, considerando-se a eventual celebração de contrato atinente a
bens, obras ou serviços.
A licitação, consoante as determinações contidas na Lei n° 8.666/93, é o
procedimento administrativo destinado a garantir o fiel cumprimento do
princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa
para a Administração Pública. Com a concreção dos princípios de igualdade
entre os administrados, só produzirá efeitos jurídicos para os quais se
predispõe se por meio dela forem alcançadas, ao mesmo tempo, ambas as
finalidades.
Assim, apresenta Di Pietro (2006, p. 325), aproveitando, parcialmente,
conceito de José Roberto Dromi (1975:92):
Pode-se definir a licitação como o procedimento
administrativo pelo qual um ente público, no exercício da
função administrativa, abre a todos os interessados, que
se sujeitem às condições fixadas no instrumento
convocatório, a possibilidade de formularem propostas
dentre as quais selecionará e aceitará a mais
conveniente para a celebração de contrato.
Jacoby (2008, p. 369), conceitua a licitação, como:
A licitação é o procedimento por meio do qual a
administração escolhe a proposta mais vantajosa para o
futuro contrato de seu interesse, tendo em consideração
17
o regramento legal e editalício que estabelecer. É
também um princípio que embasa a área do Direito
Administrativo e submete a ação administrativa tendente
à contratação.
TCU (2006, p.16), assim a conceitua:
Licitação é o procedimento administrativo formal em que
a administração Pública convoca, mediante condições
estabelecidas em ato próprio (edital ou convite),
empresas interessadas na apresentação de propostas
para o oferecimento de bens e serviços.
Para Mello (2004, p.483), a licitação é em síntese:
Um certame que as entidades governamentais devem
promover e no qual abrem disputa entre os interessados
e com elas travar determinadas relações de conteúdo
patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às
conveniências públicas. Estriba-se na idéia de
competição, a ser travada isonomicamente entre os que
preenchem os atributos e aptidões necessários ao bom
cumprimento das obrigações que se propõem assumir.
Justen Filho (1998, p.5) conceitua a licitação como:
Um procedimento administrativo formal, realizado sob
regime de direito público, prévio a uma contratação, pelo
qual a administração seleciona com quem contratar e
define as condições de direito e de fato que regularão
essa relação jurídica futura.
Medauar (1996, p.205) entende a licitação como:
Licitação, no ordenamento brasileiro, é processo
administrativo em que a sucessão de fases e atos leva à
indicação de quem vai celebrar contrato com a
Administração. Visa, portanto, a selecionar quem vai
contratar com a Administração, por oferecer proposta
mais vantajosa ao interesse público. A decisão final do
processo licitatório aponta o futuro contratado.
(MEDAUAR,Odete. Direito Administrativo Moderno,
1996, p.205)
18
Do confronto de todos os conceitos definidos, resultam características
em comum: a licitação surge sob a forma de procedimento administrativo,
ditado por princípios que norteiam a função administrativa e voltada à seleção
de um eventual contratado.
1.4 – Procedimento administrativo da licitação
Na Constituição Federal de 1988, o Art. 37 normatiza a Administração
Pública e estabelece em seu inciso XXI o processo de licitação pública como
condição prévia para contratação.
O art. 4° da Lei n° 8.666/93 estabelece que os participantes da licitação
promovida pelos órgãos competentes observem fielmente o pertinente
procedimento desta Lei. Em seu parágrafo único, o procedimento licitatório
caracteriza-se como ato administrativo formal.
O dispositivo acentua a natureza procedimental da licitação. Ratifica que
os atos da licitação não são independentes entre si nem podem ser enfocados
isoladamente. A licitação é uma série ordenada de atos. Mais ainda, é uma
série preordenada de atos. A Lei e o edital estabelecem a ordenação a ser
observada. O descumprimento das fases ou seqüências estabelecidas acarreta
o vício do procedimento como um todo.
O procedimento configura-se como uma sucessão preordenada de atos,
segundo critérios lógicos e caracterizada pela submissão das etapas
subseqüentes à observância do conteúdo verificado nas etapas anteriores.
O tratamento dado à licitação como um procedimento administrativo
formal é regra, onde no art. 3° da Lei n° 8.666/93 a mesma destina-se a
garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a
proposta mais vantajosa para a Administração. Busca-se a competitividade,
sempre em igualdade de condições entre os interessados participantes do
certame.
19
1.5 – Princípios licitatórios
Na busca pela regular aplicação de dinheiros públicos, merecem
destaque os chamados princípios da licitação. Funcionam como vetores de
orientação na interpretação das diversas normas que regulam a matéria, e,
ainda, possuem função colmatadora das lacunas, sempre freqüentes no dia-adia dos aplicadores do direito (gestores públicos, licitantes, empresários,
membros dos órgãos de controle, etc.).
Um ponto relevante é a classificação doutrinária dos princípios da
licitação em expressos e implícitos (reconhecidos). Os primeiros são aqueles
expressamente contidos no rol não exaustivo (fechado) do art. 3° da Lei n°
8.666/93:
A licitação destina-se a garantir a observância do
princípio constitucional da isonomia e a selecionar a
proposta mais vantajosa para a Administração e será
processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa,
da
vinculação
ao
instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos.
Os segundos são os chamados princípios implícitos, que são inferidos
do próprio ordenamento jurídico, sem previsão expressa na Lei n° 8.666/93. A
título
de
exemplificação,
podemos
citar:
razoabilidade;
padronização;
celeridade (aplicável à modalidade pregão); instrumentalidade das formas e da
economicidade.
Na Constituição Federal de 1988 os princípios incidentes aos
procedimentos administrativos licitatórios estão contemplados em seu artigo
37.
20
Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação,
as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que
assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes,
com
cláusulas
que
estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento
das obrigações.
1.5.1 – Princípios expressos
- Princípio da Legalidade – Nos procedimentos de licitação, esse
princípio vincula os licitantes e a Administração Pública às regras estabelecidas
nas normas e princípios em vigor.
- Princípio da Isonomia – Significa dar tratamento igual a todos os
interessados. É condição essencial para garantir competição em todos os
procedimentos licitatórios.
- Princípio da Impessoalidade – Esse princípio obriga a Administração a
observar nas suas decisões critérios objetivos previamente estabelecidos,
afastando
a
discricionariedade
e
o
subjetivismo
na
condução
dos
procedimentos da licitação.
- Princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa – A conduta dos
licitantes e dos agentes públicos tem de ser, além de lícita, compatível com a
moral, a ética, os bons costumes e as regras da boa administração.
- Princípio da Publicidade – Qualquer interessado deve ter acesso às
licitações públicas e seu controle, mediante divulgação dos atos praticados
pelos administradores em todas as fases da licitação.
