2º FÓRUM DE DEBATES DO CICLO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS – DIAS 27 e 28
de ABRIL de 2011
QUESTÕES SOBRE PREGÃO ELETRÔNICO
1. Quando se pode utilizar a modalidade pregão? E o eletrônico? Como se
caracterizam os serviços comuns?
R: O art. 1º, da lei 10520/02 e decreto 5.450/05 definem os casos em que se utilizará
o pregão – para serviços comuns. Pela definição legal, consideram-se comuns
aqueles objetos cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado.
A polêmica maior surge quando se trata de engenharia.
Em relação à possibilidade de utilização do pregão para serviços e obras de
engenharia, iniciou-se por definir que quem deve definir o que é obra ou serviço de
engenharia é a Área Técnica do Órgão, sempre com um Engenheiro como profissional
habilitado responsabilizando-se pelo Projeto. Lembrou-se, ainda, a necessidade de
exigência da ART da contratada para todos os casos em que o objeto é serviço de
engenharia, sendo que os Órgãos que não têm engenheiro no quadro devem
contratar projeto, para que o engenheiro contratado elabore-o e recolha a respectiva
A.R.T. Para engenheiros do quadro do Órgão a ART do projeto básico deve ser paga
pelo Órgão responsável pela licitação.
Portanto, é o engenheiro (área técnica) que definirá o que é um serviço comum de
engenharia. No entanto, o TCU tem entendido que praticamente todos os serviços de
engenharia são comuns.
O representante da Procuradoria da Fazenda lembrou que o art. 6º, da lei 8666/93
define os critérios que auxiliam na definição de obra (inciso I) ou serviço de
engenharia (inciso II).
A tendência, no entanto, é que seja possível o pregão para obra, mas com algumas
restrições, trazendo limites objetivos para sua realização. Hoje, reafirma-se, não há
autorização legislativa para adoção do pregão para obras de engenharia, sendo que,
nesse sentido, a AGU não recomenda sua adoção (art. 6º, do decreto 5.450/05)
2. O pregão pode ser utilizado para serviços de engenharia e contratação de
obras, locações e alienações?
R: O art. 6º, do decreto 5.450/05 impede a utilização do pregão para locações de
imóveis e alienações. Para obras e serviços, remete-se à resposta da pergunta nº 1.
3. A aceitabilidade das propostas no pregão ocorre antes ou depois da fase de
lances? È possível classificar para a referida etapa proposta aparentemente
excessiva e/ou desclassificar a inexeqüível?
R: Em princípio, o preço excessivo ou inexeqüível não deve ser objeto de
desclassificação imediata na sessão de pregão, salvo erro flagrante verificado na
proposta que impeça a correta competição na fase de lances. Essa posição embasase, no caso de serviços, na IN 02 (oportunidade que a empresa tem de apresentar
documentos que comprovem a viabilidade do preço apresentado).
A aceitabilidade das propostas (referindo-se à classificação ou desclassificação), com
base no art. 22, parágrafo segundo, do decreto 5.450/05, deve ser realizada antes da
fase de lances. No entanto, a aceitabilidade no sentido técnico que o pregão a
emprega (análise final e conjunta da adequabilidade geral da proposta, por exemplo,
preço final aceitável, etc) é feita apenas ao final, do licitante vencedor.
4. È possível corrigir erro na proposta apresentada na fase inicial de lances? È
possível acatar a solicitação de empresa para retirada de proposta enviada por
equívoco? Como proceder se a solicitação for efetivada antes do início ou
durante a etapa de lances ou ao final do pregão?
R: Os pedidos das empresas para “desconsiderar” o lance ofertado não devem ser a
regra. Salutar ser previsto em Edital cláusula específica que indique que não cabe
desistência do lance ofertado, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente
e aceito pelo pregoeiro.
Foi lembrado que é possível, durante o Pregão eletrônico, que o pregoeiro
cancele/exclua o lance. Nesse sentido, o pregoeiro deve atentar para que o momento
em que esta ação é executada permita que o licitante reapresente o lance, caso
entenda que a exclusão foi indevida.
A própria legislação estabelece que após o início da sessão pública do pregão
eletrônico não caberá desistência da proposta (art. 21, parágrafo quarto, do decreto
5.450/05.
