O “NOVO” DIREITO AO DESENVOLVIMENTO
E A RESERVA DO POSSÍVEL
THE “NEW” RIGHT TO DEVELOPMENT
AND THE RESERVE OF THE POSSIBLE
Pablo Bonilla Chaves*
RESUMO
O presente artigo pretende destacar algumas questões sobre o direito ao
desenvolvimento, visivelmente relacionado aos chamados “novos” direitos,
destacando seu papel como direito fundamental. Nesses termos, uma das
bases é o fato de que a Constituição de 1988 considera o desenvolvimento
como um dos objetivos da República e, ao mesmo tempo, como um direito
fundamental, cuja materialização depende da atuação do Estado e da efetividade de vários outros direitos. A carência de mecanismos processuais
para a sua concretização é algo extremamente preocupante, o que é uma
característica comum entre o direito ao desenvolvimento e os “novos”
direitos, porém, situação ainda mais complexa ocorre quando o Estado se
esconde atrás da reserva do possível, comprometendo o exercício do direito
ao desenvolvimento.
181
Palavras-chave: Direito ao desenvolvimento; “Novos” direitos; Direitos
fundamentais; Constituição brasileira; Declaração da ONU sobre o direito
ao desenvolvimento; Reserva do possível; Custo dos direitos.
ABSTRACT
The present article intends to highlight some questions about the right
to development, visibly related to the so-called “new” rights, detaching
its role as a fundamental right. In these terms, one of the bases is the fact
of that the Constitution of 1988 considers the development as one of the
*
Advogado em Curitiba, Paraná. Graduado em Direito pelas Faculdades Integradas do Brasil
– UniBrasil. Mestrando em Direito Constitucional (Direitos Fundamentais e Democracia) pela
mesma instituição, estudante vinculado ao Núcleo de Pesquisas em Direito Constitucional da
UniBrasil (NUPECONST). É também membro da Comissão de Advogados Iniciantes da Ordem
dos Advogados do Brasil, seccional do Paraná, membro do Comitê de Ética em Pesquisas envolvendo seres humanos do Instituto de Neurologia de Curitiba e professor da cadeira de Direito do
Trabalho da Faculdade Paranaense (FAPAR).
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objectives of the Republic and, at the same time, as a fundamental right,
which materialization depends on the performance of the State and the
effectiveness on several other rights. The lack of procedural mechanisms
for its concretion is something extremely preoccupying, which is a common
characteristic between the right to the development and the “new” rights,
however, a still more complex situation occurs when the State hides itself
behind the reserve of the possible, compromising the exercise of the right
to development.
Keywords: Right to development; “New” rights; Fundamental rights; Brazilian
Constitution; UN Declaration of the right to development; Reserve of the
possible; The cost of rights.
1.
INTRODUÇÃO
Como ponto de partida, insta salientar que o direito ao desenvolvimento,
no que tange ao ordenamento jurídico brasileiro, não tem “apenas” o seu reconhecimento, por parte da Constituição Federal de 1988 como um dos objetivos
da República; como se isso não bastasse, é de se admitir, na esteira de grandes
doutrinadores – a exemplo de Gustavo Justino de Oliveira – que o direito ao desenvolvimento está, sim, incluso no rol de direitos fundamentais da Lex Suprema
brasileira,1 como será demonstrado ainda no primeiro capítulo.
182
A importância do direito ao desenvolvimento é destacada, principalmente,
pelos internacionalistas e comunitaristas, visto que, entre outros diplomas do
mesmo âmbito [internacional] que tratam da temática – tais quais a Declaração
Universal dos Direitos do Homem, como robusto exemplo –, a Organização das
Nações Unidas deu origem, em 1984, à Declaração do Direito ao Desenvolvimento,
tida como um marco para a matéria.
Destaque-se, porém, que não apenas em 1984 o direito ao desenvolvimento
é tido como de sumo relevo para as referidas classes jurídicas, pois, nos dizeres de
Sabrina Morais:
Ainda que a Declaração do Direito ao Desenvolvimento tenha surgido
apenas em 1984, os princípios do Direito Internacional do Desenvolvimento foram surgindo a partir das quatro primeiras décadas do século,
período em que se destaca a Declaração da Filadélfia, quando da Conferência Internacional do Trabalho, antecessora da Declaração Universal
dos Direitos do Homem e da Carta das Nações Unidas.
Adotada em 10 de maio de 1944, a Declaração da Filadélfia reforça a
existência de direitos gerais a todos os seres humanos e estatui o que seria
1
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito ao desenvolvimento como direito fundamental. Cadernos
da Escola de Direito e Relações internacionais da UniBrasil. Curitiba, n. 6, p. 85-103, jan./dez. 2006.
p. 97-98.
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O “novo” direito ao desenvolvimento e a reserva do possível
o embrião do Direito ao Desenvolvimento, ao preceituar que “a pobreza
em qualquer lugar constitui um perigo para a prosperidade de todos” e
que “todos os seres humanos, sem distinção de raça, credo ou sexo, têm
direito a perseguir seu bem-estar material e seu desenvolvimento espiritual
em condições de liberdade e dignidade e de segurança econômica e em
igualdade de oportunidades”.
A doutrina predominante reconhece sua origem no princípio de cooperação internacional, consagrado no preâmbulo da Carta das Nações Unidas,
firmada em 26 de junho de 1945, logo após o término da Segunda Guerra
Mundial, numa tentativa de preservar as gerações futuras de flagelos, a
elevação e ampliação do conceito de liberdade, ampliação da paz e segurança internacionais baseadas no respeito aos direitos humanos vistos
como universais e vinculados ao progresso econômico e mundial.2
Embora elemento que retornará à tela, a fundamentalidade do direito ao
desenvolvimento parece destacada. Da mesma sorte, o fato de que os instrumentos
que versem sobre tal direito sejam, mormente, pactos internacionais e diplomas
congêneres, não deve constituir repto para o reconhecimento do direito ao desenvolvimento em solo pátrio,3 pois, como já se disse, a Constituição Cidadã brindou a
sociedade brasileira com tal previsão4 e, do mesmo modo, o Direito contemporâneo
já não comporta os melindres, outrora comuns, de seus diversos ramos – rechaçando a interdisciplinaridade – nem fronteiras, no que tange, primordialmente, a
questões jusfundamentais.
183
Admitindo-se, pois inegável, o reconhecimento do direito ao desenvolvimento
como direito fundamental, resta, ainda, verificar a sua [eventual] efetividade. É
justamente nesse ponto em que o tema do direito ao desenvolvimento tem gritante
intersecção com a disciplina dos “novos” direitos.5
Quanto a essa vertente teórica, cabe colocar, introdutoriamente, que, tentando explanar a essência dos “novos” direitos, Wolkmer prega que os paradigmas e
os dogmas enraizados profundamente na cultura e na teoria jurídicas devem ser
revistos, a fim de que esses “novos” direitos, cujo cerne é, marcantemente, relativo,
2
3
4
5
MORAIS, Sabrina. Direito humano ao desenvolvimento social: uma abordagem interdisciplinar e
pluralista ao direito constitucional comparado entre Brasil e Espanha. Florianópolis: OAB/SC,
2007. p. 104.