21
- Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório – Obriga a
Administração e o licitante a observarem as normas e condições estabelecidas
no ato convocatório. Nada poderá ser criado ou feito sem que haja previsão no
ato convocatório.
- Princípio do Julgamento Objetivo – Esse princípio significa que o
administrador deve observar critérios objetivos definidos no ato convocatório
para o julgamento das propostas. Afasta a possibilidade de o julgador utilizarse de fatores subjetivos ou de critérios não previstos no ato convocatório,
mesmo que em benefício da própria Administração.
- Princípio da Celeridade – O princípio da celeridade, consagrado na Lei
n° 10.520, de 2002, como um dos norteadores de licitações na modalidade
pregão, busca simplificar procedimentos, de rigorismos excessivos e de
formalidades desnecessárias. As decisões, sempre que possível, devem ser
tomadas no momento da sessão.
1.5.2 – Princípios implícitos
Processo Licitatório rege-se não somente pelos princípios expressos na
Constituição e na Lei de Licitação, mas também aos demais princípios
implícitos ou contemplados em outros capítulos do texto constitucional com
reflexos sobre a matéria.
Assim, além dos demonstrados anteriormente, temos: finalidade,
razoabilidade e proporcionalidade.
Por determinação constitucional as decisões administrativas dos
tribunais devem ser motivadas, que dirá das decisões proferidas pela
Administração no exercício de sua função típica. Impõe-se concluir que todo
ato administrativo deve ser motivado, inclusive aqueles emanados no
procedimento licitatório. Art. 93, X, da Constituição Federal.
22
A motivação é elemento relevante para o controle do ato administrativo.
Daí a importância da motivação das decisões relativas ao procedimento prévio
de escolha do contratado nos contratos administrativos, uma vez que são
submetidos ao controle dos órgãos internos e externos.
Têm-se, assim, os conceitos e princípios determinantes da licitação, no
Direito Administrativo do Brasil. Todavia, a própria lei cuidou de abrir uma série
de situações, nas quais a contratação poderia ser feita, independentemente do
procedimento licitatório.
Decorrendo a licitação de princípios constitucionais, somente, desta
maneira, justificar-se-á sua dispensa. Em capítulo a parte as hipóteses de
dispensa serão tratadas especificamente.
Fica-se entendido que a licitação é um procedimento administrativo
destinado a selecionar o melhor contratante para a Administração.
1.6 – Finalidade
Segundo Justen Filho (2005, p.43), “a licitação busca realizar dois fins,
igualmente relevantes: o princípio da isonomia e a seleção da proposta mais
vantajosa”, consoante todas as circunstâncias previsíveis (preço, capacitação
técnica, qualidade etc.). Se prevalecesse exclusivamente a idéia da
“vantajosidade”, a busca da “ vantagem” poderia conduzir a Administração a
opções arbitrárias ou abusivas. Enfim, poderia verificar-se confusão entre
interesses primários e secundários da administração.
É certo que a Administração deverá obter a proposta mais vantajosa.
Mas selecionar a proposta mais vantajosa não é suficiente para validar a
licitação. A obtenção da vantagem não autoriza violar direitos e garantias
individuais. Portanto, deverá ser selecionada a proposta mais vantajosa mas,
além disso, têm de respeitarem-se os princípios norteadores do sistema
jurídico, em especial o da isonomia. Por mais vantajosa que fosse a proposta
23
selecionada, não seria válida licitação que violasse direitos e garantias
individuais.
Pôde observar-se, a partir da vigência da Lei n° 8.666, certa distorção do
problema. A tutela à isonomia transformou-se em fim em si mesmo, olvidandose que a maior vantagem para a Administração também se traduz em
benefícios para todos os integrantes da comunidade. Deve-se entender,
portanto, que a licitação não pode ser conceituada como um concurso
realizado no interesse dos partícipes. Dito de outro modo, o interesse privado e
egoístico de cada licitante não pode merecer relevo idêntico ao interesse
coletivo de obter um contrato vantajoso.
Não se pretende negar que a isonomia é valor essencial, norteador da
licitação. Mas é necessário, assegurando tratamento idêntico e equivalente a
todos os licitantes, possibilitar a seleção da proposta mais vantajosa. Não é
cabível excluir propostas vantajosas ou potencialmente satisfatórias apenas por
apresentarem defeitos irrelevantes ou porque o “princípio da isonomia” imporia
tratamento de extremo rigor. A isonomia não obriga a adoção de formalismo
irracional. Atende-se ao princípio da isonomia quando se assegura que todos
os licitantes poderão ser beneficiados por idêntico tratamento menos severo.
Aplicando o princípio da proporcionalidade, poderia cogitar-se até mesmo de
defeitos secundários nas propostas dos licitantes.
A vedação à discriminação injustificada não importa proibição de superar
defeitos
menores,
irregularidades
irrelevantes
e
outros
problemas
encontradiços na atividade diária de seleção de propostas.
Consoante estas averiguações a licitação visa além de selecionar a
proposta mais vantajosa para a Administração, atender ao princípio da
igualdade entre todos os partícipes, de acordo com a Lei e agindo com
impessoalidade.
1.7– Modalidades de licitação
24
A Lei n° 8.666/93 prevê cinco modalidades de licitação, no artigo 22:
concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão, sendo que no § 8°,
veda a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das
referidas neste artigo. No entanto, pela Medida provisória n° 2.026, de 4-52000, foi criado o pregão como nova modalidade de licitação, a ser utilizada
exclusivamente pela União. A Lei n° 10.520, de 17-7-2002, em que se
converteu aquela medida provisória, não repete a restrição que impedia a
utilização do pregão por Estados, Distrito Federal e Municípios, razão pela qual
todos os entes federativos podem utilizá-los. Essa modalidade de licitação está
disciplinada pela própria Lei n° 10.520, porém, conforme em seu artigo 9°
aplicam-se subsidiariamente as normas da Lei n° 8.666.
A lei excepciona alguns serviços, seja pelo seu montante, seja por sua
natureza e pela de seu prestador. Fá-lo dispensa da licitação (art. 24) da Lei n°
8.666/93 ou considerando-a inexigível (art. 25); não estando presente alguma
condição de dispensa ou de inexigibilidade, portanto todo e qualquer serviço,
para ser contratado, deverá ser previamente licitado.
25
CAPÍTULO II
CONTRATAÇÃO DIRETA
Procedimentos e hipóteses
2.1 – Procedimentos – etapa interna e externa
No geral, a etapa interna não se diferencia quer nos casos de licitação
quer naqueles em que ela não ocorre. A Administração deverá definir o objeto
a ser contratado e as condições contratuais a serem observadas. A maior
diferença residirá em que os atos internos conduzirão à contratação direta, em
vez de propiciar prévia licitação. Na etapa externa, a Administração deverá
formalizar a contratação. Haverá uma relativa liberdade de escolha da proposta
e do contratante. A Administração tem o dever de escolher um contratante
qualificado e
a proposta mais
vantajosa possível.
