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RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO nº03
Concorrência Pública nº 001/2014
Objeto: OUTORGA ONEROSA DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO COM A EXPLORAÇÃO
ECONÔMICA, EM CARÁTER EXCLUSIVO, DE VAGAS DE ESTACIONAMENTOS ROTATIVOS EM
VIAS E LOGRADOUROS PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE CAMPINAS, VISANDO A PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS EM SUBSTITUIÇÃO AO SISTEMA ATUAL DA CHAMADA "ZONA AZUL", BEM COMO
A SUA AMPLIAÇÃO, A EXECUÇÃO DE OBRAS, O FORNECIMENTO, A INSTALAÇÃO, A
IMPLANTAÇÃO, A DIVULGAÇÃO, A OPERAÇÃO, A MANUTENÇÃO E A GESTÃO DOS SISTEMAS
DIGITAIS,
DOS
EQUIPAMENTOS E
DAS
COMUNICAÇÕES
NECESSÁRIAS
À
OPERACIONALIZAÇÃO DO SISTEMA, EXECUTANDO A DEMARCAÇÃO E GESTÃO DE 9.620
VAGAS, COM EXPLORAÇÃO ECONÔMICA DE 8.000 DELAS, ATRAVÉS DO REFERIDO SISTEMA
DIGITAL DE ESTACIONAMENTO REGULAMENTADO ROTATIVO PAGO.
Assunto: Impugnação ao Edital.
Trata o presente de resposta à IMPUGNAÇÃO apresentada contra os termos do Edital da
Concorrência Pública nº001/2014.
1.
DA TEMPESTIVIDADE DA IMPUGNAÇÃO:
A sessão pública de recebimento e abertura dos envelopes está prevista para 12/01/2015,
portanto, a impugnação se mostra tempestiva.
2.
DOS ARGUMENTOS DA IMPUGNANTE:
A Impugnante demonstra inconformismo em relação a itens que conspurcam, a seu ver, a
fase interna do certame, mormente quanto à exigência de Audiência Publica e quanto a Lei
Orgânica do Município, bem como em relação a itens da fase externa, especificamente os
itens 11.2, 12.2, 13.3, 10.1, 14.2, 16.5, 17.8.1, 17.8.2, 17.8.3, 17.11.4, 19.10, 19.11 do Edital e
itens 4.16 e 14.7 do Anexo II – Termo de Referência.
3.
DOS ITENS DA FASE INTERNA DO CERTAME
3.1.
DO ITEM REFERENTE À AUDIÊNCIA PÚBLICA:
Suscita a Impugnante que o certame em questão está prejudicado pela não realização da
Audiência Pública conforme disposição contida no art. 39 da Lei de Licitações, sob este
fundamento pugna pela anulação da licitação.
Não merece sorte o argumento exarado pela Impugnante pelas razões de fato e de direito
expostas a seguir:
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Rua Dr. Salles Oliveira, nº 1.028 – Vila Industrial – CEP 13035-270 – Campinas/SP
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De proêmio faz-se necessário esclarecer que a realização de audiência pública não se presta
a fornecer informações aos licitantes e muito menos ainda lhe proporcionar manifestação
acerca do objeto licitado. Fato é que o destinatário da audiência pública é o cidadão comum
e não as pessoas jurídicas.
Neste sentido tem-se por certo que o objetivo de tal audiência é dar publicidade ao ato
administrativo que será praticado, bem como oportunizar a manifestação acerca do mesmo,
sem que esta vincule a Administração.
No caso em tela houve ampla publicidade que, inicialmente, decorreu da lei autorizadora (Lei
Complementar nº 45/2013), seguindo-se da publicação da Justificação Prévia e do próprio
Edital, público pela sua própria natureza. Destaque-se, ainda, que a matéria foi objeto de
ampla repercussão na imprensa local, donde se vislumbra ter sido atendida a finalidade
precípua da realização de audiência pública.
Quanto à possibilidade de manifestação, vê-se que in casu o cidadão campineiro tinha e tem
ao seu alcance prerrogativa de irresignação por meio de impugnação prevista no
instrumento editalício, além dos remédios legais cabíveis.
É certo que não se está diante de mudança que altere a vida cotidiana do cidadão, eis que o
sistema de estacionamento rotativo foi criado pela Lei 4.884/79 e regulamentado pelo
Decreto 11.777/95, portanto explorado de forma direta pela Administração há mais de 30
anos, sendo que o que se pretende com a concessão é a atualização tecnológica de modelo
existente há décadas com o planejamento e expansão compatíveis com o crescimento da
cidade, presente está, portanto, a supremacia do interesse público.
Não bastasse o aqui aduzido, é importante que se traga à baila que a lei que disciplina a
concessão de serviços públicos (Lei nº 8.987/95) é posterior e especial, enquanto que a Lei de
Licitações (Lei nº 8.666/93) é anterior e geral e, principalmente, sequer tratou da matéria
atinente à concessão, restringindo-se à contratação de serviços, compras e obras.
Como é cediço não há na lei especial a repetição da exigência para a realização de audiência
pública, mas sim a preocupação do legislador em determinar que o Administrador publique
previamente ao edital de licitação, o ato justificando a conveniência de outorga da
concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo.
Tal determinação foi cumprida. Não é demais notar que a opção do legislador foi admitir que
instrumento diverso pudesse atingir o mesmo fim, com as especificidades da nova matéria,
daí porque a Justificação Prévia prevista no art. 5º da Lei nº 8.987/95 se sobrepõe àquela
exigência da lei geral.