Por certo que não se está querendo dizer, aqui, embora seja o que à primeira vista pareça, que os
Tratados Internacionais não tenham (possibilidade de ter) cogência, mas, sim, está-se buscando
evitar a incidência de eventuais argumentos contrários, nesse sentido.
Inclusive de modo indireto, pelo que reza o art. 5º, § 2º, da CF/88.
A expressão “‘novos’ direitos” é praticamente unânime entre a doutrina e, embora considerada
inapropriada, por razões que não serão aqui expostas, a terminologia é empregada justo pelo seu
referido supedâneo doutrinário.
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difuso e metaindividual, sejam contemplados pelo Direito – substantivo e adjetivo
– de tal sorte que possam ser protegidos e, assim, efetivados.6
A evolução social que se visualiza desde as eras absolutistas e, paralelamente,
mesmo que de modo superficial, comenta a superação do positivismo, dando
destaque às insuficiências da teoria juspositivista para dar respostas aos anseios da
sociedade, surgidos do processo evolutivo recém-mencionado. Tais anseios, para
Wolkmer, recebem a alcunha de “novos” direitos.7
Ainda no que se relaciona aos aspectos históricos dos “novos” direitos, cabem
comentários. Citando Bobbio, Wolkmer afirma que a proliferação, em termos
históricos, desses direitos “novos” se deu por três motivos: (i) um implemento no
número de bens que a sociedade passou a considerar como dignos de proteção,
(ii) outros sujeitos, que não o homem, passaram a ser titulares de direitos e (iii)
“o homem não é mais concebido como ser genérico, abstrato, ‘(...) mas é visto na
especificidade ou na concreticidade de suas diversas maneiras de ser em sociedade
como criança, velho, doente, etc.’”.8
Destacando, novamente, que os “novos” direitos têm relação com as evoluções9
sociais, Wolkmer questiona o caráter de novidade de tais direitos, pois, como dito,
em muitos casos, eles existem desde há muito.
184
Justamente por isso o autor propõe que os “novos” direitos devem ter a
acepção de:
... afirmação contínua e a materialização pontual de necessidades individuais (pessoais), coletivas (grupos) e metaindividuais (difusas) que
emergem informalmente de toda e qualquer ação social, advindas de
práticas conflituosas ou cooperativistas, estando ou não previstas ou
contidas na legislação estatal positiva, mas que acabam se instituindo
formalmente. 10
Nessa esteira, vale a colocação de que na ausência de mecanismos processuais
na efetivação dos “novos” direitos reside a maior angústia para o jurista que busca
6
7
8
9
10
WOLKMER, Antônio Carlos. Introdução aos fundamentos de uma teoria geral dos “novos” direitos. In: WOLKMER, Antônio Carlos; LEITE, Rubens Morato (Org.). Os “novos” direitos no Brasil:
natureza e perspectiva. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 2.
WOLKMER, Antônio Carlos. Introdução aos fundamentos de uma teoria geral dos “novos” direitos, p. 3.
WOLKMER, Antônio Carlos. Introdução aos fundamentos de uma teoria geral dos “novos” direitos, p. 3.
Entenda-se que o termo “evoluções sociais” traz, em seu bojo, o aumento e a transformação das
necessidades sociais, por óbvia conseqüência.
WOLKMER, Antônio Carlos. Introdução aos fundamentos de uma teoria geral dos “novos” direitos, p. 20.
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O “novo” direito ao desenvolvimento e a reserva do possível
o estudo dos “novos” direitos, pois, a exemplo do que ocorre com o direito ao
desenvolvimento, a possibilidade de busca de tutela jurisdicional, visando a sua
defesa, não é comumente visível, fato que lhes tolhem a efetividade.
Wolkmer aduz, ainda, que a prestação da tutela do Judiciário no que tange
a alguns dos “novos” direitos – “interesses metaindividuais específicos”11 – tem
encontrado respaldo no surgimento de novos procedimentos – a exemplo da ação
civil pública – e novas legislações – como o Código de Defesa do Consumidor –,
mas que, embora de sumo relevo, essas figuras são insuficientes, pois que urge a
criação de uma teoria jurídica, de caráter geral, nesse sentido.12
Mesmo assim, por mais incrível que pareça, ainda se encontram decisões
judiciais que não dão eficácia imediata aos “novos” direitos,13 por considerarem
[tais decisões] que, em alguns casos, as normas que lhes prevêem têm caráter programático – quando se recorre, diretamente, à Constituição –, e a atuação judicial,
em tal sentido, feriria a tripartição dos Poderes.14 Fundamento, este, que também
sustenta as posições que aceitam a frágil escusa do Estado quando alega a reserva
do possível para deixar de cumprir o seu papel.
Ressalte-se, fazendo “justiça ao Judiciário”, que há, em contrapartida, várias
sentenças que reconhecem a aplicabilidade imediata de tais direitos, mas, infelizmente, esse fenômeno ainda é consideravelmente embrionário.
A análise da carência de supedâneos legais para a exigibilidade do direito ao
desenvolvimento em juízo, contudo, não se encontra no rol das metas do presente
trabalho que, no lugar disso, se ocupará da [eventual] falta de recursos financeiros
para que o Estado lhe dê o necessário respaldo.
185
A eficácia imediata das normas constitucionais, tema que será tangenciado
mais adiante, tem íntima relação e é de suma importância para o tema, inclusive
no que tange aos direitos econômicos, sociais e culturais, fatores indispensáveis
para que se alcance, de fato, o desenvolvimento.
O presente trabalho, então, tentará tratar de modo sintético todos os pontos
mencionados, sem pretensão de esgotar nenhum, até porque são vastíssimos e de
extrema complexidade. Tentou-se, mesmo que com extrema brevidade, chamar a
atenção para o perfeito encaixe do direito ao desenvolvimento no rol dos “novos”
11
12
13
14
WOLKMER, Antônio Carlos. Introdução aos fundamentos de uma teoria geral dos “novos” direitos, p. 22.
WOLKMER, Antônio Carlos. Introdução aos fundamentos de uma teoria geral dos “novos” direitos, p. 22.
Aqui já se considera o direito ao desenvolvimento como incluído no vastíssimo rol dos “novos”
direitos.
Algumas dessas decisões são colacionadas por Sabrina Morais, na já referida obra, em seu Capítulo III, item 3.3.
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direitos, mas o objetivo primordial deste estudo é atentar para seu reconhecimento
como direito fundamental que é e para o dever de atuação estatal, sem possibilidades
de escusas – mormente financeiras –, para deixar de efetivá-lo.