Uma contratação
desvantajosa não pode ser justificada sob a alegação de urgência. Se a
administração tinha acesso a diversas propostas e escolheu aquela que não
era a mais vantajosa, sua atuação foi inválida. Se a Administração poderia ter
obtido contratação melhor atuando com maior diligência, houve vício. Em
suma, os casos de ausência de licitação não se destinam a selecionar qualquer
proposta. Nem autorizam contratação desastrosa ou desvantajosa. Deve-se
respeitar o princípio da isonomia, o que não significa inviabilidade de decisões
discricionárias.
2.2 – Requisitos
26
A contratação direta pressupõe o cumprimento dos requisitos dos arts.
7° (obras e serviços), 14 (compras) ou 17 (alienação de bens). Mas, além
disso, a Administração tem de justificar não apenas a presença dos
pressupostos da ausência de licitação. Deve indicar, ademais, o fundamento da
escolha de um determinado contratante e de uma específica proposta.
2.3 – Hipóteses
As hipóteses da Contratação Direta estão estabelecidas nos artigos 24 e
25 da Lei n° 8.666/93 como Dispensável e Inexigível, respectivamente. No art.
24 contam trinta incisos, estabelecidos por esta Lei, a Lei n° 9.648/98 e outras
posteriores. No art. 25 contam três incisos. Neste exame serão abordados das
hipóteses os incisos que mais se adéquam e se equiparam aos trabalhos
realizados com gestão de bens no local de trabalho.
Em suma, as hipóteses de Contratação Direta estabelecidas pela Lei n°
8.666/93 constituem-se em três agrupamentos:
- alienação dos bens e serviços da Administração sem licitação,
denominada pela lei de casos de “licitação dispensada”;
- contratação para a Administração, sem licitação, cognominada de
hipótese de “licitação dispensável”;
- inviabilidade de competição, também referida como caso de
“inexigibilidade de licitação”, na qual se pode, em tese, e apenas em tese,
definir um parâmetro comum como precitado. Mesmo com boa vontade do
intérprete, o exame quedará pelo número de exceções estabelecidas nesse
elenco.
A doutrina, contudo, não deixa de reconhecer, nesse amplo rol de
hipóteses disformes em relação à natureza jurídica, o caráter de norma geral.
Nesse sentido é a autorizada palavra de Jessé Torres, quando
preleciona que a norma do art. 24 é:
27
...induvidosamente geral, visto que excepciona o dever
de licitar, em rol que somente lei federal de normas
gerais pode fixar, no exercício da competência privativa
da União (Constituição Federal/88, art.22, XXVII).
As normas gerais de licitação têm o condão de regular o tema e
estabelecer as restritas hipóteses em que licitar não é necessário.
Nesse sentido, o TCU se manifestou:
“... adote medidas adequadas e suficientes para
evitar a contratação por dispensa de licitação ou
inexigibilidade, quando o procedimento licitatório deva
ser utilizado, observando que os agentes administrativos
que praticarem atos em desacordo com os preceitos
legais ou visando frustrar os objetivos da licitação,
sujeitam-se às sanções previstas em lei e nos
regulamentos
próprios,
sem
prejuízo
das
responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar,
conforme estabelecido no art. 82 da Lei n° 8.666/93;”
(Acórdão n° 1.613/2004 - 2ª Câmara)
Como à União compete privativamente regular o tema, cabe-lhe definir
quando a norma geral não deve ser aplicada, mormente quando essa tem
conteúdo de princípio constitucional, como é o caso do dever de licitar.
Segundo doutrinadores, como Jacoby (2008, p.37):
“... somente a União pode legislar sobre a contratação
direta de bens, obras e serviços, mas todas as esferas
de governo podem legislar sobre a alienação direta dos
bens integrantes dos seus respectivos patrimônios,
desde que observados os princípios do art. 37, caput, da
Constituição.”
À luz da atual sistematização procedida pela Lei n° 8.666/93, é correto,
portanto, concluir que as hipóteses dos arts. 24 e 25 não podem ser, sob
qualquer forma, ampliadas ou inovadas, ao contrário do que se sucede com o
art. 17.
28
CAPÍTULO III
DISPENSA DE LICITAÇÃO
3.1 – Considerações iniciais
Para que a situação possa implicar dispensa de licitação, deve o fato
concreto enquadra-se no dispositivo legal, preenchendo todos os requisitos.
Não é permitido qualquer exercício de criatividade ao administrador,
encontrando-se as hipóteses de licitação dispensável previstas expressamente
em lei, querendo significar que são apenas aquelas hipóteses que o legislador
expressamente indicou que comportam dispensa de licitação.
3.2 – Hipóteses e exames de alguns incisos
Examinam-se a seguir as hipóteses de dispensa de licitação que são
realizadas com mais freqüência, observadas no local de trabalho
e que,
ocasionalmente, dão margem a contratações inadequadas por parte da
administração Pública.
- obras e serviços de engenharia de valor até 10% do limite do convite
Art. 24. É dispensável a licitação:
I – para obras e serviços de engenharia de valor
até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”
do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a
parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para
obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local
que
possam
ser
realizadas
conjunta
e
concomitantemente.
29
As compras não foram contempladas nesse inciso.
No limite previsto na alínea “a” do inciso I do art. 23 está previsto o valor
máximo determinado para contratações na modalidade convite, para obras e
serviços de engenharia. No caso, R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais).
O dispositivo apresenta dois requisitos para a dispensa de licitação. O
primeiro objetivo, que leva em conta apenas o valor da obra ou serviço de
engenharia e o segundo, para cuja realidade é necessário contextualizar a
dispensa.
A correção monetária em períodos de regime inflacionário não deve ser
computada para a estimativa do valor do contrato, nem a ocorrência de
necessidades de alterações posteriores.
No curso de uma obra ou serviço de engenharia, poderá ser necessário
promover alterações contratuais para atender a fatos supervenientes ao ajuste,
desconhecidos ou imprevistos pela Administração, ao tempo de sua assinatura,
nas condições permitidas no art. 65, § 1°, da Lei n° 8.666/93.
Sendo necessária uma alteração em um projeto de reforma, onde fique
acrescido o valor da mesma em 40% (quarenta por cento), por exemplo, e
ficando esse acréscimo somado com o valor inicial acima de 10% do valor do
convite, como deve proceder a Administração?
A alteração só pode ocorrer na fase do contrato. Não pode ocorrer entre
a homologação e a assinatura do contrato.
