Superior Tribunal de Justiça
MEDIDA CAUTELAR Nº 20.391 - MS (2012/0266779-5)
RELATOR
REQUERENTE
REQUERIDO
REQUERIDO
: MINISTRO CASTRO MEIRA
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
: DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECCIONAL DE MATO
GROSSO DO SUL
EMENTA
MEDIDA CAUTELAR. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
QUINTO CONSTITUCIONAL. VAGA. FUMAÇA DO BOM DIREITO E PERIGO NA
DEMORA. EXISTÊNCIA.
1. Admite-se, em situações excepcionais, que o Superior Tribunal de Justiça, em
pleito cautelar, possa atribuir efeito suspensivo ativo ao acórdão proferido pelo Tribunal
a quo, desde que efetivamente tenham sido demonstrados os requisitos da plausibilidade
do direito alegado, da urgência da prestação jurisdicional, bem como da viabilidade do
próprio recurso nesta Corte.
2. No caso, estão presentes os requisitos para a concessão da medida liminar,
considerando-se a plausibilidade dos fundamentos deduzidos no recurso e o risco de o
apelo perder sua utilidade, caso haja o preenchimento da vaga destinada ao quinto
constitucional.
3. Medida cautelar deferida.
DECISÃO
A presente medida cautelar foi ajuizada para atribuir efeito suspensivo ao recurso em
mandado de segurança (RMS nº 38.925/MS) interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de
Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, assim ementado:
EMENTA - MANDADO DE SEGURANÇA - QUINTO CONSTITUCIONAL PREENCHIMENTO DE VAGA DE DESEMBARGADOR PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
ESTADUAL - PREJUDICADO.
O acórdão que concedeu a segurança nos autos em apenso, determinando que a
vaga de desembargador em discussão deve ser preenchida por membro da magistratura,
torna prejudicado o mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público estadual no
qual se pretende discutir se a referida vaga deve ser preenchida por membro do Ministério
Público ou da classe de advogados. (e-STJ fl 287 - autos do RMS nº 38.925/MS)
Discute-se nos autos do mandado de segurança os critérios para o preenchimento da
vaga de Desembargador do TJMS.
A Corte de origem entendeu que a vaga é destinada a membro da Magistratura e, por
isso, julgou prejudicado o mandamus impetrado pelo Ministério Público.
Por sua vez, no julgamento do RE nº 711.916/MS, a Ministra Cármen Lúcia
determinou que a vaga em aberto deve ser destinada ao quinto constitucional. A decisão recebeu a
seguinte ementa:
RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. CONSTITUCIONAL. PROVIMENTO DE
A informação disponível não será considerada para fins de contagem de prazos recursais
(Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º)
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VAGA DE DESEMBARGADOR PELO QUINTO CONSTITUCIONAL. NÚMERO
INDIVISÍVEL POR CINCO. ARREDONDAMENTO PARA O NÚMERO INTEIRO
SEGUINTE. PRECEDENTES. RECURSOS PROVIDOS. (e-STJ fls.14/27)
No recurso em mandado de segurança, o Ministério Público alega que a 31ª vaga
para o cargo de Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul deve ser
preenchida pelo Parquet Estadual, tendo em vista a regra da paridade de representatividade e o
princípio da alternância, disciplinados na Lei Orgânica da Magistratura.
Na inicial, o requerente afirma que não há mais controvérsia acerca da vaga ser
destinada ao quinto constitucional, em face da decisão proferida pelo Excelso Supremo Tribunal
Federal.
Sustenta, ainda, que a classe dos advogados ficou a maior parte do tempo com
superioridade numérica das vagas no TJMS.
Aduz, finalmente, que a OAB/MS já publicou edital para confeccionar a lista
sêxtupla para o preenchimento da vaga destinada ao quinto constitucional
Requer o deferimento de liminar para que sejam suspensos os efeitos do edital nº
066.049.0017/2009.
É o relatório. Passo a decidir.
Admite-se, em situações excepcionais, que o Superior Tribunal de Justiça, em pleito
cautelar, possa atribuir efeito suspensivo ativo ao acórdão proferido pelo Tribunal a quo, desde que
efetivamente tenham sido demonstrados os requisitos da plausibilidade do direito alegado, da
urgência da prestação jurisdicional, bem como da viabilidade do próprio recurso nesta Corte.
Na hipótese, estão presentes os requisitos para a concessão da tutela cautelar.
O perigo na demora é evidente, uma vez que com o recente julgamento do recurso
extraordinário, que decidiu que o preenchimento da vaga se dê pelo quinto constitucional, aliado ao
fato de existir edital já publicado, é de se concluir que se dará continuidade aos trâmites para
elaboração da lista sêxtupla.