Ressaltou-se a importância e o dever de que seja encaminhado para análise de
aplicação de eventual penalidade nos casos em que a empresa não apresenta a
documentação exigida pela Administração. Nesta ordem de idéias, analisou-se o
exemplo de um registro de preços em que a empresa com preços registrados teve
penalidade aplicada, impedindo futuros acionamentos desta ata.
A legislação estabelece que o pregoeiro verificará as propostas apresentadas,
desclassificando aquelas que não estejam em conformidade com os requisitos
estabelecidos no edital (art. 22, parágrafo segundo, do decreto 5.450/05). Assim, em
princípio, erros na proposta serão objeto de desclassificação, ficando sob
responsabilidade do pregoeiro a possibilidade de sanear alguma proposta, uma vez
constatado erro de menor importância que não comprometa os princípios aplicáveis à
licitação, mormente a isonomia dos licitantes e a segurança da contratação. Nesse
sentido lembrar o artigo 5º, parágrafo único, do mesmo decreto, que diz: “As normas
disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da
disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da
administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação”.
Ainda, nesse sentido, o artigo 26, parágrafo terceiro, do decreto 5.450/05.
5. Amostras. È possível exigi-las, com que critérios? Em que momento e de
quem?
R: É possível a exigência de amostra do licitante classificado em primeiro lugar, desde
que prevista em Edital. O Edital deve estabelecer, criteriosamente, quais os critérios
de análise da amostra, oportunizando, ainda, a presença do licitante durante a
realização dos testes. Em suma, a análise da amostra deve ser objetiva.
O momento adequado para análise desta amostra é antes da fase de habilitação,
servindo como critério final para verificação da compatibilidade da proposta com os
requisitos editalícios.
Frisou-se que a amostra não pode ser requisito de habilitação da licitante, vez que a
lei 8.666/93 prevê (art. 27), exaustivamente, o que pode ser exigido nesta fase, sendo
que lá não consta a exigência de amostra.
6. Análise de aceitabilidade de cotação de diversas marcas. È possível à
aceitação de proposta com duas ou mais marcas?
R: A proposta deve ser clara e objetiva. A alternatividade de marcas induziria à
subjetividade do julgamento e da própria relação contratual a ser estabelecida. Assim,
deve-se evitar essa ocorrência, podendo-se prever em Edital a necessidade de
cotação de uma única marca que, evidentemente, deverá atender às especificações do
Edital.
7. Quais as características do pregão por maior desconto?
R: Citou-se os exemplos de contratação de combustíveis e passagens aéreas. O
sistema do pregão eletrônico permite que a disputa entre os licitantes dê-se com base
em um desconto ofertado sobre uma base de referência.
Salientou-se que o sistema do pregão permite, também, a conjugação de maior
desconto e menor preço, em itens distintos, com adjudicação global.
8. Na hipótese de inabilitação de todos os licitantes que participaram da fase de
lances, qual deve ser a conduta do pregoeiro? Aplica-se o art. 48 § 3 º da Lei
8666/93?
R: Trazer essa possibilidade para o pregão eletrônico é inviável porque não se dará o
tratamento isonômico tendo em vista que a escoimada será somente para a primeira
colocada, portando o mais indicado é a reedição do procedimento licitatório.
9. A impugnação ao edital respondida pelo pregoeiro deve ser encaminhada à
autoridade superior?
R: Somente se houver recurso contra a decisão do pregoeiro em manter o edital
inalterado deverá ser decidido pela autoridade superior.
10. Que critérios adotar na planilha de formação de preços para a licitação na
modalidade pregão?
R: A administração deverá formar a sua planilha de custos com a finalidade de manter
um preço de referência para o julgamento do pregoeiro. A base para elaboração da
planilha é o CCT para cada tipo de posto de trabalho que se pretende contratar onde
estão definidos os salários e benefícios da categoria. No julgamento da proposta o
pregoeiro deverá verificar se todos os itens da planilha foram cotados uma vez que a
mesma é vinculada a futuras repactuações.
11. Preços máximos. Como proceder quando os preços iniciais das propostas já
se encontrarem bem acima dos estimados no pregão eletrônico? Problemas de
estimativa? Aceitação
através
de
justificativas
fundamentadas
e
demonstradas?