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Corroborando com aqui exarado, é de se assinalar que o parâmetro estipulado pelo art. 39
da Lei nº 8.666/93 é exclusivamente de valor, eis que o espírito da referida norma é de
regular aquisição, contratação de serviços e obra que resultem em gastos para o Poder
Público.
A este propósito não é demais observar que o valor tomado por referência (art. 23, I, c da Lei
nº 8.666/93) para que seja realizada a audiência pública trata da contratação para obras e
serviços de engenharia.
A contrário sensu, a finalidade da Lei nº 8.987/95 é de disciplinar concessões e permissões
que tenham por característica desonerar a Administração e/ou auferir receitas aos cofres
públicos.
Daí a norma especial e mais recente ter optado por instrumento diverso a fim de dar
publicidade aos administrados, eis que na lei anterior a preocupação precípua do legislador é
com os gastos públicos, enquanto que na novel e especial norma, a finalidade é a de garantir
a melhoria da qualidade dos serviços, sem demandar investimentos públicos, e ainda,
propiciar o ingresso de valores ao erário.
Vê-se, desta feita, que a arguição feita no item II, letra a não tem como prosperar, não
havendo o que se falar em anulação da licitação por conta do argumento ali constante.
3.2.
DO ITEM REFERENTE À LEI ORGANICA DO MUNICÍPIO:
Alega a impugnante que o artigo 116 da Lei Orgânica do Município não foi respeitado, por
ausência de autorização legislativa para a celebração de contratos de concessão.
Na verdade, a L.O.M. estipula que "a permissão e a concessão de serviço público
dependerão de autorização legislativa e de processo licitatório", ou seja, não é a celebração
do contrato de concessão que exige autorização como aduz a impugnante.
De toda sorte, a alegação de não observância da Lei Maior Municipal não procede, eis que a
autorização legislativa para a concessão do serviço público em questão foi dada pela Lei
Complementar Municipal nº 45/2013, aprovada em devido processo legislativo, pela atual
legislatura, com 26 (vinte e seis) votos favoráveis e apenas 1 (um) voto contrário.
Assim, não há de se falar em anulação do edital ora impugnado em razão de ausência de
autorização legislativa e afronta à Lei Orgânica do Município, pois o serviço público que se
concede por meio do edital atacado foi devidamente autorizado pelo Poder Legislativo
Municipal.
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4.
DOS ITENS DA FASE EXTERNA DO CERTAME
4.1.
DO ITEM 11.2
A impugnante insurge-se contra o item 11.2 do edital, inconformada com regra que estipula
um limite ao número de empresas formadoras de eventual consórcio para participação no
certame.
Nesse ponto, as alegações da impugnante não merecem melhor sorte.
É certo que a possibilidade da participação de empresas em consórcio é prerrogativa da
Administração, que pode ser exercida no momento da formulação do edital, consoante
disposição do artigo 19 e seguintes da Lei nº 8.987/95 e do artigo 33 da Lei nº 8.666/93.
Nesse sentido, a opção pela permissão ou não da formação de consórcio submete-se apenas
à avaliação do interesse público, primário e secundário, não à vontade das licitantes.
Fica claro que, poder-se-ia simplesmente não permitir a participação de empresas em
consórcio, o que, por si só, faz cair por terra a argumentação da impugnante.
In casu, respeitada a legislação vigente, foi permitida a participação de consórcio por conta
do objeto da licitação envolver atuação precípua em duas áreas distintas: operacional e
administrativa.
Na avaliação da conveniência e oportunidade, em prol do interesse público, ficou estipulada
a possibilidade de participação de empresas em consórcio com, no máximo duas empresas.
Aqui vale ressaltar a máxima de que, quem pode o mais, pode o menos.
Não se mostra razoável a ideia defendida pela impugnante de possibilitar um número
ilimitado de empresas a formar um consórcio, ou de que a quantidade estipulada no edital
não é adequada.
Pelo exposto, não procede a alegação de que o item 11.2 do edital compromete o caráter
competitivo do certame.
4.2.
DOS ITENS 12.2, 13.3 E 10.1.
No tocante aos itens 12.2, 13.3 e 10.1 entendemos que os apontamentos estão superados
diante da publicação do novo edital de licitação ocorrida aos 10/12/2014, sendo evidente
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que a Impugnante fez-se valer de versão anterior do Edital para a apresentação de seus
questionamentos.
Reforçamos que a republicação do Edital, ocorrida em 10/12/2014, bem como as respostas a
impugnações e aos esclarecimentos encontra-se disponível no sitio da EMDEC
(www.emdec.com.br).
4.3.
DO ITEM 14.2
Alega a Impugnante que a Visita Técnica deve estar aberta durante todo o prazo de
formulação das propostas conforme entendimento de Acordão de 1979/2006 e propugna
que a visita deveria estar aberta a qualquer interessado até a véspera da abertura da
licitação.
A Visita Técnica é prevista no item 14.2 e sua realização exige a mobilização de recursos
humanos e logística especifica de forma a atender e propiciar ao Licitante, conforme grafado
no Edital a “verificação das condições e locais, com a finalidade de obter avaliação própria
da quantidade e natureza dos SERVIÇOS, bem como para a obtenção de quaisquer outros
dados necessários à elaboração de sua PROPOSTA COMERCIAL”.