Da mesma sorte, objetiva-se demonstrar, de modo indireto ou oblíquo, a angústia de se ter um direito reconhecido, porém, não efetivado, como, infelizmente,
sói ocorrer no Brasil.
2.
O DIREITO FUNDAMENTAL AO DESENVOLVIMENTO
O direito ao desenvolvimento passou, no decorrer da história, a ser considerado “como o direito que possibilita aos indivíduos participarem ativamente de
um desenvolvimento social, cultural, político em que se possam realizar plenamente todos os Direitos Humanos e liberdades fundamentais”,15 conforme se lê
da Declaração da ONU.
Antes que se adentre no direito ao desenvolvimento, per si, pela importância
do tema para o desdobramento do estudo, traçam-se, de início, breves e sintéticas
linhas acerca da evolução histórica dos direitos fundamentais.
2.1
186
Breve histórico dos direitos fundamentais
O reconhecimento dos direitos fundamentais no direito positivo coincide com
o surgimento do Estado de Direito. No entanto, desde a antigüidade já estavam
delineados os valores da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade
na filosofia clássica greco-romana e no pensamento cristão que, posteriormente,
embasaram o jusnaturalismo na idéia de que o homem, pelo só fato de sua existência, tem direitos naturais e inalienáveis.16
Na Idade Média ficou famosa a Magna Carta do Rei João Sem Terra, em 1215,
na Inglaterra, como já mencionado, e, embora não tenha sido a pioneira carta de
direitos, repercutiu na ordem jurídica por traçar linhas de garantias dos direitos
humanos, sobretudo, o direito de liberdade, como a liberdade de locomoção e
também a propriedade, restringindo o poder do monarca. Mas, como se sabe,
tais direitos não eram garantidos a toda população, mas tão-somente aos barões
e bispos ingleses.
As liberdades civis e políticas e a previsão de garantias, como o habeas corpus,
o direito de petição, a proibição de prisões arbitrárias e o princípio da legalidade
penal, foram estendidas aos cidadãos com as Declarações Inglesas do Século XVII
– Petição de Direitos (Petition of Rights) de 1628, Ata de Habeas Corpus (Habeas
15
16
MORAIS, Sabrina. Direito humano ao desenvolvimento social, p. 141.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007. p. 44.
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O “novo” direito ao desenvolvimento e a reserva do possível
Corpus Act) de 1679 e a Declaração de Direitos (Bill os Rights) de 1689. Houve,
portanto, com tais Declarações de Direitos, expressiva ampliação tanto no conteúdo
das liberdades como na respectiva titularidade.17
Todavia, somente com as Revoluções Liberais do século XVIII, em especial
a americana e a francesa, de que decorreram, respectivamente, as Declarações de
Direitos do Povo da Virgínia em 1776 e a Declaração dos Direitos do Homem e
do Cidadão em 1789, é que se iniciou a fase de constitucionalização dos direitos
fundamentais. Tal marco é importante, pois, a partir da inclusão dos direitos
humanos nas Constituições e do reconhecimento da superioridade normativa do
ordenamento constitucional, foi possível admitir-se que os direitos fundamentais
vinculam os poderes públicos e servem de parâmetro para o controle de constitucionalidade das leis.18
Sabe-se que embora essas declarações do século XVIII tenham tido a importante função de constitucionalizar os direitos fundamentais e, portanto, incluí-los
no texto jurídico positivo, é importante salientar que tais documentos tiveram
inegável influência jusnaturalista, pois reconheciam a todo ser humano direitos
naturais, inalienáveis e imprescritíveis, independentemente da classe social e pelo
simples fato de a pessoa existir.19
Dentre os dispositivos relevantes da Declaração de Direitos do Povo da Virgínia em 1776 e que atestam a inspiração jusnaturalista, vale mencionar o parágrafo
primeiro que prevê expressamente a igualdade e a independência de todos os seres
humanos e a existência de direitos inatos como a vida e a liberdade, os quais devem
ser preservados quando o homem estiver no convívio social.20 Outros aspectos de
grande valor relacionam-se à organização do Poder político baseado em um sistema
democrático com a previsão de eleições e mandatos temporários, extinguindose a vitaliciedade e o sistema hereditário do antigo regime, além disso, a adoção
da separação das funções do Legislativo, Executivo e Judiciário como forma de
garantir a liberdade das pessoas e impedir o abuso do poder.
187
A Declaração francesa, por sua vez, foi tão importante quanto a americana
para o processo de constitucionalização dos direitos fundamentais e teve um papel peculiar em dois aspectos: primeiro porque seu caráter é mais universal do que a
americana, pois vinham impregnados da raiz ideológica de liberdade para todos
os povos. Tanto é assim que a Declaração de 1789 menciona “homem e cidadão”,
17
18
19
20
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 44.
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 114.
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos, p. 115.
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos, p. 116.
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em uma clara alusão à abrangência de seus dispositivos aos nacionais e estrangeiros;21 segundo porque as Declarações francesas têm certa preocupação com o
aspecto social, o que não se observa nas Declarações americanas dessa época, de
acentuado cunho individualista. Como exemplo, tem-se a Constituição Francesa
aprovada em 3 de setembro de 1791, na qual se reconhece, no magistério de Fábio
Konder Comparato, pela primeira vez, a existência de direitos humanos de cunho
social.22
No entanto, é importante frisar que os direitos protegidos por essas Declarações têm um perfil predominantemente individualista, baseados em uma doutrina
liberal que sublinhou para o Estado a única função de permitir que as relações
econômicas se desenvolvessem livremente, sem qualquer intervenção estatal. Os
direitos garantidos relacionavam-se com as liberdades individuais, como a liberdade
religiosa, comercial, de expressão e a propriedade privada.23
Neste breve histórico dos direitos fundamentais é importante explicitar as
suas dimensões ou gerações, possibilitando compreender a função e a importância
dos direitos fundamentais atualmente.
2.1.1
188
Dimensões ou gerações dos direitos fundamentais
Para melhor compreensão do tema, é importante fazer menção às dimensões
(ou gerações) jusfundamentais. Nesse sentido, a autora Flávia Piovesan diz que a
classificação dos direitos fundamentais em gerações foi exposta pelo jurista francês
Karl Vasak, em uma aula inaugural no Curso do Instituto Internacional dos Direitos do Homem, proferida em Strasbourg, no ano de 1979. Vasak, ainda segundo
Piovesan, inspirado no lema da Revolução Francesa, concebeu que os direitos
fundamentais relacionavam-se à tríade da liberdade, igualdade e fraternidade.
Assim, os direitos de primeira geração são os direitos de liberdade, sobretudo, as
liberdades civis e políticas. A segunda geração é regida pelo direito geral à igualdade, refletido na positivação dos direitos econômicos, sociais e culturais. A terceira
geração refere-se ao lema da solidariedade e tem em vista a proteção do direito ao
desenvolvimento, à paz, ao meio-ambiente equilibrado e sadio.24
No entanto, o uso do vocábulo gerações é criticado por parte da doutrina.