As alterações posteriores ou supervenientes ao ajuste não operam
retroativamente para interferir na definição da modalidade ou dispensa
determinada pela Administração. Mas é preciso que esses fatores sejam
efetivamente supervenientes ao ajuste, isto é, que no momento da assinatura
do contrato não pudessem as partes prever a necessidade da alteração do
projeto da reforma. Qualquer fator, que boas técnicas – pois é dever do
administrador empregar com maior zelo os recursos públicos – pudessem
admitir, com razoável probabilidade de ocorrer, faz com que se deva ajustar o
contrato e a licitação considerando o valor total.
30
Se o administrador utiliza-se do artifício de ajustar o contrato com
dispensa de licitação para depois alterá-lo, fazendo acrescer o objeto do
contrato nos limites permitidos pelo art. 65, § 1°, e, em decorrência, extrapola o
valor do limite que o inciso I do art. 24 autoriza, sua conduta pode ser tipificada
como crime, ensejando a punição sob esse aspecto, além da anulação do
contrato e recomposição do erário, caracterizando-se também prejuízo.
O valor estimado da obra ou serviço deve estar compatível com o preço
de mercado, fato este que deve ser demonstrado nos autos.
O Decreto n° 449/92, obrigava a autoridade homologadora a confirmar
com duas propostas a compatibilidade com o mercado do preço adjudicado.
Essa norma foi, porém, expressamente revogada pelo Decreto n° 2.743/1998,
que por sua vez também foi revogado pelo Decreto 3.931/2001. Desse modo,
embora seja uma praxe, não tem amparo legal exigir três propostas para a
elaboração de estimativa.
No entanto, as Leis de Diretrizes Orçamentárias da União vêm
estabelecendo que na aplicação de recursos da União devam ser observados
os limites máximos, os recursos para valores unitários de materiais e serviços
de obras executadas a mediana daqueles constantes no Sistema Nacional de
Pesquisa de Custos e índices da Construção Civil – SINAPI.
Tenho observado falhas em contratações provenientes de dispensa de
licitação enquadradas no art. 24, inciso I, após a assinatura do contrato, com
relação ao projeto básico apresentado e seus custos. Após a assinatura do
contrato, a empresa alega ter ocorrido acréscimo na obra ou serviço,
influenciando seus custos. Constata-se o cumprimento do art. 65, § 1°, porém
muitas vezes verifica-se que o problema pode ter ocorrido por falta de
planejamento adequado ao elaborar o projeto básico ou para fugir do
procedimento licitatório, todos os itens necessários à planilha de custo não são
apresentados. Busca-se então, obter orientação da Assessoria de Engenharia,
do Órgão de Controle Interno e do Órgão Jurídico para averiguação da falha e
se há amparo legal para o fato. Recomendações são feitas visando à melhor
31
solução para o Órgão, porém nem sempre são atendidas e o procedimento é
levado adiante com riscos e vícios materiais e jurídicos para o Órgão.
Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
II – para outros serviços e compras de valor até
10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a” do
inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos
previstos na Lei, desde que não se refiram a parcelas de
um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto
que possa ser realizada de uma vez.
A alínea “a” do inciso II do artigo anterior estabelece o valor máximo
para licitação na modalidade convite para compras e serviços não referidos no
inciso anterior. Valor: R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
O Tribunal de Contas da União vem recomendado a adoção, como
regra, de coleta de preços, nas contratações de serviços e compras
dispensadas de licitação, com base no presente inciso.
Ementa: determinação à Companhia Docas do Espírito
Santo (CODESA) para que faça constar dos processos
de contratação direta, inclusive por meio de licitação com
base no art. 24, incisos I e II, da Lei n° 8.666/1993,
pesquisas de preços de mercado, no número mínimo de
três cotações válidas, elaboradas por empresas do ramo,
com identificação do servidor responsável pela consulta,
conforme Acórdãos de n°s 1.545/2003-1ªC, 222/20041ªC e 2.975/2004-1ªC (item 9.6.1, TC-003.971/2009-9,
Acórdão n° 1.782/2010-Plenário).
No âmbito do governo federal foi instituída a “cotação eletrônica” para
essas contratações. Em síntese esse procedimento consiste em disponibilizar
num sítio eletrônico a pretensão de contratação e aguarda-se durante um
tempo previamente determinado o recebimento de propostas por e-mail
(correspondência eletrônica).
As compras devem ser precedidas de planejamento e ocorrer em
oportunidades/períodos preestabelecidos. Deve ser feita de uma só vez, pela
modalidade compatível com a estimativa da totalidade do valor a ser adquirido,
32
mas sempre permitida a cotação por item, conforme pacífica jurisprudência
sobre o assunto.
Muitas vezes verifica-se o fracionamento da despesa, pela compra não
ser realizada de uma só vez, quiçá, para fugir do procedimento licitatório e ser
enquadrado neste inciso. Neste caso, deverá ser decretada a nulidade da
dispensa, sendo possível a caracterização de crime e a responsabilização
civil do agente que promoveu o indébito fracionamento.
Um agente público que está há muito tempo desempenhando esta
atividade poderá criar este vício.
Para o órgão seria interessante o rodízio periódico de funcionários, por
exemplo: a cada dois anos, no desempenho desta atividade, a fim se evitar a
continuidade do ato. E um maior acompanhamento dessas atividades por
parte dos órgãos de controle interno e jurídicos do órgão.
Há, contudo, que se considerar a possibilidade de compra separada
quando se tratar de aquisição de produtos de natureza diferente. Nesse caso,
é possível promover a compra em modalidades diversas.
- nos casos de emergência ou calamidade pública
Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
IV – nos casos de emergência ou de calamidade
pública, quando caracterizada urgência de atendimento
de situação que possa ocasionar prejuízo ou
comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços,
equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e
somente para os bens necessários ao atendimento da
situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas
de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo
máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e
ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou
calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos
contratos.
(...)
Conforme entendimento do TCU a situação de
emergência deverá ser devidamente esclarecida e com a
formalização adequada do processo que a justifique,
com demonstração razoável para a escolha da empresa
e dos preços adotados, estando, aí sim, fundamentados
os argumentos que permitirão a adoção do instituto da
33
dispensa de licitação. (Processo n° TC-928.894/1998-3.
Decisão n° 702/2003 – Plenário).
Neste passo, emergência diz respeito à possibilidade de se promover a
dispensa de licitação. Corolário dessa premissa é, fundamentalmente, a
absoluta impossibilidade de atender ao interesse público – se adotado o
procedimento licitatório. Emergência, para autorizar a dispensa, requer a
caracterização de uma situação cujo tempo de atendimento implique a
necessidade de dispensar o procedimento licitatório.
Deve, por conseguinte, haver direta correlação entre o sentido da
palavra emergência e o tempo necessário à realização da licitação.