No item 14.2 esta grafada que sua realização deveria ocorrer “até 05 de janeiro de 2015”,
sendo verificada a ocorrência de erro material decorrente de falha de digitação, pois quando
da republicação do Edital ocorrida em 10/12/2014, esta data havia sido alterada para 09 de
janeiro de 2015, véspera da data de entrega das Propostas Comerciais prevista para
12/01/2015.
Portanto, o pleito da Impugnante é pertinente e o erro material do Edital já foi corrigido e
publicado em jornais competentes e no DOM em 05/01/2015, bem como disponibilizado
esclarecimento no site da EMDEC a partir 06/01/2015, portanto, onde se lê no item 14.2
“até 05 de janeiro de 2015” leia-se “até 09 de janeiro de 2015.”
4.4.
DO ITEM 16.5
No que se refere ao item 16.5 a Impugnante alega que as exigências previstas no item não
tem amparo legal conforme previsto no artigo 30, §5º da Lei 8666/93.
Em primeiro claro esta no Edital que esta exigência não tem qualquer caráter restrito ou de
cerceamento a participação na licitação, pois tais exigências NÃO são requeridas junto todos
os licitantes na etapa de Qualificação, mas tão somente a posteriori e do Licitante Vencedor.
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Em segundo cabe destacar que em nenhum momento esta sendo exigido “comprovação de
atividade ou de aptidão com limitação de tempo ou de época ou ainda em locais específicos,
ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação”,
conforme apontado pela Impugnante, pois não há quaisquer referências no Edital a
limitação de tempo ou de época ou ainda local especifico e, a exigência de comprovação, é a
posteriori da etapa de Qualificação, o que de forma alguma restringe a participação na
licitação pois ela se impõe tão somente aquele Licitante que, em atendendo todos as demais
exigências do Edital no que refere a Qualificação Econômico-Financeira, Regularidade Fiscal
e Tributária e Qualificação Técnica, bem como tenha apresentado a maior oferta de Outorga
Inicial, venha a ser dado como vencedor da Licitação.
Busca a Impugnante ainda argumentar que as exigências do item 16.5 apresentam
“malefícios tais como: morosidade do processo, inibição da ampla participação devido ao
ônus imposto às licitantes, subjetivismo de julgamento, desatendimento a legalidade que o
INMETRO é órgão com competência exclusiva para realizar estes testes...”
Cabe aqui confrontar os pontos apresentados, pois os mesmos não são pertinentes, haja
vista que:
Quanto à morosidade do processo, claro esta que não exigir a comprovação da competência
técnica e aptidão do Licitante Vencedor para atendimento aos requisitos dos testes, isto sim
poderá ser ato de morosidade e de dano à coisa publica, visto que a incapacidade do
Licitante Vencedor em entregar a tempo e com qualidade as funcionalidades previstas no
Edital e declaradas por ele mesmo em seu Plano de Negócios irá levar a Administração
Pública a contratação de algo que não atende aos anseios e necessidades da população e
nem apresenta desempenho compatível ao estrito e responsável controle, gestão e
arrecadação de numerários envolvidos, ficando a Administração sem meios de controle da
qualidade dos serviços.
Quanto à inibição da participação e ônus imposto às licitantes também não a pertinência,
pois a exigência é posterior à fase de julgamento da licitação e o ônus recairá tão somente
sobre o Licitante Vencedor, conforme já destacado acima.
Quanto a subjetivismo de julgamento e competência para a realização dos testes, cabe
destacar que o rol de testes a serem executados pelo Licitante Vencedor foi tornado público e
consta do Edital como Anexo VI, sendo que cada um dos procedimentos a serem realizados
estão especificados e os critérios de avaliação estão definidos não havendo nenhum
subjetivismo nesta execução, até porque, além do conhecimento prévio do escopo da
avaliação, as simulações serão executadas pelo próprio Licitante Vencedor na presença de
equipe técnica da Outorgante.
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No que se refere a ser de competência exclusiva do INMETRO a execução destes testes reside
nessa colocação um falha de entendimento da Impugnante quanto ao escopo dos testes ou
uma falácia visto que os incisos III e IV discorrem sobre “III - exercer, com exclusividade, o
poder de polícia administrativa na área de Metrologia Legal” e “IV - exercer o poder de
polícia administrativa na área de Avaliação da Conformidade, em relação aos produtos por
ele regulamentados ou por competência que lhe seja delegada” o que esta distante do objeto
das exigências contidas no item 16.5 e no Anexo VI do Edital.
Diante disso, as exigências do item 16.5 são vistas como as pertinentes e aplicáveis a uma
Administração Pública responsável e que zela pelo interesse e qualidade de serviços que
venha a permitir que por concessão venham a ser prestados no município de Campinas não
sendo os pleitos da Impugnante procedentes.
4.5.
DOS ITENS 17.8.1, 17.8.2 e 17.8.3
A Impugnante alega que o item 17.8.1 do edital afronta a Súmula 18 do TCESP ao exigir a
inscrição em Conselho Regional de Classe.
No entanto, a exigência editalícia impugnada não corresponde à restrição imposta pela
aludida Súmula, uma vez que apenas é exigida a apresentação de registro de inscrição da
licitante em Conselho Regional de Classe, e não em Sindicato de Classe ou Associação de
Classe.