Willis Santiago Guerra Filho, por exemplo, diz que o referido termo pode sugerir
equivocadamente que os direitos fundamentais se substituem uns aos outros com
o passar das gerações, o que não ocorre, pois o processo de conquista e afirmação
21
22
23
24
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos, p. 147.
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos, p. 149.
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos, p. 149.
PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. São Paulo: Max Limonad, 1998. p. 28.
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O “novo” direito ao desenvolvimento e a reserva do possível
dos direitos fundamentais é cumulativo e complementar, fruto do desenvolvimento
humano e da convivência em sociedade.25
Na mesma linha, Marinoni defende que a expressão gerações pode induzir
ao entendimento errôneo de que o reconhecimento de uma nova gama de direitos fundamentais depende da efetivação dos direitos da geração anterior, o que
também é criticável, uma vez que a luta pela concretização dos fundamentais se
deve fazer continuamente, estando sujeita a avanços e retrocessos, sendo possível
o reconhecimento do direito ao meio ambiente equilibrado, mesmo quando ainda
se busca implementar os direitos de cunho social, como a saúde, tendo ambos os
direitos a sua importância para a vida humana digna.26
Por tais motivos, deve-se preferir o uso da palavra dimensões, inclusive, para
indicar que um direito fundamental, doutrinariamente, compreendido como de
primeira dimensão não está confinado àquela interpretação inicial que, assim,
caracterizou-o e pode sofrer impactos conceituais decorrentes da evolução do
pensamento jurídico ocasionados pelo reconhecimento de outros direitos fundamentais, de outras dimensões.27
Assim, por exemplo, o direito de propriedade era um direito absoluto e de
cunho estritamente individual, se visto do ponto de vista do Estado Liberal e, assim
entendido, deve enquadrar-se como de primeira dimensão. Todavia, com o passar
do tempo, o crescimento populacional, a escassez de recursos e o conceito de direito
de propriedade evoluíram para a compreensão de função social da propriedade,
relativizando o cunho individualista desse direito de modo a possibilitar a melhor
distribuição de riquezas, impedindo, por exemplo, práticas de especulação imobiliária. E, atualmente, com o advento da terceira dimensão dos direitos fundamentais
e o direito ao meio ambiente sadio, fala-se em função ambiental da propriedade.
Vê-se, portanto, que o mesmo direito fundamental é classificado como direito de
primeira dimensão em razão do momento histórico de seu reconhecimento estatal,
mas a análise de seu conteúdo deve ser feita sob a conjuntura atual de evolução
da sociedade e dos direitos fundamentais.28
189
Dentro dos grupamentos recém-mencionados tem-se o direito ao desenvolvimento, embora seja despiciendo tentar posicioná-lo em uma das dimensões; talvez,
e muito provavelmente, o direito ao desenvolvimento consista, realmente, em um
conjunto de diversos outros direitos, pertencentes às diversas dimensões.
25
26
27
28
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Introdução ao direito processual constitucional. Porto Alegre:
Síntese, 1999. p. 143.
MARINONI, Luiz Guilherme. As novas sentenças e os novos poderes do juiz para a prestação da
tutela jurisdicional efetiva. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5045>.
Acesso em: 22 jan. 2009.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Introdução ao direito processual constitucional, p. 144.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Introdução ao direito processual constitucional, p. 145.
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Feita essa singela contextualização, entra-se, especificamente, no tema do
direito ao desenvolvimento, ponto nodal deste trabalho.
3.
O DIREITO AO DESENVOLVIMENTO E O ESTADO
Consoante o que se depreende da Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento da ONU – e também por ser extremamente óbvio –, o Estado tem papel
de grande importância na busca da materialização do direito ao desenvolvimento.
Talvez esse seja o ponto mais interessante da temática, pois, cabe ao Estado efetivar
um direito que, individual ou coletivamente,29 dará condições materiais para que
os cidadãos exerçam diversos outros, sendo justamente essa a essência do direito
ao desenvolvimento.
Insta salientar, antes que se aprofunde na atuação estatal no sentido supra,
que o direito ao desenvolvimento, desde os seus primórdios, tem como marco
caracterizador a universalidade e a inalienabilidade, previstas, inclusive, na Declaração recém-referida.
3.1
190
Posicionando o direito ao desenvolvimento no ordenamento
jurídico brasileiro
Não existe uma conceituação exata para o direito ao desenvolvimento, como
ocorre com muitas figuras dentro do direito. Quanto às suas origens, porém, tomem-se as lições de Sabrina Morais:
Surge, portanto, como o direito comum a todos os indivíduos de poder
desenvolver-se plenamente, no aspecto social, cultural e político, recebendo
meios para que suas aptidões possam ser percebidas e aplicadas dentro da
coletividade onde vive, melhorando as suas próprias condições de vida e
as de outros, através de uma participação ativa, livre e solidária.30
Nessa linha, é de se evidenciar a conexão entre o direito ao desenvolvimento e
os chamados direitos de terceira dimensão, pois, de acordo com Wolkmer, a terceira
das dimensões é que possui “direitos metaindividuais, direitos coletivos e difusos,
direitos de solidariedade”.31 O autor afirma que, ao contrário das duas dimensões
29
30
31
“No que tange ao direito ao desenvolvimento, Manoel Gonçalves Ferreira Filho assevera que a
titularidade pode ser tanto individual, quanto coletiva. Tratando-se de um direito individual, o
autor sustenta que a sua realização ocorreria por meio da efetivação dos direitos sociais, ‘particularmente no direito à educação e nos direitos culturais’. Tratando-se de um direito coletivo ou
difuso, aponta que a demanda por sua efetivação suscita dúvidas com relação à responsabilidade
do Estado, de outros povos ou da comunidade internacional.” OLIVEIRA, Gustavo Justino de.
Direito ao desenvolvimento como direito fundamental, p. 97.
MORAIS, Sabrina. Direito humano ao desenvolvimento social, p. 84.
WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução aos fundamentos de uma teoria geral dos “novos” direitos, p. 9.