No magistério de Antonio Carlos Cintra do Amaral, a emergência:
É (...) caracterizada pela inadequação do procedimento
formal licitatório ao caso concreto. Mais especificamente:
um caso é de emergência quando reclama solução
imediata, de tal modo que a realização de licitação, com
os prazos e formalidades que exige, pode causar
prejuízo à empresa (obviamente prejuízo relevante) ou
comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços
ou bens, ou, ainda, provocar a paralisação ou prejudicar
a regularidade de suas atividades específicas. Quando a
realização da licitação não é incompatível com a solução
necessária, no momento preconizado, não se caracteriza
emergência.
Emergência é uma situação crítica; acontecimento perigoso ou fortuito;
incidente.
Compõe-se a situação de emergência, na finalidade desse dispositivo,
certa dose de imprevisibilidade da situação e a existência de risco em potencial
a pessoas ou a coisas, que requerem urgência de atendimento.
O Decreto n° 5.376/2005 revogou o Decreto n° 895/93 que tratava sobre
a organização do Sistema Nacional de Defesa Civil (SINDEC), manteve o
conceito de situação de emergência como o “reconhecimento pelo Poder
Público de situação anormal, provocada por desastres, causando danos
superáveis pela comunidade afetada”.
34
Para maior clareza do assunto, conveniente se faz distinguir caso de
emergência da situação de emergência, empregando o primeiro termo para
avaliação restrita a órgão ou entidade, e o segundo para o que o decreto
referido entende como circunstância que deve ser formalizada por um ato
administrativo – portaria ministerial. A distinção é feita apenas para valor
doutrinário, vez que ambos podem autorizar a contratação direta.
É fato constante o enquadramento de situações que não foram
devidamente planejadas, como dispensa de licitação nos casos de emergência.
Situações que, se houvesse planejamento estratégico a tempo, poder-se-ia
realizar o procedimento licitatório. Portanto, muitas vezes a situação
emergencial é descaracterizada nos procedimentos, por não haver a devida
justificativa dos casos de emergência caracterizados por lei.
Um adequado planejamento estratégico elaborado pela administração,
seguido de um controle permanente de suas atividades pode evitar que se
confunda o que é realmente emergência para
poder
ser enquadrado
legalmente no Art. 24, inciso IV. Caso se comprove que não há situação de
emergência, a licitação é obrigatória.
Ementa: alerta à Universidade Federal dos Vales do
Jequitinhonha e Mucuri no sentido de que: a) utilização
do
Instituto
da
dispensa
de
licitação
por
emergencialidade somente nos casos em que se
comprovar a presença dos pressupostos estabelecidos
pela Lei n° 8.666/1993, no seu art. 24, inciso IV, em que
não haja realmente possibilidade de se realizar um
procedimento licitatório normal, ante os prejuízos que
isso poderia causar; b) instrução dos processos de
dispensa por emergencialidade com a necessária e
imprescindível justificativa de preços, não sendo
suficiente apenas a inserção das cotações de preços
obtidas com três ou mais empresas desacompanhada de
análise fundamentada dos valores apresentados e
contratados (itens 1.5.1.2 e 1.5.1.3, TC-015.455/2009-0,
Acórdão n° 4.442/2010-1ª Câmara).
Ementa: determinação à Subsecretaria de
Assuntos Administrativos, Secretaria Executiva do
Ministério dos Transportes para que se abstenha de
adotar dispensa de licitação prevista no inc. IV do art. 24
da Lei n° 8.666/1993 (emergência), em decorrência de
falta de planejamento ou desídia dos departamentos
encarregados pelo andamento do processo, apurando as
causas e a eventual responsabilidade administrativa
35
quanto às falhas apontadas (item 1.5.1.1,
019.441/2007-7, Acórdão n° 22/2010-1ª Câmara).
TC-
Ementa: determinação à Universidade Federal
de Goiás (UFG) para que demonstre a situação de
emergência em seus processos de contratação por
dispensa de licitação em caráter emergencial,
submetendo-os à apreciação jurídica prévia e tomando
as devidas providências de punição, tempestivamente,
em relação às empresas que descumprirem o contrato
firmado com a unidade (item 1.4.1.6, TC-020.528/20081, Acórdão n° 368/2010 - 2ª Câmara).
Quanto à calamidade, consubstancia-se no mundo jurídico como um ato
administrativo de natureza declaratória, atualmente regulado pelo Decreto n°
5.376/2005.
Nos termos do art. 3°, inc. IV, desse diploma legal, entende-se por
estado de calamidade pública o reconhecimento, pelo Poder Público, de
situação anormal provocada por desastres, causando sérios danos à
comunidade afetada, inclusive à incolumidade ou à vida de seus integrantes.
Vendavais, enchentes, inundações, doenças infecto-contagiosas em largas
proporções e seca prolongada podem ensejar a declaração de calamidade
pública.
A declaração do estado de calamidade pública deve ser reconhecida
por portaria da Secretaria Especial de Políticas Regionais da Câmara de
Políticas Regionais, não pode pretender o administrador utilizar-se do
dispositivo sem a existência desse ato administrativo formal. Admissível,
contudo, que na época da efetivação das contratações ainda esteja apenas em
elaboração, e não publicado formalmente.
Verifica-se então que, ao contrário do caso de emergência, incorre
possibilidade de critério subjetivo ou discricionário, sem que o ato formal da
declaração de calamidade pública se exteriorize.
- licitação deserta/fracassada que não pode ser repetida
Art. 24. É dispensável a licitação
V – quando não acudirem interessados à
licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser
36
repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas,
neste caso, todas as condições preestabelecidas.
Essa hipótese de dispensa de licitação também exige o atendimento de
requisitos sem os quais não poderá ser legitimada a contratação direta, tais
como:
a) Ocorrência de licitação anterior;
b) Ausência de interessados;
c) Risco
de
prejuízo
caracterizado
ou
demasiadamente
aumentado pela demora decorrente de processo licitatório;
d) Evitabilidade do prejuízo mediante contratação direta;
e) Manutenção das condições ofertadas no ato convocatório
anterior.
Determinadas aquisições apresentam dificuldade de serem realizadas
por não aparecerem empresas interessadas em participar do certame
licitatório. Alguns objetos são difíceis de encontrar no mercado, restringindo a
participação de fornecedores e frustrando o certame. Neste caso, se
caracterizados os requisitos que devem estar presentes à legitimidade da
contratação direta por dispensa de licitação, cujo enquadramento seja no inciso
V, a mesma encontra amparo legal. No entanto, esta ocorrência deverá ser
regularmente formalizada nos processos, com justificativas e documentos
comprobatórios hábeis. Ao contrário, sem a devida instrução nos autos, com as
informações necessárias, o processo corre o risco de ficar parado, aguardando
o cumprimento de exigências, normalmente identificadas e recomendadas pelo
órgão de controle e o assessoramento jurídico da organização.