Por outro lado, em juízo de cognição sumária, verifico que a questão relativa ao
preenchimento da vaga destinada ao quinto constitucional pelo Ministério Público encontra
ressonância na jurisprudência do STJ, consoante se observa nos seguintes julgados:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. COMPOSIÇÃO. QUINTO CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIOS DA
ALTERNÂNCIA E DA SUCESSIVIDADE. VAGA ÍMPAR. DESTINAÇÃO.
MINISTÉRIO PÚBLICO.
1. Com a edição da Lei Estadual n. 13.644/2000, a composição do Tribunal de
Justiça do Estado de Goiás, que contava 22 (vinte e dois) desembargadores, passou a
totalizar 32 (trinta e dois). Por conseguinte, o quinto constitucional, que apresentava 4
(quatro) cadeiras, foi contemplado com mais 3 (três) novas vagas.
2. Em princípio, foram providas duas delas, a 5ª pelo Ministério Público, a 6ª pela
Advocacia, de modo que o provimento conjunto dessas vagas manteve a paridade de
representação classista perante o Tribunal de Justiça Goiano: três cadeiras para cada
instituição.
3. Nesse contexto, a 7ª vaga, de natureza ímpar, por ser a vaga de rodízio, isto é,
aquela que vem quebrar a paridade existente entre as classes representantes do quinto
constitucional, deve ser destinada à classe que se manteve em inferioridade numérica no
histórico da composição do Tribunal de Justiça. Precedentes do STF.
4. Na hipótese, a representação em maior número pela classe dos advogados
perdurou de 18/4/1969 até 15/5/1979, com a criação da 4ª vaga destinada ao quinto
A informação disponível não será considerada para fins de contagem de prazos recursais
(Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º)
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constitucional pela edição da Lei Estadual n. 8.614/79, quando então tornou-se a equilibrar a
representatividade perante o Tribunal de Justiça de Goiás: dois assentos para cada entidade.
5. Dessa forma, em homenagem ao princípio da alternância, a prevalência da
representação "quintista" agora deve caber ao Ministério Público do Estado de Goiás.
6. Por fim, ressalta-se que mesmo se levado em conta o princípio da sucessividade,
ainda assim a destinação da vaga caberia ao Ministério Público, porquanto se a 3ª e a 5ª
cadeiras foram ocupadas por membros daquela instituição, a 7ª também o deveria ser.
7. Recurso ordinário provido (RMS 24.992/GO, Rel. p/ Acórdão Min. Jorge
Mussi, Quinta Turma, julgado em 18/12/2007, DJe 17/03/2008);
RECURSOS ORDINÁRIOS. MANDADO DE SEGURANÇA. PROVIMENTO
DE VAGA DE DESEMBARGADOR. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO
PIAUÍ. QUINTO CONSTITUCIONAL. DISPUTA ENTRE A OAB/PI E MPE/PI.
1. Direito líquido e certo demonstrado pela OAB/PI, mediante a invocação de
dispositivos constitucional e legal de notoriedade inconcussa (CF, art. 94, e LOMAN, art.
100 e § 2º).
2. O aumento do número de Desembargadores do TJPI, de 13 para 14, resultou na
transformação do "quinto constitucional" a ser preenchido por membros da OAB ou do MPE
em número impar, três (3), devido ao arredondamento para maior da divisão de 14/5=2, 8.
3. Consoante entendimento consagrado pelo Excelso Pretório, intérprete máximo
da Constituição Federal, secundado por este Superior Tribunal de Justiça, a norma expressa
sobre o "quinto constitucional" prevalece sobre a norma implícita dos "quatro quintos"
destinados aos magistrados de carreira.
4. A última vaga do mencionado Tribunal, quando composto de 13
Desembargadores, foi preenchida por membro do MPE. Desse modo, criado mais um cargo
de Desembargador este deve ser provido por membro da OAB, devido ao princípio da
alternância previsto em lei.
5. Recurso da OAB conhecido e provido, prejudicado o do MPE. (RMS 15236/PI,
Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 06/11/2003, DJU
06/02/2004).
In casu, o pedido cautelar apresenta razoabilidade. Em princípio, tratando-se de nova
vaga e ímpar, aparentemente deveria ocorrer o rodízio. Ademais, noticia-se que a classe dos
advogados teria se mantido em maior tempo em superioridade numérica no histórico do Tribunal.
Desse modo, a um exame inicial e perfunctório, parece relevo a argumentação de que a vaga agora
a ser preenchida pelo quinto constitucional caberia ao representante do Ministério Público Estadual.
Ante o exposto, defiro a medida cautelar para suspender o edital n.
066.049.0017/2009, até o julgamento do recurso em mandado de segurança.
Comunique-se, com urgência.
Citem-se.
Publique-se. Intime-se.
Brasília, 13 de dezembro de 2012.
Ministro Castro Meira
Relator
A informação disponível não será considerada para fins de contagem de prazos recursais
(Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º)
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