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O “novo” direito ao desenvolvimento e a reserva do possível
anteriores, os direitos de terceira dimensão “... não fazem referência aos indivíduos
ou à relação entre este e o Estado, mas, sim, à tutela de certas comunidades ou
grupamentos. Destarte, seu caráter não é público, mas também não é privado”.32
Embora já haja menções suficientes sobre as dimensões dos direitos fundamentais, insta destacar a seguinte colocação, também nesse mesmo sentido:
Os direitos fundamentais de terceira dimensão, conhecidos por expressarem
valores atinentes à solidariedade e à fraternidade, são construídos em torno
da titularidade coletiva ou difusa de um certo elenco de direitos, fruto de
reivindicações e destinados à proteção de grupos humanos, povo, nações,
coletividades regionais ou étnicas. Enfim, destinam-se ao gênero humano,
em sentido amplo. Originalmente formatados em âmbito internacional,
seriam aqueles direitos decorrentes da percepção da divisão do mundo
entre nações desenvolvidas e subdesenvolvidas, nascendo na segunda
metade do século XX, a partir de reflexões sobre temas como desenvolvimento, meio ambiente e paz, entre outros. Entretanto, solidificou-se o
entendimento segundo o qual tratam-se de direitos dessa dimensão os
relativos (i) ao desenvolvimento, (ii) à autodeterminação dos povos, (iii)
à paz, (iv) ao meio ambiente e à qualidade de vida, (v) à conservação e
utilização do patrimônio comum da humanidade – histórico e cultural,
e (vi) à comunicação.33
191
Cabe, ainda, o alerta de Ingo Wolfgang Sarlet sobre tal sorte de direitos:
Relativamente à positivação em nível do direito constitucional interno, os
direitos das duas últimas dimensões ainda reclamam uma atenção maior,
o que não significa que não existam possibilidades de seu reconhecimento
e efetivação, que poderia dar-se também (mas não só) por intermédio da
cláusula de abertura propiciada pelo art. 5º, § 2º da CF.
Por intrínseca relação, grifa-se que a ONU, no intróito de sua Declaração
sobre o direito ao desenvolvimento, dispõe que:
... o desenvolvimento é um processo econômico, social, cultural e político
abrangente, que visa o constante incremento do bem-estar de toda a população e de todos os indivíduos com base em sua participação ativa, livre
e significativa no desenvolvimento e na distribuição justa dos benefícios
daí resultantes.34
32
33
34
WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução aos fundamentos de uma teoria geral dos “novos” direitos, p. 9.
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito ao desenvolvimento como direito fundamental, p. 97.
Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/spovos/lex170a.htm>. Acesso em:
22 maio 2008.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, 26: 181-202, jan./jun. 2008
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Pablo Bonilla Chaves
Vê-se, assim, que o Estado brasileiro tem suportes normativos mais do que
suficientes para efetivar o direito ao desenvolvimento. Nessa linha, destaca-se o
preâmbulo da Constituição Federal de 1988 – que nada mais é do que uma “declaração de princípios”35 – onde se lê que o Brasil, como Estado democrático que
é, tem por obrigação “assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça”.36
Tais previsões, dentre outras, são os objetivos da República, conforme se depreende
do art. 3º, II, da Carta Magna.
Na mesma esteira do que fez Ingo Sarlet, é possível concluir, fazendo coro a
Gustavo Justino de Oliveira, que, “dessarte, reconhece-se no direito brasileiro um
direito ao desenvolvimento, qualificado como direito fundamental decorrente, nos
termos do § 2º do art. 5º da Constituição da República”.37
Sua posição como direito fundamental – tido por Sarlet e Oliveira, como “fora do
catálogo”38 – é indiscutível, pois restam preenchidos os critérios substanciais e de relevância, necessários à sua equiparação àqueles direitos do Título II da Lex Legum.39
Demonstrado o cunho eminentemente jusfundamental do direito ao desenvolvimento, passa-se à explanação do papel do Estado em sua materialização.
3.2
192
A atuação estatal no que tange ao direito ao desenvolvimento
Consoante o que se demonstrou nos tópicos supra mencionados, o direito
ao desenvolvimento, mesmo fora do rol, é, sim, um direito fundamental previsto
(e querido) pela Constituição.
Quanto à sua aplicabilidade, pode-se tomar a lição de Ingo Sarlet, quando
reza, em suma, que todas as normas constitucionais têm grau de eficácia, mesmo
que diminuto, e que, destarte, são imediatamente aplicáveis:
... todas as normas constitucionais são sempre eficazes e, na medida de sua
eficácia (variável de acordo com cada norma), imediatamente aplicáveis.
Não é outro o entendimento que se recolhe do direito comparado, razão
pela qual cumpre aproveitar a oportunidades para referir a abalizada e
paradigmática lição do renomado publicista espanhol García de Enterría,
que, partindo de uma concepção substancial da Constituição e reconhecendo o caráter vinculante reforçado e geral das suas normas, sustenta
que na Lei Fundamental não existem declarações (sejam elas oportunas
35
36
37
38
39
MORAIS, Sabrina. Direito humano ao desenvolvimento social, p. 193.
MORAIS, Sabrina. Direito humano ao desenvolvimento social, p. 193.
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito ao desenvolvimento como direito fundamental, p. 95.
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito ao desenvolvimento como direito fundamental, p. 95.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 99.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, 26: 181-202, jan./jun. 2008
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O “novo” direito ao desenvolvimento e a reserva do possível
ou inoportunas, felizes ou desafortunadas, precisas ou indeterminadas)
destituídas de conteúdo normativo, sendo que apenas o conteúdo concreto
de cada norma poderá precisar, em cada caso, qual o alcance específico
de sua carga eficacial.40
O Estado – frise-se novamente – não pode fugir da sua obrigação; “insta
destacar o papel de responsável primário dos Estados na efetivação desse direito”,41
conforme se visualiza nos seguintes artigos da Declaração:
Artigo 2
3. Os Estados têm o direito e o dever de formular políticas nacionais adequadas para o desenvolvimento, que visem o constante aprimoramento
do bem-estar de toda a população e de todos os indivíduos, com base
em sua participação ativa, livre e significativa no desenvolvimento e na
distribuição eqüitativa dos benefícios daí resultantes.
Artigo 3
1. Os Estados têm a responsabilidade primária pela criação das condições
nacionais e internacionais favoráveis à realização do direito ao desenvolvimento.
Artigo 6
3. Os Estados devem tomar providências para eliminar os obstáculos ao
desenvolvimento resultantes da falha na observância dos direitos civis e
políticos, assim como dos direitos econômicos, sociais e culturais.
193
Artigo 8
1. Os Estados devem tomar, a nível nacional, todas as medidas necessárias
para a realização do direito ao desenvolvimento e devem assegurar, inter
alia, igualdade de oportunidade para todos em seu acesso aos recursos
básicos, educação, serviços de saúde, alimentação, habitação, emprego
e distribuição eqüitativa da renda. Medidas efetivas devem ser tomadas
para assegurar que as mulheres tenham um papel ativo no processo de
desenvolvimento. Reformas econômicas e sociais apropriadas devem ser
efetuadas com vistas à erradicação de todas as injustiças sociais.
2. Os Estados devem encorajar a participação popular em todas as esferas,
como um fator importante no desenvolvimento e na plena realização de
todos os direitos humanos.