Acerca do tema, é importante asseverar que a jurisprudência do Tribunal de Contas do
Estado de São Paulo assim se manifesta:
“Insurge-se a representante contra a alínea “a” do item 8.1.3 do
edital, onde se requisita a prova de registro ou inscrição da empresa
junto ao CREA com validade na data da apresentação da proposta.
Defende a subscritora que tal disposição confronta com a Súmula nº
18 do Tribunal de Contas do Estado Também se volta contra a alínea
“b” do item 8.1.3 do edital, onde se requisita que os atestados de
qualificação técnica estejam “devidamente registrados nas entidades
profissionais competentes”. Alega que isto contraria jurisprudência
no sentido de que a Certidão de Acervo Técnico é atributo exclusivo
da aptidão profissional, e não pode ser exigida para aferição da
aptidão operacional. Requer, nestes termos, a suspensão liminar do
procedimento licitatório e a determinação para que seja retificado o
ato convocatório, por entender que há ofensa ao art. 3º, § 1º, I, da
Lei 8.666/93.
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DECIDO. Conforme os elementos constantes da inicial, não estão
apresentados indícios claros de alguma ameaça aos princípios
tutelados pelo art. 3º da Lei 8.666/93. No que tange à alínea “a” do
item 8.1.3, sua cláusula tem amparo no inc. I do art. 30 da Lei
8.666/93, pois a Súmula nº 18 deste Tribunal diz respeito a
sindicatos e a associações de classe, e não às entidades profissionais
de regulação e fiscalização, tais como o CREA, o CRN e outras.” (TC
00000937.989.14-3, SÃO PAULO, 19 de Fevereiro de 2014,
CONSELHEIRO:ROBSON MARINHO)
“Relato, em sede de exame prévio, representação formulada pela
empresa TEJOFRAN DE SANEAMENTO E SERVIÇOS LTDA, contra itens
do Edital da Concorrência 004/2011, alegando existirem, no seu
entender, irregularidades em alguns pontos, a seguir mencionados, já
com a posição externada pelos Órgãos da Casa (...) Seguem os pontos
e a posição dos Órgãos da Casa: Item 9.2.1() – que exige para
habilitação, comprovação de registro no CREA da empresa e de seus
responsáveis técnicos. A ATJ e a SDG sugerem improcedência por
entenderem que há amparo no artigo 30 da Lei de Licitações. A SDG
mostra que o objeto envolve serviços de engenharia, daí a razão de
se poder aceitar a exigência que não afronta as Sumulas 18 e 28 do
Tribunal, já que não há exigência de comprovação de filiação a
Sindicato ou Associação e nem comprovação de quitação de
anuidade.” (TC – 18.043/026/11, RELATOR - CONSELHEIRO ANTONIO
ROQUE CITADINI, 21ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno, dia
20/07/2011).
Ademais, conforme dispõe a Lei Federal nº 6.839/1980, as empresas devem
necessariamente possuir inscrição nas entidades fiscalizadoras das profissões
regulamentadas que forem relacionadas à sua atividade básica desenvolvida ou àquela pela
qual prestem serviços a terceiros:
"Art. 1º O registro de empresas e a anotação dos profissionais
legalmente habilitados, delas encarregados, serão obrigatórios nas
entidades competentes para a fiscalização do exercício das diversas
profissões, em razão da atividade básica ou em relação àquela pela
qual prestem serviços a terceiros."
É importante frisar ainda, que a exigência apontada pela impugnante além de não ser viável
para acarretar qualquer irregularidade no Edital, não pode ser afastada, uma vez que se
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destina a verificar a aptidão da licitante e a sua qualificação técnica, garantindo a plena
satisfação do interesse público.
Explica o renomado jurista Marçal Justen Filho:
“A determinação dos requisitos de qualificação técnica far-se-á caso a
caso, em face das circunstâncias e peculiaridades do interesse
público. Caberá a Administração na fase interna (...), avaliar os
requisitos necessários, restringindo-se ao estritamente indispensável
a assegurar um mínimo de segurança, quanto à idoneidade dos
licitantes.” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos”, 8ª Ed., Dialética, p. 327)
Desta forma, não assiste qualquer razão à Impugnante, com relação à impugnação do item
17.8.1 por não afrontar a Súmula 18, por exigir tão somente a apresentação do registro ou
inscrição na entidade de classe, conforme autoriza o artigo 30, inciso I, da Lei 8.666/93.
A Impugnante questiona os itens 17.8.2 e 17.8.3 alegando que tais exigências não possuem
justificativa plausível e que o item 17.8.3 afronta as Súmulas 23, 24 e 30 do Tribunal de
Contas do Estado de São Paulo.
Conforme explica o nobre Professor Marçal Justen Filho:
“É relevante apurar a idoneidade do licitante e submeter sua
participação à comprovação objetiva de atuação satisfatória
anteriormente. Essa comprovação não pode fazer-se apenas por via
da capacitação técnica profissional. Esse é um dos ângulos através do
qual pode avaliar-se as condições de execução satisfatória do objeto
licitado. (...) Enfim pode afirmar-se como prevalente a concepção de
que a comprovação da qualificação técnica deve abranger tanto o
aspecto operacional como o profissional.” (Comentários à Lei de
Licitações e Contratos Administrativos, 15ª Edição, p. 500/501)
Desta forma, a lei expressamente delimita que existe a possibilidade de exigir a
comprovação de aptidão técnica operacional e/ou profissional, e, portanto não há que se
falar em restrição à competitividade ao exigir que o(s) atestado(s) de capacidade técnica
seja(m) em nome da licitante, uma vez que tal pressuposto apresenta-se como necessário
para salvaguardar os interesses públicos tutelados, apresentando-se como necessário para
garantir que a licitante apresenta idoneidade suficiente para cumprir plenamente o objeto
da presente Licitação.