R: O pregoeiro deverá negociar para aproximar os valores da proposta para o mais
próximo do estimado pela administração caso contrário recusar a proposta (item).
Se o preço estiver acima do estimado o pregoeiro deverá proceder nova pesquisa de
mercado para verificar se houve oscilação de preços no período. Caso positivo,
solicitar complementação de recursos orçamentários em adequação a Lei de
Responsabilidade Fiscal.
12. Participação de uma só empresa no certame – Negociação – Como proceder
para negociar com o licitante com vistas à redução de preço? Quais os
estímulos que poderiam ser utilizados pelo pregoeiro visando o alcance do
menor preço?
R: O pregoeiro deverá usar de todo argumento que venha a convencer o fornecedor a
negociar (baixar) os preços ofertados.
13. Como prevenir e evitar a participação de empresa que se encontram suspensa
e impedida de licitar e contratar com a Administração de participar da licitação
por pregão eletrônico? Que providência deve tomar o pregoeiro?
R: Deve ser colocado no Edital expressamente que não será admitido que empresas
suspensas e impedida de licitar participem do pregão eletrônico. Colocar no Edital
quais penalidades a administração vai aplicar caso a empresa venha a participar do
certame. Caso a empresa venha mesmo assim participar do certame a administração
deverá denunciá-la ao Ministério Público.
14. Que licitantes poderão ser convocados para apresentar a planilha de custos e
em que momento?
R: Empresa de serviços terceirizados cuja proposta foi classificada em primeiro lugar
no certame deverá enviar a planilha como anexo da proposta dentro do prazo definido
no Edital.
15. No pregão eletrônico é possível o retorno de fases pela não assinatura do
contrato ou ausência de retirada de nota de empenho?
R: Sim é possível. (Lei 10520/02, art.4º, Inciso XXIII).
16. Há necessidade de motivação dos atos realizados na licitação na modalidade
pregão: como para abertura do procedimento, aprovação do termo de
referência?
R: De acordo com Decreto 5450/05, artigo 9º, § 1º, a aprovação do Termo de
Referência deverá ser sempre motivada e deverá ser feita pelo gestor (autoridade
competente). Portanto, o gestor deverá obrigatoriamente aprovar fundamentadamente
(com justificativa) a contratação.
17. Se houver supressão ou acréscimo no objeto do pregão há necessidade de
republicação do Edital?
R: O artigo 20, do Decreto 5.450/05 exige a republicação, inclusive com reabertura do
prazo inicialmente previsto, exceto quando, inquestionavelmente, não alterar a
formulação das propostas.
18. Quem é a autoridade competente para aplicar penalidades em razão do
pregão? E no caso de declaração de inidoneidade?
R: Depende de Regimento Interno de cada órgão, na maioria dos órgãos recai sobre o
ordenador de despesas essa competência. No caso de inidoneidade, de acordo com a
Lei 8666/93, esta atribuição é de competência exclusiva do Ministro de Estado. (art. 87
§ 1º)
19. Quais os critérios para estabelecer as penalidades, vez que o artigo 7º da Lei
10.520/02 faz um rol de situações aplicáveis de penalidades e estipula o limite
até 05 anos? Como, quem dimensiona esses limites para cada situação?
R: As penalidades, tanto da Lei 8666/93 (aplica-se subsidiariamente), como da Lei
10.520/02 são passíveis de aplicação no caso de pregão. Quanto à definição do limite
de até 05 anos, cada órgão poderá definir um escalonamento em Edital, com seus
critérios.
20. O preço estimado para o pregão refere-se à totalidade do contrato em quais
prazos (30 dias, 12 meses ou 60 meses)?
R: A regra geral é que o prazo deve ser de 12 meses, sendo o valor estimado total para
esses 12 meses. Para a escolha da modalidade licitatória consideram-se os 60 meses.