Artigo 10
Os Estados deverão tomar medidas para assegurar o pleno exercício e
fortalecimento progressivo do direito ao desenvolvimento, incluindo a
formulação, adoção e implementação de políticas, medidas legislativas e
outras, a níveis nacional e internacional.
40
41
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 266.
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito ao desenvolvimento como direito fundamental, p. 96.
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Sobre aspectos históricos da atuação do Estado no suprimento das necessidades da sociedade, cabe mencionar, sobre o chamado Welfare State, que a principal
característica dessa combalida forma de Estado sempre foi a intensa interferência
estatal na economia, pois cria-se que, de tal sorte, é que se iria alcançar o desenvolvimento da própria economia e, também, da sociedade. Esse processo consiste
na “socialização dos investimentos”.42
Aliada, contudo, a essa situação, tem-se a ação de afirmação dos direitos
fundamentais. Tanto que Gaspar Ariño Ortiz destaca como pontos nodais do
Welfare State:
(i) a oferta de bens tutelares, como educação, saúde e habitação; (ii) a
garantia de rendas, como ocorre nas pensões de aposentadoria, doença,
desemprego ou família; (iii) a garantia das relações de trabalho, por meio
das regulações legislativas, atuações regulamentares, e intermediações dos
mais variados tipos; e (iv) a garantia do meio ambiente.43
Da fusão dos caracteres intervencionista e garantista de direitos fundamentais
origina-se a corporatura do Estado-prestador, afastando-se da idéia do desenvolvimento como mote e partindo a um ideário de prestação de serviços.
194
Nesse cenário, ampliaram-se consideravelmente as funções desempenhadas
pela Administração pública. Esse fato, contudo, veio a desnudar uma situação de
conflito com os ideais democráticos, fundamentos do Estado de Direito. Outra
conseqüência, em função da necessidade de que tal modelo de “custeio social”44 se
tornasse sustentável, foi a de majoração considerável da carga tributária.
A situação acabou por colocar em rota de colisão dois grupos teóricos: os
keynesianos e os neoliberais, nos dizeres de Eric Hobsbawn, citado por Oliveira.45
O chamado modelo providencialista, destarte, chegava a um ponto de estagnação,
principalmente nos países desenvolvidos.
Destacava-se o fato de que o Estado, com evidente sobrecarga de atribuições,
via sumir o seu “poder de Estado”:46
A crise não era de Estado, e sim, crise de governabilidade. Entendida como
a drástica diminuição de sua capacidade de comando e controle da
42
43
44
45
46
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. O contrato de gestão na administração pública brasileira. 2005.
Tese (Doutorado em Direito Administrativo) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo,
São Paulo, 2005. p. 8.
ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Princípios de derecho público económico, 1999, p. 91 apud OLIVEIRA,
Gustavo Justino de. O contrato de gestão na administração pública brasileira, p. 11.
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. O contrato de gestão na administração pública brasileira, p. 11.
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. O contrato de gestão na administração pública brasileira, p. 12.
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. O contrato de gestão na administração pública brasileira, p. 12.
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O “novo” direito ao desenvolvimento e a reserva do possível
sociedade, notadamente em virtude do extraordinário feixe de atribuições
que o próprio Estado havia irrogado a si.47
A reestruturação do Estado, portanto, se fazia imprescindível, sempre se
lembrando das conquistas sociais que o Welfare State propiciou, não as abandonando jamais:
Nesse cenário, em razão do impulso operado pela onda neoliberalizante,
que potencializando os efeitos econômicos da globalização conferia suporte ao ideal da universalização do capitalismo, passou-se a ser defendida
a superação do modelo providencialista e o retorno aos primórdios do
modelo econômico liberalizante do séc. XIX.48
Na seqüência, o que se viu foi um cenário em que o mercado passou a (auto)
regular a economia, fenômeno que deu base a vários “processos de Reforma do
Estado iniciados nas décadas de 80 e 90 do século XX, os quais intentavam circunscrever os poderes estatais ao mínimo necessário para a garantia da lei e da
ordem pública”.49
Hoje, porém, superadas essas situações, reina a figura do Estado regulador,50
em que há uma cooperação entre Estado e particulares no exercício das funções que,
outrora, eram de competência exclusivamente estatal. Porém, “com efeito, além de
regulador econômico e social, o desempenho estatal em prol do desenvolvimento humano e comunitário é visto como uma das funções mais típicas na atualidade”.51
195
A busca pela valorização da pessoa humana, por intermédio da materialização
do direito ao desenvolvimento, é, como visto, dever inafastável do Estado. Sabe-se,
porém, que no Brasil não reina, na prática, tal teoria, principalmente sob alegações
fundadas na reserva do possível. Trata-se, assim, dessa figura.
4.
A RESERVA DO POSSÍVEL52 E ATUAÇÃO DO ESTADO NA EFETIVAÇÃO
DO DIREITO AO DESENVOLVIMENTO
Como se viu, o Estado deve garantir a efetividade de diversas sortes de direitos
à população. A Carta Magna de 1988, ao arrolar os objetivos da República, vai,
47
48
49
50
51
52
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. O contrato de gestão na administração pública brasileira, p. 13.
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito ao desenvolvimento como direito fundamental, p. 87.
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito ao desenvolvimento como direito fundamental, p. 87.
Direito ao desenvolvimento como direito fundamental, p. 90.
Direito ao desenvolvimento como direito fundamental, p. 91.
Optou-se trabalhar com esse tópico diante do fato de que Gustavo Justino de Oliveira, na obra
que inspira e enriquece o presente estudo (direito ao desenvolvimento como direito fundamental), preferiu deixar de abordar, por provável escassez de tempo e espaço. Fica, assim, um modesto
(e pretensioso) contributo aos seus dizeres.
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justamente, nessa direção. Também é sabido, porém, que a eficácia dos referidos
direitos e o atingimento dos objetivos traçados pela Constituição são situações
que encontram os mais diversos reptos para a sua realização.
Um desses desafios – o primordial para o presente estudo – é o do custo dos
direitos, figura que, embora não jurídica, exerce “considerável influência sobre a
construção da eficácia jurídica das normas em questão”.53 Não há dúvida, pois, sobre
o fato de que o Estado deve tornar efetivo (todos) os aludidos direitos, mormente,
para o caso em tela, o direito ao desenvolvimento.
Por certo que a materialização desse direito – como de todos os outros
– demanda que o Estado, ao atuar, utilize seus recursos (financeiros), o que é
perfeitamente compreensível. Assim, é indispensável que se alie a análise da
figura da reserva do possível com a questão dos custos dos direitos para o tema
em voga.