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Existe entendimento pacificado pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, através dos
julgados abaixo transcritos que confirmam a legalidade na comprovação técnica operacional
e profissional:
“(...)Em breve resumo, insurge-se a representante contra o item
“7.2.6.2”, do edital, que requisita atestados de qualificação técnica
da empresa licitante, por entender, através de citações doutrinárias e
jurisprudenciais, ser ilegal se solicitar atestados de aptidão das
pessoas jurídicas, em suma, porque Resolução do CONFEA define que
a capacidade técnica de uma pessoa jurídica é representada pelo
conjunto de acervo técnico dos profissionais integrantes do seu
quadro.(...) Este é, em resumo, o relatório. Ainda que no passado
tenha se instalado uma controvérsia a este respeito, a evolução da
jurisprudência foi nítida e em nossos dias já é unânime ser possível
tanto a demonstração da aptidão técnica profissional regulada pelo
artigo 30, § 1º e inciso I, da Lei nº 8.666/93, como a demonstração
da qualificação técnica operacional regulada pelo artigo 30, inciso II
e § 1º, do mesmo Diploma Legal. É o que está patente nas Súmulas
de nºs 23 e 24, deste Tribunal. Em face do exposto, INDEFIRO o
requerimento de medida liminar de paralisação do procedimento
licitatório.” (TC-000668/001/11, Cons. Eduardo Bittencourt Carvalho,
11/08/2011)
“(...)Equivoca-se a representante ao afirmar que a exigência relativa à
capacitação técnica operacional afronta o artigo 30, § 1º, I, da Lei nº
8.666/93, pois este dispositivo trata da aptidão técnica profissional,
sendo que a avaliação da qualificação operacional é extraída do
artigo 30, inciso II, da Lei nº 8.666/93, e, portanto, os atestados
deverão estar em nome da licitante (...) Finalmente, no tocante à
comprovação técnica operacional por meio de atestados emitidos
em nome das empresas, trata-se de uma ordem de aferição já
amplamente acolhida pela doutrina e jurisprudência, por não se
confundir com o acervo técnico ligado ao profissional responsável
técnico, vez que corresponde à avaliação de idoneidade prevista no
inciso II e no § 1º, do artigo 30, da Lei nº 8.666/93.(TC000499/002/11 – Cons. Eduardo Bittencourt Carvalho, Tribunal Pleno,
em 07/04/2011.)
“(...)A Lei nº. 8.666/93 (artigo 30, inciso II, c/c o § 1º) possibilita,
como condição de habilitação, a exigência de prova de aptidão da
empresa licitante por meio da apresentação de atestado em seu
nome (capacitação técnico-operacional), e não só do profissional
responsável (capacitação técnico-profissional). No caso, o item 8.3.2
do edital solicita atestado(s) genérico(s), que comprove(m) o
desempenho anterior em “atividade pertinente e compatível, em
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características, com o objeto da licitação”, sem a fixação de
quantitativos mínimos; adequado, portanto, ao entendimento
jurisprudencial deste Tribunal (consolidado na Súmula nº. 242).
Embora, de fato, o ato convocatório não requisite atestado
especificamente do profissional responsável, convém lembrar que o
mencionado artigo 30 da lei licitatória restringe os requisitos que
podem ser impostos pela Administração, mas não obriga a solicitação
de todos os itens nele listados. Assim, não havendo indicação de
prejuízo à disputa e/ou afronta a dispositivo legal, indefiro o pedido
de suspensão do procedimento.” (TC 00000027.989.13-6
CONSELHEIRO: EDGARD CAMARGO RODRIGUES, 15/01/2013).
A de se considerar que se trata de certame de grande vulto e de longo prazo, que em sua
operacionalização exigirá competências multidisciplinares, ou seja, conhecimento e
capacitação técnica voltada para identificação e implantação das vagas e da sinalização
horizontal e vertical necessárias, bem como de toda a infraestrutura operacional a cargo do
profissional de engenharia e, de outra parte, os conhecimentos e capacitação técnica
voltada para a gestão e controle da arrecadação da receita tarifária em seus aspectos fiscais
e contábeis, bem como de toda a estrutura de sistemas computacionais de suporte.
A bem do interesse publico, no que se refere, a correta implantação e governança da
concessão do ponto de vista técnico-operacional e administrativa é pertinente a exigência da
qualificação técnica de profissionais junto aos seus respectivos conselhos de classe visando
contemplar o escopo de serviços a serem executados pelo futuro Concessionário.
Desta feita não há que se falar que a exigência contida no item 17.8.2 é excessiva, porque
está prevista no §1º, inciso I do artigo 30 da Lei Federal nº. 8.666/93.
No que tange ao item 17.8.3, trata-se de exigência de comprovação da capacidade
operacional da licitante, cuja previsão está contida no inciso II do artigo 30 do mesmo
diploma legal.
Quanto à alegação de que a exigência do item 17.8.3 não destaca as parcelas de maior
relevância, esse entendimento não procede, pois os itens destacados são os de maior
relevância técnica e valor significativo não correspondendo a 100% das exigências.