Outra alternativa é a formação de novos autos, tendo em vista que o
dispositivo pode ser aplicado ao objeto da licitação ou aos itens desertos ou
fracassados de licitação anterior, devendo ser juntada a ata de julgamento da
37
mesma para comprovar a falta de interessados. A solução não é matéria de lei,
mas interna corporis. Portanto, deve ser definida pela organização.
- preços manifestamente superiores aos de mercado
Art. 24 – É dispensável a licitação
(...)
VII – quando as propostas apresentadas consignarem
preços manifestamente superiores aos praticados no
mercado nacional ou forem incompatíveis com os fixados
pelos órgãos oficiais competentes, casos em que,
observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e,
persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta
dos bens ou serviços, por valor não superior ao
constante do registro de preços, ou dos serviços.
Pode a administração utilizar licitamente essa alternativa para a
contratação direta quando for estabelecida a seguinte situação:
- ocorrência de licitação anterior;
- apresentação, por todos os licitantes habilitados ou convidados, de
preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou,
alternativamente, todos terem ofertado preços incompatíveis com os
fixados pelos órgãos oficiais competentes;
- solicitação, facultada à Administração, de reapresentação das
propostas com preços compatíveis aos praticados no mercado;
- reapresentação das propostas com os mesmos vícios (preços
abusivos);
- contratação direta por preços não superiores aos praticados no
mercado ou constantes dos registros de preços ou serviços.
O TCU decidiu: “deve-se atentar que a Lei n° 8.666/93
não ordena a desclassificação de propostas de preços
desconformes com o orçamento, mas sim de propostas
de preços desconformes com o mercado, este que é, na
verdade, o padrão efetivo para avaliação da
conformidade das ofertas, como se percebe dos artigos
24, inciso VII, e 43, inciso IV, da mencionada lei”.
Processo 002.489/2004. Acórdão n° 267/2003 –
Plenário.
38
- impressão oficial e serviços de informática
Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
XVI – para a impressão dos diários oficiais, de
formulários padronizados de uso da Administração, e de
edições técnicas oficiais, bem como para a prestação de
serviços de informática a pessoa jurídica de direito
público interno, por órgãos ou entidades que integrem a
Administração Pública, criados para esse fim específico.
Com relação ao objeto, cabe observar que tanto a impressão dos diários
oficiais, quanto a publicação das edições técnicas oficiais, em razão do
qualificativo que o legislador lhe atribui – oficial – devem estar previstos em lei
como instrumento de divulgação oficial, sem o que será imperiosa a realização
da licitação. Apenas excepcionam-se dessa exigência os órgãos do Poder
Legislativo, que podem organizar seus serviços independentemente de Lei, a
teor do que dispõe a Constituição Federal de 1988, o que abrange a
prerrogativa de criar seu veículo de divulgação oficial por meio de Resolução.
Revistas, boletins e outros informativos internos, ou mesmo de
distribuição fora do âmbito das repartições, se não foram criadas por lei, não
possuem caráter de edição oficial e, portanto, a contratação dos serviços de
impressão se sujeita ao procedimento licitatório. E, assim é porque os veículos
prestigiados com a dispensa de licitação somente foram aqueles que veiculam
matéria de caráter oficial, com assuntos inerentes ao interesse da
Administração e dos administrados, cuja leitura apresenta caráter compulsório
para alguns setores. Somente o legislador poderá determinar o que é
publicação oficial ou não, mas poderá fazê-lo sem titularizar a obra, indicando o
assunto ou os temas e a periodicidade. Já com relação aos formulários
padronizados de uso da Administração, o ato que os padroniza poderá ser
interno do próprio órgão, prescindindo de quaisquer outras formalidades.
- manutenção de equipamentos durante a garantia técnica
Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
39
XVII – para a aquisição de componentes ou
peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à
manutenção de equipamentos durante o período de
garantia técnica, junto ao fornecedor original desses
equipamentos, quando tal condição de exclusividade for
indispensável para a vigência da garantia.
Inciso incluído pela Lei n° 8.883/94, que assegura à Administração
Pública, mesmo havendo vários possíveis fornecedores e, portanto, ainda que
viável a competição entre ofertantes, que seja dispensada a licitação, desde
que a aquisição de componentes de determinado fornecedor constitua conditio
sine qua non à manutenção da garantia técnica.
Professor Toshio Mukai: “essa hipótese era absolutamente
necessária para viabilizar serviços de manutenção de equipamentos durante o
período de garantia técnica junto ao fornecedor original”. (Boletim de Licitações
e Contratos n°9/94. São Paulo. Ed. NDJ, p.418)
Adverte Jessé Torres Pereira Júnior: “nessas circunstâncias, a
condição mais vantajosa não é a do menor preço, mas a que vincule a
responsabilidade do fabricante pelo correto funcionamento da máquina, o que,
a seu turno, vincula o interesse da administração”. (1994, p.164)
Contudo, o agente público pode deixar de fazer a aquisição direta e até
renunciar à garantia técnica, se verificada abusiva cotação de preços,
mostrando-se inviável continuar adquirindo componentes do fornecedor
original.
Desta forma, a Administração não está obrigada a ficar adquirindo peças
do fornecedor original para assegurar-se da garantia técnica.
Não se pretende que a administração deixe de usar tal prerrogativa de
contratação direta que o inciso permite, mas também, que não se submeta
cegamente à aquisição das peças, ignorando por completo os princípios da
eficiência e economicidade que devem nortear a ação da Administração
Pública.
40
Os contratos de manutenção, cujos fabricantes tentaram estabelecer
reservas de mercado de manutenção, são combatidos pelos órgãos de controle
e, notadamente pelo Tribunal de Contas da União, que firmou sólida
jurisprudência no sentido de que a licitação seria obrigatória (elevadores,
máquinas fotocopiadoras, revendedores de peças de automóveis, etc.).
Ocorrem, pois, requisitos para a validade da dispensa em causa:
- objeto do contrato: compra de componente de origem nacional ou
estrangeira;
- que o componente seja necessário à manutenção de equipamento da
administração;
- que esteja em curso o período de garantia técnica;
- que a compra seja feita diretamente do fornecedor original;
- que a exclusiva aquisição junto ao fornecedor original seja condição
indispensável para a vigência da garantia.
Dá-se então este tratamento à dispensa de licitação para aquisição
desses componentes.
Recomenda-se
à
administração
que
esses
requisitos
sejam
minuciosamente observados. Ao contrário poderá causar frustrações na
aquisição. Observar-se-ão sempre os princípios da economicidade e eficiência,
buscando-se ao atendimento pleno das necessidades da Administração.
- bens para pesquisa científica e tecnológica
Art. 24. É dispensável a licitação
(...)