4.1
196
A reserva do possível e os custos na efetividade dos direitos
Embora não seja tema estranho aos autores brasileiros, os Estados Unidos
são o país com a produção doutrinária mais destacada na temática em tela. Grande parte desse relevo se dá a Stephen Holmes e Cass R. Sunstein, que advogam
a tese de que a liberdade depende dos impostos, como se infere do subtítulo da
sua notória obra (Why liberty depends on taxes). Os autores justificam esse dizer
ao defenderem a tangenciada noção de que tanto os direitos positivos quanto os
negativos exigem recursos, dando, no início do livro, um interessante exemplo ao
narrarem uma catástrofe ocorrida nos Estados Unidos da América:
On August 26, 1995, a fire broke out in Westhampton, on the westernmost
edge of the celebrated Long Island Hamptons, one of the most beautiful
areas in the United States. This fire was the worst experienced by New York
in the past half-century. For thirty-six hours it raged uncontrollably, at
one point measuring six miles by twelve.
But this story has a happy ending. In a remarkably short time, local, state,
and federal forces moved in to quell the blaze. Officials and employees
from all levels of government descended upon the scene. More than fifteen
hundred local volunteer firefighters joined with military and civilian teams
from across the state and country. Eventually, the fire was brought under
control. Astonishingly, no one was killed. Equally remarkably, destruction of property was minimal. Volunteerism helped, but in the end, public
resources made this rescue possible. Ultimate costs to American taxpayers,
53
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 236.
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O “novo” direito ao desenvolvimento e a reserva do possível
local and national, originally estimated at $ 1.1 million, may have been
as high as $ 2.9 million.54 (Sem grifo no original.)
Como se depreende do referido fragmento, a teoria dos autores americanos,
em apertada suma, é de que a atuação do Estado é intrinsecamente dependente
da cobrança de impostos, primordial fonte de rendas de qualquer Administração
Pública no mundo.
O papel dos impostos é, portanto, de sumo relevo, pois em uma explanação que,
ao menos em princípio, remonta à idéia de José Casalta Nabais sobre o dever fundamental de pagar tributos,55 Holmes e Sunstein reforçam a noção de que não há meio
de se efetivarem direitos sem o respectivo custo, independentemente de seu cunho:
“Where there is a right, there is a remedy” is a classical legal maxim. Individuals enjoy rights, in a legal as opposed to a moral sense, only if the
wrongs they suffer are fairly and predictably redressed by their government.
This simple point goes a long way toward disclosing the inadequacy of the
negative rights/positive rights distinction. What it shows is that all legally
enforced rights are necessarily positive rights.
Rights are costly because remedies are costly. Enforcement is expensive,
especially uniform and fair enforcement; and legal rights are hollow to the
extent that they remain unenforced. Formulated differently, almost every
rights implies a correlative duty, and duties are taken seriously only when
dereliction is punished by the public power drawing on the public purse.
There are no legally enforceable rights in the absence of legally enforceable
duties, which is why law can be permissive only by being simultaneously
obligatory. That is to say, personal liberty cannot be secured merely by
limiting government interference with freedom of action and association.
No right is simply a right to be left alone by public officials. All rights are
claims to an affirmative governmental response. All rights, descriptively
speaking, amount to entitlements defined and safeguarded by law. A
cease-and-desist order handed down by a judge whose injunctions are
regularly obeyed is a good example of government “intrusion” for the
sake of individual liberty. But government is involved at an even more
fundamental level when legislatures and courts define the rights such
judges protect. Even thou-shalt-not, to whomever it is addressed, implies
both an affirmative grant of right by state and a legitimate request for
assistance to an agent of the state.56
54
55
56
197
HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New
York: W. W. Norton, 1999. p. 13.
Como o tema do presente estudo não abrange Direito Tributário, recomenda-se, para aprofundamento no assunto, a seguinte obra: NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar tributos.
Coimbra: Almedina.
HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights, p. 43-44.
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Resta claro, pois, que Holmes e Sunstein têm como base a tentativa de “demonstrar que todos os direitos, mesmo os tipicamente individuais, tidos habitualmente
como meramente negativos, e que embasam a Constituição e os valores mais caros
à sociedade americana, são todos positivos”,57 “... demandando a atuação do Estado
para sua execução”.58 “Esse agir estatal, então, como se vê acima, tem custo...”59
Na mesma esteira dos americanos, Ana Paula de Barcellos aduz que:
Assim: a diferença entre os direitos sociais e os individuais, no que toca
ao custo, é uma questão de grau, e não de natureza. Ou seja: é mesmo
possível que os direitos sociais demandem mais recursos que os individuais, mas isso não significa que estes apresentem custo zero. Desse modo
o argumento que afastava, tout court, o atendimento dos direitos sociais
pelo simples fato de que eles demandam ações estatais e de que eles custam
dinheiro não se sustenta. Também a proteção dos direitos individuais tem
seus custos, apenas se está acostumado a eles.60
O recém-transcrito dizer de Barcellos conduz, justa e especialmente, ao ponto
nodal da temática dos custos dos direitos: a possibilidade, ou não, do Estado se
eximir de tutelar dados direitos, justificando-se sob o argumento de falta de recursos (financeiros) para tal.
198
Esse contexto dá um panorama geral da chamada reserva do possível, figura,
como se disse, intimamente relacionada aos custos dos direitos e, assim, à eficácia destes. A reserva do possível “procura identificar o fenômeno econômico da
limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre infinitas
a serem por eles supridas”.61
A questão é atuarial e matemática, portanto. Embora não se vá tratar, no
presente trabalho, de questões de Direito Financeiro, não é difícil concluir que o
tradicional Modo de Vinegia,62 de Luca Pacioli, comumente conhecido como teoria
das partidas dobradas, norteia a situação: se o Estado não arrecadar tanto quanto
57
58
59
60
61
62
GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos: direitos não nascem em árvores. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 200.
GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos, p. 200.
Por opção metodológica, se aceita a idéia de que não há, em termos práticos, diferenças entre
direitos positivos e negativos, pregada por Holmes e Sunstein. Cabe o alerta, entretanto, de que
Flávio Galdino aponta alguns elementos contrários a essa tese, embora concorde com a existência
dos custos para todos os direitos e destaque a importância desse ponto de vista para o Brasil (cf.
GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos). Na mesma linha, a já referida obra
de Ingo Wolfgang Sarlet também é bastante rica para o aprofundamento do tema,
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais, p. 238-239.
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais, p. 236.
PACIOLI, Luca. Summa de arithmetica, geometria proportioni et propornaliti. Veneza, 1494.
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O “novo” direito ao desenvolvimento e a reserva do possível
for necessário para atender as suas necessidades (ou obrigações, poder-se-ia dizer),
por certo que haverá qualquer coisa, menos êxito.
Há, em tela, uma via de mão dupla, na qual o contribuinte/cidadão cumpre
seu dever fundamental de pagar tributos para ter, assim, garantidos seus direitos de
mesmo cunho. Remonta-se, dessa sorte, aos primórdios das organizações estatais
republicanas, pois nelas os homens abriam mão de suas liberdades naturais para
terem, então, liberdades civis, para citar apenas uma das “trocas” existentes na
citada configuração de vida em sociedade.63 Da mesma maneira, essa é a essência
do Estado regulador, conforme foi mencionado.