21. Como comprovar a opção pelo simples?
R: A própria empresa se declara optante pelo SIMPLES. Esta é uma opção de
tributação da Micro e pequena empresa.No entanto, nem todas as micro e pequenas
são optantes do SIMPLES. Prestar atenção na hora de contratar empresa optante do
SIMPLES na locação da mão de obra, onde a Lei Complementar 123/06 faz vedação
para alguns casos de locação de mão de obra. Nesse caso o fiscal do contrato deverá
verificar a planilha de formação de custos e a nota fiscal da empresa, para verificar se
não está contemplando essa tributação indevidamente. (art.17, XII).
Se a empresa mudar de regime de tributação durante a vigência do contrato, conforme
o representante da Fazenda, cabe pedido de reequilíbrio econômico financeiro (art.65,
§5º da Lei 8666/93).
22. Que critérios adotar para a adoção do pregão exclusivo para microempresas e
empresas de pequeno porte?
R: Consta do Decreto 6204/07, artigo 6º, o referido critério, devendo ser considerado o
valor por item. Quanto ao prazo de vigência do contrato de serviços continuados
considera-se o período total de 60 meses.
Sugestão do Fórum:
Para atender o artigo 9º, IV do Decreto 6204/07, os órgãos poderão fazer uma planilha
de controle das licitações exclusivas, e para considerar os 25% de limite do teto de
orçamento anual poderá usar como base o total gasto com licitações do orçamento
recebido no ano imediatamente anterior.
23. Fase recursal: o pregoeiro pode não aceitar a intenção de recurso apresentada
pela empresa? Em que circunstâncias? Pode o pregoeiro rejeitar, de plano, as
razões explicitadas pelo licitante?
R: Até pode, mas não se recomenda. O pregoeiro deve limitar-se ao juízo de
admissibilidade do recurso e não adentrar no mérito das alegações da empresa.
24. A intenção de recurso, no pregão, é interposta na própria sessão com a
manifestação de interesse de recorrer no prazo de 3 dias. Nesse caso, pode o
licitante apresentar fatos novos em sua peça recursal (razões de recurso) ou
ficará vinculado à motivação apresentada na sessão? Na hipótese de
reconsideração da decisão pelo pregoeiro (juízo de retratação), é necessário
submeter o recurso à análise da autoridade superior?
R: Quando houver fatos novos na peça recursal o pregoeiro poderá analisá-los
(autotutela, art.49, Lei 8666/93, art. 53, Lei 9784/99 e art. 29 do Dec.5450/05). De
acordo com artigo 11, VII do Decreto 5450/05, o pregoeiro deverá encaminhar o
recurso a autoridade superior quando mantiver sua decisão.
25. Se o licitante apresentar recurso fora de prazo haverá preclusão, perda da
possibilidade de praticar o ato. E se no caso concreto fora alegada a existência
de nulidade no processo comprovável pelo pregoeiro, como proceder?
R: O pregoeiro deverá analisar e poderá não acatar o recurso, embora deva
encaminhar para autoridade superior o caso para análise de eventual
revogação/anulação do ato.
26. Em um pregão eletrônico que adota o sistema de agrupamento de itens (lotes)
com critério de julgamento MENOR PREÇO POR GRUPO (LOTE), que critérios
usar na formação de agrupamentos?
R: A administração deverá motivar com justificativa técnica (robusta) para usar o
critério de julgamento por LOTE, tendo em vista que a regra geral é o julgamento por
item.
27. Num pregão eletrônico com critério de julgamento MENOR PREÇO POR GRUPO (LOTE), O que fazer na seguinte situação: O valor global do Grupo é abaixo
do estimado, mas um de seus itens tem um valor exorbitante, a licitante classificada em 1º lugar não quer negociar o item exorbitante e a que está em 2º lugar oferece um valor global muito acima da média, também sem possibilidade
de negociação. Aceitamos a que está em 1º lugar?
R: O pregoeiro não deve adjudicar o pregão em nenhum dos casos acima. Prestar
sempre muita atenção nos jogos de planilha dos fornecedores. Nesses casos deverá
ser repetida a licitação e por item.
28. Na mesma situação de um pregão eletrônico, é possível aceitar um Grupo com
valor global abaixo do estimado, mas com um de seus itens apontando um valor irrisório, por exemplo: R$ 0,001? Como proceder?
R: artigo 44, § 3º da Lei 8666/93 não autoriza aceitar proposta com valores irrisórios.