XXI – para aquisição de bens destinados
exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com
recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou
outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas
pelo CNPq para esse fim específico.
Esse inciso foi incluído na lei por força de Medida Provisória que foi
sendo sucessivamente reeditada, mais tarde convertida na Lei n° 9.648/98.
41
Importante salientar que a exemplo de outras possibilidades de
contratação direta, o inciso XXI não determinou a qualificação do contratante e
nem a do contratado, permitindo, portanto, que qualquer entidade que esteja
sujeita ao império da Lei de Licitações dele faça uso.
Conselhos de profissões regulamentadas, bancos estaduais e federais,
empresas de pesquisa, universidades, secretarias de governo, tribunais e
órgãos do Poder Legislativo, enfim, qualquer órgão pode ser o contratante.
Contudo, em inspeções a serem promovidas pelos Tribunais de Contas,
ou em processos quem venham a ser submetidos ao exame do Poder
Judiciário, deverá ficar subjacente a correlação entre a atividade de pesquisa
científica ou tecnológica e a finalidade do órgão.
Podemos
citar
como
exemplo
uma
universidade
que
compra
microscópio ou computador para desenvolver pesquisa em laboratório.
Deve-se atentar para o fato de que os bens adquiridos devem ser
empregados exclusivamente a esse tipo de pesquisa, pois pode ocorrer do
órgão buscar reequipar-se, utilizando os bens em outras atividades,
desvirtuando de sua finalidade
Como forma de se evitar a desvirtuação do uso dos bens adquiridos
para esta finalidade, deve ser verificada, numa inspeção, onde estão sendo
empregados os bens adquiridos com base nesse permissivo legal e
considerado irregular quando não estiverem sendo utilizados na pesquisa pelos
órgãos que se dedicam a tal finalidade.
O legislador utilizou o termo “exclusivamente”, voltado para a aplicação
dos bens, à expressão “diretamente”. Portanto, parece-nos que não somente
os bens diretamente empregados na pesquisa podem ser contemplados neste
inciso, mas também os bens que, de modo indireto dão suporte à mesma.
Os autos deverão ser instruídos com o documento de aprovação dos
projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados, de acordo com o
estabelecido no art. 26, parágrafo único. Muitas vezes o mesmo apresenta esta
lacuna, frustrando a contratação.
42
Recomenda-se que todos os requisitos aqui examinados sejam
observados como forma de realização de uma adequada e satisfatória
contratação referente ao inciso abordado.
43
CAPÍTULO IV
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
4.1 – Considerações iniciais
O artigo 25 da Lei n° 8.666/93 elenca os casos em que o prévio certame
deve ser inexigível. Ao contrário do que ocorre nas hipóteses de dispensa, em
que o processo licitatório é simplesmente inconveniente para a Administração,
nos casos de inexigibilidade do certame, este é inviável, ou seja, diante de
competição entre os licitantes, o processo licitatório não se realiza, seja porque
só um fornecedor ou prestador de serviços possuía a aptidão para atender ao
interesse público, seja porque fazia face às peculiaridades no objeto contratual
pretendido pela Administração. Por esse motivo, o legislador elencou as três
principais hipóteses, em caráter exemplificativo, permitindo ao agente que,
diante do caso concreto, reconhecendo a inviabilidade de competição, promova
a contratação direta.
4.2 – Hipóteses
“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de
competição, em especial:” (BRASIL, 1993)
Da análise do caput deste artigo, pode-se concluir que o rol das
hipóteses elencadas como inexigível não deve ser considerado taxativo não
excluindo qualquer outra hipótese em que, expresso quando se ressalva que:
“É inexigível a licitação, quando houver inviabilidade de competição, em
especial [...]” (ibid)
44
Ao impor taxativamente a inviabilidade, associando-a ao termo
inexigibilidade, a lei estabeleceu característica essencial e inafastável do
instituto da inexigibilidade. Assim, mesmo quando se caracterizar um dos casos
tratados nos incisos, se for viável a competição, a licitação é exigível, porque
não foi preenchido o requisito fundamental descrito no caput do art. 25.
Colhe-se assim a seguinte decisão do Tribunal de Contas da
União, plenamente aplicável aos demais incisos do art. 25 da Lei n° 8.666/93:
...o enquadramento em situação de inexigibilidade de
licitação prevista no Estatuto de Licitações e Contratos –
Lei n° 8.666/93, art. 25, caput - exige inviabilidade de
competição, sendo que o caso especial previsto no
inciso I do mesmo artigo só se configura comprovado
não apenas que determinado material, equipamento ou
gênero só possam ser fornecidos por produtor, empresa
ou representante comercial exclusivo – vedada a
preferência de marca -, mas também que inexistem
produtos similares capazes de atender às necessidades
do serviço, devendo ambas as assertivas estar
devidamente comprovadas nos autos. (Processo n° TC025.590/92-8. Decisão n° 325/1993 – Plenário)
Todavia, o contrário poderá ocorrer, isto é, apresentar-se hipótese em
que é inviável a competição, mas o caso descrito não se enquadra em
nenhuma das situações estabelecidas nos incisos. Nessas hipóteses o
fundamento legal será o próprio caput do art. 25.
I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou
gêneros que só possam ser fornecidos por produtor,
empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a
preferência de marca, devendo a comprovação de
exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo
órgão de registro do comércio do local em que se
realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo
Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou,
ainda, pelas entidades equivalentes. (ibid)
Nesse caso, o processo licitatório é inexigível em razão da unicidade do
fornecedor.
Apesar de estar ausente a singularidade diante dessa unicidade, a
competição é inviável.
45
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados
no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com
profissionais ou empresas de notória especialização,
vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e
divulgação.
Matrícula de servidor em curso de treinamento oferecido por instituição
privada de treinamento, porque esses eventos são realizados em períodos
determinados, mostrando-se inviável a competição.
O TCU decidiu: “Considerar que as contratações de
professores, conferencistas ou instrutores para ministrar
cursos de treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal,
bem como a inscrição de servidores para participação de
cursos abertos a terceiros, enquadram-se na hipótese de
inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do art. 25,
combinado com o inciso VI do art. 13 da Lei n° 8.666/93.”
(Processo n° TC-010.583/2003-9. Acórdão n° 654/2004 2ª Câmara)
III – para contratação de profissional de qualquer
setor artístico, diretamente ou através de empresário
exclusivo, desde que consagrado pela crítica
especializada ou pela opinião pública.
§ 1° Considera-se de notória especialização o
profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua
especialidade, decorrente de desempenho anterior,
estudos,
experiências,
publicações,
organização,
aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos
relacionados com suas atividades, permita inferir que o
seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais
adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
§ 2° Na hipótese deste artigo e em qualquer dos
casos de dispensa, se comprovado superfaturamento,
respondem solidariamente pelo dano causado à
Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços
e o agente público responsável, sem prejuízo de outras
sanções legais cabíveis.