A manifestação do Comitê Técnico da Licitação esclarece que:
As exigências contidas em 17.8.3 circunscrevem-se somente os serviços de maior relevância
técnica e valor significativo, o que pode ser verificado quando da comparação das exigências
contidas no referido item com o item 4 – Sobre o Escopo dos Serviços da Concessão constante
do Anexo II do referido Edital contemplando os seguintes tópicos:
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• 4.1 Sobre os Investimentos;
• 4.2 Sobre a Contratação e Capacitação de Pessoal;
• 4.3 Sobre a Forma de Execução;
• 4.4 Sobre os Estudos e Projetos;
• 4.5 Sobre a Infraestrutura
• 4.6 Sobre a Execução de Obras e Instalações;
• 4.7 Sobre a Sinalização;
• 4.8 Sobre a Operação;
• 4.9 Sobre Administração e Gestão
• 4.10 Sobre a Substituição do Sistema Atual;
• 4.11 Sobre o Controle da Utilização;
• 4.12 Sobre a Gestão e Operação do Sistema Operacional;
• 4.13 Sobre a Manutenção;
• 4.14 Sobre o Atendimento ao Usuário;
• 4.15 Sobre a Educação e Comunicação com os Usuários;
• 4.16 Sobre a Venda aos Usuários e os Pontos de Venda (PDVs)
• 4.17 Sobre as Auditorias.
Não é propósito aqui identificar ponto a ponto as exigências do item 17.8.3 versus o item 4.6
retro mencionado, mas, a título de exemplificação, cabe destacar alguns pontos conforme
destacados abaixo:
• Quanto ao numero de vagas operadas o Edital solicita a comprovação de somente
1500 frente a um total a ser demarcado de 9620 vagas, isto é, somente 15,6%;
• As alíneas (i.1) e (i.3) referem-se somente aos itens (i) e (ii) do item 4.6, não sendo
objeto de comprovação os itens de (iii) a (vii);
• A alínea (i.2) esta restrita aos projetos de implantação enquanto em 4.7 são
definidos serviços confecção e implantação, conforme destacados nos itens (iv) e (v);
• As alíneas (i.4), (i.5), (i.7) e (i.9) estão contemplados nos itens 4.14 e 4.15, mas não
são exigidas comprovações quanto aos requisitos do item 4.16;
• A alínea (i.8) reflete exigência somente quanto a manutenção dos equipamentos
eletrônicos enquanto o item 4.13 trata do conjunto de ações necessárias a
manutenção de todos os equipamentos, sinalizações; sistemas operacionais e de
suporte e demais dispositivos utilizados na operação do Sistema.
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Ademais, e ainda reforçando a título de exemplificação, no que se referem aos aspectos
tratados nos itens 4.2 e 4.5 não são feitas exigências de comprovação de certificações ou de
comprovação de níveis de serviços apresentados em prestações de serviços anteriores.
Face ao exposto o entendimento é de que as exigências restringiram-se a comprovação
mínima de aspectos referentes à capacidade de execução em empreendimentos similares ao
ora licitado, sendo, todavia, somente aspectos parciais do escopo de serviços da Concessão,
mormente aqueles relacionados à experiência previa em operação similares em termos de
numero de vagas e de execução de projetos de implantação de sinalização vertical e
horizontal e aquelas relacionadas à questão da escolha tecnológica e sua implantação e
comercialização, bem como quanto à educação e orientação dos futuros usuários.
Desta feita não há que se falar que as exigências contidas nos itens 17.8.1, 17.8.2 e 17.8.3
são excessivas ou não tem respaldo legal, porque corresponde à exigência de qualificação
técnica e operacional, expressamente previstas através do artigo 30, II e artigo 30 § 1º inciso
I, da Lei nº 8666/93, sendo que tal exigência não apresenta qualquer restrição à
competitividade e nem infringe aos princípios basilares da Administração Pública.
4.6.
DO ITEM 17.11.4
No que se refere ao item 17.11.4 a impugnante entende questiona da exigência de Plano de
Negócios e Projeto Básico sem modelos nos Anexos.
Ainda no que se refere a este item, existe a alegação de que suposta falta de informações
técnicas ocasionam duvidas, algumas delas mencionadas pelo impugnante.
Tal alegação não procede, visto que o Anexo II – (Termo de Referência) do Edital, bem como
os esclarecimentos posteriores publicados em jornais de grande circulação, no DOM e
disponibilizados no site da EMDEC (www.emdec.com.br) detalham diretrizes, exigências e
requisitos, bem como fornecem detalhado volume de informações que são suficientes e
necessárias para que um Licitante com aptidão técnica e experiência neste tipo de operação
possa formular seu Plano de Negócio e sua Proposta Comercial.
A de se considerar que os itens do Anexo II do Edital (Termo de Referência) a seguir
indicados orientam quanto à concepção do negócio e etapas de sua operacionalização (Itens
1, 3, 3.1, 3.2 (i), 3.3 e 3.4 e o item 11 do Anexo VII – Minuta de Contrato, especificamente
quanto aos itens 11.1, 11.2 e 11.3, detalham as Obrigações da Concessionária, entendida
como a Licitante Vencedora.