No entanto o pregoeiro deverá abrir uma diligência para verificar se há alguma
exeqüibilidade da proposta apresentada pela empresa.
29. Como incluir nos editais critérios que atendam a nova situação da sustentabilidade das aquisições e contratações? E como exigir dos fornecedores tal enquadramento? Não é um fator limitador de concorrência?
R: Deverá ser obedecida a IN 01/10 da SLTI, no entanto, ainda é muito antieconômica
para a administração essas aquisições, e no momento não há no mercado muita
competitividade de empresas que estejam preparadas para a sustentabilidade.
30. As Atas de Registro de Preços devem ser publicadas em D.O.U.? Qual embasamento legal?
R: Deverá ser publicada, de acordo com o caput do artigo 37 da Constituição Federal,
artigo 15,§ 2º da Lei 8666/93, artigo 10 do Decreto 3931/01, artigo 30,XII do Decreto
5450/05.
31. O fornecedor não cadastrado no SICAF, mas cadastrado no Comprasnet, pode
participar do pregão eletrônico?
R: Pode. Há nova regra que permite essa situação (IN 02/10), exigindo, inclusive, que
todos os Órgãos sejam cadastradores.
32. Caso o fornecedor ganhador do pregão não possui SICAF, como o pregoeiro
deve proceder?
R: O Órgão deve providenciar o cadastramento respectivo no SICAF, de acordo com o
que prevê a IN 02/10.
33. Até que momento o licitante pode retirar sua proposta no Pregão Eletrônico? A
partir de que momento poderá sofrer penalidades?
R: Até o início da sessão pública pela Internet, conforme art. 21, parágrafo quarto, do
Decreto 5.450/05, os licitantes poderão retirar ou substituir as propostas apresentadas.
34. O documento digitalizado e encaminhado por email pelo licitante poderá ser
considerado como originais? Ou, ainda assim o fornecedor deverá apresentar
os originais ao pregoeiro?
R: Os originais deverão ser encaminhados ao pregoeiro, não obstante o envio, via
Sistema, dos documentos requeridos digitalizados.
35. Qual é a publicidade que deve ser dada ao edital de pregão? Em função do valor estimado da contratação e em função de sua característica (tradicional ou
registro de preços).
R: Frisou-se que a licitação para Registro de Preços deverá ser sempre publicada em
jornal de grande circulação, independente de valor, além dos demais meios previstos em
legislação (internet, DOU, etc).
Para o pregão eletrônico, os valores estão previstos no art. 17, do decreto 5.450/05.
Para o pregão presencial, os valores vêm discriminados no art. 11, do decreto 3.555/00.
36. As fases subsequentes (aceitação / habilitação / homologação / resultado / ata
de registro de preços) devem ser publicadas?
R: O resultado da licitação e a Ata de Registro de Preços deverão ser publicados em
DOU. Os demais atos mencionados na pergunta – aceitação, habilitação e
homologação, não serão objeto de publicação específica. (art. 30, XII, alínea b), do
decreto 5.450/05).
A AGU pretende encaminhar estudo para verificar a possibilidade de dispensar-se uma
das duas publicações (resultado da licitação e/ou da Ata de Registro de Preços), vez
que ambas possuem conteúdo praticamente igual. Até o momento, no entanto, em
razão dos dispositivos de lei citados, há obrigação legal para publicação de ambos os
atos mencionados.
Pontuou-se, também, que a publicação do extrato da Ata de Registro confere eficácia à
sua vigência. Assim, eventual atraso nesta publicação em DOU, será tratado como mera
irregularidade.
37. Em função dos excessivos gastos com publicidade e a pouca efetividade destas publicações em diários oficiais e jornais diversos (pouquíssimos fornecedores / cidadãos acessam tais publicações para verificar tais assuntos), as publicações que legalmente sejam necessárias, não poderiam ser substituídas no
futuro apenas pela divulgação de tais atos em sites oficiais do governo na internet?
R: até o momento, em razão dos dispositivos legais, não há possibilidade de afastar-se
a publicidade oficial dos atos. Constatou-se, entretanto, que a efetividade da
comunicação entre Administração e cidadãos seria aumentada, caso houvesse a
possibilidade de publicação exclusiva, via Internet, proporcionando, ainda, a redução
significativa de custos.