Esse caminho de duas mãos também é uma marcante característica do
ordenamento jurídico brasileiro desde o advento da Constituição Federal de
1988, que deu origem a diversas formas de participação popular que, por relativa
impertinência temática, não serão abordadas. A sociedade, ressalte-se, tem feito
a parte que lhe cabe.
Diante disso, faz parecer, pelo menos em princípio, que o Estado brasileiro
não pode se escusar de cumprir com suas obrigações, visto que a carga tributária
no Brasil é avassaladora.
Inclusive por que a Constituição Federal de 1988, seguindo, mutatis mutandi,
a receita de Holmes e Sunstein, concede, ao Estado brasileiro, força suficiente para
“criar” e organizar os seus sustentáculos:
199
The framers of the American Constitution sought to establish a strong and
effective government armed with capacities that the anemic government
created under the Articles of Confederation notoriously lacked. A constitution that does not organize effective and publicly supported government,
capable of taxing and spending, will necessarily fail to protect rights in practice. This has been a lesson long in learning, and not only for libertarians
and free-market economists, but also for some human-rights advocates
who have selflessly devoted their carrers to a militant campaign against
brutal and over-mighty states. All-out adversaries of state power cannot
be consistent defenders of individual rights, for rights are an enforced
uniformity, imposed by the government and funded by the public. Equal
treatment before the law cannot be secured over a vast territory without
relatively effective, honest, centralized bureaucratic agencies capable of
creating and enforcing rights.64 (Sem grifo no original.)
Pôde-se ver, diante do exposto – nesse item e na porção final do anterior –,
que a efetivação dos direitos não é apenas obrigação inarredável do Estado como
63
64
Dentre incontáveis obras nesse sentido, recomenda-se MAQUIAVEL, Nicolau. Discursos sobre as
primeiras décadas de Tito Lívio. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. Introdução ao direito processual constitucional, p. 58.
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também não se vêem justificativas – mormente de cunho econômico – para que
tal não seja, completa e irrestritamente, realizado.
É necessário que, de modo concomitante à “luta” por instrumentos processuais
para a tutela do direito ao desenvolvimento (e dos “novos” direitos, em geral),
se impila o Estado a, de algum modo, ter consciência na aplicação dos recursos
públicos, pois, do contrário, nenhum instrumento normativo, seja da espécie que
for, terá possibilidade de conferir, em termos práticos, eficácia a qualquer sorte
de direitos.
5.
CONCLUSÃO
Como se viu, promover o pleno desenvolver da sociedade e dos indivíduos
que a compõem é uma das principais funções da atual configuração estatal:
Em verdade, o fim do Estado contemporâneo parece ser o de constituir-se
em cabal e instrumento indispensável para a promoção do desenvolvimento dos indivíduos e da própria sociedade. Eis uma leitura atualizada
da consagrada expressão bem comum, entendida pela doutrina clássica
como a finalidade perseguida pelo Estado.65
200
Por óbvio – consoante o que também foi mencionado –, a promoção do desenvolvimento acarreta em custos para o Estado que, por situações contábeis das
quais não se pode fugir, precisa fazer escolhas e, conseqüentemente, sacrifícios.
A reserva do possível, mesmo diante do referido quadro sobre a impossibilidade de se evitarem certos sacrifícios, não se configura, então, em escusa
suficientemente robusta para que o Estado se exima de cumprir as suas precípuas
funções. “Em suma: a limitação de recursos existe, ainda que esse limite não esteja
tão próximo como muitas vezes se quer fazer acreditar”.66
As soluções existentes para atender às necessidades da sociedade e, antes disso,
obedecer aos ditames constitucionais, são as mais variadas. Deixar de fazê-lo, sob
a alegação de escassez de recursos financeiros fere, assim, inclusive o princípio da
proporcionalidade, para que não se diga que fere a moralidade.
Nesse sentido:
Embora a idéia da escassez de recursos possa parecer verdadeiramente
assustadora, é preciso recolocá-la em seus devidos termos. Isso porque, em
primeiro lugar – afora países em que os níveis de pobreza da população
sejam extremos – faltando mesmo capacidade contributiva, os Estados
têm, em geral, uma capacidade de crédito bastante elástica, tendo em
65
66
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito ao desenvolvimento como direito fundamental, p. 101.
BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais, p. 240.
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O “novo” direito ao desenvolvimento e a reserva do possível
vista a possibilidade de aumento de receita. Em um curto espaço de
tempo, pouco mais de um ano no caso brasileiro, a autoridade pública
tem condições técnicas de incrementar suas receitas, com a majoração de
tributos, por exemplo.67
O Brasil, especificamente, tem um carga tributária que onera, em muito, os
contribuintes e, consoante já se mencionou, não se vê, por parte do Estado, a devida
contraprestação. Além disso, avassaladora parcela da população brasileira tem,
ainda, de custear, para si, uma vasta gama de serviços que, em princípio, deveriam
ser fornecidos, a contento, pelo Estado.
Há, porém, quem discorde do absurdo dessa situação. Fernando Facury Scaff,
por exemplo, menciona que o Estado deve suprir as necessidades apenas daqueles
que não têm possibilidades financeiras de fazê-lo por via do mercado.68
Como todo o acatamento, é de discordar de tal dizer, uma vez que os recursos
arrecadados pelo Estado brasileiro são monstruosos. Falta, porém, planejamento;
o Estado tem de saber como aplicar seus recursos. Mais do que isso, deve haver
respeito à Constituição:
A Constituição, como já demonstrado, estabelece metas prioritárias, objetivos fundamentais, dentre os quais sobreleva a promoção e a preservação
da dignidade da pessoa humana e aos quais estão obrigadas as autoridades públicas. A despesa pública é o meio hábil para atingir essas metas.
Logo, por bastante natural, as prioridades em matéria de gastos públicos
são aquelas fixadas pela Constituição, de modo que também a ponta da
despesa, que encerra o ciclo da atividade financeira, esteja submetida à
norma constitucional.
(...)
Imaginar que a influência da Constituição no que diz respeito aos gastos
públicos se limitaria à formalidade de sua previsão orçamentária seria
ignorar por completo a natureza normativa da Carta e dos fins materiais
por ela estabelecidos.69 (Sem grifo no original.)
201
Pode-se dizer que o Brasil, ao não aplicar corretamente os seus recursos, além
de ferir de morte a Lex Suprema, deixa de ter condições (morais, inclusive) de lançar
mão da reserva do possível. Como se tal fato não fosse suficiente, destaca-se que
a plena efetividade do direito ao desenvolvimento somente será atingida quando
a Administração Pública der, aos administrados, o devido exemplo e, para além
disso, as materiais condições para que a cidadania seja exercida.
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69
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Pablo Bonilla Chaves
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