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Considerando que há diversidade de opções tecnológicas e que o Edital estabelece os
requisitos a serem atendidos, mas não restringe ou limita a aplicação da tecnologia, faz se
necessário que cada Licitante declare em sua proposta de implantação (de forma a atender
aos subitens detalhados no item 17.11.4), com a caracterização da solução a ser adotada.
As exigências indicadas são as necessárias para a elaboração de Proposta Comercial
adequada e que reflita a toda a extensão da solução proposta pelo Licitante em seus vários
aspectos, bem como permita avaliar sua capacidade de execução e de atendimento aos
requisitos estabelecidos no Edital.
No que se refere ao amparo legal mencionado relativo ao artigo 18, da Lei 8.987/95 o
entendimento é de que as condições exigidas são atendidas na integra e, especificamente,
no que tange ao inciso IV foi atendida através do item 14.2 visto que foi incluída no Edital
como condição sine qua non a realização de Visita Técnica (item 14.2) de forma a possibilitar
“verificação das condições e locais, com a finalidade de obter avaliação própria da
quantidade e natureza dos SERVIÇOS, bem como para a obtenção de quaisquer outros
dados necessários à elaboração de sua PROPOSTA COMERCIAL.”
Além disso, subsidiariamente, os licitantes dispõem do recurso de Pedido de Esclarecimentos,
previsto no item 6 do Edital, como forma de obtenção de informações e esclarecimentos
necessários, desde que estas informações não desvirtuem a concepção do modelo de negócio
proposto no Edital e garanta ainda total isonomia destas informações aos demais licitantes
através de sua publicação no sitio da EMDEC.
Especificamente ainda quanto à exigência de “Projeto Básico” no item 17.11.4, alínea (iii),
existe a necessidade de apresentação da metodologia de execução quanto aos vários
aspectos do empreendimento, entre outros, o do projeto básico de sinalização vertical e
horizontal.
Portanto, ESCLARECEMOS QUE A EXIGÊNCIA É DE APRESENTAÇÃO DA METODOLOGIA DA
EXECUÇÃO do projeto básico e não apresentação do projeto básico em si.
Ademais, essa exigência está em consonância com o artigo 30, § 8º da Lei nº 8666/93, in
verbis:
Art. 30 (...)
§ 8º No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta
complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a
metodologia de execução, cuja avaliação para efeito de sua aceitação
ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada
exclusivamente por critérios objetivos.
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A exigência de apresentação da metodologia da execução dos serviços, que deverá
acompanhar a proposta comercial da licitante, destina-se a assegurar que o licitante possui
capacidade técnica suficiente para contratar com o Poder Público, sendo necessária para
averiguar previamente qual será a alternativa técnica a ser adotada para a execução do
objeto.
Seguindo este mesmo entendimento, ensina Marçal Justen Filho:
“É perfeitamente possível proposta de metodologia em licitação de
menor preço. É que o julgamento da licitação de melhor técnica ou de
técnica e preço faz-se através de avaliação qualitativa de proposta
técnica. Quanto melhor a proposta técnica, maior a sua pontuação.
Já a proposta de metodologia não será objeto de pontuação para fins
de definição do vencedor. Apenas se avalia se a metodologia
proposta é aceitável. Todas as metodologias aceitáveis são tratadas
igualmente e se escolhe a proposta vencedora apenas pelo critério
de menor preço.” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. 14ª edição. São Paulo: Dialética, 2010, p. 465).
A jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, também adota essa mesma
linha de raciocínio, conforme leitura do julgamento do TC-37183/026/07 e do TC
012883/026/08 respectivamente:
“(...) também eu quero reconhecer que uma licitação de menor preço
pode muito bem dar conta da obtenção da melhor oferta para a
Administração, máxime se oferecido um detalhado termo de
referência e cautelarmente adotada, como se imaginou na espécie,
uma preliminar avaliação de metodologia da execução dos serviços
em perspectiva, antes que se investigue o preço unitário dos
correspondentes pontos de função a serem desde logo contratados
em determinado montante ou tão só registrados para eventual
contratação oportuna”. “(...) Como quer que seja, avaliar
metodologia de execução não é, como o pretendeu a Administração,
pontuar a titulação acadêmico-profissional e a experiência anterior
dos técnicos que haverão de dela incumbir-se”.
(...) Considerando a natureza do objeto licitado, reafirmo ser
perfeitamente admissível a realização de licitação na modalidade
concorrência, tipo “menor preço”, em que se analise, previamente ao
julgamento das propostas de preços, a metodologia da execução
dos serviços em perspectiva. (...)
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Face ao exposto, o pleito da impugnante quanto ao item 17.11.4, em seu inteiro teor, não é
procedente e não há que se falar em ilegalidades a serem sanadas.
4.7.
DOS ITENS 19.10 E 19.11
A Impugnante menciona que os 19.10 e 19.11 ferem a Lei 8.666/93 e 8.987/95 sem
mencionar ou elucidar em quais os aspectos e qual o embasamento legal que fere o tocante
a exigência de que a Licitante esteja com contrato vigente de mesmo objeto para visitas em
campo e em local operado por ela operado.
Menciona que tal exigência fere ainda que fere ainda a Sumula 14 no que se refere a
“Exigências de comprovação de propriedade, apresentação de laudos e licenças de qualquer
espécie só são devidas pelo vencedor da licitação; dos proponentes poder-se-á requisitar tão
somente declaração de disponibilidade ou de que a empresa reúne condições de
apresentação no momento oportuno.”
Ocorre que a exigência contida no Edital se circunscreve exatamente ao prescrito na Sumula
14, pois a exigência de visita em operação da Licitante em campo deverá ser atendida
somente pela Licitante Vencedora, isto é, após todas as avaliações e julgamento das etapas
previstas no Edital. Dos participantes da licitação tão somente é exigido, em 17.8.3, a
apresentação de atestado de capacidade técnico-operacional, com a declaração de operação
de numero mínimo de 1500 vagas.
Face ao exposto não foi possível identificar em que os itens 19.10 e 19.11 se confrontam ou
se mostram ferindo o julgado mencionado na Sumula 14.
4.8.
DOS ITENS 4.16 E 14.7 DO TERMO DE REFERÊNCIA
Menciona a Impugnante que há contrariedade entre o disposto no item 4.16 e que consta
no item 14.7 o que de fato não se caracteriza, pois em 4.16 ao mencionar que “não será
permitido o credenciamento de Pontos de Venda pela Concessionária para a execução de
credenciamento de usuários e/ou venda previa de créditos” o Edital esta se referindo a
terceirização destes serviços, ao passo que, por outro lado define e permite a existência de
Pontos de Venda próprios da Concessionária.
Tal questão também foi objeto de Esclarecimento nº 1, que se encontra disponível no sitio
da EMDEC, onde no item 10 consta:
Por que é vedada a comercialização do tíquete do estacionamento em pontos de venda
credenciados, uma vez que esta modalidade facilita o acesso do usuário às mais diversas
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formas de pagamento, bem como beneficia o comércio local, pois implica no pagamento de
comissão ao ponto de venda?
R: Prerrogativa da Outorgante em função do seu entendimento quanto à transparência,
gestão e controle da arrecadação da Receita Tarifaria da Concessionária.
Quanto à argumentação falaciosa de que “a proibição deste credenciamento importa em
maior dificuldade para o usuário do serviço, contrariando assim o principio do interesse
publico, que preza pela satisfação dos cidadãos, aqueles que são destinatários dos serviços
públicos oferecidos, neste caso sob a forma de concessão”, a Impugnante omite e deixa de
explorar o que o Edital exige a favor, ou seja, no próprio item 14.7 e seus subitens as, há
exigências quanto a:
“14.7.1. Aquisição via Utilização do Equipamento Eletrônico Multivagas.
Para aquisição do direito de estacionar, deverá ser possível a utilização dos seguintes MEIOS
DE PAGAMENTO diretamente no Equipamento de Registro e Pagamento:
• Moedas de circulação oficial e uso corrente no País;
• Meio eletrônico (“Smart Card”) com possibilidade de ser carregado previamente com
quantidade de valores e também nos próprios equipamentos eletrônicos instalados nas vias
públicas;
• Cartão de crédito;
• Cartão de débito;
• Conta “on line” cadastrada previamente....”
“14.7.2. Autorização de Débito e/ou Crédito via Cartão Bancário.
Além das formas de pagamento direto, o CONCESSIONÁRIO deverá prever novas formas de
pagamento, como cartões de débito e crédito, como também a aceitação de forma de
pagamento por telefonia celular...”
“14.7.3. Pagamento Via Sistema de Telefonia Móvel e/ou Fixa.
A utilização do sistema de compra de créditos prévios para pagamento da utilização das
vagas reduz os riscos inerentes à movimentação de numerários nas ruas.
A utilização do aparelho de telefone móvel ou fixo para a utilização a ativação das vagas traz
maior dinâmica e facilidade para os usuários.”
“14.7.4. Utilização de Sistema Informatizado via Celular.
Através da disponibilização de aplicativo específico que possibilite o registro e pagamento via
utilização de créditos, bem como a emissão de alertas de vencimento do tempo de utilização
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das VAGAS DE ESTACIONAMENTO, bem como a indicação de locais em que há
disponibilidade de vagas.
O usuário do estacionamento rotativo poderá estacionar, consultar crédito e histórico de uso
utilizando dispositivos móveis.
A Concessionária deve disponibilizar versões de software para dispositivos eletrônicos móveis
tipo tablete e smartphones que permita no mínimo as ...”
“14.7.5. Utilização de Crédito através de URA.
O usuário que aderir ao Sistema de Estacionamento Eletrônico Digital pode fazer uso do seu
crédito de estacionamento utilizando a rede de telefonia pública (celular ou fixo)...
É obrigatório que a Concessionária mantenha um número de telefone, divulgado em seu
portal na
Internet, para que o cidadão possa fazer uso de seu crédito de estacionamento.”
“14.7.6. Utilização de Crédito através de Site.
O usuário do ESTACIONAMENTO ROTATIVO poderá acessar a sua conta via internet, no
portal da Concessionária...”
Ademais também não menciona as exigências focadas no atendimento e satisfação dos
usuários grafadas nas exigências do Edital apresentadas nos itens 4.14 - Sobre o
Atendimento ao Usuário e 4.15 – Sobre a Educação e Comunicação com os Usuários.
De forma que não a porque se falar em contrariedade entre os itens 4.16 e 14.7 e, no que
tange à preservação do interesse público e da satisfação dos cidadãos, as exigências contidas
do Edital e acima apresentadas asseveram esta preocupação.
3. DA CONCLUSÃO:
Em face dos elementos de convicção constantes dos autos, CONHEÇO da impugnação
interposta pela empresa, e no mérito NEGO-LHE PROVIMENTO.
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