Algumas situações de grande relevância observadas:
- água e esgoto, aquisição de jornais e periódicos, assinatura dos
diários oficiais devem ser classificadas na Lei de Licitações no art. 25, caput,
da Lei n° 8.666/93.
Outros Acórdãos do TCU:
Ementa: determinação à EMBRAPA para que, ao
realizar contratação direta, com fulcro no art. 25, inc. II,
da Lei n° 8.666/1993, faça constar do procedimento
administrativo a comprovação dos pressupostos
simultâneos de notória especialização da contratada e
da singularidade do objeto, a justificar a inviabilidade do
46
certame licitatório, bem como a demonstração do motivo
da escolha do fornecedor e da adequação dos preços
avençados com os valores de mercado, observado o que
dispõe o art. 26, parágrafo único, incisos II e III, do
referido diploma legal (alínea “d”, item 9.6, TC010.280/2004-9, Acórdão n° 1.971/2010-Plenário)
Ementa: determinação à Cinemateca Brasileira
para que, ao realizar aquisições diretas com suporte na
permissão contida no art. 25, I, da Lei n° 8.666/1993,
demonstre que o respectivo produto ou equipamento
somente pode ser fornecido por produtor, empresa ou
representante comercial exclusivo (item 9.3, TC019.589/2008-4, Acórdão n° 1.975/2010-Plenário)
Pode-se constatar que a não demonstração desses aspectos nos
processos enquadrados nesse instrumento legal, é um dos principais fatores
que levam a Administração a não dar prosseguimento nos procedimentos
inerentes ao feito. Por vezes o processo fica parado por muito tempo
aguardando instrução processual com essas informações.
Ementa: determinação ao IF/Sertão Pernambucano para
que faça constar, em todos os procedimentos de
inexigibilidade realizados pela instituição, a razão da
escolha do fornecedor e a justificativa de preço,
conforme preceituam os incisos II e III do parágrafo único
do art. 26 da Lei n° 8.666/1993 (item 1.5.2, TC014.459/2008-7, Acórdão n° 1.304/2010-2ª Câmara).
Ementa: projeto de súmula do TCU, segundo o
qual “a inviabilidade de competição para a contratação
de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da
Lei n° 8.666/93, decorre da presença simultânea de três
requisitos: serviço
técnico especializado, entre os
mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular
do serviço e notória especialização do contratado” (item
9.1, TC-010.471/2009-1, Acórdão n° 133/2010-Plenário).
47
CONCLUSÃO
No Instituto da Licitação, de sua Dispensa e Inexigibilidade princípios
funcionam como vetores de orientação de todos os procedimentos.
Na Constituição Federal de 1988 os princípios incidentes aos
procedimentos administrativos licitatórios estão contemplados em seu artigo 37
caput e inciso XXI.
Na Lei n° 8.666/1993 os mesmos estão estabelecidos em seu artigo 3°,
caput.
Decorrem ainda outros princípios implícitos em outros capítulos do
texto constitucional com reflexos sobre a matéria. Todos têm sua importância e
são norteadores do Instituto examinado. Portanto, não há como tratar este
último sem a observância e aplicação dos princípios. O agente público não tem
como tratar o Instituto da Licitação à parte.
Todo objeto da licitação, sua dispensa e inexigibilidade têm requisitos,
estabelecidos em lei, que devem ser observados.
As decisões do Tribunal de Contas da União sobre licitações e
contratação direta balizam procedimentos relevantes realizados pelos agentes
públicos que por vezes desvirtuam-se da situação examinada.
Conclui-se então que, a licitação, sua dispensa e inexigibilidade
realizados por agentes que deixam de observar, por motivos diversos, os
princípios
e
requisitos
recomendações enviadas
que
regem
cada
situação,
como
também
pelo Órgão de Controle, Assessorias Jurídica,
dentre outros relevantes, estarão à margem de frustrar o certame e realizar
uma contratação inadequada.
Princípio é toda estrutura sobre a qual se constrói alguma coisa.
Requisito é uma condição exigida para que determinada norma possa
ser aplicada.
48
Em verdade, o assunto aqui abordado é de amplitude muito maior.
Muitos aspectos interessantes deixaram de ser abordados. Isto foi um motivo
que
fez
despertar
na
pesquisadora
deste
trabalho
aprofundamento mais específico no estudo ora realizado.
monográfico
um
49
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Senado
Federal, 2007/2008.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª ed., São Paulo:
Atlas, 2007.
JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Contratação Direta sem Licitação. 7ª
ed., Belo Horizonte: Fórum, 2008.
JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Licitações e Contratos. Lei n° 8.666/93
e Outras Normas Pertinentes. 11ª ed., Belo Horizonte: Fórum, abril 2010.
LICITAÇÕES & CONTRATOS – Orientações Básicas. Tribunal de Contas da
União. 3ª ed., Brasília, 2006.
MARÇAL, Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. 11ª ed., São Paulo: Dialética, 2005.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30ª ed., São Paulo:
Malheiros, 2005.
50
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed.
rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.
http://www.netlegis.com.br/indexRC.jsp?arquivo=detalhesArtigosPublicados.jsp
&cod2=854
51
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO
2
AGRADECIMENTOS
3
DEDICATÓRIA
4
RESUMO
5
METODOLOGIA
6
SUMÁRIO
7
INTRODUÇÃO
9
CAPÍTULO I
O INSTITUTO DA LICITAÇÃO
11
1.1 – Origens da palavra
11
1.2 – Histórico
11
1.3 – Conceito
16
1.4 – Procedimento administrativo da licitação
18
1.5 – Princípios licitatórios
19
1.5.1 – Princípios expressos
20
1.5.2 – Princípios implícitos
21
1.6 – Finalidade
22
1.7 – Modalidades de licitação
23
52
CAPÍTULO II – CONTRATAÇÃO DIRETA: procedimentos e hipóteses
25
2.1 – Procedimentos - etapa interna e externa
25
2.2 – Requisitos
25
2.3 – Hipóteses
CAPÍTULO III - DISPENSA DE LICITAÇÃO
26
28
3.1 – Considerações iniciais
28
3.2 – Hipóteses e exames de alguns incisos
28
CAPÍTULO IV – INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
43
4.1 – Considerações iniciais
43
4.2 – Hipóteses
43
CONCLUSÃO
47
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
49
ÍNDICE
51
53
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES – PROJETO A
VEZ DO MESTRE
Título da Monografia: Enfoque nos princípios que regem a licitação
pública e Contratação Direta sem Licitação
Autor: Marinilce Oliveira Araújo
Data da entrega:
Avaliado por: Professor Orientador William Rocha
Conceito: