QUARTA REGIÃO
QUARTA REGIÃO
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 1-666, 2006
Ficha Técnica
Direção:
Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon
Assessoria:
Isabel Cristina Lima Selau
Direção da Divisão de Publicações:
Arlete Hartmann
Análise e Indexação:
Eliana Raffaelli
Giovana Torresan Vieira
Marta Freitas Heemann
Revisão, Formatação e Layout:
Leonardo Schneider
Maria Aparecida C. de Barros Berthold
Maria de Fátima de Goes Lanziotti
Os textos publicados nesta revista são revisados pela Escola da Magistratura
do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. – Vol. 1, n. 1
(jan./mar. 1990). – Porto Alegre: O Tribunal, 1990 – v. – Trimestral.
ISSN 0103-6599
1. Direito – Periódicos. 2. Direito – Jurisprudência. 1. Brasil.
Tribunal Regional Federal 4ª Região.
CDU 34(051)
34(094.9)
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL
4ª Região
Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300
CEP 90.010-395 - Porto Alegre - RS
PABX: 0 XX 51-3213-3000
e-mail: [email protected]
Tiragem: 850 exemplares
QUARTA REGIÃO
LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON
Des. Federal Diretor da Escola da Magistratura
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO
JURISDIÇÃO
Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Paraná
COMPOSIÇÃO
Em setembro de 2006
Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria – 09.12.1994 – Presidente
Des. Federal Amaury Chaves de Athayde – 05.02.1997 – Vice-Presidente
Des. Federal João Surreaux Chagas – 14.06.1996 – Corregedor-Geral
Desa. Federal Silvia Maria Gonçalves Goraieb – 09.12.1994
Des. Federal Vilson Darós – 09.12.1994
Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler – 09.12.1994
Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro – 09.12.1994 – Vice-Corregedor-Geral
Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère – 05.02.1997
Des. Federal Edgard Antonio Lippmann Júnior – 15.06.1998
Des. Federal Valdemar Capeletti – 08.06.1999
Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon – 17.09.1999 – Diretor da
Escola da Magistratura
Des. Federal Tadaaqui Hirose – 08.11.1999
Des. Federal Dirceu de Almeida Soares – 28.06.2001
Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz – 28.06.2001 – Conselheiro da Escola
da Magistratura
Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado – 28.06.2001
Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz – 28.06.2001
Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira – 06.12.2001 – Conselheiro
da Escola da Magistratura
Des. Federal Néfi Cordeiro – 13.05.2002
Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus – 03.02.2003
Des. Federal João Batista Pinto Silveira – 06.02.2004
Des. Federal Celso Kipper – 29.03.2004
Des. Federal Otávio Roberto Pamplona – 02.07.2004
Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira – 02.07.2004
Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle – 27.04.2005
Des. Federal Joel Ilan Paciornik – 14.08.2006
Juiz Federal Rômulo Pizzolatti (convocado)
Juíza Federal Luciane Amaral Corrêa Münch (convocada)
Juiz Federal Márcio Antônio Rocha (convocado)
Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira (convocado)
Juiz Federal Leandro Paulsen (convocado)
Juíza Federal Vânia Hack de Almeida (convocada)
Juíza Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha (convocada)
Juiz Federal Luiz Antônio Bonat (convocado)
Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz (convocado)
PRIMEIRA SEÇÃO
Des. Federal Amaury Chaves de Athayde – Presidente
Des. Federal Vilson Darós
Des. Federal Dirceu de Almeida Soares
Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira
Des. Federal Otávio Roberto Pamplona
Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira
Des. Federal Joel Ilan Paciornik
SEGUNDA SEÇÃO
Des. Federal Amaury Chaves de Athayde – Presidente
Desa. Federal Silvia Maria Gonçalves Goraieb
Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler
Des. Federal Edgard Antonio Lippmann Júnior
Des. Federal Valdemar Capeletti
Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon
Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
TERCEIRA SEÇÃO
Des. Federal Amaury Chaves de Athayde – Presidente
Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus
Des. Federal João Batista Pinto Silveira
Des. Federal Celso Kipper
Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle
Juiz Federal Rômulo Pizzolatti (convocado)
Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira (convocado)
QUARTA SEÇÃO
Des. Federal Amaury Chaves de Athayde – Presidente
Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro
Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère
Des. Federal Tadaaqui Hirose
Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz
Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
Des. Federal Néfi Cordeiro
PRIMEIRA TURMA
Des. Federal Vilson Darós – Presidente
Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira
Des. Federal Joel Ilan Paciornik
Juíza Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha (convocada)
SEGUNDA TURMA
Des. Federal Dirceu de Almeida Soares – Presidente
Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira
Des. Federal Otávio Roberto Pamplona
Juiz Federal Leandro Paulsen (convocado)
TERCEIRA TURMA
Desa. Federal Silvia Maria Gonçalves Goraieb – Presidente
Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon
Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
Juíza Federal Vânia Hack de Almeida (convocada)
QUARTA TURMA
Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler – Presidente
Des. Federal Edgard Antonio Lippmann Júnior
Des. Federal Valdemar Capeletti
Juiz Federal Márcio Antônio Rocha (convocado)
QUINTA TURMA
Des. Federal Celso Kipper – Presidente
Juiz Federal Rômulo Pizzolatti (convocado)
Juiz Federal Luiz Antônio Bonat (convocado)
SEXTA TURMA
Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus – Presidente
Des. Federal João Batista Pinto Silveira
Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz (convocado)
TURMA SUPLEMENTAR
Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle – Presidente
Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira (convocado)
Juíza Federal Luciane Amaral Corrêa Münch (convocada)
SÉTIMA TURMA
Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère – Presidente
Des. Federal Tadaaqui Hirose
Des. Federal Néfi Cordeiro
OITAVA TURMA
Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro – Presidente
Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz
Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
SUMÁRIO
DOUTRINA ....................................................................................... 15
Limites no juízo de admissibilidade dos recursos especial e
extraordinário
Maria Lúcia Luz Leiria........................................................... 17
Os efeitos econômicos e sociais das leis e decisões judiciais
Marga Barth Tessler................................................................ 27
A falsidade documental e o dano efetivo (análise do art. 297 do
CPB)
Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz.................................. 41
Direitos fundamentais – a cláusula de expansão do artigo 5º,
parágrafo 2º, da Constituição de 1988
Sílvio Dobrowolski................................................................... 45
Medidas de urgência na fase de admissibilidade de recurso
especial ou extraordinário no tribunal a quo – recurso da decisão
do presidente ou vice-presidente – descabimento de mandado de
segurança na origem
José Eduardo Carreira Alvim.................................................. 87
ACÓRDÃOS...................................................................................... 97
Direito Administrativo e Direito Civil..................................... 99
Direito Comercial.................................................................. 205
Direito Penal e Direito Processual Penal............................... 225
Direito Previdenciário............................................................ 397
Direito Processual Civil......................................................... 443
Direito Tributário................................................................... 559
SÚMULAS....................................................................................... 617
ÍNDICE NUMÉRICO....................................................................... 627
ÍNDICE ANALÍTICO...................................................................... 631
ÍNDICE LEGISLATIVO.................................................................. 659
DOUTRINA
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 617-626, 2006
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Limites no juízo de admissibilidade dos recursos
especial e extraordinário1
Maria Lúcia Luz Leiria*
Os recursos para os Tribunais Superiores, em especial o Supremo
Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, instituídos pela
Constituição Federal em seus arts. 102 e 105, passam por uma fase de
admissibilidade junto aos Tribunais de Apelação (Tribunais Regionais
Federais e Tribunais de Justiça dos Estados). No Tribunal Regional Federal da 4ª Região tal função está afeita à Vice-Presidência, por delegação
da Presidência.
Diz o CPC, em seu artigo 542, o seguinte:
“Art. 542. Recebida a petição pela secretaria do tribunal, será intimado o recorrido,
abrindo-se-lhe vista, para apresentar contra-razões.
§ 1º Findo esse prazo, serão os autos conclusos para admissão ou não do recurso,
no prazo de 15 (quinze) dias, em decisão fundamentada.
§ 2º Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo.”
Por isso, decidi buscar traçar o conteúdo do disposto in fine no § 1º
do art. 542 do CPC: “(...) serão os autos conclusos para admissão ou não
do recurso (...)”.
* Desa. Federal Presidente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
1
Palestra realizada no 3º Ciclo de Palestras de Processo Civil – A Justiça Federal e o Processo Civil, promovido pela Justiça Federal do Paraná e pela Escola da Magistratura (EMAGIS) do TRF da 4ª Região no
dia 6 de junho de 2006.
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Quando iniciei no exercício da Vice-Presidência, a pergunta que me
fiz era que conteúdo jurisdicional existe no despacho de admissão, qual
a sua razão e qual o seu alcance.
Não é este o espaço para tecer teorias sobre a “jurisdição”, sobre a
natureza jurídica desta decisão, e sim para buscar delimitar esta atribuição
da Presidência ou Vice-Presidência dos Tribunais de Apelação.
Ocorre que mesmo com uma jurisdição delegada dos Tribunais
Superiores, por força dos arts. 541 e 542 do CPC, vejo que este poder
deferido pelo legislador ordinário, pelo texto infraconstitucional, é
um degrau dentro do “devido processo legal recursal”, imposto pelo
princípio constitucional que busca determinar uma fase intermediária
entre a interposição do recurso e o seu conhecimento pelo Tribunal a
que se dirige – STJ ou STF. E esta fase, porque o princípio do devido
processo legal concretiza-se nas normas processuais que não maculem
outros princípios constitucionais, vem determinar que o Presidente do
Tribunal ou Vice-Presidente faça um exame dos requisitos processuais.
Sejam os ditos extrínsecos, os quais prefiro chamar de requisitos formais, como a tempestividade, o preparo, a representação processual, o
esgotamento da instância recursal, sejam também aqueles que a doutrina
denomina de requisitos intrínsecos e que prefiro chamar de requisitos
substanciais dos recursos.
E é justamente aqui que se torna difícil estabelecer o limite possível
para que se verifique dentro dos aspectos postos se está presente a possibilidade ou plausibilidade da ocorrência do disposto na Constituição
Federal, ou seja, os casos de cabimento do recurso especial e do recurso
extraordinário.
Há que, sem qualquer dúvida, tangenciar-se o mérito, sem adentrá-lo,
ou seja, sem que se profira juízo decisório, porque, então, estar-se-ia invadindo a competência dos Tribunais Superiores. Vale dizer, a competência
delegada aos Tribunais diz respeito ao juízo prévio – e provisório – de
admissibilidade ou não dos recursos interpostos.
Dessa forma, não há como se examinar, por exemplo, se houve
negativa de vigência de lei federal se, no mínimo, não se conhecer o
que vem sendo decidido pelo STJ, ou seja, como se vem interpretando
o texto legal.
É, pois, esse “tangenciamento do mérito”, ou seja, essa constante
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atualização do que está sendo decidido no âmbito da jurisdição do STJ
que vejo necessária para admitir ou inadmitir um recurso especial. Isto,
portanto, em prol da celeridade e também da “duração razoável do processo”, agora erigida em direito fundamental, a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004 (art. 5º, inciso 78), de forma a que o “enfrentamento
das questões de mérito não seja obstaculizado por bizantino formalismo,
nem se admita o uso de manobras procrastinatórias”. 2
Veja-se, de outro lado, que, admitindo-se limites formais e inflexíveis,
todo e qualquer recurso deveria ser admitido, com o que restaria esvaziada
a fase recursal nos Tribunais de Apelação quanto à admissibilidade ou
inadmissibilidade de tais recursos.
Se é necessário ou não tal requisito para a subida do recurso, ou melhor, se é necessária ou não a existência desta fase processual-recursal,
só a alteração do sistema recursal vigente poderia resolver. Seria de
se estudar, com base em dados técnicos, se a eventual supressão desta
delegação resultaria em desobstrução ou não da máquina judiciária e,
portanto, em jurisdição mais efetiva, ou se, simplesmente, essa etapa
prévia é realmente necessária.
Enquanto mantido o sistema como está, não vejo outra atitude que
não a de tangenciar o mérito, de forma a demonstrar que a irresignação
constante na peça recursal atende ao conteúdo dos casos em que é possível a interposição do recurso especial ou do recurso extraordinário.
Esse tangenciamento do mérito, parece-me, vem reforçado pela edição
da Súmula 83 do STJ, que permite a inadmissibilidade do recurso quando
a orientação do Tribunal “se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, ou seja, implicitamente recomenda aos Tribunais de Apelação
verificar, inicialmente, se o recurso é viável juridicamente e, portanto,
dentro das tendências constantes da Reforma do Poder Judiciário, realizada por meio da Emenda Constitucional nº 45/ 2004.
Cabe, ainda, tecer-se algumas considerações sobre as Súmulas nº 634
– “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar
para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi
objeto de juízo de admissibilidade na origem” – e nº 635 – “Cabe ao
Discurso de posse da Min. Ellen Gracie Northfleet como Presidente do STF, no dia 27 de abril de 2006,
disponível em: http://www.stf.gov.br/imprensa/pdf/discursogracie.pdf
2
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Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em
recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade.”
Aqui o limite do exame fica dentro da prova feita pelo recorrente, da
argumentação feita em cotejo sempre com a realidade das decisões dos
Tribunais Superiores. Cabe verificar, nesta hipótese, se, sem a suspensão
dos efeitos da decisão do Tribunal de Apelação, tal decisão – passível de
ser modificada, ainda, pelos Tribunais Superiores – acarretaria dano de
difícil ou incerta reparação capaz de impossibilitar a volta da situação
que se consolidou com a decisão de 2º grau.
Tais limites ou tais preocupações que se colocam no exame de admissibilidade recursal têm sempre, ao lado dos direitos controvertidos,
a visão dos precedentes firmados pelas Cortes Superiores, bem como a
preservação das decisões dos Tribunais de Apelação quando conformes
com o entendimento dos Tribunais Superiores.
Tudo porque os recursos especial e extraordinário são recursos constitucionalmente limitados. O texto constitucional não abre brecha para
que se inove ou se adite interpretação analógica a fim de se permitirem
casos outros que não aqueles taxativamente determinados pelos artigos
102 e 105 da Constituição Federal.
Não vejo, aqui, a excepcionalidade dos recursos aos Tribunais Superiores, vejo-os, e peço vênia a parte da doutrina, como outros recursos
próprios constitucionais, endereçados aos Tribunais que detêm a guarda
da Constituição e a guarda da legislação federal. Tudo devidamente ligado
ao princípio democrático e ao princípio federativo.
Cumpre a mim informar, a título meramente exemplificativo, que
o número de tais recursos que chegam para a admissão no TRF4 é expressivo: 32.110 processos recebidos e 31.946 remetidos, tendo sido
proferidos 14.177 despachos de admissibilidade e 14.653 despachos de
inadmissibilidade.
Buscando tecer um rápido panorama sobre a admissibilidade dos
recursos aos Tribunais Superiores, haja vista a posição acima assumida
e de forma a manter uma certa linha de pensamento, passo a fazer um
exame pontual das hipóteses de cabimento nos termos constitucionais.
Analiso o inciso II do art. 102 da Constituição Federal – recurso
ordinário –, cabimento também da fase de admissibilidade em que se
perquire sobre os requisitos formais, pois trata-se de recurso ordinário.
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 15-96, 2006
Em alguns casos, as partes interpunham recurso ordinário em mandados de segurança, quando não denegada a segurança, mas extinto o
processo (Recurso Ordinário em MS nº 2005.04.01.027102-6/PR):
“O recurso não merece prosseguir pois: ‘Dispõe o artigo 105, inciso II, letra b, da
Constituição Federal que compete a este Superior Tribunal de Justiça, em recurso ordinário, julgar ‘os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios,
quando denegatória a decisão’. Dessa forma, se da decisão monocrática que extinguiu
o processo sem julgamento de mérito cabia agravo regimental, para que a controvérsia
fosse submetida ao crivo desta Corte, far-se-ia necessário, antes da interposição do
presente recurso ordinário, que a decisão recorrida tivesse sido proferida pela Turma
julgadora. Precedentes. Recurso ordinário não-conhecido.’ (RMS 17.305/SE, Rel.
Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 28.09.2004, DJ
21.03.2005, p. 297). Da mesma forma: ‘Da decisão monocrática do Relator, que indefere
in limine a inicial de mandado de segurança, o recurso cabível é o agravo regimental e
não o recurso ordinário, que pressupõe decisão denegatória do Tribunal (art. 105, inc.
II, letra b, da Constituição Federal). Embargos de declaração, apreciados pela Turma,
cujo único objetivo é discutir questão referente à prevenção. Agravo regimental improvido.’ (AgRg no RMS 17.438/ES, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA
TURMA, julgado em 15.04.2004, DJ 01.07.2004 p. 195)’ E ainda: ‘Mesmo nos casos
de embargos de declaração, deve ser buscada a manifestação do órgão colegiado sobre
a questão suscitada, para que se viabilize o acesso a esta instância excepcional. Precedentes.’ (AgRg no Ag 546491. Ministro Castro Filho. DJ 27.06.05)”
Passo, agora, ao exame casuístico das hipóteses do inciso III do art.
102 da Constituição Federal. Pela letra a (“contrariar dispositivo desta
Constituição”), o importante para a admissão do recurso é o tratamento
efetuado na decisão objeto de recurso extraordinário sobre a chamada
questão constitucional. Claro que atrás de uma regra há sempre um
princípio, mas, nos termos da jurisprudência do STF mais atual, a dita
questão constitucional ou matéria constitucional há que ter sido objeto
de contraditório e de decisão pelas instâncias inferiores. No mesmo
sentido, tem vindo a jurisprudência do STJ (AgRgREsp 612671/MG,
Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 29.05.2006, p. 231): “Para
que se revele prequestionamento é necessário apenas que o tema tenha
sido objeto de discussão na instância a quo, envolvendo dispositivo legal
tido por violado”.
Quanto à hipótese da letra b (“quando a decisão recorrida declarar a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal”), aqui ressurge o problema
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 15-96, 2006
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da aplicação no controle difuso de constitucionalidade do comando do
art. 97 da Constituição Federal. Portanto, declarada pelo órgão especial
ou Plenário a inconstitucionalidade de um texto para o exame do caso
posto, aí ocorrida a hipótese da letra b.
Interessante anotar que o STF vem decretando monocraticamente a
nulidade de decisão de órgão fracionário que afasta e declara a inconstitucionalidade de determinado texto, para determinar que seja argüido
o devido incidente de inconstitucionalidade (AI 475133/RJ, Rel. Min.
Cezar Peluso, DJ 04.05.2005, p. 30):
“(...) Controle de constitucionalidade; reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que – embora sem o explicitar – afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da
Constituição. (RE nº 240.096, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 21.05.99)
O acórdão impugnado, ao adotar os fundamentos da sentença, afastou a aplicação do
artigo 262 do CTB por considerá-lo incompatível com a Constituição sem, contudo,
observar o preceito do artigo 97, que restou violado.”
Daí a conclusão de que deve sempre ser admitido o recurso, por se
tratar de decisão que afastou a aplicação de determinado texto por eiva
de inconstitucionalidade.
Tudo isso tendo em vista o princípio da supremacia da Constituição
(ADI 2010 MC / DF – Distrito Federal, Relator Min. Celso de Mello,
Tribunal Pleno, DJ 12.04.2002, p. 51):
“RAZÕES DE ESTADO NÃO PODEM SER INVOCADAS PARA LEGITIMAR
O DESRESPEITO À SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. A
invocação das razões de Estado – além de deslegitimar-se como fundamento idôneo
de justificação de medidas legislativas – representa, por efeito das gravíssimas conseqüências provocadas por seu eventual acolhimento, uma ameaça inadmissível às liberdades públicas, à supremacia da ordem constitucional e aos valores democráticos que a
informam, culminando por introduzir, no sistema de direito positivo, um preocupante
fator de ruptura e de desestabilização político-jurídica. Nada compensa a ruptura da
ordem constitucional. Nada recompõe os gravíssimos efeitos que derivam do gesto de
infidelidade ao texto da Lei Fundamental. A defesa da Constituição não se expõe, nem
deve submeter-se, a qualquer juízo de oportunidade ou de conveniência, muito menos
a avaliações discricionárias fundadas em razões de pragmatismo governamental. A relação do Poder e de seus agentes, com a Constituição, há de ser, necessariamente, uma
relação de respeito. Se, em determinado momento histórico, circunstâncias de fato ou de
direito reclamarem a alteração da Constituição, em ordem a conferir-lhe um sentido de
maior contemporaneidade, para ajustá-la, desse modo, às novas exigências ditadas por
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necessidades políticas, sociais ou econômicas, impor-se-á a prévia modificação do texto
da Lei Fundamental, com estrita observância das limitações e do processo de reforma
estabelecidos na própria Carta Política. A DEFESA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA REPRESENTA O ENCARGO MAIS RELEVANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O Supremo Tribunal Federal – que é o guardião da Constituição,
por expressa delegação do Poder Constituinte – não pode renunciar ao exercício desse
encargo, pois, se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravíssima atribuição que
lhe foi outorgada, a integridade do sistema político, a proteção das liberdades públicas, a
estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurança das relações jurídicas e
a legitimidade das instituições da República restarão profundamente comprometidas. O
inaceitável desprezo pela Constituição não pode converter-se em prática governamental
consentida. Ao menos, enquanto houver um Poder Judiciário independente e consciente
de sua alta responsabilidade política, social e jurídico-institucional.”
Quanto à alínea c, nesta hipótese o que se deve buscar na sede de
admissão do recurso é se o texto aplicado na lide julgada está sendo
objeto de discussão sobre a sua constitucionalidade.
A letra d, inovação trazida pela Emenda Constitucional 45, tem por
sentido a busca da obediência ao disposto na legislação federal, destina-se mais especificamente aos tribunais estaduais e respeita ao recurso
extraordinário – inciso III do art. 105 da CF. Trata-se de questão de
interpretação da lei federal na aplicação ao caso concreto, por isso,
imprescindível a atualização das posições do STJ quanto às matérias
deduzidas no recurso.
No tocante ao recurso especial para enquadramento na alínea a, a
Constituição prevê para as hipóteses em que a decisão recorrida “contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência”.
Para fins de interposição do recurso especial com fundamento na alínea
b, com a nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/2004, é
cabível quando a decisão “julgar válido ato de governo local contestado
em face de lei federal”.
No que diz respeito à alínea c, há necessidade de demonstração inequívoca da divergência jurisprudencial. Nestes casos, a jurisprudência
do STJ tem sido bem rigorosa: não basta que alegue a divergência, é necessário que ela seja demonstrada, com o “cotejo analítico” das questões
postas no acórdão paradigma e o acórdão recorrido, que seja verificada a
“similitude fática” (EREsp 273654 / RJ, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,
DJ 29.05.2006, p. 157): “Para a caracterização e apreciação do dissídio
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jurisprudencial, devem ser mencionadas as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, transcrevendo os trechos dos
arestos paradigmas que configurem o dissídio, bem como apresentadas
cópias integrais ou pela citação de repertório oficial de tais julgados, nos
termos do art. 255 do RI/STJ.” Além disto, a jurisprudência deve ser
contemporânea, não se admitindo sejam juntados acórdãos antigos. A
exceção se dá quando a divergência é notória. (AgRg no REsp 612671/
MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 29.05.2006, p. 231)
Com relação à proliferação dos agravos de instrumento junto aos
Tribunais de Apelação, no tocante aos recursos aqui analisados, necessário verificar a regra do art. 542, § 3º, CPC. Esta prevê fique o recurso
especial ou extraordinário retido quando: a) interpostos contra decisão
interlocutória; b) a decisão se der em processo de conhecimento, cautelar ou embargos à execução. Nesta hipótese, o recurso somente será
processado “se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso
contra a decisão final, ou para as contra-razões”. A finalidade básica
de tal previsão legal é, portanto, evitar a preclusão, como reconhece a
doutrina. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz.
Manual do processo de conhecimento. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p. 560)
É verdade que tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm interpretado a regra com relativo elastério, mas, da mesma forma, o deferimento
de medidas cautelares para destrancamento dos recursos têm exigido a
demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora evidentes, na
esteira, analogamente, do que se encontra previsto para o agravo retido
(art. 523, § 4º, CPC): ou seja, “dano de difícil e incerta reparação”. Assim,
não há porque permanecer retido recurso especial versando, por exemplo,
sobre a questão de falta de preparo ou deserção (REsp 671842/RS, Rel.
Min. Jorge Scartezzini, DJ 23.05.2005, p. 301), reabertura de prazo (REsp
479806/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 01.02.2005, p. 408) ou fornecimento de remédio para menor impúbere portador de doença terminal (MC
7240/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 25.10.2004, p. 211). Diversa, contudo,
a situação quando o provimento antecipatório será, necessariamente,
substituído por sentença ou acórdão, porque diz respeito ao mérito da
questão, e, portanto, inexistente hipótese de dano irreversível ou lesão
de difícil reparação: “mesmo em se tratando de tutela antecipada, a parte
24
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agravante receberá, em vindo a ser declarado o seu efeito, o que lhe for
devido” (AgRegPet1740/SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ
20.09.2004, p. 280). Tal é a hipótese da maior parte dos pedidos de liminar ou tutela antecipada, por exemplo, quando se requer a suspensão de
exigibilidade de determinado tributo (REsp 731.118/SE, Rel. Min. Castro
Meira) e de grande parcela de antecipações de tutela contra a Fazenda
Pública (REsp 653081/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ 09.05.2005, p.
349). Não é demais lembrar que a própria apreciação dos requisitos do
art. 273 do CPC enseja, ordinariamente, “o revolvimento do conjunto
fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7 desta Corte.”
(REsp 653081/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ 09.09.2005, p. 349). Entendimento diverso, a par de desvirtuar a intenção da reforma processual
civil, com a proliferação interminável de sucessivos recursos para a (re)
discussão das mesmas questões, que ainda serão objeto de apelo e posteriores recursos especiais ou extraordinários, acaba por transformar os
Tribunais Superiores em terceira ou quarta instância de apreciação dos
feitos, o que não condiz com os propósitos da Emenda Constitucional
nº 45/2004 de assegurar a “razoável duração do processo e os meios
que garantam a celeridade de sua tramitação” (art. 5º, LXXVIII), aliás,
direito fundamental do cidadão. A experiência no exercício da Vice-Presidência demonstrou que, na grande maioria das hipóteses em que
se determinou permanecesse retido o recurso e o STJ determinou o
destrancamento por se tratar de tutela antecipada, o processo chegou
ao TRF da 4ª Região já com a sentença de primeiro grau proferida.
Cabem, ainda, algumas considerações sobre a possibilidade de
deferimento de efeito suspensivo aos recursos. Tal ocorre somente na
esfera de tempo que medeia a interposição do recurso e o despacho de
admissibilidade. Da mesma forma, entendo impossível, nesta “cautelar”,
abrir-se um verdadeiro contraditório, pois o que se analisa é apenas a
ocorrência da possibilidade de dano irreparável acaso não suspensa a
decisão recorrida. Após o despacho de admissibilidade ou de inadmissibilidade, cessa toda e qualquer “delegação de jurisdição aos Presidentes
dos Tribunais de Apelação”.
Outra questão que se apresenta, ainda, é a possibilidade de, em sede de
juízo de admissibilidade do recurso especial ou extraordinário, ser deferido
o benefício da assistência judiciária gratuita, mediante requerimento do
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recorrente. A jurisprudência do STJ tem se mostrado bastante divergente.
Há julgados no sentido de que se o autor em momento algum do processo faz qualquer menção à necessidade da assistência judiciária gratuita,
requerendo o benefício somente por ocasião da interposição do recurso,
a pena de deserção deve ser aplicada, porque a regra geral é a do pagamento das custas do recurso no momento da sua interposição e também
porque o benefício da justiça gratuita não é absoluto. (REsp 494446/RS)
Há julgados, entretanto, que admitem tal possibilidade, conferindo
à Vice-Presidência da Corte de origem a competência para o seu deferimento e, caso indeferido, a intimação do recorrente para efetuar o
devido preparo do recurso. Dessa forma, visando dar maior efetividade
ao processo, adotei esta última corrente no que diz com o benefício da
assistência judiciária gratuita.
Adstrita aos limites da delegação, mas considerando que o preparo é
pressuposto para admissibilidade dos recursos aos Tribunais Superiores,
examinava os pedidos de assistência judiciária gratuita formulados na
petição, casos em que, até aquele momento, a parte não litigara sob
o pálio de tal assistência. Nesses casos, examinava se os recorrentes
faziam jus ao benefício e, portanto, se enquadravam na condição de
necessitados, prevista no parágrafo único do art. 2º da Lei 1.060/50
para aqueles que não estão em condições de pagar as custas do processo
e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.
Tudo nos termos do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal.
26
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Os efeitos econômicos e sociais das leis e decisões
judiciais1
Marga Barth Tessler*
Sumário. Introdução. 1 Breves considerações em torno da análise
econômica do direito – AED. 2 O critério de Pareto. 3 Benefício social
e custo social. 4 A doutrina e as contestações à AED. 5 O papel do
Juiz na ótica da AED. 6 O enfrentamento da questão pelo Judiciário
na ADIn nº 2591-1/DF. 7 Argumentos em prol do indeferimento da
liminar na ADIn nº 2435-4. 8 Argumentos em prol do deferimento da
liminar na ADIn nº 2435-4. 9 Análise dos Custos e Benefícios Sociais.
10 Esquema do modelo de decisão para a ADIn nº 2435-4 pela AED.
11 A questão da pensão previdenciária por morte: Aspectos da AED
nos RE nº 4161827/SC e RE nº 415454/SC. Conclusão.
Introdução
Com o objetivo de introduzir a reflexão em torno do tema lembro
de uma passagem da obra “Liberdade e a Lei”, de Bruno Leoni.2 A
mão de exemplificar o tema, relata-se episódio ocorrido em trabalho
advocatício para uma senhora italiana em pleno século XX. O autor cita
* Desa. Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
1
Trabalho desenvolvido para a disciplina de Análise Socioeconômica das Sentenças, Prof. Luis Fernando
Schuartz, FGV, Direito Rio. Curso de Mestrado em Poder Judiciário.
2
LEONI, Bruno. Liberdade e a Lei: os limites entre a representação e o poder. Porto Alegre: Instituto Liberal
do Rio Grande do Sul, 1993. 205 p.
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que na ocasião descobriu que o Corpus Juris Civile de Justiniano era
ainda literalmente válido e aplicado em alguns países do mundo, como
a África do Sul. A senhora italiana o encarregou de vender propriedade
que tinha na África. Ao desincumbir-se da tarefa foi comunicado pelo
advogado correspondente que a cliente deveria assinar uma declaração
em que renunciava, dali em diante, ao privilégio conferido às mulheres
pelo Senatus Consultum Velleianum, um dispositivo legal promulgado
pelo Senado Romano, há vinte e um séculos, autorizando as mulheres a
voltarem atrás em suas palavras e, em geral e a qualquer tempo, se recusarem a manter certos compromissos. Descobriu o autor em comento que
um aparente privilégio concedido às mulheres romanas pelo Senado, no
Império Romano, ainda era aplicado. Tal privilégio refletiu, na ocasião, o
efeito perverso de fazer com que poucos se arriscassem a negociar com
mulheres. Sentindo a inconveniência de tais repercussões no mundo da
vida, os próprios e augustos senadores romanos trataram de mitigar o
dispositivo, estabelecendo que as mulheres pudessem renunciar ao privilégio legal. Muito bem, no caso relatado, a declaração foi assinada pela
senhora italiana e o comprador africano formalizou o negócio.
O exemplo é bastante ilustrativo e surpreende pelo inusitado de se tratar
de reflexos da legislação romana. Vê-se, assim, que decisões judiciais e leis
podem ter reflexos não pensados ou desejados pelos legisladores e juízes.
1 Breves considerações em torno da análise econômica
do direito – AED
Luis Fernando Schuartz,3 ao introduzir a temática que abordaremos,
refere que “a análise econômica do direito (AED) é o uso de conceitos
e instrumentos de análise econômica para estudar fenômenos jurídicos
em geral”. Os aspectos que a disciplina pretende elucidar responderão
a questões de dois tipos: a) as questões descritivas: são aquelas que
abordam os efeitos de certas normas jurídicas sobre o comportamento
dos indivíduos afetados de forma direta ou indireta;4 b) questões normativas: seriam aquelas que indicariam as normas mais adequadas para a
SCHUARTZ, Luis Fernando. Análise Econômica do Direito e de Decisões Judiciais.
Cadernos conceituais e do mestrado em Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Fundação
Getúlio Vargas – FGV.
3
28
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 15-96, 2006
realização de certos objetivos entendidos como socialmente desejáveis.
Ambas as análises são feitas por meio de modelos do comportamento
individual e do sistema jurídico. Os modelos são representações simplificadas da realidade que servem ao propósito de contribuir de forma
significativa para o entendimento do problema em estudo. O método tem
a virtude de forçar o analista a explicitar as suas hipóteses e inferências.
Os modelos usados na AED caracterizam-se pela suposição de que
todos os indivíduos envolvidos na situação sob estudo são agentes
racionais e orientam-se no sentido da máxima satisfação possível de
suas preferências individuais. A concretização de qualquer papel social
pode, deste modo, ser modelado para fins de determinação dos efeitos
associados a uma sentença ou norma jurídica, perspectivando sempre
que os indivíduos tentam maximizar a sua satisfação pessoal individual.
Saliente-se, ainda, que, para operar com os modelos, o “bem-estar individual” possui significado muito amplo, sendo afetado não só pela posse
de bens materiais, mas pela fruição de momentos prazerosos, ou pelo
sofrimento moral ou psíquico. Isto quer dizer que a violação dos direitos
humanos, por exemplo, mesmo nos casos de a vítima ser completamente
desconhecida, reflete em situação de menor bem-estar e insatisfação
pessoal. O atributo da racionalidade é premissa que indica, na satisfação
do bem-estar no sentido amplo antes visto, que a satisfação buscada
seja a máxima possível. Menos evidente nas investigações de natureza
descritiva, é nas de natureza normativa que o instrumento evidencia a
sua utilidade. Trata-se aqui de fundamentar um juízo sob a adequação de
normas e decisões jurídicas para a promoção de um objetivo socialmente
desejável. Na disciplina AED, o objetivo recebe o nome de “bem-estar
social”, e o desejável socialmente é a maximização do bem-estar social.
A Decisão Racional segundo a Teoria da Escolha Racional (TER) em
condições de certeza utiliza o conceito de “utilidade que está vinculado
à representação numérica do bem-estar do indivíduo ou do grupo social”. O objetivo é tornar possível o tratamento matemático da equação.
Torna-se, assim, possível pensar o bem-estar social como sendo a soma
Exemplifica-se com as discussões pela imprensa dos efeitos sociais da implantação do FGTS para os
trabalhadores domésticos, das repercussões sociais com a aprovação da lei que institui quotas para afrodescendentes no ensino e trabalho.
4
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do bem-estar individual da comunidade. No modelo de decisão racional
sob condições de incerteza o critério é o da “maximização da utilidade
esperada”.
2 O critério de Pareto
Trata-se de um critério para avaliar o impacto de uma decisão sobre
o bem-estar de um grupo.
O critério de Pareto só se aplica quando as situações “x” e “y” são
comparáveis, e isso só ocorre se na passagem da situação de “x” para a
de “y” ou ninguém perde ou ninguém ganha. Se uns ganham e outros
perdem, então “x” e “y” não são comparáveis segundo o critério de eficiência de Pareto. Nesse caso, deve-se recorrer a um critério adicional
de comparação que conte com a aceitabilidade generalizada enquanto
critério normativo e com “aplicabilidade generalizada” do ponto de vista
do que é socialmente desejável.
Feito um breve resumo de algumas questões introdutórias do tema,
passo a examinar questões referentes ao benefício social e custo social.
3 Benefício Social e Custo Social
Prosseguindo na tentativa de tentar resumir as questões-chave da AED
é necessária breve referência sobre o critério pragmático do benefício
social, ou custo-benefício, que é uma forma pragmática de resolver o
problema enfrentado pelo critério do ótimo de Pareto. Salienta Schuartz
que “é difícil acreditar que em um mundo de recursos escassos alguém
racional atribua validade ao seguinte raciocínio: Os custos da proposta
são superiores aos benefícios, logo vamos implementá-la”. Qualquer
situação social pode ser analisada a partir do que ganham os ganhadores
(é o benefício social) e perdem os perdedores (é o custo social).
4 A doutrina e as contestações à AED
Deve-se dizer que a otimilidade de Pareto é contestada por considerável parcela da doutrina. Cito exemplificativamente Amartya Sen5 que se
refere à otimilidade de Pareto como “o espírito de César, pode vir quente
do inferno”, sendo para o autor uma visão muito limitada para avaliar a
SEN, Amartya. Desenvolvimento como Liberdade. Tradução: Laura Teixeira Motta. São Paulo: Companhia
das Letras, 2000. Amartya utiliza Shakespeare no Júlio César, ato III, cena 1. Trata-se do potencial devastador
do espírito de César, que, no discurso fúnebre de Marco Antônio, viria quente tumultuar a Itália.
5
30
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realidade social. Sustenta Amartya Sen que o êxito da pessoa não poderia
ser julgado só em termos de seu bem-estar, pois a pessoa, por exemplo,
pode dar imenso valor às causas ambientais mesmo que diretamente não
haja melhoria no bem-estar individual. Há fins transpersonalistas.
Ronald Dworkin, no Império do Direito,6 aborda as diversas fundamentações e vertentes que permeiam o pensamento jurídico e servem
à fundamentação de uma decisão judicial. No capítulo VIII, aborda as
complexidades da interpretação jurídico-econômica. Oferece uma crítica
em caso de composição de danos involuntários, dizendo que “essa teoria
oferece uma interpretação geral das decisões que nossos juízes tomaram
sobre acidentes e danos não intencionais”. A chave para chegar a essas
decisões é encontrada no princípio econômico de que “é preciso agir
sempre de um modo que seja financeiramente menos dispendioso para o
conjunto da comunidade”. Dworkin lembra que as regras e procedimentos, no sentido de aumentar a riqueza da comunidade, foram elaboradas
em grande parte no período da formação do moderno direito da Common
Law e até hoje fundamentam tais decisões, e não poderíamos rejeitar a
interpretação econômica pela única razão de que deixaria perplexos os
juízes que a criaram. O autor, contudo, representa a corrente normativista
da análise econômica do direito e questiona, sim, a utilização unicamente
do critério da eficiência pela AED que não atentaria para as questões de
eqüidade. Em relação aos juízes diz que “não se pode exigir que maximizem a riqueza social, mas é evidente que lhes deve ser deixada a
liberdade de considerá-la, talvez como um dos fundamentos da decisão,
mas sem dar-lhes a preponderância atribuída por Posner e seus colegas”.7
João Sayad, ao prefaciar obra sobre a contabilidade social, refere que
vivemos numa sociedade de quantias, de números, que imagina que conhece ou pode conhecer tudo, rigorosamente e exatamente. Quanto mede,
quanto pesa, quanto custa, quanto vale são as perguntas mais importantes.
A melhor resposta pretende sempre ser a chamada resposta “racional”:
qual a melhor alternativa para plantar batatas, educar crianças ou abrir
estradas? Qual a forma mais eficiente, isto é, quem produz mais com
6
7
DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
OLIVEIRA, Amanda Flávio. O Direito da Concorrência e o Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
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o menor custo? Acrescenta o autor que não existe uma resposta única,
mas a decisão e os seus argumentos. 8
5 O papel do Juiz na ótica da AED
Antes de explanar argumentos em torno das teses em debate no caso
concreto, valho-me da lição de Amanda Flávio de Oliveira9 que apresenta uma visão sobre o papel do Judiciário na perspectiva da Law and
Economics. Refere a autora que para a AED a solução mais justa a ser
adotada pelo julgador deveria ser a mais eficiente entre todas as opções
possíveis ou a que possibilitasse a maximização da riqueza. A AED sugere
uma transformação nas funções do juiz, bem como do legislador, que não
funcionariam mais como reguladores sociais, mas antes atuariam como
“verdadeiros atores do mecanismo de arrecadação e distribuição dos
recursos econômicos ou não econômicos de uma determinada sociedade”. A autora cita Pedro Mercado Pacheco,10 de onde extrai a passagem
“o juiz adquire um grande protagonismo nesta nova visão. Já não é o
árbitro do conflito, senão que toma, em lugar das partes, a decisão que
maximiza a riqueza ou o bem-estar conjunto da sociedade. Um papel
ativo que faz deste mais que um mero árbitro ou mediador de conflitos
entre particulares”.
Alerta a autora para o fato de que “a AED permite visualizar que
as decisões judiciais representem um custo para a sociedade, gerando
efeitos externos ou externalidades”. Assim, segundo as idéias de R. H.
Coase, um dos primeiros teóricos da AED, o juiz deve atentar para todos
os efeitos possíveis de suas decisões, valorando as distintas alternativas
de regulação existentes. Segundo Roscor Pound, a AED representa
uma forma de atender a fatores metajurídicos no momento da decisão
judicial. Para Ronald Posner, grande mestre da AED, na decisão dos casos, o juiz não se pode ater apenas ao que postulam as partes em litígio.
Os programas sociais no Brasil têm merecido duras críticas, não havendo unanimidade quanto aos seus
resultados. Ver: ANGELI. Além do Horizonte. Folha de São Paulo, São Paulo, 7 jun. 2006. Além do Horizonte em que é criticado o programa federal de “cestas básicas”.
9
OLIVEIRA, Amanda Flávio. O Direito da Concorrência e o Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense,
2002. p. 100.
10
PACHECO, Pedro Mercado. El Análisis Económico del Derecho: Una reconstrucción teórica. In: OLIVEIRA, Amanda Flávio. O Direito da Concorrência e o Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
8
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Sua decisão deve tentar prevenir novos casos semelhantes, reduzindo
os custos das partes, mantendo uma atitude de prevenção. A decisão
judicial em muitos processos deve maximizar a eficiência. Reconhece
que os juízes têm dificuldade em utilizar fundamentos econômicos e,
na sua opinião, mesmo sem utilizar tais fundamentos, baseiam-se neles.
6 O enfrentamento da questão pelo Judiciário na ADIn nº 2591-1/DF
Um bom exemplo do enfrentamento dos aspectos econômicos das
decisões judiciais foi fornecido no julgamento da ADIn nº 2591-1/DF
(trata da aplicação do Código do Consumidor à atividade bancária)11 pelo
Ministro Eros Grau, quando se refere à fixação da taxa de juros, disse
ele: “a fixação dessa taxa não pode ser operada senão desde a perspectiva
macroeconômica. Basta a menção, por exemplo, ao poder de multiplicação de moeda circulante em moeda escritural, que os bancos exercem
de modo a receber a título de juros, pelo mesmo dinheiro materialmente
considerado, em certos casos, mais de três vezes o valor da taxa praticada”. No item 8 do voto, o Eminente Ministro Eros Grau projeta o
encaixe de um banco, explicando a criação da moeda, concluindo que
a multiplicação da moeda é monumental, gerando efeitos exacerbados
quando a taxa de juros é elevada, conclui dizendo: “Ora, essa poderosa
capacidade de criação de riqueza abstrata não pode ficar sujeita a administração desde a perspectiva das relações microeconômicas sob pena
de comprometimento dos objetivos que o artigo 192 da Constituição
visa a realizar, o desenvolvimento equilibrado do País e a satisfação do
interesse da coletividade”.
7 Argumentos em prol do indeferimento da liminar
na ADIn nº 2435-412
A questão da venda de remédios aos idosos com desconto é outro
Julgamento concluído em 07.06.2006, julgando improcedente a ação direta de inconstitucionalidade
proposta pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF, vencido parcialmente o Senhor
Ministro Carlos Velloso (Relator), no que foi acompanhado pelo Senhor Ministro Nelson Jobim. Votou a
Presidente, Ministra Ellen Gracie. Redigirá o acórdão o Senhor Ministro Eros Grau. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Não participou da votação o Senhor Ministro
Ricardo Lewandowski por suceder ao Senhor Ministro Carlos Velloso, Relator do presente feito. Na questão
do CDC, decidiu-se que ele é aplicável também aos Bancos.
11
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exemplo. No caso em exame, ADIn nº 2435-4, a liminar foi indeferida
pela Eminente Ministra Ellen Gracie, em primeiro lugar, em atenção
aos precedentes anteriores do Supremo Tribunal Federal, nos casos da
ADIn nº 2163/RJ (pagamento de meia entrada em casas de diversões
aos jovens até 21 anos), Tribunal Pleno, Relator Ministro Nelson Jobim,
julg. em 29.06.2000, DJU de 12.12.2003, p. 62; e a ADIn nº 107-8/AM
(isenção de tarifa para idosos e deficientes, policiais e estudantes, todas
leis estaduais), Tribunal Pleno, Relator Ministro Celio Borja, julg. em
19.10.89, DJU de 17.11.89, p. 17185. Vislumbrou a Ministra a força
irradiante do artigo 230 da Constituição Federal de 1988 que procura
proporcionar tratamento especial ao idoso. Associou o artigo 230 ao artigo
196 da Constituição Federal de 1988, pois os remédios e medicamentos
são vitais para o bem-estar do idoso, ainda sustentou-se no artigo 1º da
Constituição Federal de 1988, destacando entre os princípios fundamentais da República a dignidade humana. Foi realista ao acreditar que “os
empresários (...)”, se no mérito julgado procedente a ação e decretada a
inconstitucionalidade da lei, “terão condições de se ressarcir pelas regras
de mercado”. Na aludida passagem, a decisão admitiu a repercussão
dos reflexos do desconto aos idosos, suportáveis pela sociedade, mas
considerou pouca a repercussão, pois apenas 9% da população seria de
idosos. A decisão reputou despida de plausibilidade jurídica a questão
tributária, pois o artigo 150, § 7º, da Constituição Federal de 1988 criou um
mecanismo de restituição do valor do tributo eventualmente pago a maior,
trazendo como precedente a ADIn nº 1851/AL, Tribunal Pleno, Relator
Ministro Ilmar Galvão, julg. em 08.05.2002, DJU de 22.11.2002, p. 55.
Quanto aos limites da intervenção do Estado no domínio econômico e à
competência do Estado-membro (competência concorrente, artigo 24, inc.
I, da Constituição Federal de 1988), trouxe o precedente da ADIn nº 319/DF
(reajuste das mensalidades escolares), na qual foi aceita a competência do
Estado- membro, Tribunal Pleno, Relator Ministro Moreira Alves, julg.
em 03.03.93, DJU de 30.04.93, p. 7.563.
Assim posta a questão e tratando-se de decisão liminar, as razões
ZITSCHER, Harriet Christiane. Metodologia do ensino jurídico com casos: teoria e prática. Belo Horizonte:
Del Rey, 2004. Trata-se de método do estudo do Direito em face de precedentes jurisprudenciais, método
não muito divulgado no Brasil.
12
34
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 15-96, 2006
para o indeferimento da liminar foram bem colocadas do ponto de vista
jurídico, e não se pode dizer que ficaram alheias ao aspecto econômico.
Nesse ponto a Eminente Ministra, ao que parece, aplicou, sem mencionar, a nota de rodapé nº 4, constante da decisão da Suprema Corte
Americana, no caso United States v. Carolene Products Co., de 1938, que
diz: “os interesses econômicos organizados da classe mais avantajada
encontram proteção suficiente no processo político ordinário, junto ao
Legislativo e ao Executivo, onde ordinariamente se encontram muito
bem representados. Daí porque o Poder Judiciário deve buscar proteger
outros interesses das classes menos favorecidas, bem como os interesses
de natureza não econômica”.
Agora, procurando visualizar que as decisões judiciais representam
um custo para a sociedade, aspecto que não foi muito aprofundado pela
decisão indeferitória da liminar, poderia se argumentar isso, diante dos
dados oferecidos.13
Para superar a “externalidade negativa” da decisão (aumento do preço
para os não-idosos, no caso de as farmácias transferirem o ônus), justificando-a, a melhor solução seria, s.m.j., invocar as lições de Dworkin,
postulando pela aplicação do critério maior da eqüidade, trazendo ainda
as considerações de Guiomar Estrella Faria:14 “numa sociedade premida
pela insegurança econômica como está acontecendo com a brasileira,
em razão dos desacertos sucessivos de políticas governamentais inadequadas, a linguagem dos direitos do cidadão cede terreno, infelizmente,
à argumentação fundamentada em custos e preços e abre-se caminho
para a aplicação das teorias de um Posner ou de um Calabresi” para, no
caso, diante do princípio fundamental da República, a dignidade humana
e a concretização do direito à saúde e acesso a medicamentos, afastar,
sem desconsiderar, as conseqüências econômicas do julgado, reflexos
Número total de consumidores do pacote de remédios: 10.000.000 (dez milhões). Consumidores do pacote
de remédios maiores de 60 anos: 6.000.000 (seis milhões). Preço do pacote de remédios antes da promulgação
da lei, US$ 100,00. Probabilidade de repasse para consumidores menores de 60 anos: 30%. Probabilidade
de as farmácias assumirem aumento de custos: 70%. Variação no ganho líquido das farmácias se há repasse:
mais de US$ 40.000.000,00. Variação no ganho líquido se não há repasse: US$ 160.000.000,00. Os dados
foram oferecidos pelo Prof. Luis Fernando Schuartz, disciplina de Análise Socioeconômica das Sentenças,
FGV, Direito Rio.
14
FARIA, Guiomar Therezinha Estrella. Interpretação Econômica do Direito. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1994. p. 95.
13
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35
econômicos que deverão ser suportados pelos mais aptos a fazê-lo na
realidade do Brasil, isto é, o setor farmacêutico e os ainda válidos para
o trabalho. A decisão indeferitória da liminar, ao dizer que os “mecanismos de mercado” tratariam da questão da externalidade, remeteu, sem
explicitar, à possibilidade da fundamentação supra-expendida.
8 Argumentos em prol do deferimento da liminar
na ADIn nº 2435-4
Os argumentos em favor da perspectiva que mais valoriza os reflexos
econômicos foram adotados pelo Ministro Marco Aurélio, que inicia o
seu voto por dizer que a lei estadual, acoimada de inconstitucional, carece de proporcionalidade e de razoabilidade. Entendeu que pela Carta
da República é do Estado o ônus de proporcionar acesso aos recursos
da saúde para os menos favorecidos, entre eles os idosos. O artigo 196
da Constituição Federal de 1988 estabelece um dever do Estado e, pelo
princípio da unicidade do SUS, o dever é igual, tanto da União, do Estado-membro e do Município. Sustenta, então, o Eminente Ministro Marco
Aurélio que não é razoável que o próprio Estado-membro, descumprindo
o seu dever primeiro, transfira o ônus aos particulares, entre eles toda a
população e os estabelecimentos farmacêuticos. Não seria adequado, sob
o aspecto da proporcionalidade, pois não se considera o preço, o valor
do remédio, mas a idade do doente sexagenário.
A interferência no domínio econômico seria discrepante do artigo 174 da
Constituição Federal de 1988. O Ministro Marco Aurélio inicia a projetar
perspectivas de AED no momento em que argumenta em torno dos reflexos
da decisão dizendo “de qualquer forma, de duas, uma: ou a farmácia arcará
com o ônus do desconto, ou majorará os preços dos remédios, ficando apenada toda a população”. A decisão é de 13.03.2002, e o Ministro ainda refere
que “principalmente numa época em que se busca preservar a estabilidade
da moeda, afastando-se do cenário jurídico o aumento de preço (...)”.
O argumento econômico foi tocado, não tendo sido, contudo, explicitado pelo Eminente Ministro, que não minudenciou as operações que
a afirmativa contém.
Na vertente da argumentação em prol do deferimento da liminar,
poderia ainda ser considerado na linha conseqüencialista que:
1º) As farmácias não arcarão com o custo do desconto, refletindo-se
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a lei em imediato aumento no preço dos remédios de modo geral.
2º) Os idosos, estimados em 9% da população, terão as suas necessidades
medicamentosas aumentadas, pois passarão a ser os provedores de remédios
para os seus familiares e amigos não-sexagenários. Em outras palavras, os
consumidores em geral, tendo oportunidade e maximizando os seus interesses, farão a compra por intermédio do idoso da família, assim como já vem
ocorrendo com o empréstimo consignado aos pensionistas previdenciários.
Veja-se ainda, a título de argumentação, que a obrigatoriedade de caixas
exclusivos aos idosos pelos bancos, com perspectiva de rápido atendimento
bancário, fez surgir a figura do office-old em lugar do office-boy que não
tem tal privilégio,15 com tais exemplos se percebe que o mercado se
movimenta e responde aos estímulos que lhe são oferecidos.
A indústria farmacêutica também reagirá ao desconto aos idosos. O
reflexo será o menor interesse em vender medicamentos para tal segmento populacional, menor investimento em pesquisa, o que redundará
em menos avanços da medicina geriátrica. Tais argumentos não foram
utilizados na fundamentação do Ministro Marco Aurélio, mas, para efeitos
do presente estudo, alinham-se na perspectiva da AED.
9 Análise dos Custos e Benefícios Sociais
Considerando os dados do problema antes apresentado (nota de rodapé
nº 8), a equação que se estabelece, tendo em vista a análise dos custos e
benefícios sociais, análise iniciada pelo voto do Ministro Marco Aurélio,
deve enfocar os ganhadores e os perdedores da medida. Devemos verificar se a lei estadual é ou não é socialmente desejável. A lei em comento
não se adequa à análise sob o critério da “Eficiência de Pareto”, pois,
como já se disse antes, o indicador é de restrita aplicabilidade. Diz-se
que uma situação é “eficiente de Pareto se não existe outra situação ou
estado de coisas que lhe seja superior de Pareto”. Todos os consumidores
de remédios serão atingidos pela medida. Aos sexagenários é preferível o
desconto, contudo, os não-sexagenários poderão não ser indiferentes ao fato
de terem que pagar mais pelos remédios. Se uns ganham e outros perdem,
BALBI, Sandra. Bancos vão limitar prioridade a idosos em filas nas agências. Folha de São Paulo, São
Paulo, 31 out. 2005. Empresa usa idoso para furar fila. Cresce o serviço de office-olds devido ao atendimento
preferencial.
15
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não são comparáveis pelo critério da eficiência de Pareto. Agregando um
critério adicional de comparação, qual seja, a “aceitabilidade generalizada”, já se percebe que a lei não foi aceita pelas farmácias, sendo assim,
não seria socialmente desejável. Eis, em uma tentativa de simplificação,
a aplicação do indicador em comento. Há, sim, fundamento normativo na
Constituição Federal de 1988 para a utilização do conceito de Eficiência
de Pareto, enquanto critério jurídico de comparação e ordenação de situações produzidas por normas. No seu voto o Ministro Marco Aurélio as
anuncia, quais sejam, os postulados normativos aplicativos da razoabilidade
e da proporcionalidade, extraídos da totalidade dos dispositivos dos artigos
1º e 3º da Constituição Federal de 1988. Ora, não é razoável que o Estado-membro, ao passo em que descumpre os seus deveres relacionados com a
saúde, transfira aos particulares obrigação que é sua prima facie.
Não é adequado ou proporcional o critério eleito, a idade, pois não
só o sexagenário, mas o consumidor de qualquer faixa etária pode estar incluído e está entre os carentes de recursos. Se não há o mesmo
tratamento aos que necessitam de tratamento materno-infantil, como
privilegiar apenas os idosos?
10 Esquema do modelo de decisão para a ADIn nº 2435-4 pela AED
Passo agora a aplicar o esquema proposto.
Os dados oferecidos foram os seguintes:
Dados para Resolução do Problema16, 17
Esquema do modelo de decisão
Dados adaptados para reduzir a complexidade do problema original.
Inclui ganhos de bem-estar da parte de proprietários e funcionários.
18
Adicional à transferência de renda dos consumidores do pacote de medicamentos para as farmácias.
19
Adicional à transferência de renda das farmácias para os consumidores do pacote de medicamentos.
16
17
38
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 15-96, 2006
Explicação:
1ª) Se deferida a liminar, como propunha o voto vencido do Ministro
Marco Aurélio, não haveria perda nem ganho para ninguém, a lei seria
suspensa.
2ª) Indeferida a liminar e havendo repasse, as farmácias ganham 40
milhões de reais (variação no ganho líquido). Cada idoso ganha na compra
do pacote de medicamentos R$ 20,00. Para os cidadãos com menos de
60 anos (são 4.000.000 milhões de pessoas) a perda será de 80 milhões.
1ª Equação: 40 + 120 – 80 = 80
3ª) Se indeferida a liminar e não havendo repasse, os consumidores
com mais de 60 anos ganham R$ 120 milhões, as farmácias perdem R$
160 milhões. Já os consumidores com menos de 60 anos ficam na mesma
situação, não ganham nem perdem, assim:
2ª Equação: – 160 + 120 + 0 = – 40 => O Estado do Mundo terá uma
perda.
Agora, segundo os dados oferecidos constantes do 1º quadro, vemos
que a chance de não haver repasse é de 70% ( – 40 x 70 = – 28.000.000).
As chances de haver o repasse pelas farmácias aos consumidores são
de 30%, então (80 x 30% = R$ 24.000.000).
Chega-se, assim, à última equação: 24+ (– 28) = – 4 milhões.
O indeferimento da liminar custará aos “estados do mundo” 4 milhões,
eis o custo social da medida, segundo aplicativo da AED, não sendo pois
socialmente desejável. Assim, a aplicação da técnica AED revela que
os descontos concedidos pela lei editada pelo Estado do Rio de Janeiro
aos idosos na compra de remédios acabará por ser onerosa para todos
os demais envolvidos e atingidos pela medida.
11 A questão da pensão previdenciária por morte:20 aspectos da
AED nos RE 416827/SC e RE 415454/SC21
O Eminente Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do Recurso
Extraordinário que versa sobre o benefício previdenciário por morte e a
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 15-96, 2006
39
superveniência da Lei nº 9.032/95, analisou as repercussões econômicas da decisão ao referir, entre outras passagens, que “nesse contexto, o
cumprimento das políticas públicas previdenciárias, exatamente por estar
calcado no princípio da solidariedade (Constituição Federal de 1988, art.
3º, § 1º) deve ter como fundamento o fato de que não é possível dissociar
as bases contributivas de arrecadação da necessária dotação orçamentária
exigida, de modo prévio, pela Constituição (Constituição Federal de 1988,
art. 195, § 5º). O risco de implosão do sistema previdenciário é aspecto
que certamente não será desconsiderado no caso em tela.
Conclusão
Concluindo o estudo, fica claro que o Direito não é um campo de
estudo autônomo e independente das outras ciências sociais que podem
contribuir valiosamente com a ciência jurídica. A AED possibilita ao
julgador a visão do conjunto, alargando o campo de cogitações que o
juiz precisar fazer, sendo que nas palavras de Dworkin “não se pode
exigir que maximizem a riqueza social, mas é evidente que lhes deve ser
deixada a liberdade de considerá-la, talvez como um dos fundamentos
da decisão”. A consideração final fica no sentido de que devemos resistir
ao que Washington Peluso Albino Souza22 denomina de “hedonismo
econômico”, de submissão comportamental à balança do prazer e da
obtenção da maior soma de bens com o menor dispêndio de recursos.
O “homo economicus” não é paradigma a largo utilizável, até porque se
afasta do nosso modelo constitucional.
PEREIRA, Daniel. No STF, o risco de implosão da Previdência. Gazeta Mercantil, Brasília, 19 abr. 2006.
RE nº 416827/SC e RE 415454/SC não estão com os julgamentos concluídos até o presente momento,
julho de 2006.
22
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Lições de Direito Econômico. Porto Alegre: Sergio Antonio
20
21
40
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 15-96, 2006
A falsidade documental e o dano efetivo (análise do
art. 297 do CPB)
Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz*
Com efeito, não se exige para a configuração do delito previsto no
art. 297 do CPB a ocorrência do dano efetivo, bastando a existência do
dano potencial.
Nesse sentido, orienta-se a melhor doutrina, como se constata do
magistério de R. Garraud, verbis:
“Cet élément du faux existe, par cela seul que le préjudice a été possible au moment
de la perpétration du crime, quels que puissent être les événements ultérieurs. Ce qui
démotre bien, en effet, que la possibilité ou l’éventualité du préjudice est suffisant,
c’est que la loi ne subordonne pas la criminalité du faux à l’usage qui peut en être fait.”
(In: Traité Théorique et Pratique du Droit Pénal Français, 3. ed. Paris: Librairie du
Recueil Sirey, 1922, t. 4, p. 189, nº 1.399, IV)
Outra não é a lição de Carrara, em obra clássica, verbis:
“Danno. L’estremo del danno vuole essere in questo malefizio specialmente avvertito, perchè attesa la sua indole di reato sociale (a differenza di ciò che procede nel
falso privato) non si richiede a costituire il falso pubblico un danno effettivo, ma basta
un danno potenziale. Quantunque il falso documento non abbia poscia servito ad una
ingiusta locupletazione e non abbia prodotto lo spoglio di alcuno, pure se aveva potenza a nuocere, il falso in documento pubblico (a differenza del falso in documento
* Des. Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 15-96, 2006
41
privato) è consumato e perfetto per quella sua solla potenzialità.” (In: Programma del
Corso di Diritto Criminale, 9. ed. Firenze: Casa Editrice Libraria Fratelli Cammelli,
1923, v. VII, p. 400, § 3.680)
Da mesma forma, Giulio Catelani, in I Delitti di Falso, Milano: Giuffrè Editore, 1978, p. 14 e 82.
É de acrescentar-se, ainda, que essa é a orientação da jurisprudência
da Suprema Corte. (RE nº 97.592-RJ, rel. Min. Francisco Rezek, in RTJ
105/1.264)
Nessa oportunidade, disse o eminente Relator, verbis: “Constitui interpretação razoável a exigência de potencialidade de dano para que se
configure crime de falsificação documental.” (In: RTJ 105/1.264)
Diversa, no entanto, é a situação tipificada no art. 304 do Código
Penal, em que se exige que o uso de documento falso deve, ao menos
potencialmente, produzir conseqüências no âmbito das relações sociais.
Nesse sentido, a jurisprudência do Eg. STF, como se observa do aresto
proferido quando do julgamento do RHC nº 64.699-ES, verbis:
“Habeas corpus. Uso de documento falso. Receptação. Justa Causa. Inépcia da
denúncia.
O papel adulterado, para ensejar delito de uso de documento falso, deve ser utilizado
de modo a, pelo menos potencialmente, produzir conseqüências no âmbito das relações
sociais. Hipótese em que tanto não se verifica. (...)” (In: RTJ 121/140)
Em seu voto, concluiu o ilustre Relator, Min. Francisco Rezek, verbis:
“Não vejo configurado o delito de uso de documento falso. Para que o crime se
perfaça, cumpre que o instrumento seja empregado para demonstrar algo juridicamente importante. Daí ensinar Heleno Fragoso que ‘falso uso de documento (...) é
empregá-lo como evidência dos fatos juridicamente relevantes a que seu conteúdo
se refere, fazendo-o passar por autêntico ou verídico’. Com apoio em Antolisei
afirmar que ‘há uso (...) quando o documento é utilizado para o fim a que serviria se
não fosse falso’. (Lições de Direito Penal: Parte Especial – arts. 213 a 359 CP. Rio:
Forense, 1981, p. 371)
O documento adulterado, para ensejar o delito, deve ser utilizado de modo a, pelo
menos potencialmente, produzir conseqüências no âmbito das relações sociais.” (In:
RTJ 121/141)
Outro não é o entendimento da melhor doutrina, conforme se constata
do exame da obra de Marcel Rousselet et Maurice Patin, ao analisarem
os requisitos do uso de documento falso, verbis: “Enfin, un préjudice
42
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 15-96, 2006
a dû résulter de l’usage de la pièce fause ou du moins devait pouvoir
en résulter.” (In: Précis de Droit Pénal Spécial, 6. ed. Paris: Libr. Du
Recueil Sirey, 1950, p. 107, n. 155)
Questão que desperta interesse, agora sob o aspecto processual, e
comum nos delitos contra a fé pública quando praticados por servidor
público, é a eventual nulidade pela inobservância do rito previsto no art.
514 do CPP.
Com efeito, a inobservância do disposto no art. 514 do CPP, segundo
mais recente jurisprudência da Suprema Corte, acarreta a nulidade abso-luta do processo, porque atinge o princípio fundamental da ampla defesa.
Nesse sentido, deliberou o Pretório Excelso quando do julgamento do
HC nº 60.104-SP, em que foi relator o eminente Ministro Oscar Corrêa,
verbis:
“Artigo 514 do Código de Processo Penal.
Falta de notificação do acusado para responder, por escrito, em caso de crime
afiançável, apresentada a denúncia.
Relevância da falta, importando nulidade do processo, porque atinge o princípio
fundamental da ampla defesa.
Evidência do prejuízo.(...)
Pedido de Habeas Corpus deferido.” (In: RTJ 103/157)
Em seu voto, disse o eminente Relator, verbis:
“Parece-nos, data venia da opinião da douta Procuradoria-Geral da República, que
o prejuízo é evidente e insanável e que nada impede seja alegado agora, ou em qualquer
oportunidade, pela defesa.(...)
A nulidade referente aos prazos de acusação e defesa é, pois, insanável, porque atinge
o princípio fundamental da ampla defesa, elementar garantia dos direitos humanos,
aliás, constitucionalmente assegurada. (CF, art. 153, § 15)
Não há, desta forma, como dizer-se não ter sido alegada quando, pela primeira vez,
nos autos, falou a defesa: inquinou, fundamentalmente, de nulidade o processo.” (In:
RTJ 103/160-1)
A importância da não-alteração do rito processual, sob pena de nulidade absoluta do processo, ainda que com o consenso das partes, eis que
importa em restrição inaceitável ao direito de defesa, é uma constante
na jurisprudência do Pretório Excelso, conforme assinalado no voto do
Ministro Rafael Mayer, ao votar no HC nº 60.409-SP, verbis:
“Cuido, no entanto, que o rito processual não é disponível pelas partes, tanto
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 15-96, 2006
43
mais quanto é a tradução, pelo legislador, do princípio do contraditório, segundo
modelos alternativos que têm em conta a gravidade da sanção, a especificidade do
fato, as exigências da defesa e a ponderação do julgador, atendendo a graus e complexidades diversas.
(...)
Todavia, a grave restrição no procedimento adotado, notadamente dos prazos que,
mesmo não utilizados, devem ser sempre facultados, importa necessariamente num
irremediável estreitamento do direito de defesa, ínsito o prejuízo do réu a quem se
coarctou utilizar a concessão da lei.” (In: RTJ 105/565)
Idêntica orientação adotou a Excelsa Corte quando do julgamento do
HC nº 68.599-PR, rel. Min. Célio Borja, in RTJ 137/1.197.
A propósito, pertinente o ensinamento de Girolamo Bellavista, quando
afirma, em conceituada obra, verbis: “...la difesa penale non risponde ad
una mera facoltà dell’imputato, ma ad una necessità processuale irrinunziabile.” (In: Lezioni di Diritto Processuale Penale, 3. ed., Milano:
Dott. A. Giuffrè Editore, 1965, p. 189)
Dessa forma, inobservado o procedimento previsto no art. 514 do CPP,
impõe-se a declaração da nulidade absoluta do processo, nos termos da
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
44
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 15-96, 2006
Direitos fundamentais – a cláusula de expansão do
artigo 5º, parágrafo 2º, da Constituição de 1988
* Sílvio Dobrowolski
Sumário. 1. Direitos Fundamentais – notas caracterizadoras e evolução histórica. 2. Positivação dos direitos. 3. Os direitos fundamentais na Constituição de 1988. 4. A identificação dos direitos não
enumerados. 5. Direitos decorrentes. 5.1 Direitos individuais. 5.1.1
Direito ao abortamento de feto anencefálico. 5.1.2 Direito ao sigilo
bancário. 5.2 Direitos políticos. 5.2.1 Direito à iniciativa popular
para emenda constitucional. 5.2.2 Invasões de propriedades rurais
como direito de manifestação política. 5.3 Direitos sociais. 5.3.1
Direito à união de família. 5.3.2 Direito de homossexuais de serem
tratados como em união estável para benefícios previdenciários. 6.
Um preceito constitucional e uma Constituição para serem levados
a sério. Referências bibliográficas.
Resumo
O presente estudo visa examinar o significado e o procedimento
para concretizar a previsão de direitos fundamentais não enumerados
no sistema constitucional brasileiro, a partir da disposição do artigo 5o,
parágrafo 2o, da Constituição, que os admite como decorrentes do regime
e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que
* Des. Federal Aposentado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Professor Titular da UFSC, Doutor
em Direito pela UFSC, Mestre em Direito pela UFCeará, Autor de diversas obras.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 15-96, 2006
45
a República Federativa do Brasil seja parte.
A doutrina pátria apenas recentemente começa a atribuir tratamento
sistemático ao tema, tanto que os tribunais, embora procedam à aplicação
da cláusula, não lhe fazem referência.
A utilidade do preceito é de vivificar o sistema de direitos fundamentais, permitindo o reconhecimento de outros, que as necessidades da vida
social venham a exigir.
A identificação de tais direitos requer uma compreensão sistemática da
Constituição e o exame do conteúdo significativo do regime democrático
e dos princípios constitucionais, nestes incluídos os direitos enumerados. Com esse procedimento interpretativo, poder-se-á construir novos
direitos que correspondam a um sistema político fundado nos princípios
da liberdade e da igualdade.
O direito de abortamento do feto anencefálico, a invasão de propriedades rurais como direito de manifestação política e o direito de homossexuais de serem considerados como em união estável para reconhecimento
de benefícios previdenciários são estudados a partir de decisões judiciais,
bem como são indicados outros admitidos pelos tribunais e pela doutrina,
tudo no sentido de demonstrar a importância do preceito em questão para
a concretização do regime democrático.
Palavras-chave:
Regime democrático
Direitos fundamentais decorrentes: identificação e importância
Abstract
The present study aims to examine the meaning and the procedure to
materialize the forecast of not enumerated basic rights in the Brazilian
constitutional system, from the disposal of the article fifth, paragraph
second, of the Constitution, that admits them as arisen from the regimen
and the constitutional principles or of the international treatises signed
by the Federative Republic of Brazil.
The native doctrine only recently starts to confer systematic treatment
to the subject, as much that the courts, even applying the clause, do not
mention it.
The utility of the rule is to vivify the system of basic rights, permitting
the recognition of others that the necessities of the social life demand.
46
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 15-96, 2006
The identification of such rights requires a systematic understanding
of the Constitution and the examination of the significant content of
democratic system and constitutional principles, in these enclosed the
enumerated rights. With this interpretative procedure it will be possible
to construct new rights that correspond to a political system established
upon the principles of freedom and equality.
The right of abortion of non viable fetus, the invasion of rural properties as right of political manifestation and the right of homosexuals to
be considered as in steady union for social welfare benefits are studied
from judicial decisions, as well as are indicated others admitted by the
courts and the doctrine, everything in the direction to demonstrate the
importance of the rule for the concretion of democratic regimen.
Keywords:
Democratic system
Basic rights non enumerated: identification and importance
O presente trabalho visa examinar a norma do parágrafo 2º do artigo
5º da Constituição, que autoriza a revelação de outros direitos fundamentais, além dos relacionados expressa ou implicitamente no Texto Magno.
Outrossim, tendo em conta que só recentemente se procura elaborar
sistematicamente o assunto, busca estabelecer se esse preceito apresenta
real importância para a concretização constitucional.
Para tanto, tratar-se-á de compendiar metodologia que permita a
identificação desses direitos não enumerados. A partir disso, deixando
de fora os direitos decorrentes de tratados internacionais, que merecem
atenção separada, serão consideradas algumas hipóteses de importância,
nas quais a cláusula de expansão foi utilizada em decisões judiciais e
legislativas e na doutrina pátria. Com esses elementos práticos e teóricos,
alcançar-se-á o objetivo delineado de início.
1. Direitos Fundamentais – notas caracterizadoras e
evolução histórica
Nas democráticas sociedades pluralistas contemporâneas, a Constituição pode ser visualizada como o consenso compartilhado entre as
diferentes forças e segmentos sociais, quanto ao sistema de bens e valores
considerado essencial para cimentar a convivência da comunidade. Ao
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 15-96, 2006
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formular o texto constitucional, o povo decide conscientemente sobre
o modo de vida que deseja assumir e sobre as tradições que pretende
continuar ou romper (HABERMAS, J. 1997, 131). Nele se registram as
bases éticas de uma conduta de vida auto-responsável, projetada conscientemente, tanto de indivíduos como de coletividades (HABERMAS,
J. 1997, 133). Entre tais princípios, sobrelevam os direitos fundamentais,
como elementos indispensáveis para a autonomia moral dos seres humanos e sua participação política. Constituem-se em limites para os diversos
poderes existentes no meio social, estabelecendo vedações à atuação
deles, inclusive do Estado. Traçam os contornos dos espaços pertencentes
aos indivíduos, imunes à intervenção do poder e dos demais cidadãos.
Por outro lado, indicam iniciativas e ações a serem desenvolvidas pela
entidade estatal e pelos grupos e forças sociais, com a finalidade de criar
um ambiente propício à fruição dos bens neles atribuídos e para atender
às necessidades concretas das pessoas, permitindo a estas condições de
vida garantidas social, técnica e ecologicamente.
Os cidadãos só se podem reconhecer como tais e, por isso, integrados
em uma comunidade (SMEND, R. 1985, 231) ao terem proclamadas essas
posições jurídicas e, em seqüência, pela concreta realização das mesmas.
O substrato antropológico de tais direitos é a dignidade da pessoa humana, a fim de que cada um tenha a possibilidade de agir como sujeito,
sem poder ser transformado em mero objeto para servir à consecução
dos interesses dos outros. Nesse rumo, devem ser fixados, na Constituição, os elementos capazes de permitir a cada um o próprio senhorio,
com o que resultará atendida a fundamental necessidade dos homens e
mulheres contemporâneos de poderem desenvolver sua personalidade
pelo exercício da autonomia individual (HELLER, A. 1996, 109), com
a possibilidade de viverem livres, dentro de um sistema de convivência
em condições de igualdade.
Para o exercício de uma vida digna, além das franquias individuais
– impedindo a intromissão das outras pessoas e dos poderes sociais e
do Estado, na esfera própria – os indivíduos necessitam tomar parte nas
decisões coletivas e na escolha dos ocupantes dos lugares previstos na
direção das comunidades, seja o Estado ou os grupos pluralistas dispersos
no que se convencionou chamar sociedade civil (HELLER, A. 1996, 101;
GALTUNG, J. 1998, 221). Para que resulte conformada uma cidadania
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 15-96, 2006
inclusiva, única aceitável em termos da atualidade, essas liberdades
políticas e as de autonomia hão de ser distribuídas na medida da maior
igualdade possível entre as pessoas, configurando cidadãos livremente
iguais e igualmente livres. Com as primeiras, se assegura a participação
igualitária nos processos de formação da opinião e da vontade, enquanto pelas outras é conferido o direito à maior medida possível de iguais
liberdades subjetivas de ação. (HABERMAS, J. 1997, 159-60)
Na evolução histórica dos direitos fundamentais, diversos passos
foram sendo preenchidos de acordo com reivindicações prevalecentes
em cada período. O primeiro conjunto, o dos direitos civis, elaborado ao
tempo das Revoluções Americana e Francesa, serviu como bandeira na
luta contra o Absolutismo e para afastar as restrições feudais que dificultavam a atividade econômica da burguesia em ascensão (GALTUNG, J.
1998, 170). O segundo grupo enfeixa os direitos sociais, econômicos e
culturais, liga-se à luta do proletariado para arredar a marginalização e a
exclusão a que foi submetida a classe trabalhadora, em vista dos excessos
da livre iniciativa capitalista. Os da primeira dimensão postulam uma
atitude de abstenção do Estado, deixando um espaço individual imune à
intervenção do Poder Público. Os da seguinte, compendiados, de início,
nas Constituições do México (1917) e de Weimar (1919), requerem uma
presença ativa na esfera social de parte do Estado, que deve assumir em
vários setores a atividade econômica, no sentido de oferecer prestações
materiais para suprir carências básicas dos cidadãos. Enquanto aqueles
direitos miram a garantia da liberdade e da igualdade formais, os direitos
sociais buscam permitir o exercício da liberdade real, assegurando, pelo
menos, um patamar mínimo de igualdade de condições materiais.
Na segunda metade do século XX, surge a terceira dimensão, que
compreende os direitos ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente
equilibrado e ao patrimônio comum da humanidade. Com estes, são
ultrapassadas as fronteiras estatais, pois o seu primeiro destinatário é o
próprio gênero humano, sua titularidade é difusa e postulam uma atitude
solidária, a fraternidade entre os povos. Perante as pungentes diferenças materiais entre os países e a degradação ambiental causadas pela
desapiedada exploração econômica dos seres humanos e da natureza
(FARIÑAS DULCE, M.J. 1997, 10), intenta-se criar “um novo pólo
jurídico de alforria do homem”, a ser realizado universalmente (BOR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 15-96, 2006
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NAVIDES, P. 1997, 523). É suposta, ainda, a garantia dos direitos das
futuras gerações de seres humanos, com a idéia de lhes transmitir um
espaço físico em condições de servir efetivamente para manutenção e
desenvolvimento da vida humana.
Essas vagas de direitos confluem para compor um sistema de suprimento das carências básicas das pessoas, dentro de critérios de harmonia
e justiça. Desde a primeira dimensão, atribuem-se também os direitos de
participação política, de início restritos aos indivíduos masculinos aquinhoados com riqueza, estendendo-se depois, na maior medida possível,
para facultar ao povo uma condição de soberano, ao menos no momento
da escolha dos governantes.
No atual milênio, pode-se falar de uma globalização política, distinta
da postulada pelo pensamento neoliberal, com o trânsito para uma outra
dimensão de direitos, que enfeixa aqueles relativos ao pluralismo, à
informação e à democracia direta. Os direitos expressos nas dimensões
anteriores formam, na imagem de Paulo Bonavides, uma pirâmide cujo
ápice é a democracia direta, “materialmente possível graças aos avanços
da tecnologia da comunicação” e legitimamente sustentável pela informação correta e a máxima abertura pluralista. (BONAVIDES, P. 1997, 525)
Sobreleva desse caminho que os direitos são o resultado de
processos e de lutas sociais, em que, em face do surgimento de novas
necessidades ou da reinterpretação de outras, se postulam posições
jurídicas de vantagem, cujo critério comum é identificável na “defesa
da dignidade e autonomia do ser humano e [n]a luta contra qualquer
tipo de dominação ou de opressão” (FARIÑAS DULCE, M.J. 1997, 6).
Cabe ressaltar-lhes a historicidade, bem patenteada nas três vagas antes
referidas, pelas quais eles se põem em consonância com as realidades
sociais e econômicas de cada momento histórico. (SILVA, J. A. 1999,
183)
2. Positivação dos direitos
Uma Constituição democrática se assenta sobre o compromisso político e social de cumprir ideais de vida em comum voltados a realizar a
dignidade dos membros da sociedade, na qualidade de pessoas humanas.
Ela se apresenta como um projeto aberto a ser realizado coletivamente,
e não como algo definido e acabado. Em uma coletividade pluralista e
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multicultural, consiste em “uma forma aberta através da qual passa a
vida” (HELLER, H. 1968, 296) e que, vivendo, se desenvolve.
A atual Constituição brasileira indica, desde o seu Preâmbulo,
os pilares desse compromisso, formado com valores que exprimem os
componentes espirituais de uma realidade pluricultural, cujo significado
é, via de regra, muito abstrato, passível de ser preenchido com diversos
conteúdos, em situações concretas diferentes e cuja tradução semântica
é extremamente aberta, capaz de receber influxos variados, conforme as
compreensões de cada corrente política e social participante do “contrato
constitucional” e a evolução das idéias e da realidade. Lê-se no Preâmbulo
elaborado pelos constituintes de 1988 que seu objetivo foi o de instituir
um Estado Democrático, com a missão de “assegurar o exercício dos
direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução
pacífica das controvérsias”.
Esse intento de criar uma sociedade de homens livres e iguais, sob
critérios de justiça, determina que os direitos necessários para cumprir
essa finalidade, como exigências éticas voltadas à proteção do ser humano, sejam enumerados na Constituição. Essa positivação, com a nota
de fundamentais, visa a lhes emprestar a garantia da ordem jurídica e
da própria instituição estatal, as quais, ao prover meios para a concreta
realização daqueles, se configuram como instrumentos a serviço dos
cidadãos. Desde os alvores do constitucionalismo moderno, a idéia constitucional vem ligada à proteção dos direitos, como lapidarmente expresso
no artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26
de agosto de 1789: “Qualquer sociedade em que não esteja assegurada
a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes, não
tem Constituição.” (MIRANDA, J. 1980, 59)
Por isso é que, “na democracia constitucional, [os direitos] são a
cristalização dos valores supremos do desenvolvimento da personalidade humana e de sua dignidade” (LOEWENSTEIN, K. 1979, 392).
Pela perspectiva subjetiva, facultam aos respectivos titulares usufruir
das posições jurídicas atribuídas, “quanto à própria vida, à liberdade e
à igualdade, à participação política e social e a qualquer outro aspecto
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básico que tenha a ver com o desenvolvimento integral de sua personalidade, em uma comunidade de homens livres, podendo exigir o respeito
dos demais, dos grupos sociais e do Estado, e com a possibilidade de
pôr em marcha o aparelho repressivo estatal, em caso de violação do seu
direito”. (PECES-BARBA, G. M. 1980, 66)
Cumpre destacar que até a primeira metade do século XX, no entanto, as normas de direitos fundamentais, principalmente as referentes
aos direitos sociais, eram consideradas como possuindo menor força
jurídica do que as demais normas constitucionais, por dependerem da
interposição do Legislador, para vincular os Poderes Executivo e Judiciário. Valorizava-se a lei, em desfavor dos preceitos constitucionais,
nessa parte tidos como não exeqüíveis por si mesmos. Vale reproduzir
o registro de Kelsen de que “os direitos em si podem ser apenas os que
estiverem fundamentados em Direito positivo” (KELSEN, H. 1995,
259). Essa compreensão modificou-se após o término da Segunda Guerra
Mundial, em resposta aos pesadelos dos regimes totalitários e autoritários. A partir da Constituição italiana de 1947, é pressuposta a eficácia
jurídica de todas as normas constitucionais e a vinculação imediata, por
elas, de todos os poderes do Estado e da Sociedade. Consta, por isso, no
parágrafo 1º do artigo 5º da Carta de 1988, que “as normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Agora
não mais se diz que esses direitos têm eficácia em função das leis, mas
são estas que devem mover-se no âmbito dos direitos fundamentais.
(HÄBERLE, P. 1991, 264)
Por isso, atualmente, a par do prisma subjetivo, ressalta, nessa viragem de compreensão, o aspecto objetivo dos direitos fundamentais,
considerados com a qualidade de princípios básicos de todo o sistema
jurídico, uma vez que “são parte do sistema axiológico positivado pela
Constituição” e, por isso mesmo, constituem os fundamentos materiais
da ordem jurídica. (FERNANDEZ SEGADO, F. 1991, 201)
Com a sua inserção no texto constitucional, esses objetos éticos
desvestem-se do caráter axiológico, assumem a condição normativa,
com qualidade deontológica, saem do mundo ideal para o do dever ser
e ocupam a posição de princípios da ordem jurídica pretendida pela
Constituição. Via de regra, os princípios constitucionais, e também entre
eles os direitos fundamentais, são positivados em enunciados abstratos,
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vagos e indeterminados quanto às condições de sua aplicação, exigindo
concretização por parte do Legislador ou do Juiz. Por motivo de sua
proximidade com os ideais antes referidos, servem como fundamentos
para outras normas, isto é, “são normas que estão na base ou constituem
a razão de outras normas jurídicas”, desempenhando uma função jus
geradora. (CANOTILHO, J.J.G. 1998, 1043-5)
3. Os direitos fundamentais na Constituição de 1988
A Constituição de 1988 possui um amplo catálogo de direitos fundamentais, constante do seu Título II, denominado “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, sendo ali mencionados, sucessivamente, os Direitos
Individuais e Coletivos (Capítulo I), os Direitos Sociais (Capítulo II), os
Direitos de Nacionalidade (Capítulo III) e os Direitos Políticos (Capítulo
IV). Além destes, outros são arrolados no restante do texto constitucional.
Para exemplificar, pode-se apontar o direito de acesso aos cargos públicos
(artigo 37, incisos I a V) e o direito ao meio ambiente equilibrado (artigo
225). De referir, ainda, disposições constantes do Título VII (Da Ordem
Econômica e Financeira) e, especialmente, do “Título VIII – Da Ordem
Social, onde se localizam conteúdos dos direitos sociais referidos no
Capítulo II do Título II (art. 6º).” (SILVA, J. A. 1999, 175)
O Constituinte não procedeu a uma separação entre os direitos e as
garantias deles, “ocorrendo não raro juntar-se na mesma disposição
constitucional (...) a fixação da garantia, com a declaração do direito”
(BARBOSA, R. 1978, 124). Algumas vezes, o enunciado constitucional menciona a garantia, tão-somente, como no inciso II do artigo 5º,
“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei”, permanecendo subentendido o direito, no caso, o da
“liberdade de ação geral” (SILVA, J.A. 1999, 415). No mesmo rumo, as
vedações ao poder de tributar, expressas no artigo 150, sob a roupagem
de “garantias asseguradas ao contribuinte”. Entre elas, v.g., a proibição
de instituir impostos sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado
à sua impressão, que se traduz no direito dos cidadãos em não pagarem
impostos sobre esses bens. Nesses casos, o direito não é explicitamente
enunciado, mas, da referência constitucional à garantia, se infere, imediatamente, o conteúdo daquele, sem a necessidade de qualquer esforço
interpretativo.
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A Constituição enuncia, portanto, direitos fundamentais – de forma
direta e, além disso, de modo implícito, como José Afonso da Silva
designa essa última hipótese, por virem subentendidos nas normas de
garantia (SILVA, J. A. 1999, 197). Estes, como os outros referidos no
Título II e os restantes dispersos no texto, são todos formalmente constitucionais, cabendo, em relação aos últimos, a observação de constarem
fora do respectivo catálogo, por isso, no dizer de Canotilho, “vulgarmente
chamados direitos fundamentais formalmente constitucionais mas fora
do catálogo”. (CANOTILHO, J.J.G. 1998, 370)
Para além desses direitos expressos, o artigo 5o, parágrafo 2o, da Carta
de 1988 admite a existência de outros, não enumerados, como consignado
nesse dispositivo:
“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes
do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte.”
Desde a Constituição de 1891, consta a possibilidade de expansão dos
direitos fundamentais. Naquela e na de 1934 é feita menção a “direitos
resultantes”, expressão que, a partir de 1934, é substituída por “direitos
decorrentes”. A abertura para os tratados e convenções internacionais
surge em 1988, e agora, após a Emenda nº 45, de oito de dezembro de
2004, aqueles “aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais”.
O tratamento dessa cláusula de abertura, por parte dos autores pátrios,
não é, em regra, aprofundado. Há quem estime inútil a autorização, em
face da amplitude dos direitos formalmente enumerados (FERREIRA
FILHO, M.G. 2002, 100). Desde os comentários de Pontes de Miranda
à Constituição de 1946 (MIRANDA, F.C.P. 1963, 415), é tida como
problemática a identificação de tais direitos decorrentes do regime e
dos princípios constitucionais. Ingo Wolfgang Sarlet produziu alentado
estudo teórico acerca do assunto, em que cuidou construir um conceito
material de direitos fundamentais, mas também não procedeu a uma pesquisa de hipóteses da aplicação da cláusula aberta sob exame (SARLET,
I.W. 1998, 81-137). David Wilson de Abreu Pardo, em trabalho ainda
não publicado, elaborou sofisticada argumentação sobre a justificação e
aplicação dos direitos não enumerados, a partir da teoria do discurso, e
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identificou algumas hipóteses na jurisprudência. (PARDO, D. W. A. 2005)
Os tribunais, embora façam, por vezes, aplicação do preceito, a ele
não se referem nessas oportunidades. A demonstrar o desinteresse de
elaboração sistemática da matéria, vale observar que julgado do Supremo Tribunal Federal confundiu a autorização para ampliar o rol com a
localização fora do catálogo dos direitos fundamentais. Na Ação Direta
de Inconstitucionalidade nº 939 – DF, a propósito da cobrança do Imposto
Provisório sobre Movimentações Financeiras, no mesmo exercício da
instituição pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993, o Relator considerou estar incluída entre as cláusulas pétreas, “pela extensão contida
no parágrafo 2o do art. 5o e pela especificação feita no art. 150, III, b, a
garantia ao contribuinte de que a União não criará nem cobrará tributos,
“no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os
instituiu ou aumentou”. (Revista Trimestral de Jurisprudência, 151, 811)
De qualquer sorte, é possível oferecer, desde logo, uma classificação
dos direitos fundamentais, sob o ponto de vista de sua pertença ou não
à Constituição formal. Tem-se então, no direito brasileiro:
1. Direitos enumerados (ou expressos) diretamente;
2. Direitos implícitos ou enumerados indiretamente (ou implicitamente
expressos) nas formulações de garantias.
Cada uma dessas espécies se subdivide, conforme a localização, em
[a] constantes do catálogo, por figurarem no rol do título II (catálogo de
direitos), e [b] de fora do catálogo, por estarem esparsos pelo restante
do texto constitucional.
A terceira categoria, dos direitos não enumerados, permitidos pela
cláusula de abertura do parágrafo 2o, compõe-se dos grupos seguintes:
3.1. Direitos não enumerados decorrentes do regime e dos princípios
adotados na Constituição, considerados aí também incluídos, na categoria de princípios, os direitos expressos, pois positivados em normas de
princípios, consoante antes explicitado.
3.2. Direitos não enumerados decorrentes dos tratados e convenções
internacionais, subdivididos em:
3.2.1. Direitos decorrentes de tratados e convenções internacionais
aprovados como emendas constitucionais;
3.2.2. Direitos decorrentes de tratados e convenções internacionais
não aprovados como emendas constitucionais.
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É possível adiantar que o mandamento sob análise tem a importante
finalidade de servir para vivificar o sistema constitucional de direitos
fundamentais, tornando-o efetivamente aberto. A cláusula, “evidentemente, quis ensejar o reconhecimento e a garantia de outros direitos que
as necessidades da vida social e as circunstâncias dos tempos pudessem
exigir” (JACQUES, P. 1958, 387). Pontes de Miranda apontou, ainda,
como conseqüência, a “de refugar-se, a respeito de direitos e garantias,
o princípio da interpretação das leis Inclusio unius alterius est exclusio”.
(MIRANDA, F.C.P. 1963, 412)
A localização do parágrafo, no artigo 5º, que lista direitos e garantias
individuais, não restringe a abertura permitida somente para as normas
dessa categoria. O enunciado do texto, “direitos e garantias expressos
nesta Constituição”, espanca quaisquer dúvidas sobre a abrangência da
autorização, estendendo-se a direitos sociais, coletivos, difusos, políticos
e de nacionalidade. Essa opinião exsurge como entendimento pacificado
na doutrina pátria, conforme observação de I.W. Sarlet (SARLET, I.W.
1998, 86-87). A menção no artigo 7o, caput, de que, além dos direitos
sociais dos trabalhadores, “outros que visem à melhoria de sua condição
social” lhes poderão ser atribuídos reforça a conclusão de que as listas
de direitos constantes da Constituição formal são exemplificativas e sua
expansão, por se referir a Carta a um sistema de vida, é disto conseqüência inexorável.
Em Portugal, cuja Constituição adotou preceito semelhante, parte
importante dos autores acolheu a compreensão de que a abertura vale não
só para os direitos individuais, mas igualmente em relação aos demais.
Nesse sentido se pronunciou Canotilho (CANOTILHO, J.J.G. 1998, 370)
e também Jorge Miranda assim:
“Em nosso entender, porque vivemos não em Estado liberal, mas sim em Estado
social de Direito, os direitos econômicos, sociais e culturais (ou os direitos que neles
se compreendam) podem e devem ser crescentemente dilatados ou acrescentados para
além dos que se encontrem declarados em certo momento histórico – precisamente à
medida que a solidariedade, a promoção das pessoas, a consciência da necessidade de
correção de desigualdades vão crescendo e penetrando na vida jurídica.” (MIRANDA,
J. 1993, 154-155)
Por outra parte, identificados direitos fundamentais não enumerados,
o seu regime jurídico será o mesmo dos direitos expressos. Sua aplica56
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bilidade, portanto, será imediata, com vinculação a todos os Poderes do
Estado e da Sociedade, assegurando-se sua permanência, protegidos de
abolição por emenda constitucional, nos termos do artigo 60, § 4o, inciso
IV, da Lei Magna. O problema mais difícil, no entanto, cujo equacionamento se passa a esboçar, é o de “saber como distinguir, dentre os
direitos sem assento constitucional, aqueles com dignidade suficiente
para serem considerados fundamentais” (MIRANDA, J. 1993, 369), ou
seja, de que modo poderão ser identificados os direitos não enumerados,
aqueles de fora da Constituição formal e com a exclusiva qualificação
de materialmente fundamentais.
4. A identificação dos direitos não enumerados
A menção a direitos não enumerados surgiu, por primeira vez, na
América do Norte, por ocasião da Nona Emenda, na qual se lê que “a
enumeração, na Constituição, de certos direitos, não deve ser utilizada
para destruir ou amesquinhar outros direitos pertencentes ao povo”. Esse
preceito foi introduzido por sugestão de James Madison, em resposta aos
argumentos de Hamilton e outros, de que os direitos não especificados
teriam sido deixados ao alvedrio do governo central e, por esse motivo,
estariam inseguros. (TRIBE, L. H. 1988, 774)
Para Kelsen, “do ponto de vista do Direito positivo, o efeito dessa
cláusula é autorizar os órgãos do Estado que têm de executar a constituição, especialmente os tribunais, a estipular outros direitos que não
os estabelecidos pelo texto da constituição” (KELSEN, H. 1995, 260).
A afirmação permite resolver o questionamento acerca da competência
para desenvolver os direitos não enumerados, cabível, pois, para todos
os poderes estatais e, especialmente, para o Judiciário.
A dificuldade, como já assinalado, está na maneira de proceder a essa
identificação. Na Corte Suprema dos Estados Unidos, o Juiz Douglas,
expondo a opinião majoritária no Tribunal, por ocasião do julgamento
do processo Griswold vs. Connecticut, declarou que “as garantias especificadas na Declaração de Direitos possuem penumbras formadas por
emanações dessas garantias que ajudam a lhes dar vida e substância”
(Griswold vs. Connecticut 381 U.S. 479). A lição a ser retirada desse
pronunciamento é de que os direitos enumerados possuem zonas cinzentas de significação, a partir das quais será possível avançar na busca
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de outras aplicações, formulando outros direitos. Ora, a fim de alcançar
êxito nessa tarefa é necessário partir de uma compreensão daquilo a que
se referiu a cláusula de abertura do artigo 5o, parágrafo 2o, da Constituição. Princípios (neles compreendidos os direitos enumerados) e regime
adotados consubstanciam o projeto político pensado para o País e a idéia
de Direito a ser nele desenvolvida. É a Constituição material que exige
a prossecução e concretização dessas opções fundamentais, “algumas
vezes para além da própria Constituição escrita”. (CANOTILHO, J.J.G.
1998, 1014)
A remissão aos princípios adotados indica as matrizes normativas do
sistema jurídico e político da Constituição, com o significado e as virtualidades próprias dessa espécie de norma, anteriormente explicitadas. Há
de se compreender, dentro dessa categoria, todos os direitos e as garantias
enumerados e os demais princípios constitucionais. De afastar, nesse
ponto, entendimento restritivo (SARLET 1998, 96), de caber a referência tão-somente aos princípios fundamentais do Título I e aos direitos
enunciados no catálogo. Todos os princípios e direitos consignados na
Carta de 1988 podem ser utilizados para vivificá-la, descabendo restringir o que o Constituinte expressou em termos amplos e compreensivos
da materialidade mencionada. A circunstância de que em outros passos
do texto magno existem muitos princípios, por vezes setoriais (p.e., da
Administração Pública, da Tributação, do Poder Judiciário, da Ordem
Econômica e Financeira e da Ordem Social), não os inferioriza frente
aos denominados de fundamentais, até porque, em alguns casos, são
desenvolvimento e especificação destes. Por outra parte, a Constituição é
uma unidade lógica e axiológica, sendo incongruente desestimar normas
dela constantes, perante outras que também lhe pertencem.
Discorrendo sobre o problema da constatação de direitos não enumerados, Ronald Dworkin referiu-se a três precedentes da Corte Suprema
Norte-Americana. O primeiro foi o que considerou a queima da bandeira
do País, em protesto político, como direito não enumerado existente na
penumbra da liberdade de expressão. O outro foi o relativo à permissão
para a mulher abortar, até o final do segundo trimestre da gravidez, tido
como decorrente das cláusulas da liberdade ordenada e da privacidade.
Por fim, o direito da mulher em não ser discriminada por motivo de gênero, estabelecido a partir do princípio da igual proteção dos cidadãos.
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Para esse autor, o reconhecimento desses direitos resulta da interpretação
dos princípios que conformam o ideal político da Constituição americana. Embora os direitos reconhecidos nesses casos aparentem distâncias
diferentes com aquilo que está consignado no texto constitucional,
nenhum deles decorre imediatamente do significado das palavras da
Constituição, mas são interpretativamente construídos e correspondem
a um sistema político fundado em princípios de liberdade e igualdade, e
a sua acolhida “é a que melhor conta para estrutura geral e a história do
direito constitucional”. (DWORKIN, R. 1998, 79)
A fim de ilustrar sua argumentação, esse autor comparou a questão
da maior ou menor proximidade dos direitos não enumerados no texto
constitucional com norma proibitiva do embarque em aviões de pessoas
portadoras de armas. Nesta expressão, pode-se concluir, sem maior esforço, estarem incluídas as pistolas. Já o mesmo parece não caber para tubos
de lança-perfumes ou de gás lacrimogêneo. No entanto, ao considerar
que tais instrumentos poderiam servir com eficiência para um terrorista,
torna-se certo tê-los como abrangidos na proibição, porque sua inclusão
resulta da correta interpretação do enunciado normativo. O tema dos
direitos, assinalou o jurista, é idêntico ao das armas não enumeradas, ou
seja, a chave para a aplicação dos princípios constitucionais não é a da
referência e, sim, a da interpretação, compreendida a Constituição como
um ideal de convivência a partir dos direitos de liberdade e de igualdade.
Portanto, perante uma situação em que se discuta a existência de um
direito fundamental não enumerado, é preciso interpretar as normas de
princípios a serem consideradas e, se for o caso, as relativas ao regime,
a fim de constatar a dimensão da zona cinzenta nelas presente e elaborar o preceito capaz de suprir a lacuna. A natureza fundamental desse
direito assim revelado há de ser argumentativamente demonstrada, pela
sua compatibilidade ao sistema de direitos existente e à própria Constituição material, cujo pressuposto antropológico é a dignidade da pessoa
humana, a ser realizada em uma sociedade de pessoas livres e iguais, em
um Estado de Direito, organizado sob regime de Democracia Social. O
resultado deve ser compatível com o texto constitucional como um todo,
pois qualquer interpretação deve ser sistemática. Ademais, as tradições
do país e a jurisprudência dos tribunais, em especial do guardião da
Constituição, hão de ser observadas, para não produzir espécie anômala
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ao sistema constitucional e de direitos.
No trabalho interpretativo, mister examinar não apenas o texto, mas
também o contexto, a realidade social em que aquele se insere. As expressões semânticas lançadas na Constituição, já foi consignado, são vagas
e abertas, sendo possível adequá-las à evolução do sistema cultural, dos
conhecimentos técnicos e científicos e às diferentes compreensões dos
cidadãos. Os argumentos decisivos e as normas elaboradas devem poder
ser aceitos, em princípio, por todos os membros da sociedade. Na lição de
Habermas, “[a]ntagonismos de interesses necessitam de um ajuste racional entre interesses e enfoques axiológicos concorrentes” (HABERMAS,
J. 1997, 143). Para tanto, é necessário efetuar a apreciação imparcial de
todos os pontos de vista oferecidos sobre a questão controvertida, promovendo correto balanceamento entre as concepções e as necessidades
presentes na situação de fato. Os direitos construídos têm de possuir a
característica da generalização, permitindo sua aplicação em hipóteses
similares, que venham a ocorrer no futuro.
Cumpre não esquecer que os direitos fundamentais visam à proteção
do ser humano e ao atendimento às suas necessidades básicas, integrando-se nessa categoria aquelas situações cuja não-satisfação pode ocasionar,
segundo Johan Galtung (apud LUCAS, J. e AÑON, M. J. 1990, 57), “a
destruição, a desintegração ou a não existência do ser humano”. Em
conseqüência, ao construir direitos, será indispensável examinar qual
a exigência humana subjacente e verificar se pode ser juridicamente
satisfeita. Desde logo, os meros desejos, pela sua subjetividade, devem
ser descartados. Para considerar uma necessidade humana como básica,
é preciso evidenciar que seu desatendimento provocaria um dano ou
prejuízo ao desenvolvimento ou à sobrevivência do ser humano. Há
que produzir, então, “boas razões” capazes de sustentar objetivamente
o novo direito e permitir sua aceitação universal. (LUCAS, J., AÑON,
M. J. 1990, 78-81)
Tendo em conta que os direitos fundamentais assentam no desenvolvimento multilateral e consciente das necessidades humanas que
emergem da experiência concreta da vida prática, é preciso realizar
uma verificação da práxis social, na qual os valores éticos e jurídicos
surgem e se desenvolvem como respostas àquelas necessidades. Estas,
vinculadas à experiência histórica e social dos homens, apresentam, por
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isso mesmo, uma objetividade e uma universalidade que possibilitam a
generalização das soluções jurídicas, através do debate racional capaz de
sustentar um consenso lastreado em postulados axiológicos e materiais.
(PÉREZ LUÑO, A. E. 1999, 182)
Depois de identificarem um direito não enumerado, os órgãos judiciais encarregados de aplicá-lo devem fazê-lo diretamente, sempre que
possível, de acordo com o determinado pelo parágrafo 1o do artigo 5o
da Constituição. Se for imprescindível, terão de utilizar preceitos já
constantes do ordenamento jurídico, mediante aplicação analógica ou
interpretação extensiva. De recordar as hipóteses do mandado de injunção
e do habeas data, para os quais o Supremo Tribunal Federal entendeu
aplicáveis, sob o aspecto processual, as normas relativas ao mandado de
segurança. (Revista Trimestral de Jurisprudência 133, 11)
Do ponto de vista da prática jurisdicional, cabe ressaltar a importância
da correta identificação da efetiva natureza fundamental desses direitos
assim revelados, para permitir o endereçamento de ações ou de recursos
ao Supremo Tribunal Federal, ao qual incumbe, precipuamente, a guarda
da Constituição e, conseqüentemente, dos direitos decorrentes.
Aplicando a metodologia exposta, embora de forma simplificada,
passa-se a apontar hipóteses de tais direitos no sistema brasileiro, algumas
já consagradas em normas legais, outras admitidas pelo Poder Judiciário
e outras sugeridas a partir de considerações e propostas oferecidas pela
doutrina pátria. Cuidar-se-á de hipóteses de direitos individuais, de direitos políticos e de direitos sociais.
5. Direitos decorrentes
5.1 Direitos individuais
5.1.1 Direito ao abortamento de feto anencefálico
Perante o Supremo Tribunal Federal, a Confederação Nacional dos
Trabalhadores na Saúde intentou a Argüição de Descumprimento de
Preceito Fundamental (ADPF) nº 54, postulando interpretação conforme
a Constituição de dispositivos do Código Penal que tipificam o crime de
aborto, para reconhecer o direito subjetivo de gestante a submeter-se a
intervenção médica para antecipação do parto em casos de gravidez de
feto anencéfalo, para o qual é absolutamente inviável a vida extra-uterina.
Segundo a promovente, as mencionadas regras penais ofenderiam os
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princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1o, inciso III), da liberdade
e autonomia da vontade (art. 5o, inciso II) e o direito à saúde (artigos 6o e
126). A matéria foi objeto de decisão cautelar autorizando a interrupção
da gravidez, ao depois cassada pelo Colegiado, que, no entanto, admitiu
deva o Tribunal manifestar-se sobre o mérito.
Por ocasião do pronunciamento cautelar, foi destacado o seguinte:
“Diante de uma deformação irreversível do feto, há de se lançar mão dos avanços
médicos tecnológicos, postos à disposição da humanidade não para simples inserção,
no dia-a-dia, de sentimentos mórbidos, mas, justamente, para fazê-los cessar. No caso
da anencefalia, a ciência médica atua com margem de certeza igual a 100%. Dados
merecedores da maior confiança evidenciam que fetos anencefálicos morrem no período intra-uterino em mais de 50% dos casos. Quando se chega ao final da gestação,
a sobrevida é diminuta, não ultrapassando período que possa ser tido como razoável,
sendo nenhuma a chance de afastarem-se, na sobrevida, os efeitos da deficiência.
Então, manter-se a gestação resulta em impor à mulher, à respectiva família, danos
à integridade moral e psicológica, além dos riscos físicos reconhecidos no âmbito da
medicina. Como registrado na inicial, a gestante convive diuturnamente com a triste
realidade e a lembrança ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poderá se tornar
um ser vivo. Se assim é – e ninguém ousa contestar –, trata-se de situação concreta que
foge à glosa própria ao aborto – que conflita com a dignidade humana, a legalidade,
a liberdade e a autonomia de vontade. A saúde, no sentido admitido pela Organização
Mundial da Saúde, fica solapada, envolvidos os aspectos físico, mental e social.” (Supremo Tribunal Federal, ADPF 54)
A questão suscita apaixonada discussão no País, mormente pela
defesa intransigente dos que, a partir de posições de crenças religiosas,
afirmam a intangibilidade da vida humana, considerando-a sagrada.
Em sentido contrário é assinalado que, ao tempo da elaboração do
Código Penal, a ciência médica não dispunha de recursos técnicos
para um diagnóstico seguro da inviabilidade fetal em casos que tais.
Atualmente, dizem estes, constatada a ocorrência, apresenta-se desumano obrigar a mulher grávida a cumprir todo o período gestacional,
sabedora da inutilidade absoluta dessa carga, ainda mais pela possibilidade de complicações resultantes dessa gravidez. A dignidade da
pessoa humana, argumenta-se, implica possa a gestante, de acordo
com a sua responsabilidade moral, tomar decisões sobre seu próprio
corpo, porque a tanto convém o princípio da liberdade individual, na
sua versão de autonomia da vontade.
62
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 15-96, 2006
Sob o ponto de vista do Estado laico, como é o brasileiro, é certo
que não compete a qualquer pessoa ou grupo impor, aos demais, as suas
convicções religiosas. O princípio do pluralismo exige a tolerância com
as concepções divergentes. Restaria legítima a tipificação do abortamento
como crime apenas se houvesse direito de outrem a ser protegido ou se
fosse caso de proteger a vida humana como valor intrínseco.
O feto anencéfalo, porém, é inviável e só possui existência enquanto
ligado à mãe, sendo absolutamente insensível, por ausência do cérebro.
Descabe considerá-lo como dotado de interesses próprios, pois não tem
consciência e nunca assumirá a condição de pessoa. De afastar, por
essa mesma razão, se esteja na presença de situação fática em que se
deva preservar a vida em si mesma. Quanto a esse aspecto, a permissão
legal para a interrupção de gravidez resultante de estupro significa que
o ordenamento pátrio não adotou a idéia de que toda possibilidade vital
merece ser assegurada.
É possível argumentar que, como sucede a propósito de obras de
arte e de espécies animais em extinção, o Estado pode limitar direitos
de cidadãos, embora aquelas e estes não possuam interesses próprios.
Por extensão, seria correto entender possível de resguardar a existência
do feto anencéfalo. A objeção, no entanto, é descartada, ao se observar
que as limitações em prol do patrimônio artístico e natural são muito
menos sérias do que as sofridas pela mulher que tenha de levar a cabo
uma gestação indesejada. Na lição de Dworkin, “[u]ma mulher que é
forçada por sua comunidade a levar a termo uma gravidez que ela não
deseja não está mais no governo do seu próprio corpo, mas sofre de
parcial escravização, de uma privação de liberdade muito mais séria
do que algum prejuízo que os cidadãos precisem suportar para proteger tesouros culturais e salvar espécies ameaçadas” (DWORKIN, R.
1998, 98). O feto anencéfalo, outrossim, em nada se compara aos bens
protegidos como patrimônio artístico ou ambiental, porque, enquanto
estes são dotados de importância própria, aquele não possui nenhuma
virtualidade, é-lhe impossível alcançar a vida como ser humano, sendo
absolutamente inservível.
É preciso reconhecer que a imposição da gravidez, nas condições
descritas na lide constitucional mencionada, contraria os princípios da
dignidade da pessoa humana e da autonomia da vontade, a ela umbiliR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 15-96, 2006
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calmente ligada. O direito à saúde – física e psíquica – e ainda o direito
à vida privada – artigo 5o, inciso X, da Constituição – postulam em
favor da pretensão formulada na ADPF. Os resultados da gestação em
pauta são certamente aptos a causar danos de monta para a integridade
da mulher grávida.
No processo perante o Supremo Tribunal, serão ouvidas pessoas
e entidades capazes de trazer importantes considerações, para sustentar
uma e outra posição. Os julgadores terão panorama completo de todos
os pontos de vista importantes a respeito. No presente estudo, embora
a discussão tenha sido feita com base nos dados até agora existentes,
parece estar convenientemente justificada a elaboração de uma norma
de direito fundamental não enumerado, baseada nos princípios já indicados, autorizando a mulher grávida de feto anencéfalo a decidir, por
sua resolução pessoal, se prossegue com a gravidez ou se a interrompe
antecipadamente.
5.1.2 Direito ao sigilo bancário
A Lei nº 4.595, de 1964, instituiu, em seu artigo 38, o sigilo relativamente aos registros bancários dos clientes das instituições financeiras. A
Constituição omitiu-se em reconhecê-lo expressamente, referindo-se, no
artigo 5o, inciso XII, aos sigilos de correspondência, de comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas e, no inciso XIV,
ao da fonte dos profissionais de informação.
Aquelas hipóteses do inciso XII apresentam-se como especificações do
direito à inviolabilidade da vida privada, estipulado no inciso X daquele
artigo: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, [...]”. Esse preceito
consagra em prol das pessoas a pertinência de um espaço indevassável
destinado a protegê-las contra não desejadas intromissões de terceiros,
inclusive do Poder Público, nesse âmbito de suas vidas. A relevância
dessa proteção exsurge bem visível porque, desde os romanos, “não
possuir um lugar próprio e privado (como no caso do escravo) significava deixar de ser humano” (ARENDT, H. 1981, 74). Ninguém pode
ser considerado realmente livre se não dispuser desse espaço inviolável
de sua privacidade. Hannah Arendt, em seu estudo sobre o fenômeno
totalitário, mostra que este exige, dada a ubiqüidade do seu processo de
dominação, o desenraizamento dos homens, com a desagregação da sua
64
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 15-96, 2006
vida privada e a conseqüente destruição das suas ramificações sociais
e a frustração de suas capacidades políticas de ação e de poder. “Não
ter raízes significa não ter no mundo um lugar reconhecido e garantido
pelos outros”. Os indivíduos desarraigados, pela lógica da dominação
total, se tornam supérfluos, ou seja, “não pertence[m] ao mundo de forma
alguma”. (ARENDT, H. 1978, 588-589)
A preservação da intimidade e da vida privada revela-se como necessidade essencial para o homem. As normas que oferecem essa proteção
no texto constitucional, complementadas pela inviolabilidade da casa do
indivíduo (inciso XI), implicam assegurar o direito de excluir do conhecimento de terceiros aquilo que diz com o modo de vida privada. Nessa
compreensão, o sigilo bancário é decorrência, faz parte dessa estrutura
de proteção, que ficaria incompleta se não o alcançasse. A sua inclusão
nessa esfera personalíssima é projeção dessa garantia que se completa
ao abranger a intimidade financeira das pessoas, uma das importantes
dimensões da vida privada.
A conclusão é majoritariamente aceita pelo Supremo Tribunal
Federal, com a nota de não se tratar de direito absoluto, podendo ocorrer
a quebra do segredo, na presença de fundadas razões para autorizá-la.
No julgamento do Mandado de Segurança nº 21.279 – DF, entre outras
manifestações dos juízes daquela Corte, nesse sentido, colhe-se do voto
do Ministro Celso de Mello o seguinte (Revista Trimestral de Jurisprudência, 179, 242-243):
“Tenho insistentemente salientado [...] que a tutela jurídica da intimidade constitui – qualquer que seja a dimensão em que se projete – uma das expressões mais
significativas em que se pluralizam os direitos da personalidade. Trata-se de um valor
constitucionalmente assegurado (CF, art. 5o, X), cuja proteção normativa busca erigir e
reservar, sempre em favor do indivíduo – e contra a ação expansiva do arbítrio do Poder
Público –, uma esfera de autonomia intangível e indevassável pela atividade desenvolvida pelo aparelho de Estado. O magistério doutrinário, bem por isso, tem acentuado
que o sigilo bancário – que possui extração constitucional – reflete, na concreção do
seu alcance, um direito fundamental da personalidade, expondo-se, em conseqüência,
à proteção jurídica a ele dispensada pelo ordenamento positivo do Estado.”
Com o reconhecimento da natureza fundamental do direito ao sigilo
bancário, resta preenchida, nessa parte, a zona cinzenta da proteção
constitucional à vida privada. A massa de precedentes jurisdicionais e
as manifestações da doutrina reforçam a justificativa da natureza funda65
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 15-96, 2006
mental desse direito não enumerado.
5.2 Direitos políticos
5.2.1 Direito à iniciativa popular para emenda constitucional
O regime adotado na Constituição de 1988 é o da democracia, assentada, segundo o artigo 1o, inciso I e parágrafo único, na soberania popular,
segundo a qual todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes ou diretamente. Cuida-se, pois, de democracia representativa, mas a Lei Magna prevê, por outro lado, a participação popular
direta na formação de atos de governo e de controle da Administração.
Coexistem, assim, o princípio representativo, consubstanciado nas eleições, e o participativo, ligado aos mecanismos de manifestação direta
da vontade do povo, especialmente, a iniciativa popular, o plebiscito, o
referendo e a ação popular.
Comparada com as Constituições anteriores, a de 1988 ampliou o conceito de povo, ao estender o direito de voto aos analfabetos e a menores
entre 16 e 18 anos, e, por igual, instituiu outras modalidades além das já
apontadas para a participação popular direta. Vale indicar a permissão do
artigo 10 para que trabalhadores e empregadores tomem parte em colegiados de órgãos públicos, em que sejam discutidos interesses profissionais
ou previdenciários. Ainda, a gestão da Seguridade Social partilhada entre
aposentados, trabalhadores, empregadores e Governo, instituída no inciso
VII do parágrafo único do artigo 194. De listar, ademais, os dispositivos dos
artigos 31, § 3o, 37, § 3o , 74, § 2o, e 206, VI, este último determinando a
gestão democrática do ensino público. De tudo isso, se pode inferir que
a Constituição pretendeu efetivamente ampliar o exercício da soberania
pelo povo, pelo que a excogitação de outras formas de participação direta
não pode ser excluída, lembrando-se, a propósito, os orçamentos participativos, adotados, com excelentes resultados, em vários municípios do
país, e, em matéria ambiental, a publicidade dos relatórios de impacto
ambiental, prevista no artigo 225, inciso IV.
É razoável defender a compreensão de que o aumento das formas
de participação popular convém ao Estado criado pela Constituição de
1988. Em atendimento ao preceituado no parágrafo 2o do artigo 5o, pode
se proceder ao estabelecimento de novos direitos políticos, como reforço
ao princípio fundamental do artigo 1o, inciso I. A idéia contemporânea
66
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 15-96, 2006
de democracia participativa, defendida por autores do porte de Paulo
Bonavides, propõe apartar-se da democracia representativa e, com a
adoção daquela, fazer “do cidadão-povo a medula da legitimidade de
todo o sistema” (BONAVIDES, P. 2001, 35). A partir desse enfoque, o
ilustre constitucionalista pátrio propugnou pela constitucionalidade de lei
municipal de Fortaleza – Ceará, que, na falta de legislação federal exigida
pelo artigo 14 da Constituição do Brasil, regulou os institutos de democracia semidireta no âmbito daquela Capital. A seu ver, ocorria, naquela
situação, inconstitucionalidade material pela omissão legislativa então
existente. Assinalou que entendimento contrário ao por ele propugnado
seria contrário a todo o avanço da soberania popular, de modo especial
para com os arts. 1o e 14 da Lei Maior, “cujo objetivo – sublinhou – é, sem
dúvida, implantar em nosso sistema constitucional uma nova dimensão
de legitimidade: aquela em que o povo assume a regência direta do poder
num determinado espaço de soberania”. (BONAVIDES, P. 2001, 137)
Por outro lado, a crise da democracia representativa faz parte da crise
dos Estados nacionais, em face de fenômenos como a globalização e o
pluralismo. A fórmula da representação resulta insuficiente para dar resposta aos problemas político-sociais surgidos na atualidade. A capacidade
operativa dos parlamentos não atende convenientemente às exigências
da comunidade. É que eles não refletem realmente as múltiplas correntes
pluralistas inseridas no meio social e não representam efetivamente a totalidade da soberania (FARIÑAS DULCE, M.J. 1997, 46-47). Assinale-se,
ainda, em nosso país, a ineficiência funcional do Congresso, a permitir
ao Presidente da República a multiplicação das medidas provisórias com
força de lei, bem ainda a ocorrência comum de trocas de partidos pelos
representantes e a suspeita de haver pagamentos a parlamentares para
apoiar o Governo em votações legislativas. A legitimidade da instituição
parlamentar se afigura bastante reduzida no Brasil.
Se a quarta geração de direitos indica como seu alvo a democracia
direta, a ser alcançada neste terceiro milênio, é indispensável que se usem
as aberturas do sistema constitucional para acelerar essa transição. Para
isso, cumpre criar novos direitos de participação democrática, dentro dos
espaços estruturalmente abertos naqueles expressos.
O artigo 61, § 2o, da Constituição regula a iniciativa popular, em
virtude da qual é possível “a apresentação à Câmara dos Deputados
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67
de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado
nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de
três décimos por cento dos eleitores de cada um deles”. Como se vê, o
instituto não foi estendido, sem haver justificativa plausível, ao campo
constitucional. Por que motivo o povo tem o direito de propor a elaboração de leis e não pode fazer o mesmo acerca de emendas constitucionais?
A lacuna merece preenchimento pela elaboração de direito não enumerado, nesse ponto, o que é coerente com o reforço constitucionalmente
autorizado da participação direta dos cidadãos. Como expõe José Afonso
da Silva, essa atribuição aos eleitores resulta da interpretação sistemática
do texto constitucional, podendo esse tipo de iniciativa popular “vir a
ser aplicado com base em normas gerais e princípios fundamentais da
Constituição” (SILVA, J. A. 1999, 66), embora saliente que “ele não está
especificamente estabelecido para emendas constitucionais como o está
para as leis (art. 61, § 2o)”. A essa observação, calha recordar a resposta
de Dworkin: a questão dos direitos não enumerados não é de referência,
mas de interpretação.
A melhor hermenêutica do texto da lei magna autoriza ampliar a iniciativa popular, em reforço da participação do povo, postulada nos princípios já citados. O desencanto com as Casas de Representantes modula
necessidade básica dos cidadãos em oferecer suplementos às deficiências
de atuação daqueles órgãos representativos. Fica justificada a elaboração
de direito político de iniciativa popular de emenda constitucional, como
sugerido por José Afonso da Silva.
Na atual conjuntura, em que vários congressistas são suspeitos de
corrupção e existe desconfiança, fundada em ocorrências anteriores, de
que as comissões parlamentares que investigam essas denúncias talvez
venham a abafar o escândalo ou, pelo menos, a reduzir as punições a um
pequeno grupo, deixando outros culpados indenes, oferece-se como necessidade importante, a impetrar um novo direito, a de assegurar a punição
aos corruptos e corruptores, desvestindo-os de seus mandatos pela conduta incompatível com o decoro parlamentar – artigo 55, inciso II. Seria
o recall, revogação de mandato conhecida no direito norte-americano, a
suprir o espaço cinzento deixado pelos princípios constitucionais. Se, em
face desse último dispositivo mencionado, o povo tem o direito de ser
representado por congressistas decentes, afigura-se uma boa conclusão a
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de que, falhando os órgãos congressuais, cumpre ouvir o eleitorado, para
que, em eleição negativa, decida acerca da continuidade do mandato de
parlamentares sobre os quais existam fundados indícios de corrupção.
5.2.2 Invasões de propriedades rurais como direito de
manifestação política
O movimento social denominado Movimento dos Sem Terra (MST)
vem, há algum tempo, realizando invasões em propriedades rurais e prédios públicos, como instrumento para pressionar o Governo a apressar
a Reforma Agrária prometida nos artigos 184 e seguintes da Carta de
1988. Em algumas ocasiões, os seus membros foram presos, acusados
de, assim procedendo, praticarem infrações penais. Um desses processos
resultou em habeas corpus julgado em 1996, pelo Superior Tribunal de
Justiça, cujo acórdão traz, na ementa, a seguinte afirmação:
“[...] Movimento popular visando a implantar a reforma agrária não caracteriza
crime contra o patrimônio. Configura direito coletivo, expressão da cidadania, visando a implantar programa constante da Constituição da República. A pressão popular
é própria do Estado de Direito Democrático.” (Superior Tribunal de Justiça, Habeas
corpus nº 5.574/SP)
Na explicitação de suas razões o ilustre Relator, Ministro Luiz Vicente
Cernicchiaro, ressaltou:
“A Constituição da República dedica o Capítulo III do Título VII à Política Agrícola e Fundiária e à Reforma Agrária. Configura, portanto, obrigação do Estado.
Correspondentemente, direito público subjetivo de exigência de sua concretização.
Na ampla arca dos Direitos de Cidadania, situa-se o direito de reivindicar a realização
dos princípios e normas constitucionais. [...] A postulação da reforma agrária [...] não
pode ser confundida com o esbulho possessório ou a alteração de limites. Não se volta
para usurpar a propriedade alheia. A finalidade é outra. Ajusta-se ao Direito. [...] As
evidências estão a mostrar que não se trata de movimento para tomar propriedade alheia,
mas de movimento para pressionar [...] a reforma agrária [e, portanto, expressão do
direito de cidadania].”
A decisão em tela considerou que, a partir do princípio da cidadania,
expresso no artigo 1o, inciso II, da Carta de 1988, decorre o direito de
pressionar o governo a cumprir com mais celeridade as promessas constitucionais. A suposta violação da lei penal, na ótica do acórdão, inexistiu,
por se tratar de atividade em consonância com o Direito.
Em data posterior, o Presidente da República editou a medida proR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 15-96, 2006
69
visória de número 2.183-56/01, na qual determinou que imóveis rurais
invadidos por movimentos sociais envolvidos em conflitos agrários e
fundiários só poderão ser vistoriados para fins de reforma agrária após
dois anos da desocupação da propriedade. Contra essa norma, o Partido
dos Trabalhadores (PT) e a Confederação Nacional dos Trabalhadores na
Agricultura (CONTAG) ajuizaram perante o Supremo Tribunal Federal
uma ação direta de inconstitucionalidade, de número 2.213. Em acórdão
publicado em 23 de abril de 2004, denegando medida cautelar requerida
pelos promoventes, o Relator, Ministro Celso de Mello, após destacar a
ilicitude das invasões, acentuou:
“A necessidade de respeito ao império da lei e a possibilidade de invocação da
tutela jurisdicional do Estado – que constituem valores essenciais em uma sociedade
democrática, estruturada sob a égide do princípio da liberdade – devem representar o
sopro inspirador da harmonia social, além de significar o veto permanente a qualquer
tipo de comportamento cuja motivação derive do intuito deliberado de praticar gestos
inaceitáveis de violência e de ilicitude, como os atos de invasão de propriedade alheia
e de desrespeito à autoridade das leis da República.”
Mais adiante, afirmou o magistrado:
“Não é lícito ao Estado aceitar, passivamente, a imposição, por qualquer entidade
ou movimento social organizado, de uma agenda político-social, quando caracterizada
por práticas ilegítimas de invasão de propriedades rurais, em desafio inaceitável à integridade e à autoridade da ordem jurídica.” (Supremo Tribunal Federal, Medida Cautelar
em Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.213-0 – Distrito Federal)
À primeira vista, transparece existir aguda contrariedade entre os
dois julgados em referência. No entanto, é possível superá-la, a partir da
identificação da desobediência civil como direito decorrente do regime
de Estado Social Democrático de Direito previsto na Constituição. Nesse
tipo de Estado, convivem, necessariamente, os direitos da liberdade, os
direitos políticos e os direitos sociais. Aqueles se implicam, mutuamente,
porque só é livre quem pode participar das decisões políticas e só toma
parte, efetivamente, quem goza de liberdade. Porém, para que todos os
cidadãos possam concretamente utilizar daqueles direitos, precisam de
um mínimo existencial assegurado pelo sistema dos direitos sociais, entre
os quais se insere o de receber títulos de domínio ou concessão de uso
de imóveis rurais desapropriados para reforma agrária. (art. 189)
A obediência à lei é, no Estado de Direito, dever de todos os cidadãos,
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como a ela também fica vinculado o Governo, a quem cabe, por esse ângulo, dar efetividade aos programas constitucionais, inclusive o da reforma
agrária. Por via de conseqüência, quando essas promessas da Lei Magna
são descumpridas ou sua implementação se faz com extrema demora, os
cidadãos podem protestar e, se houver instrumentos processuais apropriados, reclamar ao Judiciário a proteção desses interesses. É conhecida,
no entanto, a lentidão dos processos judiciais no País (por exemplo, o
início do julgamento da medida cautelar na ADI 2.213 ocorreu no dia 6
de setembro de 2001; sua conclusão aconteceu no ano seguinte, no dia
4 de abril; a publicação do julgado foi feita mais de dois anos depois,
em 23 de abril de 2004). Demais disso, concluído o suposto processo
com sentença favorável aos postulantes da repartição das propriedades
rurais, ainda seria necessário que o Poder Público viesse a cumprir o
decidido, o que demandaria outras providências, inclusive a liberação
de verbas orçamentárias. A demora indispensável para isso se apresenta
como interminável aos olhos de quem espera conseguir o seu pedaço de
terra para nela trabalhar e viver. É lícito, em face desse quadro, concluir
que outros caminhos, como a prática de pressões políticas, sejam mais
eficazes, para se obter a implementação da Reforma Agrária.
A ocupação de imóveis rurais e de repartições públicas pelos movimentos sociais ligados à reforma agrária se apresenta, em conseqüência,
como fórmula mais eficiente para obter uma resposta favorável dos
órgãos governamentais, pouco diligentes no cumprimento do programa
constitucional. Com base neste e no direito expresso pelo artigo 5o, inciso
IV, de ser livre a manifestação do pensamento, e mais os princípios da
soberania popular e da cidadania, o que tudo se compreende dentro do
regime adotado na Carta Magna, impende concluir seja permitido aos
brasileiros manifestar-se publicamente contra a mora governamental. A
forma de fazê-lo inclui as ações coletivas como as mencionadas, capazes de gerar impacto na comunidade, propulsando os órgãos públicos
a tornar real o programa de reforma no campo, há décadas considerado
indispensável para sanar injustiças no sistema fundiário e para cumprir o
princípio do artigo 3o, inciso III, da Constituição, de erradicar a pobreza
e a marginalização e de reduzir as desigualdades.
Se não se quadra ao sistema legal a invasão de terras e de repartições
públicas, também não se lhe ajusta a falta de diligência na realização de
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 15-96, 2006
71
programas constitucionais. De qualquer sorte, a criminalidade daquela
ação deixa de se configurar, à míngua da intenção dolosa de se apoderar
de bens públicos ou fundiários, conforme a decisão do Superior Tribunal
de Justiça, no habeas corpus acima indicado. É de recordar, a propósito,
a decisão da Suprema Corte norte-americana referida por Dworkin, sobre
a legitimidade da queima do pavilhão nacional, para efeito de protesto
político.
É plausível, outrossim, discordar da afirmativa de que os cidadãos,
em Estado Democrático de Direito, devam cumprir a lei, em todas as
circunstâncias, só lhes sendo lícito recorrer ao Poder Judiciário para a
defesa do que entendam lhes ser devido. Perante determinadas situações
de flagrante injustiça por parte da lei ou das autoridades, é lícito praticar
o que se convencionou chamar de desobediência civil e que pode ser
identificada, como diz Peces-Barba, quando se convertem em ilusões os
mecanismos de institucionalização da resistência, ou se violam os valores,
princípios ou direitos fundamentais. Em tais circunstâncias, os indivíduos
ou as minorias afetadas por essa discriminação estão legitimadas para a
desobediência. (PECES-BARBA MARTINEZ, G. 1993, 381)
A doutrina considera tratar-se de uma forma extraordinária de proteção contra atos do poder que desvirtuem ou descumpram as determinações democráticas e o direito. A permissão para desobedecer existe,
sob o ponto de vista moral, quando os órgãos governativos praticam
injustiça, seja pela aplicação de leis que afetam indevidamente os
direitos dos cidadãos, seja pelo descumprimento de programas governamentais democraticamente determinados. Sob o aspecto jurídico, é
válido identificar, na desobediência civil, um direito fundamental não
enumerado, decorrente do regime do Estado Social Democrático, que
inclui os princípios da soberania popular (art. 1o, inc. I), da cidadania,
que compreende o respeito aos direitos dos indivíduos (art. 1o, inc. II),
e da falta de concretização, por parte do Governo, do direito social da
Reforma Agrária.
Nas invasões dos Sem-Terra, desde que realizadas sem violência contra as pessoas, ou sem destruir coisas ou delas se apoderar definitivamente,
se encontram as características apontadas por Eusébio Fernandez para
a legitimidade da desobediência civil. Assim, tem-se que a infringência
à lei é praticada para o progresso político e social da coletividade, no
72
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sentido de serem cumpridos os dispositivos da Lei Maior concernentes
à redistribuição de terras rurais e para sanar a injustiça governamental
resultante da deficiência na execução do respectivo programa. Os atos
de invasão devem ser públicos e abertos, em manifestações coletivas. A
necessidade de violar a lei fica demonstrada pela inutilidade do emprego
de meios normais de solução judicial dos conflitos e dos meios usuais de
participação política, como se depreende da mora reiterada na efetivação
da Reforma Agrária. (FERNANDES, E. 1991, 232-233)
Dworkin, manifestando-se sobre o tema, em artigo publicado na
imprensa, escreveu que, no Brasil, se é verdadeira uma história de injustiças no campo, “que criou grande pobreza para milhões de pequenos
agricultores, (...) e também proporcionou poder político vasto e injusto a
grandes proprietários”, e se o MST pode alegar que não age para aterrorizar o governo, mas para sensibilizar fatias da opinião pública em favor
de suas reivindicações, e havendo evidências (como o assassinato de
agricultores durante a retirada de assentamentos), “para demonstrar que
um grupo não é tratado como participante, em igualdade de condições,
na aventura política de uma nação, a democracia falhou e, nessa medida,
até que mude a atitude do governo, atos não violentos se incluirão na
honrada tradição da desobediência civil”. (DWORKIN, R. 1997, A2)
O direito à desobediência civil, exercido por meio de manifestações
públicas, como as invasões de imóveis rurais e de prédios públicos, só
se legitima quando cumpridas todas as exigências indicadas pelos dois
autores a que se fez menção, por último. Perante uma hipótese concreta,
será indispensável examinar com imparcialidade as circunstâncias de
fato, para averiguar sobre o cabimento da aplicação ou não desse direito
não enumerado.
Desse modo, é cabível sugerir, para a Medida Provisória número 2.183,
uma interpretação conforme à Constituição, a fim de que sejam excluídos,
da proibição bienal de vistoria para Reforma Agrária, os imóveis rurais
cujas invasões tenham sido efetuadas como autêntica manifestação do
direito fundamental da desobediência civil. Nesses termos, restam conciliadas as manifestações jurisprudenciais acima referidas e preservado
o direito decorrente aqui identificado.
5.3 Direitos sociais
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5.3.1 Direito à união de família
O artigo 226, caput, da Constituição Federal considera a família como
“base da sociedade” e lhe confere “especial proteção do Estado”. Com
base nesse preceito, é possível, segundo o parágrafo 2o do artigo 5o da
Lei Maior, concluir pela existência de um direito fundamental, das pessoas casadas, à união familiar, a ser preservada em face de separações
provocadas em razão do desempenho de funções públicas.
É de fácil compreensão que a convivência de um casal é necessidade
básica para a manutenção da entidade familiar, que é a sede principal de
relações afetivas interindividuais privilegiada pela norma constitucional,
em vista da sua importância como célula nuclear da própria sociedade
nacional.
O direito à união de família possui, como norma de direito fundamental, eficácia vinculante em relação a todas as entidades públicas,
como resulta do indicativo anotado no Preâmbulo da Constituição de
1988, de que o Constituinte pretendeu “instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais”.
É ela, outrossim, diretamente aplicável, nos incisivos termos do artigo
5º, § 1º, da Lei Magna – “as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata”. Assim, mesmo se não houvesse
dispositivo legal sobre a possibilidade de remoção de servidores públicos
para preservação do convívio familiar, cumpriria aos órgãos estatais autorizar o deslocamento necessário para concretizar o encargo da “especial
proteção do Estado”.
A falta de interesse da Administração com a remoção do servidor em
nada interfere com o cabimento da pretensão. É que prevalece o interesse
público de proteção ao grupo familiar, princípio constitucionalmente
selecionado para ser realizado mediante ação estatal. Neste sentido, a
orientação do Colendo Supremo Tribunal Federal, como se vê na ementa
do Mandado de Segurança 21.893-DF, nos termos seguintes:
“Diante da impossibilidade de serem conciliados como se tem na espécie, os interesses da Administração Pública, quanto à observância da lotação atribuída em lei
para seus órgãos, com os da manutenção da unidade da família, é possível, com base
no art. 36 da Lei nº 8.112/90, a remoção do servidor-impetrante para o órgão sediado
na localidade onde já se encontra lotada a sua companheira, independentemente da
existência de vagas.”
74
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Esse direito decorrente, extraído do princípio constitucional da proteção da família, foi acolhido no ordenamento infraconstitucional, em
particular, na alínea a do inciso III do artigo 36 da Lei 8.112/90. Esse
dispositivo resultou de atuação do legislador ordinário da Lei nº 9.527/97,
o qual pretendeu conformar, no âmbito do serviço público federal, a
forma de atendimento a esse direito, estabelecendo entre as modalidades
de remoção dos servidores públicos aquela que assim se lê:
“III – a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração:
a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou
militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração; [...]”
Tal preceito deve, sem dúvida, ser entendido de forma que lhe atribua significado compatível com o direito fundamental a que se vincula.
O deslocamento do cônjuge não há, necessariamente, de ocorrer após
o exercício funcional do pretendente ao favor legal, podendo mesmo
preexistir. Também, o afastamento do lar pode resultar da necessidade
de assumir cargo público em local diverso do domicílio familiar. O
que importa, para preencher o sentido constitucionalmente adequado
do núcleo normativo da regra, é que, no interesse da Administração, os
servidores casados tenham de ficar afastados, para exercerem as suas funções públicas. Uma compreensão diversa afastaria, em várias hipóteses,
a proteção à família, exigida pelo artigo 226, que seria transformado em
disposição meramente retórica.
Entender que a circunstância de o servidor ter assumido o cargo
fora do local onde se situa o domicílio conjugal impede o exercício do
direito de unidade familiar equivale a atribuir a esse fato a eficácia de
uma renúncia. Quer dizer, embora não se trate de ato de abdicar à união
de família, vale como se o servidor dela tivesse desistido, quando, na
verdade, foi exercer a função pública em lugar distante do lar, compelido
pela necessidade de prover ao sustento próprio e dos seus.
O entendimento restritivo desconhece uma das qualidades próprias
dos direitos fundamentais, a da sua irrenunciabilidade. A propósito, calha
transcrever o magistério de Ronald Dworkin, ao comentar o tema:
“A Constituição como um todo afirma [...] as condições sob as quais os cidadãos
serão considerados parte de uma comunidade e iguais. Um cidadão individual não é
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 15-96, 2006
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mais capaz de redefinir essas condições do que a maioria. A Constituição não permite
que ele se venda como escravo ou que ceda seu direito de escolher sua própria religião.
Não porque nunca seja do interesse dele fazer tal troca, mas porque é intolerável que
algum cidadão seja escravo ou que hipoteque sua consciência. A pergunta que se deve
fazer quando considerarmos que é possível renunciar a algum direito constitucional em
particular é esta: a renúncia deixará alguma pessoa numa condição que se considera
negar a igualdade pela Constituição?” (DWORKIN, R. 2000, 591-592)
Direitos fundamentais não podem, nessa perspectiva, ser renunciados
expressa ou implicitamente, mesmo porque decorrem do princípio cardeal
da dignidade da pessoa humana. É injurídico conferir ao fato de alguém
ter aceito exercer a função pública longe do domicílio familiar a força
de um óbice inamovível para ele vir a postular a união com sua família.
Admitir o contrário, por força de encontrar-se perante uma relação
no âmbito do estatuto especial dos servidores públicos, seria retornar à
“doutrina clássica das relações especiais de poder”, segundo a qual, na
explanação de Canotilho, as pessoas estariam vinculadas “voluntariamente
a um estatuto de sujeição produtor de uma capitis deminutio” (CANOTILHO 1980, 555). Para o notável constitucionalista português, o regime
restritivo precisa ter fundamento na Constituição, sendo necessário “apurar sempre se a especificidade estatutária exige restrições aos direitos
fundamentais (princípio da exigibilidade)”. (CANOTILHO 1980, 556)
O conflito que se visualiza, entre o direito fundamental à unidade
familiar e o interesse do serviço, há de ser resolvido, na esteira do autor
citado, “à luz dos direitos fundamentais, mediante uma tarefa de concordância prática que possibilite a garantia dos direitos, mas sem tornar
impraticáveis os estatutos especiais” (CANOTILHO 1980, 556). Para
isso, será necessário examinar as peculiaridades da situação do servidor
e verificar sua específica necessidade de assumir cargo público fora do
domicílio conjugal, até mesmo para poder manter a família.
Na lição de Konrad Hesse,
“nem devem os direitos fundamentais ser sacrificados às relações de status especiais,
nem devem as garantias jurídico-fundamentais tornar impossível a função daquelas
relações. Ambos, direitos fundamentais e relações de status especiais, carecem, antes,
de coordenação proporcional, que proporciona a ambos eficácia ótima. Também as
relações de status especiais, limitadoras devem, por conseguinte, ser vistas ‘na luz dos
direitos fundamentais’. A consideração aos direitos fundamentais é exigida sempre no
quadro do possível – mesmo que isso traga consigo para as autoridades administrativas
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dificultações ou incomodidades”. (HESSE, 1998, 262)
A proteção do núcleo familiar, ainda que perante situações como a
antes discutida, iluminará, via de regra, a precedência condicionada do
direito fundamental não enumerado de que se cuida sobre o interesse
administrativo. Por outra parte, a qualidade essencial da necessidade
humana de manter íntegra a convivência em centro de afetos como é a
família justifica, sem qualquer dúvida, a conclusão aventada no presente
tópico, de resultar tal direito decorrente do princípio do artigo 226 da
Constituição.
5.3.2 Direito de homossexuais de serem tratados como em união
estável para benefícios previdenciários
Perante Vara Federal de Porto Alegre, o Ministério Público Federal
propôs ação civil pública, com abrangência nacional, contra o Instituto
Nacional do Seguro Social (INSS), para compelir a entidade a considerar
o companheiro ou companheira homossexual como dependente preferencial, da mesma classe dos heterossexuais em união estável, para fins de
concessão de benefícios previdenciários. O promovente argumentou que
a negativa da inscrição de tais companheiros configuraria discriminação
decorrente de orientação sexual e que uma correta interpretação dos artigos 226, parágrafo 3o, 5o, caput, e 3o, inciso IV, todos da Constituição,
faz concluir não ser vedada a união estável entre homossexuais.
O requerido respondeu que a desconsideração das uniões homossexuais para fins previdenciários não representa medida discriminatória,
mas resulta da circunstância de que um casal formado por pessoas com
essa opção é incapaz de gerar filhos e advém de mero interesse sexual,
sem a intenção de constituir uma célula nuclear da sociedade.
A lide foi julgada procedente e subiu à apreciação do Tribunal Regional
Federal da 4a Região, cuja 6a Turma, em decisão unânime, confirmou a
sentença monocrática (Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Apelação Cível 2000.71.00.009347-0/RS). No corpo do julgado, ressaltam os
argumentos assim expendidos pelo Relator:
“O modelo de família constituído por um homem e uma mulher, casados no cível
e no religioso, eleitos reciprocamente como parceiros eternos e exclusivos a partir de
um ideário de amor romântico, que coabitam numa mesma unidade doméstica e que
reproduzem biologicamente com vistas à perpetuação da espécie, ao engrandecimento
da pátria e à promoção da felicidade pessoal dos pais não esgota o entendimento do que
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seja uma família. Da mesma forma, sociólogos, antropólogos, historiadores e cientistas
políticos sistematicamente têm demonstrado que as noções de casamento e amor vêm
mudando ao longo da história ocidental, assumindo contornos e formas de manifestação plurívocos e multifacetados, que num movimento de transformação permanente
colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materialização das
trocas afetivas e sexuais. A imersão do direito de família no conteúdo dos princípios
constitucionais, numa interpretação mais aprofundada, induz a compreensão (ou no
mínimo, a reflexão) de que as uniões homossexuais também se constituem em entidades familiares, seja por analogia ao mencionado § 3o do art. 226, seja por ampliação
do seu parágrafo 3o, seja porque, por se constituírem unidades afetivas familiares, não
estão necessariamente amarradas aos tipos exemplificativos mencionados no texto
constitucional. Nesse sentido, irracional seria não reconhecer que, nas circunstâncias
atuais, as relações homossexuais estão abrangidas pela noção de entidade familiar,
porquanto a família se constitui por laços de afetividade e necessidades mútuas, não
por imperativos de ordem social.”
O órgão julgador sublinhou a tendência mundial de aceitação das
uniões homossexuais, seja com o alargamento da compreensão do conceito de família, seja com a alteração da ordem jurídica, para abarcar
legalmente a ligação entre pessoas do mesmo sexo. Acentuou, ainda,
a desrazão em negar um direito por motivo de uma opção sexual não
proibida, à falta de uma justificação objetiva e razoável para amparar a
distinção “que produz um tratamento diferenciado daquele dispensado
à generalidade dos cidadãos”.
A interpretação realizada pelo acórdão é exemplar, ao atualizar o
sentido do texto com a realidade social presente. Nos dias de hoje, é
evidente, na sociedade brasileira, como também em outros países do
Ocidente, a multiplicação de consórcios entre pessoas do mesmo sexo,
como forma de vida permanente, a exemplo do que anteriormente se
visualizava com casais constituídos por homens e mulheres. A família
tradicional, igualmente, em muitos casos, com os métodos de prevenção
da gravidez, deixa de ser um centro de reprodução da espécie, servindo,
com exclusividade, para um lugar de afetos e relacionamento sexual. Por
isso, bem sentada a conclusão de que o preceito do artigo 226, parágrafo
3o, da Constituição permite interpretação extensiva, para considerar como
entidade familiar a união entre pessoas do mesmo sexo, do que decorre
o direito fundamental social a benefício previdenciário, consoante estabelecido no artigo 201, inciso V, do diploma fundamental.
No reconhecimento desse direito decorrente, o Tribunal aplicou o
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mandamento constitucional da igualdade, constante do caput do artigo
5o, que se concilia com a vedação de quaisquer formas de discriminação
consignada no artigo 3o, inciso IV, parte final. Na verdade, o preceito
igualitário não determina que todas as pessoas devam ser tratadas sempre da mesma forma, porém, observadas as circunstâncias concretas, os
iguais haverão de ser tratados como tais, enquanto os desiguais o serão
desigualmente. Para justificar um tratamento desigual será necessário
demonstrar uma razão suficiente ou, segundo Alexy, “a máxima geral de
igualdade pode ser interpretada no sentido de um princípio de igualdade
que, à primeira vista, exige um tratamento igual e só permite um tratamento desigual se este pode ser justificado com razões em tal sentido”
(ALEXY, R. 1993, 398). Na hipótese visualizada perante o Tribunal
Regional Federal da 4a Região, as razões para a diferença de tratamento
foram, consoante acima referido, fundamentadamente afastadas.
Em um Estado neutro entre as concepções de bem dos seus cidadãos,
com opção pluralista expressa no texto constitucional, é descabida a discriminação dos seres humanos em função de sua escolha sexual. O contexto social da atualidade, por outra parte, exibe pessoas do mesmo sexo
convivendo em uniões semelhantes àquelas formadas por heterossexuais.
Não se encontram, pois, motivos para negar aos casais homossexuais os
direitos sociais previdenciários atribuídos aos demais grupos familiares.
Correto, portanto, o reconhecimento, pelo acórdão referenciado acima,
de mais esse direito decorrente.
6. Um preceito constitucional e uma Constituição para serem
levados a sério
A amostragem de direitos decorrentes aqui efetuada demonstra que o
disposto no artigo 5º, parágrafo 2º, da Constituição é importante válvula
para ampliação dos direitos fundamentais, de exponencial utilidade para
aumentar e atualizar, perante novas necessidades sociais, o rol oferecido
pelo constituinte. Cuida-se, sem dúvida, de instrumento de magna importância, de que os tribunais e a doutrina, embora, por vezes, sem lhe
fazer referência, têm lançado mão em inúmeras oportunidades.
Além dos exemplos apresentados, vale ainda recordar as hipóteses
do mandado de injunção coletivo e da efetividade do processo, como
direitos decorrentes já reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal.
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Quanto ao primeiro instituto, o acórdão proferido no Mandado de Injunção 20 – DF assinalou:
“[...] A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de admitir
a utilização, pelos organismos sindicais e pelas entidades de classe, do mandado de
injunção coletivo, com a finalidade de viabilizar, em favor dos membros ou associados
dessas instituições, o exercício de direitos assegurados pela Constituição.[...]” (Revista
Trimestral de Jurisprudência 166, 751) Em outra ocasião, no julgamento do Mandado de Injunção 361 –
RJ, foi dito: “I – Mandado de injunção coletivo: admissibilidade, por
aplicação analógica do artigo 5º, LXX, da Constituição [...]” (Revista
Trimestral de Jurisprudência 158, 375)
Da mesma forma, sem fazer menção à cláusula de expansão aqui examinada, no Habeas Corpus 80.379 – SP, o Supremo Tribunal proclamou
o direito decorrente [a]”o julgamento sem dilações indevidas” como
“projeção do princípio do devido processo legal”. (Revista Trimestral
de Jurisprudência, 187, 933-4)
A doutrina, para as duas hipóteses, concorda com a orientação jurisprudencial, também silenciando sobre a aplicação do parágrafo 2º. Lê-se
em José Afonso da Silva (SILVA, J.A. 1999, 461-2):
“Já estudamos o mandado de injunção e não é o caso de voltar a ele aqui, senão
para esclarecer que também pode ser um remédio coletivo, já que pode ser impetrado
por sindicato (art. 8o, III) no interesse de Direito Constitucional de categorias de trabalhadores quando a falta de norma regulamentadora desses direitos inviabilize seu
exercício. Como segundo o art. 8o, III, os sindicatos são partes legítimas para defender
direitos e interesses da categoria, o mandado de injunção utilizado em tal situação,
como o proposto por qualquer outra entidade associativa nos termos do art. 5o, XXI,
assume a natureza de coletivo.” [grifo do original]
Acerca do outro direito, anota Teori Albino Zavascki que o direito de
acesso à justiça compreende “não apenas o direito de provocar a atuação
do Estado, mas também e principalmente o de obter, em prazo adequado,
uma decisão justa [...]”. (ZAVASCKI, T.A. 1997, 64)
Transparece que, do ponto de vista normativo, o dispositivo constitucional sob enfoque permite resolver deficiências na enumeração dos
direitos, que, embora seu amplo rol, é incompleta, em razão de circunstâncias e necessidades, que vão sendo empiricamente constatadas. A
cláusula merece, por isso, ser levada a sério, não apenas para continuar a
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ser aplicada como já demonstrado, mas também para evitar a inutilidade
de acréscimo desnecessário, com a repetição de direito decorrente, como
efetuado pela Emenda Constitucional n° 45, de oito de dezembro de
2004, instituindo o inciso LXXVIII do artigo 5º, assim soante: “a todos,
no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração
do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”
Em vez de aditar ao texto constitucional um dispositivo supérfluo,
melhor seria excogitar sobre medidas para remediar a pouca concreção
de alguns direitos, da qual resulta a pungente desigualdade que divide os
cidadãos brasileiros. Assim, os direitos sociais e ainda alguns de primeira
geração, como o de não conviver com a corrupção na Administração e
na política, e os direitos à vida e à segurança, estes em xeque com o aumento desenfreado da criminalidade. No aspecto jurídico, a Constituição
contém norma bastante para resolver deficiências na enumeração dos
direitos, necessita, porém, ser realizada também em todos os aspectos
nela previstos, inclusive com a adoção de medidas concretas para o efetivo gozo dos direitos por todo o povo. Além do parágrafo 2º do artigo
5º, os demais dispositivos da Constituição precisam ser levados a sério,
para cumprir com seus generosos objetivos de construir autêntico regime
democrático e uma sociedade livre, justa e solidária.
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Medidas de urgência na fase de admissibilidade de
recurso especial ou extraordinário no tribunal a quo
– recurso da decisão do presidente ou vice-presidente
– descabimento de mandado de segurança na origem
José Eduardo Carreira Alvim*
Sumário. Introdução. 1. Recursos especial e extraordinário. 2. Efeitos
dos recursos especial e extraordinário. 3. Efeito suspensivo a recurso
especial ou extraordinário a ser interposto. 4. Medida cautelar na
fase de admissibilidade de recurso especial ou extraordinário. 5.
Natureza da competência para medida cautelar na pendência de juízo
de admissibilidade no tribunal a quo. 6. Descabimento de mandado
de segurança na fase de admissibilidade de recurso especial ou extraordinário. 7. Recurso da decisão do presidente ou vice-presidente
em medida cautelar perante o tribunal a quo. Considerações finais.
Introdução
O sistema processual brasileiro bem que poderia ser denominado
“sistema recursal”, tamanho o número de recursos nominados por ele
admitidos, pois, mesmo quando esgotados todos os recursos previstos
em lei, a jurisprudência se inclina a admitir um “espectro de recurso”
* Des. Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Doutor em Direito pela UFMG, Professor-Adjunto de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da UFRJ, Membro do Instituto de Pesquisa
e Estudos Jurídicos – IPEJ-RJ.
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como os embargos declaratórios com efeitos modificativos, ou até a mais
extravagante teratologia recursal, concebida pelo antiprocessualismo,
que é o mandado de segurança contra ato judicial.
O mandado de segurança, criado como garantia constitucional para
tutela de direito líquido e certo em face da Administração Pública, há
muito foi despido da sua majestática posição de garantia da jurisdição
constitucional das liberdades –, habeas corpus, habeas data e mandado
de segurança – e transformado em recurso ordinário na Justiça do Trabalho e nos Juizados Especiais estaduais, em que o juiz é transformado
de agente julgador em autoridade coatora, e seus eventuais erros de
julgamento, em ilegalidade ou abuso de poder.
Recentemente, o mandado de segurança tem sido utilizado “a torto e a
direito” como sucedâneo recursal, na fase de admissibilidade de recurso
especial ou extraordinário, casos em que tribunais a quo vêm cassando,
em sede mandamental, decisões do presidente ou vice-presidente, usurpando, por essa via, a competência do tribunal ad quem. (STJ ou STF)
1. Recursos especial e extraordinário
Os recursos especial e extraordinário são recursos com assento na
Constituição, estando o especial previsto no art. 102, III, a a c, e o
extraordinário, no art. 105, III, a a d, tendo por objetivo, o primeiro,
preservar a uniformidade da legislação infraconstitucional em todo o
território nacional, e o segundo, a supremacia dos preceitos e princípios
constitucionais também sobre todo o território do País.
A competência para julgar o recurso especial é, sabidamente, do
Superior Tribunal de Justiça, e para julgar o recurso extraordinário, do
Supremo Tribunal Federal, embora sujeitos ambos os recursos a juízo
provisório de admissibilidade perante o tribunal de origem.
Nos termos do art. 541 do CPC, o recurso extraordinário e o recurso
especial, nos casos previstos na Constituição Federal, são interpostos
perante o presidente ou vice-presidente do Tribunal recorrido, em petições
distintas, que devem conter os requisitos previstos nos incisos I a III,
entre os quais “a demonstração do cabimento do recurso interposto”. Se
tais recursos se fundarem em dissídio jurisprudencial, deve o recorrente
fazer a prova da divergência nos moldes previstos no parágrafo único
do art. 541.
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Reza o art. 542 do CPC que, recebida a petição recursal pela secretaria
do tribunal, intima-se o recorrido para apresentar suas contra-razões, prazo este de quinze dias (art. 508), findo o qual os autos são conclusos ao
órgão competente (presidente ou vice-presidente, conforme o regimento
interno) para admissão ou não do recurso, também no prazo de quinze
dias (art. 542, § 2º), em decisão fundamentada.
Se os recursos especial e extraordinário não forem admitidos, dessa
decisão de inadmissão no tribunal de origem, que é uma decisão interlocutória monocrática do presidente ou vice-presidente, cabe agravo de
instrumento, no prazo de dez dias, para o Superior Tribunal de Justiça
ou para o Supremo Tribunal Federal, conforme o caso, observado o
disposto no art. 544 do CPC, agravo este que não está sujeito a exame
de admissibilidade no tribunal de origem.
Portanto, os recursos especial e extraordinário são recursos que,
inobstante o juízo de admissibilidade no tribunal a quo, admitidos ou
não-admitidos, sobem, de qualquer jeito, ao tribunal de destino, com a
única diferença de que, na primeira hipótese, sobem nos próprios autos
e, na segunda, por traslado no bojo de agravo de instrumento. Por essa
razão, costumo dizer que o presidente ou vice-presidente do tribunal de
origem faz aí o papel de verdadeira “rainha da Inglaterra”, porque se
decidir que o recurso interposto sobe, ele sobe (nos próprios autos) e, se
disser que não sobe, ele sobe do mesmo jeito (em agravo de instrumento)
ao tribunal de destino.
2. Efeitos dos recursos especial e extraordinário
Os recursos especial e extraordinário são recursos dotados ex vi legis
de efeito somente devolutivo, nos termos do § 2º do art. 542 do CPC, o
que possibilita o cumprimento ou execução provisória da sentença (art.
475-O) – conforme se trate de obrigação de fazer, não fazer, entregar
coisa ou pagar quantia certa – ou do acórdão se tiver havido recurso (art.
512), ou, ainda, da decisão monocrática. (art. 557, § 1º-A)
Embora o art. 475-I fale em cumprimento da sentença e o art. 475-O,
em execução provisória da sentença, na verdade tal só acontece quando
a sentença passa em julgado na inferior instância, porque, se houver apelação, o julgamento proferido pelo tribunal substitui a sentença recorrida
no que tiver sido objeto do recurso, nos termos do art. 512, pelo que o
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cumprimento (ou execução) nunca será da sentença, mas do acórdão ou
da decisão monocrática.
No entanto, embora providos de efeito apenas devolutivo, a jurisprudência, tanto do STJ quanto do STF, admite lhes seja outorgado também
o efeito suspensivo, o que faz com que o acórdão1 fique suspenso até que
venha a transitar em julgado. Se se tratar de decisão monocrática (art.
557, § 1º-A), é preciso que seja interposto agravo interno para o órgão
colegiado (turma ou câmara), para, só então, abrir-se ao recorrente a via
especial ou extraordinária.
Como a competência para o juízo de admissibilidade dos recursos
especial e extraordinário é do presidente ou vice-presidente do tribunal
a quo – conforme dispuser o respectivo regimento interno –, cabe-lhe,
também, a competência para atribuir a esses recursos, no contexto de
medida cautelar, o respectivo efeito suspensivo, mantendo, temporal e
provisoriamente, a eficácia do acórdão recorrido, até que cheguem os
autos ao tribunal de destino. O efeito suspensivo, em tais modalidades
recursais, tem utilidade apenas quando a sentença for favorável ao
recorrente, mas se o acórdão recorrido lhe for contrário, caso em que
a suspensão da eficácia deste mantém, temporariamente, a eficácia da
sentença reformada.
3. Efeito suspensivo a recurso especial ou extraordinário
a ser interposto
Como a concessão de efeito suspensivo a recurso especial ou extraordinário tem por finalidade a suspensão de eficácia do acórdão impugnado, pode parecer uma lógica conseqüência do seu cabimento, que lhes
venha a ser atribuído tal efeito apenas quando já efetivamente interpostos
na origem. Como, no entanto, somente a decisão colegiada (acórdão)
pode ser objeto de recurso especial ou extraordinário,2 se assim fosse,
a parte que tivesse sucumbido nesse recurso (agravo de instrumento ou
apelação), por decisão monocrática proferida com base no art. 557, §
Ou a decisão monocrática do relator, quando for o caso. (art. 457, § 1o-A)
Nos termos da Súmula nº 640 do STF: “É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz
de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal.” Como
exemplo de causa de alçada pode ser citada a hipótese prevista no art. 34 da Lei nº 6.830/80.
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1º-A, não teria como neutralizar-lhe os efeitos, enquanto não viesse a
ser julgado o eventual agravo interno interposto para o órgão colegiado
do tribunal a quo. (art. 557, § 1º)
Se, por exemplo, uma apelação vem a ser provida por decisão colegiada
(turma, câmara), a parte prejudicada pelo acórdão pode valer-se do recurso
especial ou extraordinário, e postular, desde logo, em cautelar incidental,
a concessão do respectivo efeito suspensivo, preservando a eficácia da
sentença até o seu julgamento; mas, se o julgamento da apelação for por
decisão monocrática (relator), terá a parte por ela prejudicada de interpor
o agravo interno e aguardar a sua decisão pelo colegiado (acórdão), para,
só então, interpor o recurso especial ou extraordinário. É fácil perceber
que, em se tratando de situação de urgência, essa demora pode determinar
o perecimento do próprio direito material, pelo que a doutrina e a jurisprudência se apressaram em lhe dar solução adequada e compatível com a
“ampla defesa” consagrada pela Constituição (art. 5º, LV). Assim, surgiu a
concepção pretoriana de se conceder efeito suspensivo a recurso especial
ou extraordinário a ser interposto, prescindindo-se de um acórdão para
viabilizá-lo, bastando à parte recorrente demonstrar o eventual cabimento
desse recurso, no contexto de uma medida cautelar, na qual obterá não
só a concessão do efeito suspensivo desejado, como, também, a medida
de urgência para a efetiva tutela do seu direito.
Suponha-se que o titular de um direito líquido e certo impetre um
mandado de segurança contra o ato administrativo determinante do
cancelamento de seus proventos ao largo do contraditório e do direito
de defesa, vindo o juízo de primeiro grau a negar-lhe a tutela liminar;
suponha-se, também, que interposto o agravo de instrumento no tribunal,
o relator entenda ser tal recurso inadmissível em mandado de segurança e
lhe negue seguimento; e suponha-se, por fim, que o impetrante interponha
o agravo interno, caso em que não tem como obrigar o relator a levá-lo,
de imediato, a julgamento do colegiado, para abrir-lhe, eventualmente,
a porta do recurso especial ou extraordinário. Nessa hipótese, não tem
o agravante outra alternativa, senão a de ajuizar uma medida cautelar,
No TRF-2ª Região, há decisões no sentido de não admitir agravo de instrumento em mandado de segurança (Agravo Interno no A.I 2005.02.01.003351-2-RJ), embora, majoritariamente, o venha admitindo (A.I.
2005.02.01.001877-8).
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pleiteando a concessão de efeito suspensivo ao recurso especial ou extraordinário a ser interposto, e, ao mesmo tempo, pedir a tutela antecipada
no tribunal, para o restabelecimento dos seus proventos.3
Nesse sentido, orienta-se a jurisprudência:
“MEDIDA CAUTELAR – EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL
AINDA NÃO-INTERPOSTO – VIRTUAL PROVIMENTO – SITUAÇÃO URGENTE E EXCEPCIONAL – POSSIBILIDADE – PRESENÇA DE PLAUSIBILIDADE
JURÍDICA E PERIGO NA DEMORA.
É possível o empréstimo de efeito suspensivo a recurso especial ainda não interposto
na origem, quando presentes o perigo de lesão irreversível e a aparência do bom direito.
Liminar confirmada.” (STJ, AgRg na MC 11.004/SP, Rel. Min. Humberto Gomes
de Barros, 3a T., unânime, DJ 13.03.2006, p. 315)
4. Medida cautelar na fase de admissibilidade de recurso
especial ou extraordinário
Se, nos tribunais superiores, prevalecesse, em toda a sua extensão, a
regra processual que disciplina as medidas cautelares, deveriam estas –
uma vez interposto recurso especial ou extraordinário – ser requeridas
diretamente ao tribunal de destino (art. 800, parágrafo único). No entanto, primeiramente o STF e, depois, o STJ firmaram o entendimento
de que a sua competência, para a concessão de medidas cautelares, só se
firma a partir do momento em que o recurso especial ou extraordinário
é admitido no tribunal a quo, ou, na hipótese de não ser recebido, após
a subida do agravo de instrumento dele imposto ao tribunal ad quem.
Daí terem esses tribunais entendido – e, hoje, a sua jurisprudência
é pacífica e uniforme a respeito – que cabe ao órgão monocrático do
tribunal de origem (presidente ou vice-presidente) a concessão de
medidas de urgência, enquanto não tiver havido decisão sobre a admissibilidade ou inadmissibilidade do recurso especial ou extraordinário
para o tribunal de destino.
Consolidado esse entendimento pretoriano, a possibilidade de concessão de efeito suspensivo a recurso especial ou extraordinário a ser
interposto foi uma necessária conseqüência dessa diretriz, justo para
não sacrificar o direito do recorrente à ampla defesa consagrada na
Constituição.
A esse respeito, editou o STF a Súmula nº 635 – “ Cabe ao Presidente
do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso
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extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade” –, que
veio, mais tarde, a ser agasalhada pelo STJ.
5. Natureza da competência para medida cautelar na pendência de
juízo de admissibilidade no tribunal a quo
É sabido que a competência recursal tem natureza hierárquica ou
funcional, sendo, portanto, absoluta, e como tal não pode ser transposta,
pelo que não admite, em nenhuma hipótese, modificação.
Como a competência para processar e julgar o recurso especial ou
extraordinário é do STJ ou do STF, também desses tribunais é o juízo
de admissibilidade desses recursos, que tem lugar por ocasião do seu
julgamento, não havendo aí nenhuma novidade, porquanto, também a
apelação passa pelo crivo de admissibilidade do juízo de primeiro grau,
sem prejuízo do seu reexame pelo tribunal por ocasião do julgamento
do apelo.
Quando se atribui ao presidente ou vice-presidente do tribunal a quo
a competência para juízo de admissibilidade desses recursos, isso significa que esse órgão monocrático do tribunal de origem (segundo grau)
atua como órgão delegado do tribunal de destino (superior), agindo em
nome deste e não como órgão do tribunal a quo. Destarte, não tem o
tribunal a quo, por nenhum de seus órgãos, nem mesmo pelo Plenário,
competência (poder jurisdicional) para formular juízo de valor diverso do
formulado pelo presidente ou vice-presidente, por atuarem em escalas
hierárquicas distintas: o tribunal de origem atua como simples tribunal
de segundo grau, enquanto o presidente ou vice-presidente atua como
órgão delegado do tribunal superior. É como se o presidente ou vice-presidente fosse o próprio STJ ou STF a decidir sobre a matéria inserida
na sua área de competência.
6. Descabimento de mandado de segurança na fase de
admissibilidade de recurso especial ou extraordinário
Por se tratar de competência hierárquica ou funcional, repita-se, a
competência de rever as decisões do presidente ou vice-presidente é
exclusivamente dos tribunais de destino, STJ ou STF, não podendo o
tribunal de origem fazê-lo, sob pena de usurpar competência de tribunal
superior.
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O mandado de segurança contra ato judicial, utilizado como sucedâneo
recursal, com o objetivo de neutralizar as decisões do vice-presidente do
tribunal a quo, nas medidas de urgência, se mostra incabível, porquanto
esse remédio constitucional, para ser manejado, pressupõe que, além
de um direito líquido e certo ao procedimento recursal, tenha o órgão
julgador a necessária competência para julgá-lo.4
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça pôs uma pá de cal sobre
essa questão, deferindo liminar na Medida Cautelar nº 11.448-RJ,5 tendo
por objeto a atribuição de efeito suspensivo a recurso especial a ser interposto contra o acórdão do Plenário do TRF-2ª Região, que não conhecera
do agravo interno interposto contra a decisão concessiva da liminar, nos
autos do Mandado de Segurança nº 8.789, ocasião em que suspendeu a
execução das decisões proferidas pelo Tribunal local para restabelecer a
autoridade da decisão do vice-presidente desse mesmo Tribunal.
A propósito, registra o relator que:
“Com efeito, a decisão proferida pelo Tribunal local referendou liminar concedida
por seu relator, que, por sua vez, suspendera a decisão proferida pelo vice-presidente do
Tribunal, de deferimento de efeito suspensivo a recurso especial. Ora, no exercício das
atribuições relacionadas com o juízo de admissibilidade de recursos para as instâncias
extraordinárias – previstas nos artigos 542 e 543 do CPC e nas quais se inclui também
a de atribuir ou não efeito suspensivo aos referidos recursos, quando ainda pendentes
de admissão (Súmula 635/STF)6 – o vice-presidente atua como delegado do Tribunal
ad quem (grifei). Nessas circunstâncias, as decisões que profere não estão sujeitas a
controle por qualquer dos órgãos do Tribunal local. (...)”.
E, mais adiante, conclui:
“À luz desse entendimento, evidencia-se a impropriedade da utilização do mandado
de segurança como instrumento para, perante o Tribunal a quo, reformar ou anular a
decisão do seu vice-presidente que, certa ou erradamente, conferiu efeito suspensivo
a recurso especial.”
O Regimento Interno do TRF-2ª Região (Emenda Regimental nº 17, publicada no DOU de 25.01.2002, pp.
184-196) não outorga a qualquer de seus órgãos, e muito menos ao Plenário, competência para reexaminar as
decisões do presidente ou do vice-presidente na fase de admissibilidade de recurso especial ou extraordinário.
5
A Medida Cautelar nº 11.448-RJ teria sido dispensável se o então Vice-Presidente do STJ, no exercício da
Presidência, Ministro Barros Monteiro, houvesse determinado o processamento da Reclamação nº 2.138RJ, oferecida com o propósito de preservar a competência daquela Corte, em vez de negar-lhe seguimento
com fundamento nos arts. 4º da Lei nº 8.437/92 e 38 da Lei nº 8.038/90 c.c. o art. 34, XVIII, do RISTJ.
6
Súmula 635/STF: “Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em
recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade”.
4
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7. Recurso da decisão do presidente ou vice-presidente em medida
cautelar perante o tribunal a quo
Considerando que o presidente ou vice-presidente do tribunal a quo,
enquanto na formulação de juízo de admissibilidade de recursos especial
e extraordinário, age como órgão delegado dos tribunais ad quem (STJ ou
STF) – fora, portanto, do raio de alcance da censura do respectivo tribunal
–, cumpre determinar qual o recurso cabível da decisão que concede ou
nega a medida cautelar na origem, seja em recurso interposto, mas ainda
não-admitido, seja em recurso a ser ainda interposto. O eventual agravo
interno (regimental) fica descartado, porquanto o presidente ou vice-presidente do tribunal local não atua na qualidade de relator do processo,
mas como órgão delegado do STJ ou do STF, sendo, por idêntica razão,
descartado também o mandado de segurança perante o tribunal a quo.
O recurso cabível, em casos tais, será evidentemente da competência do tribunal de destino, mostrando-se adequado a esse desiderato o
agravo de instrumento, por analogia do art. 544 do CPC, que é também
o recurso destinado a fazer subir recurso não-admitido na origem. Se a
situação for de extrema urgência (risco iminente de dano grave ao direito do recorrente), em que não se possa aguardar o processamento de
eventual agravo de instrumento na origem, é admitida a medida cautelar
no tribunal de destino, que deve ser instruída com as peças necessárias
ao exame do objeto da cautelar.
Em sede doutrinária, Teori Albino Zavascki versou a matéria, que é
transcrita na decisão proferida no Mandado de Segurança nº 8.786, do
qual foi o relator, nestes termos:
“Questão importante é a que diz respeito ao controle, por via recursal, da decisão
que, no tribunal de origem, nega ou defere a medida cautelar. Considerando que se
trata de decisão sobre matéria que, no tribunal ad quem, está sujeita ao princípio da
colegialidade, como fazem certo os regimentos internos do STF (art. 21, IV e V, e art.
317) e do STJ (art. 34, V e art. 258), não teria nenhum sentido lógico e muito menos
sistemático considerá-la irrecorrível quando proferida ainda na origem. Por outro lado,
considerando que se trata de decisão integrada ao juízo de admissibilidade do recurso
especial ou extraordinário, em que o presidente ou o vice-presidente do tribunal a quo
atua como órgão delegado do STF ou do STJ (grifo meu), é certo que tais decisões devem
ser submetidas a controle perante o tribunal competente para o julgamento do recurso
cujo efeito suspensivo foi concedido ou negado. Descarta-se, com esse entendimento,
a viabilidade de agravo regimental ou de qualquer outra medida (v.g., mandado de
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segurança) para órgão colegiado do tribunal de origem (grifo meu). Não havendo
a lei previsto expressamente o recurso apropriado para a decisão incidente (aliás, o
próprio incidente é fruto de construção pretoriana e não da lei, conforme se viu), há
que se aplicar aqui, por analogia, a disciplina prevista para as decisões proferidas no
juízo de admissibilidade. Cabível será, portanto, o agravo de instrumento previsto no
art. 544 do CPC, que será instruído com as peças adequadas ao exame, pelo tribunal,
do objeto específico e peculiar do recurso: o cabimento ou não da antecipação da tutela
recursal no recurso especial ou extraordinário. É possível que, em situações de excepcional urgência, o recurso de agravo, pela demora em sua tramitação na origem, não
tenha a agilidade suficiente para estancar o risco iminente de dano grave ao direito da
parte. Em casos tais, evidenciada a relevância jurídica das alegações e o periculum in
mora, a única alternativa que se mostra possível é, outra vez, a medida cautelar, agora
dirigida diretamente ao STF ou ao STJ, conforme o caso. (ZAVASCKI, Teori Albino.
Antecipação da Tutela, 4. ed., Saraiva, 2005, p. 150-151)”
Em sede doutrinária e jurisprudencial, o trato da competência jurisdicional exige zelo do julgador em todos os seus graus, porque se
o tribunal local (intermediário) não reconhecer a competência alheia,
não terá autoridade para exigir que outrem lhe reconheça a própria
competência.7
Considerações finais
Estas considerações não têm outro propósito senão o de alertar os
pretórios para a questão da “competência em juízo de admissibilidade de
recursos especial e extraordinário” – sobretudo no que toca às medidas
cautelares na origem –, com o propósito de preservar a competência do
presidente ou vice-presidente do tribunal local, que, além de ter sobre os
seus ombros a difícil tarefa de prestar tutela de urgência, nessa fase do
processo, não está sujeito a juízo de reprovação do seu próprio tribunal,
senão do tribunal do qual é delegado.
Essa a razão pela qual merece reflexão a afirmativa, tantas vezes impensadamente repetida, de que “a
decisão judicial não se discute, cumpre-se”, porquanto, “quando alguém manda o que não pode (ou não
deve), errado não está quem não cumpre, mas quem manda”.
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ACÓRDÃOS
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DIREITO ADMINISTRATIVO
E DIREITO CIVIL
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 2001.71.00.040286-0/RS
Relatora: A Exma. Sra. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida
Apelante: União Federal
Advogado: Dr. Luís Henrique Martins dos Anjos
Apelante: Agência Nacional do Petróleo - ANP
Advogado: Dr. Luiz Vicente Sanches Lopes
Apelantes: Município de Osório e outros
Advogados: Drs. Rodrigo Meyer Bornholdt e outros
Apelantes: Município de Tramandaí e outros
Advogados: Drs. Rubens Rangel de Oliveira e outros
Apelados: (os mesmos)
EMENTA
Administrativo. Município de Osório. Percepção de royalties pelo
armazenamento de petróleo. Cálculos. Agravo retido. Municípios que
postulam ingresso como litisconsortes passivos. Interesse meramente
econômico. Recurso do autor que não se conhece. Improvimento do
recurso da ANP e da União. Interpretação da expressão embarque e
desembarque de forma a alcançar o depósito - tancagem.
1. O agravo retido não merece ser provido, tendo em vista que cálculos
de rateio dos royalties não se constituem em objeto do presente feito,
que cuida apenas da nulidade do ato administrativo.
2. Não se conhece de recurso dos Municípios que postulam seu ingresso como litisconsortes passivos necessários, porquanto já inadmitido
seu ingresso no pólo passivo da presente relação processual no primeiro
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grau de jurisdição, em decisão que corretamente não vislumbrou interesse jurídico na demanda, e sim mero interesse econômico, conceitos
que não se confundem.
3. Também não conheço do recurso do Município de Osório, porquanto
o instrumento apto para afastar dúvidas da decisão são os embargos de
declaração.
4. A decisão recorrida não é extra petita, uma vez que se depreende
do texto sentencial que a União recebe apenas sua carga mandamental.
5. A discussão teve origem em ofício enviado pela ANP ao Município
de Osório (131/SRI) o qual comunica que, à luz da nova legislação – Lei
nº 9.478/97, foi revisto o critério até então adotado para a distribuição dos
royalties e o requerente, excluído do benefício por não se enquadrar no
conceito legal de instalações de embarque e desembarque de petróleo
e gás natural. Fruto da mencionada revisão de critérios foi expedida a
Portaria ANP nº 29, de 22 de fevereiro de 2001, e a Nota Técnica SPG/
ANP nº 01.
6. Investigando-se a origem dos valores em discussão neste feito,
temos que a Lei nº 7.990/89 instituiu, para os Estados, Distrito Federal
e Municípios, o que denominava de compensação financeira pelo resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos
para fins de geração de energia elétrica, de recursos minerais em seus
respectivos territórios, plataforma continental, mar territorial ou zona
econômica exclusiva.
7. Essa compensação financeira correspondia a 5% (cinco por cento)
sobre o valor do óleo bruto, do xisto betuminoso e do gás extraído de seus
respectivos territórios, onde se fixar a lavra do petróleo ou se localizarem
instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque de óleo
bruto ou de gás natural, operados pela Petróleo Brasileiro, Petrobras,
sendo que, desse montante, 10% eram destinados aos municípios onde
se localizam instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque de óleo bruto e/ou gás natural.
8. Sobreveio a Lei nº 9.478/97, que regula o Conselho Nacional de
Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo, que passou a
adotar a denominação de royalties ao que antes intitulava compensação
financeira. Veio, também, fixar outros limites, mas em seu art. 48 diz
que os critérios de distribuição do valor mínimo (5%) continuam a ser
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os da Lei n° 7.990/89. Já o art. 49 veio disciplinar que o valor excedente
do limite mínimo teria 7,5% destinados aos municípios afetados pelas
operações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural, na
forma e critério estabelecido pela ANP.
9. Segundo o ofício Transpetro/DTSUL/GERIG-143/2001, o Terminal
Marítimo Almirante Soares Dutra-TEDUT, localizado no Município
de Osório, compreende parque de tancagem para armazenamento de
petróleo, parque de bombas e transferência de petróleo, casa de bombas
de combate a incêndio e demais prédios. Disse a ANP que a legislação
contempla, para efeito de recebimento dos royalties, apenas o píer de
atracação e não o parque de armazenamento, pois o referido parque não
recebe petróleo diretamente de um campo produtor. Por isso, o Município
de Osório não se enquadraria na previsão legal para recebimento dos
royalties, pois não é uma instalação considerada, pela legislação, como
de embarque e desembarque de gás natural.
10. Ora, se os critérios continuam a ser os da Lei n° 7.990/89, que
menciona expressamente estações terrestres de campos produtores e de
transferência de óleo bruto ou gás natural, não poderia a ANP, mediante
atos administrativos, alterar a interpretação anterior. Com efeito, o ofício
que comunica a exclusão do requerente refere que: “realizada, à luz da
nova legislação vigente, uma análise dos critérios até então adotados, em
decorrência da qual foram excluídas instalações que não se enquadravam
no conceito legal de instalações de embarque e desembarque de petróleo
e gás natural, mas vinham sendo contempladas com recebimento de
royalties” (fl. 253). Ou seja, diz a comunicação que foram alterados os
critérios, sendo a legislação a mesma.
11. De outro lado, a expressão “embarque e desembarque” deve ser
interpretada de forma a alcançar o depósito (tancagem), porquanto ligado
por oleodutos às monobóias localizadas em mar aberto na costa do Município de Tramandaí. Acata-se aqui a idéia de um sistema operacional
unitário. Nota-se que, sem a tancagem, não é possível a operação de
embarque e desembarque. O Município é parte integrante e inafastável da
estrutura exigida ao recebimento do petróleo desembarcado. Nem poderia
ser outro o entendimento, seja pela ótica da legislação de regência, seja
à luz do que informa a própria Agência Nacional do Petróleo, em razão
da matéria fática que a questão encerra.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
103
12. Note-se que, nos termos da Lei nº 9.478, de 06.08.97, art. 49,
inciso I, alínea c, farão jus ao recebimento dos royalties os municípios
que “... sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque de
petróleo e gás natural ...” (grifei). Afetados, no caso e segundo Aurélio,
vêm a ser os que sofrem afecção, ou seja, os Municípios que por alguma forma sofrem lesão, são atingidos, prejudicados pelas operações de
lavra, embarque ou desembarque de hidrocarbonetos em seu território.
Tais pagamentos se constituem, indubitavelmente, em uma espécie de
compensação pelos prejuízos de natureza ambiental, paisagística e urbana
que instalações dessa natureza provocam naqueles territórios.
13. Ora, consoante documentos das fls. 306/316 da própria Agência
Nacional do Petróleo, no Município de Tramandaí, estão localizadas em
mar duas monobóias para operação de descarregamento de navios, de
onde o produto segue para o litoral e, daí, por oleoduto de 8 km, até o
Terminal de Osório (Terminal Almirante Soares Dutra) (fl. 312). Neste
Município litorâneo, Tramandaí, portanto, o único impacto do descarregamento de petróleo e gás se limita a um oleoduto que corta parcela
ínfima do seu território (menos de 8 km). Apenas isso.
14. Já o Município de Osório, igualmente de acordo com a ANP, por
ter em seu território o Terminal Almirante Soares Dutra, “ ...cuja função
é a de receber e transportar petróleo e derivados para a Refinaria Alberto
Pasqualini (REFAP) ...”, (fl. 313) suporta nada menos que “... 19 tanques,
sendo 7 para armazenamento de petróleo (capacidade total de 503.682
m3) e 12 para derivados (capacidade total de 352.173 m3)...”, contando
ainda “... com uma sala de controle (que monitora todo o terminal),
com um laboratório químico e com uma oficina de manutenção” (fl.
313). Como se vê, a diferença entre o impacto causado em um e outro
Município é enorme, afigurando-se absolutamente desarrazoado que se
entenda que aquele que não tem uma gota sequer de petróleo transitando
ou sendo manipulado em seu território – a não ser no interior de oleoduto – seja beneficiário de tais pagamentos, em detrimento do vizinho
situado a menos de 10 km e que recebe todo o produto descarregado, ao
argumento que busca dissociar operações tão umbilicalmente ligadas, a
saber o descarregamento dos navios para as monobóias, o transporte até
o litoral e daí para a tancagem.
15. Essa distinção, se feita em texto legislativo, seria de extrema
104
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
injustiça e injuridicidade, por alheia a sentido elementar de Direito, por
contrária a ele; dimanando de mera norma administrativo-interpretativa
é absolutamente insustentável, por dissociada de princípios de direito e
justiça, não podendo por isso mesmo prosperar.
16. Por fim, quanto ao apelo da União, também deve ser improvido.
A condenação mostra-se adequada, na medida em que a distribuição dos
royalties incumbe à União, através da Secretaria do Tesouro Nacional.
17. No tocante à verba honorária, nego provimento ao recurso, mantendo
a condenação nos termos fixados, segundo os precedentes desta Turma.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, não conhecer do apelo do autor, dos Municípios de
São Sebastião/SP, Linhares/ES, São Francisco do Sul/SC e Tramandaí/
RS e negar provimento ao apelo da União, à remessa oficial e à apelação
da ANP, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de julho de 2006.
Juíza Federal Vânia Hack de Almeida, Relatora.
RELATÓRIO
A Exma. Sra. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida: Trata-se de ação
ordinária na qual postula o autor, Município de Osório, a declaração de
nulidade de deliberação da ré Agência Nacional do Petróleo, ANP, que
excluiu o ente demandante da percepção de royalties pelo armazenamento
de petróleo. Narrou o requerente que foi editada a Portaria nº 29/01, da
ANP, e Nota Técnica SPG/ANP nº 01, excluindo, a partir do exercício
de 2002, o direito do Município de Osório à percepção de royalties pela
localização de instalações de desembarque de petróleo no seu território,
porquanto não enquadrado nos critérios que foram definidos nos textos
mencionados. Disse que a exclusão referida deveu-se ao fato de que o
terminal marítimo de descarga encontra-se no Município de Tramandaí,
embora a tancagem seja realizada no Município de Osório. Aduziu o
município requerente que é arbitrário o ato da ANP, sendo ilegal a redefinição do conceito de instalações marítimas ou terrestres de embarque
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
105
ou desembarque de óleo bruto e/ou gás natural. Apontou que a Lei nº
9.478/97 veio atribuir à ANP competência para estabelecer normas e
critérios de distribuição dos royalties, mas não lhe conferiu poderes
para a redefinição dos beneficiários. Que o encargo restringe-se apenas à
definição da forma de cálculo e participação, acusando de ilegal o mencionado ato normativo. Procurou demonstrar que se encontra abrangido
pelo conceito legal de município afetado pelas operações de embarque
e desembarque de petróleo, sendo, dessa forma, beneficiário da parcela
devida pelas concessionárias. O pedido formulado em relação à União é
de que venha a compelir a ANP ao repasse dos pagamentos ora discutidos.
Foi indeferido o pedido de tutela antecipada manifestado na petição
inicial.
A União ofereceu contestação na qual aduziu que somente repassa os
recursos provenientes dos royalties, na forma definida pela ANP, bem
como a ausência de ilegalidade nos atos emanados da ANP, que detém
competência legal para tanto.
Também ofertou defesa a ANP, em que apresentou um breve histórico
sobre os royalties, concluindo que a legislação contempla, para efeito
de recebimento dos royalties, apenas o píer de atracação e não o parque
de armazenamento, pois o referido parque não recebe petróleo diretamente de um campo produtor. Por isso, o Município de Osório não se
enquadraria na previsão legal para recebimento dos royalties, pois não é
uma instalação considerada pela legislação como de embarque e desembarque de gás natural. Somente recebe o benefício legal o Município de
Tramandaí, onde se encontra o píer de atracação.
O autor requereu a produção de prova testemunhal, pedido que restou
indeferido. Há agravo retido contra esta decisão.
Em nova petição, o autor vem apontar que já teria ocorrido a decadência do direito de a administração rever seus atos, no presente caso,
na forma da Lei nº 9.784/99, porquanto havia mais de vinte anos vinha
percebendo os royalties.
Reiterado o pedido de antecipação de tutela, foi deferida medida, determinando a inclusão do município requerente na relação de municípios
que devem receber os royalties do petróleo. Em agravo de instrumento
a decisão concessiva foi mantida.
Os Municípios de Linhares/ES, São Francisco do Sul/SC, São Se106
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
bastião/SP e Tramandaí/RS requereram seu ingresso no pólo passivo da
relação processual instaurada, na condição de litisconsortes necessários.
A sentença indeferiu o pedido de litisconsórcio passivo e julgou procedente o pedido, declarando a invalidade da exclusão do autor do rol
dos beneficiados à percepção de royalties. A verba honorária foi arbitrada
em 10% sobre o valor da condenação, sendo 5% para cada réu.
Julgada a impugnação ao valor da causa, que foi fixado em R$
3.000.000,00.
Recorreram da sentença a União, a ANP, os municípios mencionados
e o município demandante.
A União argüiu a nulidade da sentença, por extra petita, uma vez que
a União teria sido condenada ao pagamento da compensação financeira,
o que não foi requerido, sendo excluída também a verba honorária. No
mérito, reproduziu seus argumentos anteriores e pediu a reforma da decisão e a exclusão das condenações que lhe foram impostas.
A Agência Nacional de Petróleo, ANP, apelou aduzindo que não
há previsão legal para que o Município de Osório, que possui apenas
um parque de armazenamento terrestre, ligado diretamente a uma área
produtora de petróleo, seja beneficiado com o recebimento de royalties.
Os municípios de São Sebastião/SP, Linhares/ES, São Francisco do
Sul/SC e Tramandaí/RS, por sua vez, postulam sua admissão na qualidade
de listisconsortes passivos necessários e, no mérito, a reforma da decisão.
O autor apelou postulando o pagamento dos royalties no período
compreendido entre a data do ajuizamento da ação (dezembro de 2001)
e a data da tutela antecipada (setembro de 2003), para não pairarem
dúvidas sobre a decisão.
O autor em petição juntada apontou que a liminar concedida está
sendo parcialmente descumprida e pediu que seja determinado o integral
pagamento, o que restou indeferido.
O autor apresentou agravo retido contra essa decisão.
Com contra-razões, os autos vieram a este Tribunal.
Nesta instância o Ministério Público Federal opinou pelo provimento
dos recursos da União e da ANP e pelo desprovimento das apelações
dos autores e dos Municípios requerentes, bem como seja julgado prejudicado o agravo retido.
É o relatório.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
107
VOTO
A Exma. Sra. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida: Quanto ao agravo
retido, dele conheço mesmo sem o requerimento expresso na apelação,
porquanto interposto em momento posterior à prolação da sentença. No
entanto, nego provimento ao mesmo, tendo em vista que cálculos de
rateio dos royalties não se constituem em objeto do presente feito, que
cuida apenas da validade ou não do ato administrativo.
Não conheço do recurso dos Municípios que postulam seu ingresso como
litisconsortes passivos necessários, porquanto já inadmitido seu ingresso no
pólo passivo da presente relação processual no primeiro grau de jurisdição,
em decisão que corretamente não vislumbrou interesse jurídico na demanda,
e sim mero interesse econômico, conceitos que não se confundem.
Também não conheço do recurso do Município de Osório, porquanto
o instrumento apto para afastar dúvidas da decisão são os embargos de
declaração. Se a sentença declarou a invalidade do ato administrativo, é
óbvio que essa decisão possui efeitos pretéritos.
De outro lado, a decisão recorrida não padece dos vícios apontados.
Não é extra petita, uma vez que se depreende do texto sentencial que a
União recebe apenas sua carga mandamental.
A discussão teve origem em ofício enviado pela ANP ao Município
de Osório (131/SRI) em que comunica que à luz da nova legislação
– Lei nº 9.478/97 – foi revisto o critério até então adotado para a distribuição dos royalties e o requerente excluído do benefício por não se
enquadrar no conceito legal de instalações de embarque e desembarque
de petróleo e gás natural. Fruto da mencionada revisão de critérios foram
expedidas a Portaria ANP nº 29, de 22 de fevereiro de 2001, e a Nota
Técnica SPG/ANP nº 01.
Investigando-se a origem, os valores em discussão neste feito, temos que
a Lei nº 7.990/89 instituiu, para os Estados, Distrito Federal e Municípios, o
que denominava de compensação financeira pelo resultado da exploração
de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de
energia elétrica, de recursos minerais em seus respectivos territórios,
plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva.
Essa compensação financeira correspondia a 5% (cinco por cento)
sobre o valor do óleo bruto, do xisto betuminoso e do gás extraído de seus
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respectivos territórios, onde se fixar a lavra do petróleo ou se localizarem
instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque de óleo
bruto ou de gás natural, operados pela Petróleo Brasileiro, Petrobras,
sendo que, desse montante, 10% eram destinados aos municípios onde
se localizam instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque de óleo bruto e/ou gás natural.
A mencionada compensação financeira consubstanciava-se em
quantia em dinheiro, correspondente a 5% do valor do óleo bruto, xisto
betuminoso ou gás extraído ou transportado.
“Art. 27 da Lei 7.990: A sociedade e suas subsidiárias ficam obrigadas a pagar a
compensação financeira aos Estados, Distrito Federal e Municípios, correspondente a
5% (cinco por cento) sobre o valor do óleo bruto, do xisto betuminoso e do gás extraído de seus respectivos territórios, onde se fixar a lavra do petróleo ou se localizarem
instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque de óleo bruto ou de
gás natural, operados pela Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS, obedecidos os
seguintes critérios:
I- 70% (setenta por cento) aos Estados produtores;
II- 20% (vinte por cento) aos Municípios produtores;
III- 10% (dez por cento) aos Municípios onde se localizarem instalações marítimas
ou terrestres de embarque ou desembarque de óleo bruto e/ou gás natural.”
Sobreveio a Lei nº 9.478/97, que regula o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo, que passou a adotar
a denominação de royalties ao que antes intitulava compensação financeira. Veio, também, fixar outros limites, mas em seu art. 48 diz que os
critérios de distribuição do valor mínimo (5%) continuam a ser os da Lei
n° 7.990/89. Já o art. 49 veio disciplinar que o valor excedente do limite
mínimo teria 7,5% destinados aos municípios afetados pelas operações
de embarque e desembarque de petróleo e gás natural, na forma e critério
estabelecido pela ANP.
“Lei nº 9.478/97: Art. 47. Os royalties serão pagos mensalmente, em moeda nacional, a partir da data de início da produção comercial de cada campo, em montante
correspondente a dez por cento da produção de petróleo ou gás natural.
§ 1º Tendo em conta os riscos geológicos, as expectativas de produção e outros
fatores pertinentes, a ANP poderá prever, no edital de licitação correspondente, a
redução do valor dos royalties estabelecido no caput deste artigo para um montante
correspondente a, no mínimo, cinco por cento da produção.
§ 2º Os critérios para o cálculo do valor dos royalties serão estabelecidos por decreto
do Presidente da República, em função dos preços de mercado do petróleo, gás natural
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
109
ou condensado, das especificações do produto e da localização do campo.
§ 3º A queima de gás em flares, em prejuízo de sua comercialização, e a perda de
produto ocorrida sob a responsabilidade do concessionário serão incluídas no volume
total da produção a ser computada para cálculo dos royalties devidos.
Art. 48. A parcela do valor do royalty, previsto no contrato de concessão, que representar cinco por cento da produção, correspondente ao montante mínimo referido
no § 1º do artigo anterior, será distribuída segundo os critérios estipulados pela Lei nº
7.990, de 28 de dezembro de 1989. (Vide Lei nº 10.261, de 2001)
Art. 49. A parcela do valor do royalty que exceder a cinco por cento da produção
terá a seguinte distribuição: (Vide Lei nº 10.261, de 2001)
I- quando a lavra ocorrer em terra ou em lagos, rios, ilhas fluviais e lacustres:
a) cinqüenta e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Estados onde ocorrer a
produção;
b) quinze por cento aos Municípios onde ocorrer a produção;
c) sete inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios que sejam afetados pelas
operações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural, na forma e critério
estabelecidos pela ANP;
d) vinte e cinco por cento ao Ministério da Ciência e Tecnologia para financiar
programas de amparo à pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico aplicados
à indústria do petróleo;
e) 25% (vinte e cinco por cento) ao Ministério da Ciência e Tecnologia, para financiar programas de amparo à pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico
aplicados à indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis; (Redação dada
pela Lei nº 11.097, de 2005)”
Conforme relatado na peça inicial, “o valor dos royalties é recolhido
pelo concessionário à Secretaria do Tesouro Nacional (STN), em moeda nacional, através de Documento de Arrecadação da Receita Federal
(DARF). Após o crédito junto à STN, a ANP informa os valores e os
beneficiários que receberão os valores relativos aos royalties, diretamente
da Secretaria do Tesouro Nacional.” (fl. 07)
A ANP conceituou “terminal marítimo”, consoante pode ser extraído
do documento juntado aos autos, Guia dos Royalties do Petróleo e do
Gás Natural, da ANP, quando refere que “Terminal marítimo, fluvial
ou lacustre significa o conjunto de instalações marítimas, fluviais ou
lacustres destinadas ao embarque ou desembarque de petróleo ou gás
natural, contendo monobóia, quadro de bóias, píer de atracação ou cais
acostável, podendo, ainda, fazer parte do Terminal tanques em terra para
armazenamento de petróleo ou vasos e tubulações pressurizados para
armazenamento de gás natural comprimido ou liquefeito.” E prossegue:
110
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
“Porém, se num dado terminal a tancagem se localizar em um município e
o píer ou a monobóia em outro, a instalação de embarque e desembarque
será considerada apenas naquele que contiver o píer ou a monobóia.”
“Estação ou parque de armazenamento de petróleo significa o conjunto de
instalações terrestres, contendo tanques de armazenamento de petróleo,
com a finalidade de receber, armazenar e transferir petróleo.” (fl.108)
Segundo o ofício Transpetro/DTSUL/GERIG-143/2001, o Terminal
Marítimo Almirante Soares Dutra-TEDUT, localizado no Município
de Osório, compreende parque de tancagem para armazenamento de
petróleo, parque de bombas e transferência de petróleo, casa de bombas
de combate a incêndio e demais prédios.
Disse a ANP que a legislação contempla, para efeito de recebimento dos
royalties, apenas o píer de atracação e não o parque de armazenamento,
pois o referido parque não recebe petróleo diretamente de um campo
produtor. Por isso o Município de Osório não se enquadraria na previsão
legal para recebimento dos royalties, pois não é uma instalação considerada, pela legislação, como de embarque e desembarque de gás natural.
Ora, se os critérios continuam a ser os da Lei n° 7.790/89, que menciona expressamente estações terrestres de campos produtores e de
transferência de óleo bruto ou gás natural, não poderia a ANP, mediante
atos administrativos, alterar a interpretação anterior.
Com efeito, o ofício que comunica a exclusão do requerente refere que:
“realizados, à luz da nova legislação vigente, uma análise dos critérios
até então adotados, em decorrência da qual foram excluídas instalações
que não se enquadravam no conceito legal de instalações de embarque e
desembarque de petróleo e gás natural, mas vinham sendo contempladas
com recebimento de royalties” (fl. 253). Ou seja, diz a comunicação que
foram alterados os critérios, sendo a legislação a mesma.
De outro lado, a expressão “embarque e desembarque” deve ser interpretada de forma a alcançar o depósito (tancagem), porquanto ligado por
oleodutos às monobóias localizadas em mar aberto na costa do Município
de Tramandaí. Acata-se aqui a idéia de um sistema operacional unitário.
Nota-se, que, sem a tancagem, não é possível a operação de embarque e
desembarque. O Município é parte integrante e inafastável da estrutura
exigida ao recebimento do petróleo desembarcado.
Nem poderia ser outro o entendimento, seja pela ótica da legislação
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
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de regência, seja à luz do que informa a própria Agência Nacional do
Petróleo, em razão da matéria fática que a questão encerra.
Note-se que, nos termos da Lei nº 9.478, de 06.08.97, art. 49, inciso
I, alínea c, farão jus ao recebimento dos royalties os municípios que “...
sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo
e gás natural ...”. (grifei)
Afetados, no caso e segundo Aurélio, vêm a ser os que sofrem afecção,
ou seja, os Municípios que por alguma forma sofrem lesão, são atingidos, prejudicados pelas operações de lavra, embarque ou desembarque
de hidrocarbonetos em seu território. Tais pagamentos se constituem,
indubitavelmente, em uma espécie de compensação pelos prejuízos de
natureza ambiental, paisagística e urbana que instalações dessa natureza
provocam naqueles territórios.
Ora, consoante documentos das fls. 306/316 da própria Agência Nacional do Petróleo, no Município de Tramandaí, estão localizadas em
mar duas monobóias para operação de descarregamento de navios, de
onde o produto segue para o litoral e, daí, por oleoduto de 8 km, até o
Terminal de Osório (Terminal Almirante Soares Dutra). (fl. 312)
Neste Município litorâneo, Tramandaí, portanto, o único impacto do
descarregamento de petróleo e gás se limita a um oleoduto que corta
parcela ínfima do seu território (menos de 8 km). Apenas isso.
Já o Município de Osório, igualmente de acordo com a ANP, por ter em seu
território o Terminal Almirante Soares Dutra, “ ...cuja função é a de receber e
transportar petróleo e derivados para a Refinaria Alberto Pasqualini (REFAP)
...”, (fl. 313) suporta nada menos que “... 19 tanques, sendo 7 para armazenamento de petróleo (capacidade total de 503.682 m3) e 12 para derivados
(capacidade total de 352.173 m3)...”, contando ainda “... com uma sala
de controle (que monitora todo o terminal), com um laboratório químico
e com uma oficina de manutenção”. (fl. 313)
Como se vê, a diferença entre o impacto causado em um e outro
Município é enorme, afigurando-se absolutamente desarrazoado que se
entenda que aquele que não tem uma gota sequer de petróleo transitando
ou sendo manipulado em seu território – a não ser no interior de oleoduto – seja beneficiário de tais pagamentos, em detrimento do vizinho
situado a menos de 10 km e que recebe todo o produto descarregado, ao
argumento que busca dissociar operações tão umbilicalmente ligadas, a
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saber o descarregamento dos navios para as monobóias, o transporte até
o litoral e daí para a tancagem.
Essa distinção, se feita em texto legislativo, seria de extrema injustiça
e injuridicidade, por alheia a sentido elementar de Direito, por contrária
a ele; dimanando de mera norma administrativo-interpretativa é absolutamente insustentável, por dissociada de princípios de direito e justiça,
não podendo por isso mesmo prosperar.
Por fim, quanto ao apelo da União, também deve ser improvido. A
condenação mostra-se adequada, na medida em que a distribuição dos
royalties incumbe à União, através da Secretaria do Tesouro Nacional.
No tocante à verba honorária, nego provimento ao recurso, mantendo
a condenação nos termos fixados, segundo os precedentes desta Turma.
Em face de todo o exposto, não conheço do apelo do autor, dos Municípios de São Sebastião/SP, Linhares/ES, São Francisco do Sul/SC e
Tramandaí/RS e nego provimento ao apelo da União, à remessa oficial
e à apelação da ANP.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2002.70.00.004253-4/PR
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Valdemar Capeletti
Apelante: Mércia Maria Diniz da Silva
Advogados: Drs. Luiz Daniel Felippe e outros
Dr. José Luiz Borges Germano da Silva
Apelado: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos
Naturais Renováveis - IBAMA
Procurador: Luís Gustavo Wasilewski
EMENTA
Administrativo. Servidor público. Princípio da identidade física do
juiz. Nulidade não demonstrada. Indenização por dano material e moral.
113
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Parcial procedência. Expressão injuriosa constante da apelação. Art.
15 do CPC.
I. Evidenciado que o Julgador que presidiu a instrução gozava de
férias no período em que proferida a sentença pela Juíza Substituta, não
se acolhe alegação de nulidade da sentença por ofensa ao princípio da
identidade física do Juiz.
II. Constatado que a autora foi excessivamente constrangida no cumprimento de suas funções, tendo sofrido inúmeras e infundadas acusações
em processos administrativos disciplinares, justifica-se a condenação à
indenização por danos morais.
III. Direito à indenização por dano material reconhecido somente na
parte relativa aos gastos com assistência à saúde, relativos à autora e a
seu filho, desde o início do exercício do cargo de Chefe da FLONA até a
concessão de sua aposentadoria. Afastada a pretensão à integral indenização por dano material, decorrente da perda do cargo e da aposentadoria
proporcional, diante do fato de tratar-se de cargo em comissão, demissível ad nutum, bem como da voluntariedade que envolveu a concessão
da aposentadoria, não restando plenamente caracterizado o nexo causal
necessário à concessão do pretendido.
IV. Sobressaindo expressão injuriosa nas razões de apelação, aplica-se
o disposto no art. 15 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar que a
Secretaria risque expressão injuriosa constante das razões de apelação,
nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de junho de 2006.
Des. Federal Valdemar Capeletti, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Valdemar Capeletti: Trata-se de ação ordinária proposta por Mércia Maria Diniz da Silva, servidora inativa,
ex-ocupante do cargo de bióloga junto ao Instituto Brasileiro do Meio
Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, contra aquela
114
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
mesma Autarquia, visando à indenização por danos materiais e morais, a
serem apurados em liquidação de sentença. Relata a autora ter ingressado
no IBAMA em 1982, tendo sido nomeada para o cargo em comissão de
Chefe da Floresta Nacional (FLONA) de Irati em agosto de 1994. Aduz
que sua atuação, enquanto ocupante do referido cargo, voltou-se para a
busca de soluções para os inúmeros problemas existentes na FLONA,
em especial os relacionados à exploração indevida dos recursos florestais, tendo provocado ações que acabaram contrariando o interesse
econômico das empresas madeireiras, bem como levaram à apuração de
responsabilidade dos anteriores chefes e superiores da regional do IBAMA. Refere que em razão disso acabou sofrendo verdadeira perseguição,
tendo contra si instaurados vários inquéritos administrativos e inquérito
na Polícia Federal. Relata que em razão dos transtornos sofridos acabou
requerendo sua remoção para a Regional do IBAMA em Pelotas/RS e,
por fim, sua aposentadoria proporcional, deferida em 15.12.98, o que
lhe acarretou prejuízos financeiros.
Contestado o feito, foi apresentada impugnação.
Procedeu-se à produção de prova testemunhal.
O Juízo de 1º grau julgou a ação improcedente, extinguindo o feito com
julgamento de mérito e condenando a autora ao pagamento de honorários
de advogado, fixados em R$ 2.500,00, devidamente corrigidos pelo IPCA
até a data do efetivo pagamento, fundamentando, em síntese, que: a responsabilidade do réu por omissão não restou comprovada, assim como a
alegação de que a Superintendência do IBAMA do Paraná teria passado
a criar dificuldades na atividade funcional da Autora propositadamente;
que a instauração de procedimentos administrativos contra a Autora
não contrariou a lei, sendo, portanto, impassível de responsabilização
e, conseqüentemente, de indenização; por outro lado, a exoneração da
função de confiança não necessita de motivação, razão pela qual o seu
término não leva à privação de um direito e à indenização. De qualquer
forma, entendeu o magistrado, ausente o nexo de causalidade entre os
fatos relatados nos autos e a própria aposentadoria da autora.
Seguiu-se apelação da Autora. Preliminarmente, requer a nulidade da
sentença, por violação ao princípio da identidade física do juiz, consoante
art. 132 do CPC. No mérito, requer a reforma da decisão, aduzindo que
a sentença opõe-se à prova coligida nos autos.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
115
Apresentadas contra-razões, o IBAMA, preliminarmente, suscitou
a aplicação do disposto no art. 15 do CPC, tendo em vista a existência
de expressão injuriosa nas razões de apelação. No mérito, pugnou pela
manutenção da sentença recorrida.
Subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Valdemar Capeletti: A sentença deve ser
reformada.
Preliminarmente, aduz a apelante a nulidade da sentença por violação
ao princípio da identidade física do Juiz. No mérito, argumenta, em síntese, que, ao assumir a FLONA de Irati, constatou, de início, inúmeras
irregularidades, tanto relacionadas aos danos ambientais que vinham
sendo causados à floresta como aos procedimentos administrativos
relativos às licitações e contratos. Em decorrência disso, solicitou à Superintendência do IBAMA a designação de técnicos para efetuarem os
levantamentos necessários e sugestões quanto aos problemas constatados.
O IBAMA teria encaminhado Auditores e o Ouvidor-Geral e, ao mesmo
tempo, a autora encaminhou às empresas madeireiras ofício fixando
regras relativas ao acesso e à retirada de madeira da floresta. Elaborado
laudo técnico a respeito da erva-mate, corroborando as irregularidades
apontadas pela autora, houve a suspensão imediata dos contratos em
curso e a instauração de processo disciplinar pela Procuradoria-Geral.
Com base em parecer da comissão, o Presidente do IBAMA determinou,
como medida de cautela, o afastamento do Superintendente do IBAMA/
PR, mas, posteriormente, veio a suspender tal medida, deixando o assunto
a cargo do Presidente da Comissão Sindicante.
Em razões, ainda alega que foi punida com 16 dias de suspensão e
que, ao mesmo tempo, não obteve nenhuma atitude por parte do IBAMA
para apurar as irregularidades denunciadas e responsabilizar as pessoas
envolvidas. Por tais fatos, teria sido desmoralizada, sofrendo constrangimentos e entraves administrativos no exercício de sua função. Foram
formados vários processos de sindicância com a finalidade de apurar a sua
responsabilidade, mas, ao fim, o processo administrativo foi sobrestado
até o arquivamento do inquérito policial pelo Juiz Federal. Enfraquecida
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emocional e fisicamente, a autora requereu sua remoção para Pelotas/
RS, mas continuou a sofrer abalos psicológicos, tendo que obter assistência médica e psicológica, para si e para seu filho. Em janeiro de 1997
requereu sua aposentadoria, o que acarretou uma série de prejuízos, com
perdas salariais mensais decorrentes da demissão do cargo de chefia e da
contagem do tempo de aposentadoria proporcional, além de gastos com
aluguel, escola e transporte escolar com o filho, os quais, legalmente,
eram suportados pela FLONA, somando a isso despesas com advogados,
médicos, etc.
Preliminar de nulidade da sentença
Inicialmente, tenho por inteiramente descabida a alegação de nulidade da sentença por ofensa ao princípio da identidade física do Juiz.
No caso, o Julgador que presidiu a instrução gozava de férias no
período em que proferida a sentença pela Juíza Substituta, conforme
comprova o documento de fl. 436, incidindo, portanto, a exceção
prevista no art. 132 do CPC.
Mérito
A teor do que consta dos autos, não resta dúvida de que a demandante, enquanto Chefe da FLONA de Irati, diligenciou na tentativa de
solucionar os problemas existentes naquela Floresta, relacionados aos
danos ambientais, em especial os decorrentes da exploração de recursos
naturais (erva-mate e material lenhoso), bem como os relativos às irregularidades nas licitações e contratos administrativos firmados com as
empresas exploradoras desses recursos, problemas esses devidamente
constatados em inspeções e auditorias realizadas pelo próprio IBAMA.
(fls. 38/39; 46/48; 58/59; 79/80)
De outra banda, também denota-se dos documentos anexados aos autos
que contra a autora foram instaurados vários expedientes apuratórios,
muitos dos quais contendo vícios insanáveis, entre eles a inobservância
da ampla defesa, assim como inquérito policial, restando todos arquivados, havendo fortes indícios de intenção de prejudicar a servidora. (vide
documentos de fls. 94, 109, 110)
A interessada chegou a ser punida com 16 (dezesseis) dias de suspensão, em processo administrativo instaurado contra o servidor Alberto de
Paula Martins, seu antecessor, sem que devidamente esclarecidas, naquele
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
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expediente, quais as irregularidades que a mesma havia cometido, bem
como chegou a ser advertida verbalmente por fato que sequer chegou
a ser comprovado (utilização de empregada da FLONA para prestar
serviços particulares em sua residência).
Extraia-se dos autos também que a servidora teve problemas de saúde,
desenvolvendo quadro de depressão, durante e após o período em que
exerceu a chefia da FLONA de Irati. Também seu filho, que com ela morava na Floresta, teve agudizados problemas de saúde no mesmo período.
A prova carreada aos autos, por sua vez, é favorável à autora, conforme
verifica-se dos documentos de fls. 330/332 e 365/369.
Revelam, pois, a documentação e provas constantes aos autos,
que a Administração do IBAMA, no cumprimento de seu dever legal
quanto à apuração de irregularidades, desviou sua atenção dos graves
problemas ambientais e administrativos comprovadamente existentes na
FLONA, ocupando-se, sobremaneira, em investigar a conduta funcional da servidora, contra a qual, ao final, nada de grave restou apurado.
Tal postura conduz, sim, à configuração de um quadro de perseguição,
conforme denuncia a demandante. E não é de passar desapercebido que
as ações empreendidas pela mesma, por certo, contrariaram interesses
econômicos.
Transparece dos autos que a autora, mormente pela sua formação,
priorizou proteger o meio ambiente, enquanto que a anterior chefia do
IBAMA, a teor da manifestação constante à fl. 136, extraída de termo
de depoimento por precatória, ao ser perquirida sobre a exploração da
madeira na FLONA de Irati, enfatiza a redução da arrecadação média
anual da floresta, revelando deter preocupação com questões financeiras.
De qualquer sorte, tendo em conta o objeto da presente lide, estou
convencido de que a autora foi excessivamente constrangida no cumprimento de suas funções, fazendo jus à indenização por dano moral.
Atentando aos critérios de moderação e prudência, bem como às
peculiaridades do caso, tendo em conta o sofrimento da demandante em
razão das falsas acusações experimentadas, arbitro o valor da indenização
por dano moral em R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), acrescido, a contar da
data do presente julgamento, de correção monetária e juros legais.
Com relação aos danos materiais, considero que somente aqueles
relativos às despesas médicas, provenientes dos problemas de saúde que,
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à época, acometeram a autora, assim como a seu filho, assim como os
gastos com advogados, decorrentes dos inúmeros processos disciplinares
que respondeu, devem ser integralmente suportados pelo réu. Refira-se
aqui, conforme noticia o próprio patrono da parte autora, em memoriais,
à fl. 373, que “hoje (14.06.2004) a autora não vive inválida em hospitais psiquiátricos, lamentando-se dos danos que sofreu. Pelo contrário,
encontra-se com saúde invejável ...”. Assim, em liquidação de sentença,
devem ser devidamente apuradas ditas despesas até o momento em que
desligada dos quadros do IBAMA, acrescidas as mesmas de correção
monetária e juros legais.
Quanto àquelas decorrentes da perda do cargo de Chefe da FLONA
de Irati, assim como as decorrentes de sua aposentadoria proporcional,
penso que descabe a pretensão indenizatória. A um, em razão de que o
referido cargo trata-se de cargo em comissão, demissível ad nutum. A
dois, em razão de que, uma vez exonerada, distante das pressões sofridas,
a sua saída nos quadros do IBAMA, mediante aposentadoria voluntária,
não pode ser tomada exclusivamente como decorrente dos fatos que
ocorreram na FLONA de Irati, não restando plenamente caracterizado
o nexo causal necessário à concessão do pretendido.
Neste sentido, aliás, precedente desta Quarta Turma:
“INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DENUNCIAÇÃO DA
LIDE. IMPUTAÇÃO DE FATO OFENSIVO À REPUTAÇÃO DO AUTOR. SINDICÂNCIA E PERDA DE FUNÇÃO GRATIFICADA. VALOR DA INDENIZAÇÃO.
A pessoa jurídica demandada por um ato lesivo praticado pelo seu preposto responde
perante o suposto lesado, mas pode denunciar à lide o seu empregado, para ver, na
mesma sentença em que for condenada, o seu regresso garantido. Precedentes.
A instauração de sindicância não enseja a indenização por danos morais e financeiros. Precedentes.
A relotação e a perda da função gratificada, por si só, também não são aptas a dar
azo à pedida indenização, já que dependem do critério de a quem cabe a designação.
Porém a falsa acusação sofrida pelo autor, que foi acusado de coisa que não fez, além
de desencadear todos os problemas relatados, é suficiente para justificar a condenação
à indenização por danos morais.
Valor da indenização fixado conforme os parâmetros habitualmente utilizados por
esta Turma, a ser paga solidariamente pelos réus.” (TRF4, AC nº 2001.70.09.001223-4/
PR, 4ª T., Rel. Des. Federal Edgard Lippmann, unânime, DJU 11.05.2005)
Por fim, em relação à expressão injuriosa contida nas razões de apelação, à fl. 414, 1º parágrafo, 3ª linha – ao se referir ao apelado –, tenho
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por aplicar o disposto no art. 15 do Código de Processo Civil, devendo
a mesma ser riscada dos autos.
Ônus sucumbenciais à conta do réu. Fixo os honorários advocatícios
em 10% do valor da condenação.
Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação, para o fim de
conceder indenização por dano moral e, em parte, indenização por dano
material.
É como voto.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2003.04.01.015255-7/PR
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores
Lenz
Agravante: Itaipu Binacional
Advogados: Drs. João Emilio Correa da Silva de Mendonça e outros
Agravado: Ministério Público Federal
Interessado: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos
Naturais Renováveis - IBAMA
Advogada: Dra. Lucimara Kosteczka
EMENTA
Processo Civil. Ação civil pública. Liminar. Itaipu Binacional. Meio
ambiente. Direito Internacional público. Tratado. Interpretação. Efeitos.
1. O ordenamento jurídico resultante de norma internacional transcende, necessariamente, o âmbito estatal, excede o espaço jurídico de validez
e incidência do ordenamento interno. Confirma-se, desse modo, o regime
de direito internacional a que se submete, também nesse setor, a empresa
binacional, situação jurídica objetiva que constitui, sistematicamente, o
quadro em que ela se move, sem que se autorize o seu suprimento pela
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recorrência, direta ou subsidiária, à legislação interna senão nos pontos
e no alcance expressamente admitidos.
O reconhecimento desse status internacional e o propósito, aliás coerente e lógico, de resguardá-lo se patenteiam, por exemplo, na circunstância de que os casos de divergência quanto à interpretação ou aplicação
do Tratado serão resolvidos pelos meios diplomáticos usuais (art. XXII
do Trat.), e as lacunas do Estatuto, cuja integração não se faça possível
no âmbito da competência do Conselho de Administração, refluirão à
decisão dos dois Governos, com o prévio parecer da Eletrobrás e da
Ande. (art. XXIX do Estatuto)
Por isso, sob o regime correspondente à sua origem e constituição,
a entidade binacional. como empresa juridicamente internacional delimitada por sua natureza e âmbito de atuação, não é redutível, lógica
ou juridicamente, a qualquer tipo de entidade, estatal ou paraestatal, de
administração direta ou indireta, pertinente ao direito interno.
Itaipu não está sujeita, de conseguinte, às normas aplicáveis a agentes
públicos e entidades públicas nacionais, sob formas de inspeção administrativa ou supervisão hierárquicas e de controle interno ou externo,
constantes do direito constitucional ou administrativo brasileiro, mesmo
que os seus agentes não possam, de modo algum, ser considerados funcionários internacionais.
Aliás, as previsões do texto constitucional e das leis administrativas,
com relação a entes, responsabilidades e processos sujeitos aos mecanismos de controle, não se compadecem com realidades e conceitos do
ordenamento jurídico binacional, que, por distintos e peculiares, àquelas
não se subsomem. O controle exercido pela jurisdição nacional somente
se estenderá até o momento administrativo e financeiro e a entidade
responsável, compreendidos no seu espaço jurídico, cessando necessariamente desde quando transpostos os seus lindes.
Desde que se trata de empreendimentos e recursos postos em comum,
de tal modo a resultar uma unidade orgânica e personificada, é juridicamente impossível admitir dissociá-los, ou supor uma partilha abstrata,
para fazer incidir procedimentos unilaterais. E por ser, de fato, impossível
toda e qualquer medida unilateral de direito interno, tendente ao controle da atuação de Itaipu, confrontaria, ao arrepio das normas de direito
internacional instituídas no Tratado, os interesses consubstanciados de
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uma soberania distinta.
Portanto, os meios de controle e atuação sobre a empresa binacional
são somente aqueles dispostos nos atos internacionais, a cuja observância
estão sujeitos órgãos e entidades da Administração, posto que as cláusulas
respectivas constituem normas jurídicas incorporadas ao ordenamento
interno, com a categoria, a eficácia e as conseqüências de lei nacional.
2. A decisão recorrida infringiu as disposições do Tratado de Itaipu
e seus Anexos, impondo ônus ou gravames extraordinários ao Governo
Brasileiro e à República do Paraguai e, ainda, comprometendo o próprio
funcionamento da Usina.
A respeito, assinalou a agravante à fl. 23, verbis:
“São potencialmente gravíssimas as conseqüências resultantes do
cumprimento da r. decisão, notadamente em relação à determinação de
manutenção do nível do reservatório da Usina Hidrelétrica de Itaipu
dentro dos limites mínimo e máximo nela aleatoriamente fixados, posto
que não informados por qualquer estudo ou parecer técnico.
A impossibilidade de manutenção das vazões do Rio Paraná à jusante
da barragem de Itaipu, conforme o Brasil e o Paraguai obrigaram-se
mutuamente e com a Argentina e o Uruguai mediante os referidos Tratados; a real possibilidade de colapso no fornecimento de energia elétrica
vital para as economias do Brasil e do Paraguai e para a segurança e a
saúde das respectivas populações; a concreta possibilidade de alteração
substancial de precipitações pluviométricas ou outras causas naturais
incontroláveis que modifiquem o nível do lago de Itaipu e demandem
oscilações (deplecionamentos e replecionamentos) maiores do que as
limitadas pela ordem judicial liminar; a multa diária astronômica, irrazoavelmente cominada à Agravante, à qual está sujeita até por oscilações
do nível do reservatório da Hidrelétrica de Itaipu causadas por fatos da
natureza, sobre os quais não tem qualquer controle; a impossibilidade
de que o controle no nível do reservatório da Hidrelétrica de Itaipu seja
feito apenas nas águas brasileiras do respectivo lago, que é internacional; são algumas das aludidas e gravíssimas conseqüências que serão
evitadas ou prevenidas mediante a concessão de efeito suspensivo ao
presente recurso.”
Instado a se pronunciar, o Consultor Jurídico do Ministério das Relações Exteriores, a fls. 119/121, no que concerne à situação ambiental
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da Hidrelétrica de Itaipu, anotou, verbis:
“2. Quanto à situação ambiental da Hidrelétrica de Itaipu perante a
legislação brasileira, permita-me externar o entendimento de que a Itaipu Binacional vem adotando as medidas pertinentes para a preservação
do meio ambiente em sua área de influência. Disso faria prova o fato
de que, desde o início da operação da usina, em 1984, não se registrou
dano sensível gerado pelo empreendimento. A proteção ambiental, com
efeito, tem merecido preocupação permanente, pois as ações nesse campo
constituem uma das principais atividades da Diretoria de Coordenação
da aludida empresa.
3. No que respeita à necessidade, alvitrada no Parecer acima referenciado, de adoção de novo ato internacional, julgo que a vertente
ambiental de Itaipu foi oportunamente objeto de tratamento no ‘Acordo
sobre Cooperação Técnica-Operativa entre os Aproveitamentos de Itaipu e Corpus’, firmado entre os Governos do Brasil, da Argentina e do
Paraguai, por Troca de Notas Diplomáticas, em 19 de outubro de 1979.
Dispõe o parágrafo 5º, item j, do instrumento em apreço:
‘Conforme os Compromissos assumidos no sistema do Tratado da
Bacia do Prata e tendo presentes as respectivas legislações sobre a matéria, os três Governos, no que lhes diz respeito, envidarão esforços para,
no âmbito da aplicação da presente Nota, preservar o meio ambiente, a
fauna, a flora, bem como a qualidade das águas do rio Paraná, evitando
sua contaminação e assegurando, no mínimo, as condições atuais de
salubridade na área de influência de ambos os aproveitamentos. Nesse
sentido, promoverão também a criação de novos parques nacionais e a
melhoria dos existentes’.
4. À luz do que precede, ao invés de celebrar-se novo acordo internacional, poder-se-ia efetuar entendimentos entre as Diretorias Brasileira e
Paraguaia da Itaipu Binacional com os respectivos órgãos nacionais de
meio ambiente, de sorte a promover o monitoramento ambiental adequado da área, conforme as legislações nacionais vigentes e, naturalmente,
respeitadas as soberanias nacionais.
Semelhante linha de ação atenderá, quero crer, aos louváveis propósitos enunciados no Parecer da Procuradoria-Geral do IBAMA,
de um lado, e, por outra parte, permitirá atestar a existência e a incidência de regulamentação internacional específica sobre a matéria.
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As tratativas acima sugeridas enquadrar-se-iam proveitosamente
no contexto da implementação desse marco jurídico, a envolver no
plano bilateral brasileiro-paraguaio os respectivos órgãos, entidades
e autoridades competentes.
Contudo, no caso de esses mesmos órgãos, à luz da experiência
adquirida na implementação da prática acima descrita, chegarem, oportunamente, à conclusão de que se faz necessária a celebração de novo
acordo complementar no terreno ambiental, em face dos avanços registrados recentemente no regime jurídico dessa área, e sempre levando em
conta a singularidade de empreendimento de Itaipu, em que bens, direitos, recursos e interesses dos Estados soberanos estão unidos de modo
indissolúvel e no qual a aplicação unilateral da legislação de qualquer
das Altas Partes Contratantes é fática e juridicamente improcedente, o
Ministério das Relações Exteriores poderia analisar o pleito.”
Com efeito, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto,
impõe-se reconhecer que a sugestão formulada pelo ilustre Consultor
Jurídico do Ministério do Exterior é a melhor solução para a resolução
de eventuais conflitos na área ambiental, ou seja, a realização de acordo
complementar em matéria ambiental.
Essa é a prática do direito internacional público, sobretudo considerando-se as peculiaridades do caso concreto, pois se trata da maior ou
de uma das maiores usinas hidrelétricas do mundo. Ademais, consta dos
autos que a agravante tem tomado todas as providências dentro da melhor
tecnologia, visando à preservação do meio ambiente.
Dessa forma, acredito que a preservação do tratado que originou a
agravante, por meio das medidas sugeridas pelo Ministério do Exterior,
é a melhor solução para o caso em exame.
A propósito, é pertinente a invocação do magistério de Charles Rousseau, em seu Droit International Public, Sirey, Paris, 1970, t. 1, p. 291,
nº 250, verbis:
“L’interprétation d’un traité est un travail d’art juridique, non une
opération mécanique. Cela explique la place faite dans l’interprétation
à la recherche d’une solution conforme à l’esprit du traité, celui-ci étant
objectivement dégagé à l’aide de procédés techniques variés: examen
du traité dans son ensemble, prise en considération du but poursuivi par
les auteurs du traité, etc. En d’autres termes les traités ne se concluent
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pas dans le vide, mais interviennent dans un cadre général à l’intérieur
duquel agissent les Parties contractantes.”
3. Provimento do agravo de instrumento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por maioria, vencido o Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, dar
provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, voto e
notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de junho de 2006.
Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz:
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Itaipu Binacional no
qual, a fls. 04/21, alega, verbis:
“Conforme inicial copiada em anexo (fls. 2/43), perante o MM. Juízo Federal
da 1ª Vara Cível em Foz do Iguaçu, da Seção Judiciária do Paraná, o MINISTÉRIO
PÚBLICO FEDERAL propôs ação civil pública com pedido de antecipação de tutela
– autos nº 2002.70.02.004438-0 – contra a Agravante e o Instituto Brasileiro do Meio
Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, requerendo decisão liminar
que obrigasse a ITAIPU:
‘...a imediata cessação de qualquer deplecionamento (rebaixamento) do Lago de Itaipu,
pela respectiva Usina, com fulcro no art. 273 e 461 do respectivo Código de Processo
Civil, até o final da ação, com os seguintes efeitos:
a) seja determinada a paralisação de quaisquer eventuais atividades que resultem
em danos ambientais não previstos e sanados pelo EIA/RIMA;
b) seja determinado à ré Usina de Itaipu o impedimento de realizar direta ou indiretamente a pulverização de agrotóxicos de qualquer espécie na vegetação ciliar do Ria
Paraná, do Lago Itaipu e de seus afluentes, sob qualquer pretexto, evitando-se com a
medida poluição das águas e a mortandade da ictio fauna;
c) seja determinado o prazo de 120 dias para que a ré, ITAIPU BINACIONAL, dê
início aos Estudos do Impacto Ambiental causado pela atividade de rebaixamento do
respectivo Lago, e 360 dias para emissão do primeiro Relatório do Impacto Ambiental
decorrente de suas atividades de geração de energia elétrica utilizando-se do sistema
hidrográfico do Rio Paraná;
d) seja determinado ao IBAMA providenciar para que, no prazo estipulado, as
determinações da letra ‘c’ sejam integralmente cumpridas, informando a esse juízo do
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feito no tempo determinado, bem como aplicando as sanções administrativas cabíveis
em caso de descumprimento;
e) seja determinado que o IBAMA, no prazo de 45 dias, dê publicidade de suas providências e determinações instando a ITAIPU BINACIONAL a proceder aos estudos
de impacto ambiental e apresente os relatórios desses feitos conforme determina a Lei;
f) que seja cominada, aos réus, a pena pecuniária diária, no valor de R$ 100.000,00
(cem mil reais), ou outro valor a ser arbitrado por Vossa Excelência, para o caso de
descumprimento dessas obrigações (art. 11 da Lei 7.347/85 e 461 do Código de Processo Civil)’.
Intimada, a Agravante manifestou-se previamente sobre o pedido de antecipação
de tutela e ofereceu documentos, demonstrando cabalmente a falta de amparo fático e
jurídico para o deferimento da liminar pretendida.
Não obstante isso, em extensa decisão (fls. 64/83), o MM. Juízo monocrático houve
por bem deferir parcialmente a tutela antecipatória pleiteada in verbis:
‘3. Em virtude do exposto e com fulcro no art. 461, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil:
a) concedo a antecipação da tutela inibitória negativa, para determinar que a Itaipu
Binacional se abstenha de ministrar substância agrotóxica na vegetação ciliar do Lago
de Itaipu e seus afluentes, até a decisão final, sob pena de multa pecuniária, que fixo
em R$ 1.000,00 (um mil reais) por metro quadrado atingido, sem prejuízo de obrigação
de reparar o dano in natura;
b) concedo a antecipação de tutela inibitória positiva, para determinar que a Itaipu
Binacional, com prazo de 180 (cento e oitenta dias) para início e de 1 (um) ano para
término, proceda à elaboração de EIA/RIMA (Estudo de Impacto Ambiental/Relatório
de Impacto Ambiental), relativo aos efeitos das variações do nível do Lago de Itaipu
(deplecionamento), bem como da aplicação de agrotóxicos ou herbicidas na respectiva
vegetação ciliar, observando, para tanto, as regras das Resoluções nos 1/86, 6/87 e 237/97
do CONAMA, sem prejuízo das demais disposições aplicáveis;
c) concedo a antecipação da tutela inibitória positiva, para determinar que a Itaipu
Binacional mantenha o nível do Lago de sua barragem dentro de uma variação máxima
de 20% (vinte por cento), para mais ou para menos, do índice médio considerado normal para cada mês do ano, até que sejam iniciados os trabalhos de EIA/RIMA acima
determinados, sob pena de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais)
por dia em que se constatar variação acima dos limites ora estipulados, quer em função
da elevação pluviométrica, quer de outros fatores naturais ou artificiais;
d) determino que a Itaipu Binacional, no prazo de dez dias, forneça a listagem
informando os índices médios do nível do Lago em cada mês, nos últimos dez anos, e
indicando os casos em que tais índices são considerados anormais, justamente;
e) concedo a antecipação da tutela inibitória positiva, para determinar que o IBAMA
acompanhe e fiscalize os trabalhos de realização do EIA/RIMA a que se refere a letra
supra, apresentando a este juízo relatório bimestral sobre o andamento dos estudos e
sua expectativa de conclusão.’
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
Salientes diversas obscuridades e contradições nos fundamentos da r. decisão, a
Agravante pediu a declaração das mesmas pela via dos Embargos Declaratórios autuados (fls. 712/720), posteriormente rejeitados por decisão (fls. 720/723) pela qual
o MM. Juízo, explicando os pontos questionados, que entendeu infensos à quaisquer
dúvidas de interpretação, aplicou à ITAIPU a multa prevista no art. 538, parágrafo
único, do Código de Processo Civil, raciocinando, equivocadamente, que o remédio
fora manejado com o intuito protelatório.
Tendo em conta que mesmo negando acolhimento aos embargos declaratórios
a decisão que assim resolver integra-se ao julgado anterior, embargado, é contra as
referidas decisões que a Agravante insurge-se por meio do presente Agravo de Instrumento, confiando que essa Douta Turma Julgadora haverá de dar-lhe provimento para
os fins pleiteados.
III - AS RAZÕES DE REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA
Conforme a Agravante já aduzira ao manifestar-se previamente nos autos, introdutoriamente a estas razões cumpre registrar que a ação civil pública em que foi proferida
a decisão ora impugnada e, especificamente, o pedido de tutela antecipada envolvem
apreciação jurídica muito mais complexa e profunda do que pretende fazer supor o
Autor na petição inicial. O assunto exige o abandono de abordagens informadas por
visões filosóficas, para uma efetiva perscrutação sob a ótica do Direito Internacional
Público e do Direito Constitucional, este quanto às relações diplomáticas internacionais
e os efeitos dos Tratados e compromissos firmados pela República Federativa do Brasil
com outros Estados soberanos.
Com efeito, Douta Turma Julgadora, o exame desapaixonado – que se espera dos
operadores do direito – do Tratado firmado em 26.04.73 que viabilizou o aproveitamento do Rio Paraná no trecho compartilhado com outra nação, mediante a criação
da entidade binacional, demonstra, sem sombra de qualquer dúvida, que a ITAIPU, a
Usina Hidrelétrica de ITAIPU, o aproveitamento hidrelétrico, o potencial hidráulico
e os recursos hídricos pertencem parte igual e ideal, portanto em comum, sem possibilidade de divisão ficta, a uma soberania estrangeira, que é a República do Paraguai.
E tudo sem a mais tênue ofensa à Constituição Federal, mas, ao revés, em perfeita
e efetiva harmonia com os princípios e preceitos nela insculpidos, nem com a suposta
intenção da ITAIPU em permanecer ‘à margem da lei brasileira’, o que jamais manifestada mas ainda assim grosseiramente cogitada pelo Autor na inicial, pois constituiria
uma heresia jurídica.
O que ITAIPU insistentemente reclama, como o fez em sua manifestação preliminar
nos autos da ação civil pública, nos embargos de declaração que interpôs e viu rejeitados, e agora persegue por meio deste Agravo, é a estrita observância do estabelecido
no ordenamento jurídico brasileiro.
Vejamos.
a) quanto à determinação contida na letra ‘a’ da decisão agravada
A utilização de herbicidas pela Itaipu ocorreu até dezembro de 2001, quando do
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início da formação do lago, cuja margem era totalmente desmatada e foi reflorestada
pela ITAIPU, dentro de critérios técnicos, com a finalidade de recompor a vegetação
nativa. Essa aplicação teve como finalidade, à época, a eliminação de pragas rasteiras
que infestavam as áreas, tipo colonião e estrela-africana, que ‘matam’ as mudas de
árvores do reflorestamento e que, além do mais, ficam sujeitos à fácil combustão na
época de seca, propiciando incêndios florestais que põem a perder todo o esforço de
reflorestamento. Tal preocupação, naquela oportunidade, preveniu acontecimentos
como os incêndios que vem sofrendo o Parque Nacional de Ilha Grande, na região de
Guaíra, exatamente, por falta de semelhante ação preventiva.
Ora, o art. 65 do Código Florestal Brasileiro, com a nova redação dada pelo art. 1º,
§ 2º, inciso V, da Medida Provisória nº 2.166/2001, permite a aplicação de herbicidas
exatamente nessas hipóteses, ou seja, quando imprescindível à proteção da integridade
da vegetação e do plantio de espécies nativas, bem como quando visar a prevenção,
combate e controle do fogo e a erradicação de espécies invasoras (como é o caso do
colonião e da estrela-africana).
Por outro lado, os produtos então utilizados pela ITAIPU eram licenciados e sua
aplicação foi feita de forma controlada, com o conhecimento dos órgãos ambientais
(IBAMA e IAP - Instituto Ambiental do Paraná), no âmbito do CTIM - Comissão
Técnica IAP/TAIPU/MP, do qual participam, além disso em doses indicadas pelo
fabricante e em áreas delimitadas, somente onde os métodos manuais e mecanizados
não apresentaram êxito.
Desse modo, o deferimento da tutela antecipada neste particular, se não é inócua, ao
contrário do que imaginou o Autor da ação ao requerê-la e tencionou o digno Magistrado
de primeiro grau ao concedê-la, na verdade ameaça os próprios interesses ambientais que
todos visam proteger, caso venha a ocorrer uma proliferação de vegetação invasora e a
ITAIPU fique impedida de adotar providências necessárias ao seu combate.
É evidente que, se eventualmente mostrar-se necessária a utilização de herbicidas
nas hipóteses em que a lei a autoriza, a prática será orientada pelos cuidados técnicos
adequados e com o conhecimento e acompanhamento dos órgãos responsáveis pela
respectiva fiscalização, como sempre aconteceu no passado.
Ou isso, ou a preservação da vegetação nativa estará irremediavelmente comprometida, acaso se verifique a proliferação de espécies invasoras que podem exterminá-la,
mesmo por efeito reflexo (proporcionando incêndios), na hipótese de a ITAIPU não
poder efetuar o combate das espécies daninhas por outros meios.
Sendo assim, se a aplicação de herbicidas por ITAIPU só ocorreu e eventualmente
poderá ocorrer nas precisas situações permitidas pela lei brasileira (art. 65 do Código
Florestal Brasileiro, c/ redação do art. 1º, § 2º, inc. V, da MP nº 2.166/2001) e se à falta
de outro meio para combater espécies invasoras, a tutela antecipatória deferida com o
aludido fim está a ameaçar o meio ambiente cuja proteção é visada por todos, já se vê
que, nesse ponto, a decisão agravada apresenta-se desprovida de fundamento de direito e
de fato, merecendo reforma, indeferindo-se o pleito formulado pelo Autor com esse fim.
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b) quanto à determinação contida na letra b da decisão agravada
Aí o MM. Juízo a quo concedeu a tutela antecipatória, na modalidade inibitória
positiva, assinalando que, em um prazo de 180 (cento e oitenta dias) para início e de 1
(um) ano para término, a ITAIPU deverá providenciar EIA/RIMA (Estudo de Impacto
Ambiental/Relatório de Impacto Ambiental), relativo aos efeitos das variações do nível
do Lago de Itaipu (deplecionamento), bem como da aplicação de agrotóxicos ou herbicidas na respectiva vegetação ciliar, observando, para tanto, as regras das Resoluções
nos 1/86, 6/87 e 237/97 do CONAMA.
Deixando de lado a questão da aplicação de agrotóxicos, objeto do item imediatamente anterior destas razões de recurso, relativamente à exigência de EIA/RIMA (Estudo
de Impacto Ambiental/Relatório de Impacto Ambiental) há de insistir-se ser, data venia,
evidente o equívoco do Autor ao pleitear a medida, assim como da própria decisão
agravada, ao acolhê-la, já que os empreendimentos que entraram em operação antes de
1º de fevereiro de 1986, como é o caso da Usina Hidrelétrica de Itaipu, sujeitam-se ao
regramento contido no § 5º do artigo 12 da Resolução nº 6/87 do CONAMA, verbis:
‘Para o empreendimento que entrou em operação anteriormente a 1º de fevereiro de 1986,
sua regularização se dará pela obtenção da LO (licença de operação) sem a necessidade
de apresentação de RIMA, mas com a concessionária encaminhando ao(s) órgão(s)
estadual(ais) a descrição geral do empreendimento, a descrição do impacto ambiental
provocado e as medidas de proteção adotadas ou em vias de adoção’. (grifamos)
Quanto a esse argumento de direito, melhor exposto na contestação da ação oferecida pela Agravante antes de prolatada a decisão agravada, deu-se que, ao proferi-la,
o MM. Juízo de primeiro grau entendeu que esse dispositivo realmente dispensava
os empreendimentos que iniciaram operação antes de 1º.02.86 de EIA/RIMA para
fins de instalação (como é flagrantemente óbvio), mas não para a continuação de suas
atividades.
Ocorre que essa conclusão está em desacordo com a literalidade da referida regra,
em face da ‘... interpretação sistemática não apenas daquela resolução do CONAMA,
mas também de diversos outros dispositivos legais e constitucionais aplicáveis...’, como,
sem acolher os embargos declaratórios que entendeu protelatórios, esclareceu o MM.
Juízo singular na decisão integrativa da aqui embargada, pela qual rejeitou o recurso.
Dá-se, todavia, que tal construção interpretativa pode conduzir à negação do princípio da irretroatividade da lei, contemplado pelo art. 5º, XXXVI, da CF e art. 6º da Lei de
Introdução ao Código Civil, que a própria Resolução em tela preservou expressamente.
Com efeito. Suponha-se que ao providenciar o EIA/RIMA, como determinou liminarmente a decisão agravada, mesmo que para fins de continuação de suas atividades,
ou, em outras palavras, relativamente às variações do nível do Lago de Itaipu, esses
estudos técnicos concluam que qualquer deplecionamento/replecionamento deve ser
evitado ou cessado imediatamente. Isso não representaria um obstáculo intransponível à operação da Usina de Itaipu, criado por lei (ou ato equivalente) posterior à sua
concepção, construção e início de operação?
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Portanto, diferentemente do que muitos imaginam, não é que falte boa vontade à
Agravante para colaborar voluntariamente com as ações de defesa do meio ambiente.
E as inúmeras cautelas, iniciativas, medidas e políticas que adota nesse campo são um
claro exemplo de que isso não é verdade.
O que a Agravante quer é simplesmente ver respeitada a garantia constitucional que
assegura que ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei’. (art. 5º, CF)
E, data venia, tem sólidos argumentos jurídicos que a amparam nesse mister,
muitos dos quais foram totalmente desconsiderados pela r. decisão embargada, que a
eles sequer referiu-se, nem mesmo na decisão e rejeição dos embargos declaratórios
manejados também ao fim de suprir tal omissão.
É que, como o próprio rótulo indica, a Resolução nº 6/87 do CONAMA não é lei.
Desfaz-se então todo o forçado raciocínio contido na petição inicial: não existe
conflito entre a Constituição e o Tratado de ITAIPU e, também, não existe conflito
entre o Tratado de ITAIPU e lei alguma.
O que existe é uma Resolução do CONAMA, que, se em situação normal já seria
bastante questionável no que tange à sua legalidade e constitucionalidade (art. 5º, II,
CF), com mais razão o é no caso concreto, em que, se aplicada, desafiaria Tratado
Internacional internalizado e ameaçaria bens e interesses de soberania estrangeira
representados em metade ideal do empreendimento. (art. 5º, § 2º, CF)
A esse respeito é oportuno aduzir ao artigo da Procuradora do Estado do Rio de
Janeiro MARIA LUIZA WERNECK DOS SANTOS, publicado na Revista dos Tribunais 799/77 e no Boletim de Direito Administrativo Maio/2002 (pág. 393), no sentido
de alertar para os limites da competência normativa do CONAMA:
‘Um dos princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito é o princípio
da legalidade, consagrado no art. 5º, inc. II, da Constituição Federal, pela expressão
clássica ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei’.
Veja-se, desde logo, que o texto constitucional diz expressamente lei, e não qualquer
outro ato normativo.
Lei, aqui, como destaca Luis Roberto Barroso, ‘não é qualquer ato de vontade
emanado dos agentes públicos estatais, mas, ao revés, identifica uma peculiar espécie
normativa, dotada de caráter geral e abstrato, normalmente produzida no órgão de
representação popular, isto é, o Legislativo’. (art. cit., p. 166)
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, estabeleceu que ‘a
liberdade consiste em fazer tudo aquilo que não prejudica a outrem; assim, o exercício
dos direitos naturais de cada homem não tem outros limites que os que assegurem aos
membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites somente podem
ser estabelecidos em lei’.
O lúcido e brilhante arrazoado da Procuradora WERNECK DOS SANTOS prossegue e conclui, como se impunha, pela inconstitucionalidade de resoluções do CONAMA que, sem suporte legal, criaram obrigações aos cidadãos, infringindo, com isso, o
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princípio da legalidade. (art. 5º, § 2º, CF)
Por outro lado há de avaliar-se, para aferição de hierarquia, o Tratado de ITAIPU
frente à Resolução do CONAMA.
Se para uma empresa sob a regência da legislação ordinária brasileira não cabe ao
CONAMA criar ou alterar obrigações, tanto mais ferindo o princípio da irretroatividade,
com muito mais razão há de se repudiar iniciativas visando criar obrigações retroativas,
mediante a aplicação de simples Resolução do referido órgão, a empreendimento sob
regência da lex speciali, que, em sua metade ideal, pertence à soberania estrangeira,
realizando o aproveitamento do potencial hidráulico condominial de rio internacional!
Seria a mais absoluta e flagrante violação dos citados princípios constitucionais
da legalidade e da irretroatividade, além de grave descumprimento de compromissos
internacionais assumidos pelo Brasil.
É mesmo insólito que esses conceitos básicos e tão elementares da democracia e da
convivência entre as Nações tenham que ser lembrados, mas, efetivamente, chegou-se
a esse estado de coisas devido à dogmatização da questão ambiental.
Assim, a decisão agravada reflete omissão quanto à observância dos princípios
basilares do estado democrático de direito, tutelando antecipadamente pretensões que,
sobre não encontrarem sustentáculo legal ou constitucional, violam tão elementares
princípios jurídicos.
Do exame do Tratado de ITAIPU já se viu que os dois países resolveram realizar
conjuntamente o aproveitamento hidrelétrico dos recursos hídricos condominiais do
rio internacional, constituindo, para tanto, em igualdade de direitos e obrigações, a
entidade ITAIPU, que recebeu concessão outorgada por dois Estados Soberanos e conta
com administração paritária a cargo de dirigentes nomeados pelos Presidentes das duas
Repúblicas. As instalações físicas do aproveitamento e a própria entidade binacional
são unas, isto é, não comportam, ainda que por ficção, partilha física ou institucional.
Em outras palavras: não existe uma parte brasileira e outra paraguaia da Usina Hidrelétrica de ITAIPU, nem existe uma administração brasileira e outra administração
paraguaia. Tanto concreta como institucionalmente a ITAIPU é uma unidade, uma só
Usina Hidrelétrica (descrita fisicamente no Anexo B do Tratado) e entidade única.
Se inaplicável o julgado do E. STF transcrito na petição inicial por não haver conflito
entre a Constituição e o Tratado de ITAIPU, isso não quer dizer que a Corte Suprema não
tenha iterativa e sedimentada construção pretoriana consagrando o dever do Brasil de
respeitar seus compromissos internacionais insculpidos em tratado-contrato, conforme
pode ser exemplificado com os seguintes trechos do voto do eminente Ministro CARLOS MADEIRA, que constitui verdadeira lição de direito e está inserido no acórdão
do Recurso Extraordinário nº 113.150 (EDcl) originário do Estado de São Paulo, em
que o Excelso Pretório, a propósito de analisar suposto conflito entre a Constituição
brasileira e o Acordo do GATT, consagrou a primazia da boa-fé nas relações exteriores,
conforme publicado na RTJ 125/837, verbis:
‘VOTO
O Sr. Ministro Carlos Madeira (Relator): (...) Mas há que atentar para a classificação
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dos tratados. Há tratados normativos, que propõem fixar normas de direito internacional,
há tratados contratuais, que têm por finalidade regular interesses recíprocos dos Estados,
de modo concreto. ‘Os da primeira classe – ensina Clóvis Bevilacqua – revelam ou confirmam o direito objetivo; os de segunda estabelecem modalidade do direito subjetivo.’
‘Esta segunda classe – prossegue Clóvis Bevilacqua – compreende as seguintes
espécies:
a) os tratados políticos (...)
b) os tratados sociais (...)
c) os tratados econômicos, que têm por objeto interesses econômicos, como os de
comércio e navegação, os reguladores da pesca fluvial ou marítima, da união postal
ou telegráfica, da uniformidade de pesos e medidas’. (Direito Público Internacional,
1939, v. 2, pág. 15)
Hildebrando Accioly, acentuando que os autores entendem ser essa classificação
consoante a natureza jurídica do ato, diz que os tratados-normativos têm por fim fixar
normas de direito internacional e podem ser equiparados a leis. Já os tratados-contratos
destinam-se a regular interesses recíprocos dos Estados: resultam de concessões mútuas
ou, antes de uma troca de vontades, que visam a fins diversos, e têm a aparência de
contratos. Subdividem-se eles em tratados executados ou dispositivos, que devem ser
executados imediatamente e que, quando executados, criam uma situação definitiva,
dispondo sobre a matéria de uma vez por todas. Já os tratados executórios prevêem
atos a serem executados regularmente, toda vez que se apresentarem as necessárias
condições, ou prevêem atos excepcionais, que devem ser executados quando surjam as
condições particulares especificadas no tratado. Tais são, por exemplo, os tratados de
comércio, os de extradição, os de aliança. (Tratado de Direito Público Internacional,
1956, vol. II, pág. 552/553)
(...)
Aplica-se ao Acordo firmado pelo Governo brasileiro o princípio de autoconservação
do Estado, que se estende no respeito às avenças celebradas com os demais países e
que consubstanciam as relações internacionais, como entendia Erich Kaufmann, citado
por Heller, na sua obra sobre soberania.
A Emenda Constitucional 23/83 não altera as cláusulas do GATT, mormente no que
nele se avença quanto à igualdade entre as partes contratantes, em matéria tributária. Daí
se concluir que, sendo o produto nacional beneficiado com a isenção tributária, também
o é o produto similar estrangeiro. Com estas considerações, rejeito os embargos.
É o meu voto.’
É interessante traçar o paralelo entre a matéria tratada nesse acórdão do E. STF e o
caso concreto da ação civil pública, em que também não existe conflito entre a Constituição e o Tratado de ITAIPU, eis que a Carta Política em momento algum determina
a realização retroativa de EIA/RIMA a empreendimentos prontos e acabados, mas
tão-somente a novos empreendimentos, como, de resto, também o faz a lei.
Ora, Doutos Julgadores, o Tratado de criação da ITAIPU é rigorosamente um tratado-
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-contrato, que reflete obrigações assumidas pela República Federativa do Brasil, tendo
sido, como já apontado, internalizado no direito positivo pátrio em estrita observância
dos procedimentos inscritos na Carta Política. É, pois, um ‘contrato’ celebrado entre
o Brasil e o Paraguai.
Por esse tratado-contrato, o BRASIL obrigou-se a realizar e operar de forma conjunta
e paritária com o PARAGUAI o aproveitamento hidrelétrico do potencial hidráulico
condominial do rio internacional, em absoluta igualdade de direitos e obrigações.
E mais: o BRASIL obrigou-se a que o empreendimento fosse regido por normas
especiais fruto do consenso de ambas as soberanias, devidamente internalizadas no
direito positivo de cada país.
Passados quase 30 anos de cumprimento harmônico e de boa-fé desse tratado-contrato, querer inovar e impor unilateralmente aos bens e interesses do PARAGUAI
postos no empreendimento a ‘legislação ambiental brasileira’ seria afrontar diretamente
o direito das gentes e o princípio de autoconservação do Estado, que se estende no
respeito às avenças celebradas com os demais países e que consubstanciam as relações
internacionais.
Nesse sentido, o Ministro CARLOS VELOSO, ao julgar o Recurso Extraordinário
nº 113.156-SP (RTJ 124/347), salientou quanto ao Acordo GATT em face da Emenda
Constitucional nº 23 à Carta Política de 1967 com a emenda de 1969:
‘Tratando-se de acordo convencional dificilmente se justificaria a revogação da
cláusula. Até porque dela decorreriam pesados ônus para os próprios interesses comerciais do país no exterior.’
Insista-se, além do mais, que a Constituição do Brasil (art. 5º, § 2º) protege expressamente os direitos advindos do regime e dos princípios por ela adotados (art. 5º, II
[princípio da legalidade] e XXXVI [princípio da irretroatividade das leis], CF) ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Assim, quanto ao importante ponto em análise, posto que sequer o referiu, a r.
decisão deu lugar a embargos declaratórios – que o MM. Juízo de primeiro grau
rejeitou – e, agora, enseja o presente recurso de agravo, por consagrar um ato administrativo sem força de lei, em detrimento do Tratado de ITAIPU (tratado-contrato).
De conseqüência, impõe-se sua reforma nesse particular, para afastar a exigência que
condicionou a continuidade da operação da Usina Hidrelétrica da ITAIPU, iniciada
antes de 1º de fevereiro de 1986, à obtenção do EIA/RIMA instituído pela Resolução
nº 6/87 do CONAMA, senão porque esse ato administrativo não tem o condão de
obrigar seu cumprimento, porque não é lei, tanto mais a quem se encontra albergado
em lei especial, alternativamente porque a própria Resolução (§ 5º do art. 12) isenta
os empreendimentos anteriores a 1º.02.86 da providência.
c) quanto a determinação contida na letra ‘c’ da decisão agravada
Em antecipação de tutela a r. decisão agravada ordenou mais que a Agravante mantenha o nível do Lago da Hidrelétrica dentro de uma variação máxima de 20% (vinte
por cento), para mais ou para menos, do índice médio considerado normal para cada
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mês do ano, até o início dos trabalhos de EIA/RIMA determinados na mesma decisão,
sob pena de multa pecuniária fixada em R$ 100.000,00 (cem mil reais) por dia em que
se constatar variação acima dos limites que estabeleceu – aí vem o mais surpreendente,
quer em função da elevação pluviométrica, quer de outros fatores naturais ou artificiais.
Se por haver imposto essa obrigação à ITAIPU a r. decisão impugnada já merece
reforma, como adiante se verá, por haver acrescentado ser a Agravante responsável pela
manutenção dos níveis estabelecidos mesmo diante de ‘elevação pluviométrica’ ou ‘outros
fatores naturais (como redução pluviométrica), quando isso sequer foi objeto do pedido
do Autor, sua revisão por esse Egrégio Tribunal Regional Federal torna-se inafastável,
na medida em que sujeita a demandada a responder por fato da natureza.
Realmente. No que tange à proibição de deplecionamento do reservatório da Usina
Hidrelétrica de Itaipu, na manifestação preliminar, perfunctoriamente, e na contestação,
de modo exaustivo, a Agravante sustentou que o acolhimento do pedido seria juridicamente impossível, pois a questão não diz respeito apenas ao Brasil, como sugere a
leitura da inicial.
É que o Rio Paraná, no trecho onde se situa o reservatório, é rio internacional,
sujeito a atos internacionais – que tratam, inclusive, de aspectos como a vazão do rio
e do nível do Lago de Itaipu – assinados pelo Brasil com a Argentina, o Paraguai e,
até mesmo, o Uruguai.
Portanto o manejo da Usina de ITAIPU e, de resto, das demais usinas situadas ao
montante do Rio Paraná, é feito de acordo com os critérios técnicos estipulados nesses
atos internacionais, a saber: o TRATADO DA BACIA DO PRATA, a DECLARAÇÃO
DE ASSUNÇÃO SOBRE APROVEITAMENTO DE RIOS INTERNACIONAIS,
o próprio TRATADO DE ITAIPU e o ACORDO DE COOPERAÇÃO TÉCNICO-OPERATIVA ENTRE OS APROVEITAMENTOS DE ITAIPU E CORPUS. (docs.
anexados à contestação)
Nesse sentido, é sintomática a enunciação contida no artigo V do TRATADO DA
BACIA DO PRATA:
‘A ação coletiva entre as Partes Contratantes deverá desenvolver-se sem prejuízo
dos projetos e empreendimentos que decidam executar em seus respectivos territórios, dentro do respeito ao direito internacional e segundo a boa prática entre nações
vizinhas e amigas.’
Na Declaração de Assunção sobre Aproveitamento de Rios Internacionais, os países
da Bacia do Prata expressaram:
‘1) Nos rios internacionais contíguos, sendo compartilhada a soberania, qualquer
aproveitamento de suas águas deverá ser precedido por um acordo bilateral entre os
ribeirinhos.’
E no ACORDO DE COOPERAÇÃO TÉCNICO-OPERATIVA ENTRE APROVEITAMENTOS DE ITAIPU E CORPUS, Brasil, Argentina e Paraguai consentiram em que:
‘h) O presente Acordo se baseia na inter-relação constante entre os dados estabelecidos
nos itens ‘a’ (nível do reservatório de Corpus), ‘b’ (nível do reservatório de Itaipu) e ‘c’
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(limite do caudal efluente de Itaipu) precedentes; em conseqüência, a eventual alteração
de qualquer deles será precedida de negociações entre as três Partes.’
Não cabe, pois, ao Brasil decidir, de forma unilateral, a respeito da vazão do Rio Paraná ou sobre o nível do Reservatório de ITAIPU, inclusive proibindo deplecionamentos
ou replecionamentos, eis que tais aspectos devem ser tratados de forma concertada com
as demais soberanias que são condôminas daquele curso internacional de água, como,
aliás, ocorre rotineiramente no que concerne ao ONS e ao aproveitamento de ITAIPU
e como também ocorreu com o deplecionamento extraordinário de 2001, precedido
de negociações com os países condôminos do Rio Paraná.
Querer tratar dessa matéria tão complexa e multifacetada no âmbito restrito da ação
civil pública que originou este Agravo é, no mínimo, de um simplismo assustador, demonstrando o desconhecimento das mais comezinhas regras do Direito Internacional
Público, especialmente aquelas relativas ao Direito dos Tratados, às quais o Brasil se
obrigou.
Nesse diapasão, é de se referir à CONVENÇÃO DE HAVANA SOBRE TRATADOS,
promulgada pelo Brasil por meio do Decreto nº 18.956, de 22 de outubro de 1929, que
estabelece em seu artigo 10 o seguinte: ‘Nenhum Estado se pode eximir das obrigações
do tratado ou modificar as suas estipulações, senão com o acordo, pacificamente obtido,
dos outros contratantes.’
Além de haver demonstrado que a questão não dizia respeito apenas à vontade
unilateral do Brasil, a Agravante também aduziu que o Lago de Itaipu não está totalmente subordinado à lei brasileira – pois situa-se em território deste e do Paraguai – e,
portanto, nem ao alcance da jurisdição brasileira.
No entanto, ao ocupar-se desse importante aspecto a r. decisão agravada fez uma
leitura imprópria dos argumentos de direito apresentados, entendendo que ao deduzi-los a ITAIPU pretendia defender o indefensável, ou seja, que, mercê de sua natureza
jurídica singular, era imune à lei brasileira. Confirmando claramente o equívoco do
MM. Juízo a quo a respeito, está o raciocínio com o qual concluiu que, mesmo que a
Agravante fosse uma empresa exclusivamente estrangeira, estaria sujeita à jurisdição
brasileira (fl. 67), o que é absolutamente verdadeiro, conforme lição que Vladimir
Passos de Freitas alinha na obra ‘A Constituição Federal e a Efetividade das Normas
Ambientais’, ali reproduzida.
Ora, o citado magistério refere-se à questão atinente à competência judiciária em
caso de pedido que alcança dois ou mais países, acrescentando que sendo aí ‘... as ações
por danos ambientais podem ser propostas no tribunal do local do dano, no tribunal do
lugar onde se exerceu a atividade perigosa ou no domicílio do réu.’ Equivale a dizer:
alude a questão onde o dano ou a atividade perigosa verificaram-se num único País,
sendo o autor domiciliado em outro.
No caso presente, no entanto, ao menos com relação ao deplecionamento do Lago
de Itaipu, visto pelo Autor e pela r. decisão recorrida como danoso ao meio ambiente,
trata-se de atividade única que acontece ao mesmo tempo no território de dois Países,
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com águas comuns pertencentes a ambos, cujo potencial é explorado por meio do
condomínio instituído no Tratado de criação da Agravante.
Não só o Lago de Itaipu, mas a própria Usina Hidrelétrica, constituída por uma
estrutura una e igualmente indivisível, está localizada exatamente sobre a fronteira
entre o Brasil e o Paraguai, de modo que metade de suas turbinas com as respectivas
comportas de controle da vazão d’água, bem como seu único vertedouro, estão situados
em território paraguaio, portanto fora do alcance da jurisdição brasileira.
Por isso e por haver assinalado que meio ambiente podia (ou não podia?) ser cindido
por linhas fronteiriças imaginárias, a Agravante entendeu que a r. decisão concessiva
da antecipação de tutela era obscura e pediu sua declaração ainda nesse particular, por
meio dos embargos declaratórios que intentou.
Porém, ao rejeitá-los, o MM. Juízo monocrático incorreu em erro igual ao manifestado na decisão que se queria declarada, acreditando que a Agravante tencionava
permanecer imune à lei brasileira, quando o que realmente pretendia era demonstrar que
sendo uma entidade binacional criada por Tratado firmado entre o Brasil e o Paraguai
para viabilizar o aproveitamento comum do trecho do Rio Paraná compartilhado entre
os dois países – que se concretizou mediante a construção da Usina Hidrelétrica de
Itaipu, cujo reservatório e instalações encontram-se situados no território de ambos –
estaria fora do alcance da jurisdição brasileira a regulação do nível das águas de seu
reservatório, que se encontram divididas por linhas imaginárias entre as jurisdições
soberanas de cada um.
Por último é de ressaltar-se que a oscilação do nível de seu reservatório de água,
com o deplecionamento (esvaziamento/rebaixamento) e o replecionamento (enchimento/elevação), ocorre, todos os dias, a todo momento em qualquer hidrelétrica. O
resultado disso é que, a cada dia, o reservatório de uma usina hidrelétrica terá sofrido
inúmeras variações de nível.
Deplecionamento/replecionamento são ocorrências inerentes à existência e funcionamento de uma usina hidrelétrica, razão pela qual, quando a República do Paraguai
e a República Federativa do Brasil outorgaram concessão à ITAIPU para realizar o
aproveitamento hidrelétrico do potencial hidráulico que compartilham, deram-lhe autorização para administrar essas oscilações de nível. Afinal, a vocação do reservatório
de uma hidrelétrica é, precisamente, manter reservada a água necessária para girar as
máquinas e, assim, produzir energia.
Isso ocorre em razão de que o reservatório recebe quantidade variável de água
a cada instante, água que vem do próprio rio represado e de todos os seus afluentes.
Por outro lado, inúmeros outros fatores influenciam o nível de água do reservatório,
principalmente o clima (chuvas, evaporação, etc.). Aliás, mesmo antes da Usina de
ITAIPU, é certo que o Rio Paraná já sofria constantes variações em seu nível, como
é próprio da natureza.
Nesse particular, há de se considerar que se uma usina hidrelétrica, em período de
estiagem e seca, bloqueasse o curso d’água, de forma a impedir o rebaixamento do nível
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
de água de seu reservatório, aí sim estaria atentando contra a natureza, pois estaria, artificialmente, impedindo a ocorrência de fenômeno natural. E, se isso viesse a acontecer,
há de se imaginar as conseqüências nos reservatórios de outras usinas hidrelétricas pertencentes a um mesmo sistema interligado, que teriam que ser deplecionados ainda mais,
para compensar a perda da energia gerada naquela primeira usina.
Deve-se considerar, mais, que existe uma série de usinas hidrelétricas a montante,
as quais também influenciam a vazão d’água que chega ao reservatório de ITAIPU,
contribuindo, também, para o deplecionamento ou replecionamento do nível de suas
águas. É evidente que, quanto menos água uma Usina verte ou usa para gerar energia,
menor é a quantidade de água que irá fluir ‘rio abaixo’.
Assim, manter o nível de água do reservatório da Usina Hidrelétrica de Itaipu oscilando entre parâmetros aleatoriamente fixados, deplecionando-o e replecionando-o
constantemente, porém dentro desses limites, como determinou a tutela antecipatória
concedida pela r. decisão embargada, é tarefa impossível de realizar-se sem comprometer a quantidade da energia que a Agravante, cumprindo o Tratado de sua criação e os
contratos dele derivados, deve fornecer ao Brasil, ao Paraguai e às concessionárias dos
respectivos sistemas de transmissão e distribuição.
Para tanto seria necessário que a Agravante se dissociasse do Sistema Interligado,
interrompendo ou reduzindo a produção de luz e força e, com isso, deixando o caminho
aberto para o colapso do abastecimento, já que, hoje, é responsável por aproximadamente 25% de toda a energia elétrica consumida no Brasil.
Diante disso, e porque:
(i) sobre atender às necessidades de geração da energia elétrica produzida em sua
Usina, a Agravante deve controlar permanentemente o nível do Lago do reservatório
com vistas a também assegurar as vazões mínimas e máximas do Rio Paraná à jusante, conforme obrigaram-se mutuamente o Brasil e o Paraguai, junto à Argentina e o
Uruguai, pelos Tratados antes referidos;
(ii) limitar a oscilação do nível do reservatório da Hidrelétrica de Itaipu aos parâmetros fixados pela r. decisão agravada pode comprometer seriamente os compromissos
de geração de luz e força assumidos reciprocamente pelo Brasil e pelo Paraguai, bem
como os contratos de fornecimento às concessionárias brasileiras e paraguaias, caso
ocorram variações climáticas sensíveis, típicas das estações do ano;
(iii) estando o reservatório da Hidrelétrica de Itaipu e a própria Usina situados em
território do Brasil e do Paraguai e sendo formado por águas pertencentes em comum
aos dois Países, é juridicamente impossível que a autoridade judiciária brasileira imponha antecipação de tutela inibitória de manter o nível do lago nos limites mínimo e
máximo nela fixados, porquanto acha-se parcialmente localizado fora de sua jurisdição, em solo estrangeiro, afigurando-se de outro lado inexeqüível a ordem apenas em
relação às águas brasileiras;
iv) sendo o deplecionamento/replecionamento movimento constante inerente a
qualquer hidrelétrica, limitá-los a níveis fixados aleatoriamente constitui ameaça permaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
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nente à boa operação da Usina de Itaipu e, por conseguinte, ao fornecimento da energia
elétrica ali gerada, que representa 25% do consumo de todo o Brasil, colocando em risco
a segurança e a saúde da população, bem como a economia brasileira (e paraguaia);
(v) obrigando a Agravante a manter o nível do Lago de Itaipu dentro dos limites máximo e mínimo de oscilação que estabeleceu, sob pena de incorrer em
elevadíssima multa diária ali fixada, incluindo a influência da elevação pluviométrica ou outros fatores naturais, a r. decisão agravada atribuiu-lhe indevidamente
a responsabilidade por fatos da natureza, que estão totalmente fora do controle de
qualquer pessoa; espera que esse Egrégio Tribunal, conhecendo e julgando provido
o presente agravo, reforme a r. decisão de primeiro grau para negar a antecipação de
tutela requerida pelo Autor quanto à proibição de deplecionamento do reservatório
da Usina Hidrelétrica de Itaipu, ou sua limitação a determinados níveis máximo
e mínimo de oscilação. Também está a merecer reforma a fixação, pela decisão
agravada, da multa pecuniária de R$ 100.000,00 (cem mil reais), pois o arbitramento de quantia tão elevada, por fugir totalmente ao princípio da razoabilidade,
está ao desabrigo da lei.
d) quanto à determinação contida na letra d da decisão agravada
Tendo em vista o que até aqui foi dito e demonstrado, a decisão concessiva da tutela
antecipada merece reforma ainda onde determinou que a Agravante, no prazo de dez
dias, forneça listagem informando os índices médios do nível do Lago de Itaipu em
cada mês, nos últimos dez anos, e indicando os casos em que tais índices são considerados anormais. Na verdade, essa não é uma providência que pode ser ordenada e
cumprida na via sumária de antecipação de tutela, diante de sua complexidade e dos
amplos estudos e levantamentos técnicos que implica.”
O efeito suspensivo foi deferido.
O Parquet apresentou contra-razões.
O MPF, na qualidade de fiscal da lei, opinou pelo improvimento do
recurso.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz:
Conheço do recurso e dou-lhe provimento.
Com efeito, o decisum impugnado, com a devida vênia, desconsiderou importantes questões de direito internacional público, notadamente
a natureza jurídica da empresa agravante, o tratado que lhe deu origem
e, via de conseqüência, os efeitos jurídicos dele decorrentes.
Em parecer que consta dos autos, notadamente a fls. 408/423, lecio138
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
na o consagrado Professor de Direito Internacional Privado, Dr. Jacob
Dolinger, verbis:
“O Tratado e os ‘Atos Unilaterais’
O Artigo XVIII do Tratado de ITAIPU dispõe que:
As Altas Partes Contratantes, através de protocolos ou de atos unilaterais, adotarão
todas as medidas necessárias ao cumprimento do presente Tratado, especialmente as
que digam respeito a aspectos:
‘a) diplomáticos e consulares; b)administrativos e financeiros; c) de trabalho e previdência social; d) fiscais e aduaneiros; e) de trânsito através da fronteira internacional;
f) urbanos e habitacionais; g) de polícia e de segurança; h) de controle do acesso às
áreas que se delimitem em conformidade com o Art. XVII’.
A referência a ‘atos unilaterais’ poderia, eventualmente, criar alguma dúvida quanto
à possibilidade de qualquer uma das partes adotar unilateralmente quaisquer de suas
leis internas, admitindo-se-as, quiçá, em matéria ambiental, levando, erroneamente, à
conclusão de que a parte brasileira pudesse atender, unilateralmente, a exigências dos
órgãos fiscalizadores brasileiros.
Tal possibilidade representaria contradição e negativa a todo o sistema jurídico
do tratado, que dispõe que a ITAIPU se rege pelo Tratado e seus Anexos. Em outras
palavras, tal interpretação acarretaria resultado absurdo e desarrazoado, a ponto de
inviabilizar o empreendimento, o que, por si só, demonstra a desvalia de semelhante
interpretação, de acordo com uma das mais elementares regras de hermenêutica, inclusive em direito internacional. (Convenção de Viena, art. 32, b)
Veja-se a Troca de Notas Diplomáticas havida em 1º de novembro de 1973 entre os
Ministros Mario Gibson Barbosa e Raúl Sapena Pastor, respectivamente chanceleres
do Brasil e do Paraguai (G/SG/DAA/DAM-I/08/241 (B46) (B44)).
Nesta nota foi declarado que: ‘os ‘atos unilaterais’ a que se refere o mencionado
Artigo XVIII serão os que as Altas Partes Contratantes realizem nas áreas dos territórios submetidos às suas respectivas soberanias, em consonância com o que estatui
a parte final do parágrafo 1º do Artigo VII’. (grifei)
A referida regra assim dispõe:
‘Artigo VII - As instalações destinadas à produção de energia elétrica e obras auxiliares não produzirão variação alguma nos limites entre os dois países estabelecidos
nos Tratados vigentes.
§ 1º As instalações e obras realizadas em cumprimento do presente Tratado não
conferirão, a nenhuma das Altas Partes Contratantes, direito de propriedade ou de
jurisdição sobre qualquer parte do território da outra.’
Fica esclarecido desta forma que os ‘atos unilaterais’ se referem única e exclusivamente a realizações nos territórios submetidos à soberania de cada uma das duas partes
contratantes, sem afetar qualquer aspecto oriundo e/ou submetido à ITAIPU Binacional.
Assim, por exemplo, instalações e obras visando à produção de energia elétrica e obras
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
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auxiliares, que não impliquem qualquer alteração nas estruturas criadas pelo Tratado,
estas – só estas – podem ser objeto de ‘atos unilaterais’, mas nunca abrangendo estes
‘atos unilaterais’ quaisquer iniciativas visando a reformulações que alterem, em qualquer sentido, de qualquer forma, qualquer aspecto geográfico, topográfico, funcional,
financeiro, ou de outra natureza, que se encontre submetido à ITAIPU Binacional.
Aliás, em existindo problemas de natureza ambiental, estes poderiam até ser considerados como decorrência de alguma eventual falha ou imprevisão na concepção,
planejamento, estruturação do projeto ITAIPU Binacional, pelo que toda e qualquer
correção, reestruturação, complementação que uma parte queira introduzir em qualquer
aspecto do projeto haverá de exigir a concordância da outra parte, o que requererá um
novo acordo a ser aprovado e ratificado por ambas partes.
Qualquer reformulação que o Brasil introduzisse unilateralmente infringiria o artigo
10 da Convenção de Havana sobre Tratados, ratificada pelo Brasil, bem como o artigo
39 da Convenção de Viena sobre o direito dos tratados, que só admitem a modificação
de tratados mediante acordo das partes, que deve seguir o mesmo roteiro daquele
prescrito para a formação do tratado original, o que significa, para o lado brasileiro,
que seja aprovado pelas partes uma emenda ao Tratado, materializado em Protocolo,
a ser ratificado pelo Congresso Nacional, como determinado em sede constitucional,
tudo conforme examinado mais adiante.
Com referência à resolução do CONAMA (nº 6, de 1987) que criou exigências para
usinas em funcionamento antes de 1986, obrigando-as a obter licença de operação, não
é aceitável que o IBAMA condicione o funcionamento da Usina de ITAIPU à obtenção
dessa licença de operação, sem atingir os interesses e bens da República do Paraguai.
Bilateralidade nas Questões Ambientais
Aliás, em matéria ambiental, os atos unilaterais são radicalmente rejeitados, mesmo
quando não há tratado ligando dois países em um empreendimento. Veja-se, a título de
exemplo, a Convenção sobre Pesca e Conservação dos Recursos Vivos do Alto Mar,
aprovada em Genebra, em 1958, cujo artigo 6, alíneas 3 e 4, assim dispõe:
‘3. Todo Estado, cujos nacionais se dediquem à pesca em zona de alto-mar, adjacente ao mar territorial de um Estado ribeirinho, iniciará negociações a pedido desse
Estado ribeirinho, a fim de tomarem, de comum acordo, as medidas necessárias para
a conservação dos recursos vivos do alto- mar, na referida zona.
4. Todo Estado, cujos nacionais se dediquem à pesca em zona do alto-mar, adjacente
ao mar territorial de um Estado ribeirinho, não pode aplicar, nessa zona do alto-mar,
medidas de conservação contrárias às adotadas pelo Estado ribeirinho, mas pode iniciar
negociações com o dito Estado, com. vistas a tomarem, de comum acordo, medidas
necessárias para a conservação dos recursos vivos do alto-mar na citada zona.’
Vê-se o cuidado do legislador internacional para que sejam evitadas medidas unilaterais para conservação dos recursos vivos do alto-mar, indicando a necessidade de
negociações para medidas de comum acordo, só permitindo medidas unilaterais se,
após seis meses de negociações com os outros Estados interessados, estas não tiverem
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êxito (artigo 7).
E mais ainda determina a Convenção, ao prever a possibilidade de mudanças nos
fatores naturais, quando dispôs no artigo 12:
‘Se os dados de fato sobre os quais se baseia a decisão da Comissão Especial,
vierem a modificar-se em conseqüência de mudanças importantes do estado do grupo
ou grupos de peixe, ou outros recursos vivos do mar, ou em virtude de mudanças nos
métodos de pesca, qualquer dos estados interessados poderá convidar os demais Estados
a iniciarem negociações com o fim de introduzirem, de comum acordo, as modificações
necessárias nas medidas de conservação.’
A importância das regras aqui reproduzidas se revela no disposto no artigo 19,
que inclui os artigos 6 e 12 entre os dispositivos que não podem ser objeto de reserva
daqueles Estados que assinarem, ratificarem ou aderirem à Convenção. (LEX, 1968,
p.1283)
O Brasil aprovou esta Convenção pelo Decreto Legislativo nº 45 de 15 de Outubro
de 1968, mas ela não chegou a ser promulgada.
Entretanto, a aprovação pelo Congresso é sintomática. Ademais, convenções
internacionais, mesmo quando não ratificadas ou aderidas, têm relevante valor doutrinário em direito internacional privado, conforme a decisiva lição do mestre francês
Henri Batiffol, em trabalho publicado na Revue Critique de Droit International Privé,
1981, p. 244.
Esta Convenção é de muita valia para a hipótese da presente Consulta, pois, se os
Estados devem respeitar-se uns aos outros em matéria de conservação dos recursos
vivos do alto-mar, mesmo em não havendo qualquer acordo específico entre os mesmos,
estando obrigados a encetar negociações antes de alterar as medidas de conservação,
com muito mais razão não se concebe atos unilaterais em bacias de águas fluviais, por
Estado ligado a outro Estado ou Estados, por tratado que expressamente determinou a
coordenação de iniciativas e providências.
O Confronto entre Lei e Tratado
Ainda que não haja na presente hipótese um conflito entre lei e tratado, eis que –
como já vimos acima – as normas internas não têm como ser aplicadas a uma instituição de direito público internacional, que é regida por seu Estatuto, encontrando-nos,
assim, diante de dois sistemas jurídicos autônomos e independentes – de um lado a
jurisdição brasileira e de outro lado a estrutura jurídica criada por instrumento de direito internacional publico –, mesmo assim merece ser considerado que o Tratado que
criou ITAIPU Binacional não é um tratado normativo, um tratado-lei, que, segundo
entendimento de certa doutrina, minoritária, não teria o condão de prevalecer sobre
legislação posteriormente aprovada.
Trata-se aqui de tratado-contrato entre Brasil e Paraguai, um entendimento nascido
de interesses recíprocos, em que se verifica um quid pro quo, com relação ao qual devem as partes ater-se ao princípio fundamental do direito internacional e do direito em
geral – pacta sunt servanda. Qualquer lei que possa confrontar com o tratado-contrato
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será aplicável para a generalidade dos casos, em que haja relacionamento do nosso
com outro país, mas nunca em situações que digam respeito ao específico país com o
qual se firmou o tratado-contrato. O tratado-contrato é irrevogável, imodificável por
legislação interna posterior, só cessando seus efeitos mediante distrato entre as partes
que criaram o contrato. Sobre tratado-contrato vide, entre outros, o Recurso Extraordinário nº 114.784, Revista Trimestral de Jurisprudência, volume 126, p. 804, Recurso
Extraordinário nº 113.156, RTJ 124/347, Agravo de Instrumento (AgRg) nº 127.043 e
Recurso Extraordinário nº 130.765, RTJ 147, p. 300 e 302, respectivamente.
Não pode haver tratado de natureza mais caracteristicamente contratual do que o
acordo havido entre Brasil e Paraguai, visando ao aproveitamento hidrelétrico dos recursos hídricos do Rio Paraná, para atender às necessidades e aos interesses de ambos
os países. Este tratado-contrato há de ser respeitado por ambos países contratantes, sem
considerar qualquer legislação eventualmente conflitante, anterior ou mesmo posterior.
Para completar, diga-se que, a rigor, nem se poderia cogitar na presente hipótese
de conflito entre lei e tratado, pois não estamos aqui diante de norma legislativa, mas
de resolução do CONAMA.
O Direito Internacional dos Tratados
O direito internacional tolhe a ITAIPU Binacional de introduzir, unilateralmente,
qualquer modificação na estrutura do que foi construído de parceria entre o Brasil e
o Paraguai.
A Convenção de Havana sobre Tratados, assinada em 1929 e promulgada pelo
Brasil pelo Decreto nº 18.956, de 22 de outubro de 1929, estabelece em seu artigo 10
que: ‘Nenhum Estado se pode eximir das obrigações do tratado ou modificar as suas
estipulações, senão com o acordo, pacificamente obtido, dos outros contratantes.’
Apesar de o Brasil não ter ratificado a Convenção de Viena sobre Tratados, os
princípios nela estabelecidos já adquiriram status de direito internacional costumeiro.
Essa Convenção estabelece que todo tratado em vigor vincula as partes e deve ser
executado por elas de boa-fé (artigo 26), não podendo uma parte invocar seu direito
interno para justificar o não-cumprimento de um tratado (artigo 27), devendo o tratado
ser interpretado de boa-fé (artigo 31.2), considerando-se também todos os acordos firmados por ocasião da conclusão do tratado (artigo 31.2.a) e posteriormente a ele (artigo
31.3.a), bem como toda prática seguida no cumprimento do tratado (artigo 31.3.b). E
o princípio que nos interessa aqui – modificação de tratados só mediante acordo entre
as partes. (artigo 39)
O Tratado de ITAIPU ficou em harmonia com a Convenção de Havana e com a Convenção de Viena ao estabelecer, em seu artigo XXV, que será admitida a realização de
novo acordo para adotar decisão que as Altas Partes Contratantes estimem conveniente.
O Direito Constitucional dos Tratados
A emenda a um tratado deve seguir o mesmo roteiro de aprovação do próprio tratado, e, como para os tratados se exige no Brasil a aprovação definitiva pelo Congresso
Nacional, conclui-se que para a emenda também se faz necessária a sua aprovação
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
pelo Congresso Nacional.
A doutrina entende que qualquer acordo internacional deve necessariamente ser
submetido ao Congresso. O Ministro José Francisco Rezek defende este entendimento
nos seguintes termos:
‘Quando se cuide, porém, de legislar internacionalmente, de envolver no contexto
outra soberania, assumindo perante esta compromissos regidos pelo Direito das gentes e
apoiados na regra pacta sunt servanda, não há como agir à revelia da norma específica,
que exige a combinação da vontade dos dois poderes políticos, independentemente
da importância do tratado ou de qualquer outro elemento quantitativo.’ (Direito dos
Tratados, 1984, p. 311)
Pontes de Miranda, ao comentar o artigo 44 da Constituição de 1967, colocou a
questão em termos inequívocos:
‘Qualquer acordo interestatal, inclusive de participação em organizações supra-estatais ou interestatais, está sujeito à aprovação do Congresso Nacional. Não importa
o nome que se dê ao acordo (tratado, convenção, acordo, declaração, protocolo) nem
a classificação ou discriminação (tratados políticos, tratados econômicos ou tratados
de comércio, tratados consulares) nem sequer a distinção de fundo (tratados-contratos,
tratados-leis).’ (Comentários à Constituição de 1967, com a emenda n. 1, de 1969,
tomo III, p. 115)
Descrição das Instalações
O Anexo ‘B’ ao Tratado de Itaipu contém a ‘descrição geral das instalações destinadas à produção de energia elétrica e das obras auxiliares’, descrevendo as principais
partes componentes do projeto, a saber: dique lateral direito, vertedor, barragem lateral direita, barragem principal e tomada d’água, casa de força, barragem na margem
esquerda, barragem lateral esquerda, dique lateral esquerdo, dique complementar de
Hernandarias, subestações seccionadoras e obras para navegação.
Prevê o instrumento a possibilidade de modificações ou adições, mas isto só durante
sua execução, para atender a exigências técnicas, nada havendo no documento que
admita qualquer alteração em toda a estrutura de ITAIPU sem acordo entre as partes e,
como visto, acordo modificador exige instrumento hábil, na conformidade das regras
do direito internacional público.
Observe-se que não há referência à ‘faixa de proteção que circunda a margem
brasileira do Reservatório’.
A Doutrina Brasileira sobre Itaipu
Miguel Reale – Em trabalho publicado na revista Problemas Brasileiros, em Agosto
de 1974, o ilustre jurista Miguel Reale colocou com precisão o conceito e os contornos
da ITAIPU Binacional. Seu primeiro ponto é de que, embora a empresa, que ele define
como ‘empresa pública binacional’ (p. 4), ou ‘pessoa jurídica pública de caráter internacional’ (p. 8), tenha sido constituída pela Eletrobrás e a Ande, elas não podem alterar
o Estatuto e demais instrumentos que regem a entidade, a não ser mediante autorização
prévia dos dois governos, Brasil e Paraguai. (p. 5)
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
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Esta entidade é regida por direito próprio, embora reflexo natural do Direito de cada
um dos signatários do Tratado. (p. 5-6)
Dada a natureza do empreendimento, não pode haver predomínio de uma parte
sobre a outra, daí transferir-se a solução de eventuais divergências para o plano diplomático. (p. 7)
A ITAIPU Binacional tem personalidade jurídica autônoma, como se depreende
do Artigo 4 de seu Estatuto (p. 8). Esse artigo dispõe que a ITAIPU terá capacidade
jurídica, financeira, administrativa e responsabilidade técnica, podendo adquirir direitos
e contrair obrigações.
Celso Antônio Bandeira de Mello – Negando à ITAIPU participação na administração direta e indireta do governo, uma vez que resultante de participação de capitais
brasileiros e paraguaios, em situação absolutamente igualitária e equivalente, o especialista em direito administrativo conclui seu parecer no sentido de que a empresa não
está sujeita ao controle do Tribunal de Contas da União, o que foi mais tarde aceito e
confirmado pela corte administrativa, conforme veremos adiante (Natureza Jurídica
de Itaipu, in Itaipu Binacional, p. 43)
As companhias públicas internacionais na Doutrina Estrangeira
Clive M. Schmitthoff, eminente internacionalista britânico, principalmente conhecido
por sua obra em direito comercial internacional, segue a mesma linha conceitual expressa
na doutrina brasileira, esclarecendo que a companhia internacional, que é fruto do direito
internacional público, não pode ser confundida com a empresa multinacional que consiste
de um grupo de companhias incorporadas sob diferentes leis nacionais. Uma companhia
internacional só pode ser criada por uma convenção internacional entre governos, enquanto
que uma empresa multinacional é formada pelos processos comuns do direito privado,
principalmente via contrato ou participação acionária.
O autor exemplifica o que vem a ser uma companhia pública internacional com a
SAARLOR, criada pela Alemanha e pela França por um Tratado de 1956, e observa
que as leis societárias francesa e alemã não se aplicam a esta entidade, sendo que o
estatuto da Saarlor é diferente em muitos aspectos das regras cogentes destas duas
leis nacionais. (Schmitthoff, The Multinational Enterprise in the United Kingdom,
in Nationalism and the Multinational Enterprise - Legal, Econontic and Managerial
Aspects, editado por H.R. Hahlo, J. Graham Smith e Richard W. Wright, A.W. Sijthoff,
Leiden, 1973, p. 23 e 24)
Este tipo de entidade não é comum, como atestado em trabalho de dois juristas
canadenses, que, referindo-se ao fenômeno ‘companhia internacional’, dizem que esta
é criada pelo direito internacional, ou seja, por intermédio de um tratado, e que existem
algumas poucas deste gênero, geralmente estabelecidas como uma joint venture entre
governos (Ivan R. Feltham e William R. Rauenbusch. Canada and the Multinational
Enterprise, op. cit., p. 46, nº 14).
Vê-se que, no direito internacional, o Estatuto da Empresa Pública internacional
prevalece sobre o direito nacional dos países que a criaram, inclusive sobre as suas
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normas mandamentais, aspecto da mais alta importância para o completo esclarecimento da presente questão.
Alterabilidade das Regras Trabalhistas e Previdenciárias
Protocolo sobre Relações de Trabalho e Previdência Social, firmado pelo Brasil e
pelo Paraguai, promulgado pelo Decreto nº 74.431, de 19 de agosto de 1974, prevê,
em seu artigo 4 que:
‘As autoridades das Altas Partes Contratantes competentes em matéria de higiene e
segurança do trabalho, celebrarão acordo complementar sobre o assunto, do qual constarão:
a) a fixação de adicionais de vinte e quarenta por cento sobre o valor do salário-hora normal para o trabalho prestado em condições insalubres e de trinta por cento
para o prestado em contato permanente com inflamáveis ou explosivos, não admitida
a acumulação desses acréscimos; e
b) constituição de comissões de prevenção de acidentes do trabalho.’
O artigo 11 também prevê a celebração de Acordo complementar, assim dispondo:
‘As instituições de previdência social de cada uma das Altas Parte Contratantes
manterão, nos respectivos territórios, serviços médicos destinados ao atendimento
dos trabalhadores e das pessoas que deles dependam, qualquer que seja o lugar da
celebração do contrato de trabalho.
Par. único- As autoridades das Altas Partes Contratantes, competentes em matéria
de previdência social, celebrarão um Acordo regulamentador deste Artigo, no qual
será previsto o procedimento para o reembolso das despesas referentes aos serviços
prestados pela instituição de uma Alta Parte ao segurado da instituição da outra Alta
Parte, bem como a seus dependentes.’
Verifica-se dos dois dispositivos acima como qualquer complementação, qualquer
regulamentação, qualquer entendimento suplementar entre os dois países, que acrescente algo ao Tratado original, deve ser formulado em Acordo formal, a ser aprovado
pelas duas partes, mesmo em se tratando de matérias tão sensíveis como a proteção
dos trabalhadores relativas à segurança e à saúde.
Com muito mais razão há de ser reconhecido que qualquer entendimento modificador, que afete os temas negociados e acordados pelas duas soberanias por meio do
Tratado e de seus Anexos, terá que ser formalizado por meio de instrumento diplomático
próprio, a ser aprovado na conformidade do sistema vigente em cada um dos países.
Decisão do Tribunal de Contas da União
Em coerência com tudo que foi descrito até agora, temos uma decisão do Tribunal
de Contas da União sobre fiscalização da ITAIPU Binacional, que aceitou o Parecer do
Dr. Celso Antonio Bandeira de Mello, acima referido, e cuja ementa reza o seguinte:
‘Fiscalização de ITAIPU Binacional. Constituída pelo Tratado celebrado entre
Brasil e Paraguai, Itaipu está submetida ao regime do direito internacional, não se lhe
aplicando as normas de direito interno dos países contratantes. Impossibilidade de serem
fiscalizadas as contas nacionais, em processos autônomos, dado o critério igualitário
que norteia a administração da Binacional.’ (TCU, DOU, 10.07.95, seção 1, p. 10.197)
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Questões Ambientais nos Entendimentos Bipartites
Examinemos o ofício do Ministério das Relações Exteriores, firmado pelo Subsecretário-Geral de Política Bilateral e endereçado à ITAIPU Binacional, no qual, após
fazer referência ao Parecer da Procuradoria Geral do Ibama, que opinara no sentido
de que ‘não há como se furtar à celebração de um novo ato bilateral enfocando o
aspecto ambiental (do Tratado de Itaipu de 1973), posto que é também compromisso
internacional assumido pelos países envolvidos’, manifestou sua divergência com
esta posição.
O MRE colocou sua discordância nos seguintes termos: ‘O referido parecer deixa
de levar em consideração, no entanto, que a vertente ambiental de Itaipu já recebeu
tratamento no ‘Acordo sobre Cooperação Técnico-Operativa entre os Aproveitamentos
de Itaipu e Corpus’, firmado entre os governos do Brasil, Argentina e Paraguai, por
troca de notas em 19 de outubro de 1979. Reza o par. 5-item ‘j’ do referido instrumento:
‘Conforme os compromissos assumidos no sistema do Tratado da Bacia do Prata
e tendo presente as respectivas legislações sobre a matéria, os três Governos, no que
lhes diz respeito, envidarão esforços para, no âmbito da aplicação da presente Nota,
preservar o meio ambiente, a fauna, a flora, bem como a qualidade das águas do rio
Paraná, evitando sua contaminação e assegurando, no mínimo, as condições atuais de
salubridade na área de influência de ambos aproveitamentos. Nesse sentido, promoverão
também a criação de novos parques nacionais e a melhoria dos existentes’.
Baseado neste documento, o MRE conclui pela desnecessidade de celebrar-se novo
acordo internacional sobre a matéria, cabendo, tão-somente, realizar-se entendimentos
entre as diretorias brasileira e paraguaia da ITAIPU Binacional com os respectivos órgãos nacionais do meio ambiente, para promover monitoramento ambiental adequado
da área, conforme respectivas legislações nacionais vigentes, respeitadas as soberanias
nacionais das Partes.
Acontece que o Acordo a que o MRE se refere não tem força cogente suficiente
no âmbito interno brasileiro, já que não esgotou o processo constitucional apto a dar-lhe hierarquia equivalente a um tratado. Por outro lado, a menção que o Acordo faz
à questão ambiental é programática e vaga, não atendendo à situação real, fática que
se apresenta na espécie.
O Acordo de Cooperação, programático e genérico, que não foi submetido ao
processo constitucional de aprovação legislativa, certamente não tem o condão de
derrogar dispositivo de Tratado-Contrato, específico, aprovado pelo Legislativo
Nacional.
Como colocado por Paulo Salvador Frontini (Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico, Financeiro, n. 15/16, 1974, p. 253), ao analisar a ITAIPU Binacional:
‘Os poderes da entidade sobre a área territorial em que vai operar decorrem de mera
delegação dos dois países vizinhos, e estes estabelecerão, em protocolos diplomáticos
adicionais, as normas referentes a aspectos complementares do empreendimento, tais
como as que dizem respeito a questões de aduana, polícia e segurança, previdência
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social, etc.
A entidade acha-se, assim, numa situação de dependência legislativa perante os
dois países que a criaram, aos quais é possível modificar-lhe o regime jurídico, tarefa
de que não podem ocupar-se a ‘Eletrobrás’ e a ‘Ande’, a despeito de serem as únicas
partes ou ‘sócias’, ou ‘condôminos’ de ‘Itaipu’.’
Esta ‘dependência legislativa’ é decisiva para a resolução das questões relacionadas
à ITAIPU Binacional, sendo imperioso observar estritamente as hipóteses em que os
dois Países pactuaram a aplicação das leis internas e as hipóteses em que se submeteram
a normas bilateralmente celebradas. A aplicação de legislação ambiental interna de um
dos países, de forma a condicionar o funcionamento da Usina a licenças outorgadas
unilateralmente por uma das partes, constitui matéria claramente reservada a tratamento
bilateral e consensual.
Resumo dos Fundamentos
- Parecer da Consultoria Jurídica da República, aprovado pela Presidência da República, caracteriza ITAIPU Binacional como pessoa jurídica de direito internacional
público e como tal não sujeita às normas, agentes, inspeção, supervisão ou controle
dos governos dos dois Estados que criaram a entidade. Toda e qualquer medida
unilateral de direito interno visando ao controle da atuação de ITAIPU afrontaria as
normas de direito internacional instituídas pelo Tratado.
- A legislação brasileira ordena a vinculação de toda a administração governamental
aos Pareceres da Consultoria-Geral da República e atualmente da Advocacia-Geral da
União, uma vez aprovados pela Presidência da República.
- O Tratado que criou ITAIPU e seus Anexos só admite modificações no funcionamento de qualquer parte do complexo hidrelétrico mediante acordo das duas partes,
ou seja, dos dois Estados que criaram a entidade internacional.
- Os atos unilaterais admitidos no Tratado se referem tão-somente a realizações
submetidas exclusivamente à soberania de cada uma das duas partes contratantes, sem
afetar qualquer aspecto submetido à jurisdição da ITAIPU, como entidade binacional.
- Toda atividade de proteção ambiental que envolve mais de um Estado soberano
depende de uma aproximação bilateral, que fica condicionada a negociações entre os
Estados, como se verifica da Convenção sobre Pesca e Conservação dos Recursos
Vivos do Alto-Mar, o que se aplica, com muito mais razão, às bacias de águas fluviais,
mormente quando se trata de Estados comprometidos reciprocamente por tratado
internacional.
- O Tratado de ITAIPU é caracteristicamente um tratado-contrato, devendo, portanto,
ser respeitado, sem qualquer consideração a eventual legislação nacional conflitante,
anterior ou posterior.
- A Convenção de Havana sobre Tratados, ratificada pelo Brasil, bem como a
Convenção de Viena sobre Tratados, condicionam a modificação de Tratados a acordo
entre as partes contratantes.
- O direito constitucional brasileiro exige que qualquer entendimento com outro
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Estado seja submetido à aprovação do Congresso Nacional.
- Nada há nos instrumentos que criaram ITAIPU que admita qualquer modificação
na sua estrutura sem acordo entre as duas partes.
- A doutrina brasileira é pacífica sobre a natureza jurídica de ITAIPU, descrevendo-a
nos moldes do constante no Parecer da Consultoria-Geral da República, acima referido.
- Na Europa, a SAARLOR, criada pela França e pela Alemanha, é conceituada da
mesma forma como a ITAIPU, como entidade de direito internacional público, que
não se submete à legislação interna destes dois países.
Em questões trabalhistas e previdenciárias, qualquer alteração que afete a ITAIPU
fica na dependência de novo acordo entre as partes.
- O Tribunal de Contas da União não tem jurisdição para fiscalizar as contas da
ITAIPU, por estar esta submetida a regime de direito internacional.
- O ‘Acordo sobre Cooperação Técnico-Operativa entre os Aproveitamentos de
Itaipu e Corpus’, por ser programático e genérico, não se mostra adequado, seja quanto
à forma, seja quanto ao conteúdo, à solução da situação específica em causa.
CONCLUSÃO
Ante todo o exposto respondemos aos itens da consulta:
a) Considerando a natureza jurídica sui generis da ITAIPU Binacional, o caráter
condominial brasileiro-paraguaio dos recursos hídricos aproveitados em sua Usina, sua
binacionalidade institucional e tudo mais que foi desenvolvido no presente parecer,
não há como aplicar a legislação interna brasileira sobre matéria ambiental para o fim
de exigir licença de operação, relatórios ou estudos de impacto ambiental, etc., eis
que isso significaria imposição unilateral que afetaria interesses e bens da República
do Paraguai, em afronta ao Tratado Internacional pelo qual a República Federativa do
Brasil se obrigou.
b) Não há como supor um fracionamento fictício da entidade ITAIPU ou de sua
Usina Hidrelétrica composta de onze elementos, que, em verdade, compõem um conjunto de elementos uno, indivisível e interdependente, visando à aplicação da legislação
ambiental interna brasileira, pois estaria em choque com o documento ‘descrição geral
das instalações destinadas à produção de energia elétrica e das obras auxiliares (Anexo
B)’ que forma parte do Tratado de ITAIPU, conforme seu Artigo VI, além de afrontar
a orientação normativa contida no Parecer L-208 da Consultoria-Geral da República.
Como parte integrante do Tratado, qualquer legislação que se deseje aplicar ao
projeto em seu todo ou em uma de suas partes deverá se originar de pacto firmado e
aprovado por ambas as partes constitutivas da entidade. Não há ficção que possa alterar
este princípio norteador de tudo que acontece à ITAIPU Binacional.
b.1) Diversa a situação quanto à Faixa de Proteção que circunda a margem brasileira
do Reservatório, porque não está referida no Anexo B e porque comporta efetiva dissociação física em relação à Usina Hidrelétrica, como explanado na Consulta, justificando-se,
assim, que se lhe apliquem medidas previstas na legislação ambiental brasileira, desde
que só afete especificamente esta faixa de proteção do lado brasileiro.
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E mesmo esta política só pode ir até a aplicação de medidas protecionistas do ambiente,
mas jamais estender-se à imposição de sanções, medidas compensatórias, ou quaisquer
outras medidas, inclusive estudos, relatórios de impacto ambiental que possam acarretar
qualquer ônus para ITAIPU Binacional, por afetarem os interesses do Paraguai.
Tudo que for efetuado na faixa de proteção, em caráter espontâneo, é aceitável,
desde que não afete qualquer aspecto estrutural, legal, administrativo, financeiro, fiscal,
ou de outra natureza, da ITAIPU.
A aplicação espontânea ou provocada por órgãos públicos brasileiros da legislação
ambiental brasileira sobre a chamada faixa de proteção não poderá resultar em infringência a qualquer das estipulações do Tratado de ITAIPU e de seus Anexos, inclusive
ônus ou gravames extraordinários que afetem os interesses e bens da República do
Paraguai no empreendimento.
c) Considerando todo o acima exposto, conclui-se que qualquer aplicação de regramento ambiental à ITAIPU Binacional depende de prévio acordo bilateral entre o
Brasil e o Paraguai, constituindo a exigência de licença de operação para a Usina clara
infringência ao Tratado e seus Anexos e, conseqüentemente, aos mais elementares
princípios do direito internacional público.”
Nesse sentido, ainda, as lições emitidas pelo eminente Ministro e ex-Presidente do STF Dr. Rafael Mayer, quando ocupava o elevado cargo
de Consultor-Geral da República, a fls. 844/5, verbis:
“O ordenamento jurídico resultante de norma internacional transcende, necessariamente, o âmbito estatal, excede o espaço jurídico de validez e incidência do
ordenamento interno. Confirma-se, desse modo, o regime de direito internacional a
que se submete, também nesse setor, a empresa binacional, situação jurídica objetiva
que constitui, sistematicamente, o quadro em que ela se move, sem que se autorize o
seu suprimento pela recorrência, direta ou subsidiária, à legislação interna, senão nos
pontos e no alcance expressamente admitidos.
O reconhecimento desse status internacional e o propósito, aliás coerente e lógico,
de resguardá-lo se patenteiam, por exemplo na circunstância de que os casos de divergência quanto à interpretação ou aplicação do Tratado serão resolvidos pelos meios
diplomáticos usuais (art. XXII do Trat.) e as lacunas do Estatuto, cuja integração não
se faça possível no âmbito da competência do Conselho de Administração, refluirão à
decisão dos dois Governos, com o prévio parecer da Eletrobrás e da Ande. (art. XXIX
do Estatuto)
Por isso, sob o regime correspondente à sua origem e constituição, a entidade binacional, como empresa juridicamente internacional delimitada por sua natureza e âmbito
de atuação, não é redutível, lógica ou juridicamente, a qualquer tipo de entidade, estatal
ou paraestatal, de administração direta ou indireta, pertinente ao direito interno.
ltaipu não está sujeita, de conseguinte, às normas aplicáveis a agentes públicos e
entidades públicas nacionais, sob formas de inspeção administrativa ou supervisão
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hierárquicas e de controle interno ou externo, constantes do direito constitucional ou
administrativo brasileiro, mesmo que os seus agentes não possam, de modo algum, ser
considerados funcionários internacionais.
Aliás, as previsões do texto constitucional e das leis administrativas, com relação
a entes, responsabilidades e processos sujeitos aos mecanismos de controle, não se
compadecem com realidades e conceitos do ordenamento jurídico binacional, que, por
distintos e peculiares, àquelas não se subsomem. O controle exercido pela jurisdição
nacional somente se estenderá até o momento administrativo e financeiro e a entidade
responsável, compreendidos no seu espaço jurídico, cessando necessariamente desde
quando transpostos os seus lindes.
Desde que se trata de empreendimentos e recursos postos em comum, de tal
modo a resultar uma unidade orgânica e personificada, é juridicamente impossível
admitir dissociá-los, ou supor uma partilha abstrata, para fazer incidir procedimentos
unilaterais. E por ser, de fato, impossível toda e qualquer medida unilateral de direito
interno, tendente ao controle da atuação de Itaipu, confrontaria, ao arrepio das normas
de direito internacional instituídas no Tratado, os interesses consubstanciados de uma
soberania distinta.
Portanto, os meios de controle e atuação sobre a empresa binacional são somente
aqueles dispostos nos atos internacionais, a cuja observância estão sujeitos órgãos e
entidades da Administração, posto que as cláusulas respectivas constituem normas
jurídicas incorporadas ao ordenamento interno, com a categoria, a eficácia e as conseqüências de lei nacional.”
Ora, a decisão recorrida, com a devida vênia, infringiu as disposições
do Tratado de Itaipu e seus Anexos, impondo ônus ou gravames extraordinários ao Governo Brasileiro e à República do Paraguai e, ainda,
comprometendo o próprio funcionamento da Usina.
A respeito, assinalou a agravante à fl. 23, verbis:
“São potencialmente gravíssimas as conseqüências resultantes do cumprimento da r.
decisão, notadamente em relação à determinação de manutenção do nível do reservatório
da Usina Hidrelétrica de Itaipu dentro dos limites mínimo e máximo nela aleatoriamente
fixados, posto que não informados por qualquer estudo ou parecer técnico.
A impossibilidade de manutenção das vazões do Rio Paraná à jusante da barragem
de Itaipu, conforme o Brasil e o Paraguai obrigaram-se mutuamente e com a Argentina
e o Uruguai mediante os referidos Tratados; a real possibilidade de colapso no fornecimento de energia elétrica vital para as economias do Brasil e do Paraguai e para a
segurança e a saúde das respectivas populações; a concreta possibilidade de alteração
substancial de precipitações pluviométricas ou outras causas naturais incontroláveis
que modifiquem o nível do lago de Itaipu e demandem oscilações (deplecionamentos
e replecionamentos) maiores do que as limitadas pela ordem judicial liminar; a multa
diária astronômica, irrazoavelmente cominada à Agravante, à qual está sujeita até por
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oscilações do nível do reservatório da Hidrelétrica de Itaipu causadas por fatos da natureza, sobre os quais não tem qualquer controle; a impossibilidade de que o controle
no nível do reservatório da Hidrelétrica de Itaipu seja feito apenas nas águas brasileiras
do respectivo lago, que é internacional; são algumas das aludidas e gravíssimas conseqüências que serão evitadas ou prevenidas mediante a concessão de efeito suspensivo
ao presente recurso.”
Instado a se pronunciar, o Consultor Jurídico do Ministério das Relações Exteriores, a fls. 119/121, no que concerne à situação ambiental
da Hidrelétrica de Itaipu, anotou, verbis:
“2. Quanto à situação ambiental da Hidrelétrica de Itaipu perante a legislação brasileira, permita-me externar o entendimento de que a Itaipu Binacional vem adotando
as medidas pertinentes para a preservação do meio ambiente em sua área de influência.
Disso faria prova o fato de que, desde o início da operação da usina, em 1984, não se
registrou dano sensível gerado pelo empreendimento. A proteção ambiental, com efeito,
tem merecido preocupação permanente, pois as ações nesse campo constituem uma das
principais atividades da Diretoria de Coordenação da aludida empresa.
3. No que respeita à necessidade, alvitrada no Parecer acima referenciado, de adoção
de novo ato internacional, julgo que a vertente ambiental de Itaipu foi oportunamente
objeto de tratamento no ‘Acordo sobre Cooperação Técnica-Operativa entre os Aproveitamentos de Itaipu e Corpus’, firmado entre os Governos do Brasil, da Argentina e
do Paraguai, por Troca de Notas Diplomáticas, em 19 de outubro de 1979. Dispõe o
parágrafo 5º, item ‘j’, do instrumento em apreço:
‘Conforme os Compromissos assumidos no sistema do Tratado da Bacia do Prata
e tendo presentes as respectivas legislações sobre a matéria, os três Governos, no que
lhes diz respeito, envidarão esforços para, no âmbito da aplicação da presente Nota,
preservar o meio ambiente, a fauna, a flora, bem como a qualidade das águas do rio
Paraná, evitando sua contaminação e assegurando, no mínimo, as condições atuais de
salubridade na área de influência de ambos os aproveitamentos. Nesse sentido, promoverão também a criação de novos parques nacionais e a melhoria dos existentes’.
4. À luz do que precede, ao invés de celebrar-se novo acordo internacional, poder-se-ia efetuar entendimentos entre as Diretorias Brasileira e Paraguaia da Itaipu Binacional com os respectivos órgãos nacionais de meio ambiente, de sorte a promover o
monitoramento ambiental adequado da área, conforme as legislações nacionais vigentes
e, naturalmente, respeitadas as soberanias nacionais.
Semelhante linha de ação atenderá, quero crer, aos louváveis propósitos enunciados
no Parecer da Procuradoria-Geral do IBAMA, de um lado, e, por outra parte, permitirá
atestar a existência e a incidência de regulamentação internacional específica sobre a
matéria. As tratativas acima sugeridas enquadrar-se-iam proveitosamente no contexto da
implementação desse marco jurídico, a envolver no plano bilateral brasileiro-paraguaio
os respectivos órgãos, entidades e autoridades competentes.
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Contudo, no caso de esses mesmos órgãos, à luz da experiência adquirida na implementação da prática acima descrita, chegarem, oportunamente, à conclusão de que
se faz necessária a celebração de novo acordo complementar no terreno ambiental, em
face dos avanços registrados recentemente no regime jurídico dessa área, e sempre
levando em conta a singularidade de empreendimento de Itaipu, em que bens, direitos,
recursos e interesses dos Estados soberanos estão unidos de modo indissolúvel e no
qual a aplicação unilateral da legislação de qualquer das Altas Partes Contratantes é
fática e juridicamente improcedente, o Ministério das Relações Exteriores poderia
analisar o pleito.”
Com efeito, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto,
impõe-se reconhecer que a sugestão formulada pelo ilustre Consultor
Jurídico do Ministério do Exterior é a melhor solução para a resolução
de eventuais conflitos na área ambiental, ou seja, a realização de acordo
complementar em matéria ambiental.
Essa é a prática do direito internacional público, sobretudo considerando-se as peculiaridades do caso concreto, pois se trata da maior ou
de uma das maiores usinas hidrelétricas do mundo. Ademais, consta dos
autos que a agravante tem tomado todas as providências dentro da melhor
tecnologia, visando à preservação do meio ambiente.
Dessa forma, acredito que a preservação do tratado que originou a
agravante, por meio das medidas sugeridas pelo Ministério do Exterior,
é a melhor solução para o caso em exame.
A propósito, é pertinente a invocação do magistério de Charles Rousseau, em seu Droit International Public, Paris, Sirey, 1970, t. 1, p. 291,
nº 250, verbis:
“L’interprétation d’un traité est un travail d’art juridique, non une opération mécanique. Cela explique la place faite dans l’interprétation à la recherche d’une solution
conforme à l’esprit du traité, celui-ci étant objectivement dégagé à l’aide de procédés
techniques variés: examen du traité dans son ensemble, prise en considération du but
poursuivi par les auteurs du traité, etc. En d’autres termes les traités ne se concluent
pas dans le vide, mais interviennent dans un cadre général à l’intérieur duquel agissent
les Parties contractantes.”
Por esses motivos, conheço do agravo de instrumento e dou-lhe
provimento.
É o meu voto.
VOTO-VISTA
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O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon:Trata-se de
agravo de instrumento aviado em face de decisão do R. Juízo da 1ª Vara
Federal de Foz do Iguaçu/PR, lançada em sede de ação civil pública,
deferindo liminar para: a) determinar à Itaipu Binacional que se abstivesse de ministrar substâncias agrotóxicas na vegetação ciliar do Lago
de Itaipu; b) conceder prazo de 180 dias para início e de 01 ano para
término de EIA/RIMA, relativo aos efeitos das variações do nível do
Lago de Itaipu (deplecionamento), bem como da utilização de agrotóxicos
ou herbicidas na respectiva vegetação ciliar; c) determinar que a Itaipu
Binacional mantenha o nível do Lago de sua barragem dentro de uma
variação máxima de 20%, para mais ou para menos, do índice médio
considerado normal para cada mês do ano, até que sejam iniciados os
trabalhos de EIA/RIMA; d) determinação para que a Itaipu Binacional
forneça listagens informando os índices médios do Lago de Itaipu.
O i. Relator deferiu medida liminar, suspendendo os efeitos da tutela
antecipada. Processado o feito recursal, o voto de Sua Excelência indica o
provimento do agravo de instrumento, amparado na idéia de que a decisão
recorrida infringiu as disposições do Tratado de Itaipu e seus Anexos,
impondo ônus ou gravames extraordinários ao Governo Brasileiro e à
República do Paraguai e, ainda, comprometendo o próprio funcionamento da Usina (fls. 30 verso). Conclui, ainda, acolhendo proposta do
Consultor Jurídico do Ministério de Relações Exteriores, que a solução
para eventuais conflitos na área ambiental passaria pela formatação de
acordo complementar em matéria ambiental.
Concessa maxima venia, não logro identificar no âmbito jurídico pátrio
razões suficientes à modificação da medida liminar deferida.
Por muito tempo, debateram-se no seio da jurisprudência e da doutrina as conseqüências jurídicas decorrentes do relacionamento entre
os tratados internacionais e o ordenamento jurídico doméstico. Cotejando o iter formativo das convenções internacionais e das leis internas
infraconstitucionais, bem assim o aspecto do conteúdo e da cogência de
cada um dos diplomas, restou sedimentado que eles ostentavam idêntica posição e quilate jurídicos; o pacto entre nações ingressa no direito
interno, pois, como se lei infraconstitucional fosse, subordinando-se às
regras de direito em geral, inclusive quanto à solução dos conflito de
leis no tempo.
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A doutrina:
‘“1. Falta de disposição constitucional: o texto constitucional brasileiro em nenhum
de seus dispositivos estatuiu, de forma clara, qual a posição hierárquica do direito
internacional perante o nosso direito interno. Deixou para a jurisprudência e para a
doutrina esta incumbência. O Supremo Tribunal Federal, desde 1977, vem decidindo,
em desacordo com o direito internacional, no sentido de que os tratados internacionais,
quaisquer que sejam, têm a mesma estatura da legislação interna, podendo revogar a
legislação interna, bem como ser revogado por lei posterior.
2. Prevalência dos tratados e ‘sistema paritário’: o problema da concorrência entre
tratados internacionais e leis internas de estatura infraconstitucional pode ser resolvido,
no âmbito do direito das gentes, em princípio, de duas maneiras. Numa, dando prevalência aos tratados sobre o direito interno infraconstitucional, a exemplo das constituições francesa de 1958 (art. 55), grega de 1975 (art. 28, § 1º) e peruana de 1979 (art.
101), garantindo ao compromisso internacional plena vigência, sem embargos de leis
posteriores que o contradigam. Noutra, tais problemas são resolvidos garantindo-se aos
tratados apenas tratamento paritário, tomando como parâmetro leis nacionais e outros
diplomas de grau equivalente. Ou seja, havendo conflito entre tratado e lei interna a
solução é encontrada aplicando-se o princípio lex posterior derogat priori. O Brasil,
segundo o Egrégio Corte, enquadra-se nesse segundo sistema (monismo nacionalista
moderado). Há mais de vinte anos vigora na jurisprudência do STF o sistema paritário,
no qual o tratado, uma vez formalizado, passa a ter força de lei ordinária (RTJ 83/809 e
ss.), podendo, por isso, revogar as disposições em contrário, ou ser revogado (rectius:
perder eficácia) diante de lei posterior.
Esta posição do STF ficou assentada quando do julgamento do Recurso Extraordinário 80.004, que se estendeu de setembro de 1975 a junho de 1977 no plenário do
Supremo Tribunal Federal. A conclusão a que chegou o STF, no citado julgamento, foi
a de que dentro do sistema jurídico brasileiro, em que tratados e convenções guardam
estrita relação de paridade normativa com as leis ordinárias editadas pelo estado, a
normatividade dos tratados internacionais permite, no que concerne à hierarquia das
fontes, situá-los no mesmo plano e no mesmo grau de eficácia em que se posicionam as
nossas leis internas.’ (MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Internacional Público
- parte geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 91/92)
‘O dispositivo de lei ordinária que, no Brasil, pretendesse, dentro de certo domínio
temático, determinar a prevalência hierárquica do trabalho sobre o direito interno seria
irrazoável e ocioso. Sobre o direito interno infralegal – decretos, portarias, instruções –
o tratado prima em razão de sua própria estatura, indiscutidamente não inferior às leis
ordinárias. O aventado dispositivo não poderia, de outro lado, limitar ou condicionar
a produção legislativa de nível igual ao seu próprio: a lei ulterior, hostil ao tratado,
sobrepor-se-ia – em razão da norma lex posterior derogat priori – àquela anterior, e
não menos ordinária, em que inscrita a insólita pretensão hierarquizante.
(...)
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
Em tal quadro, a lei ordinária conflitante com tratado preexistente há de sucumbir,
mas em razão de outro conflito: o que a contrapõe à lei complementar. Esta não se
confunde com a própria carta constitucional, mas subjuga a lei ordinária inscrita em
seu âmbito temático.”’ (REZEK, José Francisco. Direito dos tratados. Rio de Janeiro:
Forense, 1984, p. 474/475)
Revelada, sob o ponto de vista do direito brasileiro, a paridade normativa e não hierarquizada entre as leis ordinárias e os tratados internacionais, não é difícil dessumir, porque da lógica estruturante do sistema
jurídico pátrio, que a Carta Constitucional tem supremacia sobre ambas
as fontes de direito.
O Pretório Excelso, mais uma vez, vem em socorro para esclarecimento da posição brasileira referente ao confronto entre a disposição
constitucional e aquela convencional:
“HABEAS CORPUS - IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO, QUE PROFERIDA
POR MINISTRO-RELATOR, NÃO FOI SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DE ÓRGÃO COLEGIADO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - ADMISSIBILIDADE
- ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA - PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR
FIDUCIANTE - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL - INOCORRÊNCIA DE
TRANSGRESSÃO AO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA (CONVENÇÃO
AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS) - CONCESSÃO DE HABEAS
CORPUS DE OFÍCIO, PARA DETERMINAR QUE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA
LOCAL, AFASTADA A PREJUDICIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 4º DO DECRETO-LEI Nº 911/69, ANALISE AS DEMAIS ALEGAÇÕES DE
DEFESA SUSCITADAS PELO PACIENTE. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL
DA PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR FIDUCIANTE. - A prisão civil do devedor fiduciante, nas condições em que prevista pelo DL nº 911/69, reveste-se de plena legitimidade constitucional e não transgride o sistema de proteção instituído pela Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Precedentes.
OS TRATADOS INTERNACIONAIS, NECESSARIAMENTE SUBORDINADOS À
AUTORIDADE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NÃO PODEM LEGITIMAR
INTERPRETAÇÕES QUE RESTRINJAM A EFICÁCIA JURÍDICA DAS NORMAS
CONSTITUCIONAIS. - A possibilidade jurídica de o Congresso Nacional instituir a
prisão civil no caso de infidelidade depositária encontra fundamento na própria Constituição da República (art. 5º, LXVII). A autoridade hierárquico-normativa da Lei
Fundamental do Estado, considerada a supremacia absoluta de que se reveste o estatuto
político brasileiro, não se expõe, no plano de sua eficácia e aplicabilidade, a restrições
ou a mecanismos de limitação fixados em sede de tratados internacionais, como o
Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos). A ordem constitucional vigente no Brasil – que confere ao Poder Legislativo explícita
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
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autorização para disciplinar e instituir a prisão civil relativamente ao depositário
infiel (art. 5º, LXVII) – não pode sofrer interpretação que conduza ao reconhecimento
de que o Estado brasileiro, mediante tratado ou convenção internacional, ter-se-ia
interditado a prerrogativa de exercer, no plano interno, a competência institucional
que lhe foi outorgada, expressamente, pela própria Constituição da República. A
ESTATURA CONSTITUCIONAL DOS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE
DIREITOS HUMANOS: UMA DESEJÁVEL QUALIFICAÇÃO JURÍDICA A SER
ATRIBUÍDA, DE JURE CONSTITUENDO, A TAIS CONVENÇÕES CELEBRADAS
PELO BRASIL. - É irrecusável que os tratados e convenções internacionais não podem
transgredir a normatividade subordinante da Constituição da República nem dispõem
de força normativa para restringir a eficácia jurídica das cláusulas constitucionais e
dos preceitos inscritos no texto da Lei Fundamental (ADI 1.480/DF, Rel. Min. CELSO
DE MELLO, Pleno). - Revela-se altamente desejável, no entanto, de jure constituendo,
que, à semelhança do que se registra no direito constitucional comparado (Constituições
da Argentina, do Paraguai, da Federação Russa, do Reino dos Países Baixos e do Peru,
v.g.), o Congresso Nacional venha a outorgar hierarquia constitucional aos tratados sobre
direitos humanos celebrados pelo Estado brasileiro. Considerações em torno desse tema.
CONCESSÃO EX OFFICIO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. - Afastada a questão
prejudicial concernente à inconstitucionalidade do art. 4º do Decreto-Lei nº 911/69,
cuja validade jurídico-constitucional foi reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal, é
concedida, ex officio, ordem de habeas corpus, para determinar, ao Tribunal de Justiça
local, que prossiga no julgamento do writ constitucional que perante ele foi impetrado,
examinando, em conseqüência, os demais fundamentos de defesa suscitados pelo réu,
ora paciente.” (HC 81319/GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. CELSO DE MELLO - julg.
em 24.04.2002, DJ 19.08.2005) (grifo nosso)
“I. Duplo grau de jurisdição no Direito brasileiro, à luz da Constituição e da Convenção Americana de Direitos Humanos. 1. Para corresponder à eficácia instrumental
que lhe costuma ser atribuída, o duplo grau de jurisdição há de ser concebido, à moda
clássica, com seus dois caracteres específicos: a possibilidade de um reexame integral
da sentença de primeiro grau e que esse reexame seja confiado a órgão diverso do que
a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária. 2. Com esse sentido próprio
– sem concessões que o desnaturem – não é possível, sob as sucessivas Constituições
da República, erigir o duplo grau em princípio e garantia constitucional, tantas são as
previsões, na própria Lei Fundamental, do julgamento de única instância ordinária,
já na área cível, já, particularmente, na área penal. 3. A situação não se alterou, com
a incorporação ao Direito brasileiro da Convenção Americana de Direitos Humanos
(Pacto de São José), na qual, efetivamente, o art. 8º, 2, h, consagrou, como garantia,
ao menos na esfera processual penal, o duplo grau de jurisdição, em sua acepção mais
própria: o direito de ‘toda pessoa acusada de delito’, durante o processo, ‘de recorrer
da sentença para juiz ou tribunal superior’. 4. Prevalência da Constituição, no Direito
brasileiro, sobre quaisquer convenções internacionais, incluídas as de proteção aos
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direitos humanos, que impede, no caso, a pretendida aplicação da norma do Pacto
de São José: motivação. II. A Constituição do Brasil e as convenções internacionais
de proteção aos direitos humanos: prevalência da Constituição que afasta a aplicabilidade das cláusulas convencionais antinômicas. 1. Quando a questão – no estágio
ainda primitivo de centralização e efetividade da ordem jurídica internacional – é
de ser resolvida sob a perspectiva do juiz nacional – que, órgão do Estado, deriva
da Constituição sua própria autoridade jurisdicional – não pode ele buscar, senão
nessa Constituição mesma, o critério da solução de eventuais antinomias entre normas internas e normas internacionais; o que é bastante a firmar a supremacia sobre
as últimas da Constituição, ainda quando esta eventualmente atribua aos tratados a
prevalência no conflito: mesmo nessa hipótese, a primazia derivará da Constituição e
não de uma apriorística força intrínseca da convenção internacional. 2. Assim como
não o afirma em relação às leis, a Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos
tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela
Constituição e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em conseqüência,
explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102,
III, b). 3. Alinhar-se ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem
positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, não implica assumir compromisso
de logo com o entendimento – majoritário em recente decisão do STF (ADInMC
1.480) – que, mesmo em relação às convenções internacionais de proteção de direitos
fundamentais, preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis
ordinárias. 4. Em relação ao ordenamento pátrio, de qualquer sorte, para dar a eficácia
pretendida à cláusula do Pacto de São José, de garantia do duplo grau de jurisdição,
não bastaria sequer lhe conceder o poder de aditar a Constituição, acrescentando-lhe
limitação oponível à lei como é a tendência do relator: mais que isso, seria necessário
emprestar à norma convencional força ab-rogante da Constituição mesma, quando não
dinamitadoras do seu sistema, o que não é de admitir. III. Competência originária dos
Tribunais e duplo grau de jurisdição. 1. Toda vez que a Constituição prescreveu para
determinada causa a competência originária de um Tribunal, de duas uma: ou também
previu recurso ordinário de sua decisão (CF, arts. 102, II, a; 105, II, a e b; 121, § 4º, III,
IV e V) ou, não o tendo estabelecido, é que o proibiu. 2. Em tais hipóteses, o recurso
ordinário contra decisões de Tribunal que ela mesma não criou, a Constituição não
admite que o institua o direito infraconstitucional, seja lei ordinária, seja convenção
internacional: é que, afora os casos da Justiça do Trabalho – que não estão em causa
– e da Justiça Militar – na qual o STM não se superpõe a outros Tribunais –, assim
como as do Supremo Tribunal, com relação a todos os demais Tribunais e Juízos do
País, também as competências recursais dos outros Tribunais Superiores – o STJ e o
TSE – estão enumeradas taxativamente na Constituição, e só a emenda constitucional
poderia ampliar. 3. À falta de órgãos jurisdicionais ad qua, no sistema constitucional,
indispensáveis a viabilizar a aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição aos
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processos de competência originária dos Tribunais, segue-se a incompatibilidade com
a Constituição da aplicação no caso da norma internacional de outorga da garantia
invocada.” (RHC 79785/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE,
julg. em 29.03.2000, DJ 22.11.2002) (grifo nosso)
Prevalecem, pois, as regras consagradas na Constituição Federal sobre os termos dos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil;
o direitos das gentes, sob o ponto de vista das regras fundamentais do
Estado Brasileiro, sucumbe à supremacia da Constituição.
Exatamente a partir da aplicação desta técnica de equacionamento de
conflitos de normas, que faz vigorar a norma de estatura superior em face
daquela inferior hostilizante, solve-se a questão devolvida. Isto porque é a
Constituição do Brasil a fonte do direito subjetivo ao meio ambiente sadio
e equilibrado, bem assim da imposição de que o empreendedor público ou
privado promova a realização de estudos do impacto ambiental atribuído
à sua atividade, potencialmente agressora do meio ambiente.
Eis a dicção do dispositivo constitucional:
“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem
de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e
futuras gerações.
§ 1º- Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
I- preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;
II- preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar
as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;
III- definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas
somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos
atributos que justifiquem sua proteção;
IV- exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente
causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto
ambiental, a que se dará publicidade;
V- controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e
substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;
VI- promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização
pública para a preservação do meio ambiente;
VII- proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem
em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os
animais a crueldade.”
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Tudo que se diga ou que se alegue contra a Constituição Federal é
carente de validade, por conta da sua supremacia consagrada no nosso
sistema jurídico.
Conclusão disso é que a Itaipu Binacional, não obstante as eventuais
disposições convencionais isentivas, está submetida à força normativa
da Constituição Federal, inclusive aos absolutos fundamentais de preservação do meio ambiente e do pacto entre gerações.
Neste contexto jurídico, e guiado pelo senso de preservação e de
precaução que deve nortear a tutela jurisdicional, em especial aquela
prestada em cognição sumária, vejo como apropriadas as providências
determinadas pelo i. Juiz a quo, afiançando integralmente as razões e
fundamentos da decisão combatida.
Voto, pois, no sentido de negar provimento ao recurso.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2003.04.01.027277-0/PR
Relatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Silvia Goraieb
Apelante: União Federal
Advogado: Dr. Luís Henrique Martins dos Anjos
Apelante: Edson Rangel de Almeida
Advogados: Drs. Ana Raquel dos Santos e outro
Apelados: (os mesmos)
Remetente: Juízo Federal da 1ª VF de Umuarama
EMENTA
Administrativo. Processo disciplinar militar. Dilação probatória.
Devido processo legal. Cerceamento de defesa. Prisão administrativa.
Assistência por advogado. Possibilidade. Autoridade julgadora. Suspeição. Afastamento. Nulidades. Reintegração. Sentença. Omissão com
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159
relação a alguns fundamentos do pedido.
O princípio do livre convencimento motivado justifica a ausência de
análise dos fundamentos que pareçam para a parte significativos, mas
que para o julgador, se não irrelevantes, constituem questões superadas
pelas razões de julgar.
Entendendo o juiz da necessidade de maior dilação probatória, a
ponto de se ver convencido acerca da matéria tratada nos autos, não há
irregularidade em indeferir pedido de julgamento antecipado da lide,
fulcro no art. 330, I, do CPC.
O juiz pode, independente de pedido das partes, determinar a produção
de provas que entender pertinentes para a solução do processo, a teor do
que autoriza o art. 130 do CPC.
À prisão administrativa aplica-se o direito do preso de ser assistido
por um advogado.
A sindicância e o processo administrativo disciplinar, civil ou militar, são procedimentos de natureza vinculada e sujeitos ao controle de
legalidade pelo Poder Judiciário.
As garantias constitucionais do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa são de observância obrigatória também no âmbito
administrativo, sob pena de nulidade do procedimento.
A ausência no libelo acusatório da descrição pormenorizada dos fatos
imputados ao acusado em processo administrativo, assim como a ausência de capitulação da conduta ilícita, representa nulidade que, apesar de
poder ser sanada pelo aditamento, caracteriza o cerceamento de defesa.
Não sanadas as irregularidades da peça inaugural do processo administrativo disciplinar, a nulidade do procedimento deve ser reconhecida
desde o seu nascedouro, incidindo sobre os demais atos subseqüentes.
Está impedida de participar do processo administrativo disciplinar
militar na condição de julgador a autoridade que, pelas circunstâncias
reveladas na apuração dos fatos e na acusação, tem particular interesse
no julgamento do feito.
É vedado o depoimento, como testemunha em processo administrativo disciplinar militar, de ministro de confissão religiosa que atendeu
ao acusado quando este se encontrava preso.
Correção monetária fixada na esteira dos precedentes da Turma.
Juros de mora, a contar da citação, fixados em 12% ao ano, pois
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efetivada aquela antes da vigência do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001. Precedentes do STJ.
Sucumbência mantida, fixada na esteira dos precedentes da Turma.
Prequestionamento estabelecido pelas razões de decidir.
Apelações e remessa oficial improvidas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos
termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de janeiro de 2006.
Desa. Federal Silvia Goraieb, Relatora.
RELATÓRIO
A Exma. Sra. Desa. Federal Silvia Goraieb: Trata-se de ação ordinária
que visa à declaração de nulidade de ato administrativo que excluiu o
autor das fileiras do exército, com a conseqüente reintegração ao cargo
que ocupava e pagamento de salários atrasados, abonos, promoções e
demais parcelas a que teria direito, tendo em vista irregularidades existentes no processo administrativo disciplinar militar.
Narra o autor que foi punido disciplinarmente em razão de reclamações quanto à política salarial da época, recorrendo da decisão, o que
acarretou nova punição disciplinar. Complementa, informando que, de
cada punição recebida, recorria novamente, levando, sucessivamente, a
novas sanções. Aponta, em síntese, as seguintes ilegalidades no processo
administrativo: fraude quanto ao motivo alegado para punição; impedimento do julgador; depoimento de pessoa proibida, em virtude de ofício
religioso; corrupção de jurado e cerceamento de defesa.
Em instrução, a Ré interpôs agravo retido de duas decisões, a saber: a
primeira (fl. 184), que determinou a realização de audiência de instrução
e julgamento, em contrariedade ao pedido de julgamento antecipado da
lide formulado por ambas as partes; a segunda, proferida em audiência
(fls. 206-08), que reconsiderou decisão anterior e deferiu a oitiva das
testemunhas arroladas pelo autor às fls. 200-1.
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Devidamente processado o feito, O MM. Juízo a quo prolatou sentença
nos seguintes termos:
“Ante o exposto, julgo procedente o pedido e declaro a nulidade do processo administrativo disciplinar militar que culminou com a exclusão do autor EDSON RANGEL DE ALMEIDA das fileiras do Exército Brasileiro. De conseqüência, determino
a reintegração do mesmo aos quadros do Exército Brasileiro, no posto em que estaria
se o ato não tivesse ocorrido.
Condeno a Ré ao pagamento dos vencimentos (salários, abonos e demais proventos)
que o autor teria percebido se estivesse na ativa, com os acréscimos legais, correção
monetária a partir da data em que o pagamento deveria ter sido efetuado, bem como
juros de mora a contar da mesma data, no percentual de 0,5% ao mês, computando-se,
ainda, o tempo de serviço desde a data da expulsão para fins de promoção e vantagens
de aposentadoria.
Condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10%
sobre o valor da condenação.
Decorrido o prazo para recurso voluntário, remetam-se os autos ao E. Tribunal
Regional Federal da 4ª Região para reexame necessário.”
Em sede de embargos de declaração interpostos pela União, foi determinada a incidência de juros de mora a partir da citação, no mesmo
percentual antes determinado.
Apelou a União, postulando o provimento do agravo retido e a reforma
integral da sentença, com a conseqüente inversão dos ônus sucumbenciais; ou, se improvido o recurso, seja determinada a data de 31 de maio
de 1994, quando houve a determinação de punição pelo sr. Ministro de
Estado do Exército, ao Comando Militar Sul, como termo inicial da
declaração de nulidade e demais efeitos.
Recorreu o autor, propugnando pelo reconhecimento da corrupção
de jurado como causa de nulidade do processo administrativo disciplinar; majoração de honorários para 20% sobre o valor da condenação;
manifestação sobre a falsidade documental não avaliada em primeiro
grau, ou, alternativamente, anulação do decisum e retorno dos autos à
origem para manifestação sobre o tópico; declaração de existência de
crime de falsidade por parte dos superiores hierárquicos do autor, com
comunicação ao Ministério Público Militar.
Com contra-razões, vieram os autos conclusos.
À revisão.
VOTO
162
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
A Exma. Sra. Desa. Federal Silvia Goraieb:
Do Agravo Retido
Preliminarmente à análise do mérito, cabe apreciar o agravo retido
interposto contra decisão em primeiro grau que (a) determinou a realização de audiência de instrução e julgamento, desatendendo solicitação
de julgamento antecipado da lide; (b) autorizou a oitiva de testemunhas
arroladas pelo autor, reconsiderando decisão anterior que havia indeferido
o pleito, por intempestivo.
Primeiramente, há que se ter presente que o processo destina-se à
apuração dos fatos narrados pelo autor na inicial e contestados pelo réu.
Somente na hipótese de tratar-se de matéria exclusivamente de direito,
ou que dispense dilação probatória, caberá o de julgamento antecipado,
a teor do que determina o art. 330, inc. I, do CPC, ipsis litteris:
“Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:
I- quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de
fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;
II- (...)”
No caso dos autos, não há reparos na conduta do julgador. Com efeito, não se trata de mera avaliação das razões de direito, de modo que a
instrução probatória se mostrava imprescindível.
Ocorre que, em última análise, a prova se destina ao juiz que, somente
após convencido de uma ou outra tese sustentadas por autor e réu, poderá
julgar com isenção e segurança. Afirma o julgador, na decisão agravada
na forma retida, que,
“apesar das partes terem requerido o julgamento antecipado da lide , tenho que há matéria de fato que precisa ser melhor esclarecida, a fim de que a causa possa ser julgada
com segurança. Assim sendo, com fulcro no art. 130 do Código de Processo Civil,
defiro a produção de prova testemunhal e depoimento pessoal do autor”.
Assim dispõe o art. 130 do CPC: “Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou
a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do
processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.”
Além disso, é firme a jurisprudência no sentido de que não há nulidade
sem que reste algum prejuízo comprovado, corolário do princípio pas
de nulité sans grief, o que não se afigura na hipótese tratada nos autos.
Pelos mesmos fundamentos, também o ato do juiz que deferiu a oiR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
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tiva de testemunhas e o depoimento pessoal do autor deve permanecer
intocado, motivo pelo qual se nega provimento ao agravo retido.
Do Mérito
Quanto ao mérito, são convenientes algumas considerações iniciais a
respeito da possibilidade de análise dos atos administrativos pelo Poder
Judiciário.
Ao contrário do que afirmado pela União e pelo Ministério Público
Federais, não se está diante de discricionariedade insindicável pela jurisdição. Cuida-se de processo administrativo disciplinar que exige retidão
de conduta dos agentes públicos.
Na verdade, o que se analisa na presente demanda é a correção de atos
administrativos que devem ter por norte os comando normativos. São atos
vinculados, nos quais não há qualquer margem de escolha à autoridade,
de modo que violada a norma imperativa, seja ela constitucional ou infraconstitucional, o procedimento deve ser invalidado, se não pelo órgão
administrativo, com propriedade, pela censura judicial.
Apenas para complementar, é fundamental ter presente que mesmo
nas atividades tipicamente discricionárias, quando se tratar de violação
de norma basilar, manifesto será o abuso de poder ou o uso indevido do
poder regulamentar.
Discricionariedade não implica outorgar-se ao administrador público
carta branca para agir ao seu exclusivo talante.
Em primeiro lugar, porque ele não age em nome próprio e em benefício
daquilo que entender mais conveniente. Atua, sim, em nome do Estado,
na busca de seus ideais, devendo pautar-se na retidão de iniciativas, de
maneira que não restem sepultadas as garantias principiológicas de seus
administrados, tampouco o caráter finalístico de sua atividade.
Em segundo, porque os atos administrativos apresentam uma composição de elementos, como motivo, finalidade e causa, não havendo
dúvidas de que, sobre eles, pode sim recair a censura jurisdicional, se o
agente atua de forma exorbitante.
Por último, a discricionariedade oferece uma margem apenas relativa
de atuação, uma vez que o administrador deve escolher entre uma ou
mais hipóteses, todas elas, contudo, com suporte legal e fundadas em
princípios claros de conduta.
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
Leia-se, a esse respeito, as palavras sempre apropriadas de Celso
Antônio Bandeira de Mello ao abordar a extensão do controle dos atos
discricionários pelo judiciário, in verbis:
“Nada há de surpreendente, então, em que o controle jurisdicional dos atos administrativos, ainda que praticados em nome de alguma discrição, se estenda necessária e
insuperavelmente à investigação dos motivos, da finalidade e da causa do ato. Nenhum
empeço existe a tal proceder, pois é meio – e, de resto, fundamental – pelo qual se pode
garantir o atendimento da lei, a afirmação do direito.
Juristas dos mais ilustres, assim estrangeiros que nacionais, em concorde unanimidade proclamam a correção deste asserto.” (Curso de direito administrativo, 18. ed.,
rev. atual. até a EC 45, de 08.12.2004, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 901)
No caso vertente, ainda que reste uma certa flexibilidade ao graduar as penalidades aplicáveis ao caso – não absoluta, ressalve-se
–, há parâmetros definidos em lei e na Constituição Federal que não
podem ser desconsiderados; e isso porque tanto a sindicância quanto
o processo administrativo disciplinar são procedimentos vinculados,
sujeitos à avaliação de regularidade pelo Judiciário. Ambos surgem,
na verdade, como garantias fundamentais no Estado Democrático de
Direito, sujeitas à proteção judicial. Romeu Felipe Bacellar Filho (in
Princípios Constitucionais do Processo Administrativo Disciplinar, São
Paulo: Max Limonad, 1998, p. 60-1) resume com particular clareza tal
limitação e assevera:
“O processo administrativo, mesmo antes da Constituição de 1988, era compreendido como garantia jurídica. Agora, constitui garantia constitucional. Daqui emergem
duas conseqüências: no contexto de uma constituição rígida, são fixadas garantias
mínimas incidentes diretamente na disciplina do processo e a presença de um sistema
de controle de constitucionalidade afirma a tutela das garantias fundamentais.
(...)
O legislador não é livre na configuração da disciplina legal do processo administrativo. A discricionariedade permanece íntegra somente na área não coberta pela garantia
constitucional. A disciplina legal, além de significar forma institucional de resolução
de conflitos, deve, antes de tudo, realizar os princípios constitucionais.”
Como conseqüência, tem-se pacífico que, seja qual for a solução
escolhida entre aquelas possíveis, nada afasta a necessidade de serem
respeitados os preceitos constitucionais que garantem a todos, também
no âmbito administrativo, o devido processo legal e o contraditório e a
ampla defesa. (art. 5º, LIV e LV, CF/88)
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Das nulidades do processo administrativo disciplinar
As informações constantes nos autos dão conta que o autor, então
sargento Edson Rangel de Almeida, sofreu punição disciplinar por ter
manifestado seu descontentamento com a política salarial levada a efeito
pelo governo federal, à qual os comandos militares aderiam silentemente.
Aplicada a primeira penalidade, o autor veio a recorrer, ocasionando
o agravamento da anterior e/ou aplicação de nova pena. A reiteração de
condutas, quer pelo sindicado, quer pelo comando do exército, acabaram
por desencadear uma sucessão de punições que, ao final, culminaram
com a demissão do militar.
Em síntese, ganham especial relevo três aspectos que, por si só, comprometem o procedimento administrativo, quais sejam:
– insuficiência de informações no libelo acusatório;
– irregularidade no que diz respeito à participação de oficial impedido
no Conselho de Disciplina, haja vista seu particular interesse na solução do
caso, uma vez que era uma das pessoas a quem o autor dirigia suas críticas;
– depoimento de testemunha proibida em razão de ofício religioso;
– negativa de assistência por advogado ao acusado.
A sentença ora recorrida abordou com propriedade todos os principais,
conforme se verá a seguir.
A) Precariedade do libelo acusatório
O libelo, juntamente com a portaria de designação (quando não integrados no mesmo ato), é um dos documentos inaugurais do processo
disciplinar, devendo ser detalhado à exaustão, para que se possibilite o
contraditório e a ampla defesa. Vejamos seu conteúdo (fl. 105):
“(...) d. ter realizado críticas ofensivas a superiores hierárquicos e censurado seus
atos administrativos, nas seguintes datas e locais: 19 e 29 de janeiro de 1993; 1º e 4
de fevereiro de 1993, no 34º Bl Mtz. (Foz do Iguaçu-PR); 11 de fevereiro de 1993,
na 3ª/34ª Bl Mtz (Guaíra-PR); 02 de setembro de 1993, 13 de outubro de 1993, 05 de
novembro de 1993, no 34º Bl Mtz (Foz do Iguaçu-PR); e em cartas que geraram as
matérias publicadas nos jornais ‘Folha de Londrina’, de Londrina-PR, em sua edição
de 04 de dezembro de 1993; ‘Jornal do Estado de Curitiba’, PR, em sua edição de 05
de dezembro de 1993; e ‘O Estado de São Paulo’, de São Paulo, em sua edição de 22
de dezembro de 1993; (...)”
É patente que a acusação é precária. Não menciona com minúcias o
fato delituoso e sequer traz a capitulação da conduta do acusado. Com
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efeito, sendo incompleta a imputação, ficará caracterizado o cerceamento
de defesa.
Por óbvio que a administração autoriza o aditamento da peça, de modo
a complementá-la, o que, no entanto, não foi providenciado pela autoridade, restando, por conseguinte, desrespeitado o devido processo legal.
B) Suspeição e impedimento do oficial julgador
Talvez a mais forte razão para a indignação do militar afastado, quanto
às punições, seja em razão da suspeição do General José Evandro Sombra.
Não são poucas as menções ao general no decorrer do processo. Veja-se,
por exemplo, que o oficial mencionado – que foi o responsável pela instauração de processo administrativo disciplinar – mantinha uma relação
de animosidade exacerbada com o autor. É possível constatar tal situação
de beligerância entre ambos da análise dos diversos documentos das fls.
44-117. Além destes, ganha especial conotação a denúncia encaminhada pelo sindicado ao Ministério do Exército (fls. 118-23), revelando as
situações de impedimento flagradas no processo disciplinar.
A par disso, autoridade dita suspeita desconsiderou completamente
as alegações do autor. Por certo que o processo administrativo deve
pautar-se pela lisura, de modo que, diante de uma situação duvidosa,
deve-se interpretar a norma sempre em benefício do acusado. E isso
porque a autoridade pública não deve somente ser proba, também
deve parecer proba.
O Decreto 71.500/72, em seu art. 5º, § 2º, c, estabelece:
“Art. 5 º .
(...)
§ 2º. Não podem fazer parte do Conselho de Disciplina.
(...)
c) os oficiais que tenham particular interesse na Decisão do Conselho de Disciplina.”
Não há dúvida que o desencadear de atos e a qualificação das autoridades envolvidas, em particular aquelas indicadas pelo General Sombra
para o Conselho de Disciplina, extrapolam os limites do bom senso e
ferem a regra imposta pela citada norma.
O poder de influência da autoridade superior mostrou-se ilimitada e
com reflexos na decisão da comissão processante. Não bastasse isso, a
ela caberia a decisão final do processo, que, após inúmeras e sucessivas
acusações, resultou no afastamento do autor das fileiras do exército.
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Note-se que o incômodo provocado pelo desencadear de fatos acabou por caracterizar um especial interesse do general no resultado do
processo. Apesar de inquestionável tal condição, em nenhum momento
afastou-se do processo, como determina o art. 37 do Código de Processo
Penal Militar, ipsis litteris:
“Art. 37. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:
a) como advogado ou defensor, órgão do Ministério Público, autoridade policial,
auxiliar de justiça ou perito, tiver funcionado seu cônjuge, ou parente consangüíneo
ou afim até o terceiro grau inclusive;
b) ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como
testemunha;
c) tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de
direito, sobre a questão;
d) ele próprio ou seu cônjuge, ou parente consangüíneo ou afim, até o terceiro grau
inclusive, for parte ou diretamente interessado.”
C) Depoimento de pessoa impedida
O Código de Processo Penal Militar estabelece em seu art. 355, in
verbis: “Art. 355. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de
função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo
se, desobrigada pela parte interessada, quiserem dar seu testemunho.”
Não obstante, a vedação expressa serviu como testemunha o Capelão
Antônio Mantovani, que atuava na cidade de Cascavel/PR à época em
que o acusado encontrava-se preso naquela localidade.
Na oportunidade, o capelão ouviu o autor em confissão e quebrou o
sigilo, quando de seu depoimento à Comissão de Disciplina. Mencionou,
inclusive, que percebeu um sentimento de vingança do acusado.
O depoimento do Capelão Mantovani foi expressamente impugnado pelo sindicado já no momento da oitiva da testemunha. Contudo, o
Conselho de Disciplina validou o depoimento do frei, desconsiderando
completamente a possibilidade de nulidade e a postulação do acusado.
Verifica-se, portanto, outra nulidade no curso do procedimento.
D) Negativa de assistência por advogado
No transcorrer do procedimento administrativo-disciplinar, o acusado
Edson Rangel de Almeida solicitou a assistência de um advogado em
sua defesa (fl. 100), em particular durante sua prisão. Ao pedido, a autoridade lacônica e singelamente respondeu que “o direito à assistência
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
de advogado não cabe por tratar-se de preso disciplinar e, assim sendo,
no âmbito da esfera disciplinar e não judicial”.
A negativa soa desrespeitosa e não merece maiores considerações,
dada a afronta aos mais fundamentais preceitos estampados na Constituição Federal de 1998, caracterizando outra nulidade inquestionável.
Veja-se a posição do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, em
casos de processo administrativo de servidores civis que, por aplicação
subsidiária, se adapta perfeitamente ao caso em análise:
“MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PERÍCIA MÉDICA. REALIZAÇÃO. INTIMAÇÃO DE ADVOGADO CONSTITUÍDO. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA
DEFESA. VIOLAÇÃO.
A Lei 8.112/90 reconhece ao acusado em processo administrativo o direito de
acompanhar pessoalmente ou por representante os atos do procedimento disciplinar.
Inexistindo, no processo disciplinar, intimação na pessoa do acusado ou na de seu
advogado, de perícia médica pertinente à instrução dos autos, o ato torna-se viciado.
O impetrante do mandado de segurança não é obrigado a fazer prova negativa,
quando alega como prova a inexistência de ato que deveria existir, sendo igualmente
descabida a aplicação do art. 6°, parágrafo único, da Lei 1.533/51.
Regras sobre a intimação em processo administrativo, constantes da Lei 9.784/99,
que exigem antecedência mínima de 3 (três) dias da realização do ato.
Segurança concedida.” (STJ, MS 8700, 3ª S., Rel. Min. Paulo Medina, unânime,
julg. em 27.10.2004, DJU 29.11.2004, p. 221)
Também o Superior Tribunal Militar já analisou casos análogos a este
e assim decidiu:
“REPRESENTAÇÃO. A ALEGAÇÃO DE TRATAMENTO CARCERÁRIO DESUMANO NÃO PODE PROSPERAR NOS LIMITES DE UMA REPRESENTAÇÃO,
SE DESACOMPANHADA DE PROVA PREESTABELECIDA.
Em sua atuação profissional, o advogado tem suas prerrogativas decorrentes de
Texto legal (artigo 75 do CPPM e artigo 89, incisos III e VI, alínea c, do Estatuto da
OAB) que não podem ser limitadas por ato administrativo. Deferimento Parcial. Decisão
majoritária.” (Representação nº 1990.01.001063-3, Rel. Min. Aldo da Silva Fagundes,
maioria, 21.11.90, DJU 21.02.91)
Marco inicial para os efeitos da anulação
Pretende a União que os efeitos da decisão anulatória retroajam
somente à data da efetiva punição, ou seja, no seu entender, o ato que
determinou a exclusão do autor do exército em 31 de maio de 1994.
Sem razão a recorrente.
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
A punição foi apenas uma decorrência do processo administrativo
disciplinar que, conforme já demonstrado, apresentava vício já na sua
origem e que não foi sanado pela autoridade administrativa. Além disso, é fácil constatar que a apuração inicial de apenas um fato originário
acabou por abarcar um desenrolar de atos praticados pelo autor, sendo
impossível analisá-los separadamente.
Dessa forma, o que se anula no processo são os atos irregulares e,
como conseqüência, todos os demais atos deles dependentes. Por essa
razão, deve ser reconhecida a nulidade de todo o processo administrativo
disciplinar desde seu nascedouro e para todos os fins. Inclusive para fazer
retirar dos registros do militar as demais punições aplicadas no curso do
processo disciplinar.
Da declaração de falsidade
Pretende o autor que seja reconhecida a corrupção de jurado, assim como
a falsidade documental e a suposta existência de crime de falsidade por parte
de seus superiores hierárquicos. Sustenta que as alegações formuladas na
inicial não foram objeto de apreciação integral pelo julgador a quo, de maneira que, ao seu sentir, devem ser analisadas agora em grau de recurso.
Sem razão o apelante, neste tópico.
É cediço o entendimento no sentido de que o juiz não é obrigado a
analisar todos os fundamentos constantes na causa de pedir. Aliás, o princípio do livre convencimento motivado justifica a ausência de análise dos
dispositivos que para a parte pareçam significativos, mas irrelevantes para
o julgador, por constituírem questões superadas pelas razões de julgar.
Sobre tal aspecto, convém transcrever a seguinte decisão, que dispensa
maiores comentários a respeito:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. FALTA
DE REFERÊNCIA A DISPOSITIVO LEGAL. QUESTÕES E FUNDAMENTOS DE
TESE JURÍDICA.
Examinada a questão submetida a julgamento, não constitui omissão, a ensejar
embargos declaratórios, a falta de referência a todos os dispositivos legais citados no
recurso, posto que acórdão não é apenas a sua ementa, mas também todos os requisitos
que o compõem.
Não é omisso o acórdão pelo fato de não serem no mesmo examinados todos os
argumentos com os quais a parte sustenta suas teses jurídicas. A omissão que enseja
cabimento de embargos diz respeito a questões postas. Não a argumentos.
Está explicitamente examinada e decidida a questão nos argumentos constantes
170
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
nos autos.
Embargos rejeitados.” (TRF5, ED em AC 24.242/RN, 1ª T., Rel Juiz Hugo Machado.
DJ 26.01.96, Seção 2, p.2.788)
“PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO. ENFRENTAMENTO DE TODOS OS ARGUMENTOS.
O exame da questão ou ponto em discussão não implica menção explícita a todo
e qualquer dispositivo legal ou constitucional eventualmente aplicável ao caso em
julgamento, de modo que descabem embargos declaratórios a pretexto de prequestionamento numérico.
O juiz não está obrigado a enfrentar todo e qualquer argumento levantado pelas
partes, podendo limitar-se aqueles considerados decisivos.
Embargos improvidos.” (Embargos de Declaração no AI nº 2003.04.01.009085-0/
RS, Rel. Juiz Federal José Paulo Baltazar Junior, unânime, julg. em 02.03.2004, DJU
24.03.2004)
Ademais, convém anotar que o próprio autor encaminhou representação aos órgãos superiores e correcionais do Ministério do Exército, bem
como ao Ministério Público Militar, que seria o órgão competente para
as providências penais adequadas. Todavia, o douto órgão ministerial, ao
analisar a representação criminal protocolada sob o nº 127/93 (fls. 864-905),
resolveu “não acolher a pretensão do Requerente, por não existir motivo para
o fim desejado”, restando superada a discussão sobre a matéria.
Por essa razão, nego provimento ao recurso do autor no tópico.
Correção monetária
Ante a omissão parcial da sentença, e para evitar implicações na fase
de liquidação, fica o critério de atualização a ser seguido naquela fase:
– ORTN (7/64 a 2/86);
– OTN (3/86 a 14.1.89);
– BTN (15.1.89 a 2/91);
– INPC/IBGE (3/91 a 6/94), por ser o indexador que melhor reflete
a real inflação ocorrida no período e por tratar-se de índice apurado por
órgão oficial;
– IPC-r (7/94 a 7/95), porque estabelecido como referencial para fins
de correção monetária (Lei nº 8.880/94, art. 20, § 6º, art. 27 da Lei nº
9.069/95);
– a partir daí, por haver sido extinto, volta a incidir o INPC/IBGE
pelas mesmas razões antes declinadas.
Tal critério é especificado porque qualquer sistematização de indexaR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
171
dores que coexistem na economia brasileira não pode acarretar o comprometimento da essência da decisão judicial, no que pertine à integralidade
da recomposição patrimonial, pois a correção monetária ou atualização
de débito não constitui um plus, mas simples estabelecimento do valor
real do débito.
Tratando-se de débito de natureza alimentar, este deve ser atualizado
desde o vencimento de cada parcela, conforme precedentes deste Tribunal
e do próprio STJ, como a seguir transcrito:
“RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR ESTADUAL. PAGAMENTO EFETUADO COM ATRASO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA.
(...)
Cuidando-se de dívida de natureza alimentar, a correção monetária deve-se dar a
contar desde quando devido o pagamento.
(...)” (STJ, REsp nº437443, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 31.03.2003, p. 250)
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO A QUO. VIOLAÇÃO
À COISA JULGADA.
A dívida de valor da Fazenda Pública para com o servidor deve ser corrigida desde
o vencimento de cada prestação, mesmo que o pedido deduzido na inicial tenha sido
pela atualização somente a partir do ajuizamento da demanda. A diferença pode ser
incluída em fase de liquidação de sentença, sem que haja ofensa à res judicata, uma vez
que a correção é, juridicamente, a atualização do pedido, não importando em aumento
da dívida.” (STJ, REsp nº 24566, Rel. p/ac. Min. Félix Fischer; DJ 29.08.2001, p. 515)
“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. EXTENSÃO DO AUMENTO PREVISTO NAS LEIS Nos 8.622/93 E 8.627/93. 28,86%. SÚMULA ADMINISTRATIVA Nº 03 DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. JUROS MORATÓRIOS.
CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. A discussão sobre o reajuste de 28,86%, devidos aos servidores públicos do
Poder Executivo, com base na Lei nº 8.627/93, foi sumulada pelo Advogado-Geral
da União. A Súmula Administrativa nº 3 reveste-se de obrigatoriedade e determina a
não-interposição de recurso.
2. Taxa de juros moratórios mantida em 12% ao ano (1% ao mês), em face do
caráter alimentar do débito.
3. Tratando-se de dívida de caráter alimentar, é devida a correção monetária desde
quando originado o débito, e não apenas a partir da citação. (STJ, REsp nº 453.806/
RS, 5ª T., Rel. Min. FÉLIX FISCHER, unânime, julg. em 05.11.2002, DJ 02.12.2002,
p. 353).” (TRF4, AC nº 200272000074783/SC, Rel. Des. Federal Valdemar Capeletti,
DJU 14.01.2004, p. 348)
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
Juros de mora – citação anterior à MP 2.180/01 – Percentual
Sempre entendi, consoante precedentes do Superior Tribunal de
Justiça, que o percentual cabível a título de juros moratórios em débitos
relativos aos vencimentos de servidores públicos é de 1% ao mês, visto
que tais prestações têm caráter eminentemente alimentar (STJ, REsp
195964/SC, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 15.03.99, p. 283; REsp
175827/SC, 6ª T., Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 07.12.98, p. 116;
EREsp 58.337/SP, Rel. p/ac. Min. Fernando Gonçalves, DJ 22.09.97,
RSTJ 104:375-386)
A Medida Provisória 2.180-35, de 24 de agosto de 2001 (DOFC
27.08.2001), acrescentou o art. 1º-F à Lei 9.494/97, nos seguintes termos:
“Os juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública para
pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados
públicos, não poderão ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano”.
Todavia, firmou-se o entendimento na 2ª Seção de que a referida medida provisória não se aplica às ações ajuizadas antes de sua
edição e que têm por objeto crédito de natureza alimentar. (EIAC nº
2002.04.01.019858-9/RS, Rel. Des. Federal Edgard Lippmann, julg.
em 14.02.2005)
Considerando-se que os juros de mora configuram direito material,
sua aplicação deve observar os critérios vigentes à data da citação, quando se constitui em mora o devedor (art. 219, caput, do CPC). Portanto,
efetivada a citação antes da MP nº 2.180-35/2001, os juros de mora são
fixados em 12% ao ano, na esteira dos precedentes inicialmente citados,
à vista da natureza alimentar da parcela.
Como a sentença arbitrou os juros no percentual de 6% ao ano e não houve
recurso dos autores, fica mantida no tópico, sob pena de reformatio in pejus.
Termo inicial
Em que pese tratar-se de dívida de valor, os juros moratórios deverão
ser contados desde a citação, nos termos do art. 219 do CPC, c/c art. 405
do Código Civil.
Neste sentido são os precedentes deste Tribunal e do Superior Tribunal
de Justiça:
“CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. VENCIMENTOS. PAGAMENTO COM ATRASO. CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 6.899/81. ÍNDICE. TAXA REFERENCIAL.
INAPLICABILIDADE. JUROS MORATÓRIOS. ÉPOCA DE FLUÊNCIA.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
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(...)
Os juros moratórios devem fluir a partir da citação válida para a ação.
Recurso especial parcialmente conhecido e nesta extensão provido.” (STJ, REsp
121087, 6ª T., Rel. Min. Vicente Leal. DJ 04.08.97, p. 34919)
“RECURSO ESPECIAL E PREVIDENCIÁRIO. ADMISSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. JUROS MORATÓRIOS. DÍVIDA
DE NATUREZA ALIMENTAR. PERCENTUAL CITAÇÃO. SÚMULA 204 STJ.
Os juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir
da citação válida. (Súmula 204-STJ)
Nas prestações atrasadas, de caráter eminentemente alimentar, os juros moratórios
deverão ser fixados no percentual de 1% (um por cento ) ao mês.
...” (STJ, REsp nº 184.062-CE, 5ª T., Rel. Min. Félix Fischer, DJ 26.04.99)
Sucumbência
Sucumbência mantida porque fixada na esteira do entendimento da
Turma.
Conclusão
O procedimento administrativo disciplinar revela uma eiva de irregularidades, todas elas já insanáveis, de tal sorte que não resta outra alternativa ao órgão judiciário senão anulá-lo, determinando a reintegração
do militar às fileiras do exército.
O militar autor deverá ser reintegrado ao posto em que se encontraria
no ato de retorno, considerando-se todas as promoções que porventura faria jus se integrado estivesse, com o conseqüente pagamento das
diferenças remuneratórias apuradas na forma da fundamentação supra.
Prequestionamento
O prequestionamento quanto à legislação invocada fica estabelecido
pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, uma
vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter
pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado.
Em face do exposto, nego provimento à remessa oficial e às apelações.
É o voto.
174
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REMESSA EX OFFICIO EM MS Nº 2003.70.00.003648-4/PR
Relatora: A Exma. Sra. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida
Parte Autora: União Federal (Fazenda Nacional)
Advogada: Dra. Simone Anacleto Lopes
Parte Ré: Feliciano Giacomitti
Advogados: Drs. Edison de Mello Santos e outro
Remetente: Juízo Substituto da 1ª VF de Curitiba
EMENTA
Aquisição de boa-fé. Veículo importado. Bloqueio. Medida de urgência.
Merece prestígio a presunção de boa-fé quando houver falha do serviço de internação do bem, que deixou de registrar as ressalvas, ônus e
ocorrências acerca do bem. A possibilidade de se impedir o uso do veículo para obtenção de renda necessária ao custeio da sobrevivência da
família é razão suficiente para preenchimento do pressuposto do efeito
suspensivo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos
termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 5 de junho de 2006.
Juíza Federal Vânia Hack de Almeida, Relatora.
RELATÓRIO
A Exma. Sra. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida: Trata-se de
apelação de sentença que concede mandado de segurança para afastar
restrição junto ao DETRAN/RS, relativamente a veículo importado que,
ingressando no território nacional, foi alienado a terceiro.
Reconheceu o juízo a quo a boa-fé do impetrante na aquisição de
veículo importado, em relação ao qual havia, na data da compra, contestação acerca do processo de importação, mas que, em razão de liminar,
não constava nenhuma restrição nos registros do DETRAN/RS. Mesmo
tendo sido revogada a liminar, esta o foi após a alienação do veículo ao
175
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
impetrante, o qual, caracterizado como adquirente de boa-fé, não pode
ser atingido pela revogação de liminar da qual não tinha conhecimento.
Inconformada, a União interpõe recurso de apelação, sustentando,
em síntese, que a revogação da liminar que assegurava a disponibilidade
do veículo importado compromete a alienação deste bem ao impetrante,
porquanto era uma decisão judicial precária, não sendo o caso de reconhecer que este é adquirente de boa-fé.
Sobem os autos a esta Corte para análise do recurso.
O Ministério Público Federal opina pela manutenção da sentença.
Causa sujeita à remessa oficial.
É o relatório.
VOTO
A Exma. Sra. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida: Controverte-se
acerca da boa-fé de adquirente de veículo importado.
Acerca dessa matéria assim me manifestei quando do julgamento do
Agravo de Instrumento nº 2004.04.01.045289-2/PR, do qual fui relatora
(DJ 13.10.2005):
“Trata-se de operação de importação de veículo usado realizada com espeque
em medida liminar, alegando o impetrante, terceiro que adquiriu o bem no mercado
interno, estar de boa-fé.
Penso que quem age escudado em autorização judicial, ainda que precária, não
pode ser considerado como agindo de má-fé, uma vez que se teria até de cogitar a má
inspiração ao magistrado que concedeu a outorga emergencial. É claro que a pessoa
que adquire um carro estando pendente uma liminar está sabendo que está comprando
um bem que tem uma determinada pendência, mas daí a chegar à má-fé, penso que
existe um passo a mais.
É particularidade do caso concreto, por outro lado, o fato de que nos registros
atinentes ao veículo junto ao DETRAN não consta qualquer restrição ou existência
de pendências jurídicas acerca do processo de internação do bem. Serve plenamente
ao caso em epígrafe, neste contexto, o precedente da Primeira Turma, da relatoria do
Desembargador Federal Amir Sarti (AMS 1998.04.01056650-0/RS, DJ 21.02.2001),
no sentido de resguardar a boa-fé de um adquirente de automóvel importado de um
particular, acompanhado da documentação regular, em cujo Certificado de Registro
e Licenciamento consta a observação ‘sem restrição’. Com efeito, após várias transferências de propriedade do bem, a partir de um determinado momento, o veículo é
licenciado pelos órgãos de trânsito em circunstâncias de aparente legalidade.
Não me parece razoável penalizar o impetrante por falhas do serviço de internação
176
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
que tem o dever de zelar pelo ingresso regular de bens em solo brasileiro, bem assim
de registrar as ressalvas, ônus e ocorrências acerca de um bem, cientificando os interessados dos respectivos riscos. Merece prestígio, pois, a presunção de boa-fé, devendo
ser responsabilizado aquele que é o destinatário da penalização.
Esta Corte, em situação quejanda, assim decidiu:
‘ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APREENSÃO DE VEÍCULO. TERCEIRO DE BOA-FÉ. LIMINAR. DEFERIMENTO.
Não é possível desprestigiar a boa-fé de terceiro adquirente de veículo importado
e sujeitá-lo a penalidade cujo destinatário é aquele que precedeu em desacordo com a
norma. Precedentes do STJ. Requisitos do art. 7º da Lei 1.533/51.
Agravo de Instrumento provido.’ (AG nº 1998.04.01.050502-6, Rel. Desa. Federal
Silvia Goraieb, DJ 20.02.99, p. 413)
‘EMBARGOS INFRINGENTES. IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO USADO.
OPERAÇÃO AMPARADA POR MEDIDA LIMINAR. ADQUIRENTE. PENA DE
PERDIMENTO. INADMISSIBILIDADE. BOA-FÉ.
1. Para a aplicação da pena de perdimento, a conduta do adquirente deve ser analisada caso a caso, porquanto o caráter objetivo da infração diz respeito àquele que
promove a internação irregular da mercadoria e não quem a adquiriu posteriormente.
2. Tendo o adquirente agido de boa-fé, não se pode imputar-lhe a pena de perdimento.’ (EIAC nº 1999.04.01.093883-3, Rel. Desa. Federal Tania Cardoso Escobar,
DJ 11.04.2001, p. 139)
Noutro aspecto, não se me afigura relevante, para fins da configuração do periculum
in mora, as repercussões derivadas do bloqueio administrativo do veículo. Porém, não
me escapa outra circunstância do caso concreto, esta sim importante para demonstração
do prejuízo iminente do agravante. É que, alegadamente, o bem é utilizado na geração
de renda para sustento da família do agravante, e, ainda, a Administração Pública anota
estar o veículo irregularmente em solo brasileiro, donde se conclui que a sua apreensão, até por conseqüência lógica deste juízo e imposição legal, é apenas questão de
oportunidade. Real, de então, a possibilidade de o agravante ver-se impedido do uso
do veículo para obtenção de renda necessária ao custeio de sua sobrevivência e de sua
família, o que é razão sobejamente suficiente para preenchimento do pressuposto do
efeito suspensivo que deve acompanhar o fumus boni iuris.
Defiro, pois, em parte a tutela de urgência, para que o agravante seja manutenido
na posse do veículo em foco até ulterior deliberação.”
Outrossim, esta Corte, ao indeferir o efeito suspensivo pretendido pela
União no AI nº 2003.04.01.009284-6/PR, impetrado contra a decisão
do juízo a quo que, concedendo liminar neste mandado de segurança,
determinou o desbloqueio administrativo do veículo, consignou:
“Trata-se de agravo de instrumento contra decisão em mandado de segurança que
determinou à autoridade coatora que efetuasse o desbloqueio administrativo de automóvel.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
177
Sustenta a agravante que a autoridade coatora é o Chefe do DETRAN e não o
Delegado da Receita Federal, bem como que o termo ‘bloqueio administrativo’ não
expressa a real intenção do agente, pois a letra ‘E’ da Ficha de Encaminhamento (que
constitui a solicitação da DRF ao DETRAN) não pede que não se façam transferências,
mas apenas solicita que o adquirente assine declaração, onde informe ter conhecimento
da situação do bem.
Requer a atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento alegando que há
grave risco de lesão ao erário público e que a anulação de qualquer advertência sobre
a litigiosidade do bem pode induzir terceiros de boa­fé a adquiri-lo sem saber de sua
situação. Aduz que o que se quer não é bloquear a transferência, mas obrigar que se dê
ciência aos terceiros adquirentes sobre sua situação.
É o breve relato. Decido.
As razões expostas pela agravante não são suficientes para a agregação de efeito
suspensivo ao recurso.
A decisão impugnada determinou à autoridade coatora que efetuasse o desbloqueio
administrativo do veículo junto ao DETRAN/PR, cancelando o registro de que está
indisponível e irregular. A própria recorrente afirma que o que se quer não é bloquear a
transferência, mas obrigar que se dê ciência aos terceiros adquirentes sobre sua situação.
Assim, conclui-se que a agravante insurgiu-se apenas contra a parte do decisum que
determinou o cancelamento do registro de que o bem está indisponível e irregular.
No que tange ao cancelamento do referido registro (de indisponibilidade e irregularidade do automóvel), tenho que o mesmo não tem o condão de causar lesão de difícil
reparação à recorrente, não consistindo em ameaça à Fazenda Nacional da privação de
recursos importantes para custeio das atividades essenciais do Estado, com prejuízos
a toda a coletividade, como sustenta a União Federal.
Isso posto, indefiro o pedido de agregação de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.” (TRF4, AI 2003.04.009284-6, Rel. Desa. Federal Maria de Fátima Freitas
Labarrère)
Reconheço, pois, que o impetrante é adquirente de boa-fé, não podendo
ser atingido pela revogação da liminar judicial que assegurava a alienação a ele do veículo. Com efeito, conforme reconhecido na sentença (fl.
77), da documentação juntada aos autos, constata-se que o impetrante
tomou todas as diligências necessárias para se resguardar de problemas
com a aquisição do veículo, não havendo nos documentos de importação
qualquer referência à restrição judicial incidente sobre o veículo. Agiu,
pois, o impetrante de boa-fé ao comprar o veículo.
Confirma-se, pois, a sentença.
Ante o exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial.
É o voto.
178
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2003.71.00.074173-0/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Valdemar Capeletti
Apelante: Roseli de Oliveira Mollerke
Advogados: Drs. Francis Campos Bordas e outros
Apelada: Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS
Advogado: Dr. Roberto Carmai Duarte Alvim
EMENTA
Administrativo. Aposentadoria. Professor. Acumulação lícita de
cargos. Cargo técnico (agente de profilaxia de zoonoses). Regime de
dedicação exclusiva. Compatibilidade de horários. Reconhecimento
do direito. Retardo na concessão da aposentadoria. Direito à indenização afastado.
Considerando que somente após a aposentadoria no cargo técnico
(40h) passou a autora a exercer o cargo de professora, sob o regime de
dedicação exclusiva, não há de se cogitar de incompatibilidade de horários, a justificar a não-concessão de aposentadoria no cargo de professor,
sob o regime de dedicação exclusiva.
Direito à indenização por retardo na concessão do benefício afastado,
uma vez que a conduta da Administração, ao exigir que a autora formulasse opção pelos proventos percebidos no Estado ou pelos proventos
que perceberia após sua aposentadoria na UFRGS, não foi obstativa à
sua inativação. Ademais, dita exigência, ainda que não legítima, decorreu de equivocada interpretação de matéria controvertida, o que afasta
a responsabilidade da reparação pretendida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo e negar provimento à
remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
179
Porto Alegre, 7 de junho de 2006.
Des. Federal Valdemar Capeletti, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Valdemar Capeletti: Trata-se de ação ordinária ajuizada por docente da Universidade Federal do Rio Grande do
Sul, visando seja declarado e reconhecido o seu direito à aposentadoria
voluntária proporcional, nos termos do art. 40, § 1º, III, alínea b, da
Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 20/98, com os proventos calculados com base na atual remuneração do cargo de professora,
sob o regime de dedicação exclusiva, condenando-se a ré ao pagamento
dos seus proventos, em parcelas vencidas e vincendas, bem como ao
pagamento de indenização, equivalente aos proventos de aposentadoria
a que faria jus no período em que deveria estar aposentada até a efetiva
concessão de sua aposentadoria definitiva.
Devidamente processado o feito, sobreveio sentença, em que o Juízo
a quo julgou parcialmente procedente a pretensão para o fim de determinar à UFRGS que conceda a aposentadoria proporcional voluntária à
autora, nos termos do art. 40, § 1º, II, b, da CF/88, calculada com base na
remuneração do magistério no regime de 20 horas semanais, antecipando a tutela para fins de implantação imediata do benefício. Condenou a
UFRGS ao pagamento dos proventos a que a autora teria direito, desde
a data de seu requerimento administrativo, deixando de acolher o pedido
indenizatório. Declarou recíproca a sucumbência, nos temos do art. 21
do CPC, deixando de arbitrar honorários advocatícios.
Inconformada, apela a parte autora. Alega que os fundamentos legais
utilizados para sustentar a sentença recorrida são exatamente aqueles
que dão guarida à pretensão da autora. Refere que exerceu o cargo de
Agente de Profilaxia de Zoonoses junto ao Estado do Rio Grande do
Sul (40h), bem como o de professor da UFRGS (20h), com compatibilidade de horários, durante o período de 1º.03.82 até julho de 1993,
data de sua aposentadoria no primeiro, sendo que somente a partir de
outubro de 1996 até hoje passou a trabalhar na UFRGS sob o regime
de dedicação exclusiva. Defende que são perfeitamente acumuláveis
um cargo técnico com um de professor, em havendo compatibilidade
de horários, sendo que desde a sua aposentadoria pelo Estado percebe
180
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
cumulativamente proventos e a remuneração do cargo de professor, com
dedicação exclusiva, não sendo lógico, agora, alegar que na inatividade
a cumulação dos proventos seja vedada e ilegal. Aduz que o requisito da
compatibilidade de horários não se aplica ao servidor inativo, somente
podendo ser exigido na acumulação de cargos públicos na atividade. Cita
jurisprudência da Corte de Contas e da Justiça Federal de 1º e 2º Graus.
Quanto ao pedido indenizatório, renova as considerações feitas à inicial,
relativas ao prejuízo que lhe impõe a demandada com o retardo de sua
aposentadoria, tendo em vista que está impedida de exercer nova função
na iniciativa privada. Por fim, requer a reforma da sentença e a condenação da apelada ao pagamento das custas e honorários advocatícios a
serem arbitrados em 20% sobre o valor da condenação.
Com as contra-razões da UFRGS, subiram os autos.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Valdemar Capeletti: Assiste razão à
apelante.
A discussão contida nos autos diz com a possibilidade de professora
da UFRGS, sob o regime de dedicação exclusiva, cumular proventos de
aposentadoria nesse cargo, com proventos que já percebe do Estado do
Rio Grande do Sul, decorrentes de aposentadoria no cargo técnico de
Agente de Profilaxia de Zoonoses. A controvérsia surge em razão de que
haveria incompatibilidade de horários entre o cargo de professor, com
dedicação exclusiva, e o cargo exercido no Estado, sob o regime de 40
(quarenta) horas semanais, pretendendo a demandada que a autora formule opção entre os proventos percebidos do Estado e os que perceberia
pela Universidade.
Importa referir, no que respeita à acumulação de cargos, que a situação
da apelante encontra guarida no art. 37, XVI, b, da CF, e no art. 118, §
3º, da Lei nº 8.112/90, uma vez que exerceu, na atividade, observada a
compatibilidade de horários, um cargo de professor (20h) e um cargo
técnico (40h).
Consta dos autos que somente após sua aposentadoria no cargo técnico
passou a autora a exercer o cargo de professor sob o regime de dedicação
exclusiva, de forma que não há de se cogitar de incompatibilidade de
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
181
horários.
A dedicação exclusiva, nos termos do Decreto nº 94.664/87, que
normatiza, entre outras coisas, o regime de trabalho do pessoal docente, simplesmente traz a vedação de acumulação de outra atividade
remunerada, não pela natureza do cargo, mas pela incompatibilidade de
horários. Não havendo exercício laboral, porque se trata de inativo, não
há falar em sobreposição de horários, sendo possível o desempenho de
toda a carga horária contratada em ambos os cargos efetivos. No caso,
exercidos ambos os cargos por vinte e dois anos.
Neste sentido, a jurisprudência desta Quarta Turma:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INDEFERIMENTO. APOSENTADORIA.
Demonstrado que autora assumiu a dedicação exclusiva no cargo de professora
de instituição de ensino federal, após aposentadoria em cargo estadual, não há que se
falar em incompatibilidade de horários, sendo que a mesma deveria ter sido aferida
quando do exercício simultâneo dos cargos. Tutela antecipada concedida aos fins de
alcançar à autora a aposentadoria no regime de trabalho exercido há quase dez anos.”
(TRF4, AI nº 2004.04.01.003903-4/RS, 4ª T., Rel. Des. Federal AMAURY CHAVES
DE ATHAYDE, unânime, DJU 03.02.2005)
Sendo assim, por tratar-se de cargos acumuláveis na atividade e afastada a incompatibilidade de horários, é de ser concedida a aposentadoria
à apelante, conforme requerido.
Defiro o requerido, inclusive em sede de antecipação de tutela, à
vista de requerimento da parte autora, que se encontra em atividade até
o momento, considerando comprovar que acometida por doença grave
(carcinoma urotelial ulcerado), sendo fundado o receio de dano irreparável e de difícil reparação à mesma.
Quanto ao direito à indenização, afasto-o. Considero que a conduta
da Administração, ao exigir que a autora formulasse opção pelos proventos percebidos no Estado ou pelos proventos que perceberia após sua
aposentadoria na UFRGS, não foi obstativa à sua inativação. Por outro
lado, entendo que dita exigência, ainda que não legítima, decorreu de
equivocada interpretação de matéria controvertida, o que afasta a responsabilidade da reparação pretendida.
Ônus sucumbenciais à conta da ré, fixados os honorários advocatícios
em 10% do valor da condenação, em conformidade com os precedentes
182
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
desta Turma e desta Corte.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo, para o fim de reconhecer o direito da autora à aposentadoria, com proventos calculados
com base na atual remuneração do cargo de professora, sob o regime de
dedicação exclusiva, condenando-se a ré ao pagamento dos seus proventos, em parcelas vencidas e vincendas, desde o protocolo do pedido
administrativo, e nego provimento à remessa oficial.
É o voto.
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA
Nº 2004.70.00.028304-2/PR
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon
Apelante: Conselho Regional de Técnicos em Radiologia do
Estado do Paraná
Advogados: Drs. Sidnei Machado e outro
Apelado: Marco Sega
Advogado: Dr. Lanereuton Theodoro Moreira
Remetente: Juízo Substituto da 6ª VF de Curitiba
EMENTA
Administrativo. Técnico em radiologia. Lei nº 7.394/85. Art. 2º. Pressupostos para exercício da profissão.
1. O exercício da profissão de Técnico em Radiologia é privativo dos
que: a) possuírem certificado de conclusão do ensino médio e formação
profissional mínima de nível técnico em Radiologia, ou b) sejam portadores de diploma de habilitação profissional, expedido por Escola Técnica
de Radiologia, devidamente registrado no órgão federal.
2. A Lei nº 7.394/85 contempla as hipóteses em que a educação profissional é ofertada concomitantemente ao ensino médio (inciso I do art.
183
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
2º) ou posteriormente à conclusão do ensino médio. (inciso II do art. 2º)
3. Tendo o impetrante preenchidos os pressupostos elencados no
art. 2º, I, da Lei nº 7.394/85, é de ser confirmada a sentença que concedeu a segurança para que fosse processado o pedido de inscrição
definitiva.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 1ª Turma Suplementar do Tribunal Regional Federal da
4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa
oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 4 de abril de 2006.
Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon: Trata-se de
apelação e remessa oficial interpostas em face de sentença que concedeu
a segurança pleiteada no mandamus para determinar à autoridade impetrada que promova a inscrição do impetrante no Conselho Regional de
Técnicos em Radiologia do Estado do Paraná. Não houve condenação
em honorários advocatícios.
Em seu apelo, o impetrado afirma que toda legislação pertinente foi
violada pela decisão recorrida, ao validar formação de radiologista sem
formação média. Postula a reforma da sentença para julgar improcedente
o pedido.
Sem contra-razões, vieram os autos a este Tribunal, onde o Ministério
Público Federal opinou pelo desprovimento do apelo.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon: Não merece
qualquer reparo a sentença.
A Lei nº 7.394/85, que teve como propósito a regulação da profissão
do técnico em radiologia, elencou em seu art. 2º os habilitados ao exercício profissional, in verbis:
184
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
“Art 2º- São condições para o exercício da profissão de Técnico em Radiologia:
I- ser portador de certificado de conclusão de 1º e 2º graus, ou equivalente, e possuir
formação profissional por intermédio de Escola Técnica de Radiologia, com o mínimo
de 3 (três) anos de duração;
II- possuir diploma de habilitação profissional, expedido por Escola Técnica de
Radiologia, registrado no órgão federal (VETADO).
Parágrafo único. (VETADO).”
A Lei nº 10.508, de 10 de julho de 2002, emprestou nova redação ao
supracitado inciso I:
“Art.2º...
I- ser portador de certificado de conclusão do ensino médio e possuir formação
profissional mínima de nível técnico em Radiologia;”
Além de adequar-se à nomenclatura da Lei de Diretrizes e Bases da
Educação Nacional – Lei nº 9.394/94, substituindo “a conclusão de 1º e 2º
graus ou equivalente” por “conclusão do ensino médio”, a nova redação
eliminou a menção ao tempo mínimo de duração do curso, passando a
referir apenas a necessidade do pretendente possuir formação profissional
de, pelo menos, técnico em Radiologia.
Conclui-se, daí, que, atualmente, o exercício da profissão de Técnico
em Radiologia é privativo dos que: a) possuírem certificado de conclusão
do ensino médio e formação profissional mínima de nível técnico em
Radiologia, ou b) sejam portadores de diploma de habilitação profissional,
expedido por Escola Técnica de Radiologia, devidamente registrado no
órgão federal. A legislação de regência contempla as hipóteses em que
a educação profissional é ofertada concomitantemente ao ensino médio
(letra a) ou posteriormente à conclusão do ensino médio (letra b). Não se
trata de pressupostos cumulativos, como interpretam alguns; o cidadão
que atender, isoladamente, à diretriz de um dos incisos estará habilitado
ao exercício da profissão de técnico em Radiologia.
A i. Procuradora Regional da República Márcia Neves Pinto, ao lançar
seu parecer acerca da matéria em virtude de remessa oficial interposta
nos autos do Mandado de Segurança nº 2002.70.00.019528-4/PR, muito
embora fazendo referência à questão superada pela novel legislação,
relativa ao tempo mínimo de três anos do curso profissionalizante, bem
sintetiza a interpretação das condições para exercício da profissão de
técnico em Radiologia, in verbis:
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
185
“Através do exame dos dispositivos legais, verifica-se que o que existe, em verdade,
são duas possibilidades de habilitação como técnicos em radiologia.
A primeira delas é feita através do ensino profissionalizante concomitantemente
com o segundo grau, para o qual exige-se a duração de três anos.
Já a segunda possibilidade se configura através de cursos ministrados por escolas técnicas,
devidamente reconhecidas pelo Ministério da Educação, devendo os candidatos ao curso haver
concluído o segundo grau ou equivalente (atual nível médio)” (fls. 180/181)
Igual entendimento pode ser deduzido do seguinte julgado:
“ADMINISTRATIVO. CURSO TÉCNICO EM RADIOLOGIA MÉDICA. ORIENTAÇÃO TELEOLÓGICA DA LEI PRESERVADA. DEFERIMENTO DA INSCRIÇÃO
NO CONSELHO PROFISSIONAL.
1. Com a conclusão do curso técnico, o portador do diploma homologado pelos órgãos
oficiais é possuidor do 2º grau e da formação mínima de três anos técnicos em radiologia
médica.
2. Observada, teleologicamente, a orientação legal, deve ser deferida a inscrição no
Conselho correspondente.” (AMS 1999.04.01.054210-0/RS, 3ª T., Rel. o atual Min.
TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJU 22.03.2000)
No caso concreto, a impetrante preenche os pressupostos imprescindíveis ao exercício da profissão de técnico em radiologia, consoante o
inciso I do art. 2º da Lei nº 7.394/85. De fato. O documento de fls. 27
atesta ter o impetrante concluído o ensino médio no Centro Estadual de
Educação Básica Para Jovens e Adultos de Londrina/PR; já aquele de
fls. 30 certifica a habilitação profissional como Técnico em Radiologia,
com carga horária de 1200 horas de curso teórico, mais 600 horas de
estágio, totalizando 1800 horas de curso profissionalizante, no Centro
de Educação Profissional do Paraná - CEPPAR.
Em arremate, cabe salientar que o Conselho Profissional, no que diz
com o registro dos técnicos em radiologia, tem função de recepção e
conferência das condições extrínsecas dos documentos, não fazendo juízo
a respeito das circunstâncias em que foram eles obtidos ou da idoneidade
das instituições emitentes; o tempo de duração, o currículo e o número
mínimo de créditos, bem como a capacitação da escola de formação de
técnicos em radiologia, é de competência do Conselho Estadual de Educação, e não da autarquia profissional. (AC nº 2002.70.00.064652-0, Rel.
Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, DJU 17.09.2003)
Voto, pois, no sentido de negar provimento à apelação e à remessa
oficial.
186
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
É o voto.
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA
Nº 2004.71.00.026823-7/RS
Relator: O Exmo. Sr. Juiz Federal Márcio Antônio Rocha
Relator p/acórdão: O Exmo. Sr. Des. Federal Amaury Chaves de
Athayde
Apelante: AES Sul Distribuidora Gaúcha de Energia S/A
Advogados: Drs. Ricardo Munarski Jobim e outros
Apelado: José Álvaro Alves Vasconcelos
Advogada: Dra. Roseni Aparecida Vieira Moreira Lopes
Remetente: Mm. Juízo da VF Ambiental, Agrária e Residual de Porto
Alegre/RS
EMENTA
Administrativo. Fornecimento de energia elétrica. Adulteração de
equipamento medidor. Corte do fornecimento.
1. O fornecimento de energia elétrica é serviço público prestado mediante contraprestação do usuário, justificada e admitida a sua interrupção
na falta de pagamento. Isso não constitui a descontinuidade do serviço ou
meio coercitivo para obtenção do pagamento, mas a compreensão de que
a ninguém é dado exigir a prestação de outrem, enquanto omisso na própria correspondente contraprestação consoante basilar regra de Direito.
2. Admitida a interrupção do serviço na mais elementar conformação da relação entre o fornecedor e o usuário, com mais forte razão se
a admite na constatação da adulteração do equipamento medidor do
consumo. A fraude não advém de obra do acaso mas resulta produzida
deliberadamente, incabível, na sua ocorrência, compelir o prestador a
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
187
seguir prestando o serviço, o que, em inversão de valores, estará a servir
à solércia, laborando como prêmio de estímulo à má-fé, à prática ilícita.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por maioria, vencido o Relator, dar provimento ao apelo e à remessa
oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de maio de 2006.
Des. Federal Amaury Chaves de Athayde, Relator p/acórdão.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Márcio Antônio Rocha: José Álvaro Alves
Vasconcelos impetra mandado de segurança contra ato do Gerente da
AES Sul Distribuidora Gaúcha de Energia S/A consistente no corte no
fornecimento de energia elétrica. Refere que apesar de inexistir débito, o
medidor de energia elétrica foi arrancado de sua residência, prejudicando
o fornecimento adequado de energia.
Foram deferidas AJG e a liminar.
A sentença concessiva da segurança prolatada pelo Juiz de Direito da
Comarca de Caçapava do Sul/RS foi anulada pelo Tribunal de Justiça
deste Estado, em face da sua incompetência. (fls. 261/267)
Remetidos os autos para a Justiça Federal de Porto Alegre, foi novamente a impetração sentenciada, rejeitando-se a preliminar de inadequação da via eleita e concedendo a segurança. (fls. 295/598)
Inconformada, apela a distribuidora de energia elétrica insistindo no
incabimento do mandado de segurança por inexistir direito líquido e
certo e por demandar produção de provas. No mérito, afirma ser possível o corte no fornecimento de energia elétrica, pois foram constatadas
irregularidades nos medidores de consumo instalados em três imóveis
do impetrante, configurando desvio de energia elétrica, e determinado o
pagamento estimado dos valores.
Com as contra-razões, subiram os autos.
O representante do Ministério Público Federal em seu parecer opina
pelo provimento da apelação.
188
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Márcio Antônio Rocha: Preliminarmente
deve ser alertado que a questão sobre competência da Justiça Federal foi
decidida no julgamento da apelação interposta contra a sentença proferida
por Juiz de Direito, tendo o Egrégio Tribunal de Justiça anulado tal ato
e determinado a remessa do feito para a Justiça Federal.
Depreende-se dos autos que o impetrante possui três imóveis localizados no Município de Caçapava do Sul, um deles comercial. No dia
27.08.02, a fiscalização da AES Sul Distribuidora Gaúcha de Energia
Elétrica retirou do imóvel residencial situado na Rua Cel. Romão 143 o
medidor de consumo, por verificar a existência de irregularidades no mesmo (fl. 15), e nos outros dois imóveis, apesar de verificarem violação de
lacre, foi substituído o aparelho, sem haver interrupção no fornecimento
de energia. Após o impetrante firmar acordo de parcelamento e ter pago
a primeira parcela, a energia foi religada e desligada posteriormente por
inadimplência.
O perito verificou que os lacres da caixa de proteção estavam rompidos
e que, entre os “bornes de entrada e saída da fase, havia um condutor,
externo ao medidor, ligado de forma a impedir o correto registro da
energia efetivamente consumida”, concluindo ao final por tratar-se de
“desvio de energia elétrica, à revelia da concessionária, com prejuízo
parcial” para a concessionária (fl. 97). Dessa forma, foi efetuado o cálculo da média do último ano de consumo regular e lançado os valores,
totalizando R$ 1.577,12, com o qual o impetrante concordou e firmou
acordo de parcelamento em 24 meses (fl. 101), tudo isso ocorreu no dia
seguinte à retirada do medidor, sendo aberto prazo para recurso, do qual
o consumidor não fez uso.
Nos dois outros imóveis também foram constatadas irregularidades,
lançando-se os valores devidos, sobre os quais não há discussão nestes autos.
A Lei nº 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão
da prestação de serviços públicos, previsto no art. 175 da Constituição
Federal, exige da concessionária a prestação de serviço adequado, inserido nesse conceito a regularidade, continuidade, eficiência, segurança e
modicidade das tarifas, entre outros. O fornecimento de energia elétrica
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
189
constitui serviço de natureza essencial, subordinado ao princípio da
continuidade da prestação pela empresa-concessionária.
Contudo, o ato que gerou o corte no fornecimento do serviço foi a
constatação de irregularidades no medidor de consumo, ensejando o
arbitramento de consumo de anos anteriores.
Ocorre que tais supostos créditos não podem ser cobrados mediante
interrupção de fornecimento, desde que as contas atuais estejam sendo
pagas. Vigora para toda a sociedade o princípio de que as dívidas são
cobradas pelos meios colocados à disposição dos cidadãos e empresas,
o que não contempla corte do serviço público.
Diante do exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial.
É o voto.
VOTO DIVERGENTE
O Exmo. Sr. Des. Federal Amaury Chaves de Athayde: Permito-me
divergir do r. voto do eminente Relator. Faço-o retomando posicionamento antes sustentado que, a meu sentir, de rigor, melhor soluciona a
questão, até para tratamento mais proporcional a situações distintas que
se agitam sobre o tema, como deve ser.
Com efeito.
É consabido, o fornecimento de energia elétrica é serviço público
prestado mediante contraprestação do usuário. Bem por isso, falhando o
usuário no pagamento, que constitui sua obrigação primeira, admite-se e
justifica-se a interrupção do fornecimento. Isso não caracteriza descontinuidade do serviço essencial e tampouco meio coercitivo para obtenção
do pagamento. O serviço permanece potencialmente disponível à utilização, sob as condições regulares pertinentes, e a realização do débito
subsume-se às vias adequadas. De aí, a compreensão do corte reside no
exato entendimento de que a ninguém é dado exigir prestação de outrem,
em relação à qual não cumpre a sua própria pessoal contraprestação, na
conformidade da regra basilar de Direito.
Ora, se assim é na mais elementar conformação da relação entre
o prestador e o usuário, dela abstraída qualquer resquício de má-fé,
não se há de aceitar tratamento diverso enquanto à relação venha o
tempero da malícia.
Efetivamente, a adulteração, a defraudação, de equipamentos medi190
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
dores de consumo de energia não advém da obra do acaso. Ela resulta
deliberadamente produzida, sem se conhecer que o seja para o aumento
da medição, mas, pelo contrário, para a sua diminuição senão mesmo
para anulação. Constitui, pois, manifesto ato ilícito.
A empresa concessionária do serviço, a cada lançamento de fatura,
para a própria medição, deve verificar o equipamento, sendo capaz de
detectar a adulteração. Logo, constatando irregularidade, não se lhe há de
negar a imediata interrupção do fornecimento, induvidoso que ao usuário
do serviço lhe incumbe manter a integridade do igual equipamento que lhe
serve, assegurando a lisura da relação jurídica estabelecida; na sua falta
- comissiva ou omissiva - o grave indício da própria responsabilidade.
Então, proibir-se o corte e compelir-se o prestador a seguir no fornecimento, em um tal contexto, estará a representar inaceitável inversão de
valores; estará a servir à solércia, laborando como verdadeiro prêmio de
estímulo à má-fé, à prática ilícita.
Sob essas considerações, reconsiderando precedentes votos que possa
haver proferido em contrário, doravante, retomo o dissenso.
Ante o exposto, data venia do eminente Relator, dou provimento à
apelação e à remessa oficial.
É como voto.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2004.71.00.033043-5/RS
Relator: O Exmo. Sr. Juiz Federal Márcio Antônio Rocha
Apelante: José Oli Ferraz Oliveira
Advogada: Dra. Maria Teresinha de Lima
Apelada: Caixa Econômica Federal - CEF
Advogado: Dr. Frederico Azambuja Lacerda
EMENTA
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
191
Civil. Indenização por dano moral. Instituição financeira. Negativa
de fornecimento de prova escrita da restrição de crédito. CDC.
1. Aquele que consulta cadastramento procedido por outrem, embora
esteja legitimado a restringir o crédito, tem obrigação de, em respeito ao
cliente, fornecer provas de que assim age por força de conduta alheia.
2. A negativa de se dar por escrito as razões que levam à negativa do
crédito, inegavelmente, apresenta a intenção de dificultar a defesa do
consumidor quanto a seus direitos, violando as disposições dos artigos
6°, VIII, e 43 da Lei 8.078/90.
3. Fixado o dever de indenizar, arbitrando-se montante razoável,
suficiente para reparar o abalo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório,
voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Porto Alegre, 22 de março de 2006.
Juiz Federal Márcio Antônio Rocha, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Márcio Antônio Rocha: Trata-se de recurso
de apelação interposto contra sentença que, julgando pedido de condenação da Caixa Econômica Federal por danos morais, em decorrência
dos prepostos da ré terem negado, ao autor, prova por escrito de abalo de
crédito (fls. 188/196), concluiu pela improcedência do pedido sob o fundamento de ausência de provas do dano moral e da inexistência de norma
que obrigue a ré a prestar informações por escrito acerca da restrição de
crédito, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.
Inconformado o autor apela. Alega, em síntese, o direito à obtenção
de declaração por escrito do motivo da negativa de crédito, nos termos
do art. 72 do CDC, bem como a informação verbal não elide a ré de
informar por escrito. Requer a procedência do pedido para condenar a
CEF a indenizar os danos morais e arcar com os ônus da sucumbência.
192
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Sem contra-razões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Márcio Antônio Rocha: Os fatos sob julgamento dizem respeito a pedido de indenização por danos materiais e
morais. O fato danoso, em apertado resumo, ocorreu quando o Autor/
apelante dirigiu-se à Caixa Econômica Federal para obtenção de financiamento, na modalidade de crédito mediante desconto consignado em
folha, o qual foi indeferido pelos prepostos da apelada, sob o fundamento de que existiam anotações no SERASA, decorrente de protesto de
cambial junto ao Banco Ford, contra o autor. Diante disso, solicitou o
Autor fossem as informações lhe passadas por escrito, o que foi negado,
mantendo-se apenas a informação verbal. Não se sentindo suficientemente informado através da informação verbal, o autor notificou por
duas vezes, por escrito, os prepostos da apelada, solicitando que fossem
passadas por escrito ditas informações, dado o desejo de buscar seus
direitos. Nada obstante as notificações formais e escritas, ainda assim
não logrou o Autor obter a informação por escrito, conforme desejava,
ensejando o ajuizamento da ação.
A sentença julgou improcedente o pedido, entendendo que as informações verbais eram suficientes para atender os direitos do Autor.
Penso que a sentença merece reparo.
Está fora de dúvidas que as instituições financeiras se submetem, ao
menos na parte de suas atividades não diretamente ligadas aos mecanismos do mercado financeiro, aos ditames da Lei 8.070/90, nos exatos
termos da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça: “O Código de
Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”
Essa submissão, ao menos no que toca a questões de relacionamento
entre instituição e clientes, propagandas, informações, etc, que é o caso
dos autos, não pode ser levada ao niilismo, de modo que todo o conteúdo
principiológico, toda a teleologia encampada por uma lei específica de
defesa do cidadão, não tenha o efeito prático de melhorar a sua posição
enquanto consumidor, pólo mais fraco nas relações comerciais. Não há
princípio hermenêutico que propicie a interpretação de uma lei para lhe
ceifar o seu natural destino de progressiva e infinitamente evoluir as
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193
relações sociais, comerciais e jurídicas no meio social.
A partir do momento em que se tolerou a existência de Cadastros
Restritivos de Crédito, tangenciou-se tema diretamente ligado ao direito
constitucional de imagem, atributo natural dos direitos da personalidade,
de modo que se impõe extremo cuidado na manipulação de tais registros,
pois através deles autoriza-se, a quem efetua o cadastramento, imputar
conduta socialmente negativa e, portanto, de deletérios efeitos ao inscrito.
No tema de responsabilidade civil, está fora de dúvidas que quem
opera mal as inserções de inscrições restritivas de outrem, responde pelos
danos materiais e especialmente, morais, daí decorrentes.
Essa mecânica, em princípio, isenta de responsabilidade civil aquele
que, tendo acesso ao banco de dados, verifica e confia na inscrição efetuada por terceiro em relação ao suposto devedor. Até o momento não
há jurisprudência, e creio não se formará no futuro, responsabilizando
empresas ou instituições que neguem crédito, ou fornecimento de bens
e serviços, por tomarem conhecimento da existência de anotações contra
o consumidor, inseridas pelo terceiro. Não sendo a própria instituição ou
empresa a responsável pela inserção indevida, está autorizada a confiar
nas informações, de modo que responderá pelos danos materiais e morais
apenas o responsável pela indevida inscrição. Pelos mesmos motivos,
também não se responsabilizam os mantenedores do cadastro.
Portanto, no caso sub judice sobressai, com naturalidade, a seguinte
indagação: se a apelada, não sendo responsável pelas inscrições, estava
isenta de responsabilidade civil sobre as conseqüências da inscrição, qual
o motivo para negar a informação – pela qual nega o crédito e desqualifica
o Apelante como possível consumidor de seus serviços –, por escrito?
Uma série de maus motivos poder-se-ia cogitar, tarefa que me abstenho
de executar, dada a desnecessidade. O Autor, através de sua combativa
Advogada, Dra. Maria Teresinha de Lima, no seu livre direito, anota a
suposição do autor “... A CEF nada tem a ver com os protestos; não corria riscos perante o autor; não havia razão plausível para agirem como
agiram, senão algum acordo velado entre as instituições bancárias a
cuidarem-se mutuamente de forma a não produzirem provas materiais
umas contra as outras”.
A sentença encampou a tese de que as informações verbais seriam
suficientes ao Autor dirigir-se a quem o teria inscrito.
194
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Ora, essa suposição é própria da sentença e não do autor ou do cidadão
que se vê com o problema. Onde está a obrigação de que o Autor, após a
informação, haveria de se dirigir à pessoa que o inscreveu; que deveria
ir até o SERASA; que deveria ir até o cartório de protestos? Essa é a
presunção do incômodo, da expiação como única forma de solucionar
os problemas. Ao contrário, uma vez decidida pela via indenizatória, e
confiante de que nada deve a quem quer que seja, o autor poderia buscar
seus direitos simplesmente com a informação prestada pelos prepostos
da ré, aliados aos documentos e provas que tivesse em mãos.
O cidadão não pode ficar privado de praticar atos da vida cotidiana
apenas com base em informações verbais de quem quer que seja. Como
consumidor, tem direito de receber informação atestando que está impedido de contratar com qualquer instituição financeira por força de
determinada inscrição. Aquele que consulta cadastramento procedido por
outrem, embora esteja legitimado a restringir o crédito, tem obrigação
de, em respeito ao cliente, fornecer provas de que assim age por força de
conduta alheia. Não se fornecendo tais provas, o consumidor é tratado
com menosprezo, dificultando a sua vida de cidadão.
Ocorre que o Código de Defesa do Consumidor veio, justamente,
para facilitar as relações do consumidor, e a recusa de dar por escrito
as razões que levam à negativa do crédito, inegavelmente, apresenta a
intenção de dificultar a defesa do consumidor, quer em juízo ou fora dele.
Não há como esconder essa realidade. Sem documentos tudo fica mais
difícil e, assim, não se facilita a luta do consumidor sobre seus direitos.
Ao procurar dificultar onde seria absolutamente simples facilitar a
defesa dos direitos do consumidor, dentro ou fora de juízo, a Apelada
esboroa, nulifica direito do consumidor, eleito como direito básico pela
Lei 8.078/90, nos termos do artigo 6º, inciso VIII:
“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
VII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação
ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência;”
A redação da disposição é clara, o direito básico do consumidor é de
ter facilitada a defesa de seus direitos. Essa facilitação opera-se em todo
o complexo da relação consumerista. Fora e dentro de juízos e tribunais.
Porém, quanto ao processo judicial, desde logo se afirma o direito à
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inversão probatória.
Mais especificamente, quanto a bancos de dados, o artigo 43:
“Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo
arquivadas sobre ele, bem como sobre suas respectivas fontes.”
Assim, o direito previsto no artigo 43 do mesmo Codex segue, evidentemente, integrado ao direito básico de ter facilitada a defesa dos direitos,
leia-se, a defesa contra ofensas, não existindo, portanto, amparo legal para
a Apelada alegar que não existe dever legal de prestar as informações por
escrito, podendo, mesmo sendo possível imprimir o respectivo extrato,
fazê-lo de forma verbal para dificultar a vida do consumidor. As referidas
disposições não podem sofrer o arruinamento de seus propósitos.
Anoto, por fim, que a decisão proferida no habeas corpus
2000.04.01.022441-5, trancando ação penal contra os prepostos da Apelada, em nada afeta o dever de indenizar, dado que a competência do v.
acórdão se limitou a interpretar a abrangência do tipo penal do artigo 72,
sendo que seus demais fundamentos não fazem coisa julgada no cível,
por expressa ressalva do artigo 56 do CDC, que prevê a autonomia das
esferas cíveis e penais, bem como, e principalmente, frente ao contido
no artigo 67, inciso III, do Código de Processo Penal.
Ao arbitrar a indenização advinda de danos morais o julgador deve
decidir com eqüidade e razoabilidade, atendendo às peculiaridades do
caso concreto. O valor da indenização não deve ser fixado em quantum
que torne irrisória a condenação, tampouco em soma vultosa que traduza
enriquecimento da parte autora.
No particular, no âmbito do presente recurso, o autor reitera somente o
pedido de indenização por danos morais formulado na inicial, bem como
não postula quantia determinada, requerendo apenas o arbitramento do
valor em montante razoável, a critério da Turma. (fl. 204)
Dosando a indenização, observa-se que a parte autora era inclusive
cliente especial, tendo existido a gravidade e renitência na conduta dos
prepostos da Apelada, pois mesmo com duas notificações formais, ainda
assim o consumidor não obteve qualquer resposta por escrito, sequer das
razões da posição da Ré. Isso, mesmo após o consumidor ter averbado na
notificação que não almejava, em princípio, indenizações contra a CEF:
“Como é do conhecimento dessa Ilustrada Gerência, o que está sofrendo o
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correntista-requerente é um abalo de crédito por conta de terceiro, eventualmente credor que não a CEF, junto ao qual irá se entender”. (fl. 25). Nada
obstante, nenhuma resposta escrita foi feita. Sem qualquer justificativa,
o abuso mostra-se evidente, sendo clara a conduta de dificultar a defesa
dos direitos, violando os artigos 6º, inciso VII, e 43 da Lei 8.078/90,
sujeitando-se a indenizar os danos morais e demais transtornos havidos.
Assim, com base nos elementos constantes dos autos, e nas peculiaridades do caso, presente a completa omissão após duas notificações
escritas, evidenciando a intenção de não facilitar o consumidor na busca
de remoção e empeço cadastral posto por terceiro, considero razoável
fixar o valor da indenização em R$ 10.000,00 (dez mil reais), corrigido
a partir desta decisão pelo INPC, e acrescido de juros moratórios à taxa
de 6% ao ano, esses a partir do evento danoso, conforme precedentes
desta Turma (AC nº 2001.70.00.025333-4/PR, da Relatoria do Eminente
Desembargador Federal Valdemar Capeletti), considerando, para esse
fim, a data da efetivação da Notificação Extrajudicial acostada à fl. 24.
Tendo em vista sucumbência da Apelada, condeno-a a arcar com
honorários arbitrados no equivalente a 10% da condenação e a suportar
as custas processuais.
Diante do exposto, dou provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
É o voto.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2005.71.00.017146-5/RS
Relatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Silvia Gonçalves Goraieb
Apelante: União Federal
Advogado: Dr. Luís Henrique Martins dos Anjos
Apelada: Valeria Borba da Silva
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197
Advogados: Drs. Marcelo Bruno Moraes Nascimento e outro
Remetente: Juízo Federal da 6ª VF de Porto Alegre
EMENTA
Administrativo. Constitucional. Delegado da polícia federal.
Exame psicotécnico. Exigibilidade. Caráter eliminatório e secreto.
Impossibilidade.
Hipótese em que não se verifica a necessidade de formação de litisconsórcio no pólo passivo.
Inadmissível o caráter irrecorrível do exame psicotécnico porque o
ato administrativo vinculado não pode ficar imune a revisão.
A avaliação efetuada constitui ato administrativo vinculado, sujeito ao
controle da legalidade, portanto, recorrível, pois a Psicologia não é uma
ciência absoluta em termos de fixação dos aspectos inerentes à personalidade e às condições emocionais do indivíduo, constituindo providência indispensável submeter-se o candidato a uma junta de profissionais
igualmente competentes, para confirmar ou retificar o diagnóstico.
A todos é assegurado o direito de exigir do órgão público o esclarecimento de situação pessoal, bem como qualquer informação que seja do
exclusivo interesse do cidadão, salvo quando o sigilo é imprescindível à
segurança da sociedade e do Estado. (art. 5º, XXXIII, e XXXV, da CF)
Impossibilidade de preservar o profissional que efetuou o teste em detrimento do exercício do direito de defesa, pois o absolutismo não se coaduna
com os preceitos democráticos orientadores da conduta administrativa.
A autora já comprovou possuir o perfil psicológico adequado para o
desempenho das funções de Delegado da Polícia Federal, uma vez que
foi aprovada em teste psicotécnico para o mesmo cargo, em certame de
âmbito nacional, num intervalo de tempo inferior a um mês em relação
ao teste em que foi reprovada.
Sucumbência mantida.
Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas
razões de decidir.
Antecipação de tutela concedida. Apelação e remessa oficial improvidas.
ACÓRDÃO
198
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Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, conceder a antecipação de tutela e negar provimento
à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas
taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 5 de junho de 2006.
Desa. Federal Silvia Goraieb, Relatora.
RELATÓRIO
A Exma. Sra. Desa. Federal Silvia Gonçalves Goraieb: Trata-se de
ação ordinária ajuizada contra a União objetivando a declaração de nulidade do resultado da avaliação psicológica a que se submeteu a autora
em razão da participação do Concurso Público para Delegado de Polícia
Federal previsto no Edital 25/2004 – DGP/DPF, a fim de que seja declarada sua adequação ao perfil profissiográfico do cargo de Delegado
da Polícia Federal, garantindo-lhe tratamento paritário com os demais
participantes do Curso de Formação.
Sustenta a autora a ilegalidade do caráter eliminatório do exame psicotécnico e de sua irrecorribilidade, o que viola os princípios da publicidade e objetividade administrativa. Alega que foi declarada adequada
ao perfil profissiográfico do Cargo de Delegado da Polícia Federal no
Concurso Público previsto no Edital 24/2004 – DGP/DPF, realizado em
âmbito nacional, na mesma época do concurso em que não obteve êxito
no exame psicológico. (Edital nº 25/2004)
Sobreveio sentença em que o MM. Juízo julgou procedente a ação
declarando a autora recomendada na avaliação psicológica do Concurso
Público para provimento de Cargo de Delegado de Polícia Federal regido
pelo Edital 25/2004, assegurando-lhe o direito de participar da 2ª etapa
do certame (Curso de Formação), observada a ordem de classificação e,
obtendo aprovação nessa fase, de ser nomeada e tomar posse no cargo
de Delegado da Polícia Federal. Condenou a ré em honorários fixados
no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Apelou a União alegando, preliminarmente, a necessidade de litisconsórcio passivo entre ela e todos os candidatos que participaram do
concurso em discussão ou, no mínimo, daquele que ocupou a vaga pretendida pela autora. No mérito, sustentou a obrigatoriedade, legalidade
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199
e constitucionalidade do exame psicotécnico. Argumentou que foi oportunizado o acesso a todos os motivos da não-recomendação da autora e
que, se esta não pode comparecer ao local no dia e hora designados, isso
constitui motivo de ordem particular, que não pode prevalecer sobre o
interesse público. Em caso de manutenção da sentença, requer a redução
da verba honorária.
Com contra-razões, subiram os autos a esta Corte.
Requereu a autora a antecipação de tutela dos direitos declarados na
sentença, tendo em vista a premência de chamamento para o Curso de
Formação Profissional, pela Comissão Organizadora do Concurso.
É o relatório.
VOTO
A Exma. Sra. Desa. Federal Silvia Gonçalves Goraieb:
Do litisconsórcio passivo necessário
A União alega genericamente a necessidade de “citação de todos os
candidatos que participaram do concurso em discussão, ou, no mínimo,
daquele que ocupou a vaga pretendida pelo autor.”
Totalmente descabido o argumento, pois a procedência da ação não
implica a invasão na esfera jurídica de todos os demais participantes do
certame, até porque nem todos os participantes do concurso lograram
êxito na aprovação da primeira etapa do concurso.
Por outro lado, a procedência da ação não quebra a ordem de classificação, uma vez que esta depende do resultado no Curso de Formação
Profissional, que tem caráter classificatório e eliminatório.
Portanto, não merece provimento a apelação no tópico.
No mérito
O procedimento administrativo que impede o conhecimento das razões
de inabilitação no teste psicotécnico ofende o princípio constitucional
segundo o qual as decisões devem ser motivadas, bem como viola o
princípio do contraditório e da ampla defesa, ao impedir a interposição
de recurso administrativo.
Sobre a questão do exame psicotécnico realizado em concursos para
o provimento dos diversos cargos da Polícia Federal já tive a oportunidade de manifestar meu entendimento, motivo pelo qual passo a
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transcrevê-lo a seguir:
“A matéria comporta a análise de dois aspectos: a irrecorribilidade do exame psicotécnico e seu caráter sigiloso.
Quanto à irrecorribilidade do referido exame, é certo que o ato administrativo só
pode ter duas modalidades: vinculado ou discricionário. Se é vinculado fica sujeito ao
controle da legalidade.
Se um edital estipula o exame psicotécnico como irrecorrível e sigiloso, o primeiro
aspecto de pronto fica afastado porque tornaria um ato vinculado imune a qualquer
exame na órbita administrativa, o que é inconcebível.
Tal aspecto mais grave se torna se considerarmos a possibilidade de errônea interpretação de dados psicológicos, eis que a Psicologia não é uma ciência absoluta em termos
de fixação dos aspectos inerentes à personalidade e condições emocionais do indivíduo.
Por outro lado, nenhum profissional, por melhor que seja, pode eximir-se de sujeitar
a nova avaliação o candidato, submetendo-o a uma junta de profissionais igualmente
competentes, para confirmar ou retificar o seu diagnóstico.
Esta hipótese, aliás, constitui uma providência indispensável para evitar que se
criem situações injustas, devido à falibilidade do ser humano, o que certamente também
envolve os psicólogos.
Portanto, o caráter irrecorrível contraria qualquer ato administrativo que esteja
voltado para a perfeita atuação do Poder Público enquanto Estado de Direito.
Quanto ao segundo aspecto, ou seja, o caráter sigiloso da conclusão do teste psicológico, dúvidas não restam de que a nossa Constituição afasta de pronto tal possibilidade,
em primeiro lugar porque a todos é assegurado o direito de exigir do órgão público o
esclarecimento de situação de interesse pessoal, além do que é assegurada qualquer
informação que seja do exclusivo interesse do cidadão, salvo quando o sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. (art. 5º, incisos XXXIII e XXXV)
Pergunta-se: como pode ser vedada ao cidadão a possibilidade de saber as razões
pelas quais não possui aptidão que lhe permita preencher os requisitos do edital?
Que direito tem o Estado de preservar o profissional que efetuou o teste em detrimento da possibilidade do exercício do direito de defesa?
O absolutismo não se coaduna com os preceitos democráticos que devem orientar a
conduta administrativa quando se cuida de certame que deve respeitar as regras basilares
da Constituição, quer sob o aspecto da isonomia, quer pela ótica do direito de defesa.
Vencidas tais considerações, resta esclarecer que a matéria não é nova e já foi enfrentada conforme inúmeros julgados, entre os quais: RE nº 012556/92-PR, DJ 15.05.92,
p.06786; REsp nº 28517-92/DF, DJ 25.10.93, p. 22512; AC nº 96.04.18558-6/PR, DJ.
06.08.97, p. 60439.”
Some-se às razões acima o fato de que a autora foi considerada recomendada no exame psicológico realizado para o mesmo cargo, porém
regido pelo Edital 24/2004 (Concurso Nacional), realizado com intervalo
de menos de um mês entre este e o certame de que trata o caso dos autos.
201
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(Edital 25/2004)
Esta aprovação em exame psicotécnico anterior reforça a tese de
falibilidade do exame, pois demonstra que o candidato já comprovou
possuir o perfil psicológico considerado adequado para o desempenho das
funções de Delegado da Polícia Federal, sendo improvável que tivesse
sofrido em curto espaço de tempo mutações de personalidade suficientes
para vedar o exercício do cargo.
Cabe ressaltar que a matéria foi objeto de apreciação pela Segunda
Seção desta Corte, nos embargos infringentes nº 2002.71.00.017257-2,
cujo acórdão transcrevo:
“EMBARGOS INFRINGENTES. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. NULIDADE.
Há que se considerar nulo o exame psicotécnico que se apresenta irrecorrível administrativamente e sigiloso de forma a ofender direitos constitucionais expressos.”
(Rel. Des. Federal Edgard Lippmann, DJU 15.05.2006)
Portanto, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.
Antecipação de Tutela
A autora postula a concessão de tutela antecipada para que possa
participar do Curso de Formação Profissional e, obtendo aprovação, ser
nomeada e tomar posse no cargo de Delegado de Polícia Federal.
A antecipação de tutela exige a coexistência dos requisitos legais,
ou seja, a verossimilhança do direito invocado e o risco de prejuízo
irreparável.
Presente a verossimilhança, nos termos da fundamentação acima
expendida.
O risco de prejuízo irreparável reside no fato de que a autora poderá ser
convocada a qualquer momento para o Curso de Formação Profissional.
Por estes fundamentos, concedo a antecipação de tutela para assegurar
o direito da autora de participar do Curso de Formação referido e, obtendo
aprovação neste, de ser nomeada e tomar posse no cargo.
Sucumbência
Mantida a verba honorária fixada na sentença, uma vez que sua redução importaria afastar-se ainda mais dos precedentes da Turma, no
sentido de que os honorários correspondem a 10% sobre o valor da causa.
Prequestionamento
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O prequestionamento quanto à legislação invocada fica estabelecido
pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, uma
vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter
pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado.
Em face do exposto, concedo a antecipação de tutela e nego provimento à apelação e à remessa oficial.
É o voto.
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204
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DIREITO COMERCIAL
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206
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 2004.72.00.011219-7/SC
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores
Lenz
Apelante: Latinvest Strategic Investment Fund LP
Advogados: Drs. Celso Weidner Nunes e outros
Apelada: União Federal
Advogado: Dr. Luís Henrique Martins dos Anjos
Apelado: Banco do Estado de Santa Catarina S/A
Advogados: Drs. Carlos Antonio Carvalho Metzler e outros
EMENTA
Comercial. Sociedade anônima. Ações preferenciais. Ausência de pagamento de dividendos aos acionistas. Art. 111, § 1º, da Lei nº 6.404/76.
Efeitos.
1. Com efeito, se os administradores da companhia, nomeados pelo
acionista controlador, não são capazes de produzir o lucro almejado
pelos demais acionistas, a lei confere aos acionistas preferenciais, por
meio do voto, a oportunidade de participarem das decisões estratégicas
da companhia visando, precisamente, alterar esse quadro, isto é, o de
inexistência do lucro.
Nesse sentido, a lição dos doutrinadores quando do exame do art. 111,
§ 1º, da Lei das Sociedades Anônimas.
A respeito, leciona Modesto Carvalhosa, em seu Comentário à Lei
das Sociedades Anônimas, Saraiva, 1998, v. 4, T. I, p. 62, verbis:
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207
“O fundamento desse preceito legal é o de que, na espécie, terá o
acionista preferencial acesso às decisões políticas da empresa e ao questionamento eficaz (voto) da administração, visando remover os obstáculos
à realização do objetivo econômico da companhia, que é o de produzir
lucros e distribuí-los aos acionistas. (art. 109)
O preceito legal de estabelecimento do voto para o acionista preferencial na ausência de lucros ou de sua distribuição evita uma das formas
mais iníquas de domínio dos controladores. Se essa regra não existisse,
romper-se-ia o princípio da equidade e de isonomia que deve prevalecer
na relação privilégio patrimonial versus cerceamento ou supressão de
direitos políticos.
Ademais, essa possibilidade de rompimento do equilíbrio pelo arbítrio
dos controladores desestimularia a subscrição de ações preferenciais.”
Da mesma forma, a obra de Geraldo de Camargo Vidigal e Ives Gandra Martins, Comentário à Lei das Sociedades Anônimas, 1999, p. 329,
verbis:
“A base desse dispositivo encontra-se no fato de que deve também o
acionista preferencial ter acesso às decisões políticas da sociedade, em
especial quando ela está deixando de cumprir sua função precípua, qual
seja, a de auferir lucros e distribuí-los entre os acionistas. Isso posto, se
a vantagem patrimonial que lhe é conferida não vem, nasce o direito de
voto do acionista preferencial.
Outrossim, note-se que a ausência de distribuição de dividendos fixos
ou mínimos não pode ultrapassar três exercícios consecutivos, e que o
prazo começará a fluir no momento em que se negar essa distribuição,
seja por decisão assemblear (que nega a distribuição, mesmo havendo
lucro), seja quando o balanço apresentado for negativo.
Dar-se-á aplicação à regra a contar do termo que primeiro ocorrer.”
Ora, é justamente o fato de o BESC não produzir lucro há mais de
três exercícios consecutivos que o disposto no art. 111, § 1º, da Lei nº
6.404/76 incide no caso dos autos e confere o direito de voto aos acionistas preferenciais visando a interferir na administração do Banco e
reverter os destinos dessa Instituição.
Esse, sem dúvida, é o escopo do art. 111, § 1º, da Lei nº 6.404/76.
A respeito, deliberou a Suprema Corte dos Estados Unidos da América ao julgar United States of America v. Richard Menasche, 348 U.S.
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528, verbis:
“The cardinal principle of statutory construction is to save and not
to destroy.
It is duty of court to give effect, if possible, to every clause and word
of statute.” (In Supreme Court Reporter, St. Paul, West Publishing Co.,
1955, v. 75, p. 514)
2. Provimento da apelação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório,
voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 12 de junho de 2006.
Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz: É
este o teor da r. sentença recorrida, a fls. 625/632, verbis:
“I. Relatório.
Trata-se de ação de procedimento ordinário com pedido de antecipação dos efeitos da
tutela, ajuizada por LATINVEST STRATEGIC INVESTMENT FUND DELAWARE,
representada por LATINVEST MANAGEMENT COMPANY, em face do BANCO
DO ESTADO DE SANTA CATARINA S/A - BESC - e da UNIÃO, visando ao reconhecimento do direito de voto das ações preferenciais do BESC, de sua titularidade,
enquanto perdurar a ausência de pagamento de dividendos.
Aduz, em suma, que após a federalização do BESC – quando a União adquiriu as
ações ordinárias do Estado de Santa Catarina, tornando-se a acionista controladora do
Banco – não vem recebendo os dividendos a que teria direito, decorrentes das ações
preferenciais que possui. Argumenta que tal fato tem origem em fraudes/abusos praticados na administração do BESC.
Argumenta que o direito a voto, nos termos do artigo 111 , § 1°, da Lei n° 6.404/76,
teria sido ignorado pelos controladores do Banco na Assembléia Geral Ordinária realizada em 20.04.2004.
Requer a antecipação dos efeitos da tutela e a posterior procedência do pedido,
condenando-se os Réus nos ônus da sucumbência.
Afastada a conexão/prevenção relativamente às ações nos 2001.72.00.005039-7
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
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(ordinária) e 2001.72.00.005040-3 (cautelar), resta deferido o pedido de antecipação
dos efeitos da tutela às fls. 501/503, para reconhecer o direito de voto a todas as ações
preferenciais da titularidade da autora enquanto perdurar a ausência de pagamento de
dividendos. Intimados, os Réus interpõem agravo de instrumento.
Intimada para tanto, a Autora oferece caução no valor de R$ 10.000,00, nos termos
do artigo 835 do CPC. (fl. 526)
Os Réus apresentam contestação às fls. 544/571 e 586/599. A União alega, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva. No mérito, ambos os Réus rechaçam os termos
da inicial, por não afigurar a hipótese prevista no artigo 111, § 1°, da Lei n° 6.404/76,
e requerem a improcedência do pedido.
Réplica às fls. 601/611.
Vêm-me os autos conclusos para sentença.
É o relatório. Decido.
II. Fundamentação.
II.1. Da Ilegitimidade Passiva da União.
Pretende a União o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, tendo em vista a
ausência de relação jurídica entre a União Federal com o autor.
No entanto, dada à federalização do BESC, tornando-se a União a acionista controladora do Banco, é inegável a sua legitimidade passiva para a presente.
Registre-se, ainda, que na Assembléia Geral Ordinária do BESC, realizada em
20.04.2004, consta a presença da Procuradora da Fazenda Nacional, Drª Kátia Aparecida Zanetti de Lima, na qualidade de ‘representante da União, acionista majoritária
do Banco’. (fls. 286/290)
Assim, resta afastada a alegada ilegitimidade.
II.2. Do Mérito.
Pretende a Autora o reconhecimento do direito de voto das ações preferenciais do
BESC, de sua titularidade, sob o argumento de que após a federalização do Banco –
quando a União adquiriu as ações ordinárias do Estado de Santa Catarina, tornando-se a acionista controladora da aludida instituição financeira – não vem recebendo os
dividendos a que teria direito. Argumenta que tal fato tem origem em fraudes/abusos
praticados na administração do BESC.
Aduz que o direito a voto teria sido ignorado pelos controladores do Banco na
Assembléia Geral Ordinária realizada em 20.04.2004 e acha-se previsto no artigo 111,
§ 1°, da Lei n° 6.404/76, in verbis:
‘Art. 111. O estatuto poderá deixar de conferir às ações preferenciais algum ou
alguns dos direitos reconhecidos às ações ordinárias, inclusive o de voto, ou conferi-lo
com restrições, observado o disposto no artigo 109.
§ 1° As ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercício desse direito
se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não superior a 3 (três) exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus, direito
que conservarão até o pagamento, se tais dividendos não forem cumulativos, ou até
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
que sejam pagos os cumulativos em atraso.’
Os Réus alegam, em síntese, que o objetivo da Autora é a manutenção da mesma
participação acionária sem a subscrição e integralização das novas ações, decorrentes
do aumento do capital social. O BESC também afirma que o artigo acima citado não
tem aplicabilidade no caso dos autos, já que não possui a Autora direito a dividendos
mínimos ou fixos e houve prejuízo nos exercícios anteriores a 2003.
Ao contrário do que possa parecer, tenho que a questão posta em debate é de fácil
solução, a saber:
As sociedades anônimas são constituídas pela reunião do capital de diversas pessoas numa determinada atividade econômica, tendo por fim o lucro. Logo, sendo os
dividendos parcelas do lucro de uma sociedade anônima, atribuídas a cada ação em
que se subdivide seu capital, se constituem em direitos dos acionistas.
Conforme ensinamento de Waldirio Bulgarelli, o ‘direito de participar dos lucros
sociais é considerado um dos direitos mais importantes de natureza patrimonial. Decorre
tal direito do reconhecimento de que o acionista, tendo contribuído com sua parcela
de capital para que a companhia obtenha lucros, deve também receber periodicamente
parte deles.’
No entanto, também discorre o renomado jurista que as ‘legislações, em geral,
consagram o direito de o acionista participar dos lucros sociais, condicionados, porém, a que haja lucros e que a assembléia geral efetivamente delibere a distribuição
desses lucros entre os acionistas, após a atribuição de parte dos lucros às reservas
obrigatórias.’ (grifei)
No caso em apreço, das demonstrações financeiras juntadas aos autos, colhe-se
que anteriormente ao exercício de 2003 não houve lucro a ensejar a distribuição de
dividendos.
Conforme bem enfatiza o BESC, é ‘da essência e inteligência do art. 111, § 1°, da
multicitada lei que somente há obrigatoriedade de distribuição de dividendos a partir
da correspondente verificação de lucro líquido, pois não se distribui aquilo que não se
tem. Em outras palavras, o termo inicial para possibilidade de enquadramento no art.
111, § 1°, da Lei n° 6.404/76 começou a fluir a partir do exercício de 2003, ou seja, a
partir da possibilidade de realização e distribuição de dividendos.’
De fato, inexistindo lucro, não exsurge direito à distribuição de dividendos, sob pena
de responsabilização dos administradores, conforme se extrai dos artigos que seguem,
da Lei das Sociedades Anônimas:
‘Art. 17. (...)
§ 1º Os dividendos, ainda que fixos ou cumulativos, não poderão ser distribuídos
em prejuízo do capital social, salvo quando, em caso de liquidação da companhia, essa
vantagem tiver sido expressamente assegurada.’
‘Art. 189. Do resultado do exercício serão deduzidos, antes de qualquer participação,
os prejuízos acumulados e a provisão para o Imposto sobre a Renda.
Parágrafo único. O prejuízo do exercício será obrigatoriamente absorvido pelos
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lucros acumulados, pelas reservas de lucros e pela reserva legal, nessa ordem.’
‘Art. 201. A companhia somente pode pagar dividendos à conta de lucro líquido do
exercício, de lucros acumulados e de reserva de lucros; e à conta de reserva de capital,
no caso das ações preferenciais de que trata o § 50 do artigo 17.
§ 1º A distribuição de dividendos com inobservância do disposto neste artigo
implica responsabilidade solidária dos administradores e fiscais, que deverão repor à
caixa social a importância distribuída, sem prejuízo da ação penal que no caso couber.
§ 2º Os acionistas não são obrigados a restituir os dividendos que em boa-fé tenham
recebido. Presume-se a má-fé quando os dividendos forem distribuídos sem o levantamento do balanço ou em desacordo com os resultados deste.’
Portanto, pela simples inexistência de lucro anteriormente a 2003, tenho que a
pretensão inicial não merece prosperar, mostrando-se dispensável a apreciação das
demais questões levantadas pelas partes, inclusive a afirmação da Autora de que a
precária situação financeira do Banco teve origem em fraudes/abusos praticados em sua
administração. Não há como se travar tal discussão nesta actio, sobretudo porque já é
objeto das ações nos 2001.72.00.005039-7 (ordinária) e 2001.72.00.005040-3 (cautelar),
conforme exposto na decisão das fls. 496/498.
Outrossim, observa-se pela Ata da Assembléia Geral Ordinária realizada em
20.04.2004 que, tendo-se deliberado acerca da destinação do lucro líquido do exercício social encerrado em 31.12.2003 e a distribuição de dividendos, foi aprovado pela
maioria dos acionistas ‘pela utilização do resultado líquido do exercício para compensar
prejuízos acumulados de exercícios anteriores, de acordo com o que determina o art.
189 da lei n° 6.404, de 15.12.76, conforme proposta da administração.’
Na oportunidade, a Autora apresentou seu protesto, no sentido de que, tendo em
vista a não-distribuição de dividendos por três exercícios consecutivos, a partir daquela
Assembléia todos os acionistas preferenciais do BESC, incluindo-se a Latinvest, passariam a ter direito de voto, com base no § 1° do artigo 111 da Lei n° 6.404/76. Referido
protesto ficou arquivado na sede do Banco (fls. 286/290).
Assim, considerando-se a ausência de lucros nos exercícios anteriores, colhe-se
que, em tese, o direito invocado, estampado no artigo 111, § 1°, da Lei n° 6.404/76,
somente passou a fluir a partir do exercício de 2003, ou seja, a partir da possibilidade de
realização e distribuição de dividendos, sendo necessário três exercícios consecutivos
para o reconhecimento do direito de voto das ações preferenciais.
Destarte, o pleito inicial não merece prosperar.
III. Dispositivo.
DIANTE DO EXPOSTO, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado por
LATINVEST STRATEGIC INVESTMENT FUND DELAWARE, representada por
LATINVEST MANAGEMENT COMPANY, em face do BANCO DO ESTADO DE
SANTA CATARINA S/A – BESC – e da UNIÃO, extinguindo o processo com fulcro
no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil e, conseqüentemente:
a) REVOGO de imediato a antecipação dos efeitos da tutela concedida às fls. 501/503.
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b) CONDENO a Autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários
advocatícios em favor dos Réus, no valor correspondente ao total atualizado da caução
oferecida à fl. 526, pro rata.
Informe-se ao TRF da 4ª Região, em razão da interposição de Agravos de Instrumento por parte dos Réus.
Renumere-se o feito a partir da fl. 606, exclusive.
Havendo interposição de apelação tempestiva e devidamente preparada, recebo-a,
desde já, em ambos os efeitos, intimando-se a parte contrária para contra-razões. Após,
remetam-se ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Na hipótese de trânsito em
julgado desta sentença, intimem-se as partes para que requeiram o que de direito, em
cinco dias. Decorrido o prazo sem manifestação, dê-se baixa e arquivem-se.”
Interposta a apelação, postula a recorrente a reforma do julgado, a fls.
636/645, onde alega, verbis:
“II - BREVE SÍNTESE DESTA DEMANDA
03. A apelante é acionista minoritária do Banco do Estado de Santa Catarina S/A
- BESC, ora co-apelado, sendo titular de ações preferenciais no seu capital social e,
nessa qualidade, ajuizou esta ação ordinária para obter a condenação dos apelados a,
enquanto perdurar a ausência de pagamento de dividendos estabelecidos no art. 17 da
Lei n° 6.404/76, reconhecer o direito de voto a todas as ações preferenciais das quais
a apelante é titular no capital social do BESC, nos termos estabelecidos pelo § 1° do
art. 111 da Lei n° 6.404/76.
04. A inicial da ação foi instruída com prova robusta e cabal dos desmandos e abusos praticados pelos controladores do BESC, no passado e atualmente, o que ensejou,
inclusive, a propositura de outras ações pela apelante contra o Estado de Santa Catarina
(na época, o acionista controlador do BESC), contra a União Federal (atual acionista
controladora do BESC) e contra o próprio BESC, nas quais se denunciam os inúmeros
abusos praticados na administração do banco, nas quais a apelante requereu, inclusive,
o reconhecimento da ilegalidade do aumento de capital social do BESC aprovado na
Assembléia Geral Extraordinária de 27.06.2000. (processos nos 2001.72.00.005039-7
e 2001.72.00.005040-3, em trâmite na 4ª Vara Federal de Florianópolis)
05. A ilegalidade de referido aumento de capital decorreu do fato de que o Estado de
Santa Catarina, à época controlador do BESC, em conluio com a União Federal, forjou
prejuízos até então inexistentes para justificar a federalização do BESC e, com isso,
tentar solucionar o problema de sua enorme dívida com a União Federal. O histórico
de ilegalidades cometidas pela administração do BESC foi detalhadamente exposto na
inicial desta ação. (p. 8/10 da petição inicial)
06. Daí por que o BESC foi federalizado, ou seja, a União Federal adquiriu as
ações do Estado de Santa Catarina no BESC, tornando-se sua acionista controladora,
conforme comprova, aliás, o relatório anual elaborado pela administração do BESC
relativo ao exercício de 2003, acostado às fls. deste feito.
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07. Desde então a apelante vem denunciando, mediante a apresentação de sucessivos protestos em assembléias do BESC, os abusos e ilegalidades cometidos por
seus acionistas controladores. Entretanto, por se tratar de acionista preferencial – sem
direito a voto, portanto – os protestos da apelante foram sucessivamente ignorados
pelos controladores do BESC.
08. Importa, entretanto, para a presente ação, que desde o exercício de 2000 o BESC
não distribui dividendos aos seus acionistas, o que constitui fato incontroverso neste
feito, não só conforme comprovam documentos elaborados pela própria administração
do banco e que instruem este feito, mas também em razão da confissão e reconhecimento
do próprio BESC em sua contestação lançada às fls. destes autos.
09. Conseqüentemente, têm os acionistas preferenciais (entre os quais a apelante)
o inequívoco direito de ver assegurado o direito de voto para suas ações, por força de
expressa determinação legal, ou seja, conforme expressamente determinado no art.
111, § 1°, da lei das Sociedades Anônimas, a saber:
‘§ 1°. As ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não superior a 3 (três) exercícios
consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus, direito
que conservarão até o pagamento, se tais dividendos não forem cumulativos, ou até
que sejam pagos os cumulativos em atraso.’
10. Pois bem. Não obstante o inequívoco direito legal estabelecido no art. 111, §
1°, da Lei nº 6.404/76, diante do não-pagamento de dividendos pelo BESC a partir do
exercício de 2000, a apelante formalmente requereu o reconhecimento desse direito na
Assembléia Geral Ordinária do BESC realizada em 20.04.2004, protesto esse que foi
simplesmente ignorado por sua administração e por seus controladores.
11. Dessa forma, em 22.07.2004 a apelante aforou a presente ação para que lhe fosse
reconhecido o direito previsto no art. 111, § 1°, da Lei nº 6.404/76, enquanto perdurar
a ausência de pagamento dos dividendos estabelecidos no art. 17 do mesmo Diploma
legal, pleiteando o deferimento da antecipação da tutela.
12. A antecipação da tutela foi deferida para reconhecer o direito de voto a todas
as ações preferenciais de titularidade da apelante, enquanto perdurar a ausência de
pagamentos de dividendos.
13. Contra a r. decisão de antecipação da tutela, ambos os apelados recorreram, sendo
que a Eg. 3ª Turma desse Tribunal negou provimento não só ao agravo de instrumento
interposto pela União Federal (AI n° 2004.04.01.038917-3/SC), mas também ao agravo
interposto pelo BESC. (AI n° 2004.04.01.039769-8/SC)
14. Os apelados apresentaram suas contestações, confessando e reconhecendo que
o BESC não distribui dividendos há mais de três exercícios consecutivos, alegando,
entretanto, que o art. 111, § 1°, da Lei das Sociedades Anônimas não teria aplicação
ao caso dos autos, já que a apelante não teria direito a dividendos mínimos ou fixos e
que houve prejuízo no BESC nos exercícios anteriores a 2003.
15. Por sua vez, o MM. Juízo a quo, em sua r. sentença, ignorando por completo
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o fato incontroverso acerca do não-pagamento de dividendos pelo BESC aos seus
acionistas, durante três exercícios consecutivos, exatamente nos termos do art. 111,
§ 1°, da Lei n° 6.404/76, entendeu que, em razão da inexistência de lucros no BESC
anteriormente ao exercício de 2003, o direito invocado somente passou a fluir a partir
de 2003, ou seja, a partir da possibilidade de realização e distribuição de dividendos,
julgando mediante tais fundamentos improcedente a ação e revogando os efeitos da
tutela antecipada.
16. Entretanto, como mais adiante será melhor demonstrado perante esse Eg.
Tribunal, a r. sentença merece ser integralmente modificada, pois, em suma, além de
representar grave erro na aplicação da Lei das Sociedades Anônimas, demonstrando
que o MM. Magistrado não deu a necessária atenção à causa.
III- DAS RAZÕES PARA A INTEGRAL REFORMA DA SENTENÇA
III.1.- DOS FUNDAMENTOS DA TUTELA ANTECIPADA NO FEITO, CONFIRMADA POR ESSE EG. TRIBUNAL
17. Inicialmente, cabe aqui lembrar os fortes fundamentos do deferimento da tutela
antecipada às fls. 501/503 dos autos, proferida pelo MM. Juiz Federal Jurandi Borges
Pinheiro, então no exercício da Eg. 5ª Vara Federal de Florianópolis:
‘(...) DECIDO.
5. Noticia a ata da assembléia geral realizada no dia 20.04.2004 o protesto, pelo
representante legal da autora, relativamente ao direito de voto de suas ações preferenciais decorrente da não-distribuição de dividendos no último triênio. Registra também
a mesma ata, logo a seguir, que o protesto apresentado ficará arquivado na sede do
banco, restando suficientemente evidenciado, ante o silêncio da administração quanto ao
protesto formulado, o interesse da autora no reconhecimento judicial de sua pretensão.
6. Nos termos do art. 111, § 1°, da Lei 6.404/76, ‘as ações preferenciais sem direito
de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no
estatuto, não superior a três exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos
fixos ou mínimos a que fizerem jus, direito que conservarão até o pagamento, se tais
dividendos não forem cumulativos, ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso.’
7. No caso dos autos, a não-distribuição de dividendos ao longo dos últimos três
anos encontra-se demonstrada pela aprovação, na precipitada assembléia, da utilização
do resultado líquido do exercício na compensação de prejuízos acumulados de exercícios anteriores, fato não denegado quando da apresentação do protesto, aflorando-se
verossímil, portanto, o direito invocado nesta ação.
8. Por outro lado, a probabilidade de realização, a qualquer tempo, de assembléias
decisivas para o destino da empresa, sobretudo com a suspensão, pelo Supremo Tribunal Federal, do seu processo de privatização, configura risco de dano irreparável ou
de difícil reparação apto a justificar a tutela antecipatória postulada pela demandante.
9. Com essas considerações, DEFIRO o pedido de antecipação da tutela para
reconhecer o direito de voto a todas as ações preferenciais de titularidade da autora
enquanto perdurar a ausência de pagamento de dividendos.’
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18. Como já exposto, referida r. decisão foi confirmada pela Colenda 3ª Turma desse
Eg. Tribunal, não só no julgamento do agravo de instrumento interposto pela União
Federal (AI n° 2004.04.01.038917-3/SC), mas também no julgamento do agravo de
instrumento interposto pelo BESC (AI n° 2004.04.01.039769-8/SC).
19. De fato, aquela r. decisão é irretocável.
20. No entanto, após instrução do feito, tendo em vista o Ato nº 291, de 06.10.2005,
do Corregedor-Geral da Justiça Federal de 1ª Instância da 4ª Região, os autos foram
remetidos ao Juiz Federal Substituto da Vara de Execuções Fiscais de Blumenau, Dr.
Rafael Selau Carmona, o qual julgou improcedente a ação simplesmente com base
na inexistência de lucro no BESC anteriormente ao exercício de 2003, revogando a
antecipação de tutela deferida e confirmada por esse Eg. Tribunal.
III.2.- DO MANIFESTO ERRO PRATICADO NA R. SENTENÇA
21. Na r. sentença recorrida, seu prolator assim afirma:
(...)
No caso em apreço, das demonstrações financeiras juntadas aos autos, colhe-se
que anteriormente ao exercício de 2003 não houve lucro a ensejar a distribuição de
dividendos.
Conforme bem enfatiza o BESC, é ‘da essência e inteligência do art. 111, § 1°, da
multicitada lei que somente há obrigatoriedade de distribuição de dividendos a partir
da correspondente verificação do lucro líquido, pois não se distribui aquilo que não se
tem. Em outras palavras, o termo inicial para possibilidade de enquadramento no art.
111, § 1°, da Lei n° 6.404/76 começou a fluir a partir do exercício de 2003, ou seja, a
partir da possibilidade de realização e distribuição de dividendos’.
(...)
Portanto, pela simples inexistência de lucro anteriormente a 2003, tenho que a pretensão inicial não merece prosperar mostrando-se dispensável a apreciação das demais
questões levantadas pelas partes (...).’
22. Entretanto, a tese apresentada pela r. sentença não tem qualquer fundamento!
23. Ora, toda sociedade anônima é, necessariamente, comercial e, portanto, tem
por objetivo o lucro. O lucro é a finalidade última da sociedade anônima. É óbvio
que, se as pessoas decidem investir seus recursos em ações de determinada sociedade
anônima, esperam receber, no futuro, os frutos desse investimento. Esses frutos são,
exatamente, os dividendos distribuídos pela companhia (abstraindo-se, obviamente, a
eventual valorização das ações).
24. Assim sendo, o fato de a companhia não ser capaz de produzir lucros revela
uma disfunção grave da sociedade, sendo, no mínimo, um sério sintoma de que a sua
administração não é capaz de alcançar os objetivos almejados pelos acionistas, seja
por incompetência, má-fé ou circunstâncias do mercado ou da atividade na qual a
sociedade atua.
25. O lucro é tão relevante para as sociedades anônimas que, em determinados casos,
conforme ensina MODESTO CARVALHOSA, admite-se até mesmo a dissolução da
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
companhia que se mostra incapaz de atingir esse objetivo.
26. De fato, o acionista preferencial sem direito a voto constitui, claramente, um
investidor disposto a ingressar no negócio para obter lucro, sem que, no entanto, tenha
o direito de interferir nas decisões políticas da companhia.
27. Todavia, se os administradores da companhia, nomeados pelo acionista controlador, não são capazes de produzir o lucro esperado, a lei permite que os acionistas
preferencialistas, através do voto, participem das decisões políticas da companhia,
exatamente para que possam tentar reverter esse quadro, qual seja: o da inexistência
de lucro.
28. Conforme ensina a doutrina acerca do tema, esse é lógico e congruente objetivo
do § 1° do artigo 111 da Lei das Sociedades Anônimas, pois:
‘O fundamento desse preceito legal é o de que, na espécie, terá o acionista preferencial acesso às decisões políticas da empresa e ao questionamento eficaz (voto) da
administração, visando remover os obstáculos à realização do objetivo econômico da
companhia, que é o de produzir lucros e distribuí-los aos acionistas. (art. 109)
O preceito legal de estabelecimento do voto para o acionista preferencial na ausência
de lucros ou de sua distribuição evita uma das formas mais iníquas de domínio dos
controladores. Se essa regra não existisse, romper-se-ia o princípio da equidade e de
isonomia que deve prevalecer na relação privilégio patrimonial versus cerceamento
ou supressão de direitos políticos.
Ademais, essa possibilidade de rompimento do equilíbrio pelo arbítrio dos controladores desestimularia a subscrição de ações preferenciais.’ (MODESTO CARVALHOSA)
‘A base desse dispositivo encontra-se no fato de que deve também o acionista
preferencial ter acesso às decisões políticas da sociedade, em especial quando ela está
deixando de cumprir sua função precípua, qual seja, a de auferir lucros e distribuí-los
entre os acionistas. Isso posto, se a vantagem patrimonial que lhe é conferida não vem,
nasce o direito de voto do acionista preferencial.
Outrossim, note-se que a ausência de distribuição de dividendos fixos ou mínimos
não pode ultrapassar três exercícios consecutivos e que o prazo começará a fluir no
momento em que se negar essa distribuição, seja por decisão assemblear (que nega a
distribuição, mesmo havendo lucro), seja quando o balanço apresentado for negativo.
Dar-se-á aplicação à regra a contar do termo que primeiro ocorrer.’ (Comentários à
Lei das Sociedades por Ações: Lei n° 6.404, de 15.12.76, atualizada pela Lei n° 9.457,
de 05.05.97. Coordenadores GERALDO DE CAMARGO VIDIGAL e IVES GANDRA
MARTINS, 1999, p. 329)
29. Vê-se, pois, com bastante clareza, que a incapacidade de produzir lucros, muito
ao contrário do que sustentado na equivocada r. sentença, é justamente o motivo principal
pelo qual se deve conferir o direito de voto às ações preferenciais da apelante!
30. O erro da r. sentença é manifesto, pois no presente feito não se discute o fato de
que, sem lucro da companhia, não há possibilidade de pagamento de dividendos, pois
isso é evidente e, por si só, não confere o direito de voto aos acionistas preferencialistas.
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31. O que se discute, obviamente, é o fato incontroverso de que o BESC não produz
lucro e, portanto, não distribui dividendos há mais de três exercícios consecutivos (desde
2000), sendo esse fato, isto sim, causa legal para a conferência do direito de voto aos
acionistas preferencialistas, a fim de que, por certo, possam ter o direito de influir na
péssima administração de um banco que não produz lucro há mais de três exercícios!!!
32. Esse é, repita-se, o escopo do § 1° do art. 111 da Lei n° 6.404/76.
33. O completo equívoco da r. sentença é ainda mais corroborado na parte na qual
o MM. Magistrado observa que na AGO de 20.04.2004 foi deliberado acerca da destinação do lucro líquido do exercício social encerrado em 31.12.2003, para compensar
prejuízos acumulados de exercícios anteriores, razão pela qual, segundo entendimento
simplista do MM. Juiz a quo, somente a partir desse momento passaria a fluir o direito
invocado pela apelante, haja vista que nos três exercícios anteriores (2000, 2001 e
2002) o BESC só teve prejuízos.
34. Ora, pouco importa que na AGO do BESC de 20.04.2004 tenha sido deliberado
compensar o lucro do exercício de 2003 com os prejuízos dos exercícios anteriores,
pois o direito estabelecido pelo art. 111, §1°, da Lei 6.404/76 nasce diante da mera verificação, no balanço da companhia, da inexistência de lucros distribuíveis (respeitada a
condicionante dos três exercícios consecutivos, ou seja, no caso concreto, os exercícios
de 2000, 2001 e 2002). Nesse sentido, destaque-se, mais uma vez, a esclarecedora lição
de MODESTO CARVALHOSA:
‘Cabe indagar quando se verifica o fato gerador do direito ao voto, seja para computá-lo em exercício futuro, seja para exercê-lo desde logo, na omissão do estatuto.
Seria a declaração do não-pagamento de dividendos pela assembléia geral ou a
mera verificação, no balanço, da inexistência de lucros distribuíveis?
Cremos que uma hipótese não exclui a outra, instaurando-se o direito a partir
do primeiro fato gerador. Se este inexistir, prevalece o segundo critério. Assim,
se o balanço e as demonstrações financeiras publicados apresentarem prejuízo ou
lucros insuficientes para distribuição aos acionistas, começa-se a contar daí o prazo
aquisitivo do direito de voto, seja para exercício imediato, se omisso o estatuto,
seja para exercício futuro, na forma prevista estatutariamente, não excedente a
três exercícios.’
35. Vê-se, pois, seja qual for o ângulo jurídico ou fático pelo qual se analise a
questão, que a r. sentença recorrida se encontra manifestamente equivocada, merecendo, destarte, ser integralmente reformada por esse Eg. Tribunal, a fim de que a
ação proposta pela apelante seja julgada procedente e reconhecido, conseqüente, seu
direito de voto nos exatos termos do art. 111, §1°, da Lei das Sociedades Anônimas.”
A União apresentou a resposta.
O MPF manifestou-se pela não-intervenção no feito.
É o relatório.
VOTO
218
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
O Exmo. Sr. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz:
Quando do julgamento do AI nº 2004.04.01.039769-8/SC, deliberou a
Corte, verbis:
“PROCESSO CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ART. 273 DO CPC. PRESSUPOSTOS.
1. Nos termos do art. 111, § 1°, da Lei 6.404/76, ‘as ações preferenciais sem direito
de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não superior a três exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou
mínimos a que fizerem jus, direito que conservarão até o pagamento, se tais dividendos
não forem cumulativos, ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso’.
2. No caso dos autos, a não-distribuição de dividendos ao longo dos últimos três
anos encontra-se demonstrada pela aprovação, na precitada assembléia, da utilização
do resultado líquido do exercício na compensação de prejuízos acumulados de exercícios anteriores, fato não denegado quando da apresentação do protesto, aflorando-se
verossímil, portanto, o direito invocado nesta ação.
3. Por outro lado, a probabilidade de realização, a qualquer tempo, de assembléias
decisivas para o destino da empresa, sobretudo com a suspensão, pelo Supremo Tribunal Federal, do seu processo de privatização, configura risco de dano irreparável ou
de difícil reparação apto a justificar a tutela antecipatória postulada pela demandante.
4. Improvimento do agravo de instrumento.”
Em meu voto, anotei, verbis:
“O decisum impugnado é do seguinte teor, verbis:
‘DECISÃO
1. Cuida-se de ação ordinária, com pedido de antecipação de tutela, promovida por
Strategic Investment Fund Delaware, LLC, com sede em Delaware, EUA, representada
por Latinvest Management Company LLC, com sede nas Ilhas Cayman, contra a União
e o Banco do Estado de Santa Catarina - BESC.
2. Alega a autora, titular de ações preferenciais do BESC sem direito de voto, que em
razão do processo de recomposição patrimonial do banco, com a transferência de seu controle acionário do Estado de Santa Catarina para a União com vistas à sua privatização, o
BESC, desde o exercício de 2000, não distribui dividendos aos seus acionistas.
3. Com isso, sustenta que as ações preferenciais sem direito de voto passaram, automaticamente, a garantir aos seus titulares o exercício desse direito nas assembléias,
nos termos do art. 111, § 1°, da Lei 6.404/76, o que, todavia, não restou assegurado
pela administração do banco.
4. Diante da omissão, postula a condenação dos requeridos a reconhecer o direito
de voto a todas as ações preferenciais de sua titularidade, enquanto perdurar a ausência
de pagamento de dividendos. Requer ao final a antecipação da tutela, tendo em vista a
possibilidade de convocação, a qualquer momento, de novas assembléias pela administração do banco, com deliberações em prejuízo dos acionistas sem direito de voto.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
219
É o relatório. DECIDO.
5. Noticia a ata da assembléia geral realizada no dia 20.04.2004 o protesto, pelo
representante legal da autora, relativamente ao direito de voto de suas ações preferenciais decorrente da não-distribuição de dividendos no último triênio.
Registra também a mesma ata, logo a seguir, que o protesto apresentado ficará
arquivado na sede do banco, restando suficientemente evidenciado, ante o silêncio da
administração quanto ao protesto formulado, o interesse da autora no reconhecimento
judicial de sua pretensão.
6. Nos termos do art. 111, § 1°, da Lei 6.404/76, ‘as ações preferenciais sem direito
de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no
estatuto, não superior a três exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos
fixos ou mínimos a que fizerem jus, direito que conservarão até o pagamento, se tais
dividendos não forem cumulativos, ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso’.
7. No caso dos autos, a não-distribuição de dividendos ao longo dos últimos três
anos encontra-se demonstrada pela aprovação, na precitada assembléia, da utilização
do resultado líquido do exercício na compensação de prejuízos acumulados de exercícios anteriores, fato não denegado quando da apresentação do protesto, aflorando-se
verossímil, portanto, o direito invocado nesta ação.
8. Por outro lado, a probabilidade de realização, a qualquer tempo, de assembléias
decisivas para o destino da empresa, sobretudo com a suspensão, pelo Supremo Tribunal Federal, do seu processo de privatização, configura risco de dano irreparável ou
de difícil reparação apto a justificar a tutela antecipatória postulada pela demandante.
9. Com essas considerações, DEFIRO o pedido de antecipação da tutela para
reconhecer o direito de voto a todas as ações preferenciais de titularidade da autora
enquanto perdurar a ausência de pagamento de dividendos.
10. Tendo em vista que o valor oferecido em caução para os fins do art. 835 do
Código de Processo Civil não condiz com a natureza e importância da causa, visto que
o pequeno valor a ela atribuído seguramente não servirá de referência ao arbitramento
de honorários (CPC, art. 20, § 4°), fixo em R$ 10.000,00 (dez mil reais) o valor a ser
depositado em garantia das custas e honorários da parte contrária, a ser recolhido no
prazo de 10 dias.
11. Citem-se e intimem-se.
Florianópolis (SC), 6 de agosto de 2004
Jurandi Borges Pinheiro, Juiz Federal Substituto e.e.’
Dessa forma, nos termos do pronunciamento antes transcrito, cujos fundamentos
adoto, improcede o recurso.
Por esses motivos, nego provimento ao agravo de instrumento.
É o meu voto.”
Com efeito, consoante bem assinalado nas razões de recurso, se os
administradores da companhia, nomeados pelo acionista controlador, não
são capazes de produzir o lucro almejado pelos demais acionistas, a lei
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
confere aos acionistas preferenciais, por meio do voto, a oportunidade
de participarem das decisões estratégicas da companhia visando, precisamente, alterar esse quadro, isto é, o de inexistência do lucro.
Nesse sentido, a lição dos doutrinadores quando do exame do art. 111,
§ 1º, da Lei das Sociedades Anônimas.
A respeito, leciona Modesto Carvalhosa, em seu Comentário à Lei
das Sociedades Anônimas, Saraiva, 1998, v. 4, t. 1, p. 62, verbis:
“O fundamento desse preceito legal é o de que, na espécie, terá o acionista preferencial acesso às decisões políticas da empresa e ao questionamento eficaz (voto) da
administração, visando remover os obstáculos à realização do objetivo econômico da
companhia, que é o de produzir lucros e distribuí-los aos acionistas. (art. 109)
O preceito legal de estabelecimento do voto para o acionista preferencial na ausência
de lucros ou de sua distribuição evita uma das formas mais iníquas de domínio dos
controladores. Se essa regra não existisse, romper-se-ia o princípio da equidade e de
isonomia que deve prevalecer na relação privilégio patrimonial versus cerceamento
ou supressão de direitos políticos.
Ademais, essa possibilidade de rompimento do equilíbrio pelo arbítrio dos controladores desestimularia a subscrição de ações preferenciais.”
Da mesma forma, a obra de Geraldo de Camargo Vidigal e Ives Gandra Martins, Comentário à Lei das Sociedades Anônimas, 1999, p. 329,
verbis:
“A base desse dispositivo encontra-se no fato de que deve também o acionista
preferencial ter acesso às decisões políticas da sociedade, em especial quando ela está
deixando de cumprir sua função precípua, qual seja, a de auferir lucros e distribuí-los
entre os acionistas. Isso posto, se a vantagem patrimonial que lhe é conferida não vem,
nasce o direito de voto do acionista preferencial.
Outrossim, note-se que a ausência de distribuição de dividendos fixos ou mínimos
não pode ultrapassar três exercícios consecutivos e que o prazo começará a fluir no
momento em que se negar essa distribuição, seja por decisão assemblear (que nega a
distribuição, mesmo havendo lucro), seja quando o balanço apresentado for negativo.
Dar-se-á aplicação à regra a contar do termo que primeiro ocorrer.”
Ora, é justamente o fato de o BESC não produzir lucro há mais de
três exercícios consecutivos que o disposto no art. 111, § 1º, da Lei nº
6.404/76 incide no caso dos autos e confere o direito de voto aos acionistas preferenciais visando a interferir na administração do Banco e
reverter os destinos dessa Instituição.
Nesse sentido, anotou, com inteiro acerto, o procurador da apelante,
a fls. 644/5, verbis:
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
“33. O completo equívoco da r. sentença é ainda mais corroborado na parte na qual
o MM. Magistrado observa que na AGO de 20.04.2004 foi deliberado acerca da destinação do lucro líquido do exercício social encerrado em 31.12.2003, para compensar
prejuízos acumulados de exercícios anteriores, razão pela qual, segundo entendimento
simplista do MM. Juiz a quo, somente a partir desse momento passaria a fluir o direito
invocado pela apelante, haja vista que nos três exercícios anteriores (2000, 2001 e
2002) o BESC só teve prejuízos.
34. Ora, pouco importa que na AGO do BESC de 20.04.2004 tenha sido deliberado
compensar o lucro do exercício de 2003 com os prejuízos dos exercícios anteriores,
pois o direito estabelecido pelo art. 111, § 1°, da Lei 6.404/76 nasce diante da mera
verificação, no balanço da companhia, da inexistência de lucros distribuíveis (respeitada
a condicionante dos três exercícios consecutivos, ou seja, no caso concreto, os exercícios
de 2000, 2001 e 2002). Nesse sentido, destaque-se, mais uma vez, a esclarecedora lição
de MODESTO CARVALHOSA:
‘Cabe indagar quando se verifica o fato gerador do direito ao voto, seja para computá-lo em exercício futuro, seja para exercê-lo desde logo, na omissão do estatuto.
Seria a declaração do não-pagamento de dividendos pela assembléia geral ou a
mera verificação, no balanço, da inexistência de lucros distribuíveis?
Cremos que uma hipótese não exclui a outra, instaurando-se o direito a partir
do primeiro fato gerador. Se este inexistir, prevalece o segundo critério. Assim,
se o balanço e as demonstrações financeiras publicados apresentarem prejuízo ou
lucros insuficientes para distribuição aos acionistas, começa-se a contar daí o prazo
aquisitivo do direito de voto, seja para exercício imediato, se omisso o estatuto,
seja para exercício futuro, na forma prevista estatutariamente, não excedente a
três exercícios.’
35. Vê-se, pois, seja qual for o ângulo jurídico ou fático pelo qual se analise a
questão, que a r. sentença recorrida se encontra manifestamente equivocada, merecendo, destarte, ser integralmente reformada por esse Eg. Tribunal, a fim de que a
ação proposta pela apelante seja julgada procedente e reconhecido, conseqüente, seu
direito de voto nos exatos termos do art. 111, § 1°, da Lei das Sociedades Anônimas.”
Esse, sem dúvida, é o escopo do art. 111, § 1º, da Lei nº 6.404/76.
A respeito, deliberou a Suprema Corte dos Estados Unidos da América ao julgar United States of America v. Richard Menasche, 348 U.S.
528, verbis:
“The cardinal principle of statutory construction is to save and not to destroy. It is
duty of court to give effect, if possible, to every clause and word of statute.” (In Supreme
Court Reporter, St. Paul, West Publishing Co., 1955, v. 75, p. 514)
Por esses motivos, dou provimento à apelação, julgando procedente
a ação, invertida a sucumbência.
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É o meu voto.
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DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2001.70.01.006703-1/PR
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
Apelante: C. B. B.
Advogado: Dr. Raphael Dias Sampaio
Apelado: Ministério Público Federal
EMENTA
Penal. Uso de documento falso. Crime impossível. Escassa lesividade.
1. Na hipótese em que o réu comparece à agência da Receita Federal
e apresenta um cartão de CPF falso para fazer a Declaração de Isento,
sendo a falsidade do documento imediatamente reconhecida pela funcionária pública, deve-se reconhecer que a conduta praticada se amolda
à descrição do crime impossível, pois estava, desde o início, fadada ao
insucesso, em razão do meio absolutamente inidôneo utilizado.
Importa, na espécie, a potencialidade lesiva da falsidade e sua capacidade para enganar. Tendo sido reconhecida imediatamente a falsidade,
não há falar em bem jurídico lesado.
3. É certo que o uso de documento falso é crime formal, consumando-se independentemente da ocorrência do resultado, sendo, por
isso, despiciendo aferir se o agente obteve proveito ou causou dano
a outrem. Não obstante isso, tais conseqüências do crime importam
à lesividade da conduta. Esta, embora tendo sido implementada, não
feriu minimamente o bem jurídico tutelado, equiparando-se a situação
à hipótese de mera tentativa.
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ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por
unanimidade, dar provimento à apelação criminal, nos termos do relatório,
voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de junho de 2006.
Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado: Cuida-se
de apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente
a denúncia e condenou o réu C. B. B. pela prática de conduta prevista
no art. 304 do Código Penal, às penas de 02 (dois) anos de reclusão e
10 (dez) dias-multa, esta fixada em 1/10 do valor do salário mínimo
vigente à época do fato, corrigido monetariamente. A pena privativa de
liberdade foi substituída por duas restritivas de direito, consubstanciadas
em prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de serviço
por dia de condenação, junto a estabelecimento a ser oportunamente
designado, e uma pena pecuniária no valor de um salário mínimo, a ser
destinada a instituições de caráter beneficente.
A denúncia foi recebida em 22.07.2002 (fl. 06), e a sentença, publicada
em 19.08.2005. (fl. 134)
Inconformado, o réu apela (fls. 143-148) argüindo, em síntese, cerceamento de defesa, porque a perícia que concluiu pela falsidade do documento foi realizada na fase administrativa, sem o crivo do contraditório.
Sustenta, ainda, que os fatos descritos na peça inaugural demonstram que
o crime imputado ao apelante não chegou a ser consumado, uma vez que
não causou detrimento a outrem, ou não gerou vantagem para o agente.
Por fim, aduz que a falsificação é grosseira, porquanto o número descrito
no cartão sequer era admitido pela Receita Federal, sendo imediatamente
reconhecida a falsificação pela agente da receita, bem como alega a ausência de dolo, pois não restou demonstrado nos autos o conhecimento da
falsificação por parte do réu. Requer, assim, a absolvição do réu.
Com contra-razões (fls. 150-155), vieram os autos a esta Corte, tendo
o Ministério Público Federal, como custos legis, ofertado parecer pelo
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desprovimento do recurso.
É o relatório.
À revisão.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado: O réu C.
B. B. foi denunciado como incurso nas sanções previstas no art. 304 do
CP (uso de documento falso), pela prática da seguinte conduta delituosa:
“... o denunciado, no dia 29.11.2000, compareceu à Agência da Receita
Federal de Cornélio Procópio-PR, ocasião em que apresentou um cartão
de CPF falso, para fazer a Declaração de Isento 2000” (fl. 02). Aduz o
Ministério Público Federal que, “Interrogado em sede administrativa (fl.
24) e policial (fls. 38/39), o ora denunciado afirmou que teria comparecido
em fevereiro de 1998 (em sede policial retificou para fevereiro/1999) a
uma agência dos Correios de Curitiba, onde pagou R$ 4,50 para solicitar
nova inscrição no CPF, pois havia perdido seu cartão; que, na época,
estava morando com um amigo de prenome Flávio; e que recebeu, poucos dias depois, o cartão pelo correio”. Conclui, deduzindo serem tais
alegações “... totalmente inverossímeis, posto que essa taxa de R$ 4,50
somente começou a ser cobrada a partir de 01.02.2000, conforme item
3.1 da informação aludida (fl. 10). Além disso, o ora denunciado não
soube precisar nem a agência dos Correios de Curitiba que teria solicitado
nova inscrição, nem o sobrenome ou endereço do suposto amigo Flávio, com quem teria morado em São José dos Pinhais”. Narra a inicial
acusatória, ainda, que o apelante “... requereu uma segunda via, em
18.07.2000, de seu verdadeiro CPF (848.508.336-91), inscrição esta
com a qual, inclusive, apresentara as declarações pretéritas, inexistindo
razão para, quatro meses depois, apresentar declaração utilizando-se
do cartão falso”. (fl. 03)
Diante disso, sobreveio sentença condenatória, sob o fundamento de
que “... avulta aos olhos que o documento apreendido foi forjado, já que
não foi expedido pela Secretaria da Receita Federal, estando configurado
o falsum material (artigo 297 do Código Penal)”, bem como que não se
pode admitir como verídica a afirmação do réu de que ignorava a falsidade, alegação esta, aliás, sem “prova que a sustente”. Refutou a tese
de que a falsificação é grosseira, porquanto consta do inquérito policial
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
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Informação de Pesquisa e Investigação da Receita Federal, segundo a
qual “... apesar de falso, o número 748.239.589-00 é um número que se
pode considerar válido, isto numa análise somente do dígito verificador
(DV) – 00 – que é correto pela fórmula de conferência tradicional e oficial
da SRF para a formação básica 748.239.589”. Por fim, discorre que “A
obtenção de vantagem ou a provocação de dano é irrelevante para a configuração do crime, por não constituir elemento do tipo penal em questão,
bastando tão-somente a potencialidade de dano à fé pública”. (fl. 131)
Preliminarmente, é de ser refutada a alegação de cerceamento de
defesa. Estando demonstrado que o CPF expedido pela Receita Federal
em favor do réu possui numeração distinta (848.508.336-91) do CPF
por ele apresentado junto àquele órgão (748.239.589-00), e descartada
a possibilidade de o contribuinte possuir mais de um número de CPF,
comprovada está a falsidade, sendo desnecessária a perícia em juízo para
tal demonstração.
No mérito, com efeito, deve-se observar que o réu sustentou a mesma
versão, desde o momento em que foi surpreendido na Receita Federal. O
Auditor-Fiscal da Receita Federal informou no inquérito que C. B. B. “...
declarou em resumo que teria ido a uma agência dos Correios em Curitiba,
em 1998, e lá com o pagamento de R$ 4,50 se inscreveu novamente no
CPF, fornecendo um endereço de São José dos Pinhais-PR, onde morava
com um amigo de prenome Flávio e onde teria recebido pelo correio o
cartão CPF nº 748.239.589-00 ora considerado falso”. (fl. 10-apenso)
Em interrogatório na esfera policial, declarou que “... em razão de ter
recebido o CPF com dados diferentes do seu primeiro, foi até a agência
dos Correios, em Ibati, na data de 18 de julho de 2000, tendo solicitado a
segunda-via do seu CPF 848.508.336-91, tendo recebido posteriormente
o CPF verdadeiro; (...) não tinha conhecimento que o CPF apreendido nos
autos e que solicitou na agência dos Correios em Curitiba era falso, visto
que o pedido para obtenção de tal documento foi feito em um órgão do
Governo; (...) nunca utilizou o CPF apreendido nos autos para qualquer
fim”. (fl. 39-apenso)
Em juízo, prestou o seguinte depoimento (fl. 16):
“... em fevereiro de 1998, FLAVIO, (...) um rapaz (...) que conheci em minha atividade
profissional (...), me pediu meu CPF, dizendo que dele precisava para me registrar
como empregado; falei a ele que eu havia extraviado o meu, no que ele se prontificou
230
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
a ir comigo até uma agência dos Correios e providenciar um novo CPF; (...) aquela era
a primeira vez que eu estava em Curitiba; lembro de ter assinado um formulário nos
Correios e que FLAVIO me disse haver pago uma taxa de R$ 4,50; passados alguns
dias, FLAVIO entregou em minhas mãos o cartão de CPF mencionado na denúncia,
falando que o cartão havia chegado pelos Correios em casa; (...) nos desentendemos,
daí porque resolvi voltar para São Paulo, desta feita para Bauru (...); no ano de 2000,
ouvi nos meios de comunicação a chamada da Receita Federal para recadastramento
de CPF; assim, em data de 29.11.2000, compareci na agência da Receita Federal de
Cornélio Procópio, onde então eu estava morando e trabalhando, para fazer o meu
recadastramento (...); foi lá que uma funcionária, após eu entregar-lhe o cartão, disse-me que ele era falso; (...) quero enfatizar que não utilizei aquele CPF para qualquer
fim no período de tempo em que ele esteve em meu poder”.
Não obstante os razoáveis fundamentos da r. sentença recorrida, bem
como dos argumentos ministeriais, tenho por verossímeis as alegações
do réu, porquanto não há sentido algum na utilização de um documento
contrafeito perante o próprio órgão emissor do documento. Poderia o
réu pretender regularizar sua situação junto à Receita, como asseverou a
testemunha de acusação (fl. 37), mas lograria êxito no seu intento apresentando documento falso perante o próprio órgão emissor do referido
documento? Parece-me que a resposta deve ser negativa. Não me parece
plausível que o réu acreditasse poder iludir a Receita nessas condições.
Assim, mostra-se verossímil a tese de que ele, de fato, desconhecia a
falsidade do documento.
De outra banda, também não é a hipótese de falsificação com a finalidade de ocultar o impedimento cadastral do réu, uma vez que estava
inscrito no SERASA e que teria tentado efetuar cadastro junto a uma
loja de pneus, o que lhe foi negado porque seu CPF estaria inexistente
(fl. 24-apenso). Não restou demonstrado que o réu tivesse apresentado o
CPF contrafeito em lojas, o que, então, poderia justificar a tese da ciência
da falsidade. Ao contrário, insisto, foi apresentar o CPF falso justamente
perante o órgão emissor do documento!
Nessas condições, entendo que a conduta do apelante deve ser considerada como crime impossível, pois estava, desde o início, fadada ao
insucesso, já que o meio utilizado era absolutamente inidôneo. Veja-se
que a falsidade do documento foi imediatamente reconhecida pela funcionária da Receita Federal, não havendo necessidade de nenhuma outra
providência para a verificação da falsidade. O próprio Auditor-Fiscal
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
231
informa que “A retenção ocorreu em função de que C. B. B. compareceu
naquela unidade da SRF para fazer a Declaração de Isento 2000 com o
CPF citado, ao que se observou que na base CPF aquele número não
existia, nem estava no rol de CPF faixa MIA não processada”, razão
por que, conforme discorre, “Procedeu-se imediatamente à elaboração
do Termo de retenção do cartão original, extraindo-se, também, cópia
de seu título eleitoral” (sem grifos no original, fl. 08-apenso). Logo, o
elemento utilizado não apresentava falsidade capaz de iludir a vítima.
Nesse sentido já se pronunciou o STJ , conforme se transcreve, in verbis:
“RESP. PENAL. CRIME DE FALSO. USO DE DOCUMENTO FALSO. CARTEIRA DE HABILITAÇÃO DA CONDUTA DELITUOSA PRECISA SER IDÔNEA
PARA ALCANÇAR RESULTADO JURIDICAMENTE RELEVANTE. (...) QUANDO
O MOTORISTA FAZ USO DE DOCUMENTO FALSO (CARTEIRA DE HABILITAÇÃO) A CONSUMAÇÃO SE DÁ NO MOMENTO EM QUE DIRIGE O CARRO, NA
VIA PÚBLICA. NÃO SE CONFUNDAM – CONSUMAÇÃO – E – DESCOBERTA
DA CONSUMAÇÃO. (...) SE, AO EXIBI-LA, O POLICIAL, A VISTA DESARMADA
E IMEDIATAMENTE, CONSTATA A FALSIDADE, A EXECUÇÃO SE EVIDENCIA
INEFICAZ, IMPRÓPRIA PARA ATINGIR O EVENTO TÍPICO. TRATA-SE DE
CRIME IMPOSSÍVEL.” (REsp 51915/SP, 15/SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro,
Sexta Turma, julg. em 02.09.94, DJU 17.10.94, p. 27921)
Não obstante isso, o requisito essencial do art. 17 do Código Penal
– “ineficácia absoluta do meio” ou “absoluta impropriedade do objeto”
– restou atendido na espécie, pois o que se deve perquirir é a potencialidade da falsidade para enganar. No caso dos autos, a falsidade não foi
hábil a enganar, tendo sido percebida “imediatamente”.
Não se desconhece o fato de o tipo previsto no art. 304 do CP ser
um crime formal, consumando-se independentemente da ocorrência do
resultado, sendo, por isso, despiciendo aferir se o agente obteve proveito
ou causou dano a outrem. Não obstante isso, tais conseqüências do crime
importam à lesividade da conduta. Esta, embora tendo sido implementada,
não feriu minimamente o bem jurídico tutelado, equiparando-se a situação à hipótese de mera tentativa. Na espécie, o bem jurídico protegido
é a fé pública, e, conforme o magistério de Mirabete, “É indispensável
que o fato tenha acarretado uma ofensa de certa magnitude ao bem
jurídico protegido para que se possa concluir por um juízo positivo de
tipicidade”. (Manual de Direito Penal, Parte Geral. 14 ed. São Paulo:
Atlas, 1998, p. 116)
232
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
Nestas condições, voto no sentido de dar provimento ao apelo para,
reformando a sentença, julgar improcedente a denúncia e absolver o réu
C. B. B., forte nos arts. 17 do Código Penal e 386, inc. V, do Código de
Processo Penal, nos termos da fundamentação exposta.
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2001.70.08.001934-7/PR
Relatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Maria de Fátima Freitas
Labarrère
Apelantes: J. C. S.
E. C. O. e outro
J. S. T.
O. M. H.
B. A. O.
Advogados: Drs. Eduardo Oliveira Agustinho e outro
Apelante: Helio Farias Ramos
Advogado (Dativo): Dr. Marcelo Bidone de Castro
Apelante: N. W. F.
Advogados: Drs. Joelcio Santos Madureira e outro
Apelado: Ministério Público Federal
EMENTA
Penal. Processo Penal. Prescrição. Prova ilícita. Ausência de comprovação. Crime ambiental. Furto. Receptação. Porte ilegal de arma.
Tipicidade. Culpabilidade. Erro de proibição. Pena.
1. Extinta a punibilidade do crime de favorecimento real ante a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto.
2. Os testemunhos prestados por policiais que atuaram na prisão em
flagrante têm o mesmo valor probatório atribuído ao depoimento de qualR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
233
quer outra testemunha, devendo submeter-se ao crivo do contraditório.
3. As Áreas de Proteção Ambiental, Unidades de Conservação de Uso
Sustentável, não se encontram arroladas no § 1º do art. 40 da Lei 9.605/98,
porquanto trata, tal norma, das Unidades de Conservação de Proteção
Integral. Contudo, encontram-se no § 1 º do art. 40 A, o qual deve, tendo
em vista o veto ao seu caput, ser lido como mais um parágrafo do art. 40,
que, por sua vez, fala das Unidades de Conservação sem distingui-las.
4. A infração prevista no artigo 155 do Código Penal se consuma no
momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva, ainda que
seja preso logo após perseguição policial, não se revelando indispensável
a posse tranqüila dos bens, sendo o conceito de posse a ser aplicado no
direito penal o mesmo aplicado ao direito civil. Configura-se a posse
quando cessada a violência ou clandestinidade após a apreensão. Precedentes do STJ.
6. Os sujeitos ativos do crime antecedente não podem figurar como
autores da receptação, sendo atípica a conduta por constituir-se em post
factum impunível.
7. No crime do art. 10 da Lei 9.437/97, é atípica a conduta em sendo
a arma defeituosa e ineficaz, apresentando-se inservível aos fins a que
se destina.
8. Remanescendo, em razão da prescrição, somente um delito, e em
sendo a este cominada pena não superior a dois anos, é de se anular o
feito em relação ao delito de menor potencial ofensivo, cindindo-se o
processo e encaminhando-se os autos para Juizado Especial Criminal.
Inaplicável a teoria da perpetuatio jurisdictionis, porquanto a perpetuação da competência nesta Corte, não obstante a conexão com delito de
competência de vara criminal da Justiça Federal, impediria fossem ao
agente propiciados os benefícios da Lei 9.099/95.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por maioria, nos termos do voto da Relatora, (a) de ofício, retificar o
dispositivo da sentença; (b) de ofício, declarar extinta a punibilidade
dos réus J. S. T. e O. M. H. em relação ao crime de favorecimento real,
consoante a prescrição da pretensão punitiva; (c) negar provimento aos
234
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
recursos de J. C. S., J. S. T., O. M. H. e B. A. O.; (d) de ofício, readequar
a capitulação do delito praticado por J. C. S., classificando-o no art. 40
da Lei 9.605/98, mantendo, contudo, os limites da pena estabelecidos no
art. 39 da referida lei, em face da ne reformatio in pejus; (e) de ofício,
absolver J. C. S. da prática do crime ambiental, com fulcro no art. 386,
V, do CPP (erro de proibição inevitável); (f) de ofício, reconhecer a tentativa no crime de furto qualificado praticado por B. A. O.; (g) dar parcial
provimento aos recursos para absolver H. F. R. e N. W. F. da prática do
crime de receptação qualificada, com base no art. 386, III, do CPP; (h)
de ofício, absolver B. A. O. da prática do crime de porte ilegal de arma,
com base no art. 386, III, do CPP; (i) de ofício, com relação ao crime
inscrito no art. 10, caput, da Lei 9.437/97, praticado por J. S. T. e O. M.
H., cindir o feito, declinando da competência para o Juizado Especial
Criminal Estadual de Guaraqueçaba/PR, anulando, quanto a este delito,
todos os atos praticados desde o recebimento da denúncia; (j) de ofício,
no tocante ao crime do art. 40 da Lei 9.605/98 praticado por H. F. R. e
N. W. F., cindir o feito, remetendo os autos à Vara de origem para que o
Ministério Público Federal se manifeste acerca da proposta de suspensão
condicional do processo; (k) de ofício, reduzir as penas impostas ao réu
B. A. O., nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 6 de junho de 2006.
Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, Relatora.
RELATÓRIO
A Exma. Sra. Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère: A.
P., J. C. S., L. S. P., J. S. S., P. A. S., J. S. T., O. M. H., B. A. O., H. F. R. e
N. W. F. foram denunciados, respectivamente, nas seguintes penas: (a) A.
P., J. C. S. e L. S. P. como incursos nas penas do art. 39 da Lei 9.605/98;
(b) J. S. S. e P. A. S. como incursos, nas penas do art. 349 do CP; (c) J. S.
T. e O. M. H. como incursos, em concurso material, nas penas do caput
do art. 10 da Lei 9.437/97 e 349 do CP; (d) B. A. O. como incurso nas
penas do caput do art. 10 da Lei 9.437/97, em concurso material com
o art. 40 da Lei 9.605/98 e art. 155, § 4º, II, do CP; e (e) H. F. R. e N.
W. F. como incursos, em concurso material, nas penas do art. 40 da Lei
9.605/98 e, na forma tentada, do art.180, § 1º, do Código Penal.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
235
Segundo a denúncia:
“No dia 30 de março de 2001, foram presos em flagrante delito na cidade de Guaraqueçaba, município sob a jurisdição federal dessa circunscrição judiciária, A. P., J. C.
S., L. S. P., J. S. S., P. A. S., J. S. T., O. M. H. e B. A. O. pelos agentes policias federais
Cícero Alves Fernandes e Márcio Luiz Rebello.
Ora, naquele dia, os agentes policias adrede mencionados foram à fazenda Bom
Jesus, de propriedade do IBAMA, após terem recebido notícia anônima de extração
irregular de palmito naquela localidade. Chegando naquela fazenda, foram recebidos
pelo co-réu B. A. O., empregado da empresa Sentinela, exercendo a função de feitor,
que os autorizou a ingressar naquele estabelecimento, por volta das 18 horas, apenas,
acompanhando-os em uma trilha interna, oportunidade em que foram avistados cinco
ou seis homens em atitude bastante suspeita.
Ora, aproximando-se deles aquela equipe policial, os suspeitos empreenderam
fuga, logrando serem presos apenas A. P., J. C. S. e L. S. P., em poder de quem foram
apreendidas 513 cabeças de palmito, como narram o auto de apresentação e apreensão
de fl. 09 e o laudo de avaliação e contagem de fl. 69 dos autos em apenso, momento
em que os três admitiram que estariam extraindo palmito daquela área, não obstante
conhecedores da proibição incidente sobre a conduta a eles imputada, como se depreende das declarações de fls. 04/05, incidindo, portanto, a conduta dos três na figura
penal do artigo 39 da Lei nº 9.605/98, mormente quando desconheciam pertencer a
uma unidade de conservação aquela fazenda.
Entrementes, naquela oportunidade, declararam os palmiteiros que assim teriam agido a mando do feitor daquela fazenda, B. A. O., que de tudo sabia e lhes teria ordenado
cortar irregularmente aquelas cabeças de palmito para serem posteriormente vendidas,
indicando, inclusive, de onde deveriam extrair aquele produto vegetal.
Desta feita, o co-denunciado B. A. O., com sua conduta, não só causou, de forma
deliberada e consciente, dano àquela unidade de conservação ambiental, incidindo,
dessarte, nas penas do artigo 40 da lei dos crimes ambientais, como, valendo-se de sua
condição de responsável por aquela fazenda, com abuso da confiança a ele depositada
tanto pela empresa Sentinela, como pelo IBAMA, contratante daquele serviço de vigilância, como subtraiu para si aquele palmito adrede extraído, com evidente intuito
econômico, conformando-se sua conduta, ademais, ao tipo penal do artigo 155, § 4º,
inciso II, do Código Penal.
Para tanto, contava B. A. O. com o silêncio dos vigilantes J. S. S., P. A. S., J. S. T.
e O. M. H., a quem teria pago quantias que variavam de R$ 100,00 a R$ 150,00 por
carregamento de palmito irregularmente extraído, como mesmo todos admitiram nas
declarações de fls. 05/07, razão pela qual, ainda que não tenham diretamente praticado
conduta enquadrável como crime ambiental, prestaram ao feitor e co-denunciado B.
A. O. auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime, conduta que se enquadra
na figura penal do artigo 349 do Código Penal.
Outrossim, por ocasião da prisão em flagrante dos oito primeiros co-denunciados,
236
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foram apreendidas três espingardas, descritas no auto de apresentação de fl. 09, de
propriedade de J. S. T., O. M. H. e B. A. O., desprovidos, os três, de autorização e
porte que tornasse legal a posse daquelas armas de fogo, como mesmo reconhecido
por todos, como se deduz das declarações de fls. 05, 06 e 08, respectivamente, por eles
adquiridas para proteção pessoal contra os palmiteiros (!), insta ressaltar, incidindo,
cada um, portanto, nas penas do caput do artigo 10 da Lei 9.437/97.
Os palmitos extraídos criminosamente da fazenda seriam posteriormente adquiridos
pelo co-réu N. W. F., proprietário da empresa Tropical Distribuidora de Alimentos Ltda.,
distante cerca de 40 Km da fazenda, aos quais seria dada destinação comercial, e, em
unidade de desígnios com seu empregado e co-denunciado H. F. R., e conhecedores,
ambos, da procedência ilícita daquele produto vegetal, compravam de B. A. O. referidos
produtos, cabendo a H. F. R. dirigir-se até a Fazenda Bom Jesus, onde faria o transporte
do palmito em uma camioneta Toyota, na qual cabiam cerca de seiscentas cabeças de
palmito, pagando, então, ao feitor a quantia de R$ 350,00, fato que somente não ocorreu
naquele momento em virtude da prisão em flagrante dos envolvidos, motivo pelo qual
N. W. F. e H. F. R. incidiram nas penas do crime de receptação qualificada, tipificado
no § 1º do artigo 180 do Código Penal, na forma tentada, causando, ainda que de modo
indireto, grave dano àquela unidade de conservação, figura típica esta que reside no
artigo 40 da Lei nº 9.605/98.”
Houve a suspensão do processo em relação a L. S. P. (fls. 467/468),
J. S. S. (fls. 469/470), P. A. S. (fls. 469/470) e A. P. (fls. 502/503)
Frustrada a tentativa de suspensão condicional do processo no tocante
a J. C. S. por encontrar-se este em lugar incerto e não sabido, inviabilizado o cumprimento dos mandados de intimação. (fls. 504/506, 519/520
e 522/524)
Processado o feito quanto aos demais réus, sobreveio sentença condenando:
(a) J. C. S., como incurso na pena do art. 39 da Lei 9.605/98, a 01
ano de detenção;
(b) J. S. T., como incurso nas penas do art. 349 do CP em concurso
material com o caput do art. 10 da Lei 9.437/97, a 01 ano e 02 meses de
detenção e 22 dias-multa, na razão unitária de 1/10 do salário mínimo;
(c) O. M. H., como incurso nas penas do art. 349 do CP em concurso
material com o caput do art. 10 da Lei 9.437/97, a 01 ano e 02 meses de
detenção e 22 dias-multa, na razão unitária de 1/10 do salário mínimo;
(d) B. A. O., como incurso nas penas do art. 40 da Lei 9.605/98 em
concurso formal com o art. 155 e § 4º, II, do CP e, em concurso material,
com o caput do art. 10 da Lei 9.437/97, a 04 anos de reclusão e 20 diasR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
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-multa, na razão unitária de 1/10 do salário mínimo;
(e) H. F. R., como incurso nas penas do art. 39 da Lei 9.605/98 em
concurso material com o art. 180, § 1º, do CP combinado com art. 14, II,
também do CP, a 03 anos de reclusão e 30 dias-multa, na razão unitária
de 1/10 do salário mínimo,
(f) N. W. F., como incurso nas penas do art. 40 da Lei 9.605/98 em
concurso material com o art. 180, § 1º, do CP combinado com art. 14, II,
também do CP, a 04 anos de reclusão e 20 dias-multa, na razão unitária
de 1 (um) salário mínimo. (fls. 533/564)
Irresignados, os réus apelaram.
N. W. F. alegou nulidade da ação penal em face da utilização de provas
obtidas ilicitamente no inquérito policial. Sustentou ausência de dolo e
culpa, bem como de provas da materialidade, da autoria e da adequação
dos fatos ao tipo do art. 40 da Lei 9.605/98. Aduziu excesso na aplicação
da pena, inobservância da atenuante da confissão, atipicidade e aplicação
errônea da diminuição de pena decorrente da tentativa. (fls. 571, 642/652)
Em seu turno, J. C. S., J. S. T., O. M. H. e B. A. O. alegaram que a
sentença foi baseada em provas obtidas ilicitamente no inquérito policial
e que as demais provas, por consistirem em depoimentos de policiais,
não podem embasar uma condenação. (fls. 573, 597/600)
Por fim, H. F. R. sustentou mutatio libelli, em fase de alegações finais,
erro de proibição e atipicidade em relação à receptação. Alegou excesso
na dosimetria da pena e inobservância da atenuante da confissão espontânea. (fls. 580/590)
Contra-razões às fls. 601/607.
Em parecer, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento
dos recursos, com a declaração, ex officio, da extinção da punibilidade
do crime do art. 349 do Código Penal. (fls. 660/671)
É o relatório.
À revisão.
VOTO
A Exma. Sra. Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère:
I- Preliminares
1. Prescrição:
J. S. T. e O. M. H. foram condenados, pela prática do crime previsto
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
no art. 349 do CP, a 02 meses de detenção e 12 dias-multa.
Consoante o disposto no art. 109, VI, combinado com art. 110, ambos do
CP, verifica-se que o prazo prescricional pela pena em concreto é de 02 anos.
Assim, transcorridos mais de dois anos entre a data da publicação
da sentença condenatória (18.03.2003) e a presente data, extinta está a
punibilidade ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.
2. Nulidade:
N. W. F. alega nulidade da ação penal em face da utilização de provas
obtidas ilicitamente no inquérito policial, ao mesmo tempo em que J. C.
S., J. S. T., O. M. H. e B. A. O. alegam que a sentença foi baseada em
provas obtidas ilicitamente no inquérito policial.
A tese não prospera.
Como bem colocado no parecer ministerial de lavra da Procuradora
Regional da República Andrea Falcão de Moraes, cujo excerto adoto
como razões de decidir:
“Tampouco pode ser acolhida a argüição de nulidade das evidências oriundas do
inquérito policial. Isso porque não foram produzidas provas quanto à suposta ocorrência
de irregularidades na condução do inquérito, restando no plano das meras alegações
as assertivas dos apelantes no sentido de que teriam sido submetidos a pressões ou
mesmo a maus-tratos.
Ora, somente um conjunto de provas robusto e contundente poderia ensejar o reconhecimento de tão grave irregularidade. Tal prova, todavia, não foi produzida nos
presentes autos, de modo que não há quaisquer elementos concretos aptos a demonstrar,
de forma segura, a efetiva ocorrência da causa de nulidade apontada pelos defensores
dos apelantes.
Acrescente-se a isso que a prova oral colhida na fase inquisitorial foi renovada em
sede judicial, outorgando aos réus e testemunhas a oportunidade de, sob o crivo do
devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, prestarem novas declarações
acerca dos fatos, sendo que estas últimas integram o conjunto probatório permitindo
a sua devida valoração, ao lado das demais evidências carreadas aos autos, quando da
formação da convicção dos órgãos judicantes.
Insta observar, ainda nesse tópico, que o inquérito policial é peça meramente informativa, destinada a instruir a formação da opinio delicti por parte do Parquet, de
sorte que a eventual ocorrência de nulidade na fase inquisitorial não contamina a ação
penal.” (fl. 663)
Com efeito, cabia aos réus demonstrar, forte o estabelecido no art.
156 do CPP, que a obtenção das provas no IPL se deu de forma ilícita.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
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Inobstante, a sentença não se baseou apenas no inquérito, havendo prova
judicializada a embasar o decreto condenatório.
J. C. S., J. S. T., O. M. H. e B. A. O. ainda afirmam a impossibilidade
de utilização dos depoimentos dos policiais enquanto meio de prova apto
a ensejar condenação.
Ocorre que os testemunhos prestados por policiais que atuaram na
prisão em flagrante têm o mesmo valor probatório atribuído ao depoimento de qualquer outra testemunha, devendo submeter-se ao crivo do
contraditório, sendo, ainda, “um contra-senso o Estado credenciar pessoas para função repressiva e negar-lhes o crédito quando dessem conta
de suas diligências”. (TRF4, ACR nº 95.04.59776-9, Rel. Juiz Carlos
Sobrinho, DJ 10.07.96, p. 47.189)
Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência:
“HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES VISANDO
MENORES DE 21 ANOS (ARTS. 12 E 18, III, DA LEI DE TÓXICOS - LEI Nº
6.368/76). ALEGAÇÕES DE: PROVA TESTEMUNHAL PARCIAL, OBTIDA DE
POLICIAIS; IRREGULARIDADE NO EXAME PERICIAL; CONDENAÇÃO COM
BASE EM INDÍCIOS. PEDIDO EXTENSÃO DA ABSOLVIÇÃO DO CO-RÉU, POR
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
1. A prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na suposição de que tende a demonstrar a
validade do trabalho realizado; é preciso evidenciar que ele tenha interesse particular
na investigação ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas declarações
não se harmonizem com outras provas idôneas. Precedente.
2. A irregularidade no exame pericial implica nulidade relativa (CPP, art. 564, IV),
que deve ser argüida na fase processual adequada (CPP, art. 571), sob pena de preclusão
(CPP, art. 572, I).
3. Condenação do paciente com base em provas valoradas na sentença condenatória
e no acórdão que a confirmou em grau de apelação.
4. A absolvição do co-réu, por insuficiência de provas (CPP, art. 386, VI), não
pode ser estendida ao paciente porque se deu por razões diversas: poderia pretender
comercializar a droga; já o paciente foi processado e condenado como proprietário e
distribuidor da droga apreendida.
5. Habeas corpus conhecido, mas indeferido.” (HC 74522/ C, 2ª T., Rel. Min.
MAURÍCIO CORRÊA DJ 13.12.96, p.50167 EMENT VOL-01854-05 PP-00942).
“HABEAS CORPUS - PRISÃO EM FLAGRANTE - ALEGAÇÃO DE VÍCIO
FORMAL - NULIDADE - INEXISTÊNCIA - PRETENDIDA REPERCUSSÃO SOBRE O PROCESSO E A CONDENAÇÃO PENAIS - INOCORRÊNCIA - REEXAME
DE PROVA - INVIABILIDADE - TESTEMUNHO PRESTADO POR POLICIAIS -
240
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
VALIDADE - PEDIDO INDEFERIDO. IRREGULARIDADE FORMAL DO AUTO
DE PRISÃO EM FLAGRANTE - INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO SOBRE O
SUBSEQÜENTE PROCESSO PENAL DE CONDENAÇÃO.
A eventual existência de irregularidade formal na lavratura do auto de prisão em
flagrante, ainda que possa descaracterizar o seu valor legal como instrumento consubstanciador da coação cautelar – impondo, em conseqüência, quando reais os vícios
registrados, o próprio relaxamento da prisão –, não se reveste, por si só, de eficácia
invalidatória do subseqüente processo penal de conhecimento nem repercute sobre a
integridade jurídica da condenação penal supervenientemente decretada.
VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS.
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.
O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais
testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência.
INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DA PROVA PENAL EM SEDE DE
HABEAS CORPUS.
O reexame dos elementos probatórios produzidos no processo penal de condenação
constitui matéria que, ordinariamente, refoge ao âmbito da via sumaríssima do habeas
corpus. (STF - HC - Processo: 73518 DJ 18.10.96 p.-39846 EMENT VOL-01846-02
p.00293 Relator(a) CELSO DE MELLO).”
Logo, infundada a assertiva dos réus.
II- Mérito
3. Materialidade
A materialidade dos delitos ambientais restou comprovada pelo Auto
de Apresentação e Apreensão de fl. 09 do IPL, o qual atesta a extração de
513 cabeças de palmito da Fazenda Bom Jesus, pertencente à União, sob
posse do IBAMA, bem como pelo Laudo de Avaliação e Contagem de
fl. 69 do IPL e Laudo do IBAMA de fl. 61, também do IPL, informando
as características e valores do palmito apreendido.
Já o furto teve sua materialidade evidenciada com o Auto de Apresentação e Apreensão de fl. 09 do IPL, bem como com os testemunhos no
sentido de que os réus foram surpreendidos já com o palmito extraído, o
qual seria entregue ao mandante da extração, que comercializaria o produto.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
241
Quanto ao delito da Lei 9.437/97, a existência do fato foi demonstrada
pelo Auto de Apresentação e Apreensão de fl. 09 do IPL e pelas perícias
acostadas às fls. 318/324.
Por fim a materialidade do crime do art. 180 do CP comprovou-se
pelo Auto de Apresentação e Apreensão de fl. 09 do IPL e pelos depoimentos afirmando que o palmito retirado mediante negociação travada
com o feitor da fazenda seria transportado para uma fábrica de palmito,
a qual o comercializaria, o que só não ocorreu em face do advento da
prisão em flagrante.
4. Autoria
N. W. F. aduz ausência de provas da autoria.
Em síntese, o contexto fático dos autos revela que, em decorrência
de negociação entre N. W. F. e B. A. O., os lavradores cortavam o palmito, algumas vezes a mando do feitor da fazenda, com a anuência dos
vigilantes, outras vezes a mando direto de H. F. R., que, em face do
conluio com o feitor, tinha o consentimento dos vigilantes. A mercadoria era entregue a H. F. R., o qual trabalhava para N. W. F., proprietário
da empresa Tropical Distribuidora de Alimentos Ltda., que efetuaria a
comercialização.
Em juízo, N. W. F. fez as seguintes afirmações:
“Que no final do ano passado foi convidado para participar de uma reunião no escritório de Jeferson Simões (...) na reunião estava presente também o Superintendente
do IBAMA-PR, Sr. Luiz Antônio Mota Nunes de Melo; Que, na reunião, Jeferson
propôs ao interrogado a retirada de 80.000 cabeças de palmito, ao preço de R$ 1,50
a cabeça, da Fazenda Bom Jesus, que é administrada pelo IBAMA; Que a proposta
foi feita porque a empresa Sentinela, que presta serviços de vigilância na área, cujo
proprietário é Jeferson Simões, tinha um crédito de R$ 262.000,00, pelo menos foi a
justificativa dada na ocasião; Que o interrogado tinha consciência de que se tratava de
uma operação ilícita e também arriscada e de início titubeou, mas depois acabou aceitando devido à garantia que foi dada por Jeferson Simões e Carlos Sarubbi de que não
haveria problemas; Que o presidente do IBAMA, no decorrer da reunião, se colocou
contra a extração de palmitos, mas no final disse ao interrogado que se quisesse comprar, ele não iria perseguir; Que o interrogado entendeu que as portas estavam abertas
para extração de palmitos; Que no dia seguinte Carlos Surubbi fez uma reunião com
os guardas e disse-lhes que era pra deixar a equipe do interrogado fazer a extração
do palmito; Que Carlos informou ao interrogado que iria providenciar que o portão
da fazenda iria ficar com cadeado e que nem a polícia poderia entrar; Que, então, o
interrogado pediu para o funcionário H. F. R. contratar trabalhadores e, em seguida,
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começou a extração, a qual perdurou por cerca de 40 dias; Que ‘a coisa se espalhou
demais’ e o interrogado achou arriscado continuar com a extração; Que, no dia 4 de
dezembro de 2000, encerrou as atividades e tirou seu pessoal da fazenda, tendo extraído
aproximadamente 6.000 cabeças de palmito; (...) Que é do conhecimento do interrogado
que B. A. O. ganhou um Monza das empresas de Santa Catarina para não relatar suas
participações; Que o interrogado nada teve a ver com o fato ocorrido por ocasião da
prisão em flagrante de alguns dos beneficiados.” (fl. 13)
Assim, vê-se que o réu afirmou ter extraído, consciente da ilicitude
de sua conduta, palmitos da Fazenda Bom Jesus. Contudo, alega ter
sido em período anterior ao da apreensão, em relação à qual disse não
ter qualquer envolvimento.
Todavia, diferentemente, em seu depoimento, H. F. R. revela não só
sua participação no delito, como também a de N. W. F., aduzindo ser
este o mandante do crime e titular do domínio do fato:
“Que efetivamente o interrogado contratou palmiteiros para proceder à extração de
palmitos junto à fazenda Bom Jesus; Que trabalhava pra o réu N. W. F., o qual tem uma
fábrica de palmitos em Antonina; Que, numa primeira vez, contratou seis palmiteiros e
depois, numa outra ocasião, mais 8 palmiteiros; Que chegaram a extrair 9.000 cabeças
de palmito; Que, por ocasião do flagrante, três palmiteiros contratados pelo interrogado
faziam a extração de palmitos na Fazenda Bom Jesus, quais sejam os réus A. P., J. C.
S. e L. S. P.; Que era o próprio interrogado que ia buscar os palmitos depois de cortados com uma Toyota de propriedade de N. W. F.; Que sabia que não era correto, mas
desconhecia que a extração de palmito era crime; Que N. W. F. dizia ao interrogado
que não haveria problema, pois ‘tudo estava acertado’; Que os vigilantes deixavam
extrair livremente palmitos da Fazenda Bom Jesus; Que em certa oportunidade chegou
a conversar com o réu B. A. O., que era o encarregado dos vigias, o qual confirmou
que efetivamente não haveria qualquer problema quanto à extração de palmitos; (...)
Que pagava aos palmiteiros por produção, ou seja, 60 centavos por vidro de palmito
produzido; Que fez cerca de 15 viagens para a retirada de palmitos; Que era só a empresa de N. W. F. que fazia a extração de palmitos.” (fl. 49)
Corroborando o exposto, as declarações de J. S. S.:
“Que o interrogado trabalha na empresa Sentinela há cerca de 02 anos, fazendo
a vigilância da Fazenda Bom Jesus; Que no dia dos fatos foi preso sem que a polícia
dissesse o motivo; (...) Que efetivamente N. W. F. e H. F. R. tiravam palmito da fazenda,
mas não sabe se tinham autorização ou não.” (fl. 39)
Somando-se a isso, as seguintes afirmações prestadas na Polícia:
“L. S. P. – ‘Que não tem emprego fixo e sobrevive de ‘bicos’; Que duas semanas
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atrás Hélio Tabucuva, funcionário da fábrica de conserva de palmitos de um tal de N.
W. F., de Antonina, foi até a casa do autuado para contratá-lo para cortar palmito e assim foi cortar palmito; Que alega desconhecer que o local do corte de palmito era uma
fazenda do IBAMA, local onde o corte é proibido; Que B. A. O., capataz da fazenda,
e os vigias diziam ao autuado onde deveria cortar palmito.’ (fl. 04 do IPL)
J. C. S. – ‘Que sobrevive de pequenos trabalhos de limpeza de roça e há duas semanas
N. W. F., dono da fábrica de conservas de palmito em Antonina/PR, contratou o autuado
para cortar palmito, levando o autuado e outros até uma fazenda para efetuar o corte, o
autuado sabia que é proibido cortar palmito, mas não sabia que ali era uma fazenda do
IBAMA; Que o administrador da fazenda chamado B. A. O. é quem indicava o lugar
onde deveria efetuar o corte de palmito; Que Hélio Tabucuva aparecia em uma Toyota
para levar a carga cortada.’ (fl. 04 do IPL)
A. P. M. – ‘Que não tem emprego fixo; Que duas semanas atrás um funcionário da
fábrica de palmito de N. W. F. de Antonina foi até a casa do autuado para contratá-lo
para cortar ‘na surdina’, porque não tinha documentos de autorização; Que o encarregado da fazenda, B. A. O., dava cobertura para o corte de palmito e dizia onde deveria
cortar, depois que os feixes estavam prontos, N. W. F. mandava uma camionete pegar
os palmitos.’ (fl. 04 do IPL)
O. M. H. – ‘Que é auxiliar de serviços gerais da empresa Sentinela exercendo a
função de vigia da fazenda Bom Jesus, de propriedade do IBAMA; Que, sete meses
atrás, o vigia chefe da fazenda Bom Jesus de nome B. A. O. disse que Carlos Sarubi,
da empresa Sentinela, havia determinado que se permitisse o acesso de cortadores de
palmito da fazenda, apesar de ser proibido o corte de palmito; Que quem pegava o
palmito cortado era Hélio Tabucuva, empregado de N. W. F., dono de uma fábrica de
palmito em conserva em Antonina/PR; (...) Que, quando uma equipe da Polícia Florestal apareceu na fazenda, eles pararam de tirar o palmito porque ficaram com medo
de ser apanhados; Que há duas semanas B. A. O., por conta própria, resolveu extrair o
palmito e vendê-lo para N. W. F., tendo contratado peões para efetuar o corte, e Hélio
Tabucuva era quem pegava os carregamentos de palmito com uma Toyota da fábrica
de N. W. F.’ (fl. 06 do IPL)
B. A. O. – ‘Que era feitor da empresa Sentinela exercendo a função de chefe dos
vigias da fazenda Bom Jesus, de propriedade do IBAMA; Que trabalha na fazenda
havia oito anos; Que em setembro do ano passado o supervisor da empresa Sentinela,
Carlos Sarubi, disse ao autuado que o funcionário Manaus do IBAMA havia autorizado
cortar palmito existente na fazenda para vender a fim de pagar dívida com a Sentinela,
apesar de ser ilegal, deste modo ninguém poderia saber; Que Carlos indicou N. W. F.
que tem uma fábrica de conservas de palmito em Antonina e outra em Guaraqueçaba
para comprar o palmito, este mandou seu funcionário Hélio Tabucuva para efetuar o
transporte do palmito para fábrica de Antonina, que fica apenas a 40 Km da fazenda;
Que os acertos de pagamento eram feitos entre N. W. F. e o pessoal da diretoria da
Sentinela (...); Que no começo deste ano a Polícia Florestal efetuou uma vistoria na
fazenda, eles ficaram com medo e pararam de cortar palmito; Que há duas semanas o
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autuado resolveu por conta própria efetuar o corte de palmito e vendê-lo a N. W. F.,
ficando H. F. R. responsável pelo transporte.’” (fl. 07/08 do IPL)
Ante o exposto, inquestionável a autoria de N. W. F., bem como o
dolo, uma vez que de forma livre e consciente determinou a extração
ilegal palmito.
Os demais apelantes não atacaram a decisão recorrida em relação à
autoria. Contudo, em razão do efeito devolutivo amplo, ressalto manter
a sentença, neste tópico, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
5. Tipicidade
Por oportuno, transcrevo aqui os artigos de lei correspondentes aos
tipos penais em questão:
“Art. 39 da Lei 9.605/98: Cortar árvores em floresta considerada de preservação
permanente, sem permissão da autoridade competente:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.
Art. 40 da Lei 9.605/98: Causar dano direto ou indireto às Unidades de Conservação e às áreas de que trata o artigo 27 do Decreto nº 99.274, de 06 de junho de 1990,
independentemente de sua localização:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos.
§ 1º Entende-se por Unidades de Conservação de Proteção Integral as Estações
Ecológicas, as Reservas Biológicas, os Parques Nacionais, os Monumentos Naturais
e os Refúgios de Vida Silvestre.
Art. 10, caput, da Lei 9.437/97: Possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender,
alugar, expor à venda ou fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda
que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar arma
de fogo, de uso permitido, sem a autorização e em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.
Pena - detenção de um a dois anos e multa.
Art. 155 do CP: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 4º A pena é de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o crime é cometido:
II- com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza.
Art. 180, § 1º, do CP : Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar,
em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa
que deve saber ser produto de crime:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
Art. 349 do CP: Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptação,
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auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime.
Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa.”
N. W. F. alega ausência da adequação dos fatos ao tipo do art. 40
da Lei 9.605/98, enquanto H. F. R. sustenta mutatio libelli em fase de
alegações finais e atipicidade em relação à receptação.
Inicio pelo apelo de H. F. R.
Aduz o recorrente que a condenação se deu em capitulação diversa
daquela proposta na inicial acusatória. Aduz que “a denúncia, ao narrar a
conduta do Apelante (H. F. R.), em momento algum faz menção à prática
dos crimes capitulados no art. 180, § 1º, na forma tentada, e art. 40 da
Lei 9.605/98. Especificamente, não há qualquer menção na denúncia de
que o Apelante tivesse praticado o crime de receptação na forma tentada.
Obviamente, não havendo expressa descrição da conduta criminosa,
inexiste acusação válida, eis que o réu não é obrigado a defender-se
daquilo que não é acusado”.
É sabido que o réu se defende dos fatos a ele imputados e não da
capitulação àqueles atribuída. Não obstante, a exordial acusatória descreveu as condutas correlatas aos tipos penais em comento, sendo que
expressamente referiu os artigos de lei correspondentes. Vejamos:
“Os palmitos extraídos criminosamente da fazenda seriam posteriormente adquiridos pelo co-réu N. W. F., proprietário da empresa Tropical Distribuidora de Alimentos
Ltda., distante cerca de 40 Km da fazenda, aos quais seria dada destinação comercial,
e, em unidade de desígnios com seu empregado e co-denunciado H. F. R., e conhecedores, ambos, da procedência ilícita daquele produto vegetal, compravam de B. A. O.
referidos produtos, cabendo a H. F. R. dirigir-se até a Fazenda Bom Jesus, onde faria
o transporte do palmito em uma camioneta Toyota, na qual cabiam cerca de seiscentas
cabeças de palmito, pagando, então, ao feitor a quantia de R$ 350,00, fato que somente
não ocorreu naquele momento em virtude da prisão em flagrante dos envolvidos, motivo
pelo qual N. W. F. e H. F. R. incidiram nas penas do crime de receptação qualificada,
tipificado no § 1º do artigo 180 do Código Penal, na forma tentada, causando, ainda
que de modo indireto, grave dano àquela unidade de conservação, figura típica esta
que reside no artigo 40 da Lei nº 9.605/98.” (fl. 06)
Ressalte-se que no dispositivo constou art. 39 em vez de 40, mas diante
do contido nos autos e da própria sentença, em cuja fundamentação e
dosimetria da pena deixou claro tratar-se de condenação relativa ao tipo
do art. 40, entendo ser a menção do art. 39 na fl. 556 mero erro material,
corrigível ex officio.
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Logo, descabida a alegação.
Dito isso, e já enfrentando a alegação de N. W. F., faço algumas colocações quanto à tipicidade em relação aos delitos descritos na denúncia.
No que tange ao art. 40 da Lei 9.605/98, tanto a conduta de N. W. F.
quanto a de H. F. R. subsumem-se ao dispositivo legal, na medida em
que N. W. F., enquanto mandante da extração dos palmitos, e H. F. R.,
enquanto seu auxiliar, contratando os lavradores, efetuando pagamentos
e transportando a mercadoria, de modo direto, causaram grave dano à
unidade de conservação.
Acerca da condição de unidade de conservação, o ofício de fl. 135
informa que a fazenda Bom Jesus está incluída na Área de Proteção
Ambiental de Guaraqueçaba, a qual é Unidade de Conservação estadual
do Paraná, criada pelo Dec. 1.228, de 27.02.92.
Destaque-se que as Áreas de Proteção Ambiental, Unidades de
Conservação de Uso Sustentável, não se encontram arroladas no § 1º
do art. 40 da Lei 9.605/98 porquanto trata, tal norma, das Unidades de
Conservação de Proteção Integral. Contudo, encontram-se no § 1 º do
art. 40-A, o qual deve, tendo em vista o veto ao seu caput, ser lido como
mais um parágrafo do art. 40, o qual, por sua vez, fala das Unidades de
Conservação sem distingui-las.
Cumpre aqui um esclarecimento.
A antiga redação do § 1º do art. 40 assim dispunha:
“§ 1º Entende-se por Unidades de Conservação as Reservas Biológicas, Reservas
Ecológicas, Estações Ecológicas, Parques Nacionais, Estaduais e Municipais, Florestas
Nacionais, Estaduais e Municipais, Áreas de Proteção Ambiental, Áreas de Relevante
Interesse Ecológico e Reservas Extrativistas ou outras a serem criadas pelo Poder
Público.”
A Lei 9.985/2000 alterou o caput do art. 40, ao mesmo tempo em que
desmembrou o parágrafo e criou o art. 40-A com o seguinte teor:
“Art. 40. Causar significativo dano à flora, à fauna e aos demais atributos naturais
das Unidades de Conservação de Proteção Integral e das suas zonas de amortecimento:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
§ 1º Entende-se por Unidades de Conservação de Proteção Integral as Estações
Ecológicas, as Reservas Biológicas, os Parques Nacionais, os Monumentos Naturais
e os Refúgios de Vida Silvestre.
Art. 40-A. Causar significativo dano à flora, à fauna e aos demais atributos naturais
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das Unidades de Conservação de Uso Sustentável e das suas zonas de amortecimento:
Pena - reclusão, de um a três anos.
§ 1º Entende-se por Unidades de Conservação de Uso Sustentável as Áreas de Proteção Ambiental, as Áreas de Relevante Interesse Ecológico, as Florestas Nacionais,
as Reservas Extrativistas, as Reservas de Fauna, as Reservas de Desenvolvimento
Sustentável e as Reservas Particulares do Patrimônio Natural.”
Tanto o caput do art. 40 quanto o do art. 40-A foram vetados, de forma
que permaneceu vigendo o texto original do art. 40, caput.
Eis as razões do veto:
“Tanto a nova redação que se pretende dar ao caput do art. 40 como a redação dada
ao caput do art. 40-A da Lei no 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, afrontam todos os
princípios que regem o Direito Penal, que exigem que a norma penal estabeleça de
modo claro e objetivo a figura penal, o delito que se deseja reprimir, excluindo-se do
seu aplicador a definição de sua ocorrência ou não.
Em ambas alterações o legislador utilizou-se da expressão ‘causar dano significativo’, de natureza puramente subjetiva, deixando ao alvedrio do aplicador da lei penal
definir se a conduta do suposto infrator configura ou não o delito, tornando imprecisa
a sua definição.
Em suma, sua vigência importaria introduzir na legislação penal brasileira fator
inarredável de insegurança na relação do cidadão com o Estado, em função da indefinição da figura delituosa que se deseja coibir.
O veto aos dispositivos acima transcritos cabe por serem contrários ao interesse
público.”
Assim, os parágrafos definindo Unidades de Conservação passam
a referir-se ao caput do art. 40, que, indistintamente, dispõe sobre as
Unidades de Conservação de Proteção Integral e de Uso Sustentável.
Nessa linha, o ensinamento de Luiz Regis Prado:
“Recentemente, a Lei 9.985/2000 (art. 7º, I e II) determinou a divisão das unidades de
conservação integrantes do Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza
(SNUC) em dois grupos, com características específicas: o primeiro é composto pelas
Unidades de Proteção Integral (v.g., estação ecológica); o segundo, pelas Unidades de
Uso Sustentável (v.g., reserva ecológica).
Para efeitos jurídico-penais, porém, essa diferenciação é de reduzido significado, pois o caput do art. 40 da Lei 9.605/98 ainda em vigor refere-se às Unidades
de Conservação em sentido amplo. Isso porque sua nova redação, conforme o art. 39
da Lei 9.985/2000, acabou sendo vetada. Assim, a descrição típica do artigo em tela,
portanto, não acolhe a distinção feita pelo § 1º e reiterada pelo art. 40-A, § 1º. Aliás,
essa interpretação (sistemática/teleológica) é a que mais se coaduna com a finalidade de
reforço de tutela presente na nova lei.” (Crimes contra o Ambiente, RT, 2001, p. 112/113)
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Também corrobora o exposto a doutrina de Eladio Lecey:
“Como decorrência do projeto e dos vetos, ficou o crime de dano, previsto no artigo
40 da Lei dos Crimes contra o Meio Ambiente, com parcela de sua redação original
(caput do artigo 40 da Lei nº 9.605/98), parte com a introdução de nova redação ao
mesmo artigo (§§ 1º e 2º) e ainda com parcela do acrescentado artigo 40-A (vetado em
seu caput), quais sejam, os §§ 1º e 2º. Ainda, permaneceu o § 3º, que prevê o delito
culposo. Algo esdrúxulo, não há dúvida. Sem implicar, no entanto, exclusão de crime
ao grupo das unidades de conservação de uso sustentável, que continuam amplamente
tuteladas no aspecto penal.
Em razão da Lei nº 9.985/2000, que decorreu, por óbvio, do projeto de lei e dos
vetos, assim ficou, em tal aspecto, a Lei dos Crimes contra o Meio Ambiente, ao tratar o
crime de dano às unidades de conservação (delito único com mesmas penas cominadas
e não dois tipos punidos diferentemente como pretendia o projeto) (...).
Relativamente ao artigo 40-A, pode parecer estranho permanecer parágrafo de
cabeça vetada, o que poderia levar à conclusão de terem sido, como conseqüência,
também vetados os parágrafos do mesmo artigo e daí, então, a abolitio criminis quanto
às condutas de dano às unidades de uso sustentável, explicitadas no § 1º do artigo 40-A.
Todavia, embora, felizmente, não de ocorrência corriqueira, temos leis com artigos de
caput vetado, permanecendo os parágrafos, de que servem como exemplo, na legislação criminal, a Lei nº 9504, de 30 de setembro de 1997, artigo 34, e a Lei nº 8213,
de 24 de julho de 1991, artigo 37, que tratam, respectivamente, de normas eleitorais e
planos de previdência social.
De acordo com o explicitado na Lei dos Crimes contra o Meio Ambiente, concluo
constituir crime causar dano direto ou indireto às unidades de conservação tanto de
proteção integral quanto de uso sustentável, relativamente às categorias explicitadas
nos parágrafos primeiros dos artigos 40 e 40-A, este de caput vetado. Conclui-se,
ainda, que as penas cominadas são, igualmente, nos limites previstos no caput do art.
40, mínimo de um e máximo de cinco anos, quando se tratar da forma dolosa, e reduzidos os limites à metade em caso de culpa”. (Os Espaços Especialmente Protegidos
na Lei dos Crimes Contra o Meio Ambiente - publicado no site www.esmpu.gov.br/
publicacoes/meioambiente).
Ainda nos crimes ambientais, J. C. S. respondeu e foi condenado pela
prática do crime descrito no art. 39 da Lei 9.605/98.
A exordial assim descreveu os fatos:
“Ora, aproximando-se deles aquela equipe policial, os suspeitos empreenderam
fuga, logrando serem presos apenas A. P., J. C. S. e L. S. P., em poder de quem foram
apreendidas 513 cabeças de palmito, como narram o auto de apresentação e apreensão
de fl. 09 e o laudo de avaliação e contagem de fl. 69 dos autos em apenso, momento
em que os três admitiram que estariam extraindo palmito daquela área, não obstante
conhecedores da proibição incidente sobre a conduta a eles imputada, como se depreR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
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ende das declarações de fls. 04/05, incidindo, portanto, a conduta dos três na figura
penal do artigo 39 da Lei 9.605/98, mormente quando desconheciam pertencer a uma
unidade de conservação aquela fazenda”.
Entendo, todavia, que a conduta de extrair palmito em área de Unidade
de Conservação se enquadra na descrição típica do art. 40 da referida
lei: causar dano direto à Unidade de Conservação.
É que, no conflito aparente de normas entre o art. 39 e o 40 da Lei
dos Crimes Ambientais, prevalece o segundo em razão do princípio da
subsidiariedade, uma vez que “um fato menos amplo e menos grave,
o qual, embora definido como delito autônomo, encontra-se também
compreendido em outro tipo como fase normal de execução de crime mais
grave”. (CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal, Saraiva, 2005, p. 70)
Estando a floresta, no caso, inserida em unidade de conservação, e
consistindo o corte de árvore em dano direto, é o tipo do art. 39 subsidiário ao do art. 40.
Na mesma linha, novamente Eladio Lecey:
“Em se tratando de floresta ou vegetação em tais unidades, o dano, direto ou indireto,
configurará o tipo do artigo 40 (...).
Daí podemos concluir que as florestas e outras formas de vegetação poderão ser
protegidas na seguinte ordem:
1) se em unidade de conservação e houver dano, pelo art. 40;
2) se não em unidade de conservação e se tratar de floresta localizada em área de
preservação permanente e houver dano, pelos artigos 38 ou 39;
(...)” (Os Espaços Especialmente Protegidos na Lei dos Crimes Contra o Meio
Ambiente - publicado no site www.esmpu.gov.br/publicacoes/meioambiente).
O fato de o réu não saber se tratar de unidade de conservação consiste
em desconhecimento da lei, já que tanto o conceito de unidade de conservação quanto a designação da área em questão como área de proteção
ambiental decorrem de lei (em seu sentido amplo), e a ignorância da lei
é inescusável (art. 21 do CP), podendo, ao máximo, implicar atenuação
da pena. (art. 65, II, do CP)
Quanto ao furto qualificado, praticado em concurso formal com o crime ambiental, tenho que o único reparo a ser feito na decisão recorrida é
o reconhecimento da tentativa, uma vez que o flagrante se deu dentro da
Fazenda Bom Jesus, encontrando-se os palmitos recém-extraídos do solo,
ainda com os lavradores, não chegando a existir a posse da res furtiva.
Sobre a consumação do delito:
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“EMENTA: PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. FURTO QUALIFICADO.
TENTATIVA. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Consoante jurisprudência desta
Corte e dos Tribunais Superiores, a infração prevista no artigo 155 do Código Penal se
consuma no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva, ainda que seja
preso logo após perseguição policial, não se revelando indispensável a posse tranqüila
dos bens. 2. In casu, não se mostra razoável aplicar a causa de diminuição da pena
decorrente da tentativa, eis que os réus tiveram a posse dos bens furtados, ainda que
por curto período de tempo, não havendo falar em ausência de consumação do delito.”
(TRF4, EACR, processo 2002.70.08.000545-6, 4ª S., Rel. Élcio Pinheiro de Castro,
publ. em 08.02.2006)
É de se destacar que, acerca do conceito de posse a ser aplicado no
direito penal, o STJ, em brilhante precedente do Min. Paulo Gallotti
(REsp 709.149, DJ 04.05.2005, p. 470/472), entendeu dever-se utilizar
o mesmo conceito do direito civil, configurada a posse quando cessada
a violência ou clandestinidade após a apreensão:
“O problema, portanto, é saber quando é que ocorre o início da posse do ladrão pela
apreensão, e, conseqüentemente, a extinção da posse da vítima.
Alguns autores – como Antolisei (ob. cit., p. 211) – sustentam que a posse tem, no
direito penal, conceito diverso da posse no direito civil. E, com base nisso, caracterizam a apreensão (ou seja, o apossamento pelo ladrão) como entendem que deveria
ser ela caracterizada. Por isso, ora aludem a que o apossamento só se verifica quando
há disponibilidade autônoma da coisa pelo ladrão, ora se referem à necessidade, para
ocorrer o apossamento, de que a coisa tenha saído da esfera de vigilância da vítima.
A essa posição – a de que o conceito de posse no direito penal é diverso do conceito
de posse no direito civil – há uma objeção que se me afigura irrespondível, e que assim
é sintetizada por Foschini (ob. cit., pág. 25), com apoio nos trabalhos específicos de
Panain e de Verna:
Che la dizione possesso debba intendersi nel significato che le dè il diritto civile, è
dimostrato principalmente dalle inanità di ogni sforzo diretto a precisare validamente e
scientificamente un diverso concetto di possesso da valere nei limite del diritto penale,
poichè questo non indica nessun criterio obiettivo sicuro che possa servire di base per
una nozione diversa da quella civilistica. (‘Que a expressão ‘posse’ deva entender-se
no sentido que lhe dá o direito civil é demonstrado principalmente pela inutilidade de
todo esforço dirigido a precisar válida e cientificamente um diverso conceito de posse
para valer nos limites do direito penal, pois este não indica nenhum critério objetivo
seguro que possa servir de base para uma noção diversa da civilística’)
Com efeito, se a lei penal não tem elementos de que se possa extrair, indubitavelmente, um conceito penalístico de posse diverso do que lhe dá o direito civil – e essa
ausência de elementos ocorre, indiscutivelmente, no furto e no roubo –, não tem sentido
que, em se tratando de direito penal, cuja segurança dos conceitos é garantia indisR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
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pensável à liberdade, se deixe ao critério subjetivo da doutrina ou dos juízes a fixação
do que vem a ser posse para o direito penal, ao invés de se observar a sua disciplina
legal no campo do direito – que é o civil – onde se elaborou esse conceito. Plenas de
verdade são estas palavras de Panain (apud de Marsico, Nuovi Studi di Diritto Penale,
p. 246, Napoli, 1951):
Il principio è questo: quando si tratta di un termine adoperato per designare un
istituto, che ha in altro ramo del diritto una sua propria configurazione tecnica, la
presunzione è che anche il diritto penale lo assume con lo stesso significato, giacchè
il diritto è unico e la concezione degli istituti, come l’uso dei termine, devono essere
quanto più possibile unitari e propri. (‘O princípio é este: quando se trata de um termo
adotado para designar um instituto, que tem em outro ramo do direito sua própria configuração técnica, a presunção é que o direito penal o assume com o mesmo significado,
pois o direito é único e a concepção dos institutos, como o uso dos termos, devem ser
o mais possível unitários e próprios’).
No Brasil, Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal, Parte Especial, arts.
121 a 212, nº 279, pág. 264, Rio de Janeiro, 1983), ao tratar do objeto da tutela jurídica em se tratando de furto, e depois de salientar que a propriedade é atingida pela
subtração e a posse pela apropriação, reconhece que: ‘Para o conceito de propriedade
e de posse, deve buscar-se a noção de Direito Civil. Não existem conceitos de posse e
propriedade peculiares ao Direito Penal’.
Ora, em direito civil brasileiro, há posse da coisa quando ocorre, de fato, o exercício dos poderes inerentes à propriedade (art. 485 do C. Civil); ela se adquire inclusive
por apreensão (artigo 493, I) e se perde, também, ‘pela posse de outrem, ainda contra
a vontade do possuidor, se este não foi manutenido ou reintegrado em tempo competente’ (artigo 520, IV), sendo certo ainda que não induzem posse os atos violentos ou
clandestinos, senão depois de cessar a violência, ou a clandestinidade (artigo 497), e
que o possuidor esbulhado poderá restituir-se por sua própria força, contanto que o
faça logo. (artigo 502)
Por aí se vê, sem maior esforço, que, para haver a aquisição da posse por apreensão
e a conseqüente perda da posse contra a vontade do antigo possuidor, é preciso que se
tenha poder de fato sobre a coisa, imediatamente depois de cessada a clandestinidade ou
a violência, tanto assim que o possuidor esbulhado (e, portanto, o que perdeu a posse pela
apreensão de outrem) poderá restituir-se (o que implica dizer: recuperar a posse) por sua
própria força, se agir imediatamente, ou após breve intervalo de tempo.
(...)
Para que o ladrão se torne possuidor, não é preciso, em nosso direito, que ele saia da
esfera de vigilância do antigo possuidor, mas, ao contrário, basta que cesse a clandestinidade ou a violência, para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de detenção
em posse, ainda que seja possível ao antigo possuidor retomá-la pela violência, por si
ou por terceiro, em virtude de perseguição imediata. Aliás, a fuga com a coisa em seu
poder traduz inequivocamente a existência de posse. E a perseguição – não fosse a
252
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
legitimidade do desforço imediato – seria ato de turbação (ameaça) à posse do ladrão.
Com base em que, senão no arbítrio, se poderá pretender, no Brasil, que alguém
quando subtrai coisa alheia por ato violento ou clandestino, cessada a violência ou a
clandestinidade, ainda não é possuidor, mas meramente detentor enquanto não sair da
esfera de possibilidade de vir a ser seguido, de imediato, pela vítima? O Código Civil
é categórico no sentido de que há, nesses casos, posse imediatamente após a cessação
da violência ou da clandestinidade, tanto assim que o esbulhado pode recuperar a posse
perdida se a retomar do esbulhador, ainda que em virtude de perseguição imediata. E o
Código Penal não caracteriza o furto como subtração de coisa alheia móvel com fuga
feliz..., que a tanto vale dizer – sem apoio em qualquer lei penal, ou não – que não há
subtração sem posse tranqüila.
Se o ladrão em fuga, embora perseguido – e a perseguição pode prolongar-se por tempo
dilatado – pode, inclusive, destruir a coisa em seu poder por ato seu de vontade, é possível
pretender-se que ele não tenha disponibilidade autônoma dessa mesma coisa? (...)”
No caso em tela, não houve violência, tendo em vista que os lavradores
entraram na fazenda com autorização dos vigilantes e do feitor, autor do
furto que tinha permissão para estar na área de preservação permanente,
já que lá trabalhava, salientando-se que “a violência é dirigida contra o
possuidor anterior, contra pessoas. Não é a violência praticada contra a
coisa”, houve, sim, clandestinidade, na medida em que obtida “à socapa, às escondidas, com subterfúgios, estratagemas, manhas, artimanhas e
ardis”. (VENOSA, Sílvio. Direitos Reais, Atlas, 2005, p. 80/81)
Com efeito, a subtração dos palmitos se deu às escondidas, mediante
ardil consistente em esquema criminoso envolvendo abuso de confiança
e suborno dos vigias para fazerem “vista grossa” à extração irregular.
Tal clandestinidade, contudo, entendo não ter cessado quando do
flagrante, não havendo ainda, a posse da res furtiva, a qual não se concretizou por circunstância alheia à vontade do agente, caracterizando-se
a tentativa.
Passo à análise da receptação.
Entendo que tanto H. F. R. quanto N. W. F., enquanto sujeitos ativos
do crime antecedente (crime ambiental), não podem figurar como autores
da receptação, sendo atípica a conduta por constituir-se em post factum
impunível.
Nessa linha:
“A receptação é crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. O autor, co-autor ou partícipe do crime antecedente, entretanto, responde apenas por este e
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
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não pelo crime acessório” (MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado,
Atlas, 2003, p. 1447)
“Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, independentemente de qualidade ou condição especial, menos o co-autor ou partícipe do crime anterior (participar do crime
anterior, por exemplo, e a seguir comprar a parte dos demais), que seja pressuposto
da receptação. A receptação para eventual participante do crime antecedente (co-autor
ou partícipe) constitui pós-fato impunível.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado
de Direito Penal, p. 369)
“Sujeito ativo: Qualquer pessoa, exceto o autor ou co-autor do crime original.”
(DELMANTO et ali, Celso. Código Penal Comentado, p. 428)
Ora, se os recorrentes respondiam por tentativa de receptação ante
as condutas ao fim não perfectibilizadas de vender, expor à venda, ou
de qualquer forma utilizar em proveito próprio ou alheio, no exercício
de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto
de crime, sendo tal “coisa” os palmitos e tal “crime”, o do art. 40 da Lei
9.605/98, do qual são co-autores, impossibilitada a imputação do delito
previsto no art. 180, § 1º, do CP.
Por fim o porte ilegal de arma de fogo.
Dos depoimentos prestados no IPL, verifica-se que a J. S. T. pertencia
a espingarda Boito, calibre 36, comprada há muitos anos para sua proteção
contra os palmiteiros; a O. M. H. pertencia a espingarda Rossi, calibre 32,
adquirida há uns seis meses da data do flagrante “para andar no mato, pois
nem o IBAMA nem a empresa Sentinela fornecem armamento para proteção dos vigias”; e a B. A. O. pertencia a espingarda marca Rossi, calibre
28, com seis cartuchos, recebida por herança de seu pai. (fls. 04/08 do IPL)
Segundo o Laudo de Exame em Arma de Fogo, a arma de J. S. T.
apresenta defeito ocasional que impede os disparos, a de O. M. H. é
plenamente operacional, ao passo que a de B. A. O. é inservível ao fim
a que se destina. (fls. 318/321)
Destarte, tenho por atípica a conduta de B. A. O. por ser sua arma
defeituosa e ineficaz.
Na mesma linha, os seguintes julgados:
“O crime previsto no art. 10 da Lei 9437 é fato-crime de perigo concreto, prescindindo
de prova a respeito. Necessidade de a perícia ser fundamentada e atestar ter a arma potencialidade lesiva. Em havendo demonstração que a arma não funciona por estar defeituosa, não
há que se falar no crime em tela, sendo atípica a conduta pela ausência do perigo integrante
do tipo. Perícia lacônica e que não testou a arma não comprova seu funcionamento, levando
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
à absolvição do acusado. Provimento do apelo da defesa para reduzir as penas privativas
de liberdade e multa do recorrente e absolvê-lo da imputação por infração do art. 10 da Lei
9.437/97. Improvimento do recurso do Ministério Público.” (TJRS - Ap. 699408886 - Rel.
Carlos Roberto Lofego Canibal - julg. em 01.09.99)
“Arma de fogo - Porte ilegal - Descaracterização - Arma apreendida em mãos do
agente que apresentava defeito, não sendo apta a efetuar disparos - Inexistência da
eficácia exigida para pôr em risco a integridade física de alguém - Interpretação do
art. 10, caput, da Lei 9.437/97 - Resta descaracterizado o crime de porte ilegal de arma
de fogo, previsto no art. 10, caput, da Lei 9.437/97, se a arma apreendida em mãos do
agente apresenta defeito, não sendo apta a efetuar disparos, não tendo, assim, a eficácia
para pôr em risco a integridade física de alguém.” (TACRIM - SP - Rev. - Rel. Devienne
Ferraz – julg. em 22.02.2000 - RT 779/581)
6. Culpabilidade
H. F. R. sustenta erro de proibição, sob o argumento de que era apenas
um empregado da empresa.
Sem razão o apelante.
Para que se configure o erro de proibição é preciso que inexista a potencial consciência da ilicitude – o autor não precisa conhecer a ilicitude
dos atos por ele praticados, somente a possibilidade de a ilicitude ser
por ele conhecida basta para lhe ser atribuído um juízo de culpabilidade.
Acerca do objeto da consciência da ilicitude, oportuna a lição de
Cristiano Rodrigues:
“Finalmente, a posição mais moderna e adotada pela maioria da doutrina atualmente, a chamada concepção intermediária, esclarece não ser suficiente o posicionamento
material, de conhecer somente a danosidade social, com base nas regras morais e de
costumes, mas que também não é preciso se chegar ao extremo defendido pela concepção formal, que exige um conhecimento específico e técnico a respeito da prescrição
penal a ser violada e de sua punibilidade, ou seja, da própria norma penal, o que seria
um exagero.
De acordo com o posicionamento intermediário, basta que se conheça a ilicitude
concreta do ato praticado, ou seja, conhecer que o fato está proibido, pois lesiona um
bem jurídico protegido pela lei, sendo suficiente então que o autor, por um esforço de
consciência, tenha a capacidade de perceber o caráter injusto de seus atos, independentemente de conhecimentos técnico-jurídicos, para se constatar a consciência da
ilicitude”. (Teorias da Culpabilidade, Lumen Juris, 2004, p. 63 e 67)” (grifei)
Na hipótese dos autos, o próprio réu, em juízo, além de confessar,
admitiu possuir não só a potencial, mas a efetiva consciência da ilicitude,
alegando, contudo, o desconhecimento da lei:
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
255
“Que efetivamente o interrogado contratou palmiteiros para proceder à extração de
palmitos junto à fazenda Bom Jesus; Que trabalhava pra o réu N. W. F., o qual tem uma
fábrica de palmitos em Antonina; Que, numa primeira vez, contratou seis palmiteiros e
depois, numa outra ocasião, mais 8 palmiteiros; Que chegaram a extrair 9.000 cabeças
de palmito; Que, por ocasião do flagrante, três palmiteiros contratados pelo interrogado
faziam a extração de palmitos na Fazenda Bom Jesus, quais sejam os réus A. P., J. C.
S. e L. S. P.; Que era o próprio interrogado que ia buscar os palmitos depois de cortados com uma Toyota de propriedade de N. W. F.; Que sabia que não era correto, mas
desconhecia que a extração de palmito era crime; Que N. W. F. dizia ao interrogado
que não haveria problema, pois ‘tudo estava acertado’; Que os vigilantes deixavam
extrair livremente palmitos da Fazenda Bom Jesus; Que em certa oportunidade chegou
a conversar com o réu B. A. O., que era o encarregado dos vigias, o qual confirmou
que efetivamente não haveria qualquer problema quanto a extração de palmitos; (...)
Que pagava aos palmiteiros por produção, ou seja, 60 centavos por vidro de palmito
produzido; Que fez cerca de 15 viagens para a retirada de palmitos; Que era só a empresa de N. W. F. que fazia a extração de palmitos.” (fl. 49)
Na polícia afirmou:
“Que o indiciado tem conhecimento de que cortar palmito sem autorização do
IBAMA é crime, então perguntou a N. W. F. se podia mesmo cortar o palmito, ele
respondeu que estava tudo certo com o pessoal da Sentinela. (...) Que efetuou mais ou
menos (quinze) 15 carregamentos, para isso utilizava guia de transporte de produto
florestal expedida pelo IBAMA, com selo do IAP, com data e quantidade em branco,
as quais eram preenchidas no momento do transporte, já recebida a guia onde constava
que o local da extração do palmito era a Fazenda Rio Verde no município de Guaraqueçaba/PR, e não da Fazenda Bom Jesus do IBAMA, em Antonina/PR. (...) Que, em
novembro de 2000, um palmiteiro foi preso pela Polícia Florestal e N. W. F. mandou
que parasse o corte até que as coisas se acalmassem e os palmiteiros foram dispensados;
Que, em março desse ano, N. W. F. mandou o indiciado arranjar uns três palmiteiros
para reiniciar o corte na fazenda da Sentinela, e assim fez, efetuou três carregamentos
para fábrica de N. W. F.” (fl. 78 do IPL)
Ora, além de asseverar saber ser incorreta a conduta de cortar palmitos
sem a devida autorização, o apelante transportava o palmito com guia
do IBAMA para extração em outra fazenda, com campos em branco,
preenchidos na hora os dados referentes à data e à quantidade, o que
indica a consciência da ilicitude.
Como se não bastasse, ainda houve a prisão de um palmiteiro seguida
da ordem de cessar temporariamente o corte “até que as coisas se acalmassem”, o que torna indubitável o conhecimento por H. F. R. de que
se tratava de conduta delituosa. Não obstante, pouco tempo depois, o
256
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
réu, juntamente com N. W. F. e B. A. O., voltaram a praticar a extração
irregular na Fazenda Bom Jesus.
O mesmo não se pode dizer em relação a J. C. S., cuja culpabilidade
revejo de ofício.
Embora o réu tenha afirmado no IPL (fl. 04) saber ser proibido o corte
de palmito, tenho que, mediante as particularidades do caso concreto,
não tinha ele potencial consciência da ilicitude.
É que se cuida de lavrador, analfabeto, com renda mensal de um salário
mínimo e sem antecedentes, que foi chamado para cortar palmitos em uma
fazenda onde o seu contratante (H. F. R.) tinha livre acesso. O corte de palmitos se dava perante os vigilantes, que anuíam à conduta, havendo expressa
autorização do feitor da fazenda. Além disso, a autorização do IBAMA para
o corte de palmito, se tivesse sido expedida, teria sido entregue ao dono da
empresa de palmitos e não aos extratores, os quais não tinham como saber
se aqueles que os contrataram estavam em situação regular ou não.
Assim, a situação fática, para o réu, revestia-se de aparente legalidade, não se podendo exigir de pessoa humilde e sem nenhuma instrução
que soubesse ou tivesse condições de saber se tratar de atividade ilícita.
Resta-nos verificar se evitável ou inevitável o erro de proibição e, para
tanto, novamente valho-me da lição de Luiz Flávio Gomes:
“Resumindo, poderíamos traçar o seguinte quadro para o erro de proibição:
1º) quando o agente comete a infração penal com a consciência real e inequívoca
da ilicitude do fato (consciência profana) não há nenhum erro e, em conseqüência, o
agente responde normalmente pelo injusto penal cometido;
2º) quando o agente comete a infração penal sem a consciência da ilicitude do fato
e, nas circunstâncias em que praticou a conduta, sem a possibilidade de ter ou atingir
essa consciência, surge o erro de proibição inevitável ou escusável (= não há culpabilidade nem responsabilidade penal);
3º) quando o agente comete a infração penal sem a consciência da ilicitude do fato
mas, nas circunstâncias em que praticou a conduta, com a possibilidade de ter ou atingir
essa consciência, surge o erro de proibição evitável ou inescusável (= há culpabilidade
e o agente responde pela infração praticada, podendo a pena ser diminuída de um sexto
a um terço). É possível ao agente ter ou atingir a consciência da ilicitude mediante o
‘esforço de sua inteligência’, no meio em que vive, ou informando-se sobre o que faz.”
(Erro de Tipo e Erro de Proibição, RT, 1999, p. 135)
Outrossim, entendo caracterizado o erro de proibição inevitável, uma
vez que nas circunstâncias, acima vistas, em que praticou a conduta, não
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
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havia a possibilidade de ter ou atingir essa consciência.
Oportuna, aqui, a doutrina de Cristiano Rodrigues:
“A evitabilidade ou não nas hipóteses de erro de proibição é um tema bastante
controvertido na doutrina, não se tendo chegado ainda a um critério absoluto para sua
delimitação, contudo sabe-se que não é possível se exigir de todos o mesmo grau de
conhecimento, e muito menos de compreensão da antijuridicidade das condutas. Sendo
assim, uma avaliação individual em cada caso concreto é vital para abordar o erro de
proibição e para se fazer um correto juízo de culpabilidade.
Desta forma, embora gerando conflitos, tem-se levado sempre em conta as condições
socioculturais de cada indivíduo, bem como sua capacidade individual e esforço para
absorver o caráter proibitivo das normas, logo:
‘Circunstâncias pessoais e sociais, ou mesmo uma combinação de ambas, nos
revelarão o grau de esforço do sujeito, que estará sempre em relação inversa com a
reprovabilidade: quanto maior seja o esforço que o sujeito deva fazer para internalizar
a norma, menor será a reprovabilidade de sua conduta, e vice-versa’.” (Teorias da
Culpabilidade, Lumen Juris, 2004, p. 132)
7. Pena
Ante o exposto, remanescem as seguintes condenações:
(a) J. S. T. e O. M. H. incursos nas penas do art. 10 da Lei 9.437/97;
(b) B. A. O. incurso nas penas do art. 40 da Lei 9.605/98 em concurso
formal com o art. 155, § 4º, II, combinado com o art. 14, ambos do CP;
(c) H. F. R. e N. W. F. como incursos nas penas do art. 40 da Lei 9.605/98.
O delito de porte ilegal de armas é apenado com detenção de um a
dois anos e multa. O do art. 40 da Lei 9.605/98 é apenado com reclusão
de um a cinco anos e, por fim, o furto qualificado o é com reclusão de
02 a 08 anos e multa.
Logo, em relação a J. S. T. e O. M. H. é de ser reconhecida a competência
do Juizado Especial, ante a sanção não superior a dois anos cominada ao
crime do art. 10 da Lei 9.437/97. (art. 2º da Lei 10.259/2001)
Ressalto entender que, em havendo conexão entre crime de competência do Juizado Especial com crime de competência da Justiça Federal,
permanece a última competente para processar e julgar ambos os delitos.
Apenas nos casos em que houver absolvição ou extinção da punibilidade
do crime de competência da Justiça Federal, remanescendo o de menor
potencial ofensivo, é que haverá declinação da competência.
Destaque-se, ainda, a inaplicabilidade, no caso, da perpetuatio jurisdictionis, porquanto a perpetuação da competência nesta Corte, não
obstante a conexão com delito de competência de vara criminal da Justiça
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
Federal, impediria fossem ao agente propiciados os benefícios da Lei
9.099/95. (composição civil e transação penal)
Em havendo a cisão do feito e não estando o crime remanescente
(porte ilegal de arma) enquadrado no art. 109 da Constituição Federal, a
declinação se dará para o Juizado Especial Estadual de Guaraqueçaba/PR.
Já no tocante a H. F. R. e N. W. F., há de lhes ser oportunizada a suspensão condicional do processo, uma vez que a pena mínima é igual a
um ano. (art. 89 da Lei 9.099/95)
A B. A. O. aplica-se o disposto na Súmula 243 do STJ: “O benefício
da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais
cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela
incidência da majorante, ultrapassar o limite de um ano”, com o que
passo ao cálculo da pena.
No que tange ao crime ambiental e ao furto, a sentença, em análise
conjunta, assim determinou:
“A culpabilidade e a reprovabilidade de sua conduta são extremamente censuráveis,
haja vista ter se aproveitado de sua situação de feitor da fazenda, responsável pela manutenção da área de preservação ambiental, utilizando-se de sua condição para auferir
lucro em detrimento do meio ambiente, sendo co-responsável pela destruição de 80% da
espécie vegetal ali produzida (palmito). Trata-se de pessoa alfabetizada, com capacidade
para compreender o caráter ilícito do fato. Não há falar em comportamento da vítima.
Tudo sopesado, face a existência de concurso formal entre os crimes previstos no art 40
da Lei nº 9.605/98 e furto qualificado pelo abuso de confiança (empregado da empresa
de vigilância responsável pela Fazenda Bom Jesus), fixo a pena-base em 03 anos de
reclusão e 10 dias-multa (01 ano de reclusão – art. 40 – e 02 anos de reclusão e 10 dias-multa – furto qualificado). Inexistindo circunstâncias ou causas a serem examinadas,
torno-a definitiva em 03 anos de reclusão e 10 dias-multa.”
Com a devida vênia, tenho por equivocada tal dosimetria, uma vez
que contrária à técnica preconizada ao cálculo das reprimendas penais.
No furto, entendo que os motivos – obtenção do lucro fácil – são
próprios do tipo penal. Não há dados acerca da personalidade e conduta
social do agente. As conseqüências não são negativas por ter o palmito
sido apreendido quando do flagrante. O réu não registra antecedentes.
Não há falar em comportamento da vítima. A culpabilidade não tem o
condão de agravar a pena, tendo em vista que o fato de ter se valido de seu
cargo como feitor da empresa, possuindo ascendência sobre os vigilantes,
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
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levando-os, mediante pagamento de quantia em dinheiro, à anuência de
sua conduta, pois faziam “vista grossa” à subtração do palmito, o que,
ao meu ver, os torna partícipes, constitui a qualificadora já incidente,
prevista no art. 155, § 4º, II, do CP. As circunstâncias do crime são
desfavoráveis por haver outra qualificadora (concurso de agentes – art.
155, § 4º, IV), incidindo a remanescente na primeira fase da aplicação
da pena. Ressalto entender, apenas para que não pairem dúvidas, que
o fato de os vigilantes não terem sido denunciados como partícipes do
furto não impede que se caracterize o concurso de pessoas.
Logo, sendo uma circunstância judicial negativa (circunstâncias), fixo
a pena-base em 02 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão.
Inexistentes agravantes e atenuantes, mantém-se a pena provisória
em 02 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão.
Na terceira fase, reconhecida a tentativa, diminuo a sanção em 1/3,
tendo em vista que os extratores, por ocasião do flagrante, embora presos
logo após a extração, estavam a caminho da saída da fazenda.
Destarte, a pena vai definitiva em 01 ano e 07 meses de reclusão.
Mantenho o número de dias-multa em 10 em face da proibição da
reformatio in pejus, já que a pena-base afastada do mínimo legal ensejaria
número de dias-multa também acima do patamar mínimo.
Reduzo o valor do dia-multa para 1/30 do salário mínimo vigente na
data dos fatos, corrigido monetariamente até a data do efetivo pagamento,
em razão da situação econômica do réu.
Passo ao crime ambiental.
A motivação foi a prática do furto. Já punido o delito patrimonial,
vejo como bis in idem a majoração da pena por tal motivo. Não há dados
acerca da personalidade e conduta social do agente. As conseqüências
são desfavoráveis, uma vez que o dano na Unidade de Conservação
acarretou a destruição da espécie vegetal ali presente. O réu não registra
antecedentes. Igualmente negativa é a culpabilidade, tendo em vista que
o réu se valeu de seu cargo como feitor da empresa e de sua ascendência
sobre os vigilantes para praticar o dano ambiental. As circunstâncias não
têm o condão de agravar a pena.
Logo, sendo duas circunstâncias judiciais negativas (conseqüências
e culpabilidade), fixo a pena-base em 01 ano e 06 meses de reclusão.
Inexistentes agravantes e atenuantes (pena provisória), bem como
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
causas de aumento e diminuição de pena, torna-se definitiva a pena em
01 ano e 06 meses de reclusão.
Reconhecido o concurso formal, nos termos da fundamentação, a pena
mais grave – 01 ano e 07 meses de reclusão – aumento em 1/6, resultando
a sanção em 01 ano, 10 meses e 05 dias de reclusão.
Preenchidos os pressupostos do art. 44 do CP, substituo a reprimenda
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a saber: prestação
pecuniária fixada em 02 salários mínimos (ante a ne reformatio in pejus,
já que neste montante determinado na sentença), destinada à instituição
ambiental, e prestação de serviços à comunidade, na forma a ser estabelecida pelo juízo da execução.
Consoante o art. 72 do CP, permanece a condenação à multa estabelecida para o crime de furto.
Prejudicados os recursos de N. W. F. e H. F. R. no que concerne às penas.
Voto, por isso, nos termos da fundamentação, em:
(a) de ofício, retificar o dispositivo da sentença para, onde se lê “H.
F. R. como incurso nas sanções do art. 39 da Lei nº 9.605/98 (...)”, ler-se
“H. F. R. como incurso nas sanções do art. 40 da Lei nº 9.605/98 (...)”;
(b) de ofício, declarar extinta a punibilidade dos réus J. S. T. e O. M.
H. em relação ao crime de favorecimento real (art. 349 do CP), consoante a prescrição da pretensão punitiva (art. 109, VI, combinado com
art. 110, ambos do CP);
(c) negar provimento aos recursos de J. C. S., J. S. T., O. M. H. e B. A. O.;
(d) de ofício, readequar a capitulação do delito praticado por J. C.
S., classificando-o no art. 40 da Lei 9.605/98, mantendo, contudo, os
limites da pena estabelecidos no art. 39 da referida lei, em face da ne
reformatio in pejus;
(e) de ofício, absolver J. C. S. da prática do crime ambiental, com
fulcro no art. 386, V, do CPP (erro de proibição inevitável);
(f) de ofício, reconhecer a tentativa no crime de furto qualificado
praticado por B. A. O.;
(g) dar parcial provimento aos recursos de H. F. R. e N. W. F., para
absolvê-los da prática do crime de receptação qualificada, com base no
art. 386, III, do CPP;
(h) de ofício, absolver B. A. O. da prática do crime de porte ilegal de
arma, com base no art. 386, III, do CPP;
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261
(i) de ofício, com relação ao crime inscrito no art. 10, caput, da Lei
9.437/97, praticado por J. S. T. e O. M. H., cindir o feito, declinando da
competência para o Juizado Especial Criminal Estadual de Guaraqueçaba/PR, anulando, quanto a este delito, todos os atos praticados desde
o recebimento da denúncia (inclusive);
(j) de ofício, no tocante ao crime do art. 40 da Lei 9.605/98 praticado
por H. F. R. e N. W. F., cindir o feito, remetendo os autos à Vara de origem
para que o Ministério Público Federal se manifeste acerca da proposta
de suspensão condicional do processo;
(k) de ofício, reduzir as penas impostas ao réu B. A. O.
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2002.04.01.038700-3/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Tadaaqui Hirose
Apelante: D. A.
Advogado: Dr. Edison Pilar
Apelante: J. E. R. G.
Advogada: Dra. Iara Maria Almeida
Apelante: C. A. L.
Advogados: Drs. Rafael Paiva Cabral e outros
Dr. Amadeu de Almeida Weinmann
Apelado: Ministério Público Federal
EMENTA
Penal. Processo penal. Crime contra o sistema financeiro nacional.
Lei nº 7.492/86. Gestão fraudulenta. Artigo 4º. Configuração. Concussão.
Artigo 316 do CP. Inépcia da denúncia. Inexistência. Desobediência aos
artigos 513 a 518 do CPP. Inocorrência. Cerceamento de defesa. Indeferimento de perícia. Inexistência. Desobediência ao método trifásico
de fixação das penas. Inocorrência. Materialidade. Autoria. Provas. Art.
262
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156 do CPP. Dolo. Dosimetria da pena.
1. A jurisprudência é majoritária em admitir que nos crimes societários
a persecução criminal pode ser iniciada mediante genérica narração dos
fatos, sendo lícito postergar o detalhamento da participação dos supostos
agentes para o curso da instrução penal.
2. Inexiste vício a ser sanado nesta instância, quando as formalidades
relativas ao processo criminal de responsabilidade de funcionário público
foram cumpridas (arts. 513 a 518 do CPP), pois o réu foi tempestivamente notificado para a apresentação da defesa preliminar e a decisão que
recebeu a inicial fez expressa menção às defesas preliminares apresentadas, bem como entendeu não serem capazes de afastar o recebimento
da denúncia.
3. Tratando-se a gestão fraudulenta de crime formal, cuja consumação prescinde de alteração naturalística, a perícia não traduz elemento
probatório hábil a determinar a ocorrência – ou não – do crime.
4. Inocorre nulidade processual por desobediência ao método trifásico
de fixação das penas quando a sentença é clara e precisa na análise das
vetoriais do artigo 59 do CP, nas demais causas de aumento e diminuição
da pena corporal, bem como na aplicação da sanção pecuniária, valendo-se das ponderações que já havia formulado para a condenação.
5. A materialidade e a autoria delitivas nos crimes de gestão fraudulenta restam cabalmente demonstradas com a existência de documentos
que comprovam a existência de operações bancárias irregularmente autorizadas pela gerente de agência (art. 25 da Lei nº 7.492/86), bem como,
por força do artigo 30 do CP, eventual co-autor e partícipe, igualmente,
deve responder criminalmente pela conduta perpetrada.
6. Segundo o disposto no artigo 156 do CPP, a prova da alegação incumbe a quem fizer, sob pena de não ser considerada pelo julgador. Tal
ônus mostra-se mais presente ainda quando a defesa invoca um álibi, a
fim de justificar sua suposta inocência.
7. O crime de concussão é delito formal e consuma-se com a imposição
do pagamento indevido, independentemente do consentimento da pessoa
que a sofre e da consecução do fim visado pelo agente.
8. Preenchidos os requisitos do artigo 44 do CP, a pena corporal de
até 04 anos de reclusão pode ser substituída por restritivas de direitos, no
caso, prestação de serviços à comunidade (CP, artigo 43, IV) e prestação
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
263
pecuniária. (CP, artigo 43, I)
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do réu C. A. L., e,
por maioria, dar parcial provimento aos recursos dos réus D. A. e J. E.
R. G., vencido o Des. Néfi Cordeiro, que dava parcial provimento em
menor extensão, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de março de 2006.
Des. Federal Tadaaqui Hirose, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Tadaaqui Hirose: O Ministério Público
Federal ofereceu denúncia contra D. A., J. E. R. G. e C. A. L., entre
outros, imputando-lhes a prática de condutas (fls. 04/21), que, em tese,
autorizam as sanções objeto dos artigos 288 e 312, § 1º, do Código Penal.
A C. A. L. também foi atribuída sanção do artigo 316 da lei penal. Os fatos
narrados na inicial foram assim sintetizados na sentença (fl. 1.894/1.898):
“O presente Inquérito Policial foi instaurado a partir de comunicação encaminhada
pela Caixa Econômica Federal, dando conta de que estaria ocorrendo fraude na Agência
Volta do Guerino, através da liberação de depósitos bloqueados, favorecendo os diretores do Hospital Lazzarotto e pessoas ligadas ao mesmo grupo. As contas-correntes
tanto do hospital quanto de seus diretores incorriam no ‘sistema de adiantamento’ de
depósito, antecipados à compensação de cheques, que eram posteriormente devolvidos
por insuficiência de fundos.
A fraude sofrida pela Caixa Econômica Federal importou, na época dos fatos, em
Cr$ 431.441.871,21. Considerando-se que parte do débito de responsabilidade de L. B.
foi ressarcida por ela, monta o prejuízo da CEF, atualmente em 2.116.257.727 UFIRs,
conforme informação contida à fl. 437.
(...)
A forma de atuação da quadrilha consistia na liberação de valores bloqueados decorrentes de depósitos em cheques emitidos pelos próprios correntistas ou de pessoas
ligadas aos mesmos, cheques que eram posteriormente devolvidos por insuficiência
de fundos, gerando ‘adiantamento a depositantes’. (fl. 136)
O ‘adiantamento a depositantes’ era utilizado como forma de empréstimo da Agência
Volta do Guerino, sob a responsabilidade da Gerente D. A., mecanismo esse que já
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havia sido identificado em 30.10.90, referindo-se especificamente à conta pertencente a J.
E. R. G., como menciona o relatório final da Sindicância feita pela CEF (fls. 136 a 167).
Foram concedidos empréstimos do tipo Hot Money, em operações seqüenciais e
de valor crescente a partir de fevereiro/91, baseado em documentação incompleta e
com restrições (fl. 138).
Houve também o saque de Cr$ 22.000.000,00, por Ordem de Débito assinada pela
Gerente D. A. e pela Supervisora L. B., antes mesmo da abertura da conta em nome da
FUNDAPEN (Fundação Hospital Lazzarotto), e em horário anterior à abertura daquela
agência, tendo sido o respectivo numerário entregue diretamente nas dependências do
hospital, sob o acompanhamento da gerente. A dita conta foi aberta somente mais tarde, quando do expediente externo, tendo como depósito inicial um cheque no mesmo
valor, emitido pelo Hospital Lazzarotto, e que posteriormente veio a ser devolvido por
insuficiência de fundos. (fl. 139)
(...)
Os funcionários daquela agência bancária foram unânimes em afirmar que as irregularidades quanto à liberação de depósitos bloqueados eram de responsabilidade
da Gerente, D. A. (fls. 22/23 e 24/25), e que J. E. R. G. era sempre atendido por ela.
Tadeu Moisés Salib, funcionário da CEF, afirmou ainda que a remessa de numerário
diretamente ao Hospital por um carro-forte do banco ocorreu algumas vezes, sempre
na presença de D. A.. Em duas dessas ocasiões, estava Tadeu presente, na condição de
caixa-executivo. Segundo ele, após a entrega do dinheiro, ‘recebia um cheque emitido
pelo Hospital caracterizando a retirada’ (fl. 24). Ou seja, a retirada era feita antes
mesmo do depósito!
Quanto a J. B., gerente de operações da CEF, pelo qual passavam os Relatórios
Diários onde constam os movimentos diários da agência, incorreu no mesmo crime,
pois que deixou de adotar providência a qual estava obrigado. D. A., em sede policial,
afirmou que: ‘a gerência Operacional da CEF e a Divisão Bancária (DIBAC) tinham
conhecimento dos adiantamentos e respectivos dias de débito, através do Relatório de
Ocorrência elaborado diariamente pelo processamento direto para a Gerência Operacional, onde é lançado o número, o cliente, o valor e a quantidade de dias que a conta
está em débito’. (fls. 120 a 123)
Segundo declarações prestadas pelo próprio gerente de operações na Delegacia
da Polícia Federal (fls. 168/171), esses relatórios ‘chegam defasados na GEROP, com
atraso até mesmo de um a dois dias’ (...). ‘Ora mesmo que os balancetes chegassem
com esse atraso, não seria razão suficiente para que não pudesse ser percebida uma
dívida de R$ 1,5 bilhões em moeda atual!
Ainda, o que se deve ter em mente, é que nos crimes comissivos por omissão o não
impedimento do resultado é equiparado à causação:
(...)
Chamado a depor, J. E. R. G., o diretor do hospital que mais atuava com D. A.,
declarou que conheceu A. A. F. no escritório de Aldo Pinto e que alguns dias depois foi
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265
procurado por A. A. F.. Este, ao saber dos problemas financeiros do hospital, ofereceu-se
para conseguir um empréstimo junto à Caixa Econômica Federal em Brasília. Segundo
J. E. R. G., foi até mesmo marcada audiência com o presidente da CEF, Álvaro Mendonça, para que se tratasse do assunto. (fls. 179 a 187)
Depois da suposta liberação do empréstimo por parte da CEF, passou A. A. F.
a resolver o problema do hospital junto ao INSS, época em que lhe apresentou o
‘chave da Polícia Federal’, C. A. L. Ambos começaram a chantagear e ameaçar
J. E. R. G., que:
‘nesse momento já estava sendo extorquido por A. A. F., o qual se intitulava Secretário do Governo do Estado do Rio Grande do Sul em Brasília, tendo pago ao mesmo
importâncias vultosas para se ver livre das ameaças que eram feitas a ele, declarante,
e a seus familiares, através de telefonemas que eram efetuados para o hospital e sua
residência, tanto por C. A. L. como por A. A. F. (...), que nas ocasiões em que o dinheiro,
ou normalmente cheques, eram entregues para A. A. F., este dizia para o declarante que
parte do dinheiro era para C. A. L.’.
O empréstimo mencionado por J. E. R. G., de Cr$ 170.000.000,00, na realidade foi
decorrente de um depósito feito, com dois cheques da Caixa Econômica Estadual/Ag.
Tristeza, por ele, nos valores de Cr$ 185.000.000,00 e Cr$ 210.000.000,00. Mesmo
estando ainda bloqueado, o banco liberou a quantia. J. E. R. G. acredita ter sido obra
da pressão de A. A. F. sobre D. A. (fl. 186)
Causa espécie o fato de C. A. L. receber os cheques até mesmo em seu local de
trabalho, a sede da Polícia Federal: (...) Nesse sentido também o testemunho de A. V.
P., contínuo do hospital (fls. 204/205): (...) C. H. G. C., um dos diretores do hospital,
inquirido na sede da Polícia Federal (fls. 197/199), confirmou como de sua autoria os
dois cheques apostos a fl. 101, em favor do hospital, no valor de Cr$ 3.200.000,00 e
Cr$ 20.000.000,00. Segundo ele, essa quantia foi requerida pela direção do hospital,
com a garantia de que não haveria problemas com o saldo. (...)
Sabendo da situação financeira do hospital, A. A. F. se prontificou a ajudar no sentido
de liberar um empréstimo junto à CEF em Brasília. D. A., que já estava por demais
envolvida nas irregularidades, pois era de sua responsabilidade o débito do Grupo
Hospitalar, deixou-se ser extorquida por A. A. F., a fim de conseguir a liberação da
verba que aquele dizia iria alcançar. O Hospital Lazzarotto, na pessoa de seus diretores,
pagava A. A. F. e C. A. L. pelos favores que estes prometiam.
O denunciado J. M. A., diretor-presidente do Hospital Lazarrotto no período de 1987
a início de 1990, sabia que ‘a Gerente da CEF D. A., atendendo a pedido de J. E. R. G.,
vinha liberando depósitos antecipadamente para o HOSPITAL LAZZAROTTO’. Além
disso, assinou para A. A. F., por exigência deste, uma Carteira de Trabalho – típica
atividade de administrador – colocando-o como Assessor do Hospital Lazzarotto (fls.
207 a 210). Esse documento serviu para que A. A. F. justificasse os cheques que recebia
do Hospital e que trocava por dinheiro vivo com comerciantes conhecidos seus (fls.
264 e 266). Note-se ainda que C. R. R. A. assinava, mediante procuração de seu pai J.
M. A., cheques em nome do hospital (fls. 104), todos sem fundos.
266
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Quanto à tipificação dos atos criminosos praticados pela quadrilha como sendo
peculato, apesar de não serem todos funcionários públicos, explica-se pela Teoria da
Equivalência adotada pelo nosso Código Penal. Segundo essa corrente doutrinária,
todos os que contribuem para a integração do delito cometem o mesmo crime. Além
disso, como bem define DAMÁSIO E. DE JESUS, temos que, no concurso, a qualidade
funcional é comunicada aos demais participantes.
(...)
O denunciado C. A. L., além dos delitos acima descritos, incorreu também no crime
de concussão. Exigiu para si vantagem indevida, em razão de sua função. Assim são
os testemunhos dos diretores J. E. R. G. e C. H. G. C., como também do contínuo do
hospital, A. V. P., todos supramencionados. (...)
Além disso, apresentou Luis Vaner, cópias de cheques pagos a A. A. F. e C. A. L.
(Auto de Apresentação e Apreensão a fls. 215/216). Vale ressaltar que alguns desses
cheques, ao serem entregues a A. A. F., foram emitidos em nome de DJALMA R. DE
MAGALHÃES, LEONEL SEBASTIÃO F. FERNANDES e GLAE SILVA DA COSTA,
no valor de um milhão de cruzeiros (Djalma), um milhão e oitenta e um mil cruzeiros e
um milhão cento e oitenta e cinco mil cruzeiros (Leonel) e um milhão de cruzeiros (Glae).
Estes, em sede policial, confirmaram que descontaram estes cheques para A. A. F. (fls.
264, 266). Ou seja, para que não fossem encontrados os cheques em sua conta, usou A.
A. F. desse artifício: pedia para um conhecido trocar o cheque por dinheiro.
Mais interessante ainda é observar a cópia de recibo de pagamento constante a fls.
223, em que se lê as inscrições: ‘A. A. F. e C. A. L. / F. Federal/Pago à Polícia Federal
no momento que o Sessim ex. Pref. Tramandaí estava na Mosqueteiro’.
O Laudo Documentoscópico confirmou como sendo de J. E. R. G. as assinaturas
apostas nos cheques da Caixa Econômica Federal de nº 000205, 000204, 638615,
638619, 638616, 638617, 638618 e 638620, emitidos entre 17 de abril de 1991 e 24 de
abril de 1991 (fls. 414/416). A perícia também constatou que as assinaturas nas Ordens
de Débito constantes a fls. 91, 92 e 93/94 partiram do punho de L. A. B. O mesmo foi
verificado em relação a D. A., quanto às Ordens de Débito constantes a fls. 91, 92, 94
e 95 e aos cheques de fls. 105 e 106. As assinaturas nos cheques de fls. 101 fluíram
do punho escriturador de C. H. G. C. Quanto às assinaturas apostas nos cheques de nº
000017, 000016, 000019, 000018, 000014, 000020, 638615, 638619, 638616, 638617,
638618 e 638620, pertencem a C. R. R. A. (fls. 418 a 426)
Em relação à formação de quadrilha, o que se pode dizer é que: ‘O crime de quadrilha se consuma, em relação aos fundadores, no momento em que aperfeiçoada a
convergência de vontades entre mais de três pessoas, (...).
Também deve-se levar em conta a ocorrência de continuidade delitiva, já que esta
se configura quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois
ou mais crimes da mesma espécie, que pelas condições do tempo, lugar, maneira de
execução e outras semelhantes ou subseqüentes dever ser havidos como continuação do
primeiro. Considerando-se que os crimes ocorreram no período fevereiro/91 a maio/91
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
267
(fls. 154 a 167), e que o modus operandi foi o mesmo, aparece clara a figura do crime
continuado. (grifo no original)”
A inicial acusatória foi recebida em 26.08.96 (fls. 02/03), tendo sido
os co-réus interrogados (fls. 721/732, 750/758 e 882/892). Às fls. 1.667,
1.683/1.684, o Juízo a quo acolheu o pedido de retificação do valor do
prejuízo suportado pela CEF que, em verdade, é de 2.116.257,727 UFIRs
e não 2.116.257.727 UFIRs, conforme inicialmente noticiado.
Tempestivamente, foram apresentadas defesas prévias (fls. 770/771,
774 e 908/910). Regularmente processado o feito, foram ouvidas as testemunhas arroladas pelo Parquet (fls. 1.022/1.034, 1.061/1.212, 1.131 e
1.137/1.138) e pela defesa (fls. 1.326/1.334, 1.356/1.366, 1.385/1.397,
1.408/1.419, 1.442/1.462, 1.472/1.476 e 1.557/1.572). Na decisão da fl.
1.490, foi homologada a desistência da oitiva da testemunha Otair Rodrigues Pires. No prazo do artigo 499 da lei penal adjetiva, nada requereu a
acusação. No mesmo lapso, as defesas dos co-réus juntaram documentos
e requereram expedição de ofícios à CEF, bem como a realização de
perícia nas contas bancárias. Os pedidos de perícia foram indeferidos (fl.
1.667). Intimadas, as partes apresentaram suas alegações finais, sendo as
de D. A. formuladas por defensor dativo. (fls. 1.700/1.703, 1.743/1.777,
1.806/1.812 e 1.856/1.860)
Concluso o feito, sobreveio sentença (fls. 1.892/1.980) da lavra do Juiz
Federal Substituto Fernando Zandoná, julgando parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar D. A. e J. E. R. G., como
incursos nas sanções do artigo 4º da Lei nº 7.492/86, às penas de sete
anos e seis meses de reclusão e ao pagamento de duzentos dias-multa,
no valor unitário de cinco salários mínimos, para cada um dos réus; C.
A. L. foi condenado, por infração ao artigo 316, caput, do Código Penal,
às penas de seis anos e oito meses de reclusão e ao pagamento de cem
dias-multa, no valor unitário de um salário mínimo; e, por fim, A. A. F.
foi condenado, por infração aos artigos 158, caput, e 316, caput, ambos
do Código Penal. Foram absolvidos L. B., J. B., J. M. A., C. R. R. A. e C.
H. G. C. do crime previsto no artigo 4º da Lei nº 7.492/86, com fulcro no
artigo 386, IV, do CPP e todos os denunciados pelo crime de quadrilha,
na forma do artigo 386, II, do CPP. Decisão publicada em 17.10.2001
(fl. 1.981). Os Embargos de Declaração opostos pela defesa de D. A.
(fls. 1.999/2.002) foram rejeitados pelo MM. Julgador de origem. (fls.
268
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2.004/2.005)
Irresignadas com a condenação, tempestivamente, apelaram as defesas
(fls. 1.998, 2.022 e 2.025/2.026). Em suas razões (fls. 2.040/2.046), J. E.
R. G., preliminarmente, aduz nulidade do feito por cerceamento da defesa,
em face do indeferimento de prova pericial na sua conta-corrente e na
do Hospital Lazzarotto. No tocante ao mérito, sustenta a licitude de seu
agir como gestor do hospital e, conseqüentemente, a ausência de culpabilidade, pois as operações realizadas foram integralmente pagas à CEF.
Alternativamente, insurge-se contra as penas que lhe foram impostas,
requerendo o seu integral redimensionamento, posto que na análise do
artigo 59 do CP não foram considerados os motivos, a personalidade, as
circunstâncias e a conduta social do réu, bem como considera exacerbada
a pena de multa imposta, em face da sua atual situação financeira. Com
contra-razões. (fls. 2.065/2.066)
Com relação ao réu A. A. F., foi certificado às fls. 2.209 que transcorreu o prazo do edital de intimação. Assim sendo, a sentença de fls.
1.892/1.980 transitou em julgado.
Em suas razões, apresentadas nesta Corte (fls. 2.236/2.244), D. A.
alega, em preliminar, (a) nulidade do feito por cerceamento da defesa,
em face do indeferimento de prova pericial na escrituração da CEF para
a comprovação de que não houve prejuízo à instituição; (b) nulidade
do feito por inépcia da denúncia em razão da ausência de fato típico,
culpável, antijurídico e imputável à ré, pois, para a configuração do tipo
descrito no aditamento à denúncia, é necessário o dolo específico e a
prova da obtenção de vantagem financeira; e, finalmente, (c) nulidade do
processo e da sentença por desobediência ao método trifásico de fixação
das penas. No mérito, assevera que não efetivava atos de gestão, mas
sim de gerenciamento da agência bancária, todos referendados por seus
superiores hierárquicos. Acrescenta não ter sido comprovado o dolo no
seu agir, bem como a obtenção de vantagem pessoal.
C. A. L. apresentou suas razões, acostadas às fls. 2.246/2.262, neste
Tribunal. Preliminarmente, defende a declaração da nulidade da ação ao
abrigo dos seguintes argumentos: (a) inépcia da denúncia por não constar
a descrição fática das condutas dos vários réus, bem assim a indicação
do benefício auferido pelo réu em decorrência das fraudes perpetradas
contra a instituição bancária; (b) infração ao que prescrevem os artigos
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
269
513 a 518 da lei penal adjetiva; (c) aditamento da denúncia em desconformidade com as regras do artigo 384 do Código de Processo Penal;
(d) ausência de intimação de seus defensores; e, por fim, (e) contradição
entre a fundamentação e o decisum, na forma do artigo 564, III, m, do
CPP. Quanto ao mérito, afirma a inexistência de provas quanto à autoria
e à materialidade delitivas, ressaltando sua não-participação nos fatos
narrados pela inicial.
Suprindo as contra-razões aos recursos de D. A. e C. A. L., opinou a douta Procuradoria Regional da República, em seu parecer (fls.
2.263/2.299), subscrito pela eminente Carla Veríssimo De Carli, pelo
improvimento dos mesmos, bem como ao de J. E. R. G.
É o relatório.
À revisão.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Tadaaqui Hirose: Trata-se de apelações
contra a r. sentença de fls. 1.892/1.980, da lavra do Juiz Federal Substituto Fernando Zandoná, que julgou parcialmente procedente a pretensão
punitiva estatal para condenar, como incursos nas penas do artigo 4º da
Lei nº 7.492/86, D. A. e J. E. R. G., às penas de sete anos e seis meses
de reclusão e ao pagamento de duzentos dias-multa, no valor unitário
de cinco salários mínimos, para ambos os réus, e, por infração ao artigo
316, caput, do Código Penal, C. A. L., às penas de seis anos e oito meses
de reclusão e ao pagamento de cem dias-multa, no valor unitário de um
salário mínimo.
Inicialmente, passo à análise das preliminares, por prejudicial ao mérito.
1. Preliminares
1.1. Da petição do defensor do condenado-foragido A. A. F. (fl. 2.329):
Pois bem, deixo claro que, com relação ao réu A. A. F., foi certificado
às fls. 2.209 que transcorreu o prazo do edital de intimação. Portanto,
a sentença de fls. 1.892/1.980 transitou em julgado, motivo pelo qual o
MM. Juiz a quo determinou a remessa dos autos à distribuição, a fim de
alterar-lhe a situação para condenado-foragido. (fl. 2.210)
Assim sendo, o requerimento de seu defensor (fl. 2.329) deve ser
examinado pelo MM. Juiz da Execução.
270
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
1.2. Inépcia da denúncia
É de se rejeitar a alegação de nulidade do feito em face da inépcia da
denúncia, pois o crime aqui debatido reflete situação classificável como
de macrocriminalidade. Além disso, parece estar-se, em tese, diante de
hipótese de co-autoria em crime perpetrado no âmbito de uma instituição
financeira.
Em tais casos, a jurisprudência é majoritária em admitir que nos
crimes societários a persecução criminal pode ser iniciada mediante
genérica narração dos fatos, sendo lícito postergar o detalhamento da
participação dos supostos agentes para o curso da instrução penal. Esse
raciocínio exposto, aliás, já foi adotado por este Regional, conforme
julgados abaixo reproduzidos:
“PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. INÉPCIA
DA DENÚNCIA. OBTENÇÃO DE FINANCIAMENTO MEDIANTE FRAUDE. USO
DE DOCUMENTO FALSO. SUBSUNÇÃO. Não é inepta a denúncia que descreve
os fatos delituosos que deram origem a ação penal, mesmo que sem explicitar, detalhadamente, as condutas de cada um dos acusados. Da mesma forma a mudança na
tipificação do delito feita pelo juiz na sentença, visto que os réus se defendem dos fatos
que lhes são imputados, e não da tipificação dada ao ilícito, estando os fatos narrados
na denúncia. (TRF4 - ACR nº 1998.04.01.051302-7/PR - 1ª T. - Rel. Juiz Guilherme
Beltrami - Convocado - DJU 09.08.2000)
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. LEI Nº 7.492/86, ART. 19, § ÚNICO. OBTENÇÃO DE
FINANCIAMENTO MEDIANTE FRAUDE. MAQUINÁRIO AGRÍCOLA. FINAME.
DENÚNCIA. INÉPCIA. ADITAMENTO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE.
DUPLICATA SIMULADA. AUTORIA. COMPROVAÇÃO. TEORIA OBJETIVO-SUBJETIVA. AUTOR INTELECTUAL. AUTOR EXECUTOR. DOSIMETRIA.
ORIGEM PÚBLICA DOS RECURSOS. MAJORANTE. INCIDÊNCIA. PENA DE
MULTA. FIXAÇÃO. CRITÉRIO BIFÁSICO. LEI Nº 9.714/98. INCIDÊNCIA.
1. O aditamento da denúncia que detalha o fato típico não traduz inépcia da inicial.
Os crimes de autoria coletiva, classificáveis como de macrocriminalidade, admitem
individualização de condutas no iter da instrução criminal. Admite-se o início da
persecução ante os inequívocos indícios de participação dos denunciados. (omissis)
(TRF4 - ACR nº 2001.04.01.066314-2/SC - 7ª T. - Rel. Des. Federal Vladimir Freitas
- DJU 28.08.2002)”
E do colendo Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSO PENAL. RHC. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO
NACIONAL. DENÚNCIA INEPTA. FALTA. JUSTA CAUSA. ILÍCITO ADMINISTRATIVO. ERRO DE PROIBIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ART.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
271
34 - LEI 9.249/95. 1. Se o fato foi exposto pormenorizadamente pela acusação, não se
torna necessária para o oferecimento e recebimento da denúncia, por se tratar de crime
coletivo, a descrição da conduta pormenorizada de cada um dos administradores da
empresa, relegando-se esta demonstração para a instrução criminal. 2. A ausência de
ilícito administrativo não importa na inexistência de ilícito penal, ante a independência
das instâncias e autonomia das sanções. (...) (STJ - HC 6424/SP - 6ª Turma - Rel. Min.
Fernando Gonçalves - DJU 16.02.98, p. 130)
Nos crimes de autoria coletiva, a doutrina e a jurisprudência pretoriana têm admitido
que na peça de acusação sejam os fatos narrados sem a participação da conduta de cada
agente, remetendo-se para a instrução criminal a decantação de cada ação criminosa.
(STJ - RHC 5643/RJ - 6ª T. - Rel. Min. Vicente Leal - DJU 18.11.96, p. 44927)”
Portanto, fica rejeitada essa preliminar.
1.3. Preliminar de nulidade: impossibilidade de aditamento à inicial
No recurso de C. A. L., aponta-se a nulidade decorrente do aditamento apresentado pelo Ministério Público Federal. A insurgência não
traduz preliminar, porquanto de fato não houve aditamento à inicial,
mas mera correção de erro material. Nessa linha, tenho que o MM.
Julgador a quo enfrentou a questão de forma lapidar, razão pela qual me
permito reproduzir excerto de sua motivação, a qual adoto integralmente:
“Primeiramente, não houve aditamento (fl. 1683). Cuida-se de mera correção de erro
material, com ‘redução de 2,11 bilhões para 2,11 milhões de UFIRs. Por decorrência
lógica, tratando-se de mera correção de erro material – repita-se – e, encontrando-se
já na inicial acusatória, em cruzeiros, a indicação dos valores representados em UFIR
pela acusação, inclusive com menção expressa da informação da fl. 437, tem-se que
não houve, de fato, aditamento à denúncia, no sentido técnico do termo, razão pela qual
não se haveria de reabrir a instrução, com a finalidade de interrogar os réus ou abrir
prazo para falarem e arrolarem provas quanto ao fato, por absoluta falta de propósito
que não o protelatório. (fl. 1.905)”
Dessa forma, afasto a preliminar.
1.4. Preliminar de nulidade: desobediência aos artigos 513 a 518 do CPP
A defesa de C. A. L. observa não terem sido cumpridas formalidades
relativas ao processo criminal de responsabilidade de funcionário público
(CPP, arts. 513/518). A frágil tese, contudo, não vinga.
É que, compulsando os autos, percebe-se que o recorrente foi regularmente notificado para a apresentação da defesa preliminar, providência
essa que foi efetivada de maneira tempestiva (fls. 516 e 593/596). Prosseguindo, a decisão que recebeu a inicial (fls. 02/03) fez expressa menção
272
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
às defesas preliminares apresentadas e entendeu não serem capazes os
argumentos nela apresentados de afastar o recebimento da denúncia.
Razoável concluir inexistir vício a ser reparado nesta instância, a
uma, pelo motivo acima explicitado e, a duas, porque de acordo com
o princípio do pas de nullité sans grief, não se declara a nulidade do
ato que, evidentemente, atingiu a sua finalidade, não gerando qualquer
prejuízo ao réu.
Observe-se, ainda, que a inicial imputou aos co-denunciados os crimes de concussão e de formação de quadrilha. Com isso, tem-se que a
pena mínima é equivalente a três anos, o que tolhe dos agentes o direito
à fiança (CPP, art. 323, I), acarretando a desnecessidade da defesa preliminar (CPP, art. 514). Nessa linha, colaciono precedente do egrégio
Supremo Tribunal Federal: “Não se admite fiança, uma vez que a pena
mínima, em face da soma, ultrapassa dois anos. Não há, pois, a fase da
resposta prévia.” (STF, AgAgI 156.544, 1ª T., DJU 16.09.94, p. 24282
e DJU 02.12.94, p. 33207)
Diante disso, a preliminar fica rejeitada.
1.5. Aplicação do princípio da insignificância jurídica
Alega a defesa de C. A. L., da tribuna, que se trata de hipótese de aplicação do princípio da insignificância jurídica, com o que não concordo.
Veja-se que o presente caso trata de crime perpetrado contra a Administração Pública, em face do bem jurídico tutelado pela norma legal.
Sendo, assim, inaplicável o princípio da insignificância ou da bagatela,
ainda que o valor do prejuízo patrimonial causado seja irrisório, pois o
crime perpetrado diz respeito à probidade dos funcionários públicos.
Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:
“CONCUSSÃO. CORRUPÇÃO PASSIVA. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. HABEAS
CORPUS.
1. Não se aplica o chamado princípio da insignificância quando a hipótese engloba
crimes contra a administração pública, em razão da efetiva ofensa ao bem juridicamente tutelado.
2. A aferição da insignificância é matéria afeta ao juízo de instrução, e não no Habeas
Corpus. Óbice da Súmula 07/STJ.
3. Habeas corpus conhecido; provimento negado.” (RHC 8357/GO; 5ª T., Rel. Min.
EDSON VIDIGAL, julg. em 15.04.99, DJ 25.10.99, p. 99) (grifo nosso)
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
273
E deste Tribunal:
“PENAL. CONCUSSÃO. MÉDICO CREDENCIADO PELO SUS. PROVA TESTEMUNHAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CORRUPÇÃO PASSIVA. ERRO DE
PROIBIÇÃO. INSIGNIFICÂNCIA. IMPRUDÊNCIA. 1. Há exigência de vantagem
indevida se o médico credenciado pelo SUS impõe aos familiares pagamento pelo procedimento cirúrgico realizado em paciente baixado pela previdência. Exigir difere de
solicitar, pois neste caso o que ocorre é um simples pedido, que a vítima pode satisfazer
livremente. Na exigência, ao contrário, a vítima é levada a atender a imposição levada
pelo medo. Basta, para caracterizá-la, o temor genérico que a ordem inspira. E nada
importa que o pagamento tivesse sido efetuado após a intervenção cirúrgica, porquanto
o crime de concussão estruturalmente formal, exaurindo-se com o simples ato de exigir
vantagem indevida. 2. Em casos tais há que se emprestar validade aos depoimentos
dos familiares, mormente se a exigência foi dirigida a eles. Geralmente, a prova do
delito de concussão é testemunhal, vez que o agente cuida de praticá-lo sem alarde,
evitando que deixe vestígio material. A testemunha que morar fora do município-sede
da jurisdição será inquirida pelo Juiz do lugar de sua residência, mediante expedição
de carta precatória (art. 222 CPP). 3. É descabida a alegação de erro de proibição se
o réu, à época,ocupava o cargo de secretário municipal de saúde. 4. O sujeito passivo
do crime de concussão é a administração pública, ofendida pela violação do dever da
integridade funcional.Por isso, é desimportante o valor patrimonial do dano, sendo
inaplicável, à espécie, o princípio da insignificância penal. 5. Apelação improvida.”
(ACR nº 1999.04.01.074172-7/RS, 1ª T., , Rel. ELOY BERNST JUSTO, Unânime,
DJU 20.09.2000, p. 149) (grifo nosso)
1.6. Cerceamento de defesa
Cumpre verificar sobre eventual cerceamento de defesa, porquanto
indeferidos os pedidos de realização de perícia formulados pelas defesas
de D. A. e J. E. R. G.
De tal fato, em que pese o zelo dos ilustres Defensores, não emerge
qualquer nulidade. Com efeito, veja-se que a perícia foi indeferida ao
argumento de sua desnecessariedade para a apreciação dos fatos descritos
na denúncia.
Com efeito, tratando-se de crime formal, cuja consumação prescinde
de alteração naturalística, a perícia não traduz elemento probatório hábil
a determinar a ocorrência – ou não – do crime. Nessa linha, presta-se a
revelar o eventual prejuízo causado ou suportado por terceiro, normalmente a vítima. Entretanto, não sendo tal circunstância uma elementar
do tipo, percebe-se sua impertinência. Sobre o tema, a oportuna lição
de Rodolfo Tigre Maia:
274
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
“Delito de perigo concreto e formal, consuma-se com a simples realização da ação
típica, independentemente de qualquer resultado fenomênico ou da causação de efetivo
prejuízo às vítimas que, por sua vez, podem ser indeterminadas. Trata-se de crime habitual impróprio, ou acidentalmente habitual, em que uma única ação tem relevância para
configurar o tipo, inobstante sua reiteração não configure pluralidade de crimes. (Dos
Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 58)”
Em sintonia, a Súmula nº 68 deste Regional, do seguinte teor: “A
prova de dificuldades financeiras, e conseqüente inexigibilidade de outra
conduta, nos crimes de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias, pode ser feita através de documentos, sendo desnecessária
a realização de perícia. (DJU 03.10.2002)”
Embora relativo ao crime de apropriação indébita previdenciária, a
eficácia do verbete aplica-se ao presente caso, porquanto ambos os crimes, de apropriação indébita previdenciária e de gestão fraudulenta, são
formais. Assim, rejeito a preliminar trazida pelas defesas de J. E. R. G. e D. A.
1.7. Preliminar de nulidade: ausência da intimação do defensor
Observando a ausência de regular intimação dos Defensores do
apelante C. A. L., pretende-se seja declarada, a partir daí, a nulidade do
processo. Novamente, não encontra amparo a alegação defensiva. Se nos
autos existe prova incontroversa no sentido de que tanto o recorrente (fl.
2.078), quanto seus advogados (fls. 2.016, 2.020, 2.023/2.024, 2.076),
regularmente constituídos, foram intimados da prolação de sentença, não
se pode cogitar de nulidade.
Ademais, mesmo que intimação não tivesse havido, o termo de
apelo e suas respectivas razões foram regularmente apresentados (fls.
1.998, 2.219/2.235). Dessa circunstância, conclui-se pela inexistência
de prejuízo suportado por C. A. L. e, por conseguinte, inviabilidade do
reconhecimento do almejado vício nulificador. Ora, se o princípio da
ampla defesa irradiou a máxima eficácia que nele pretendeu imprimir a
Constituição, não há razoável motivo ensejador da renovação dos atos.
Essa também é a posição aceita pela jurisprudência trazida à baila no
parecer ministerial (fls. 2.280/2.281):
“PENAL. PROCESSUAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO
NO CPP, ART. 514. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NO TOCANTE À DOSIMETRIA DA PENA. FALTA DE INTIMAÇÃO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO
PARA A PRÁTICA DE ATOS DA DEFESA. VIOLAÇÃO AO CPP, ART. 384.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
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1. Quanto à falta de intimação do advogado constituído para a prática de atos da
defesa, verifica-se dos autos que o acusado por nenhum momento ficou sem defensor.
Ademais, por se tratar de nulidade processual, há de ser aplicado o princípio do pas de
nullité sans grief, cabendo à parte supostamente prejudicada a demonstração do prejuízo.
2. Ante a perfeita correlação entre o fato imputado ao paciente na denúncia e a
sentença, a alteração da definição jurídica pelo Juiz encontra-se totalmente respaldada
na permissão prevista no Código de Processo Penal, art. 383.
3. Inviável o conhecimento das demais questões, sob pena de supressão de instância,
eis que não analisadas pelo Tribunal a quo.
4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, indeferido. (STJ - HC
12.922/RS - 5ª T. - Rel. Min. Edson Vidigal - DJU 25.06.2001)”
Inexistente nulidade a ser declarada, portanto, rejeito a preliminar.
1.8. Preliminar de nulidade: contradição entre a fundamentação e
o decisum
Ainda em preliminar, a defesa de C. A. L. alega nulidade da sentença
por contradição entre a fundamentação e o decisum. Afirma ter o MM.
Juiz de origem partido da premissa de que era esse agente culpado para,
em seguida, indagar sobre sua não-participação nos fatos.
Depois de manusear detidamente os autos, percebe-se não ser essa
a realidade que neles se apresenta. Nessa linha, não há dúvidas de que
o MM. Juiz Sentenciante (fls. 1939/1970) detalhou a materialidade, a
autoria do réu e a individualização das condutas, fundamentando pormenorizadamente o juízo condenatório, como bem frisado pela eminente
Procuradora da República, Carla Veríssimo De Carli (fls. 2.281/2.285):
“‘Tendo em vista os argumentos expendidos nas fls. 1.939 a 1.970 da sentença, não
assiste razão ao recorrente. A materialidade do crime, a autoria do réu e a individualização das condutas restaram demonstradas, fundamentando o juízo condenatório. Após
a transcrição dos depoimentos das testemunhas sobre a conduta de C. A. L., analisa o
magistrado de 1º Grau (fls. 1969-70):
‘Após ler atentamente os depoimentos acima transcritos e confrontá-los com os
documentos existentes, é forçoso concluir que os réus C. A. L. e A. A. F., em conjugação de esforços e comunhão de vontades, em inúmeras oportunidades, infringiram
o art. 316 do Código Penal.
Os réus em concurso de agentes praticaram o delito de concussão, pelo menos,
quando: a) exigiram dinheiro para resolver todos os problemas do hospital com a Polícia Federal; e, b) exigiram dinheiro para segurar um inquérito policial; ou seja, em
todas as oportunidades em que usaram o nome da Polícia Federal para exigir quantia
das vítimas-réus.
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
Mais, o réu C. A. L., de forma isolada, praticou o delito acima quando: a) exigiu de
J. E. R. G. dinheiro para construir sua casa na praia; b) exigiu dinheiro a ser entregue
na Av. Cristóvão Colombo; e, c) exigiu que os cheques fossem entregues na Superintendência da Polícia Federal.
É de se destacar que tais exigências eram feitas em razão da qualidade de funcionário
público do réu C. A. L., ou seja, em razão dele exercer um cargo na Polícia Federal.
Não podemos olvidar de que A. A. F. enaltecia o suposto ‘poder’ de C. A. L. na Polícia
Federal, montando uma falsa imagem de pessoa ‘muito influente’, da qual ambos se
utilizavam para exigir quantia em dinheiro das vítimas.
Prova disso, é que C. A. L. ‘em face de sua influência’ agendou uma reunião do
réu J. E. R. G. com o Superintendente da Polícia Federal. Todavia, ficou demonstrado
que C. A. L. era apenas um subalterno que se utilizou do fato de trabalhar na superintendência para apresentar J. E. R. G. ao Sr. Superintendente, única e exclusivamente
com o fim de impressioná-lo com seu ‘poder’.
Em suma, em cima de uma falsa imagem de ‘poder e influência’, criada em razão
da qualidade de policial federal do réu C. A. L., mediante o emprego de graves ameaças que estão minuciosamente descritas nos autos, ambos os réus (C. A. L. e A. A.
F.) exigiam quantia em dinheiro das vítimas para ‘ajudá-las’ ou não ‘prejudicá-las’.
(...)
Neste contexto, existindo robusta prova da materialidade e autoria delitivas, ainda,
ausente causa excludente de ilicitude ou culpabilidade, impõe-se a condenação dos réus
C. A. L. e A. A. F. como incursos nas sanções do art. 316, caput, c/c os arts. 71, caput,
29, caput, e 30, todos do Código Penal.’ (grifos no original)
Em face do trecho transcrito, vê-se que não há a nulidade alegada. Estabelece o art.
564, III, m, do Código de Processo Penal:
‘Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
(...)
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
(...)
m) a sentença; (...)’.
Sobre o tema, doutrina JULIO FABBRINI MIRABETE:
‘Evidentemente há nulidade no processo pela falta da sentença, já que é nesta que se
aplica o direito ao caso concreto, finalidade do processo (...). Na verdade, a providência
no caso é o juiz exarar a sentença, anulando atos subseqüentes. Equipara-se à falta da
sentença, por ser inexistente, a decisão não assinada por seu prolator, não tendo ela
autenticidade de ser ato de detentor do poder jurisdicional. (...) A não-observância de
formalidades essenciais da sentença também acarreta nulidade da decisão (art. 564, IV)’.
Para demonstração de que extensa sentença de 89 folhas contém os requisitos
formais exigidos em lei, passo a confrontá-la com o determinado no art. 381 do CPP,
apontando as páginas correspondentes a cada item do dispositivo legal:
‘Art. 381. A sentença conterá:
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277
I- os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para
identificá-las;
II- a exposição sucinta da acusação e da defesa;
III- a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão;
IV- a indicação dos artigos de lei aplicados;
V- o dispositivo;
VI- a data e a assinatura do juiz’.
a) Nomes da partes: fls. 1.892-3;
b) exposição sucinta da acusação e da defesa: fls. 1.893 - 1.905;
c) motivos de fato e de direito que fundamentam a decisão: fls. 1.910 - 1.979;
d) indicação dos artigos de lei aplicados: fls. 1.935 e 1.970;
e) o dispositivo: 1.979-80;
f) data e assinatura do juiz: 1980.
Presente nos autos a sentença e possuindo esta todos os elementos que fundamentaram
a condenação do recorrente C. A. L., concluo pela inexistência da nulidade apontada.”
Em sendo assim, rejeito a preliminar.
1.9. Nulidade da sentença pela desobediência ao método trifásico de
fixação das penas
Busca a apelante a nulidade do processo e da sentença, esta por não
ter esclarecido as circunstâncias para a fixação da pena, ofendendo, assim, a lei processual, penal e a Constituição da República. Sem razão,
novamente a defesa. O MM. Juiz Sentenciante foi claro e preciso na
análise das vetoriais do artigo 59 do CP, nas demais causas de aumento
e diminuição da pena corporal, bem como na aplicação da sanção pecuniária (fl. 1.972), valendo-se das ponderações que já havia formulado
para a condenação da ré.
Pois bem, a Apelante pode não se conformar com as penas fixadas,
mas não pode dizer que não sabe porque assim foi estabelecido, porquanto a decisão monocrática possui todos os requisitos exigidos pela
lei, conforme explicitado no tópico anterior. Na verdade, está a buscar
nulidade que lhe permite anular a sentença e postergar o julgamento para
daqui a alguns anos e com isso alcançar a prescrição.
Ademais, para afastar qualquer dúvida a respeito, acrescento que a
declaração de nulidade de um processo é ato extremo, só devendo ocorrer
quando houver demonstração inequívoca de prejuízo concreto e efetivo
do acusado. Nesse sentido, escreveu Ada Pelegrini Grinover e outros, em
As nulidades no Processo Penal, 3. ed., Malheiros Editoras, 1994, p. 24:
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
“Demonstração de prejuízo e prejuízo evidente. A decretação de nulidade implica
perda da atividade processual já realizada, transtornos ao juiz e às partes e demora
na prestação jurisdicional almejada, não sendo razoável, dessa forma, que a simples
possibilidade de prejuízo dê lugar à aplicação da sanção; o dano deve ser concreto e
efetivamente demonstrado em cada situação.”
Desse modo, inexiste ofensa ao artigo 93, incisos IX e X, da Constituição Federal, artigos 59 a 76 do Código Penal, de conseqüência, não
há nulidade do processo e da sentença.
2. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional
A Lei nº 7.492/86 disciplina a sanção estatal dirigida às condutas
que atentem contra o Sistema Financeiro Nacional. Este, por sua vez,
decorre hoje da previsão no artigo 192 da Constituição e, ainda, na Lei
nº 4.595/64. É louvável a preocupação do legislador em punir tais condutas, porquanto o abalo que sofre o Sistema, muitas vezes acaba sendo
suportado por toda a sociedade.
Tome-se, como exemplo, a circunstância de que são as instituições
bancárias, que integram o Sistema Financeiro Nacional, que gerenciam
a poupança dos cidadãos deste País. Daí que não é preciso forçar muito a
memória para resgatar situações como as do Banco Nacional ou Marka.
O prejuízo e a insegurança sociais gerados com a quebra de um banco
são, sem dúvida, maiores do que aqueles que decorrem de um crime
contra o patrimônio.
Deve-se ter em mente, ainda, que os crimes objeto desta Lei estão
inseridos no conceito do que hoje se denomina macrocriminalidade,
em razão da danosidade social que produzem. Com efeito, a prática da
evasão de divisas e a operação de câmbio irregular, por exemplo, são
condutas próprias do criminoso astuto. E este, via de regra, age ao abrigo
do crime organizado, que engloba não apenas os delitos contra o Sistema
Financeiro Nacional, mas também aqueles contra a Ordem Tributária,
os de Lavagem de Dinheiro, enfim, os chamados white collar crime.
2.1. Dos recursos de D. A. e J. E. R. G.
2.1.1. Tipificação
Inicialmente, deve-se aferir sobre as condutas narradas na inicial, a fim
de verificar se elas permitem a incidência – ou não – das sanções objeto
do artigo 4º da Lei nº 7.492/86. Em outras palavras, está-se constatando
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
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se acertada a emendatio libelli efetivada pelo MM. Julgador de origem.
Pois bem, dito isso, passo à análise dos tipos criminais imputados pelo
Ministério Público, bem como aqueles acolhidos pelo MM. Julgador de
origem, com o propósito de, cotejando-se os elementos estruturais do
tipo, verificar se eles se amoldam à conduta descrita na denúncia, o que
será desenvolvido abaixo.
O artigo 4º, caput, da Lei nº 7.492/86 tem a seguinte redação: “Art.
4º. Gerir fraudulentamente instituição financeira: Pena - reclusão, de 3
(três) a 12 (doze) anos, e multa.”
E os artigos 288, 312, § 1º, e 316, todos do Código Penal:
“Art. 288. Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para fim
de cometer crimes:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Art. 312, § 1º. Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo
a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em
proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de
funcionário. (Pena prevista no caput: reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa)”
Prosseguindo, a conduta objeto do artigo 4º, caput, da Lei nº 7.492/86
fica evidenciada quando alguma das pessoas arroladas no artigo 25, da
mesma Lei, gere instituição financeira fraudulentamente. Para compatibilizar o conteúdo da regra incriminadora, deve-se aferir o que se considera
como gestão fraudulenta. Para tanto, permito-me reportar ao escólio de
Rodolfo Tigre Maia que, ao tratar do tema, assim refere:
“Gerir é exercer as atividades de mando, é administrar, tomar decisões no âmbito da
empresa, autorizado pelos poderes que são conferidos pela lei e pelo estatuto societário.
(v.g. art. 154 da Lei 6.404/76)
Conduta fraudulenta, por sua vez, elemento descritivo/normativo integrante de
incontáveis tipos penais, é qualquer ação ou omissão humana hábil a enganar, a ludibriar terceiros, levando-os a uma situação de erro, falsa representação da realidade
ou ignorância desta, quer através do uso de ardil (‘simples astúcia, sutileza, conversa
enganosa, de aspecto meramente intelectual’), quer mediante artifício (‘... quando
o agente se utiliza de um aparato que modifica, ao menos aparentemente, o aspecto
material da coisa, figurando entre esses meios o documento falso ou outra falsificação qualquer, o disfarce, a modificação por aparelhos mecânicos ou elétricos, filmes,
efeitos de luz, etc.’), quer por meio de simples mentira, quer ainda por intermédio de
omissão da verdade, objetivando, em geral, a consecução de determinada vantagem.
(in Dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional. São Paulo. Malheiros, 1999, p. 55)”
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
Em sintonia, a doutrina de Antônio Carlos Rodrigues da Silva assim
vertida:
“Na caracterização da gestão fraudulenta, os fatos seriam: desvio de bens, simulação
de despesas, de dívidas ativas ou passivas ou de perdas, emissão de título irregular,
falsidade na escrituração e seu comprovante, de demonstração financeira, de declaração
de pessoa ligada, ou em documentos sobre operação com pessoa ligada, subtração ou
inutilização de livros ou documentos, desobediência em caso de fiscalização extraordinária ou intervenção, operação de crédito ilícita com pessoa ligada, estelionato de
administrador, qualquer outra modalidade de ato fraudulento com o fim de criar ou
assegurar injusta vantagem para si ou para outrem, de que resulte ou possa resultar
prejuízo aos credores. (Crimes do Colarinho Branco - Lei nº 7.492/86. Brasília: Brasília
Jurídica, 1999, p. 44)”
Pois bem, neste momento, deve-se indagar acerca do artigo 25 da Lei
nº 7.492/86, que apresenta a seguinte redação: “Art. 25. São penalmente
responsáveis, nos termos desta Lei, o controlador e os administradores de
instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (vetado).”
Nessa linha, veja-se que a recorrente, naquela oportunidade, na
qualidade de gerente de agência da Caixa Econômica Federal, possuía
condições de figurar como sujeito ativo das práticas criminosas definidas
na Lei nº 7.492/86.
Segundo entendimento referido em sede do julgamento do HC 14.131/
PR, julgado pela 6ª T. do Colendo STJ (Rel. Min. Vicente Leal - DJU
04.12.2000), uma vez imputada pela denúncia a prática de crimes previstos pela Lei nº 7.492/86, diploma legal que definiu os crimes contra
o Sistema Financeiro Nacional, resta despiciendo o debate acerca da
vítima direta do delito, tendo em vista que a aludida lei visa justamente
a resguardar a confiança, a credibilidade e a certeza quanto ao normal
financiamento do Sistema Financeiro Nacional, sob a tutela da União.
De acordo com Antônio Carlos Rodrigues da Silva, em sua obra
Crimes do Colarinho Branco, Brasília Jurídica, Brasília, 1999, p. 56/57,
do ponto de vista genérico, resguarda-se a inviolabilidade patrimonial:
“Ocorre que, em se tratando de delitos contra o Sistema Financeiro Nacional, o
bem tutelado primariamente é a segurança do próprio sistema, que não se compraz com
apropriações ilegais de bens de terceiros, levadas a efeito pelos administradores de
instituições financeiras e seus assemelhados. Secundariamente, tutela-se o patrimônio
dos participantes nos mercados financeiros e de capitais e a própria instituição”.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
281
Dos comentários expendidos, denota-se que o ataque contra o Sistema Financeiro Nacional fica caracterizado, pois o prejuízo causado
foi indiretamente suportado pela União e diretamente por uma de suas
empresas públicas, a Caixa Econômica Federal, atentando-se, dessa forma, contra o Sistema Financeiro Nacional, e não contra os tipos penais
previstos no Código Penal, em face da especialidade da Lei do Sistema
Financeiro Nacional e diante do cargo ocupado pela Recorrente, qual
seja o de gerente de agência da instituição financeira.
Desse modo, resta afastada a alegação de que não efetivava atos de
gestão, mas sim gerenciamento da agência bancária que eram referendados por superiores hierárquicos.
Relativamente a J. E. R. G., sustenta a defesa que não poderia ser
responsabilizado penalmente pela conduta, ora em análise, porquanto
não exercia a gerência da referida agência bancária e não figurava entre
aquelas pessoas elencadas no art. 25 da Lei nº 7.492/86.
Pois bem, entendo que não assiste razão à defesa. Veja-se que D. A., à
época dos fatos, possuía a qualidade de “gerente”, conforme exige o artigo
25 da referida Lei, de tal sorte que J. E. R. G., muito embora não tivesse
a característica pessoal exigida pela lei, deve responder criminalmente
pela conduta perpetrada por D. A., posto que a condição de “gerente”
é elementar do tipo de natureza pessoal e, dessa forma, comunica-se a
eventual co-autor e partícipe, na forma do artigo 29 do Código Penal.
Por fim, deixo claro que, ainda que não se tenha alegado a inconstitucionalidade da Lei nº 7.492/86 (fl. 2.241, § 7º), a jurisprudência tem
entendido que:
“(...) o tipo penal do artigo 4º da Lei 7.492/86 não pode ser acoimado de inconstitucionalidade, sob o pretexto de veicular tipo penal sem a descrição taxativa do comportamento
nela incriminado, em afronta ao princípio da reserva legal, tendo em vista que, com o
advento da Lei do Colarinho Branco, a produção do resultado naturalístico deixou de
integrar a figura delitiva tanto da gestão fraudulenta como da temerária, ao contrário
do que ocorria sob o pálio da Lei de Economia Popular, passando o tipo a descrever
tão-somente o comportamento do sujeito, de tal forma que não mais se pode falar em
crime de resultado, mas em crime de mera conduta na hipótese. IV- Descrição típica
que não pode ser tida como atentatória ao princípio da reserva legal, pois a interpretação
da conduta incriminada deverá sempre guardar um caráter teleológico, em que o grau
da antijuridicidade será proporcional ao grau de afetação à objetividade jurídica da
norma. (...)” (ACR nº 199903990882797/SP, TRF3, 1ª T., Rel. Desemb. THEOTONIO
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COSTA, Unânime, DJU 05.06.2001, p. 922)
2.1.2. Materialidade
Inicialmente deve ser dito que não paira qualquer dúvida quanto à
materialidade delitiva da conduta. Com efeito, da documentação carreada aos autos, especialmente, as constantes no Processo Administrativo,
percebe-se que a ré, na função de gerente de agência da Caixa Econômica
Federal, lotada na agência Volta do Guerino, autorizou a liberação de depósitos bloqueados, em favor do Hospital Lazzarotto e de seus diretores,
bem como a pessoas ligadas ao grupo, antecipadamente à compensação
de cheques, que eram posteriormente devolvidos por falta de fundos.
A título de exemplo, cito os seguintes documentos: as normas bancárias de fls. 72/103, 919/922 e 949, de que constam os procedimentos
para as situações de adiantamento a depositantes, o valor para concessão
de crédito da alçada da gerência e gerência adjunta (Cr$ 41.675.500,00
– fev/91) e a vigência das normas internas; bem como pelos documentos comprobatórios de transações bancárias pelos sócios do Hospital e
FUNDAPEN: avisos de débito por cheques devolvidos por insuficiência
de fundos, comprovantes de transferência de numerário e saque anterior
(pelo número de ordem) ao depósito (fls. 39/41); ordens de créditos e
débitos por cheques recebidos em devolução pelos motivos 11 e 12;
cheques de correntistas-administradores do Hospital e cheques administrativos (fls. 112/127), com assinaturas da gerência-adjunta e da gerência
(alguns com a ordem “pague-se” desta); fichas de abertura e autógrafos
dos administradores do Hospital Lazzarotto e da pessoa jurídica, com
inúmeras anotações no verso, no campo “cheques devolvidos por insuficiência de fundos”, além de outros dados cadastrais (fls. 128/132);
relatório final da Comissão de Sindicância (fls. 157/174); Demonstrativo
de Composição de Dívida (fls. 175/188); relatório de ocorrências do
dia 24.04.91, referente a “adiantamento a depositantes”, de que consta
liquidação de operação do Hospital Lazzarotto no 15º dia, operações em
nome de J. E. R. G. com 53 dias, nos valores de Cr$ 407.009,380,82 e
36.541.667,72, operações mais recentes em relação às anteriores, com
1 dia (FUNDAPEN) – no valor de Cr$ 22.370.847,35, com 10 dias (C.
H. G. C.) - valores Cr$ 399.090.270,50 e 25.997.271,53, como bem
salientado pelo MM. Juízo a quo. (fls. 1918/1.919)
2.1.3. Autoria
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Verifica-se que D. A. usou de sua condição de gerente de agência da
Caixa Econômica Federal para proceder abertura de contas a pessoas físicas e jurídicas com restrições cadastrais; acatou cheques sem provisão de
fundos – adiantamento a depositantes –, utilizando tal prática como forma
de empréstimo; liberou saques sobre depósitos bloqueados, decorrentes
de depósitos efetuados em cheque de emissão do próprio correntista ou
pessoas a ele ligadas – Hospital Lazarotto Ltda. –, concedeu empréstimo
contra as normas administrativas – restrições cadastrais e documentação
incompleta –, concedeu empréstimos de forma sucessiva e de valores
crescentes, sendo que o novo empréstimo era realizado para “quitação
contábil” do anterior; entregou numerário diretamente no estabelecimento do Hospital Lazarotto sem a devida contrapartida, bem como,
mediante utilização de ordem de débito/crédito, em conta ainda não
aberta, na qual o depósito inicial foi realizado posteriormente através
do cheque sem provisão de fundos, emitido pelos seus beneficiários.
Pois bem, dúvida inexiste quanto à autoria dos fatos, uma vez que a
própria ré em seu interrogatório (fls. 888/890), embora tenha apresentado
justificativas pela conduta, assume a responsabilidade pela movimentação
financeira das aludidas contas.
Da mesma forma, resta incontroverso o vínculo existente entre D. A.
e J. E. R. G. Veja-se que D. A. dispensava atenção especial às contas-correntes do Hospital e de seus diretores, mesmo a agência possuindo
pelo menos mais um cliente com a mesma potencialidade negocial. No
entanto, conforme depoimento de L. A. B., às fls. 11/12 dos autos em
apenso, a tal cliente jamais foi dispensado tratamento semelhante ao
dado ao hospital.
A justificativa da ré pelo seu procedimento era de que se tratava de
entidade que prestava benefício social, porém, tal tese não se sustenta.
Observe-se que a ré, ao se envolver em fraudes e simulações, expôs seu
nome, seu emprego e patrimônio. Em sendo assim, difícil concluir que
se tratava tão-somente de solidariedade à entidade.
Além disso, como bem salientado pelo MM. Juízo Sentenciante às fls.
1.919/1.920, D. A. procurou justificar seus atos alegando que o benefício
que buscava era para a própria instituição bancária, que cresceria e se
destacaria da concorrência e das demais agências, aduzindo que já havia
contribuído para a promoção da Agência Volta do Guerino da posição
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de Posto de Atendimento Bancário para Agência e, inclusive, que sofria
pressões da gerência operacional para angariar clientela. Entretanto, à fl.
886, admitiu que “qualquer adiantamento a depositante, muito embora
permitido, era um demérito para a gerência e para a Agência (caía a
sua cotação)”, ou seja, que a prática era ruinosa para a Agência Volta do
Guerino, inclusive pelos critérios adotados internamente pela instituição,
evidenciando-se, assim, que a inobservância das normas internas decorria
de ação deliberada e não visava, objetivamente, a um resultado (presente
ou futuro) positivo para a Agência e para a instituição financeira Caixa
Econômica Federal.
Quanto à alegação de que estava autorizada por superiores a praticar
tais atos, não logrou a ré comprová-la. Note-se que não o fez nem no
decorrer do processo administrativo e muito menos quando da instrução
criminal. Dessa forma, mostram-se infundadas as alegações. Segundo
o disposto no artigo 156 do CPP, a prova da alegação incumbe a quem
fizer, sob pena de não ser considerada pelo julgador. Tal ônus mostra-se
mais presente ainda quando a ré invoca um álibi a fim de justificar sua
suposta inocência.
Nesse sentido, Julio Fabbrini Mirabete, ensina em Processo Penal,
13. ed., Editora Atlas S.A., p. 264, que:
“Numa perspectiva subjetiva, ônus da prova (ônus probandi) é a faculdade ou
encargo que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que
alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal. Dispondo a respeito, determina o CPP que ‘a
prova da alegação incumbirá a quem a fizer (art. 156, 1ª Parte). (...); ao acusado cabe
a prova das causas excludentes da antijuricidade, da culpabilidade e da punibilidade,
bem como das circunstâncias que impliquem diminuição de pena (atenuantes, causas
privilegiadoras etc.) ou concessão de benefícios penais.”
Portanto, resta claro que a sentença que a condenou não foi baseada
em suposições, mas sim nas provas documental e testemunhal trazidas aos
autos. Do mesmo modo, as provas colacionadas aos autos pela Comissão
de Inquérito e ratificadas em Juízo são convincentes a caracterizar a participação efetiva da Recorrente e deixar patente que sua administração,
como gerente da agência Volta do Guerino da Caixa Econômica Federal
foi marcada pela fraude, ardil e por manobras desleais.
Já a conduta de J. E. R. G. não estava civilmente autorizada e confirmada pela prova testemunhal. As operações realizadas não estavam
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amparadas pelas normas técnicas da Caixa Econômica Federal e do BACEN, como quer fazer crer a defesa. Veja-se que J. E. R. G., em comum
acordo, fornecia à gerente D. A. os cheques que sabia não ter provisão
de fundos, o que configura a falsidade.
Por outro lado, a fraude não se limitou ao acatamento dos cheques,
sob a forma de adiantamento a depositantes, pois, fugindo à regra
procedimental determinada pela prática bancária, tem-se que os dados
constantes dos relatórios internos da CEF foram deliberadamente falseados pela gerente D. A., mediante o mecanismo dos sucessivos depósitos
de cheques sem provisão de fundos, como bem asseverou o MM. Juiz
Sentenciante. (fl. 1.924, § 2º)
Nessa linha, as declarações de C. H. G. C. (fls. 735/741):
“(...) Quando foi convidado para o cargo de diretor, J. E. R. G. pediu que assinasse
um cheque de sua conta particular, explicando que usaria como garantia na CEF. No
primeiro momento, negou-se a assinar dito cheque. Alguns dias depois, foi chamado
na sala de J. E. R. G. Lá estavam J. E. R. G., DEISI (D. A.) e MIRTA (integrante da
Comissão de Negociação com a Comissão de Greve). J. E. R. G. e DEISI disseram-lhe
que o cheque anteriormente solicitado seria usado como garantia em uma operação
de hot money. O interrogando alertou que não tinha esse dinheiro na sua conta e que
se assinasse esse cheque ele não teria fundos, acaso fosse usado. Mas, no final, foi
convencido a assinar um cheque no valor de vinte milhões de cruzeiros, com a garantia de que ele não seria sacado, e essa segurança foi-lhe dada pela própria gerência
da CEF, Agência Volta do Guerino. Para surpresa sua, quarenta e oito horas depois,
verificou no extrato que a conta estava negativa naquele valor. Estranhou-se, porque
não era uma conta especial e já fazia algum tempo que não trabalhava com a CEF.
Procurou D. A. e J. E. R. G. e eles lhes explicaram que a operação de hot money teria
demorado mais e que por isso resolveram sacar o valor. D. A. explicou, ainda, que
tinha autoridade para deixar qualquer conta da Agência com saldo negativo durante
quinze dias. Depois desses quinze dias, o interrogando verificou que a conta continuava negativa e, novamente, procurou por J. E. R. G. e D. A., que lhe disseram que o
problema estaria resolvido em quarenta e oito horas. Nesse prazo, viu com surpresa a
gerente D. A. entrar na sua sala, no HOSPITAL, trazendo nas mãos um extrato da sua
conta-corrente, mostrando um depósito de mais de vinte e três milhões de cruzeiros.
Como o valor ultrapassava ao valor do cheque emitido, D. A. pediu-lhe que fizesse um
cheque no valor da diferença - três milhões e duzentos mil cruzeiros. O interrogando
argumentou que em vista da elevada inflação de cerca de quarenta por cento ao mês,
seu débito já deveria estar em muito mais do que o valor da diferença. Novamente D.
A. explicou que o cálculo dos juros só seria feito no último dia do mês e que naquela
data J. E. R. G. tomaria providências e que ela pessoalmente cobraria de J. E. R. G.
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aquelas providências. O interrogando confiou no que disse a gerente e passou o cheque
no valor daquela diferença. Posteriormente, verificou, tirando extrato, que sua conta-corrente estava com mais de vinte e três milhões negativos. É que o valor do depósito
havia sido estornado. Por conta disso, o depoente responde ação de execução e teve
um telefone penhorado, único bem que possuía. (...) A administração financeira do
HOSPITAL era exercida por J. E. R. G.. Durante uma determinada época, um pouco
antes de emitir o cheque de vinte milhões de cruzeiros, via D. A. com freqüência no
HOSPITAL.”
Além disso, ao contrário do alegado pela defesa de D. A., as testemunhas inquiridas não são unânimes em confirmar que as operações
realizadas eram prática usual na instituição e, muito menos, que eram
autorizadas pelo Banco Central. Os textos transcritos pela defesa foram
desvirtuados do contexto, como se depreende dos seguintes excertos
abaixo transcritos:
Testemunha de Defesa, Lauri Ely, às fls. 1.530/1.536:
“(...) J:- O Sr. J. O. B. participou desses saques, autorizando de alguma maneira?
D:- Acredito que não, porque essa decisão é sempre tomada na agência. O J. O. B.
era gerente de operações, e deve ter sabido disso depois.
J:- Não houve nenhum tráfico de influências para que esse empréstimo fosse obtido?
D:- Não.
J:- Por que uma gerente da Caixa Econômica Federal liberaria um saque desse valor?
D:- Não sei porque faria, ela gerencia a conta e muitas vezes o cliente dá razões.
Parece que haveria uma perspectiva de haver disponibilidade de recursos no mesmo
dia. Libera-se o pagamento numa promessa, é uma questão de confiança entre o cliente
e o gerente. Agora, se houve alguma motivação a mais, realmente não sei.
J:- O Sr. não acha estranho que uma gerente de banco assuma o risco de liberar um
empréstimo de uma quantia tão grande sem nenhuma garantia?
D:- Acho, em valores menores isso é mais comum. Mas valores grandes é muito
risco, é querer se expor, porque se sabe que o gerente será o responsável se houver
problema.
(...)
DEFESA:- No caso do Hospital Lazzarotto houve algum comunicado ao GEROP
ou ao superintendente sobre suspeita em relação à movimentação na conta da agência
Volta do Guerino, antes do problema explodir?
D:- Não sei dizer exatamente. Sei dizer a rotina que se praticava normalmente. O
núcleo de depósitos acompanhava o relatório e pedia explicações para as agências,
porque haviam pago cheques se não tinha saldo. As agências se justificavam, caso as
agências não dessem uma explicação convincente, só no dia seguinte se tinha a explicação. Caso não houvesse uma explicação convincente e o valor fosse significativo,
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comunicava-se à GEROP para que houvesse uma cobrança de poder maior.
DEFESA:- O Sr. pode explicar como ocorre o chamado ‘jogo de cheques’?
D:- Não sei bem.
DEFESA:- Era feito um relatório que dizia o número da conta e o saldo devedor.
Existia um prazo para que esse saldo fosse coberto?
D:- Na verdade não existia prazo, só pode ser pago o cheque se existir saldo.
DEFESA:- Sendo depositado outro cheque, na conta em questão, mesmo que sem
fundos, poderia ser mascarado esse problema?
D:- Somente se o gerente liberasse esse cheque como dinheiro, porque se entrasse
bloqueado, não estaria mascarando, porque continuaria saque sem fundos. Teria novamente que o gerente depositar como dinheiro, forçando o sistema aceitar como dinheiro.
DEFESA:- O adiantamento a depositantes, ou saque sobre débitos bloqueados, é
operação possível de se finalizar por qualquer autoridade da Caixa Econômica Federal
ou só pelo gerente da agência?
D:- É feita pelo gerente da agência, e em casos excepcionais, sustando o trâmite
normal do sistema, inserindo no sistema, mas isso não é rotineiro, não se faz isso. É
lógico que o Presidente da CEF pode sustar o processamento e fazer com que a compensação seja suspensa. Isso é um procedimento extraordinário e que realmente não existe.
DEFESA:- O Sr. tem conhecimento do relatório da comissão de sindicância?
D: - Não.
DEFESA:- Quanto tempo depois da ocorrência do problema foram tomadas as
medidas cabíveis para solucioná-lo?
D:- Sei que alguns dias depois dessas cobranças, e a gerência operacional buscou
impedir que aquele gerente pudesse continuar e suspendeu. Foi onde toda coisa se
evidenciou. O normal é que tenha levado uns três dias, se cobrava, se cobrava de novo,
e para chegar à instância do gerente operacional suspender o gerente, isso não seria
feito em menos de três, quatro, cinco dias, porque há essa rotina de cobrar. E como isso
acontece com freqüência, não iria se suspender gerentes a todo o momento.
DEFESA:- Esse era o procedimento usual?
D: - Sim.
DEFESA:- Havia limites para liberação de adiantamento a depositantes?
D:- Não existia limite que o gerente não pudesse liberar, na verdade ele pode liberar
qualquer valor.
DEFESA:- Esse limite ficava a critério do gerente?
D:- A orientação da empresa é que o gerente não deve liberar cheques que não tenham saldo. Em princípio é nada, mas ao mesmo tempo ele tem o poder sem ter que,
acima de tal valor o sistema não aceita.
DEFESA:- Era possível deixar um cheque em garantia sobre o limite?
D:- Não, ou você tem disponibilidade ou não tem. O cheque está disponível ou não
está, se não é um empréstimo.
DEFESA:- No caso de adiantamento a depositantes qual o prazo para cobrir essa
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conta?
D:- Não tem prazo, é no dia. Caso contrário aparece no dia seguinte como falta
de fundos.
DEFESA:- Mas qual era o prazo máximo previsto pelo regulamento da CEF?
D:- O regulamento não permite, não pode passar a noite negativa a conta. Existe
uma certa tolerância em valores pequenos, mas em valores grandes não é admissível,
porque o risco é muito grande.
DEFESA:- Essa operação é autorizada pelo BACEN?
D:- Em todos bancos acontece isso, de você acatar um cheque além do limite. (...)”
Testemunha de Defesa, José Mansur Abrahim, Superintendente Regional da CEF, à época dos fatos, às fls. 1.545/1.555:
“(...) J:- Como o Sr. classificaria a conduta do Sr. J. O. B. em relação a esse episódio
do Hospital Lazzarotto?.
D:- Eu classificaria como uma conduta eminentemente profissional.
J:- Ele colaborou com esse empréstimo de alguma maneira?
D: - Não.
J:- Como o Sr. pode afirmar?
D:- Posso afirmar porque as concessões eram feitas pela agência propriamente dita.
Não era empréstimo, era saque por depósito bloqueado.
J:- O réu J. O. B. teve alguma participação nesse saque?
D: - Não.
J:- Por ser um empréstimo vultoso, o Sr. J. O. B. não deveria autorizar a gerente a
proceder esse saque?
D:- Não necessariamente, porque a operação era operacionalizada na agência através do fluxo e movimentação de cheques. O que ocorria na verdade eram saques na
conta-corrente do cliente, que tinha a denominação de saque sobre depósitos. O cliente
sacava e o conhecimento do gerente operacional era tomado através dos relatórios,
posteriormente.
J:- O Sr. não acha estranho que uma gerente de uma agência da CEF autorize o
saque de valores superiores ao volume de todos clientes da agência?
D:- Porque a gerente tinha plena autonomia na época, e essa operação que passou
a ser regular pelo montante propriamente dito, só detectada através dos relatórios
posteriormente. Aí que ela foi notada como irregular.
J:- A irregularidade foi em decorrência da gerência?
D:- No nosso entendimento sim.
J:- E quem mais na CEF participou?
D:- O pessoal da unidade operacional, que trabalhava na agência, os sub-gerentes,
os caixas, que tomavam conhecimento local da operação propriamente dita.
(...)
DEFESA:- Sendo o Sr. a maior autoridade da Caixa Econômica Federal no Estado,
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à época, o que o Sr. tem a dizer sobre a conduta de J. O. B., foi adequada ou deveria
ter agido de alguma forma diferente?
D:- Ele agiu dentro da normalidade, porque quando ele tomou ciência da irregularidade, trouxe ao nosso conhecimento, e determinamos abertura da sindicância no
mesmo dia.
(...)
DEFESA:- De onde viriam esses recursos para a operação?
D:- Eram recursos feitos através de ‘jogos de cheques’ e contabilmente eles não
existiam. Mas como a forma, o modus operandi estava fora das normas da CEF, poderia
atingir cifras extraordinárias.
DEFESA:- Esse numerário quem fornecia?
D:- Esses valores eram liberados através da compensação de cheques, pelo serviço
de compensação de cheques.
DEFESA:- O dinheiro era remetido para a agência posteriormente?
D:- Não, ele era debitado na conta central da CEF, no BB, em Brasília.
DEFESA:- Havia um outro sistema de controle externo fora da agência?
D:- Através do serviço de compensação. Como as operações eram centralizadas em
Brasília no conta geral da CEF, em nível de Brasil, acreditamos que seria muito difícil
fazer um controle individualizado do saque de cada agência.
DEFESA:- Pelas próprias palavras que o Sr. utilizou, o valor era expressivo, havia
uma inspetoria em Brasília, os saques eram registrados em Brasília. Quantas vezes uma
equipe de inspetores compareceu na agência para verificar o que estava acontecendo?
D:- A inspeção, normalmente, deveria ser feita anualmente nas unidades da CEF,
mas nem sempre isso ocorre. Sempre havia uma defasagem de inspeções, pelo pouco
número de auditores e pela grande quantidade de agências que a CEF dispõe no Brasil.
DEFESA:- A testemunha pode informar se o adiantamento a depositantes era uma
operação autorizada pelo BACEN?
D:- É uma operação existente nos normativos da CEF, acredito que por isso seja
uma operação autorizada pelo Banco Central.
DEFESA:- Há limites para essas autorizações?
D: - Não.
DEFESA:- Havia alguma norma penalizando a prática?
D:- Existe toda uma norma de serviços que tratava de adiantamento a depositantes
na CEF, era norma interna da CEF que estabelecia limites, autoridade e capacidade
de autorização.
DEFESA:- Essa autorização decorria do histórico da conta do depositante?
D:- Poderia ocorrer do depositante e também da tradição e da visão do gerente da
unidade, que no interesse de trazer negócios para CEF poderia autorizar o adiantamento
a depositantes.
DEFESA:- Sendo o Hospital Lazzarotto um cliente histórico e de tradição essa
prática seria legal pela gerente?
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D:- O gerente deveria respeitar alguns limites, e naturalmente risco da operação
propriamente dito. Competia ao gerente analisar o histórico e tradição e estabelecer o
limite que o cliente poderia operar.
DEFESA:- Esse limite era estabelecido pelo gerente?
D:- Sim, na visão dele, dentro da operação com a agência, no interesse de manter
o cliente na agência, sempre o objetivo era buscar bons negócios para a CEF.
DEFESA:- Quantos dias poderia ficar descoberto esse adiantamento?
D:- O prazo era de quinze dias.
DEFESA:- O Sr. sabe o prazo em que aconteceu esse fato?
D:- Não poderia dizer hoje, não lembro. Depois de constatado o fato, procuramos
o hospital para regularizar a operação.
DEFESA:- Isso ocorreu após essa ação hoje discutida?
D:- Não, foi quando constatamos, foi localizado, o tamanho da operação.
DEFESA:- Como pode ser dito que o tamanho era fora dos limites, se quem traçava
os limites era a gerente?
D:- Porque foi detectado pela divisão que havia irregularidades na agência, que
havia irregularidades na conta e que havia necessidade de se regularizar. Não se tinha
conhecimento na minha avaliação, do caráter irregular, que havia alcançado uma irregularidade, que fugia da movimentação e da normalidade da operação.
DEFESA:- O Sr. poderia descrever o que fugia da normalidade nessa operação?
D:- O prazo da não regularização da conta, que deu motivos para que a gerência
operacional solicitasse da superintendência uma sindicância para apurar a extensão do
dano causado naquela unidade.
(...)
MPF:- A testemunha iniciou seu depoimento afirmando que não saberia explicar o que
é um ‘jogo de cheques’ e logo a seguir referiu que parte desse problema foi gerado por
‘jogo de cheques’. Gostaria que esclarecesse se sabe, ou não, o que é ‘jogo e cheques’?
D:- O que conheço é que há diversas maneiras de fazer ‘jogo de cheques’. Esses
saques eram feitos através de depósitos de cheques de outro banco, que não teria disponibilidade e sobre esse depósito era levantamento. Esse é o tipo de operação que me
referi. Depois é coberto o saque em aberto com outro depósito, e assim sucessivamente.
MPF:- Essa modalidade de adiantamento a depositantes era vedado seu uso, pelas
normas da CEF, como forma de empréstimo e financiamento?
D:- Como forma de empréstimo sim. Nas normas da CEF ela existia para atender
determinados tipos de operação, por necessidade de regularizar uma conta-corrente, mas
nunca ser tratado como empréstimo. A CEF tem nos seus normativos os empréstimos
a pessoas físicas e jurídicas.
MPF:- Seria visto como regular a aceitação por uma agência da CEF de depósitos,
para cobrir esse saldo devedor, do próprio cliente, de outro banco?
D:- Não, isso é uma irregularidade, as pessoas que tratam diretamente com esse
tipo de operação tem que ter a necessária visão de que é uma irregularidade, e que se
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houve indisponibilidade naquela conta, tem que pelo menos alertar a gerência e os
funcionários que alguma coisa não estava correndo dentro da normalidade.
MPF:- Seria mais irregular ainda que esse cheque fosse liberado de imediato?
D:- Sim.
MPF:- A testemunha conhecia a modalidade de empréstimo Hot Money?
D:- Não.”
Testemunha de Defesa, Carmen Regina Nobre Teixeira, às fls.
1.586/1.597:
“(...) DEFESA:- Qual era a função da Divisão de Serviços Bancários?
D:- Tratava das contas-correntes.
DEFESA:- Aproximadamente quantas ocorrências diárias eram levadas até a
DIBAC?
D:- Recebíamos os relatórios de todas agências, naquela época de todo estado, e
esses relatórios eram olhados, revisados e todos aqueles casos que estavam fora de
valores previamente determinados eram levados para chefia para que fosse tomada
uma providência.
DEFESA:- Esses relatórios chegavam de quanto em quanto tempo no DIBAC?
D:- Eram diários, nem sempre eram olhados diariamente. Mas com certeza uma
agência, de dois em dois dias, tinha seus relatórios revisados.
DEFESA:- Quem fazia a revisão desses relatórios?
D:- Eram os funcionários da DIBAC.
DEFESA:- O gerente de operações recebia esses relatórios?
D:- Ele recebia informações daqueles casos que nós na divisão não tínhamos conseguido regularizar, que estavam extrapolando o prazo máximo da empresa.
DEFESA:- A Sra. poderia explicar o que significa ‘jogo de cheques’?
D:- Por exemplo, faz um depósito na CEF com cheque da Caixa Estadual, como
aquele cheque vai compensar no outro dia e não tem fundos no outro banco, ele deposita
com cheque de um terceiro banco.
DEFESA:- E um procedimento desses pode mascarar aqueles relatórios que eram
mandados para DIBAC?
D:- Naquela época sim. Hoje não acontece mais isso, no momento que depositava
o cheque desaparecia aquela tendência.
DEFESA:- A GEROP tinha inspetores para analisar esses relatórios de lançamentos?
D:- Na gerência eles eram analisados pelos empregados da supervisão da chefia.
Depois a CEF tem auditores que fazem esse serviço mais diretamente na agência.
DEFESA:- Vinculados à DIBAC ou à GEROP?
D:- Nem à DIBAC, nem à GEROP.
DEFESA:- A Sra. tem noção de quanto tempo depois de ocorrer esse escândalo, o
gerente de operações, no caso J. O. B., tomou providências?
D:- Foi imediato.
DEFESA:- A DIBAC comunicou alguma vez o sentimento de preocupação para
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a chefia?
D:- Sim, no primeiro contato com a agência se verificava que existia aquele problema. Entrava-se em contato com a agência, se a agência regularizasse, nem se entrava
em contato com a gerência operacional, mas se o caso permanecesse um tempo maior,
ou eram valores elevados, levava-se a conhecimento da gerência.
DEFESA:- E no caso do ‘jogo de cheques’ o prazo aumentava?
D:- Não é que aumentava, eram feitos depósitos, estava com saldo negativo que
aparecia um ou dois dias, entrava-se em contato com a agência, pedia a regularização
e no dia seguinte, sendo feito o depósito ele desaparecia do relatório e não tinha mais
controle, porque não aparecia mais.
DEFESA:- Quanto tempo era possível ficar descoberta uma conta?
D:- O que está normatizado pela empresa é um prazo de quinze dias, mas as providências eram adotadas desde antes, para não se chegar a um prazo tão grande.
DEFESA:- Era possível este empréstimo a depositantes, se não saldado quinze dias,
se transformar em um empréstimo Hot Money?
D:- Ele teria que cobrir aquele depósito, e depois fazer outra operação de empréstimo.
DEFESA:- Por quinze dias a conta poderia ficar descoberta?
D:- Sim, seria o prazo máximo.
DEFESA:- Esse adiantamento a depositantes era uma prática usual na CEF?
D:- O adiantamento a depositantes é uma prática aceita e normatizada pelo BACEN,
não quer dizer que seja uma rotina, deve ser um caso excepcional. Sempre tivemos
como norma não aceitar esse tipo de atitude, cobrado da gerência para não admitir.
DEFESA:- Em um manual da CEF não estava exemplificado como deveria ser feito
o empréstimo a depositantes?
D:- Sim, todas operações da CEF são normatizadas e todas as agências têm as
normas.
DEFESA:- É autorizada pelo BACEN?
D:- Esse tipo de operação é prevista nas normas do BACEN.
(...)
D:- Esse tipo de contato era diário. Sempre mantínhamos contato com as agências.
MPF:- Era de conhecimento da DIBAC que as contas do Hospital Lazzarotto,
periodicamente, apresentavam problemas?
D:- Sim.
MPF:- Isso já vinha há quanto tempo?
D:- Não tenho condições de dizer, não lembro.
MPF:- Semanas, meses?
D:- Meses, mas eram regularizadas no menor prazo possível. Dois, três dias eram
regularizadas.
MPF:- Regularizadas significa tão-somente que o saldo deixava de ser negativo?
D:- Sim.
MPF:- Esse saldo poderia ser regularizado artificialmente através de cheques deposiR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
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tados e liberados antecipadamente. Isso não poderia chegar ao conhecimento da DIBAC?
D:- Para nós não, porque recebíamos relatórios e esses relatórios não davam esse
tipo de informação.
(...)
MPF:- Havia alguma norma expressa dentro da CEF, naquela época, que vedasse
a utilização desse adiantamento a depositantes como forma de empréstimo a clientes?
D:- Estava devidamente normatizado.
MPF:- A DIBAC também passava instruções aos gerentes sobre as normas da CEF
se poderiam ou não fazer determinadas operações?
D:- Acompanhávamos, fazíamos esse tipo de atendimento às agências.
MPF:- A gerente D. A. aparentava ter conhecimento das normas da CEF?
D:- Sim, acredito que tinha conhecimento.
(...)
MPF:- Dentro da estrutura de agência CEF, o gerente teria condições de liberar
recursos para clientes depositados em cheques até que limites?
D:- Na época, 91, não havia limites estabelecidos, o gerente-geral tinha poderes
para fazer isso.
MPF:- Não havia o que se chama de alçada?
D:- Existia o regime de alçadas em termos de empréstimos. A parte de liberação
de depósitos em cheques. Mas não havia nessa época um limite estabelecido. O limite
normatizado seria o saldo médio, a história daquele cliente para com a CEF. (...)”
Testemunho de Marcos Humberto Fretzer às fls. 1.398/1.405:
“Defesa:- O senhor tem conhecimento de existir uma alçada para a gerência liberar
esses adiantamentos a depositantes?
D:- Sempre houve alçadas, mas quanto aos valores, não saberia dizer.
DEFESA:- E quanto aos critérios para determinar a alçada?
D:- Toda alçada é determinada, toda função tem uma alçada determinada, mas
quanto aos valores eu não saberia dizer.
(...)
MPF:- Antes da instauração da sindicância para apurar os fatos do Hospital Lazzarotto, o depoente como escriturário, ou como eventual caixa executivo, já sabia que
havia problemas desse tipo em relação a este correntista, ou a este cliente?
D:- Sabia, porque a minha função, na época, de escriturário, trabalhava diretamente
com os relatórios, onde constavam os nomes das contas que estavam em adiantamento,
contas que estavam negativas e coisas desse tipo. Elas estavam negativas por acatamento
de cheques, ou por outros débitos autorizados. Então eu tinha conhecimento sempre,
porque esse relatório é diário.
MPF: - Esse saldo a descoberto, vamos chamar assim, na conta do Grupo Lazzarotto
e de seus diretores, isso foi episódico, acontecia e depois era logo superado, ou foi num
crescendo durante esse período?
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D:- Foi crescendo, foi se tornando uma constante, não sei precisar, até ocorrer a
comissão de sindicância na agência.
MPF:- O depoente pode afirmar que, nos últimos meses, houve um crescimento
nesse saldo negativo?
D:- Últimos meses não. Talvez nas últimas semanas.
MPF:- Esse saldo foi gerado a partir de cheques de terceiros depositados em contas
do Grupo Lazzarotto e que não tinham fundos, sendo devolvidos posteriormente?
D:- Não, isso foi gerado por cheques depositados pelo próprio Lazzarotto, na conta
do Hospital Lazzarotto, que seriam devolvidos e cheques da agência Volta do Guerino
pagos em cima desses cheques depositados.
MPF:- Significa dizer que o excesso, ou a falta de saldo, o rombo da conta do Hospital Lazzarotto era coberto com cheques do próprio Grupo Lazzarotto?
D:- Alguns cheques eram do Hospital Lazzarotto, não sei na sua totalidade, alguns
valores expressivos, porque esses passavam pela retaguarda. Porque em todo cheque
devolvido, se faz o débito da conta, onde teria sido efetuado o depósito.
(...)
MPF:- Era considerado normal que um cliente tivesse sucessivas renovações dessas
operações de liberação de cheques, para fins de cobrir eventuais faltas?
D:- Pergunta se era normal com outros clientes?
MPF:- Sim.
D:- Não era normal.
MPF:- O único cliente da agência, no conhecimento do depoente, que tinha esse
tratamento, era o Grupo Lazzarotto?
D:- E pessoas afins, que tinham contas.
MPF: -Diretores e administradores do Grupo Lazzarotto?
D:- Foi o que resultou a sindicância.
MPF:- Esse relatório que trata de adiantamento a depositantes, situação causada
pelo saldo a descoberto na conta. Havia um registro nesse relatório, da data, ou do
período, em que isso estava ocorrendo, do ‘dia tal ao dia tal’?
D:- Sim é diário e cumulativo.
MPF:- Seria possível mascarar uma situação de excesso, nesta complacência com
o cliente, manter um saldo descoberto durante muito tempo e acima da alçada da gerência, renovando antes dos quinze dias a transação, fazendo uma nova liberação de
cheques antes da compensação?
D:- Desconheço.
MPF:- Era função do depoente encaminhar algum tipo de comunicação à GEROP,
quando houvesse algum tipo de situação irregular, excesso além do prazo?
D:- Não, me reportava sempre, dentro da própria unidade, ao meu superior.
MPF: - Ficava a cargo da gerência fazer a comunicação?
D:- Sim.
MPF:- O depoente estava presente quando uma equipe da GEROP foi à agência
para começar levantar esse problema e tentar resolvê-lo?
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D:- Estava.
MPF:- Foi inquirido de imediato a respeito dos fatos ou só depois que foi aberta
a sindicância?
D:- Não, só quando foi aberta a sindicância que foi colhido o depoimento.”
Por outro lado, não se pode desprezar o depoimento da testemunha
Everaldo José Tresoldi (fl. 1.137), empregado da CEF e membro da comissão de apuração da sindicância, que elucida como as fraudes foram
praticadas:
“Que a modalidade de fraude consistia em efetuarem depósitos nestas contas e
sacarem quando ainda bloqueados. Que a conta ficava a descoberto e depois para
cobri-la faziam novos saques de uma conta para outra. Que isso provocou prejuízos
principalmente à CEF porque os juros das contas a descoberto foram se acumulando e não foram pagos para a instituição. Que os valores sacados pelos fraudadores
também não foram ressarcidos. Que a conivência de funcionários com a fraude
evidenciou-se pela forma como se descumpriram as normas do Banco Central para
aquelas operações, onde inclusive chegou a haver saque sobre conta que sequer havia
sido aberta ainda.”
O delito capitulado no art. 4º, caput, da Lei 7.492/86, conforme já
salientado, é de natureza formal, consuma-se independentemente de
qualquer resultado externo à atividade do agente. Basta que pratique a
conduta de acordo com norma que ficará configurada a tipicidade, e o
delito estará consumado. Portanto, irrelevante não ter ocorrido prejuízo
à instituição financeira, pois a prática das fraudes afrontam as normas
do Sistema Financeiro.
Além disso, as provas apresentadas não autorizam a crer que o prejuízo
tenha sido totalmente sanado, ou mesmo, qual o percentual do montante
do prejuízo foi quitado.
As defesas de D. A. e J. E. R. G. sustentam ausência de dolo para
a caracterização dos delitos. Tal argumentação não prospera, pois não
se pode considerar como regulares as operações realizadas, posto que
apresentavam restrições tanto em relação às normas atinentes ao sistema
financeiro, quanto em relação às normas internas da Caixa Econômica
Federal. Igualmente, não se pode admitir a conduta de uma funcionária de alto padrão e gerente de entidade estatal em conceder créditos a
clientes inadimplentes, excedendo os limites de alçada e ainda as outras
tantas irregularidades apontadas pela Comissão de Sindicância, restando
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ao banco o prejuízo decorrente de tais atos, pelo menos, naquele momento.
Nesse sentido a jurisprudência:
“PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. GESTÃO FRAUDULENTA. LEI Nº 7.492, DE 16.06.86,
ART. 4º. MANOBRAS ILÍCITAS. FRAUDES. ARDIS. PENA. DOSIMETRIA.
I- Comete o crime de gestão fraudulenta (Lei nº 7.492, de 1986, art. 4º, caput) o
gerente de uma agência de estabelecimento de crédito, que a dirige empregando fraudes, ardis, como permitindo saque sobre saldo bloqueado; autorizando indevidamente
desbloqueio de cheques antes do prazo de compensação; determinando reapresentação
de cheques devolvidos pela alínea c, do item VIII, da Circular nº 559, de 29 de julho
de 1980, em vigor na época – (recusa do pagamento de cheques pelo banco sacado por
haver contra-ordem do emitente); participando do chamado jogo de cheques; segurando
o cheque, sem provisão suficientes de fundos, retardando o lançamento na conta do
cliente, e, assim, causando prejuízos ao banco; autorizando pagamento de cheques sem
disponibilidade de saldo.
II- Para a fixação da pena-base, deve o juiz levar em consideração, além da primariedade
ou não do acusado e dos seus antecedentes – a vita anteacta do acusado –, os motivos, as
circunstâncias e as conseqüências do crime, mas tais fatores, salvo quando, realmente,
ponderosos, não podem levar à fixação da pena-base muito acima do mínimo, sob
pena de redundar numa punição injusta, não servindo, assim, para a justa retribuição
da culpabilidade nem para a prevenção do crime. A pena deve ser fixada de molde a
ser necessária para a reprovação e prevenção do crime e reeducação do sentenciado. A
apenação rigorosa injusta, desproporcional ao crime cometido, leva à revolta não só o
sentenciado, a sua família e os seus amigos, como a própria sociedade. (TRF1, ACR
Nº 96.01.01576-0-AP, Des. Federal TOURINHO NETO, DJU 01.04.96)”
“PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. GESTÃO
FRAUDULENTA. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. COMPROVAÇÃO DE IRREGULARIDADES. PRESCINDIBILIDADE
DE RESULTADO NATURALÍSTICO POR SER FORMAL O DELITO PREVISTO
NO ART. 4º DA LEI Nº 7.492/86. PUNIBILIDADE EXTINTA DE ACUSADO EM
VIRTUDE DE SEU FALECIMENTO.
1- Decretada a liquidação extrajudicial de instituição financeira pelo Banco Central
do Brasil, ocasião em que se apurou uma série de irregularidades, restou sobejamente
demonstrado que a situação de insolvência apurada, a envolver considerável passivo
a descoberto, decorreu de inequívoca fraude de administração, traduzida por ausência
de registros contábeis, de lastro para aplicações de recursos captados de clientes-investidores e por várias outras reprovadas condutas, circunstância a caracterizar
indelével prática do delito de gestão fraudulenta que, por ser crime formal, prescinde
de produção de resultado naturalístico.
2- Declara-se extinta a punibilidade do segundo recorrente em virtude de seu
falecimento.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
297
3- Recursos improvidos. (TRF2, ACR nº 98.02.109282/RJ, Des. Federal ROGÉRIO
CARVALHO, DJU 17.03.2003).”
Sendo assim, restou sobejamente confirmada a conduta criminosa dos
apelantes, bem como a existência de dolo na prática dos delitos, pois
agiram de má-fé ao impulsionar os atos fraudulentos de forma a caracterizar o dolo genérico exigido pela conduta típica em apreço. Ademais,
tendo em vista as manifestas irregularidades dos procedimentos realizados, que burlaram não somente as regras internas da instituição em
que a ré era empregada, como, principalmente, as do sistema financeiro
em geral, é inadmissível defender a hipótese de que, a própria gerente
da agência, incumbida de função negocial e administrativa de enorme
responsabilidade na empresa, em cujas atribuições inclui-se exatamente a
de gerir e ministrar os negócios ali realizados, zelando por sua segurança
e proteção, não tivesse o conhecimento da inconformidade operacional
existente naquelas contas-correntes. Do mesmo modo, agiu J. E. R. G.
Nesse sentido, o parecer da eminente Procuradora Regional da República, Dra. Carla Veríssimo De Carli, às fls. 2.292/2.293:
“Com relação ao crime de gestão fraudulenta, constitui-se em delito formal, independentemente do resultado danoso, tendo por objetivo proteger não o patrimônio das
instituições financeiras, mas a idoneidade do Sistema Financeiro Nacional.
Descabido o argumento de que as operações realizadas eram civilmente autorizadas porquanto constatado pela Comissão de Sindicância a inobservância de diversas
normas do BACEN e dos instrumentos normativos internos da CEF, sendo praticados
os seguintes atos (fl. 467 do Anexo I):
‘(...) abertura de contas a pessoas físicas e jurídicas com restrições cadastrais (fls.
173/175); acatamento de cheques sem provisão de fundos – Adiantamento a depositantes –, utilizado tal prática como forma de empréstimo; liberação de saques sobre
depósitos bloqueados, decorrentes de depósitos efetuados em cheque de emissão do
próprio correntista ou pessoas a ele ligadas – Hospital Lazarotto Ltda. –, concessão de
empréstimos contra as normas administrativas – restrições cadastrais e documentação
incompleta –, concessão de empréstimos de forma sucessiva e de valores crescentes,
sendo que o novo empréstimo era realizado para ‘quitação contábil’ do anterior; entrega
de numerário diretamente no estabelecimento do Hospital Lazarotto sem a devida contrapartida, bem como mediante utilização de ordem de débito/crédito em conta ainda
não aberta, na qual o depósito inicial foi realizado posteriormente, através de cheque
sem provisão de fundos, emitido pelos seus beneficiários; e outras irregularidade de
menor monta’ (sic).
Irrelevante, portanto, não ter ocorrido prejuízo à CEF, vez que a prática dos atos
fraudulentos descritos afrontam normas relativas ao sistema financeiro, impondo maior
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risco às operações financeiras.
No que se refere ao tipo subjetivo do crime de gestão temerária, doutrina Manoel
Pedro Pimental:
‘O crime é doloso, ou seja, o agente deve ter a consciência e a vontade de gerir a
instituição financeira de maneira fraudulenta ou temerária.
O tipo não requisita nenhum elemento subjetivo especial. A finalidade que impulsiona o agente é indiferente. Na antiga terminologia doutrinária seria o chamado dolo
genérico’.
Assim, desnecessário o dolo específico de obter vantagem pessoal ou a terceiros,
porquanto os atos fraudulentos foram praticados contra instituição financeira que, na
forma o art. 1º da Lei nº 7.492/86, integra o Sistema Financeiro Nacional, captando e
aplicando recursos financeiros da coletividade.
No caso, uma fraude foi realizada após outra, no intuito de compensar os valores que
iam ficando em aberto nas contas do Hospital Lazzarotto e de J. E. R. G., na tentativa
de acobertar os ilícitos.”
Diante do exposto, não há, portanto, como acolher as teses defensivas, devendo D. A. e J. E. R. G. serem condenados pela prática delitiva
prevista no artigo 4º, caput, da Lei 7.492/86.
3. Concussão: artigo 316 do Código Penal
Inicialmente, faz-se necessário salientar que o crime capitulado no artigo
316, caput, do Código Penal constitui-se em delito formal e consuma-se com a mera imposição do pagamento indevido, não se exigindo o
consentimento da pessoa que a sofre e, sequer, a consecução do fim
visado pelo agente. O núcleo do tipo é o verbo exigir, sendo formal e
de consumação antecipada, tal como já decidido pelo Colendo STJ no
REsp 215459/ MG - 5ª T. - Rel. Min. José Arnaldo Da Fonseca, DJU
21.02.2000, p. 162.
A existência do crime restou comprovada pelas declarações em sede
policial de J. E. R. G. (fls. 201/209), C. H. G. C. (fls. 220/221), J. M. A.
(fls. 229/232) e D. A. (fls. 213/217), sendo que os mesmos confirmaram
em Juízo seus depoimentos (fls. 722/732, 761/769 e 882/883). Igualmente, foram os depoimentos das testemunhas tanto em sede policial como em
Juízo. (fls. 280/282, 233/235, 433, 1.061/1.066, 226/227 e 1.110/1.121,
228/289 e 1.131, 751/758)
A corroborar as declarações e evidenciar os fatos foram juntados o
Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 237/238), cheques (fls. 239/244),
cópias das faturas (fls. 248/249), cópia do contrato de locação (fl. 250),
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cópia de requisição de passagem (fl. 251), recibo da ordem de pagamento
(fl. 252), documentos (fls. 323/342 e 358/369), ofício (fl. 384), passagem
aérea (fl. 469), nota fiscal (fl. 470), cópia de fotografia publicada no Jornal
do Comércio datada de 06.09.91 (fl. 1.642), bem assim o livro-agenda
constante do apenso, contendo as anotações das ligações telefônicas
realizadas pela secretária do diretor do hospital, que demonstram os
inúmeros contatos do recorrente com J. E. R. G.
Com relação à autoria, verifica-se que nos delitos praticados por funcionário público, contra a administração em geral, como a concussão,
rotineiramente praticados às escondidas, presentes, apenas, os sujeitos
ativo e passivo da infração, o entendimento que segue prevalecendo,
sem qualquer razão para retificação, é de que a palavra da vítima é de
fundamental importância para a sua elucidação. E, na medida em que
seja ela coerente, segura e não desmentida, o que cumpre é aceitá-la.
Pois bem, no presente caso, como bem salientado pela Procuradoria
da República (fl. 2.287), o recorrente agiu em conluio com o também
condenado A. A. F., chantageando e intimidando os diretores do Hospital
Lazarotto, mediante promessa de liberação de empréstimos em Brasília,
trancamento de inquérito junto à Polícia Federal, bem como através de
ameaças pessoais. Em todas essas ocasiões, usaram o nome da Polícia
Federal para criar uma falsa imagem de “poder e influência”, com intuito
de criar um temor genérico e, assim, exigir valores das vítimas.
Nesse sentido, é o depoimento de J. E. R. G. (fls. 203/206):
“(...) QUE, a partir de então A. A. F. marcou um encontro, tendo dito ao declarante ‘Você vai conhecer o chave da Polícia Federal’, tendo o encontro se realizado
na Galeteria Scur, localizada na Av. Brasil, onde então lhe foi apresentado por A. A.
F. o Delegado C. A. L. da Polícia Federal; que A. A. F. então lhe disse ‘Vê como eu
sou teu amigo, estou te botando na parada com o homem que vai resolver todos os
teus problemas, inclusive os de tóxico dos filhos do J. M. A.’; QUE, durante o jantar
um fazia apologia do outro citando ainda várias autoridades que estariam envolvidas
em irregularidades, as quais foram resolvidas pelos dois, citando por diversas vezes
o ex-prefeito de Tramandaí/RS, SESSIN; Que, logo a seguir, os dois iniciaram uma
série de telefonemas para o Hospital Lazzarotto, conforme registros na agenda diária da Secretária GILCA, todos a título de preocupação com a situação do hospital
Lazzarotto, que num segundo momento dos telefonemas, os dois passaram a proferir
ameaças ao declarante tais como ‘Vai estourar um pepino na Federal, Zé; ao que o
declarante retrucava dizendo ‘Mas que problema, eu não tenho problema nenhum?, e
A. A. F. acrescentava ‘Olha, Zé, que apareceu um punhado de cocaína dentro do teu
300
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bolso, ou dentro do teu carro, aí tu vai vê, aqui tu tens teus amigos, e lá tu não tens a
Zero Hora’; (...) QUE, nesse momento já estava sendo extorquido por A. A. F., o qual
se intitulava Secretário do Governo do Estado do Rio Grande do Sul em Brasília, tendo
pago ao mesmo importâncias vultosas para se ver livre das ameaças que eram feitas a
ele, declarante e a seus familiares, tanto por C. A. L. como por A. A. F., esclarecendo
que, quando não era exigência de dinheiro, era marcando jantares; QUE, nas ocasiões
em que o dinheiro, ou normalmente cheques eram entregues para A. A. F. o declarante
ingenuamente procurou o Delegado C. A. L., lhe contou o fato e pediu ajuda, tendo este
lhe prometido que ajudaria, no entanto, a partir desse momento começou a extorquir
o declarante diretamente, lhe pressionando para que desse dinheiro para a construção
de sua casa na praia; QUE, por diversas vezes entregou importâncias em cheques diretamente a C. A. L., cheques esses que recebia como pagamento de convênios, (...);
QUE, algumas vezes C. A. L. ia apanhar os cheques no hospital, sempre acondicionados no interior de um envelope amarelo, e em outras o próprio declarante vinha de
carro até a Superintendência da Polícia Federal, na Av. Paraná 991, onde C. A. L.,
após combinar por telefone, lhe aguardava em frente ao prédio e quando o declarante
passava com o carro se dirigia, conforme orientação dele, para a casa de D. ANA, na
Av. França 1329, conforme consta inclusive anotado na agenda diária da secretária
GILCA, na folha datada de 12.02.92; QUE, em outras vezes vieram entregar cheques
relativos a importâncias exigidas por C. A. L. os funcionários do Hospital Lazzarotto
a secretária GILCA e o office boy, A. V. P., se recordando que A. V. P. lhe falou que
contactou com C. A. L. dentro da Superintendência e este o acompanhou até a saída
do prédio, quando só então apanhou o envelope contendo o cheque; (...) QUE, nesse
encontro C. A. L. lhe exigiu CR$ 20.000,00 que era para resolver todos os problemas
junto à Polícia Federal, isso porque o declarante já havia prestado declarações na
Polícia Federal referentemente a problemas do Hospital Lazzarotto com o INSS e que
poderia vir a ser chamado novamente pelo mesmo problema caso não lhe entregasse
a importância exigida; (...) QUE, diversas vezes sua esposa e seus filhos atenderam
telefonemas em sua residência de C. A. L.; Que, por mais de dois anos, a quase três
anos, vem sendo extorquido por A. A. F. e depois por C. A. L.; (...)”
De D. A. no Auto de Reconhecimento Direto (fl. 455):
“(...) mandou a Autoridade que a mesma descrevesse a pessoa que acompanhava A. A.
F., no dia que este compareceu em sua agência - Volta do Guerino/CEF - e sacou um
cheque emitido por J. E. R. G., Diretor do Hospital Lazaroto, após provocar escândalo
no interior da agência bancária acima citada, respondendo a mesma que: era um homem
moreno-claro, cabelo ondulado preto, idade aproximadamente entre quarenta e cinqüenta
anos, de compleição física normal, altura mediana. Ato contínuo determinou que a
mesma fosse encaminhada até uma sala existente no andar térreo deste prédio – Sala
de Reconhecimento – onde lhe foi perguntado se o elemento acima descrito, que acompanhava A. A. F., na ocasião do escândalo narrado, acompanhado do respectivo saque
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do cheque, se encontrava entre os elementos formados: ANDRÉ LUIZ CAVALLI DE
OLIVEIRA, JORGE ULUMAR SOARES DE OLIVEIRA, C. A. L. e PAULO RICARDO
HENNES MARQUES, apontou, sem hesitar o segundo da direita para esquerda. C. A.
L., como sendo a pessoa que acompanhava A. A. F. naquela oportunidade.”
Vê-se, ainda, que J. E. R. G., em 11.12.92, solicitou ao Delegado da
Polícia Federal providências com relação a ameaças que estava recebendo
de C. A. L., pois o estava intimidando, continuamente, a si e a outros
funcionários do Hospital Lazzarotto, com o objetivo de que fossem mudados os depoimentos prestados. Tais abusos, relata, ficam evidenciados
com a exibição de armas pelo “Delegado” C. A. L. e por telefonemas de
pessoas que não se identificavam solicitando o endereço particular para
o envio de cestas de natal e de similares. (fl. 384)
Em seu depoimento, o apelante nega os fatos, alegando nunca ter
exigido ou recebido dinheiro do Hospital Lazzarotto (fls. 751/758), como
se verifica do abaixo transcrito:
“Foi demitido da Polícia Federal por razões políticas, por perseguição do Delegado SIDNEI ANDRADE EMERIM, uma vez que exercia funções ligadas a sindicato, enfrentando o autoritarismo, tendo sido fundador da Associação dos Policiais
Federais, hoje sindicato. (...) Que veio para o Estado e participava de movimentos
políticos, freqüentava o gabinete do deputado RUBENS ARDENGUI, da ARENA. A.
A. F. trabalhava na sala de RUBENS ARDENGUI e era quase um chefe de gabinete.
Como o interrogando estava sempre com o deputado, A. A. F. começou a lhe agradar, paparicar. Nada contra, porque em política a gente aprende que as amizades são
circunstanciais. Isso porque são amizades passageiras, de momento. O interrogando
sempre foi de esquerda, anarquista, mas porque não conseguiu legenda para filiar-se ao
PDT, acabou concorrendo pelo PDS. Durante o período de candidatura a prefeito, foi
bastante auxiliado por A. A. F., por determinação do deputado RUBENS ARDENGUI.
Como o interrogando não teve sucesso na eleição, desligou-se do movimento político
em Porto Alegre e ficou trabalhando no PDS no litoral, na praia de Imbé/RS. Depois
que se separou da esposa, há cinco anos atrás, residiu na casa de um amigo, médico,
na Rua Lucas de Oliveira, 1081, durante dois anos e, posteriormente, foi residir com
uma companheira, em Novo Hamburgo ... Em meados de 1991, o interrogando foi
apresentado a J. E. R. G. pelo jornalista FLÁVIO FERREIRA, apresentação que se
deu na saída da Assembléia Legislativa. A partir daí, A. A. F. recomeçou a paparicar o
interrogando, por ciumeira daquela amizade. Não sabe quem é J. M. A., que nunca viu
na sua vida. Nunca pediu dinheiro de J. E. R. G., assim como nunca pediu dinheiro de
ninguém na sua vida. DJALMA MAGALHÃES, referido na denúncia à fl. 17, ajudava
na campanha do deputado RUBENS ARDENGHI, mas não conhece LEONEL FERNANDES e GLAE SILVA DA COSTA. Estranha a observação de fl. 245, já que nunca
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andou com SESSIM, embora freqüentasse a Churrascaria Mosqueteiro, pois era da
diretoria do Grêmio na primeira gestão de FÁBIO KOFF. Não conhece D. A. e nunca
esteve nas dependências da Agência Volta do Guerino, da CEF. Isso é uma mentira do
Delegado Emerin. Esse simulou, forjou uma acareação com D. A. Foi indagado pelo
jornalista FLÁVIO PEREIRA, que funcionava como comunicador social do HOSPITAL, sobre a possibilidade de um convênio do HOSPITAL LAZZAROTTO com o
Sindicato dos Agentes da Polícia Federal, dizendo ao interrogando que iria submeter
a questão ao presidente do sindicato, CARLOS ANTÔNIO KOCHEMBORG. Foi
então convocada uma reunião-almoço no restaurante do aeroporto Salgado Filho, onde
estavam presentes o interrogando, o agente federal PALMA, o jornalista FLÁVIO PEREIRA, J. E. R. G. e KOCHEMBORG. Quando estava almoçando, apareceu A. A. F.,
alegando que iria viajar para Brasília. Na hora de tirar a fotografia de confraternização
do ato que estava se realizando. A. A. F. se pôs como ‘um papagaio de pirata’ entre as
pessoas. A foto saiu publicada no Jornal do Comércio. Como saiu publicado que A. A.
F. integrava o Sindicato da Polícia Federal, o interrogando e KOCHEMBORG foram
até o Jornal do Comércio para pedir a retificação do texto, o que foi feito. O erro foi
comunicado ao Superintendente da Polícia Federal. O convênio não saiu por causa das
dificuldades financeiras do HOSPITAL LAZZAROTTO. Em uma oportunidade, J. E.
R. G. comentou com o interrogando que estava sendo ameaçado por A. A. F., a que o
interrogando sugeriu que ele o demitisse e fosse até a Promotoria Criminal. J. E. R. G.
nunca comentou com o interrogando que A. A. F. ia ao HOSPITAL pedir-lhe dinheiro.
O interrogando nunca recebeu importâncias vindas do HOSPITAL LAZZAROTTO, no
prédio da Polícia Federal, também nunca foi ao HOSPITAL LAZZAROTTO para pedir
dinheiro, nem por qualquer outro motivo. A pedido do jornalista FLÁVIO PEREIRA,
o interrogando agendou uma reunião de J. E. R. G. com o Superintendente da Polícia
Federal, pois J. E. R. G. queria esclarecer alguns aspectos da greve dos empregados, que
tinha o intuito de fechar o HOSPITAL. Essa reunião foi realizada, mas o interrogando
não participou dela. (...). Não tinha conhecimento dos adiantamentos concedidos pela
Agência Volta do Guerino da CEF aos diretores do HOSPITAL LAZZAROTTO. Aliás,
nessa época não conhecia J. E. R. G. nem os outros réus. Nunca se apresentou para J.
E. R. G. como delegado. Nunca usou esse título. Tudo isso é invenção e perseguição
dos delegados, já que eles tinham ciúmes do prestígio que o interrogando gozava na
sociedade.”
Entretanto, as declarações das testemunhas ouvidas em sede policial
e em juízo autenticam os fatos descritos pela inicial, revelando que C. A.
L. e A. A. F. exigiam quantia em dinheiro das vítimas para “ajudá-las”
ou “não prejudicá-las”, como se verifica do abaixo transcrito:
“(...) o depoente é contínuo do Hospital Lazzarotto, há onze meses; QUE, nesse período,
por ordem do Dr. J. E. R. G., esteve por duas vezes nessa Superintendência Regional
do Departamento de Polícia Federal, localizada na Av. Paraná, 991, nesta Capital;
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QUE, nas duas vezes veio procurar o Sr. C. A. L., sendo que na primeira vez em que
aqui esteve não se recorda qual foi a finalidade e na segunda, se lembra, com certeza
que foi para entregar ao Sr. C. A. L. um cheque no valor de um milhão e quinhentos
mil cruzeiros, que se encontrava no interior de um envelope branco, transparente, com
timbre do HOSPITAL LAZZAROTTO. Sendo que o cheque era de cor verde e do
UNIBANCO; QUE, o cheque era assinado pelo Dr. J. E. R. G.; QUE, em virtude da
transparência do envelope, pôde constar os detalhes do cheque; QUE, o Dr. J. E. R. G.
lhe recomendou que entregasse o envelope com o cheque somente para o Sr. C. A. L.;
QUE, por ocasião de sua saída do HOSPITAL LAZZAROTTO, o Dr. J. E. R. G. lhe
falou que o envelope continha um cheque e que tomasse cuidado com o mesmo; QUE,
ao chegar no prédio desta Superintendência o depoente se dirigiu à Portaria perguntando
pelo Sr. C. A. L., sendo que o mesmo já estava junto à Portaria, momento em que o
depoente o cumprimentou e fez a entrega do envelope contendo um cheque no valor
de um milhão e quinhentos mil cruzeiros; Que essa entrega foi feita a três meses atrás;
Que, ao receber o envelope contendo o cheque, o Sr. C. A. L. agradeceu e lhe disse
que estava aguardando o cheque; Que não se recorda se o Sr. C. A. L. mandou algum
recado para o Dr. J. E. R. G.; Que, o depoente atendeu muitas ligações no gabinete
do Dr. J. E. R. G., pois quando fica no Gabinete, também atende telefonemas; Que o
depoente tem condições de reconhecer o Sr. C. A. L. (...) (A. V. P., testemunha em seu
depoimento em sede policial, fl. 226):”
“Depoente: Isso já passou alguns anos. Eu me recordo do último depoimento que
eu fiz a respeito desse assunto. Na realidade eu cheguei a ter conhecimento do que eu
estava transmitindo para eles o recado na época.
Juiz: O Sr. lembra algum ou alguns desses recados?
D: Exatamente um.
J: Qual era o recado que o Sr. tinha de dar ao Sr. C. A. L.?
D: Eu estava destinado a entregar um envelope.
J: O Sr. deveria entregar este envelope onde?
D: Em mãos a ele.
J: O Sr. chegou a entregar este envelope?
D: Sim, entreguei. Foi na Polícia Federal.
(...)
J: O seu testemunho se restringe somente à entrega deste envelope?
D: Sim.
J: A pessoa com quem o Sr. falou dentro e na sede da Polícia Federal. Pergunto ao
Sr. se é aquele Sr. que se encontra sentado lá no canto, de camisa listrada?
D: Sim.” (A. V. P., testemunha em seu depoimento em Juízo, fls. 1.110/1.120)
“QUE C. A. L. e A. A. F. ao ligarem para o HOSPITAL se diziam amigos de J. E.
R. G. e que iriam ajudar o HOSPITAL LAZZAROTTO, porém pela reação de J. E.
R. G. não pareciam na verdade seus amigos; QUE J. E. R. G. nada comentou com a
depoente sobre estas pessoas, porém, notava que J. E. R. G. se esquivava de atender
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aos telefonemas dessas pessoas; QUE em muitos desses telefonemas dados por C. A.
L. e A. A. F. deixavam recados enérgicos, tais como, se referindo a J. E. R. G.: ‘ele tem
que me ligar ainda hoje, isso não é brincadeira’, ou então ‘tu és secretária e tem que
dar o recado’.” (O depoimento de Gilca Mara Peralta Rocha, fls. 280/282)
“(...) QUE, ainda no aeroporto de Brasília, A. A. F. falou em tom de ameaça que
iria pedir dinheiro para J. M. A. ameaçando com a Polícia Federal, mencionando o
nome de C. A. L. da Polícia Federal; QUE o declarante nunca viu essa pessoa da Polícia Federal de nome C. A. L., nunca tendo visto qualquer pessoa acompanhando A.
A. F.; QUE, em determinada ocasião, verificou no Setor Financeiro a contabilização
de diversos cheques do Banco do Brasil emitidos em favor de C. A. L., da conta do
hospital Lazzarotto; QUE, diante daquela série de cheques a favor de C. A. L., procurou J. E. R. G. pedindo esclarecimento sobre o fato, uma vez que conversaram sobre
tudo, tendo então J. E. R. G. lhe informado que aquele dinheiro era para C. A. L. da
Polícia Federal manter o Inquérito do Hospital Lazzarotto parado, que estava em
curso na Superintendência da Polícia Federal; QUE, J. E. R. G. lhe falou ainda que
por diversas vezes deu dinheiro a C. A. L., em espécie e em cheques; (...).” ( C. H. G.
C., testemunha, fl. 220)
Nesse contexto, cito a título de exemplo a conduta praticada por C. A.
L. quando exigiu que os cheques fossem entregues na Superintendência
da Polícia Federal, fato este confirmado pela testemunha A. V. P. (fls.
226/227 e 1.110/1.121)
Veja-se que o delito de concussão é de simples atividade ou mera
conduta, em que tão-só a ação de exigir lesa o bem jurídico, independente
do resultado, sendo a efetiva entrega da vantagem indevida apenas uma
conseqüência, sem maiores significações, uma forma de exaurimento
sem influência na tipificação criminosa.
Desse modo, sem razão a defesa que tenta descredibilizar a prova
testemunhal, aduzindo que escassa para a prolação do veredicto condenatório. Por todo o exposto, vê-se que as provas são plenamente hábeis a
embasar o decreto proferido pelo julgador. Aliás, no juízo de valoração da
prova testemunhal, é lícito ao juiz, inclusive, optar pela versão de alguns
testigos em detrimento de outros. Correto é valorizar os depoimentos
mais convincentes.
Em brilhante ensaio a respeito do tema, assim escreveu Jorge Assaf
Maluly, ilustre Promotor de Justiça do Estado de São Paulo (citado por
Belmiro Pedro Welter e Nilton Kasctin dos Santos, in A urgência da prova
testemunhal no artigo 366 do CPP (Lei nº 9.271/96), artigo publicado
no Jornal Síntese nº 11 - JAN/1998, pág. 6):
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“A interpretação gramatical do artigo 92 torna induvidoso que o Estatuto Processual
considera a inquirição das testemunhas uma prova de natureza urgente, que ficaria prejudicada com a paralisação do feito. E não haveria de ser de outra maneira. O depoimento
testemunhal, para a prova dos delitos, é uma das mais preponderantes. No entanto,
sofre também limitações na sua valoração pelo julgador. As condições da pessoa que
testemunha e exterioridades aumentam ou diminuem o seu valor. ESPÍNOLA FILHO
bem recordou a ‘solene proclamação de MARCONI e MARONGIÚ’ (La Procedura
Penale Italiana, 1931, v. 1, p. 431), ‘as testemunhas se pesam e não se contam...’”
(Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, 6. ed., Editora Rio, t. 1, v. 3)
Não há peso para um meio de prova em detrimento de outros. Nem
é necessário que várias testemunhas atestem um fato para que seja tomado como crível. Basta que o testemunho seja convincente, dotado de
verossimilhança e plausividade.
Além disso, a defesa do réu não apresentou nas razões do recurso
nenhuma versão que viesse a ilidir a sua participação no crime. Em seu
interrogatório, sustenta que tudo isso é invenção e perseguição dos delegados, já que eles tinham ciúmes do prestígio que o interrogado gozava
na sociedade. Já nos memoriais (fls. 2.336/2.351), juntados aos autos
em 17.03.2006, sustenta a defesa que é flagrante o estratagema montado
por J. E. R. G. a fim de incriminá-lo. Alega, ainda, estar em jogo uma
trama bem armada de parte de outros policiais federais que buscaram
desacreditá-lo e descredenciá-lo para o exercício da função pública que
exercia de forma digna. Tudo em razão de disputas políticas.
Pois bem, essas alegações não merecem prosperar, pois não há nos
autos provas testemunhais e materiais que demonstrem o liame entre J.
E. R. G. e esses policiais federais. Ademais, tais argumentações por si
sós não são capazes de afastar os inúmeros documentos e depoimentos
carreados aos autos.
Ressalte-se, ainda, que a defesa tenta desacreditar o depoimento do
contínuo do hospital, afirmando que não parece razoável aceitar que
um simples funcionário a mando do réu J. E. R. G. pudesse vir a transportar cheques de valores tão absurdamente valiosos quanto ao que foi
informado em seu depoimento (fl. 2.341, § 5º). Contudo, a defesa, na data
deste julgamento, apresentou um cálculo do valor corrigido e requereu a
absolvição do acusado com base no princípio da insignificância.
Pelo todo exposto, não houve ofensa às garantias fundamentais do cidadão como: a ampla defesa (art. 5°, LV, LVI e LXII), a tutela jurisdicional
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(art. 5°, XXXV), o devido processo legal (art. 5°, LIV), a presunção de
inocência (art. 5°, LVII), o tratamento paritário das partes (art. 5°, caput
e I), a publicidade dos atos processuais e motivação dos atos decisórios
(art. 93, IX), as garantias do acesso à justiça (art. 5°, LXXIV) e do juiz
natural, tendo sido oportunizado à defesa todos os prazos previstos em
lei para juntar provas que pudessem inocentá-lo. Contudo, não o fez.
Assim, mostram-se infundadas as alegações, na medida em que não
logrou comprovar as teses aventadas.
Por outro lado, vê-se que inexiste a inovação em matéria penal alegada pela defesa de C. A. L., pois a sentença deixa claro que as condutas
narradas na denúncia tratam de dois ou três grupos distintos e as analisou
especificamente. Colocou no primeiro grupo as fraudes praticadas contra
a Caixa Econômica Federal. No segundo grupo, as vantagens exigidas
indevidamente pelo réu dos Diretores do Hospital Lazzarotto e a gerente
da instituição financeira. Por fim, no terceiro grupo, inseriu o crime de
formação de quadrilha. Desse modo, sem razão a defesa.
Quanto à conexão existente entre os fatos praticados nos grupos um
e dois, igualmente, correta a decisão que determinou que dar-se-ia nos
termos do artigo 76, incisos II e III, do Código de Processo Penal, que
assim dispõe:
“Art. 76. A competência será determinada pela conexão:
I- (...)
II- se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as
outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas;
III- quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.”
Da mesma forma, não subsiste a tese de que os fatos narrados na
denúncia dizem respeito tão-somente à fraude contra o sistema financeiro. Veja-se que a denúncia é clara ao imputar a todos os denunciados
as condutas dos artigos 312, § 1º, e 288, c/c o art. 71, todos do Código
Penal e, em relação ao recorrente, teria ele infringido também o disposto
no artigo 316 do referido estatuto (fls. 06, 12/18). A indicação posterior
do Ministério Público Federal, no sentido de que houve crime contra o
sistema financeiro (fls. 1.659/1.660), é exclusivamente em relação às
fraudes narradas na denúncia, até porque, nas alegações finais, o Órgão
Ministerial reiterou o pedido de condenação do Recorrente nas sanções
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do art. 316 do mesmo estatuto repressivo.
Em sendo assim, entendo que não procedem as alegações de C. A. L.
4. Dosimetria da Pena
4.1. Passo à análise da dosagem da pena de D. A. e de J. E. R. G.
Quanto à exacerbação da pena, tenho que os recursos devem ser
providos. Principiando pelas vetoriais do artigo 59 do Código Penal,
veja-se que o MM. Juiz Sentenciante considerou 04 circunstâncias desfavoráveis, para ambos os réus, quais sejam, a culpabilidade, os motivos,
as circunstâncias e as conseqüências do crime. Todavia, entendo que a
culpabilidade, os motivos e as circunstâncias do crime são normais à
espécie delitiva e não merecem ser consideradas como razão de aumento
da pena-base. Com relação às conseqüências do crime, entendo que lhes
são desfavoráveis, como bem salientado pelo MM. Juiz Sentenciante,
pois o agir, de ambos os réus, causou enorme prejuízo à Caixa Econômica Federal e não há notícias nos autos de que tenha sido inteiramente
reparado. No tocante ao comportamento da vítima nada a ser salientado.
Por fim, a personalidade dos réus não apresenta traços que a desabonem
e os antecedentes de ambos vieram negativados criminalmente.
Dessa forma, desfavorável tão-somente as conseqüências do crime,
fixo a pena-base em três anos e sete meses de reclusão.
Ausentes agravantes ou atenuantes, bem como não ocorreram causas
especiais de aumento ou diminuição da pena.
Em sendo assim, torno a pena definitiva em 03 anos e 07 meses de reclusão.
A pena de multa, tal qual fixada às fls. 1.972/1.973 da sentença, em
200 dias-multa, à razão de 05 (cinco) salários mínimos, igualmente,
deve ser modificada. Arbitro-a, então, em 32 dias-multa, para cada um
dos réus, em razão da pena corporal ter sido fixada um pouco acima do
mínimo legal, pois o crime em tela prevê pena de reclusão de 03 (três) a
12 (doze) anos. Mantenho inalterado o valor de cada dia-multa à razão
de 05 (cinco) salários mínimos, em face da inexistência nos autos de
documentos que comprove a renda atual dos réus.
Apenas, para que não pairem quaisquer dúvidas, deve ser registrado
que, na forma como previsto nos artigos 49 e 60, CP, a pena de multa é
fixada em duas etapas. Em assim ocorrendo, num primeiro momento, o
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número de dias-multa resulta de análise das circunstâncias judiciais do
art. 59, consideradas concomitantemente às demais causas incidentes,
inclusive o número de infrações próprio da continuidade delitiva, para
em um segundo momento, ser estabelecido o valor do dia-multa. (ACR
200104010857702-PR, Rel. Des. Federal Fábio Rosa, DJU18.09.2002,
p. 640)
Considerando-se o apenamento corporal imposto aos réus, bem como
serem favoráveis as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, tenho
que a pena carcerária deva ser substituída por penas restritivas de direitos.
(CP, art. 44 - Lei nº 9.714/98)
Tratando-se de pena física superior a um ano, deve ser substituída por
duas restritivas de direitos (CP, art. 44, § 2º), que serão a de prestação
de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da pena corporal fixada,
e, outra, de prestação pecuniária, arbitrada em valor equivalente a 20
salários mínimos, cifra que entendo necessária para que a conduta seja
adequadamente reprimida, evitando-se sua eventual repetição. As entidades beneficiadas deverão ser indicadas pelo MM. Juízo das Execuções
Criminais, facultando-se, mediante o seu prudente arbítrio, o pagamento
parcelado da prestação pecuniária.
Em caso de não-observância dos parâmetros norteadores da substituição e considerando a diminuição da pena privativa de liberdade para
04 anos de reclusão, fixo o regime aberto para o início de cumprimento
da pena, conforme disposto no art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal,
para ambos os réus.
4.2. Do réu C. A. L.
O apelo pretende seja retificado o apenamento infligido ao recorrente,
a fim de que reduzido o seu quantum.
Pois bem, tenho que o recurso deve prosperar. Principiando pelas
vetoriais do artigo 59 do Código Penal, percebe-se que o MM. Juiz Sentenciante considerou cinco circunstâncias desfavoráveis, quais sejam, a
culpabilidade, personalidade, os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do crime. Todavia, entendo que os motivos, a personalidade, as
circunstâncias e a culpabilidade do crime são normais à espécie delitiva
e não merecem ser consideradas como razão de aumento da pena-base.
Com relação às conseqüências, tenho que com razão o MM. Juiz Sentenciante, pois as conseqüências o desfavorecem, já que seu agir causou
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
danos materiais e psicológicos a inúmeras pessoas. Fixo, assim, a pena-base em 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte) dias de reclusão,
conforme a proporção adotada pelo Juiz monocrático.
Ausente agravantes ou atenuantes.
Mantenho inalterada a fração relativa ao aumento da continuidade
delitiva, fixada em 2/3 (dois terços), haja vista estar bem dosada. Assim,
torno a pena definitiva em 04 anos de reclusão.
Tendo em vista que não houve recurso específico da acusação no que
concerne à pena de multa, mantenho-a inalterada, porquanto a sua majoração resultaria em reformatio in pejus. Veja-se que a jurisprudência
pacificada desta Corte é no sentido de que o número de dias-multa resulta
da análise das circunstâncias do art. 59, consideradas concomitantemente
às demais causas incidentes, inclusive o número de infrações própria da
continuidade delitiva. (ACR 2001.04.01.085770-2/PR, Rel. Des. Federal
Fábio Rosa, DJU 18.09.2002, p. 640)
Considerando-se o apenamento corporal imposto ao réu, bem como
serem favoráveis as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, tenho
que a pena carcerária deva ser substituída por penas restritivas de direitos.
(CP, art. 44 - Lei nº 9.714/98)
Tratando-se de pena física superior a um ano, deve ser substituída por
duas restritivas de direitos (CP, art. 44, § 2º), que serão a de prestação
de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da pena corporal fixada,
e, outra, de prestação pecuniária, arbitrada em valor equivalente a 20
salários mínimos, cifra que entendo necessária para que a conduta seja
adequadamente reprimida, evitando-se sua eventual repetição. As entidades beneficiadas deverão ser indicadas pelo MM. Juízo das Execuções
Criminais, facultando-se, mediante o seu prudente arbítrio, o pagamento
parcelado da prestação pecuniária.
Em caso de não-observância dos parâmetros norteadores da substituição e considerando a diminuição da pena privativa de liberdade para
04 anos de reclusão, fixo o regime aberto para o início de cumprimento
da pena, conforme disposto no art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal.
5. Dispositivo
Em face do exposto, dou parcial provimento aos recursos dos réus
para redimensionar as penas impostas.
É o voto.
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
VOTO-REVISÃO
O Exmo. Sr. Des. Federal Néfi Cordeiro: Do bem-lançado voto do
eminente Relator, divirjo apenas da fixação dos dias-multa dos réus D.
A e J. E. R. G.
Quanto à pena de multa, deve o número de dias-multa variar de 10 a 360,
proporcionalmente à gravidade do crime concretizado, pelo fundamento lógico de que a um crime as penas (privativa de liberdade e pecuniária) devem
ter igual proporção de intensidade e pelo fundamento histórico de que eram
os dias-multa balizadores da conversão em pena privativa de liberdade no
caso de proposital descumprimento.
Dessa forma, não seria justo dar-se pena de multa em 10 dias-multa, se
fixada fosse a pena no mínimo legal de 3 anos, e dar-se uma pena de 80
dias-multa ao condenado a 2 anos quando mínima fosse a pena de um ano.
Seria abandonar-se a claramente a proporcionalidade das respostas criminais.
Assim, sendo fixada a pena definitiva em três anos e sete meses de
reclusão, parece-me desproporcional a multa em 32 dias-multa, como
propõe o Relator. Reduzo o montante de dias-multa, pois, para 150 dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa.
Voto, pois, por dar parcial provimento aos recursos, em relação aos
réus D. A. e J. E. R. G., com menor extensão do que faz o eminente
Relator.
É o voto.
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2004.70.02.006002-2/PR
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Tadaaqui Hirose
Apelante: A. C. O. Réu Preso
Advogado: Dr. Fernando César Resta Antunes
Dr. Cledy Gonçalves Soares dos Santos
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
311
Apelante: L. R. Ré Presa
Advogados: Dr. Fernando César Resta Antunes
Dr. Cledy Gonçalves Soares dos Santos
Apelado: Ministério Público Federal
EMENTA
Penal. Tráfico de entorpecentes em concurso de agentes. Internacionalidade demonstrada. Droga em depósito. Casa alugada. Autoria.
Dolo dos locadores. Ciência acerca de produto armanezado. Provas
insuficientes. Absolvição.
1. A procedência estrangeira da substância restou suficientemente
demonstrada, pois, além da grande quantidade e de ter sido apreendida
na fronteiriça Foz do Iguaçu, a proximidade do primeiro local onde os
policiais acompanharam o carregamento do veículo com o Rio Paraná
não permite maiores digressões. 2. Embora os apelantes possam não
ter colaborado com a internação, foram denunciados por estarem supostamente em conluio com as pessoas que faziam ou determinavam a
importação do entorpecente, o que torna, em tese, incidente a majorante
relativa à internacionalidade também em relação a eles e, via de conseqüência, competente a Justiça Federal para o processamento. 3. Não pode
subsistir a imputação de tráfico internacional sem prova da condição de
traficante ou de colaboração intencional na prática criminosa de outrem.
Quanto a isso, não há elementos nos autos, ao contrário, comprovada a
versão defensiva de que viviam das atividades de “laranja” de produtos
eletrônicos – réu – e diarista e babá – ré. 4. Além disso, não há qualquer
prova de ligação dos apelantes com a associação criminosa proprietária
da droga apreendida. 5. Os testemunhos dos agentes da Polícia Federal
que participaram da prisão não podem servir para sustentar a condenação,
porque, além de nada saberem dizer sobre as pessoas dos acusados e sua
responsabilidade nos fatos, controvertem sobre aspectos fundamentais. 6.
Persistindo dúvidas a respeito da colaboração intencional dos apelantes
no crime e levando-se em conta que o nosso sistema penal não admite a
responsabilização objetiva, impõe-se a absolvição, em homenagem ao
princípio in dubio pro reo.
ACÓRDÃO
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Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar provimento ao apelo dos réus, para absolvê-los
quanto ao crime descrito no art. 12 c/c art. 18, I e III, da Lei nº 6.368/76,
como fundamento no art. 386, VI, CPP, nos termos do relatório, voto e
notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de maio de 2006.
Des. Federal Tadaaqui Hirose, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Tadaaqui Hirose: O Ministério Público
Federal denunciou A. C. O., L. R., C. N. M., R. T. B.e R. R. D. pelo
cometimento dos crimes descritos nos arts. 12 e 14 c/c 18, I, todos da
Lei nº 6.368/76, e art. 18 da Lei nº 10.826/03.
A exordial narrou os fatos nos seguintes termos. (fls. 02-09)
“Cuida-se de investigação que vem sendo desenvolvida pelo Núcleo de Operações
da Polícia Federal há aproximadamente 3 (três) anos, tendo em vista a constatação da
existência de uma Organização Criminosa, voltada para a prática de tráfico internacional
de entorpecentes, agindo nesta cidade, a qual internava a droga em território brasileiro
a partir do Paraguai, estocando em depósitos (geralmente residências ou quartos de
hotel) e após remetiam-na, em grandes quantidades, para as mais diversas regiões do
país, utilizando-se geralmente de ‘mulas’, pessoas geralmente humildes que se submetem a transportar as drogas até outras cidades mediante pagamento, que levam a droga
acondicionada em ônibus de sacoleiros ou dissimulado em meio a carga de caminhões,
ou, ainda, em carros pequenos com fundo falso.
Após a efetivação de inúmeras prisões dos chamados ‘mulas’, foi possível a identificação de algumas pessoas responsáveis pela organização do esquema criminoso
em comento, as quais passaram a ter suas atividades monitoradas. Entre aqueles que
estavam sendo vigiados estão os denunciados R. T. B., vulgo Robertinho, e R. R. D.,
também conhecido como Neguinho ou Fausto.
Assim, em data de 23.08.2004, avistou-se o denunciado R. T. B., que se encontrava
em um veículo GOLF, circulando nas proximidades da Delegacia da Polícia Federal
em Foz do Iguaçu/PR, verificando-se que o mesmo estacionou quase em frente à
Delegacia, na Avenida Brasil, próximo a um ponto de táxi existente no local, sendo
que neste momento passou a ser filmado pelo APF Ivan Ricardo Leal Maués. Após,
constatou-se também a presença do denunciado R. R. D., também conhecido pelas
alcunhas de Neguinho e Fausto, o qual se dirigiu ao veículo em que se encontrava o
denunciado R. T. B.
Transcorrido mais algum tempo de observação, verificou-se a aproximação de mais
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uma pessoa, a qual vestia uma blusa em soft fechada na frente com detalhes em cinza,
visualizando-se, então, que o denunciado R. T. B. passou um invólucro para o denunciado R. R. D., que se dirigiu, juntamente com esta terceira pessoa, até aquele momento
não identificada, para um veículo Gol branco, placas APH 341 do Paraguai, sendo que
o veículo passou a ser vigiado por uma equipe de Policiais Federais, a qual passou a
seguir, também, os passos de R. R. D., que dirigia um veículo BMW, placa GTS 3050,
notando-se que os mesmos deslocaram-se até as proximidades da denominada Favela
do Queijo, situada no Porto Meira, que é conhecido ponto de desembarque de drogas
oriundas do Paraguai que são trazidas para o Brasil pelo Rio Paraná.
Ainda, em atividade de monitoramento, os Policiais Federais avistaram, na madrugada do dia 24.08.2004, por volta das 04 horas, o veículo Gol, placas paraguaias APH 341,
saindo da Favela do Queijo e dirigindo-se a uma residência nas proximidades. Assim,
no momento em que o mesmo adentrava a residência foi abordado, vindo o condutor
a evadir-se do local, o qual foi posteriormente identificado como o denunciado C. N.
M., uma vez que deixara seus documentos no interior do veículo, bem como a blusa
soft com que havia sido anteriormente filmado. No interior do veículo foi encontrada
farta quantidade de substância entorpecente, bem como alguns projéteis de fuzil de
uso proibido no Brasil.
Procedeu-se, então, a atividades de buscas no interior da residência, onde se encontravam os denunciados A. C. O., L. R. e um adolescente de alcunha Zoinho, local onde
também lograram êxito em encontrar grande quantidade de substância entorpecente,
uma balança de precisão, fitas adesivas e sacos de lixo, os quais seriam utilizados para
pesagem e acondicionamento da droga, para posterior distribuição, motivo pelo qual
foram presos em flagrante.
Constatou-se, ainda, que, após a prisão em flagrante dos denunciados A. C. O. e L.
R., o denunciado R. R. D., que se encontrava em um posto de gasolina nas proximidades, ao avistar a presença de Policias Federais, saiu em alta velocidade com o BMW,
placas GTS 3050.
A internacionalidade do tráfico está perfeitamente delineada, pois, segundo os policiais que efetuaram a prisão em flagrante dos denunciados A. C. O. e L. R., nos fundos
da residência havia um rastro de pegada que dava acesso ao rio, denotando-se que a
droga era originária do Paraguai e, ainda, pelas declarações prestadas pelo adolescente
de alcunha Zoinho ao Policial Federal Marcelo Simões Vassoler afirmando que havia
feito o carregamento da droga, da barranca do rio até a casa do denunciado A. C. O.
Acresça-se, ainda, que o veículo Gol também transportava drogas e munições oriundas
da Favela do Queijo, tudo a caracterizar o tráfico internacional.
A associação permanente e estável para fins de cometimento de crimes de tráfico
de entorpecentes também está perfeitamente delineada pelo relatório elaborado pelos
agentes de Polícia Federal que monitoravam havia 3 anos os passos dos integrantes do
grupo e principalmente pelos autos de prisão em flagrante anexados ao relatório, que
demonstram que as atividades são desenvolvidas desde longa data.
A materialidade do delito restou provada através do Laudo Preliminar de Constata-
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ção nº 400/04 - DPFA/FIG/PR (fls. 08/09), elaborado pelo Núcleo de Criminalística da
DPF/FI/PR, que confirmou, através do teste específico para MACONHA (Narcoteste
CANNABISPRAY), o qual resultou positivo. Outrossim, igualmente restou comprovada
por meio do Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 10/12), que descreveu o entorpecente apreendido: 487 (quatrocentos e oitenta e sete) tabletes, de tamanhos diversos,
envoltos por fita adesiva de cor marrom, contendo substância vegetal de coloração
esverdeada, análoga à substância entorpecente conhecida como ‘maconha’, com peso
total de aproximadamente de 599 kg (quinhentos e noventa e nove quilogramas), bem
como descreveu as munições apreendidas.
Assim, depreende-se que os acusados A. C. O., L. R., C. N. M., R. T. B.e R. R. D.
praticaram, de forma livre e consciente, os delitos de tráfico internacional de entorpecente, associação criminal para fins de tráfico internacional de entorpecentes e tráfico
de munições de uso proibido, eis que, em verdadeira atividade de associação criminosa
estável e permanente, introduziam, em território nacional, munições de uso proibido
e substância entorpecente de uso proscrito no país, internado-as em nosso território a
partir do Paraguai.”
O Ministério Público ofereceu aditamento à denúncia para excluir
R. T. B.e incluir R. C. B., vulgo Cabo Batista (fls. 21-28), o que restou
acolhido. (fls. 50-51)
Foram apresentadas as respostas preliminares por R. R. D., A. C. O.
e L. R. e Roberto. (fls. 79-111, 131-164 e 189-203)
Não tendo sido localizado C. N. M. para citação e intimação (fl. 206),
houve desmembramento dos autos em relação a ele. (fl. 212)
A denúncia foi recebida, em 21.12.2004, quanto a A. C. O., L. R. e R.
R. D., tendo sido arquivado o inquérito quanto a R. T. B. (fls. 223-224)
Instruído o feito, o Ministério Público, em alegações finais (fls. 491514), requereu, preliminarmente, aplicação da emendatio libelli, porquanto não caracterizado o crime inscrito no art. 14 da Lei nº 6.368/76,
e, sim, apenas a causa de aumento prevista no inciso III do art. 18. No
mérito, pleiteou a absolvição de R. R. D. por insuficiência de provas e a
condenação dos demais acusados.
Sobreveio sentença (fls. 580-607), publicada em 01.07.2005, julgando
parcialmente procedente a denúncia para absolver R. R. D. quanto a todas
as imputações, com fundamento no art. 386, IV, CPP; absolver A. C. O.
e L. R., quanto ao delito insculpido no art. 18 da Lei nº 10.826/03, com
apoio no art. 386, VI, CPP, bem como para condenar os mesmos réus,
pela infração descrita no art. 12 c/c art. 18, I e III, da Lei nº 6.368/76,
às penas de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime
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integral fechado, e 107 (cento e sete) dias-multa, à razão de 1/30 (um
trigésimo) do salário mínimo.
Inconformados, apelaram os réus (fl. 616). Em suas razões (fls. 617658), pleiteiam a absolvição no art. 386, IV ou VI, do CPP, sustentando,
em síntese, que não há elementos que apontem com a devida certeza para
sua responsabilidade. Nesse sentido, aduzem que a inspeção judicial, bem
como as fotos e documentos juntados pela defesa, comprova que havia duas
casas independentes, tendo sido a droga encontrada na dos fundos, que
estava locada para terceiro. Alternativamente, requerem o afastamento da
majorante relativa à internacionalidade, por inexistir prova da procedência
do entorpecente e, menos ainda, de que tenham colaborado com a introdução no país; a modificação do regime prisional, bem como a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Com as contra-razões (fls. 660-669), subiram os autos.
A Procuradoria Regional da República, oficiando no feito, manifestou-se pelo improvimento da apelação dos acusados. (fls. 680-691)
É o relatório.
À revisão.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Tadaaqui Hirose: Trata-se de apelo da defesa contra sentença condenatória pela prática de tráfico internacional
de entorpecentes em concurso de agentes. (art. 12 c/c art. 18, I e III, da
Lei nº 6.368/76)
Inicialmente, cumpre verificar se comprovada a internacionalidade,
porquanto repercute na competência desta Justiça.
Os apelantes foram denunciados supostamente por integrar associação
criminosa que importava entorpecente do Paraguai.
Os relatos do inquérito que lastreou a denúncia dão conta de que a
droga teria sido transportada do país vizinho, através do Rio Paraná, até
a Favela do Queijo, situada na região de Porto Meira em Foz do Iguaçu/
PR, e, deste local, até a casa onde foi apreendida, pertencente aos réus.
A procedência estrangeira da substância restou suficientemente demonstrada, pois, além da grande quantidade e de ter sido apreendida
na fronteiriça Foz do Iguaçu, a proximidade do primeiro local onde os
policiais acompanharam o carregamento do veículo com o Rio Paraná
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não permite maiores digressões.
Destaco, ainda, que, embora os apelantes possam não ter colaborado com a internação, foram denunciados por estarem supostamente
em conluio com as pessoas que faziam ou determinavam a importação
do entorpecente, o que torna, em tese, incidente a majorante relativa à
internacionalidade também em relação a eles e, via de conseqüência,
competente a Justiça Federal para o processamento.
Ainda antes da análise do conjunto probatório, consigno que, dos dois
CDs anexados pela Polícia Federal, um se encontrava quebrado e outro,
trincado, de modo que não foi possível examinar as imagens ali gravadas.
Superadas essas questões, passo ao exame do mérito.
Segundo noticiado, em 24.08.2004, por volta das 4h da madrugada,
em Foz do Iguaçu/PR, os réus foram presos em flagrante, por terem sido
encontrados 599 kg da substância entorpecente conhecida como maconha, parte na residência dos fundos da que residiam e parte no veículo
Gol, placa paraguaia APH 341, que acabara de adentrar na sua garagem.
A materialidade do crime restou comprovada pelo auto de apresentação e apreensão (fls. 10-12, apenso 2), laudo preliminar de constatação
(fls. 08-09, apenso 2) e laudo de exame em substância vegetal (fls.
42-44), que atestou resultado positivo dos testes para Cannabis sativa
linneu e seu principal componente, o tetrahidrocanabinol, substância
entorpecente de uso proscrito no Brasil, capaz de causar dependência
física e/ou psíquica.
A controvérsia, como costumeiramente ocorre nestes delitos, versa
sobre o conhecimento dos acusados sobre a natureza do que estava guardado, sendo depositado na casa dos fundos daquela em que moravam.
Foram denunciados por importar substância entorpecente, porém, a
conduta narrada melhor se amolda aos tipos de ter em depósito e guardar, todas modalidades de tráfico inscritas no art. 12 da Lei nº 6.368/76.
Não basta para a configuração do crime simplesmente encontrar a
droga na posse do agente ou, como na hipótese, em imóvel pertencente
aos réus. De fato, é necessário comprovar a participação dolosa.
No tipo penal em questão, o dolo é o genérico, consistente na vontade
livre e consciente de guardar, ter em depósito substância que sabe ser
entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar, e esta prova é insuficiente nos autos.
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Na hipótese, embora a casa onde encontrada parte da droga pertença
aos acusados e fique no mesmo terreno daquela em que residiam, não
restou suficientemente demonstrado o animus de traficar.
José Silva Júnior (in Leis Penais especiais e sua interpretação jurisprudencial, Alberto Silva Franco e outros, 7. ed. RT, 2002), ao analisar
a questão, traz jurisprudência esclarecedora. Veja-se:
“Já se tem sustentado que não basta o simples encontro da substância com o suspeito
para se erigir uma prova de autoria, pois esta deve estar definida em termos de dolo do
agente. A posse deve estar ligada ao uso ou ao tráfico. Daí o simples encontro corporificar a materialidade do fato que nem sempre é criminoso. A simples posse pode denotar
uma presunção de autoria, mas esta há de ficar também demonstrada. E, finalmente,
o dolo há de ser extraído das circunstâncias para que se autorize uma condenação (Os
alucinógenos e o Direito – LSD, Geraldo Gomes, Juriscredi-SP) (TACRIM-SP, ACR,
Rel. Geraldo Gomes, JUTACRIM 56/238)”.
Nestes termos, consoante reiteradamente sustento, não pode subsistir
a imputação de tráfico internacional sem prova da condição de traficante
ou de colaboração intencional na prática criminosa de outrem. Quanto
a isso, não há elementos nos autos, ao contrário, comprovada a versão
defensiva de que viviam das atividades de “laranja” de produtos eletrônicos – A. C. O. – e diarista e babá – L. R. (fls. 562-566)
As declarações de A. C. O.mostraram-se uniformes. No auto de prisão,
relatou ter alugado a casa a um tal Jorge, acreditando que lá seriam depositados apenas cigarros, bem como informou trabalhar como “laranja”
de produtos eletrônicos. Veja-se (fl. 04, apenso 2):
“Esclarece que mora no local onde foi feita a apreensão da droga e munição, no
entanto, esclarece que desconhecia a origem dos produtos localizados; admite que
trabalhou algum tempo transportando cigarro contrabandeado do Paraguai, no entanto,
ultimamente, vem servindo como mula no transporte de eletrônicos; na data de ontem,
23.08.2004, uma pessoa de nome Jorge o procurou e pediu que emprestasse o quarto
dos fundos de sua casa, para que deixasse algumas caixas de cigarro e que para tanto
iria pagar ao interrogado a importância de R$ 300,00 (trezentos reais); este Jorge, o
interrogado o conhece apenas de vista, não sabendo dizer onde ele mora ou qualquer
outro dado qualificativo; nesta madrugada, enquanto o interrogado dormia, foi feito
o descarregamento da droga, que ele pensava ser cigarro, nos fundos de sua casa, de
modo que não tomou o cuidado de verificar do que se tratava; na manhã de hoje, Jorge
lhe disse que iriam buscar o ‘cigarro’, no entanto, logo pela manhã, policiais federais
foram até sua casa e fizeram busca num veículo que, acredita o interrogado, seja da
pessoa que iria buscar a droga, que ele, interrogado, acreditava ser cigarro, no entanto
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esta pessoa fugiu; para surpresa do interrogado, ao fazerem busca no quarto dos fundos
de sua casa foi localizada farta quantidade de maconha e alguns projéteis de fuzil; tal
fato causou surpresa ao interrogado, pois não imaginava que se tratava de droga, pois
não sabia de tal fato, sua relação era apenas de locação da casa para Jorge; isenta sua
esposa de qualquer responsabilidade, sendo certo que ela nada sabia sobre os fatos”.
Em juízo, no interrogatório (fls. 277-284), respondeu prontamente às
perguntas formuladas, mantendo nos mesmos termos as declarações iniciais:
“(...) Eu trabalho trazendo peças eletrônicas do Paraguai.
J: Há quanto tempo o senhor realiza essa atividade?
R: Mais ou menos, uns dois anos.
(...) J: E o senhor revende essas peças onde?
R: Eu só passo, eu trabalho como laranja.
(...) J: E o senhor convive maritalmente com a L. R., é isso?
R: Isso.
J: Há quanto tempo os senhores estão juntos?
R: Mais ou menos, uns dois anos.
J: Dois anos.
R: Isso.
J: E, nesses dois anos, o senhor está nessa residência onde foi feita a apreensão da droga?
R: Isso.
J: Como é que é... Quanto o senhor ganha por mês, mais ou menos?
R: Por volta de uns trezentos reais, mais ou menos, quatrocentos reais.
(...) J: E a casa onde o senhor mora é alugada ou própria?
R: Casa própria.
J: É sua?
R: Era da mãe da minha mulher.
(...) J: E qual foi o local onde a substância entorpecente foi apreendida?
R: Na casa dos fundos.
(...) J: Como é que é isso? Quem mora na casa dos fundos?
R: É uma casa onde minha sogra costumava alugar, tem peça, tem banheiro, quarto.
J: Mas, hoje, ela está alugada para alguém?
R: No momento, não. Eu aluguei... eu tinha alugado ela num dia antes da apreensão da droga para um rapaz de nome Jorge, que ele pediu se eu podia alugar para
ele para guardar cigarros.
J: O senhor costuma alugar esse local para pessoas usarem como depósito?
R: Não.
J: Antes dos fatos, esse local já tinha sido alugado alguma vez, a casa de trás?
R: Sim.
J: Para quem?
R: Para outras pessoas, outros inquilinos, para morar.
(...) J: Esses últimos dois anos que você está na casa, quantas pessoas moraram
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nesse cômodo atrás da casa?
R: Duas famílias, três famílias.
(...) J: E qual a distância da casa de trás para a casa da frente, mais ou menos? (...)
o senhor podia me explicar, elas são conjugadas, elas são unidas e têm um cômodo em
separado ou tem um jardim que separa as duas?
R: Não, são separadas por paredes, só que a minha não tem entrada para a casa
dos fundos.
(...) J: E o senhor não se recorda do nome de ninguém que tenha morado atrás da
sua casa?
R: No último, acho que era Valdomiro, se não me engano.
J: E ele tinha família?
R: Tinha.
(...) J: E há quanto tempo esse Valdomiro... Valdomiro que o senhor falou?
R: É.
J: Há quanto tempo ele saiu?
R: Há cinco, seis meses, mais ou menos.
J: E, nesse período, a casa ficou vazia?
R: Ficou vazia.
(...) J: E de onde o senhor conhece as pessoas? De onde que o senhor... como é que o
senhor conhece essas pessoas? Conhecido, são vizinhos? Como é que eles alugam ali?
R: Não, porque, ultimamente, a gente colocava placa, não é? ‘Aluga-se’, e alugava.
J: O senhor alugava para quem aparecia ou tinha referência?
R: Porque, como a gente não tem emprego fixo, é difícil, está difícil; para ganhar
dinheiro hoje, a gente alugava ‘ela’, tipo assim: não tenta procurar saber melhor a
referência sobre as pessoas certas.
(...) J: E o senhor acompanhou quando a polícia localizou essa droga na casa dos
fundos?
R: Não.
J: Não acompanhou?
R: Não.
J: Mas, eles entraram na sua casa, eles já tinham localizado as drogas ou não tinham
localizado a droga ainda?
R: Não tinham localizado. Eu fui saber de drogas depois que me levantaram do
chão, que estava deitado, com a cabeça para baixo, me mostraram a droga no carro,
e só. Única droga que eles me mostraram foi a do carro.
J: O senhor não viu droga em casa então?
R: Não.
(...) J: E a sua esposa estava nesse dia em casa?
R: Encontrava-se.
J: Como é que é a sua rotina de trabalho, o senhor sai todos os dias, tem horários
fixos?
R: Todos os dias. Não, o horário não é fixo, tem dia que vou mais tarde, Paraguai.
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E nessa terça-feira, como toda terça, eu acordo cinco horas da manhã para pegar o
primeiro ônibus para trabalhar.
(...) J: E daí, o senhor passa o dia inteiro no Paraguai e volta no fim da tarde?
R: Às vezes, eu volto mais cedo, ou, às vezes, vou até o barracão.
J: Barracão?
R: De Medianeira, para passar o barracão de fiscalização da Receita, aí, volto tarde,
nesse dia eu volto tarde.
J: Quando o senhor tem que passar pelo Posto da Receita, o senhor volta mais tarde?
R: Isso.
J: E o senhor vai todo dia para o Paraguai?
R: Todos os dias, todos os dias; quando tem serviço lá, eu trabalho, quando não
tem, volto para casa.
J: Mas, em geral, o senhor vai...?
R: De segunda a sábado.
J: De segunda a sábado. E a sua esposa?
R: Minha esposa trabalha.
J: Trabalha com o quê?
R: Doméstica.
(...) J: Onde é o trabalho dela?
R: Na casa de uma professora da minha filha.
J: E a sua filha fica com quem, esses dias que ela trabalha?
R: De manhã, ela vai para casa da minha mãe, e, no horário da escola, vai para escola.
(...) J: O senhor disse nos autos que o senhor teria alugado a casa de trás para uma
outra pessoa. Quando essa pessoa alugou esse cômodo?
R: Eu acertei com ele na segunda-feira.
J: Um dia antes da apreensão da droga?
R: Antes da apreensão da droga.
J: Só para ficar claro, eu estou sem nenhum calendário, os policiais foram na sua
casa bem cedo, na manhã de terça-feira, isso?
R: Entre cinco e seis horas da manhã.
J: O senhor disse que era uma terça-feira?
R: Isso.
J: No dia 24, não é?
R: Sim.
J: De agosto?
R: Isso.
J: Ele alugou do senhor no dia 23 então?
R: Isso.
J: Que horas, mais ou menos, ele fez essa locação?
R: Pela manhã.
J: 23, de manhã?
R: Encontrei ele, na Ponte, por um acaso, e ele perguntou se eu não sabia de neR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
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nhuma casa para alugar.
J. O senhor já conhecia ele?
R: Conhecia da Ponte alguns anos atrás, trabalhando com cigarros, e conheci ele,
trabalhando com cigarros.
J: Ele trabalhava com cigarros também?
R: Trabalhava com cigarros.
J: E o senhor encontrou ele na Ponte?
R: Isso.
J: Daí, ele perguntou...?
R: ...se eu tinha uma casa para alugar; falei que sabia. Perguntei o valor de quanto
ele pagava, ele falou que pagava no valor de trezentos reais. Eu me interessei e falei
que tinha uma para alugar. Ele perguntou se tinha como vir da Ponte, com o veículo
dele, até em casa. Mostrei a casa para ele.
(...) J: ... E por que ele perguntou para o senhor, ele sabia que o senhor tinha uma
casa para alugar? O senhor alugava sempre?
R: Não, ele perguntou se eu sabia de alguma casa para alugar ali por perto do
Clube Maringá, que é onde moro.
J: E o senhor sabe por que ele queria no Clube Maringá, lá perto? Por que ele queria
perto daquele lugar?
R: Ele queria uma casa para cigarros, ele pediu para mim.
(...) J: Daí, o senhor chegou em casa e mostrou para ele, é isso?
R: Isso. Entrei, mostrei a casa para ele, e acertamos tudo ali, e a gente voltou para
ponte, me levou de volta para Ponte.
(...) J: Como é o nome dele?
R: Jorge. Ele me passou o nome de Jorge, conheço ele como Jorge.
J: E como é a fisionomia dele?
R: É, mais ou menos, da minha altura, mais forte, cabelo curto, moreno.
(...) J: E quando é que ele carregou a droga para dentro da casa?
R: Quando?! Não sei, porque, no caso, eu aluguei a casa para ele na segunda-feira, certo?! (...) Fui trabalhar, voltei por volta de onze e meia, meia-noite. (...) Nesse
intervalo de tempo. Quem ficou em casa foi minha esposa, e, como eu conversei com
ela já na cadeia, ela falou para mim que não viu nenhuma movimentação de carro, de
ninguém, na casa, nesse intervalo de tempo, enquanto eu não estava em casa.
J: E quando o senhor chegou em casa às 11h da noite, o Gol branco estava ali?
R: Não, não estava.
J: Enquanto o senhor dormia naquela noite, não sei se o senhor... enfim, em casa,
naquela noite, o senhor viu movimentação?
R: Não.
J: Nenhuma?
R: Nenhuma, porque a gente chega cansado, e eu não quis acordar a minha esposa
para falar sobre o aluguel da casa, para ela ficar ciente, porque ela também trabalha;
e como tinha que acordar cedo, na terça-feira, achei melhor não falar.
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(...) J: O senhor sabe se ele tem envolvimento com drogas?
R: Não sei também.
J: O senhor não ficou preocupado em trazer uma pessoa estranha, praticamente,
dentro da sua casa, considerando que o senhor tem esposa e filho... filha?
R: Na necessidade... ter que alugar a casa, pelo dinheiro, está difícil... trabalho.
J: A sua esposa estava em casa naquele dia em que o senhor foi mostrar o apartamento para ele?
R: Não, ela se encontrava trabalhando.
(...) MPF: À noite, na madrugada da apreensão, que a Polícia Federal esteve em
sua casa, quem mais lá estava, na sua casa, só?
R: Na minha casa. Eu, minha mulher, minha filha e, na hora que os policiais abordaram, que eu fui ver que tinha uma amiga da minha filha, que posou lá nessa noite.
(...) MPF: Essa pessoa citada pelos Policiais como sendo conhecida por ‘Zoinho’
não estava no local da apreensão?
R: Não. Depois que os policiais me levantaram do chão, chegou um menor de
bicicleta, da rua, foi a única coisa que eu vi.
MPF: O senhor lembra desse menor? Ele foi, ele chegou, entrou na sua casa?
R: Não. Ele vinha passando na rua, os policiais pararam, eles estavam parando
todo mundo. Teve um rapaz que estava indo buscar uma ficha no Posto de Saúde, para
a filha dele. Eles fizeram o cara deitar no chão, fizeram bastantes perguntas; todas
pessoas que passavam por ali naquele momento eles abordaram.
MPF: Então, essa pessoa não estava em sua residência?
R: Não.
MPF: Para ter acesso a essa casa do fundo, onde estava o material apreendido, tem
que, necessariamente, passar em seu terreno ou tem acesso fora do seu terreno?
R: É no mesmo terreno.
MPF: Então, a pessoa, para ter acesso à casa dos fundos, tem que, necessariamente,
passar por seu terreno?
R: Isso, mas não por dentro da nossa residência.
MPF: Tem também acesso pelo rio?
R: Não. Minha casa é a primeira da esquina, tem uma rua, são várias casas. Do
outro lado, na outra esquina, tem outra casa, é a primeira.
MPF: Então, é impossível ter acesso a sua casa...?
R: Impossível.
MPF: ...à casa dos fundos pelo rio?
R: É impossível.
(...) MPF: O Jorge, segundo seu relato, havia locado, havia alugado aquele imóvel
para colocar cigarros. Como ele iria buscar aqueles cigarros? Ficou algo acertado
nesse sentido?
R: Não sei, ele falou que ia buscar com o carro; ele falou que ia locar a casa para
guardar cigarros.
MPF: Só para esclarecer, no mesmo depoimento na Polícia Federal, o senhor falou
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que alguém iria buscar?
R: Isso...
MPF: O senhor pode esclarecer para a gente?
R: Alguém iria buscar, mas não falou quem iria.
MPF: Ah, então, esclarecendo. O Jorge iria pedir para alguém buscar?
R: Isso, ele falou que alguém, depois, iria buscar o cigarro.
MPF: E, possivelmente, essa pessoa foi aquela que estava com o Gol no dia da
apreensão?
R: Não sei. (...)
ADV: Excelência, se o acusado pode (...) esclarecer se as casas, se essas duas casas...
se cada uma delas tinha um relógio de luz separado?
J: De luz, Doutor?
J: Se o relógio de luz é separado?
R: Sim.
(...) ADV: Se esse Valdomiro Ornelas Amaral, que tem uma conta de luz no mesmo
endereço e terreno dele, se seria esse Valdomiro que antigamente alugava a casa - folha
143?
J: O senhor pode responder.
R: Sim.
J: Ou seja, o Valdomiro que alugava sua casa é o Valdomiro que consta na conta
de luz - fl. 143, isso?
R: Da última família, sim.
ADV: Aqui, na folha 143, tem uma conta de luz em nome de Valdomiro Ornelas
Amaral, endereço: Rua Salmão, 673. Data de vencimento: 13.01.2004. E na folha 144,
nós temos uma conta de luz em seu nome, A. C. O., mesmo endereço: Rua Salmão,
673, e com a mesma data de vencimento: 13.01.2004. Se você pode explicar por que
essas duas contas representam que as casas, cada uma possui relógios de luz separados?
R: Sim.
(...) ADV: Excelência, se ele pode dizer qual é a distância da sua casa até a barranca do rio?
R: Mais ou menos, uns... de 3 a 5km.
ADV: Se, do rio até a sua casa, existem ruas asfaltadas ou com pedras paralelepípedos?
R: Não. Existe. Da esquina da minha casa até o clube Maringá é calçamento. As
outras que passam por frente são de asfalto, a que passa por frente.
ADV: Se é possível ter qualquer rastro de pegadas ou trilha que leve da sua casa
até a barranca do rio?
R: Não.
ADV: Excelência, se o acusado poderia explicar como é que foi a prisão dele, de
sua esposa e, também, da outra pessoa, que acabou fugindo, se ele pode explicar essa
situação?
R: Como eu cheguei em casa por volta de onze e meia, meia-noite, eu tomei banho,
jantei, coloquei o relógio para despertar às cinco horas da manhã, que é a hora que eu
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levanto. Que, pela manhã, levantei, tomei café, me arrumei, a hora que estava saindo
de dentro de casa, eu deparei com esse carro entrando na garagem, e, logo, outro
carro atrás, uma Kombi; desceram duas pessoas e fizeram com que eu deitasse no
chão, com armas em punho.
J: Esse carro que estava entrando na garagem, o primeiro, que carro é esse, só para
ficar claro?
R: Um Gol...
J: Branco?
R: Um Gol branco.
J: Então, o Gol branco estava entrando na garagem e, atrás, entrou uma Kombi?
R: Não, a Kombi parou logo atrás dele, na rua.
J: Como que fechando a saída do Gol?
R: Isso.
J: Pode continuar.
R: Desceram dois policiais e fizeram com que eu deitasse no chão com as armas
em punho: ‘deita, deita’; aí, eu deitei no chão assustado, não sabia o que estava acontecendo. Logo depois, eu ouvi gritaria, não corre que a gente vai atirar, daqui a pouco
começaram a atirar; aí, eu, assustado, levantei um pouco a cabeça e olhei na rua e vi
o rapaz correndo para cima e os policiais atirando atrás dele, correndo atrás dele. Eu,
como não sabia de droga, não sabia o que estava acontecendo, continuei deitado, até
os policiais voltarem, falando que tinham acertado ele, mas que tinha fugido; aí me
levantaram, me levaram, aí que me ‘mostraram a droga dentro do veículo Gol.
ADV: Excelência, se, nesse meio tempo, quantos policiais que eram?
R: Se não me engano, no momento da abordagem, eram dois.
(...) ADV: A sua esposa junto com sua filha e uma outra amiga se encontravam onde?
R: Dentro de casa, na casa da frente.
ADV: E o que estavam fazendo?
R: Estavam dormindo.
ADV: Os policiais adentraram a sua casa e fizeram a prisão também da sua esposa?
R: Sim (...).
(...) ADV: O Gol, então, não tinha... não estava dentro da sua casa, ele estava para
entrar na sua casa quando foi abordado pelos Policiais Federais?
R: Adentrando a garagem.
(...) J: O senhor esclareceu a distância da sua casa para a barranca do rio. A sua casa
é de esquina, o senhor falou, não é?
R: Isso.
J: Então, tem, nas laterais da sua casa, na frente é rua, na lateral é rua?
R: Isso.
J: Os fundos da casa dão para onde?
R: Dá nos fundos de outra casa, no muro que divide.
J: Tem muro?
R: Tem muro, uma parede.
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J: Fechado?
R: Isso, que divide.
J: O terreno da sua casa para o terreno da casa dos fundos tem um muro?
R: É assim: aqui dá acesso a outra casa, que divide a outra casa dos lados; aqui é a
rua, aqui rua, e aqui, a outra casa.
J: Então, o senhor tem, no lado, rua; na frente, rua; nos fundos, uma outra casa; e
na outra lateral, uma outra casa?
R: Isso.
J: Essa casa dos fundos e essa casa da lateral têm muros separando?
R: Têm.
J: Ou os jardins se confundem?
R: Muro.
J: Muro. Fechados, tem alguma passagem?
R: Fechados.
J: Portãozinho?
R: Fechados.
J: Tem algum portão?
R: Não.
J: Que dá acesso a essas outras casas?
R: Tudo individualizado por muro.
(...) J: Quando chegou o carro, essa Kombi que chegou atrás, o Gol já estava todo
dentro da garagem?
R: Não.
J: Parte dele?
R: Parte dele, vamos dizer: metade. (...)”
Como se observa, as declarações do apelante são coerentes, tendo
respondido todas as questões formuladas prontamente, sem evasivas,
admitindo, inclusive, trabalhar como “laranja” de produtos eletrônicos.
Além disso, a versão trazida pela defesa não foi infirmada nos autos.
De fato, se, por um lado, não foi identificado o tal Jorge, por outro, comprovaram os acusados já terem locado anteriormente a casa em questão.
De outra parte, ressalto que não há qualquer prova de ligação dos
apelantes com a associação criminosa proprietária da droga apreendida.
Os testemunhos de acusação, de agentes da Polícia Federal (APFs) que
participaram da prisão, mostram-se extremamente dissonantes entre si.
No auto de prisão em flagrante, foram extremamente sucintos. Entretanto, em juízo, meses após os fatos, curiosamente, aquele policial que
prestou depoimento por último (Orli Davies), quase oito meses após a
ocorrência, e que chegou ao local já após a primeira abordagem, deu o
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testemunho mais rico em detalhes.
Já o depoimento do APF que acompanhou o deslocamento do veículo
na madrugada e fez a abordagem quando adentrava na residência dos
apelantes (Marcelo Vassoler), que, aliás, foi o primeiro a testemunhar
(quatro meses após os fatos), foi extremamente vago, nada sabendo dizer
com certeza.
Além disso, o tempo da abordagem relatado por ele não permitia sequer a
descarga da droga do veículo para a casa, o que já desconstitui o argumento
do Juiz sentenciante quanto ao barulho que os réus deveriam ter ouvido.
Ainda, os APFs não relataram que A. C. O. estava colaborando com
a descarga do veículo, ajudando o motorista que fugiu, o que poderia
vir a comprovar sua atuação consciente no crime. Ao contrário, informaram que um menor conhecido por “Zoinho” é que teria ajudado no
carregamento.
Por fim, destaco que os testemunhos dos agentes federais não são
concordes nem quanto às circunstâncias da prisão, como, por exemplo,
o momento da abordagem, o portão da garagem estar aberto ou fechado,
o local onde A. C. O. estava, se L. R. estava dentro ou fora da casa, a
presença do menor “Zoinho” no local, a existência de pegadas próximas
a residência levando ao rio, etc.
Feitas essas considerações, observem-se os depoimentos dos policiais,
primeiro com relação às investigações, condições do acompanhamento
do veículo Gol no dia, momento da abordagem na residência, posição
dos réus no local e número de envolvidos.
APF Marcelo Vassoler (fls. 296-305), que realizou a abordagem inicial:
“J: Senhor Marcelo, o senhor participou da diligência que culminou com a apreensão
de quinhentos quilos de maconha na residência de A. C. O.?
D: Sim, esse foi no Porto Meira, não é isso?
(...) J: A partir de qual momento o senhor iniciou essa participação nessa diligência?
D: Houve um levantamento de informações, no qual, nessa data, seria feito um
transporte de... havia indícios... transportes de substância entorpecente, do Paraguai
para o Brasil, e que seria lá pelo Porto Meira. E a gente se posicionou no local provável,
que isso aí a gente nunca sabe...
J: (...) Antes de explicar como é que foi no dia, exatamente, o senhor sabe como é
que foi a comunicação, como é que chegou na Polícia Federal a comunicação de que
nesse local haveria drogas?
D: Não sei.
J: O senhor não acompanhou, então?
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D: Não, não.
J: A chegada dessa informação, o senhor não acompanhou?
D: Não acompanhei.
J: Então, como é que foi no dia a diligência, pode, por favor, relatar?
D: Bem, a gente, fui eu e o APF Maues, nós dirigimos ao Porto Meira, nos posicionamos em um local que seria provável de transporte... não diria... seria provável local
de transporte para outro provável depósito, não tínhamos informações de quanto seria
e se, realmente, haveria, mas, a gente foi verificar. E, pelo que ele me informou, ele
havia participado da filmagem, alguma coisa, mas ele tinha informação de que o Gol
branco tinha sido visto em outra ocasião relacionado às pessoas. Então, no momento
que a gente estava posicionado, o Gol branco apareceu.
J: Ele disse para o senhor que esse Gol tinha sido visto próximo dessa residência
ou tinha sido visto com algumas pessoas, que estariam ligados com a droga?
D: Não lembro, exatamente, se eram as pessoas, mas na residência, não eram.
Ele disse que esse Gol branco tinha sido visto, não sei precisar quais pessoas eram,
se eram as pessoas que realmente se encontravam na residência no dia, ou mesmo os
conduzidos. Mas ele me alertou quanto à presença do Gol branco. Ó, esse Gol branco
a gente viu, não sei se tinha sido no dia anterior, não lembro a data, mas ele falou: ó,
o Gol branco pode estar envolvido. Foi o momento, do local que a gente estava não
tinha a visão de onde tinha estacionado, quem estava dentro, ou quem estava... quem
se aproximou do carro não tinha essa visão. A gente tinha, a gente escutava barulhos,
baques fortes, como se fosse alguma coisa sendo carregada no Gol, grandes pacotes,
grandes sacolas, alguma coisa que fazia bastante barulho, que denotava peso, várias.
Então, foi o momento que nós vimos o Gol sair, empreendeu certa velocidade, e foi
o momento em que fomos atrás; ele adentrou numa residência, a gente acompanhou
e, nesse momento, a gente abordou e verificou que, realmente, tinha quantidade de...
substância... parecia ser substância entorpecente.
J: Dentro do Gol?
D: Dentro do Gol, dentro do Gol.
J: Então, os senhores estavam parados numa rua lá no Porto Meira, o senhor falou?
D: Sim.
J: Acompanhando o Gol, parado, avistaram o Gol naquela situação?
D: Sim, sim.
J: E ouviram barulho como se ele estive sendo carregado, é isso?
D: Sim.
J: E depois acompanharam esse Gol até uma outra residência?
D: Até uma residência.
J: E como é que foi a abordagem, em que momento, a pessoa estava dentro do
carro, fora do carro?
D: Não, as pessoas, duas, estavam fora do carro, fora do carro, no momento até
fechando o portão da residência, um portão grande, a gente abordou.
J: Mas vocês acompanharam quando saíram as pessoas de dentro do carro, era
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mais de uma, só uma no carro? Acompanharam quantas pessoas chegaram no veículo?
D: Não, como falei com a senhora. A gente não tinha essa visão, mesmo porque,
de onde a gente estava, ele passou muito rápido e parou logo após, a gente ouviu o
barulho do freio. Mas, nesse momento que ele empreendeu velocidade para chegar
nessa residência, também a gente não conseguiu verificar quantas pessoas e quem eram.
Isso foi... o número de pessoas, quem eram, a gente só viu no momento que abordou,
na hora que ele parou na residência.
J: E como é que estavam essas pessoas na residência? Tinha alguém dentro do
carro ou estavam os dois fora do carro?
D: Estavam fora do carro.
J: Os dois?
D: Sim.
J: Eram dois ou mais de dois?
D: Não sei precisar, a gente, como falei para a senhora, não deu para ver quem
estava, quantos...
J: E aí, depois disso como é que...?
D: Foram abordados, foram posicionados do lado de fora da residência, e foi um momento
em que – deixe-me recordar qual momento em que outra equipe de apoio chegou –, acredito
que nessa hora, para dar a busca dentro da casa, para ver se tinha mais gente. (...)
J: E o senhor participou da prisão das pessoas que estavam dentro da casa?
D: Sim todos... participei da abordagem, em seguida, entramos na casa, mas, como
eu falei para a senhora, minha participação... eu fiquei fora da casa com as pessoas
do primeiro momento que estavam ali, que, provavelmente, chegaram com o carro e
foram posicionados ali do lado de fora. Estava eu e mais um colega e, quem acho que
tirou – que no caso, foi ela que estava, a conduzida, no carro, estava dentro da casa,
foi o colega. (...)
J: Então, quantas pessoas do lado de fora da casa foram rendidas?
D: Rendidas?! Isso aí, é... (uma, duas) Aconteceu a seguinte situação. A gente estava,
se não me engano eram quatro ou cinco horas da manhã; não havia nenhuma pessoa na
rua e, se houvesse, provavelmente, se houvesse, provavelmente, seria alguma pessoa
envolvida pelo fato de estar, cinco horas da manhã, num local que, notoriamente, não é
muito seguro; então, algumas outras pessoas foram, não rendidas, mas foram paradas e
colocadas em posição ali de modo a não esboçarem qualquer reação ou qualquer atitude
de agressão, de modo preventivo. Inclusive, o motoqueiro, um menor e... quem mais?!
Todas as pessoas que pararam ali, então, não sei falar para a senhora quantas foram.
J: Mas, dada à circunstância, enfim, pararam todas as pessoas. Quantos foram
as pessoas que os senhores, no calor dos acontecimentos, perceberam que estavam
envolvidas com a droga?
D: Eu não sei precisar para a senhora, não sei. Sei que estavam os presentes, os
réus conduzidos estavam presentes, mais um menor. (...)
J: Então, quando os senhores chegaram, os réus, que são três, uma mulher e dois
homens?
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D: Ahran.
J: Estavam os três para dentro dos muros?
D: Sim.
J: Mas quantos deles estavam dentro da casa, não no terreno, dentro da casa,
quando vocês chegaram?
D: Só ela.
J: Só ela?
D: Só ela.
J: Quando vocês chegaram tinham dois dos réus que estavam fora da casa, mas
no terreno, é isso?
D: Sim, sim.
J: Como é que se deu a fuga de um deles, como isso aconteceu?
D: (...) nesse dia, a gente estava com apenas dois colegas na segurança, eu e o
colega Gerson. Como eu falei para a senhora, a gente foi abordando as pessoas que
passavam por prevenção, por segurança. A equipe, até mesmo aos conduzidos e pessoas
que estavam ali, que, de repente, alguém chegasse com arma de fogo, alguma coisa,
quisesse esboçar alguma reação ou algum tipo de ataque, todos estavam deitados no
chão numa situação de desvantagem completa. Então, todas pessoas que iam chegando,
a gente estava abordando e posicionando ali. Ficou um número grande de pessoas, e
as equipes de apoio, que estavam com a gente, foram... estavam verificando no local
que saiu o Gol, se tinha mais, mais carga, mais pessoas, e dando, outra equipe, verificando se tinha mais também pelo bairro. Então, naquele momento, a gente ficou em
desvantagem numérica. O rapaz que estava o tempo todo, o tempo todo inquieto, a
pessoa que estava... a gente via que...
J: Mas, ele chegou a ser... ele deitou no chão, chegou a ser algemado, alguma coisa
assim?
D: Não foi algemado, nenhum deles foi algemado pelo fato de ter várias pessoas,
e essa possibilidade de ter mais pessoas estarem envolvidas, havia mais cargas; então,
a gente ficou com duas pessoas ali.
J: Tinham dois policiais, é isso?
D: Sim. (...)
J: E como é que se deu a fuga, eles estavam no chão, ele estava sentado, estava
em casa?
D: Estava no chão.
J: Saiu correndo, como é que foi isso?
D: Estava no chão, estava no chão. Eu estava de costas, quando vi, ele já estava...
já estava virando.
J: Levantou e fugiu?
D: Sim, provavelmente, porque eu não vi, eu vi no momento em que o colega gritou,
ele já estava virando a esquina.
J: E vocês foram atrás dele, vocês dois, ou outra pessoa?
D: Não, ele foi atrás...
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J: Seu colega?
D: Sim, ele foi atrás e eu fiquei ali com o pessoal que estava deitado. (...)
J: O senhor chegou a entrar na casa onde estava a mulher, a L. R.?
D: Eu entrei nas duas casas, não sei qual casa que ela estava.
J: Na casa onde não estava a droga, segundo a defesa. Nos cômodos onde não estava
a droga, dava para sentir o cheiro?
D: Não sei precisar, mas tinha uma entrada à direita e uma entrada à esquerda. Realmente eu não lembro se tinha alguma janela comunicando as duas casas, não lembro
alguma coisa, mas, no cômodo onde estava a droga, com certeza.
(...)
J: O senhor disse que vamos nos concentrar nessas duas pessoas, o que fugiu e
o outro réu que estava na casa, o senhor sabe dizer qual dos dois estava dentro do
carro, saberia dizer?
D: Não sei dizer para a senhora. Foi como eu falei, a gente não tinha essa visão,
só que a gente entrou, abordou os dois, dois ou três segundos após ter parado o carro,
o portão estava começando a ser fechado.
J: Quem é que estava fechando o portão?
D: Aí a senhora pegou, eu não lembro mesmo.
J: Qual dos dois?
D: Não lembro mesmo, não lembro.
(...) MPF: Só uma pergunta. Senhor Marcelo. Então, a abordagem, assim que o veículo entrou na casa, foi rápida? (...) MPF: O senhor poderia especificar se os dois estavam
fechando o portão? O senhor lembra qual era... bem esses fatos, quem estava fechando?
D: Não sei, mesmo porque a gente não tinha certeza de quantas pessoas eram. Eu
desci primeiro e abordei quem estava fechando o portão, o colega abordou o outro, mas
estavam ali bem próximos, estava na área e deu tempo, fração de segundos, estavam
bem próximos, não sei se estavam conversando, não deu para ver, mesmo porque a
gente chegou e abordou; a ação é muita rápida.
(...) ADV: A testemunha, especificamente, no núcleo de operações, quanto tempo
trabalha no núcleo de operações, especificamente?
D: Núcleo de operações, mais ou menos, um ano e seis meses.
(...) ADV: Quanto tempo levou?
D: A abordagem? Na verdade, não foi no veículo, mesmo porque os dois, as duas
pessoas encontradas estavam fora do veículo. Então, foi abordagem aos dois que se
encontravam dentro da casa.
ADV: Sabe precisar quanto tempo que levou, após essa abordagem, após a dominação dessas duas pessoas, levou até chegar outra equipe?
D: Não sei, mas foi relativamente rápido, um minuto, dois, não sei, exatamente.
(...) A gente estava num local onde, vamos dizer, haveria um delito envolvendo mais
pessoas; um valor grande, assim, em relação ao dinheiro; e, na maioria as vezes, na
grande maioria, às vezes na totalidade, há presença de arma de fogo, então, a situação
foi dominada de modo que os dois foram deitados no chão, na frente da casa.
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ADV: Quando eles ficaram nessa posição, o senhor ou o APF Maues pegou a
identificação deles?
D: Não sei dizer sobre o Maues, eu não peguei. (...)”
APF Ivan Ricardo Leal Maues (fls. 375-376), também, atuante na
primeira abordagem:
“De início não estava envolvido na investigação dos fatos narrados na denúncia; que
em determinado dia, foi chamado por um colega que já estava nessa investigação havia
bastante tempo, para auxiliá-lo a filmar dois dos investigados que teriam sido localizados,
mais especificamente R. R. D., vulgo NEGUINHO, e um gordo forte, que acredita ser
R. T. B.; (...) que, passado algum tempo, NEGUINHO saiu do carro e se dirigiu com o
terceiro até um Gol branco com placa do Paraguai que se encontrava alguns metros à
frente; que acionou uma equipe para seguir o Gol branco (...); que, cerca de uma hora
depois, os policiais que seguiram o Gol branco voltaram com a notícia de que teriam
ido até a Favela do Queijo, onde desceram do carro e foram em direção à barranca do
rio; que foram numa Kombi até o local e ficaram vigiando o Gol branco até o dia
seguinte; que houve inclusive troca de turno de policiais; que no turno do depoente
o Gol começou a se movimentar da barranca do rio até uma casa; que pôde perceber
que carregamentos de mercadorias desconhecidas eram retirados da barranca do rio
e levados até essa casa; que a mercadoria vinha da barranca do rio, era colocada no
Gol e levada até a casa; que na quarta viagem resolveram fazer a abordagem, não sem
antes tentarem se comunicar com os colegas policiais, sem êxito; que mesmo assim
iniciaram a abordagem e conseguiram constatar, após imobilizarem os criminosos,
que havia fardos de maconha na mala do carro; que havia, além do depoente, apenas
outro policial federal, o APF MARCELO; que haviam rendido três ou quatro elementos; que a casa estava fechada e não acharam prudente nela ingressar já que estavam
em número de dois apenas; que quinze minutos após, chegou reforço de cinco ou seis
policiais, quando então resolveram ingressar na residência; que foram atendidos pelo
proprietário, que acredita ser A. C. O.; que conversaram com ele se não seria possível
indicar o depósito das drogas, a fim de evitar que a casa fosse toda revirada; que A. C.
O. indicou então um pequeno depósito ao lado da residência; (...) que dentro da casa
havia uma senhora com três menores; (...) os elementos foram abordados com o carro
entrando na garagem; que o portão de garagem estava aberto; que havia um acesso
do quartinho para dentro da casa.”
APF Orli Davies (fls. 464-470), que chegou ao local dos fatos posteriormente e atuou como condutor no flagrante:
“(...) As pessoas, principalmente a pessoa do R. R. D. era bastante conhecida, já
havia sido presa pela Polícia Federal, a gente já havia acompanhado. (...) Ocorreu que,
no dia, no dia que antecedeu a prisão, o R. R. D., que é conhecido como ‘Neguinho’,
se encontrou com uma pessoa (...). Ocorreu que a gente filmou esse encontro. (...) foi
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acompanhado o ‘Neguinho’ e a outra pessoa até o Gol, um Gol, placas paraguaias,
placa 341. Foi um colega até lá e viu isso aí, e, dali, saíram os dois, pelo menos, do
carro. E a gente passou, passou em seguida até o Porto Meira, sabíamos que são de lá.
A gente foi até ao Porto Meira, algumas vezes durante o dia, durante a noite. (...) E,
quando foi de madrugada, nós adentramos com um pessoal até a porta, até a entrada
da ‘favela do queijo’, o lugar que costumeiramente ocorria o tráfico, até hoje ocorre, e
ficou a dupla, dois colegas, o Maues e o Marcelo, bem avançados, a metros do portão
de entrada, digo, da entrada da ‘favela do queijo’. E, ali, eles observaram que, pelo
menos uma ou duas viagens, o Gol saía carregado, não conseguiram ver exatamente
quem carregava, de que casinha saía lá da favela. Saia, girava para a direita, no caso,
ia até a casa próxima ali, duzentos metros, parece que fez uma viagem. Na segunda,
ele nos alertou para aproximar mais ainda, já que estava com uma outra equipe, com
o colega Gerson, e eles mesmos, nessa segunda viagem, o próprio Maues e o Marcelo
fizeram a abordagem. A princípio, fiquei sabendo de três pessoas, a L. R., o A. C. O.
e uma terceira pessoa. Essa terceira pessoa teria fugido, perdeu os documentos, e tal,
e ficou só a situação lá dos dois. De imediato foi constatado maconha dentro do Gol,
como eu estava com outro carro, que eu julgava ser mais discreto e tal, convoquei o
Maues e fomos para ver se conseguíamos interceptar o ‘Neguinho’ que estava num
posto de gasolina próximo, há uns quinhentos metros. A gente viu. Quando chamaram
o apoio, que a gente saiu do lugar escondido, a gente viu o carro do ‘Neguinho’ no
Posto. Aí teve a abordagem. Aparentemente, a situação já era de flagrante, estava sob
controle, a gente voltou para interceptar o ‘Neguinho’ para prendê-lo por tráfico que,
certamente, tinha envolvimento. E não vimos mais, quer dizer, não conseguimos mais
abordar, vimos que ele saiu em alta velocidade e pronto, não conseguimos mais fazer
essa abordagem do ‘Neguinho, de imediato. Aí, voltamos para o local, na casa. (...)
(...) quem fez a abordagem foram o Maues e o Marcelo. Porém, a droga já não
estava mais na favela, ou dentro do carro, uma parte, outra parte numa pecinha dentro
da casa. (...) E, lá, segundo se apurou de imediato, morava um casal, A. C. O. e sua
esposa, L. R.
(...) J: A. C. O. e L. R. foram presos na casa, isso?
D: Sim, na casa.
(...)
ADV: Excelência, a testemunha disse, afirmou no auto de prisão em flagrante que
vinha desenvolvendo uma investigação na área de entorpecente há algum tempo. Se
nessa investigação, uma vez, apareceu o nome ou a pessoa de L. R. ou do A. C. O.?
D: Não, nunca. Eu não sabia deles com entorpecente, não sabia.
ADV: Excelência, em todos os momentos a testemunha disse que essa droga teria sido
encontrada no interior da residência de A. C. O.e L. R., citando que ‘a droga localizada
no interior da residência... numa pecinha dentro da residência... num depósito dentro da
residência...’ Eu gostaria que a testemunha pudesse se explicar se, dentro desse terreno,
existem praticamente duas casas, uma na frente e outra atrás, que são totalmente isoladas
ou não? Se ele pode afirmar isso? Se ele entrou dentro da casa da frente? Se entrou dentro
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da casa onde estava a droga? Se ele pode esclarecer essa questão?
D: Sim. Eu entrei, eu percebi que era uma casa pequena. A L. R. estava preocupada,
de imediato, em explicar que a casa teria sido alugada para cigarro, inclusive, foi um
dos motivos que a gente não deu crédito, percebemos que ela estava desvirtuando a
história. Ali não é lugar de cigarro. Lá, próximo do Maringá, não é uma região de
cigarro. O cigarro sempre exige um depósito grande, não um pequeno. Então, não
seria adequado. E ela começou a insistir que era para cigarro e tal. Ela, tanto ela como
o A. C. O., que não conheciam, que havia alugado para os cigarreiros para depósito.
... se não estou enganado, tem uma porta, sim, que liga essa peça para o interior da
casa e que essa porta estaria aberta, se não estiver muito enganado. Depois, conversando com os colegas, eu fiquei sabendo..., eu lembrei desse detalhe era um conjunto
só, uma casa pequena. (...)”
Vejam-se agora as declarações no tocante à presença do menor “Zoinho” no local dos fatos, disposição das casas no terreno e existência de
pegadas da residência até o rio:
APF Marcelo Vassoler:
“(...) J: Os senhores viram alguém trazer da barranca do rio, por exemplo?
D: Não, não, não. Nossa posição ali era muito distante da barranca do rio.
J: A minha pergunta é assim: o senhor sabe a partir de que circunstância concreta,
não os indícios, essas suposições que a gente faz de que a droga tenha vindo do Paraguai, por conta da localização, alguma prova concreta a partir da qual se extraiu que
ela teria vindo do Paraguai?
D: Não tem..., eu acredito, não é?! Não existe como você falar: ‘essa é do Paraguai,
essa tem tantos por cento de substância entorpecente’, não tem como.
(...) J: O senhor participou da detenção de um adolescente de alcunha ‘Zoinho’?
D: Sim.
J: E o que ele disse?
D: Ele disse que estava... naquele momento ele estava de bicicleta, naquele momento
estava indo para casa da avó. Como eu falei para a senhora, quatro horas da manhã,
ir visitar a avó, não...
J: Foi estranho para os senhores?
D: Muito estranho.
J: Mas ele disse alguma coisa a respeito da droga, se ele viu essa droga, se ele participava, se ele participou do carregamento, se ele sabia de quem era a droga?
D: A resposta dele, a única que ele deu foi essa, ‘estava visitando minha avó, vou
visitar minha avó’.
J: Para o senhor, ele não disse nada em relação à droga?
D: Não.
J: Ele disse só que estava passando na rua e visitar a avó?
D: Sim, que eu me recorde.
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(...)
ADV: Uma última pergunta. O senhor sabe precisar, do local que o senhor se encontrava, quando da abordagem do veículo Gol, a distância que fica até a barranca
do rio Paraná?
D: Não sei, não sei. Já estive lá, são trilhas de terra, estive... mas a distância,
exatamente, mesmo porque não é uma linha reta.
ADV: O senhor sabe precisar se é uma distância grande, uma distância curta, um
trecho longo, um trecho curto?
D: O que seria uma distância curta...
ADV: Cem metros, duzentos metros, trezentos metros?
D: Mais de trezentos metros.
(...) ADV: Prosseguindo no seu depoimento, você disse o seguinte: ‘Que o condutor
do veículo Gol conseguiu evadir-se do local’?
D: Em nenhum momento eu disse isso. No inquérito está constando isso. Como
eu falei, não dava para precisar quem era, tal, e foi... havia duas pessoas, um, estava
abrindo, fechando o portão, e o outro, dentro. Foi, vamos dizer, a suposição mesmo,
porque a gente não viu quem estava dirigindo ou não.
(...) ADV: Você se recorda se as ruas daquele bairro eram de terra, pavimentadas
ou de pedras?
D: Tem parte asfalto, parte pedra regular, e a parte mais próxima à barranca
existem várias trilhas de terra, não sei se fazem parte do bairro, não sei se já não é o
bairro, não sei dizer.
ADV: Você em algum momento disse que haveria um rastro de pegadas da casa
do A. C. O.até a barranca do rio, coisa parecida?
D: Não, mesmo porque foi o veículo que entrou, não haveria pegadas.
ADV: Mas seria possível algum rastro que indicasse, da casa dele até uma trilha
que desce até ao rio, ou isso é fantasia?
D: Não me recordo, eu não me recordo. (...) Então, a gente trabalha em todas as
áreas, e o nosso pessoal é reduzido, então, a gente não se recorda.
(...) ADV: No começo do seu depoimento, você disse que ‘essa droga, ela foi
transportada nesse veículo Gol praticamente de um depósito de uma casa para outro
depósito, para outra casa’?
D: Não confirmo, não sei de onde tiraram a droga especificamente, se era de outro
depósito, de outro veículo ou se estava na rua, mas, que foi transportada ao veículo,
isso eu tenho certeza. (...)”
APF Orli Davies:
“(...) Aí, voltamos para o local, na casa, e lá encontramos o Gerson e o Marcelo
com um menor, além das pessoas que estavam ali de início, mais o menor. O menor
disse o apelido dele, ‘Zoinho’. Esse menor falou que havia ajudado a carregar, falou,
inclusive, do ‘Neguinho’, falou que estaria trabalhando para o ‘Neguinho’ e para uma
pessoa de nome ‘Diou’, que acho que é o Nei, mas, em princípio, ‘Diou’ e ‘Neguinho’.
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E se propôs a mostrar a casinha dentro da favela, que a gente pegou, onde ficou...
Que num instante pararam, trouxeram para a barranca do rio, subiram e deixaram
o entorpecente dentro de uma casinha, numa daquelas casinhas; que, dali, subiram
para o Gol e iam para casa onde foi feita a abordagem, mas ele queria ser protegido,
queria ser protegido, não podia ser visto. Aí foi que a gente colocou o Maues com capuz
e uma blusa nele, que estavam dentro do carro, pusemos dentro de um carro escuro.
Fomos lá e ele mostrou a casa, fez sinal, apontou qual casa que teria sido guardada a
maconha antes de levar para o Gol. E lá realmente tinha bastante rastro, roupas sujas.
E, dali, os rastros davam para o caminho da favela, para o final da favela, e dali para
a barranca do rio. Era um dia de orvalho, madrugada, deu para ver esse trânsito. (...)
J: ... E o ‘Zoinho’, este estava onde?
D: O ‘Zoinho’ veio depois, durante a minha saída, para ir atrás do ‘Neguinho’, o
‘Zoinho’ veio. Veio, é menor e falou, explicou, tanto é que deu a casa certa, os rastros.
Ele falou que ajudou no carregamento.
(...)
ADV: Se a testemunha pode afirmar qual seria a distância dessa casa até a barranca do Rio, mais ou menos?
D: Distância da casa até a barranca? Eu não sei de cabeça, mas, acredito que de
quinhentos a oitocentos metros, acredito. Dá até para... é lógico que em linha reta é
impossível, mas, acredito que quinhentos a oitocentos metros.
ADV: Se quando a testemunha fala havia um rastro de pegadas, o qual daria para um
acesso ao rio, assim, caracterizando que a droga era proveniente do Paraguai, esse rastro de
pegadas era barros que vinham da barranca até a casa, seria mais ou menos isso?
MPF: Isso era no depósito, Doutor.
ADV: Não entendi.
D: São duas etapas. A droga vinha..., inclusive o menino... (...)
J: O senhor poderia esclarecer a questão do rastro de pegadas?
D: O rastro, tinha rastro do carro da favela até a casa, certo? Da favela até a casa,
o rastro de pegadas foi visto fisicamente o carro saindo.
ADV: De pegadas ou de pneus, então? Aqui está rastro de pegada, pegada é do pé.
D: A questão se está da casa, onde estava a droga, asfalto, e não tem grandes rastros,
apesar de que a gente viu o carro sair da favela e ir até a casa. Tem rastro, dava para
ver fisicamente, o pessoal conseguiu intercalar, a viatura de observação, o R. R. D. e
a casa e a favela, isso não teve dúvida, até que se chegou com precisão. O menino, o
menino que esclareceu de que casa saía e de que casa, lá na favela, que o pessoal vinha
do rio, jogava numa casinha na favela, dali subia para o carro e vinha para essa casa...
J: Essa casa?
D: Essa da fotografia.
J: Então, na verdade, eram dois...?
D: Em duas etapas.
J: Duas etapas?
D: Duas etapas.
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J: O senhor está dizendo que havia uma espécie de entreposto entre o rio, barranca
do rio, e esse aqui, que seria o destino final de depósito?
D: Sim, sim. Esses rastros eram rastros de pedestre, eram principalmente da casa,
da casa da favela para a barranca do rio. Ali a lama realmente é bastante.
ADV: O rastro de pegadas era da barranca do rio até a essa outra casa que não tem,
então, essa informação não é verídica? Que acrescenta que a partir da casa em que foi
localizada a droga, havia um rastro de pegadas que daria acesso ao rio, essa não é a
verídica?
D: Se está assim... eu estou falando e estou dizendo o que tenho certeza, do rastro
é da casa da favela até a barranca. E que a casa da favela servia como ponto para
carregar até o Gol. Isso foi localizado fisicamente sem grandes problemas.
ADV: (...) Para a defesa é muito importante provar que são casas separadas. Embora
a defesa já tenha juntado até conta de luz, provando que até as casas já tinham relógios
de luz separados, eu vou requerer, porque faz parte da defesa, que se transforme a
audiência em diligência, onde se pudesse o Juiz, Defesa, Promotoria e até o Policial
Orli, ir até a casa, onde foi encontrada a droga, para se provar que se trata de casas
separadas, e não existe nenhuma ligação entre uma casa e outra, nem por janela, nem
por portas. Fica requerido... (momento em que está sendo realizada a inspeção no local
(casa) onde foi encontrada a droga) então, nesse momento são dezenove horas, após
concluída inspeção no local, conforme requerimento da defesa de A. C. O. e L. R.,
continua com a palavra a defesa de L. R. e A. C. O., bem como a defesa de R. R. D.
(...) ADV: Depois de efetuada a inspeção, o senhor mencionou no seu, anteriormente, no seu depoimento que recordava de uma abertura entre os dois locais que,
segundo a sustentação e conforme constatado, seriam duas casas independentes, o
que foi aferido, tendo em vista os relógios e outros documentos que a defesa traz aos
autos. O senhor referiu que havia comunicação entre os dois locais por meio de uma
porta, janelas ou algo que o valha, eu gostaria que o senhor, depois de verificar, se o
senhor gostaria de falar algo dessa circunstância?
D: Eu não tinha bem certeza e, efetivamente, não tem essa porta no local. Hoje não
tem e, na época, não lembro, não tenho certeza de ter visto porta.”
Neste momento, o primeiro elemento a destacar é o fato de que a residência dos acusados não é na Favela do Queijo, como fazem crer em alguns
momentos denúncia e depoimento dos policiais. De fato, situa-se, sim, na
região de Porto Meira, mas no bairro Profilurb III, que, embora próximo, não
tem acesso direito ao Rio Paraná de modo que possam ser vistas pegadas nos
fundos da residência. E, ainda, as fotografias juntadas pela defesa mostram
as ruas de acesso conforme o réu explicou no interrogatório.
Desse modo, o relato sobre a existência de rastros nos fundos do
imóvel mostra-se inconsistente, porque, além de nenhum dos policiais
ter dito que vasculharam fora das casas, a droga chegou no veículo, e o
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carregamento a partir do rio ocorreu noutra residência, segundo relatou o
APF Marcelo Vassoler, que monitorava o veículo Gol, sem que ele mesmo tenha conseguido ver, tendo apenas ouvido o som do carregamento
da carga na dita favela.
Por outro lado, ressalto que, embora o APF Orli, que, em princípio,
entrou na operação a partir da detenção de A. C. O., tenha dito que o tal
menor conhecido por “Zoinho” se propôs a mostrar o local do carregamento na favela, ao que teriam procedido, não há nenhum relatório ou
qualquer outro dado consistente sobre este outro local.
Com efeito, num primeiro momento, não consta dos autos a declaração prestada por esse menor. Segundo, conforme o próprio APF chega
a admitir, o menor teria relatado que fez o transporte do entorpecente
desde o rio até a primeira residência, na favela, e não até a dos apelantes,
como tentou fazer crer inicialmente o policial.
Além disso, as circunstâncias da apreensão deste menor são confusas.
Primeiro, fazem crer que foi na casa dos réus, depois, pelo relato de Orli
Davies, percebe-se que não, que teria sido encontrado nas imediações
e, curiosamente, teria admitido a participação e até se oferecido para
mostrar o local do carregamento, desde que não fosse identificado. Nisso
controvertem os três APFs ouvidos.
Ainda, o termo de fl. 171 (apenso 3) dá conta do recebimento do menor
no AAPI de Foz do Iguaçu somente às 18h25 do dia 24.08.04, quando
o crime foi flagrado na madrugada, por volta de 4h.
Outra circunstância também curiosa é que o blusão de soft, que supostamente C. N. M. usava quando das filmagens no dia anterior ao crime
e esqueceu no veículo, teria sido usado pelos policiais para cobrir o
rosto de Zoinho para que não fosse visto no deslocamento até a Favela
do Queijo. E essa mesma peça foi deixada pelos agentes com o menor,
até o dia 30.08, quando foram buscar no estabelecimento, só tendo sido
apreendida formalmente em 18.10.04 (fl. 172, apenso 3), após o Juiz ter
exigido que fosse apurada com precisão a identificação dos denunciados.
Nesse contexto, a explicação dada em relatório pelo APF Orli Davies
(fl. 170, apenso 3) não é de todo convincente, porque, conforme mencionado, foi pego o blusão no dia 30.08 e só foi apreendido formalmente
no dia 18.10.
Como se evidencia de todo o exposto, não podem tais testemunhos
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sustentar a condenação, porque, além de nada saberem dizer sobre as
pessoas dos apelantes e sua responsabilidade nos fatos, controvertem
sobre aspectos fundamentais.
De fato, importante salientar, mais uma vez, que nenhum dos APFs
implicou os acusados, pois nenhum deles conhecia os réus e afirma sua
participação no tráfico. Aliás, mesmo o agente Orli, que se mostrou
bastante convicto sobre os demais envolvidos, os quais já vinha investigando antes, foi claro no sentido contrário, e os réus nunca foram sequer
citados no apuratório.
Neste ponto, destaco, por oportuno, que das ditas investigações com
relação aos demais envolvidos, que estariam em curso acerca de três
anos antes dos fatos, nada veio aos autos de concreto. Ao contrário, as
informações mostraram-se bastante desencontradas, o que redundou,
inclusive, no oferecimento da denúncia, inicialmente, contra R. T. B.,
depois em aditamento para excluir este e incluir Roberto César Batista,
rejeitando, ao fim, o magistrado a inicial quanto a este indivíduo.
Por outro lado, cumpre destacar, também, que a inspeção judicial (fls.
437-456), assim como as fotos e documentos juntados pela defesa (fls. 140151), comprovou que as casas, embora no mesmo terreno, eram separadas.
Assim, contrariamente ao que sustenta o Ministério Público, tenho
que não se poderia exigir que estivessem atento a todos os movimentos
na casa dos fundos, justamente porque a tinham locado, sabendo A. C.
O. que viriam descarregar e carregar, a seu ver, cigarros.
Não se pode exigir, igualmente, que pessoas humildes, que vivem de
passar mercadorias na Ponte da Amizade e de prestar serviços domésticos,
contando com humilde condição de vida, façam uma avaliação minuciosa
do pretendente à locação antes de disponibilizar o imóvel.
Sob outro aspecto, o fato de A. C. O. ser “laranja” não o torna por
si um “delinqüente experiente” como entendeu o Juiz sentenciante, especialmente porque primário, apresentando apenas um registro de JEC
(fl. 209), por delito de trânsito, pelo qual cumpriu prestação pecuniária
proposta na transação penal, extinguindo-se a punibilidade, razão por
que nem poderia ser considerado como antecedente.
Ademais, ressalto que o fato de servir como “mula” para a travessia
de eletrônicos não comprova por si sua responsabilidade no tráfico.
Destaco que não se trata simplesmente de isentar tais pessoas de culpa.
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Entretanto, é uma afirmação preconceituosa e perigosa dizê-las experimentadas na delinqüência, pois, se, a um tempo, conhecem a rotina da PIA, não
podendo ser ingênuos, a outro, não se pode ignorar que tais pessoas, normalmente, de baixo grau de instrução, desempenham a atividade empurradas
pela necessidade e não por escolher o crime como meio de vida.
Não se trata, repito, de isentá-las, pois, fosse comprovado que sabiam
do entorpecente, mesmo sendo mulas, seriam responsabilizadas pelo
crime, mas não é possível julgar precipitadamente, é preciso atentar para
a situação concreta.
Na hipótese, considero plausível que acreditassem estar alugando
o imóvel para depósito de cigarros, porquanto o contrabando de tais
produtos efetivamente também vem ocorrendo pelo Rio Paraná, como
salientou a defesa.
Nesse passo, as declarações do APF Orli de que cigarros exigem depósitos grandes não são de todo corretas, pois sabe-se que muitas vezes
os criminosos utilizam-se, por exemplo, de quartos de hotéis, e a casa
alugada tinha vários cômodos.
Ainda, ressalto que a própria denúncia narra que a associação criminosa que vinha sendo investigada costumava alugar casas e quartos de
hotel para guardar a droga, sem descrever se os locadores participavam
conscientemente do tráfico.
Dessa forma, não se mostra desarrazoado que não tenham revelado
ao locador a natureza real do contrato, visto que com esta estratégia até
barateavam o custo do aluguel, além de não correrem o risco de eventual
delação.
Com efeito, não seria a primeira vez que uma associação criminosa se
valeria da simplicidade e falta de recursos de alguém para usá-lo na prática
desse tipo de delito sem revelar a natureza do produto, para assim pagar
menos pelo “serviço” e não serem delatados em caso de eventual prisão.
Por fim, consigno que, se os apelantes estivessem envolvidos no
tráfico, realmente, deveriam ostentar condição de vida melhor do que a
que mostraram a inspeção judicial e as fotos trazidas pela defesa, não
precisando, por exemplo, L. R. trabalhar como diarista e babá, como ficou
demonstrado pelas declarações prestadas por instrumento público por
suas patroas (fls. 562-566), que, aliás, abonaram inteiramente a conduta
da ré e de A. C. O.
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Por oportuno, destaco que não se olvidam os indícios existentes contra
os réus, porém, estes não são conclusivos, deixando margem à dúvida
quanto a sua colaboração intencional no crime.
Nesta linha, ressalto que, embora os indícios tenham o mesmo valor
das provas diretas, não havendo no nosso sistema hierarquia entre as
espécies probatórias (Exposição de Motivos, item VII), uma vez que vige
o princípio do livre convencimento do julgador (art. 157 do CPP), nem
sempre a prova indiciária é suficiente para condenar. Mister que guarde
conformidade com os demais elementos coligidos na instrução do feito,
autorizando um juízo de certeza, não sendo esta a hipótese dos autos.
Como tenho sistematicamente ressaltado em feitos análogos, o Ministério Público não se desobriga do ônus de comprovar a imputação em
decorrência da situação de flagrância. Não é possível obrigar a defesa a
fazer prova negativa (indireta), especialmente em delitos com punições
tão severas quanto o dos autos.
Conforme tenho, igualmente, repetido, não se ignora a malícia dos
agentes envolvidos nesta espécie de crimes e a danosidade social destas
práticas, devendo o Estado/Judiciário reprimir/punir duramente tais
condutas. Todavia, a condenação não deve ocorrer em bases frágeis.
A propósito, já asseverava o mestre Espínola Filho (Código Processo
Penal Brasileiro Anotado, 4. ed., Editor Borsoi, Rio de Janeiro, 1956),
citando Bento de Faria: “a prova irrefutável em que deve, sem dúvida,
assentar a condenação pode estar constituída por indícios graves, concludentes e exclusivos de qualquer hipótese favorável ao réu”.
No mesmo sentido, a lição de Perfecto Andrés Ibáñez, Magistrado da
Suprema Corte da Espanha:
“Se, diante do resultado da atividade probatória, subsistir uma dúvida não resolvida
acerca da produção do fato como tal ou de sua autoria, impõe-se a absolvição, que será
incondicionada, livre. Isto é, quando a hipótese da acusação não é confirmada pela prova,
haverá de prevalecer sem reservas, frente à pretensão de declarar a culpabilidade, a
afirmação constitucional prévia de inocência do acusado”. (Sentença Penal: formação
dos fatos, análise de uma caso e indicações práticas de redação, Revista de Estudos
Criminais, n. 14, Editora NotaDez, p. 09-30, 2004)
Assim, persistindo dúvidas a respeito da colaboração intencional
de A. C. O. no crime e levando-se em conta que o nosso sistema penal
não admite a responsabilização objetiva, impõe-se sua absolvição, em
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
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homenagem ao princípio in dubio pro reo.
O mesmo deve ocorrer com L. R.
Com efeito, merece reforma a sentença, também, quanto a ela, pois
os elementos constantes dos autos, realmente, não autorizam um juízo
de certeza acerca da atuação intencional da ré no evento criminoso.
De fato, o que se apresenta são conjecturas feitas a partir do fato de
não ter ouvido o suposto descarregamento do entorpecente, esquecendo
o Ministério Público de procurar relacioná-la com a traficância e/ou com
agentes que se envolvem neste tipo de prática, assim como ocorreu em
relação a A. C. O.
L. R., no auto de prisão em flagrante, negou saber do aluguel da casa,
conforme o marido já havia relatado (fls. 05-06, apenso 2):
“Mora com A. C. O., há aproximadamente dois anos, sendo que, eventualmente,
transporta produtos eletrônicos oriundos do Paraguai, sendo certo que seu marido o
faz com maior freqüência; sobre a droga encontrada no quarto dos fundos de sua
residência esclarece que desconhece por completo tais fatos e que não viu o descarregamento da mercadoria; seu marido não comentou nada consigo sobre isto, de
modo que, pela manhã, somente viu a abordagem policial no interior de sua casa e
a subseqüente apreensão da droga; a interrogada jamais teve qualquer envolvimento
com droga e pelo que sabe seu marido somente transportava mercadoria do Paraguai;
sobre Jorge, pessoa a qual havia entrado em contato com seu marido e alugado o quarto
dos fundos, a interrogada esclarece que não tem conhecimento algum sobre isto e que
se soubesse não permitiria; por fim, deseja esclarecer que chegou em sua casa ontem
por volta das 20:00, no entanto, não viu seu marido chegar, somente o vendo pela
manhã na abordagem policial, bem como que nunca houve movimentação de pessoas
estranhas em sua casa”.
Em juízo, não conseguia acompanhar os questionamentos do magistrado. Observe-se o teor do interrogatório (fls. 286-291):
“J: Senhora L. R., a senhora faz o quê?
R: Doméstica. (...)
J: E a senhora trabalha onde?
R: Eu trabalho na casa de uma professora.
J: Em que dias a senhora trabalha?
R: Na terça, na quarta e na quinta. Às vezes, na outra, eu faço no final de semana,
no sábado, na sexta; eu trabalho de babá e diarista, o que consegue, não fixado. (...) A
última casa em que eu estava trabalhando era com uma menina que cuidava do bebê
dela; e na casa dessa professora eu trabalho três dias, três vezes na semana. (...)
J: A senhora vive em união estável com A. C. O., é isso?
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R: A. C. O.
J: Vocês têm filhos?
R: Tenho.
J: Quanto, mais ou menos, o A. C. O. e a senhora ganham por mês?
R: Nessa casa que eu trabalhava agora, da professora, em torno de R$ 200,00 reais,
a gente ganhava. (...)
J: E o A. C. O.?
R: Olha, o A. C. O., porque ele trabalha no Paraguai, então, não dá para dizer o
quanto ele ganha, às vezes, ele trabalha um dia, outro dia, ele não trabalha. Aí, ele ganha
R$ 50,00 reais, às vezes, ganha R$ 35,00 reais, que é o preço, não é?!
J: Mas, uma média, mais ou menos, por mês, quanto ele tira, duzentos, quinhentos,
mil, dois mil, cinco mil?
R: Ah, não, não tira isso não. (...)
J: Essa casa onde vocês moram é alugada ou é própria?
R: É própria.
J: Está no seu nome, no nome dele?
R: Não, está no nome da minha finada mãe. (...)
J: E que o A. C. O. faz?
R: Ele trabalha no Paraguai.
J: O que ele faz no Paraguai?
R: Ele passa informática, laranja. (...)
J: E como é o trabalho dele, ele sai todo dia de casa, só de vez em quando, como é que é?
R: Às vezes, quando tem bastante serviço, ele sai de manhã; aí ele volta. Quando
ele vai para o barracão, às vezes, ele volta meia-noite e meia, meia-noite, quando ele
vai ao barracão; se ele não vai ao barracão, ele volta sempre mais cedo para casa.
J: O que é esse barracão?
R: Barracão é onde vai para Medianeira.
J: E o que ele vai fazer no barracão?
R: Passar mercadoria. (...)
J: E tem uma casa nos fundos?
R: Tem.
J: E como é o acesso nessa casa dos fundos, como a pessoa chega na casa dos fundos?
R: Tem um portão pequeno, que é o nosso, e o portão dela, que vai para outro lado.
J: Mas, para entrar nessa casa, tem que passar por dentro da sua casa?
R: Não.
J: É por fora?
R: É por fora, é que tem outro corredor.
J: Mas é dentro do terreno da sua casa?
R: É o mesmo terreno, só que é dividida, não é?! É uma casa para lá e outra para cá.
J: E ela é dividida com o quê, com terreno ou é só uma parede?
R: Ela é com parede.
J: O que divide a casa é uma parede?
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R: É, de cimento.
J: E o que vocês fazem com essa casa dos fundos?
R: Antes, a gente alugava ela, mas, não estava tendo aluguel, mesmo assim, a gente
estava querendo alugar ela, só que, enquanto isso, estava parada, não fazia nada, com
ela não tinha nada; a gente já morava na frente da casa.
J: E há quanto tempo vocês alugam essa casa dos fundos?
R: Olha, no máximo, uns dois anos que a gente está alugando ela, só que, assim,
para uma pessoa, assim, só, não.
J: Como assim?
R: A última pessoa que alugou lá foi um senhor, um rapaz.
J: Mas ele era casado, tinha filhos, ou era sozinho?
R: Casado.
J: Com esposa e filhos?
R: Arhan.
J: Quantos filhos?
R: Olha, porque eles eram meio, assim, não sei se eram casados ou namorados;
ele ia lá, não é?! A mulher dele, a gente fala mulher, porque a gente não vai ficar se
importando com a vida dos outros, mas ela tinha dois bebês.
J: Ele dormia lá, ele morava lá, ou só ia visitar?
R: Ele dormia lá, mas eu não ficava... cuidando da vida dele, que era separado o
terreno do outro.
J: Como era o nome dele?
R: Ai, esqueci o nome; eu não lembro o nome dele.
J: E dela?
R: O dela também, porque cinco meses que eles foram embora, não tenho muita
lembrança dele, quando a gente alugava essa casa, era separado, meu marido que alugou
e fica para lá. Então, a gente não fica... não tem contato, assim, com eles.
J: Mesmo dividindo só por uma parede, a senhora não conversa com sua vizinha?
R: Não, porque ela é longe uma da outra, é dividida bem; a nossa fica na frente e
a dela fica atrás, eu trabalho, ele também trabalha, então, não é aquela coisa de ficar
dentro de casa, a gente vive direto trabalhando; ainda mais depois que a minha mãe
morreu, eu fiquei mais... só.
J: E antes dessa família, para quem vocês alugavam antes disso?
R: Antes – ai, meu Deus, deixa-me lembrar –, foi alugada para uma moça também
chamada ‘Tica’.
J: Tica?
R: Isso já faz muito tempo, já; que, daí, a minha mãe veio a falecer, já tem dois
anos e meio que minha mãe faleceu.
J: E nesses dois anos e meio que sua mãe não estava mais, para quantas pessoas,
mais ou menos, quantas pessoas diferentes vocês já alugaram a casa?
R: Só para essas duas pessoas, essa moça e o rapaz.
J: Ou seja, duas pessoas diferentes?
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
R: Não, o casal, só esse casal.
J: Mas, a senhora disse que tinha uma família, que tinha esse senhor com uma
esposa e nenê pequeno, antes dessa família, tinha alguém?
R: Não, tinha... ah, a Tica, mas essa daí faz tempo, já o tempo de minha mãe já,
mas, agora não sei se coloca junto, não é?!
J: Então, quando sua mãe era viva, tinha a Tica?
R: Arhan.
J: Depois que a sua mãe morreu, só veio essa família?
R: Só.
J: Há quanto tempo eles saíram?
R: Ah, já tem uns quatro, cinco meses, por aí, que eles... a casa não era mais alugada. (...)
J: A senhora estava em casa no dia em que a droga foi apreendida?
R: Dormindo.
J: Dormindo em casa. E naquele dia, a senhora, de dia, a senhora foi trabalhar ou
estava em casa?
R: Não, fui trabalhar.
J: Que horas a senhora sai para trabalhar?
R: Aquele dia tinha saído era, mais ou menos, umas oito, oito e pouco, por aí... (...)
J: E voltou que horas?
R: Voltei lá pelas oito, oito e meia...
J: Da noite?
R: Ahran.
J: Mas, a senhora saiu... que horas a senhora saiu da casa da sua patroa?
R: Lá por umas sete, sete e meia, porque eu fui ao mercado e cheguei em casa, daí
peguei o dinheiro e fui comprar mistura para fazer.
J: E a sua filha, a que horas a senhora pegou?
R: Eu a peguei cinco e meia.
J: A senhora foi ao mercado com a sua filha também?
R: Ahan.
J: E passou em casa antes de ir ao mercado?
R: Isso, porque a gente vem, passa, vem em casa e, aí, vai ao mercado.
J: E a que horas a senhora passou no mercado?
R: Ah, eu acho que, mais ou menos, umas... (deixa-me pensar bem!)
J: Mais ou menos?
R: Mais ou menos... (deixa-me pensar bem!) Era umas oito horas, mais ou menos,
que eu passei; aí fui ao mercado, voltei, estava em casa oito e meia.
J: A sua filha foi junto?
R: Foi junto comigo, porque é tudo perto, colégio, sogra, eu já passo, vou pegando
e vou indo.
J: E a senhora viu alguma movimentação estranha na sua casa, tinha algum carro?
R: Não.
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J: Viu alguém na casa dos fundos?
R: Não.
J: E como é que foi no dia em que a senhora foi presa, quando a senhora acordou,
como é que foi isso? A senhora podia relatar?
R: Eu ouvi o barulho, aí, quando ouvi gritos e barulhos e gente gritando, gritando,
eu acordei; dali a pouco o homem já estava em cima e falava: ‘no chão, no chão, no
chão, no chão’; daí, ele já deitou eu no chão e não me deixou levantar do chão, só que
ele não falou nada para mim; ele colocou o revólver assim, na minha cabeça; aí, minha
filha começou a gritar (...).
J: E o seu marido àquela hora estava aonde?
R: Ele, a essa hora, eu vi depois que estava dentro de um camburão da polícia, não,
estava numa Kombi.
J: A senhora viu quando o abordaram?
R: Não, porque estava dentro de casa, dormindo. Eu vi aquele barulho, quando
levantei, a polícia já estava em cima de mim. Daí, ele me mandou deitar, mas ele não
me deixou falar mais nada, mais nada, só me mandou encostar a ponta do nariz no
chão, e que era para eu ficar quieta (...).
J: E a senhora foi levada junto com o seu marido ou no outro carro?
R: Junto com ele, mas sentado na frente, que daí eles pegaram e me encaminharam
na frente, dentro da casa, aí ele viu a nenê e, aí, ele mandou trocar, que ela estava de
pijama, mandou trocar ela; aí ele mandou eu tirar a roupa e trocar de roupa; aí ele me
colocou dentro de uma Kombi.
J: Junto com seu marido?
R: Não, colocou-me dentro de uma Kombi e me deixou ali; aí depois, quando veio
o carro da polícia, eles colocaram ele atrás e me colocou na frente, vim na frente. (...)
J: A senhora viu a droga que foi apreendida no dia?
R: Não, porque eu estava no chão.
J: E a senhora sabia que, na casa de trás, tinha a droga?
R: Não.
J: E o seu marido lhe falou se ele tinha alugado a casa de trás?
R: Não.
J: Não falou?
R: Não.
J: E depois que a senhora foi presa, a senhora soube se ele alugou essa casa de trás?
R: Ele falou para mim quando a gente chegou na Delegacia.
J: Ele falou o quê?
R: Ele falou que tinha alugado a casa para um cigarreiro.
J: Sabe o nome?
R: Não, ele falou que era um cigarreiro, depois que a gente chegou aqui, porque eu
perguntei para ele o que estava acontecendo, o porquê nós estávamos ali; daí ele falou
que tinha alugado a casa para um cigarreiro.
J: Em que momento a senhora soube que era droga que tinha atrás da casa?
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
R: No momento em que o Delegado falou.
J: Já na polícia?
R: Ahran. (...)
J: A senhora soube que seu marido estivesse envolvido com tráfico de drogas
alguma vez?
R: Nunca, nunca.
(...) J: A sua casa fica no meio da rua ou é casa de esquina?
R: Casa de esquina.
J: Então, tem uma rua que passa na frente e uma rua que passa do lado?
R: Isso, uma na frente e uma do lado.
J: E nos outros dois lados da casa, o que tem?
R: Casas, todas casas.
J: Então, nos fundos da sua casa tem um... o fundo da sua casa dá para o terreno
do vizinho?
R: Isso.
J: E é dividido com o quê, o fundo da sua casa com o terreno do vizinho? Tem uma
cerca, um muro, ou é tudo um jardim só?
R: Não, ela é dividida com as paredes e, daí, dos lados têm muros.
J: Então, se a senhora quiser...?
R: Duas paredes, das casas, são duas casas, só que cada uma tem sua...
J: Parede?
R: Isso.
J: Se a senhora quiser visitar sua vizinha dos fundos, a senhora tem que sair pela
rua ou dá para passar pelo muro atrás da sua casa?
R: Não, tem que sair pela rua.
J: E a lateral da sua casa, outra lateral que não dá para rua, ela dá para uma outra casa?
R: Isso.
J: E essa outra casa, o terreno é dividido com o que, muro, cerca, terreno?
R: Casa, também. São todas juntadas uma com a outra, divide com o muro, de muro.
J: Então, se a senhora quiser ir nessa vizinha do lado, a senhora tem que sair pela rua?
R: Isso. Vou sair do meu portão e vou pela rua e entrar no portão dela. (...)
ADV: L. R. pode me dizer qual é a distância, mais ou menos, que fica a sua casa
até o rio Paraná, a barranca do rio Paraná?
R: Nossa! É bem longe, bem distante.
ADV: Em metros, você poderia dizer, quilômetros, você entende alguma coisa assim...?
R: Mas não fica perto, fica longe. (...)
J: Se a senhora tivesse que ir a pé, quanto tempo a senhora levaria até lá?
R: Ah, mais ou menos, meia hora, para descer até a barranca do rio é longe, bem...
ADV: Em volta da sua casa, as ruas são de pedras?
R: São.
ADV: Seria possível uma pessoa estar vindo a pé da barranca do rio, num dia de
chuva, e ficarem rastros de pegadas até a sua casa? Seria possível?
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
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R: Não. (...)
ADV: Você já... conhece algum tipo de droga, já viu na sua frente algum tipo de
droga, substância entorpecente, droga, maconha, nunca viu?
R: Não.
ADV: Os policiais mostraram para você alguma coisa que eles tinham apreendido
dentro do carro, no fundo da sua casa?
R: Não.”
Como se observa, a ignorância demonstrada pela ré fala por si.
De fato, percebe-se, do interrogatório procedido pela diligente Juíza
Federal Substituta, que a acusada não consegue explicar concretamente
os eventos.
Entretanto, também não permite evidenciar envolvimento com delitos
ou qualquer outro problema além da precária instrução, o que possivelmente explica a falta de consistência em alguns momentos.
Ao contrário do que expressou o Juiz sentenciante, não percebo no
depoimento da ré tentativa de enganar quanto às condições do imóvel,
mas, sim, dificuldade de entender os questionamentos e de se expressar,
não se podendo presumir desfavoravelmente à acusada simplesmente
pela ignorância demonstrada.
Quanto às questões relativas à casa dos fundos, por exemplo, claramente, foram respondidas entendendo que era a dos vizinhos de fundos.
De outra parte, ressalto que as declarações da acusada mostram-se
uniformes desde a prisão em flagrante, além de estarem em harmonia
com as de A. C. O.
Na hipótese, os indícios não autorizam um juízo de certeza.
Com efeito, não há sequer notícia, por exemplo, de que a acusada ou
o companheiro estavam sendo investigados.
Igualmente, é de destacar que é primária e sem antecedentes, possuindo
apenas dois registros de JEC, por delitos condicionados à representação,
que não ocorreu, tendo sido extinta a punibilidade pela decadência (fl. 210).
Quanto às considerações feitas pela Procuradoria Regional da República em relação ao ônus da prova e a utilização de presunções, registro
que as lições dos grandes mestres citados não são perfeitamente aplicáveis
no nosso sistema penal.
Contrapondo, valho-me dos ensinamentos de Eduardo Espínola Filho:
“Eis o ponto interessante a esclarecer, porque dizer: indício é um fato ou circunstância provado, certo, conhecido, ponto de partida do raciocínio lógico, o qual levará
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à conclusão, é deixar o observador tanto mais complexo, quanto vem logo à mente a
idéia de poder por presunção chegar-se a essa conclusão, ao passo que a proscrição do
emprego das presunções, em matéria penal, foi tão solenemente proclamada no anterior
Código Penal (art. 67), com mais de meio século de vigência no Brasil, que ainda ecoa
como um solene postulado do direito penal pátrio.”
Assim, destacando que a responsabilização objetiva não é aceita no
nosso sistema penal, deve ser, igualmente, absolvida a ré quanto à prática
de tráfico internacional de entorpecentes em concurso de agentes, em
homenagem ao princípio in dubio pro reo.
Mantenho o perdimento do veículo apreendido, porquanto presente o nexo
instrumental com o delito. Todavia, ressalvo a possibilidade de eventual restituição, em ação autônoma, caso comprovado pertencer a terceiro de boa-fé.
Pelo exposto, voto por dar provimento ao apelo para absolver os réus
da imputação, com apoio no art. 386, VI, do CPP.
Expeçam-se os competentes alvarás de soltura se por outro motivo
não se encontrarem presos.
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2004.72.05.005877-0/SC
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
Apelante: C. A. C. R.
Advogado: Dr. Leoberto Baggio Caon
Apelado: Ministério Público Federal
EMENTA
Penal e processual penal. Crimes contra o sistema financeiro, lavagem de dinheiro, sonegação fiscal, quadrilha e posse ilegal de armas de
fogo. Restituição de bens apreendidos. Liberação de armamento. Lei nº
10.826/03. Prazo para população regularizar ou entregar armamento.
Não configuração de abolitio criminis temporária. Precedentes do STJ.
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
1. Não havendo qualquer demonstração da possível licitude da origem
e posse das armas de fogo apreendidas, muito menos que não sirvam mais
ao processo onde se apura a responsabilidade do requerente na prática
de diversas espécies delitivas, seja como meio de prova, seja para assegurar a eficácia de futura decisão judicial, não há como ser concedida a
restituição ou liberação pretendida.
2. Nos termos dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça o prazo
de 180 (dias) concedido pelos artigos 30 e 32 da Lei nº 10.826/03 para
regularização da posse de arma ou para a entrega desta à Polícia Federal não autoriza a interpretação de que houve a descriminalização desta
espécie delitiva cometida antes da entrada em vigor da novel legislação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório,
voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de junho de 2006.
Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado: Trata-se de
apelação criminal contra sentença que julgou improcedente o incidente
de restituição de coisas apreendidas, negando a devolução das armas
de fogo apreendidas nos autos da Ação Penal nº 2001.72.05.007122-0,
nos termos do art. 267, V, do CPC, c/c art. 3º do CPP, uma vez existir
demanda simultânea, com o mesmo propósito da presente, em fase de
reexame. (fls. 65/68)
O apelante sustentou a nulidade da decisão ora recorrida por falta de
fundamentação quanto à suposta abolitio criminis temporal instituída pela
Lei nº 10.826/2003 – “Estatuto do Desarmamento” – aos crimes vinculados à posse de arma. Requer a devolução do armamento constante do
termo de apreensão das fls. 26-29, o qual era utilizado, tão-somente, para
a prática de esportes, para o fim de oportunizar a regularização prevista
pelos arts. 29, 30 e 32 do referido diploma legal. Por derradeiro, postula
o arquivamento de ofício do Inquérito Policial nº 2003.72.05.000117-2,
350
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
relacionado com o referido material, porquanto ensejador de constrangimento ilegal. (fls. 78-82)
O Ministério Público Federal, enquanto custos legis, ofertou parecer,
manifestando-se pelo improvimento do recurso. (fls. 86-90)
É o relatório.
À revisão.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado: Preliminarmente, não se há cogitar de nulidade da sentença porquanto o magistrado
a quo examinou o argumento embasado na Lei nº 10.826/03, mantendo,
expressamente, a apreensão das armas de fogo objeto do pedido de
restituição a partir dos fundamentos lançados em decisão proferida em
incidentes da mesma natureza previamente analisados e referentes aos
crimes financeiros imputados ao ora apelante, cujo trecho transcrevo:
“(...) Embora em momento anterior tivesse sido feita referência expressa a crimes
de lavagem de dinheiro, contra o sistema financeiro e contra a ordem tributária, é certo
que a afirmação posterior de que deveriam ser apreendidos ‘outros objetos necessários à
prova de infração’ não permite concluir que a apreensão deveria incidir somente sobre
bens relacionados àqueles tipos de crime mencionados, mas sim que alcança elementos relacionados com qualquer tipo de infração. No caso, o armamento apreendido
indica possível prática de crimes de porte ilegal de arma, que precisariam ser melhor
investigados. É esta, pois, a primeira justificativa para a efetivação e manutenção da
apreensão do armamento.
Nesse sentido, vale inclusive ressaltar que, nos autos nº 2003.72.05.000117-2, desmembrados dos autos nº 2001.72.05.007122-0, seguiu a investigação relacionada com a
possível irregularidade na posse das armas apreendidas, havendo sido colhidos indícios
de que teria havido, inclusive, falsidade quando da confecção do registro das mesmas
junto à Polícia Civil. No presente momento, cogita o Ministério Público Federal, em
petição ainda não apreciada por este juízo, inclusive, que sejam formados novos autos
específicos em relação às investigações concernentes ao armamento. Nesse sentido,
é determinado, inclusive, que sejam juntadas aos autos cópias dos documentos de fls.
208/225, 228/232, 604, 714/715, 743 - verso, 746, 934/949 e 952/953 do Procedimento
Criminal Diverso nº 2003.72.05.000117-2.
Não se pode olvidar, outrossim, que armas de fogo, por sua própria natureza, tendem sempre a ser associadas à prática de qualquer tipo de crime, quer se trate daqueles
praticados com emprego de violência, quer se trate até mesmo de crimes cuja prática
é mais intelectualizada. Nesse sentido, se havia suspeita de que os requerentes movimentavam grandes somas de valores de forma clandestina e se havia suspeita de que
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
351
indevidamente efetivavam remessas de valor para o exterior, era razoável supor que o
armamento apreendido poderia estar sendo empregado para a guarda dos valores em
espécie que eventualmente eram movimentados, hipóteses na qual estariam associados
aos próprios crimes de Lavagem de Dinheiro, Contra o Sistema Financeiro Nacional
e Contra a Ordem Tributária. Essa suposição, ressalte-se, ganha maior força quando
se observa a existência de indicativos de que as armas apreendidas não são daquelas
cujo uso é conferido sem maiores rigores: com efeito, segundo se notificou ao longo
das investigações, tratava-se de armas de uso privativo de agentes policiais. Note-se,
outrossim, que o número de série de uma das armas estaria raspado, e o registro junto
à autoridade competente de outras delas, justamente aquelas cujo uso seria restrito a
agentes policiais, teria sido feito com a afirmação de que possuiriam elas calibre 38,
quando na verdade seus calibres seriam 357. Tem-se, aqui, a segunda justificativa para a
efetivação e manutenção da apreensão do armamento, cartuchos de munição e todos os
documentos relacionados com o porte de arma, mesmo a carteira de atirador profissional.
E embora se possa alegar a existência de fato novo a garantir o direito do requerente,
consubstanciado na edição da Lei 10.826/03, tem-se que a decisão que anteriormente
indeferiu o pedido semelhante ainda pende de recurso, conforme consulta efetuada
junto ao sítio do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Isso significa que a matéria continua em sede de reexame, inclusive no que diz respeito à legislação novel, haja vista não estarem os tribunais adstritos aos fundamentos
expostos nas decisões de 1º grau (...).” (fls. 66-67)
Em resumo, denota-se que paralelamente ao envolvimento do ora recorrente no cometimento dos delitos contra o sistema financeiro nacional,
de lavagem de dinheiro, de sonegação fiscal e quadrilha, as investigações
policiais constataram a posse irregular de armas de fogo e munição, fato
este que gerou a inauguração de um novo inquérito para apuração da
possível prática desta espécie delitiva diversa.
Com fulcro nessas circunstâncias, o magistrado a quo discriminou
elementos de duas ordens para manter a constrição sobre o armamento
apreendido, quais sejam: as armas ou configurariam instrumento para
auxílio na realização dos crimes de natureza financeira perpetrados pela
quadrilha da qual fazia parte o ora apelante, ou seriam o próprio objeto
delitivo da figura típica penalizadora da posse ilícita de arma de fogo.
Tenho que ambas as vertentes de justificativas ponderadas autorizam
a manutenção da improcedência do pedido restituitório.
Num primeiro momento, conforme consignado nos autos das
Apelações Criminais nos 2003.72.05.003872-9, 200372050038742, 20037205003845-6, 20037205003922-9, 20037205003875-4,
352
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
20037205003923-0, 20037205003921-7 e 20037205004300-2 (DJ
06.05.2005), remanesceu decidido por esta Oitava Turma, com fulcro
nos arts. 118 e 119 do CPP, bem como no artigo 4º da Lei nº 9.613/98,
haver interesse processual na vinculação das armas de fogo apreendidas
à ação penal referente à responsabilidade do ora requerente nos crimes
contra o sistema financeiro, de sonegação fiscal e lavagem de capitais, ao
fundamento de que, enquanto as coisas apreendidas servirem ao processo
ou ao inquérito, não poderão ser restituídas antes de decisão final transitada
em julgado, como é o caso de armas, munições e documentos apreendidos.
Num segundo momento, no que diz com o crime de posse de arma
propriamente dito, importante destacar que a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça vem entendendo que o prazo concedido pelo denominado “Estatuto do Desarmamento” – 180 (cento e oitenta) dias – para
que a população regularizasse ou entregasse às autoridades policiais o
armamento que possuísse não implica a descriminalização das condutas
ilícitas cometidas anteriormente a sua entrada em vigor. Nesse sentido,
os seguintes acórdãos:
“CRIMINAL. HC. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. VACATIO LEGIS INDIRETA. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
I. A vacatio legis indireta criada pelo legislador tem aplicação, tão-somente, para os
delitos de posse de arma de fogo cometidos na vigência da nova lei do desarmamento.
II. O Estatuto do Desarmamento acabou por criar uma situação peculiar, que, no
entanto, não pode ser considerada mais benéfica ao réu, de modo a fazer retroagir seus
efeitos para alcançar aqueles que cometeram delitos na vigência da lei anterior, na qual
não havia previsão de prazo para devolução ou regularização de armas.
III. O intuito do legislador não foi o de descriminalizar as condutas previstas na Lei
10.826/03, já antes mesmo previstas pela Lei 9.437/97, mas o de desarmar a população,
estabelecendo novas condições, não apenas para a posse e porte, mas para o registro e
a comercialização das armas de fogo e munições (...).” (HC nº 43573/PA, STJ, 5ª T.,
Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 17.10.2005)
“HABEAS CORPUS. PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO
RESTRITO. ART. 10 DA LEI Nº 9.437/97. PRISÃO EM FLAGRANTE. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 10.826/03 (ESTATUTO DO DESARMAMENTO). PEDIDO
DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ABOLITIO CRIMINIS. INEXISTÊNCIA.
DESNECESSIDADE DE A ARMA ESTAR MUNICIADA PARA CARACTERIZAR
CRIME DE PORTE ILEGAL. PRECEDENTES DO STJ.
1. e 2. omissis.
3. As condutas delituosas referentes ao porte e posse de arma de fogo, anteriormente previstas no art. 10 da Lei nº 9.437/1997, foram também tipificadas na Lei nº
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
353
10.826/2003, além de outras, nos arts. 12, 14 e 16. Inexistência de abolitio criminis.
4. O fato de ter havido um prazo fixado pela lei nova para se efetivar a regularização
do registro de arma de fogo ou mesmo sua entrega mediante indenização não endossa a
tese da abolitio criminis, muito menos com efeito retroativo, já que a conduta delituosa
do Paciente foi perpetrada sob a égide da Lei nº 9.437/97 (...).” (HC 44279/PE, STJ,
5ª T., Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 06.12.2005)
Por estes mesmos argumentos, não há como se aceitar a tese da existência de constrangimento ilegal em virtude do inquérito policial que
apura a prática do crime de posse ilícita de arma de fogo.
Isso posto, voto no sentido de negar provimento à apelação.
REVISÃO CRIMINAL Nº 2005.04.01.027094-0/SC
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro
Requerente: S. O. L. Réu Preso
Advogados: Drs. Adriano Almeida e outro
Requerido: Ministério Público Federal
EMENTA
Revisão criminal. Tráfico internacional de entorpecentes. Associação. Arts. 12, caput, e 14, c/c art. 18, I, da Lei nº 6.368/76. Art. 621, I e
III, do CPP. Impossibilidade de reapreciação do conjunto probatório.
Crime insculpido no art. 14 da Lei Antitóxicos. Pena prevista no art. 8º
da Lei nº 8.072/90. Erro na dosimetria. Correção. Regime integralmente
fechado. Inconstitucionalidade.
1. As hipóteses previstas no artigo 621 do CPP são taxativas. Incabível o reexame do julgado quando demonstrada a intenção do Postulante
em obter nova apreciação do conjunto probatório, eis que a revisão
criminal não se presta como espécie de segunda apelação. 2. Os ele354
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
mentos colhidos durante a instrução foram suficientemente analisados
no decisum monocrático e, posteriormente, no acórdão que manteve a
condenação, inexistindo contrariedade à lei ou à evidência dos autos. 3.
Impossibilidade de reavaliação do peso atribuído às circunstâncias judiciais relacionadas no art. 59 do Código Penal, principalmente quando
não demonstrada flagrante injustiça na fixação do quantum da pena. 4.
Embora prevaleça a tipificação do art. 14 da Lei Antitóxicos, segundo a
jurisprudência uníssona dos tribunais, é aplicável a esse delito a sanção
cominada no art. 8º da Lei nº 8.072/90, qual seja, de três a seis anos de
reclusão, por ser mais benéfica ao agente. 5. Destarte, a pena infligida ao
requerente pela prática do delito insculpido no art. 14 da Lei nº 6.368/76
deve ser redimensionada, mantidas, contudo, as mesmas circunstâncias
judiciais consideradas no acórdão, uma vez que o erro diz apenas com
a reprimenda abstratamente tomada. 6. Ante a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 pelo STF, é possível a
progressão de regime para o crime de tráfico de drogas, cuja pena passa
a ser cumprida só inicialmente no regime fechado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima
indicadas, decide a 4ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar parcial provimento à revisão criminal, para redimensionar a pena pelo crime inscrito no art. 14 da Lei nº 6.368/76 e, de
ofício, autorizar a progressão de regime, nos termos do relatório, voto e
notas taquigráficas que integram o presente julgado.
Porto Alegre, 20 de julho de 2006.
Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro: Cuida-se de
revisão criminal ajuizada em favor de S. O. L. objetivando rescindir
sentença prolatada pelo Juiz da Vara Federal Criminal da Circunscrição
Judiciária de Florianópolis/SC que o condenou à pena de 14 (quatorze)
anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime integralmente fechado,
e 213 (duzentos e treze) dias-multa, pela prática, em concurso material,
dos ilícitos insculpidos nos arts. 12 e 14, c/c art. 18, I, da Lei 6.368/76.
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A sentença foi objeto de recurso por parte da defesa (ACR nº
2003.72.00.000723-3), tendo a 7ª Turma desta Corte, por unanimidade,
dado parcial provimento ao apelo, para reduzir a pena a 12 (doze) anos e
02 (dois) meses de reclusão (fls. 61/79). O Acórdão transitou em julgado
no dia 30.01.2004. (fl. 85)
Sustenta o Requerente, em suma, que no julgamento proferido pela
7ª Turma não foi analisada a configuração do ilícito insculpido no art.
14 da Lei 6.368/68. Destaca a não-configuração do tipo, no caso concreto, frente à ausência de elementares (estabilidade, permanência ou
habitualidade). Aduz que não há nos autos prova da efetiva associação
“permanente” entre S. O. L. e J. E. B. e que a condenação baseou-se
apenas nos depoimentos dos policiais federais que declararam em Juízo
que o apenado mantinha relação de amizade com J. E. B.. A par disso,
refere a existência de erro na dosimetria da pena, postulando a revisão da
mesma. Alega que “as hipóteses que dão ensejo à interposição da revisão
criminal não são somente aquelas elencadas no art. 621 do CPP, eis que
tanto a doutrina quanto os Tribunais vêm admitindo o uso do referido
instrumento jurídico com a finalidade de que sejam corrigidos erros e/ou
injustiças, até mesmo quando se trata da fixação da pena-base”. Ressalta
que, no caso em tela, “ao fixar a pena-base, tanto o juízo a quo, quanto
o juízo ad quem, ao analisarem as circunstâncias judiciais previstas no
art. 59 do CP, deixaram de fundamentar adequadamente suas decisões,
não descrevendo o quantum de aumento da pena-base que atribuíram
para cada circunstância judicial desfavorável”. Aponta a ocorrência de
nulidade na aplicação da reprimenda, por ter sido considerado desfavorável na conduta social elemento ínsito ao próprio tipo penal, qual seja,
seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, ofendendo o
princípio do ne bis in idem. Argumenta, ainda, que havendo apenas 02
circunstâncias desfavoráveis (conduta social e conseqüências) não poderia ter a pena-base se afastado tanto do mínimo legal.
Por tais motivos, postula a revisão da sentença para ser absolvido no que
tange à conduta prevista no art. 14 da Lei 6.368/76, bem como a redução
da reprimenda imposta em face da transgressão do art. 12 daquele diploma.
Oficiando no feito, a douta Procuradoria da República ofertou parecer
opinando pelo reconhecimento de carência da ação, por falta de interesse
de agir, com a conseqüente extinção do processo sem julgamento de
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mérito ou, não sendo esse pleito acolhido, pela improcedência do pedido
revisional.
É o relatório.
À revisão.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro: Ab initio, cumpre
registrar que a certidão acostada à fl. 85 evidencia o trânsito em julgado
do Acórdão rescindendo, estando preenchido, assim, o requisito indispensável para o cabimento do pedido revisional.
Analisando os autos, constata-se que S. O. L. foi denunciado pela
prática dos seguintes fatos:
“As denunciadas Rosalina e Juana foram contratadas na cidade de Pedro Juan Caballero, Paraguai, para trazer, cada uma, três quilos de cacaína para esta capital. Pelo
serviço receberiam novecentos reais. De posse da droga, ingressaram no Brasil pelo
Município de Guaíra, onde, no dia 31 de outubro do corrente, pegaram um ônibus da
empresa Unesul de Transportes Ltda. com destino a Florianópolis. Chegando a esta
capital, na manhã do dia 1º de novembro, e seguindo as instruções de quem as contratou,
dirigiram-se às imediações da loja Cassol Materiais de Construção, localizada na Av.
Kennedy, São José/SC, bem como telefonaram para o número de telefone celular (48)
91027190, pretensamente pertencente a ‘Fredy’. Pouco depois, por volta do meio-dia,
o denunciado J. E. B., conduzindo o automóvel Kadett Ipanema, placas nº IBF 1259,
apresentou-se às denunciadas como Fredy, o receptor da cocaína nesta Capital. Após
as denunciadas Rosalina e Juana terem entrado no mencionado veículo para consumar
a transação, agentes da Polícia Federal, que acompanhavam à distância a movimentação do denunciado J. E. B., uma vez que havia suspeitas de seu envolvimento com o
tráfico, abordaram os denunciados Rosalina, Juana e J. E. B. e verificaram que sobre
as saias de Rosalina e Juana estavam presos às suas bermudas três tijolos de cacaína,
em cada uma delas. Diante desse fato, deram-lhes voz de prisão em flagrante. Posteriores investigações da autoridade policial demonstraram que J. E. B. agia a mando
de S. O. L. que emprestara seu carro e seu celular para a realização da transação e,
ainda, entregara a J. E. B. a quantia de mil reais para que fosse efetuado o pagamento
às denunciadas. Dessa forma, S. O. L. e J. E. B., associados entre si, importaram do
Paraguai seis mil duzentos e cinqüenta gramas e vinte e seis centigramas de cocaína,
tendo o último recebido a droga e iniciado seu transporte. As denunciadas Rosalina e
Juana transportaram a droga do Paraguai até Florianópolis.”
Em 05 de março de 2003 sobreveio sentença – posteriormente confirmada por esta Corte – julgando procedente a denúncia para condenar
S. O. L. às penas dos arts. 12 e 14 da Lei nº 6.368/76, c/c art. 69 do CP.
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Contra essa ordem de acontecimentos é que o Peticionário se insurge,
alegando ter havido ofensa às seguintes hipóteses elencadas no art. 621
da Lei Adjetiva, verbis:
“A revisão dos processos findos será admitida: I- quando a sentença condenatória
for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; II- (omissis); IIIquando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou
de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.”
Destaca o requerente não ter se configurado, no caso concreto, o art.
14 da Lei nº 6.368/76, frente à ausência de elementares (estabilidade,
permanência ou habitualidade). Aduz que não há nos autos prova da efetiva associação permanente entre S. O. L. e J. E. B., e que “a condenação
baseou-se apenas nos depoimentos dos policiais federais que declararam
em Juízo que o apenado mantinha uma relação de amizade com J. E. B.”
A tese não merece acolhida, pois carece de capacidade para reformar
o decisum a quo, tendo em vista a eficácia preclusiva da coisa julgada e a
não-caracterização de quaisquer das hipóteses autorizadoras do presente
remédio processual.
A sentença demonstrou exaustivamente a participação de S. O. L. na
cadeia delitiva, como se depreende do trecho a seguir (fls. 41/46):
“(...) É de ressaltar que o envolvimento do denunciado S. O. L. nos fatos descritos
na denúncia está no enfoque do concurso de pessoas, previsto no art. 29 do Código
Penal, de forma genérica que, quando se trata de tráfico de substância capaz de causar dependência física ou psíquica, com caráter de certa estabilidade e permanência,
se transforma em tipo criminal autônomo, tipificando a conduta do art. 14 da Lei nº
6.368/76, na medida em que, conforme adiante será analisado, o ora falecido J. E. B. e
o denunciado S. O. L. estavam associados para a prática de condutas tipificadas no art.
12 da referida Lei nº 6.368/76. Não há se falar, pois, nas circunstâncias dos presentes
autos, em simples concurso de pessoas, em razão do vínculo associativo entre S. O. L.
e J. E. B. B. (...) Quanto à propriedade do telefone celular apreendido em poder de J.
E. B., por ocasião da sua prisão em flagrante, é significativo o fato de que na agenda
telefônica do referido aparelho encontravam-se armazenados apenas dois números,
dos quais um era de Alessandro Alex da Rosa, o qual afirma conhecer apenas S. O. L.,
e o segundo número era da casa da sogra de S. O. L. Há, portanto, razoável certeza de
que referido aparelho de telefonia celular também era de propriedade de S. O. L. O
denunciado S. O. L. nega qualquer envolvimento com o tráfico ilícito de substâncias
capazes de causar dependência física ou química (fls. 71/72, 209/210 e 564/566). Essa,
contudo, não é a versão apresentada pelos agentes de Polícia Federal que foram ouvidos
tanto pela autoridade (fls. 12/14) quanto em Juízo (fls. 571/575), conforme análise que
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será efetuada adiante. Por sua vez, o minucioso relatório da autoridade policial (fls.
197/198) também traz elementos no sentido do convencimento de que o acusado S.
O. L. está ativamente envolvido na prática dos fatos típicos descritos na denúncia (...).
Por outro lado, o estreito relacionamento existente entre S. O. L. e o falecido J. E. B.
foi afirmado por Márcio Rodrigues: ‘que sempre quando o depoente saía observava
que S. O. L. e J. E. B. conversavam entre si’ (fl. 585). Da mesma forma, é significativo
o que foi declarado por S. O. L. ao ser preso: ‘que soube que J. E. B. foi morto na prisão, certo que atualmente está ajudando a esposa dele’ (fl. 210) pois sabe-se que, neste
meio, as famílias dos traficantes que fazem parte da organização são sempre amparadas
pelos chefes do tráfico. Os agentes de Polícia Federal asseveram de forma uníssona
o envolvimento de S. O. L. na prática delituosa flagrada, bem como no comando do
tráfico ilícito de drogas em Florianópolis/SC (fls. 571/573 e 574/575). Tal conclusão
tem origem nas longas investigações realizadas pela Polícia Federal, acompanhando a
dinâmica da rota do tráfico em Florianópolis/SC, objetivando a repressão ao tráfico ilícito
de entorpecentes na Capital do Estado de Santa Catarina. Nesse sentido os depoimentos
dos agentes da Polícia Federal José Carlos de Bona e João Manuel Vieira Filho (...).
As coincidências no presente caso vão ao encontro da tese defendida pela acusação e
referendada pelos depoimentos acima transcritos, no sentido do envolvimento de S.
O. L. no tráfico de drogas ilícitas: a) J. E. B. estava com o automóvel Kadett Ipanema
de propriedade de S. O. L. na hora do flagrante e usava esse veículo para transportar a
droga, juntamente com as co-denunciadas Rosalina e Juana, que a traziam do Paraguai;
b) S. O. L. deixou sua pochete no referido automóvel com a quantia equivalente ao valor
do pagamento a ser efetuado às co-denunciadas Rosalina e Juana, conforme declarações
das mesmas. Não se pode minimizar a relevância de tais fatos, os quais corroboram
não só o envolvimento, mas o comando de S. O. L. na operação realizada, associado
ao co-denunciado J. E. B., hoje falecido (...). J. E. B. afirmou que apanhara o veículo
Kadett Ipanema referido na denúncia e que o utilizou no mencionado transporte (...)
a mando de terceiro (fl. 14). Tal afirmação se deve, certamente, ao fato de não querer
envolver o nome de seu patrão S. O. L. na operação ilícita. Assim, não existe lógica e
nem coerência entre o que S. O. L. afirmou e o que J. E. B. disse a respeito do mencionado veículo. Indubitavelmente, J. E. B. apresentou a sua versão, para desvincular, por
completo, o nome de S. O. L. dos fatos, mas se esqueceu da pochete de propriedade
deste, que se encontrava no interior do veículo Kadett. Além do mais, J. E. B. não fez
qualquer referência ao fato afirmado por S. O. L. no sentido de que aquele (J. E. B.)
estava com uma filha internada num estabelecimento hospitalar (fl. 14). Há contradição
nas afirmações de S. O. L. ao prestar declarações perante a autoridade policial federal
(fl. 71) em confronto com o conteúdo constante do seu interrogatório em juízo (fl.
565) sendo que, na investigação policial, afirmou que J. E. B. o deixara junto com sua
esposa (de S. O. L.) no Hospital Universitário da UFSC (fl. 71) ao passo que, em juízo,
afirmou que J. E. B. conduzira sua esposa (companheira) à maternidade Carmela Dutra
(fl. 565). (....) Considere-se, ainda, que tendo ido à maternidade com sua companheira,
ao emprestar o automóvel Kadett Ipanema para J. E. B., ainda que tivesse confiança
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nele, o mais prudente era permanecer com seus documentos e dinheiro, até mesmo
porque poderia precisar deles. É certo que S. O. L. não permaneceu com sua pochete
em seu poder, porque a operação que determinara a J. E. B. era rápida, consistindo
somente no recebimento das drogas ilícitas e pagamento às co-denunciadas Rosalina
e Juana pelo frete realizado e, para tanto, J. E. B. precisava do dinheiro que se encontrava acondicionado dentro da pochete. Outro ponto relevante é que S. O. L. possuía
em sua pochete quantia suficiente para o pagamento das co-denunciadas Rosalina e
Juana. As explicações trazidas pela defesa e pelo próprio denunciado são frágeis e não
convencem. A alegação de que o dinheiro que trazia se destinava à compra do enxoval
para sua filha que iria nascer não está evidenciada nos autos, primeiro por se tratar
de quantia relativamente elevada para gastos com móveis e enxoval, ante a alegação
de ser pessoa de poucas posses; e segundo, porque é inacreditável que deixasse essa
quantia no interior do veículo Kadett Ipanema, em cima do banco do carona, ao invés
de levar consigo, em especial porque referido veículo não ficaria em local seguro, mas
sim seria utilizado por J. E. B. (...) Ora, consoante o acima exposto, resta comprovado
não só o envolvimento, mas também o comando da prática delituosa pelo denunciado
S. O. L. (...) Embora tenha restado demonstrada no presente caso a associação de S.
O. L. a J. E. B., sabe-se que neste ramo da criminalidade são vários os comandados,
encarregados de operacionalizar a distribuição da droga ilícita, bem como ficar na linha
de frente, para que os verdadeiros chefes das organizações fiquem protegidos (...)”.
Da mesma forma o eminente Des. José Germano da Silva, Relator da
ACR nº 2003.72.00.000723-3/SC (fls. 61/79), examinou suficientemente as
teses defensivas, afastando-as e mantendo o decisum monocrático, verbis:
“A linha de defesa se sustenta basicamente no argumento de que J. E. B. agiu sozinho, sem a participação e o conhecimento de S. O. L., pois tudo o que fez foi emprestar
o carro para J. E. B., além de esquecer a pochete com seus documentos e dinheiro no
banco do carona, sendo que isso não constitui crime algum. De fato, se cada elemento
trazido aos autos for analisado em separado, não possuirá magnitude suficiente para
ensejar o decreto condenatório, mas, ao examiná-los em conjunto, adquirem a força
probante necessária para demonstrar, à sombra de qualquer dúvida, o envolvimento do
apelante nos fatos trazidos ao juízo. Ademais, o Código de Processo Penal adotou o
sistema da livre convicção do juiz, em que a prova indiciária, ou circunstancial, possui o
mesmo valor das provas diretas. A doutrina de MIRABETE (Julio Fabrinni – Processo
Penal, 2. ed., p. 305) ensina que ‘indícios múltiplos, concatenados e impregnados de
elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado’. (...) O
argumento do apelante de que João era seu amigo, no qual depositava total confiança
e, por essa razão, poderia transitar pela cidade com seus documentos e dinheiro é, em
parte, verdadeiro. A verdade é que S. O. L. depositava, de fato, extrema confiança em
J. E. B., tanto que foi preso em seu carro (de S. O. L.), com seus documentos, dinheiro
e um celular. Só a amizade e a confiança de um pelo outro poderiam permitir isto. Daí
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que as alegações de S. O. L., no sentido de que desconhecia o que seu amigo J. E.
B. iria fazer, perdem força, pois, se ambos não estivessem associados na empreitada
criminosa, João não agiria sozinho e, se pretendesse fazê-lo, certamente contaria a
S. O. L., devido à confiança entre eles. Some-se a isso os depoimentos dos policiais
federais no sentido de que, em face de investigações realizadas, tinham certeza de que
J. E. B. trabalhava para S. O. L. O dinheiro, portanto, se destinava ao pagamento das
paraguaias, conforme acerto prévio com ambas. Outro dado relevante é que o apelante,
quando questionado sobre o seu destino no dia dos fatos, disse em sede policial que
J. E. B. o levara e a sua esposa ao ‘Hospital Universitário da UFSC, na manhã do dia
01.11.2002, onde a esposa do depoente iria consultar na maternidade’. Já em juízo,
declarou que J. E. B. os havia deixado na ‘maternidade Carmela Dutra, no centro
de Florianópolis/SC’. Ainda que o réu se declare ‘meio burro’, tal contradição não
pode ser considerada fruto de alguma ‘confusão’ de sua parte, pois não é crível que o
apelante não consiga dizer, com certeza, onde J. E. B. os deixou, ele e sua esposa, na
manhã do dia 1º de novembro de 2002. Ressalte-se que o réu compareceu perante a
autoridade policial apenas 10 dias depois do fato e, em juízo, foi interrogado no dia 25
de fevereiro de 2003, ou seja, não houve intervalo exagerado de tempo entre os fatos e
suas declarações. Ademais, não há como confundir uma instituição com a outra, visto
que o Hospital Universitário está situado no Campus Universitário, que fica no bairro
de Trindade, e a Maternidade Carmela Dutra fica no centro de Florianópolis, vizinha
ao Hospital Governador Celso Ramos. No tocante ao celular apreendido em poder
de J. E. B., tudo indica que o aparelho pertencia a S. O. L. Os dois únicos números
na agenda, ‘Alessandro’, prefixo 286, linha 6013, e ‘Casa’, prefixo 344, linha 0311,
demonstram isso. Alessandro, em suas declarações junto à autoridade policial, disse
não conhecer ninguém chamado J. E. B., mas que conhece S. O. L. Oliveira Lapa, pois
morou um tempo na casa da sogra de S. O. L., Ilma. Pois o outro número da agenda é
exatamente da casa da sogra de S. O. L., Ilma Vieira, que, em seu depoimento perante
a autoridade policial disse saber que o número do celular apreendido pertencia a um tal
‘J. E. B.’, mas, quando lhe foi mostrada a carteira de identidade de J. E. B., não soube
dizer se era a mesma pessoa. Disse ainda o réu, em juízo, que havia anotado o número
de telefone de Alessandro Alex da Rosa na parede da casa do interrogando, pois ‘se
acontecesse mais alguma coisa ia ligar para ele’. É a lógica do absurdo. J. E. B. tem um
celular com dois números na agenda: um de alguém que não o conhece (Alessandro),
mas conhece S. O. L., e, outro, da casa da sogra, não da sua, mas de seu amigo S. O.
L.. Este, por sua vez, nega a propriedade do aparelho, que tem na agenda o número de
Alessandro, seu amigo, que morou com sua sogra, e, também o número da sua sogra
(de S. O. L.), mas anota na parede o número do telefone do amigo Alessandro, ‘caso
aconteça mais alguma coisa’. Assim, tenho que restou comprovada a co-autoria de S.
O. L. nos delitos dos quais é acusado.”
A circunstância de valorar o julgador a prova de certa maneira – resultando
disso decisão num ou noutro sentido – de forma alguma implica ofensa à
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evidência dos autos (art. 621, inc. I, CPP), como leciona a doutrina pátria:
“A parte final do inciso fala em ‘sentença contrária à evidência dos autos’. Que
se entende por tal? É preciso que a condenação não se arrime em nenhuma prova. Se
existem elementos probatórios pró e contra, e a sentença, certa ou errada, se funda
em algum deles, não se pode afirmar que é contra a evidência dos autos.” (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 4. ed., SP:
Saraiva, 1999, v. 2, p. 381)
“Há também cabimento da revisão, segundo o art. 621, quando a sentença condenatória for contrária ‘à evidência dos autos’. É contrária à evidência dos autos a sentença
que não se apoia em nenhuma prova existente no processo, que se divorcia de todos
os elementos probatórios, ou seja, que tenha sido proferida em aberta afronta a tais
elementos do processo. A eventual precariedade da prova, que possa gerar dúvida no
espírito do julgador na fase da revisão, depois de longa aferição dos elementos probatórios por, muitas vezes, duas instâncias, não autoriza a revisão em face de nosso
sistema processual.” (MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 10. ed., São Paulo:
Atlas, 2000, p. 678)
Igualmente não se verificam novas provas da inocência do condenado
no que pertine ao delito insculpido no art. 14 da Lei nº 6.368/76, eis que
não foi juntado à presente revisão nenhum elemento novo. (art. 621, inc.
III, da Lei Adjetiva)
Logo, do acima exposto, resta evidenciado que a intenção do postulante é obter nova apreciação do conjunto probatório. Cabe aqui salientar
que as hipóteses autorizadoras da revisão criminal previstas no artigo 621
do Código de Processo Penal são taxativas, portanto a ação revela-se
incabível neste caso, uma vez que S. O. L. pretende reabrir discussão
sobre algo já decidido de maneira definitiva por duas instâncias do
Poder Judiciário.
Nesse sentido, afigura-se o entendimento deste Tribunal:
“REVISÃO CRIMINAL. LATROCÍNIO. CRIME DE QUADRILHA. ART.
621, INCISOS I E III DO CPP. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
QUANTO AO CRIME DE QUADRILHA. CONFISSÃO DO CO-RÉU. REEXAME
DA MATÉRIA ANALISADA NO ACÓRDÃO. REDUÇÃO DA PENA IMPOSTA
AO REVISIONANDO. CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CP. AUSÊNCIA DE
ERRO EVIDENTE OU ‘NOVAS PROVAS’ QUE ENSEJASSEM A DIMINUIÇÃO
DA PENA. (...) A sentença e o acórdão analisaram a questão fundamentando-se em
elementos encartados aos autos, demonstrando coerência na apreciação dos fatos e das
provas, não havendo contrariedade à evidência dos autos. – Ao revisionando incumbe
provar que a decisão foi proferida em descompasso com os elementos probatórios do
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processo. As alegações visando apenas à reapreciação das provas e à rediscussão dos
fundamentos da decisão equivalem a efeito recursal, vedado na ação revisional. (...) De
igual modo, a teor do disposto no art. 621, inciso III, do CP, não foram trazidas novas
provas que ensejassem a diminuição da pena, apenas cópias de peças do processo que
já haviam sido analisadas.” (RVCR 2003.04.01.040812-6/RS, 4ª S., Rel. Desa. Federal
Maria de Fátima Freitas Labarrère, DJU 03.11.2004, p. 265)
“PENAL. PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. REEXAME PROBATÓRIO. CONTRARIEDADE AO TEXTO EXPRESSO DA LEI PENAL. 1. As hipóteses
de cabimento da revisão criminal, previstas nos incs. I, II e III do art. 621 do CPP, são
taxativas, de modo que, tratando-se da contrariedade ao texto expresso da lei penal ou
à evidência dos autos, estas devem ser frontais e inequívocas. 2. Não tendo o requerente trazido aos autos nenhuma prova nova capaz de inocentá-lo ou de determinar a
diminuição de sua pena, a decisão deve ser mantida, uma vez que não cabe, em revisão
criminal, reexame do conjunto probatório já apreciado.” (RVCR 2004.04.01.049395-0/
RS, 4ª S., Rel. Néfi Cordeiro, DJU 31.08.2005, p. 428)
A par disso, busca o requerente o reconhecimento da existência de
erro na dosimetria da pena. Destaca que “as hipóteses que dão ensejo à
interposição da revisão criminal não são somente aquelas elencadas no
art. 621 do CPP, eis que tanto a doutrina quanto os Tribunais vêm admitindo o uso do referido instrumento jurídico com a finalidade de que sejam
corrigidos erros e/ou injustiças, até mesmo quando se trata da fixação da
pena-base.” Ressalta que, no caso em tela, “ao fixar a pena-base, tanto o
juízo a quo quanto o juízo ad quem, analisando as circunstâncias judiciais
previstas no art. 59 do CP, deixaram de fundamentar adequadamente
suas decisões, não descrevendo o quantum de aumento da pena-base
que atribuíram para cada circunstância judicial desfavorável”. Aponta
a ocorrência de nulidade na aplicação da reprimenda, por ter sido considerado desfavorável na conduta social do acusado elemento ínsito ao
próprio tipo penal, qual seja, o envolvimento do mesmo com o tráfico
ilícito de entorpecentes, o que ofenderia o princípio do ne bis in idem.
Argumenta, ainda, que havendo apenas 02 circunstâncias desfavoráveis
(conduta social e conseqüências) não poderia ter a pena-base se afastado
tanto do mínimo legal.
Examinando a pena-base fixada para o tráfico, não se verifica qualquer
erro ou ilegalidade capaz de correção nesta via. Observe-se como foram
estabelecidas as sanções em primeiro grau (fl. 339):
“As circunstâncias do art. 59 do diploma penal evidenciam que a culpabilidade foi
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normal à espécie; é tecnicamente primário; a conduta social não pode ser considerada
positivamente na medida em que já esteve respondendo a outros processos por envolvimento ilícito com substâncias capazes de causarem dependência física ou psíquica
(certidões das fls. 152/156); a personalidade tem acentuado desvirtuamento na sua
formação, porquanto está inteiramente dissociada da conduta das pessoas de bem, na
medida em que exerce atividade de comando no tráfico de drogas na Capital, vivendo
na criminalidade e dela fazendo sua profissão, agravado, ainda, pelo fato de envolver
outras pessoas, como Rosalina e Juana, no transporte ilícito da substância referida na
denúncia; os motivos caracterizam a forma fácil de obter proveito em prejuízo da integridade física, da vida humana e da coletividade, auferindo lucro fácil com o transporte
e negociação, sem autorização legal, de substância capaz de causar dependência física
ou psíquica; as conseqüências são muito graves, tratando-se de perigo abstrato contra a
saúde pública, não se exigindo prejuízo concreto; o montante apreendido (cerca de seis
quilogramas de cacaína) demonstra a gravidade; a vítima não contribuiu para a prática
do crime. Assim, fixo a pena-base privativa de liberdade aquém da média aritmética
entre a soma do mínimo com o máximo cominado ao delito previsto no art. 12, caput,
da Lei nº 6.368/76, ou seja, em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de multa nos
termos do art. 38 da Lei nº 6.368/76, em 100 (cem) dias-multa, no valor unitário de R$
100,00 (cem reais). Tendo em vista que o denunciado S. O. L. dirigiu a conduta criminosa
flagrada nos presentes autos, aplico a agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal,
pelo que aumento a pena privativa de liberdade em 06 (seis) meses, fixando-a nesta
fase em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de multa nos termos
do art. 38 da Lei nº 6.368/76, em 100 (cem) dias-multa, no valor unitário de R$ 100,00
(cem reais). Deixo de aplicar outras agravantes e atenuantes genéricas especificadas
nos arts. 61 a 65, por incabíveis nas circunstâncias dos autos. Em face do disposto no
art. 18, inciso I, da Lei nº 6.368/76, aumento as penas anteriormente fixadas em 1/3,
fixando em 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de multa nos
termos do art. 38 da Lei nº 6.368/76, em 133 (cento e trinta e três) dias-multa, no valor
unitário de R$ 100,00 (cem reais) por infração ao art. 12, caput, da Lei nº 6.368/76, que
torno definitivas, ante a inexistência de atenuantes, de outras agravantes, bem como de
outras causas especiais que as possam modificar.”
A Sétima Turma, no julgamento da apelação, autuada sob nº
2003.72.00.000723-3, reduziu as sanções infligidas ao requerente, in
verbis:
“O réu foi condenado à pena-base de (...) 06 (seis) anos de reclusão para o delito do
art. 12 (...) da Lei 6.368/76. As circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal consideradas negativas no juízo de primeiro grau foram a conduta social, a personalidade, os
motivos e as conseqüências do crime. A conduta social, de fato, não favorece o agente,
tendo em vista que ficou comprovado nos autos o seu envolvimento com o tráfico de
cocaína, substância entorpecente ilícita, causadora de dependência física ou psíquica.
364
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
Todavia, no tocante à personalidade do agente, ainda que o mesmo possa demonstrar
que possui algum tipo de desvio, haja vista o seu envolvimento com o tráfico ilícito de
entorpecentes, qual seja, a cocaína, de alto poder viciante e destrutivo, sendo público e
notório o efeito devastador que causa aos seus usuários, às suas famílias e à sociedade
em geral, não é possível se emitir um juízo de valor, com o fim de dosar a pena, sem
um laudo psicológico do agente. Os motivos do crime podem ser considerados normais
à espécie, pois o que se busca com o tráfico de drogas é o lucro, ainda que à custa do
sofrimento alheio. As conseqüências do crime podem ser consideradas de acentuada
gravidade, pois o volume de cocaína apreendido foi significativo – 6 (seis) quilos –,
suficiente para atingir um elevado número de pessoas. Assim, tenho por bem reduzir a
pena-base fixada para (...) 4 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão para o crime
do art. 12 da Lei 6.368/76. Mantida a aplicação da agravante genérica do art. 62, I,
do Código Penal em 06 (seis) meses para os delitos do art. 12 (...) da Lei 6.368/76,
ficando assim em 05 (cinco) anos de reclusão (...). Igualmente mantida a aplicação da
causa de aumento de pena prevista no art. 18, I, da Lei 6.368/76, à razão de 1/3 (um
terço), resultando em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, para o delito do art.
12 da Lei 6.368/76 (...). PENA DE MULTA: A pena de multa restou arbitrada em (...)
133 dias-multa, no valor unitário de R$ 100,00 (cem reais) para o crime do art. 12 da
Lei 6.368/76. (...) fixo o valor do dia-multa no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do
maior salário mínimo mensal ao tempo do fato.”
Como se vê, não há qualquer erro ou ilegalidade no acórdão, já que a
7ª Turma, fundamentadamente, apontou as circunstâncias que levaram à
exasperação das reprimendas (conduta social e conseqüências), restando
impostas dentro dos limites legais.
Efetivamente, se estão presentes duas circunstâncias negativas não
se verifica excesso no estabelecimento da pena-base em 04 (quatro)
anos e 06 (seis) meses de reclusão. Tampouco há exagero na dosagem
da agravante insculpida no art. 62, I, do CP em 06 (seis) meses, nem da
causa de aumento de pena consistente na internacionalidade (18, I, da
Lei Antitóxicos) em 1/3 (um terço).
Ressalto que a revisão criminal não é via apropriada para reapreciação
dos critérios adotados pelo juiz para avaliar as circunstâncias do art. 59
do CP, o que apenas pode ocorrer em face de flagrante erro na análise
das vetoriais e/ou decisão contrária ao conjunto probatório, o que, conforme já destacado, não se verifica in casu. Sobre o tema, confiram-se
os seguintes julgados:
“REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. TERMO MÉDIO. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. ATENUANTE INOMINADA (ART. 66 DO
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365
CÓDIGO PENAL). DESCABIMENTO. A Revisão Criminal objetiva a desconstituição
de uma sentença condenatória transitada em julgado e deve ficar adstrita às hipóteses
taxativas enumeradas na lei (art. 621 do CPP). Impossibilidade de reavaliação do
peso atribuído às circunstâncias judiciais relacionadas no art. 59 do Código Penal,
principalmente quando não demonstrada injustiça flagrante na fixação do quantum
da pena. Hipótese em que as circunstâncias judicias desfavoráveis autorizaram a elevação da pena-base próxima ao termo médio. Inexistência de circunstância relevante à
aplicação da atenuante inominada, prevista do artigo 66 do Código Penal.” (RVCR nº
2005.04.01.035902-1/RS, 4ª S., Rel. Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère,
DJU 05.04.2006, p. 407)
“PENAL E PROCESSUAL. REVISÃO CRIMINAL. REAPRECIAÇÃO DA
PROVA E ANÁLISE DO PESO ATRIBUÍDO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.
IMPOSSIBILIDADE. – A revisão criminal não se presta à reapreciação da prova já
anteriormente analisada e devidamente sopesada. – A expressão ‘prova nova’ exige que o
requerente apresente, com o pedido, elementos probatórios que desfaçam o fundamento
da condenação. Os elementos probatórios devem apresentar poder conclusivo e demonstrar cabalmente a inocência, não bastando apenas aqueles que causam dúvidas no espírito
do julgador. – Em sede de revisão criminal, não existe possibilidade de avaliação do
peso atribuído às circunstâncias do art. 59 do CP.” (RVCR nº 2003.04.01.050880-7/
PR, 4ª S., Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 01.12.2004, p. 270)
Nada obstante, no que pertine à dosimetria da pena do delito insculpido
no art. 14 da Lei nº 6.368/76 verifica-se a ocorrência de erro. Constata-se que o Juiz adotou as penas abstratamente cominadas no dispositivo
em comento, in verbis:
“As circunstâncias do art. 59 do diploma penal evidenciam que a culpabilidade foi
normal à espécie; é tecnicamente primário; a conduta social não pode ser considerada
positivamente na medida em que já esteve respondendo a outros processos crimes por
envolvimento ilícito com substâncias capazes de causar dependência física ou psíquica
(certidões das fls. 152/156); a personalidade tem acentuado desvirtuamento na sua
formação, porquanto está inteiramente dissociada da conduta das pessoas de bem, na
medida em que exerce atividade de comando no tráfico de drogas na Capital, vivendo
na criminalidade e dela fazendo sua profissão, agravado, ainda, pelo fato de envolver
outras pessoas, como Rosalina e Juana, no transporte ilícito da substância referida na
denúncia; os motivos caracterizam a forma fácil de obter proveito em prejuízo da integridade física, da vida humana e da coletividade, auferindo lucro fácil com o transporte
e negociação, sem autorização legal, de substância capaz de causar dependência física
ou psíquica; as conseqüências são muito graves, tratando-se de perigo abstrato contra
a saúde pública, não se exigindo prejuízo concreto; o montante apreendido (cerca de
seis quilogramas de cacaína) demonstra a gravidade; a vítima não contribuiu para a
prática do crime. (...) fixo a pena-base privativa de liberdade acima da média aritmética
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
entre a soma do mínimo com o máximo cominado ao crime tipificado no art. 14 da Lei
nº 6.368, de 1976, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de multa nos
termos do art. 38 da Lei nº 6.368/76, de 60 (sessenta) dias multa, no valor unitário de R$
100,00 (cem reais). Quanto ao crime previsto no art. 14 da referida Lei também restou
demonstrado que o comando da organização criminosa era exercido pelo denunciado
S. O. L., motivo pelo qual é aplicável ao referido tipo penal a agravante prevista no
art. 62, I, do CP, pelo que aumento a pena privativa de liberdade em 06 (seis) meses,
fixando-a nesta fase em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de
multa nos termos do art. 38 da Lei nº 6.368/76, em 60 (sessenta) dias-multa, no valor
unitário de R$ 100,00 (cem reais). Inaplicáveis outras agravantes, bem como inexistem
atenuantes que possam incidir nas circunstâncias dos autos. Restou demonstrado no
presente feito que a associação para o tráfico ilícito de entorpecentes, comandada pelo
denunciado S. O. L., estava direcionada para o tráfico internacional. Assim sendo, em
face do disposto no art. 18, inciso I, da Lei nº 6.368/76, aumento as penas anteriormente fixadas em 1/3 (um terço), ou seja, 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão
e 20 (vinte) dias-multa, fixando-as em 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
e pagamento de pena pecuniária, nos termos do art. 38 da Lei 6.368, de 1976, em 80
(oitenta) dias-multa, no valor unitário de R$ 100,00 (cem reais), por infração ao art.
14, da Lei nº 6.368/76, que torno definitivas, ante a inexistência de atenuantes, outras
agravantes, bem como de outras causas especiais que as possam modificar.” (fl. 340)
Na apelação foram utilizados os mesmos parâmetros para dosimetria
da pena, in verbis:
“O réu foi condenado à pena-base de (...) 05 (cinco) anos de reclusão para o delito
do art. 14 (...) da Lei 6.368/76. As circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
consideradas negativas no juízo de primeiro grau foram a conduta social, a personalidade, os motivos e as conseqüências do crime. A conduta social, de fato, não favorece
o agente, tendo em vista que ficou comprovado nos autos o seu envolvimento com o
tráfico de cocaína, substância entorpecente ilícita, causadora de dependência física ou
psíquica. Todavia, no tocante à personalidade do agente, ainda que o mesmo possa demonstrar que possui algum tipo de desvio, haja vista o seu envolvimento com o tráfico
ilícito de entorpecentes, qual seja, a cocaína, de alto poder viciante e destrutivo, sendo
público e notório o efeito devastador que causa aos seus usuários, às suas famílias e à
sociedade em geral, não é possível se emitir um juízo de valor, com o fim de dosar a
pena, sem um laudo psicológico do agente. Os motivos do crime podem ser considerados normais à espécie, pois o que se busca com o tráfico de drogas é o lucro, ainda que
à custa do sofrimento alheio. As conseqüências do crime podem ser consideradas de
acentuada gravidade, pois o volume de cocaína apreendido foi significativo – 6 (seis)
quilos –, suficiente para atingir um elevado número de pessoas. Assim, tenho por bem
reduzir a pena-base fixada para (...) 4 (quatro) anos de reclusão para o crime do art. 14
da Lei 6.368/76. Mantida a aplicação da agravante genérica do art. 62, I, do Código
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Penal em 6 (seis) meses para o delito do art. 14 da Lei 6.368/76, ficando assim em (...)
4 (quatro) anos e seis meses de reclusão, respectivamente (...). Igualmente mantida a
aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 18, I, da Lei 6.368/76, à razão
de 1/3 (um terço), resultando a pena em (...) 05 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão
(...). PENA DE MULTA: A pena de multa restou arbitrada em (...) 80 dias-multa, no
valor unitário de R$ 100,00 (cem reais) para o crime do art. 14 da Lei 6.368/76. (...)
fixo o valor do dia-multa no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do maior salário
mínimo mensal ao tempo do fato.”
Primeiramente, ressalto a ocorrência de erro material na terceira fase
de aplicação da pena. Acrescentando-se sobre 04 (quatro) anos e 06 (seis)
meses o quantum de 1/3, relativo à majorante da internacionalidade (18,
I, da Lei Antitóxicos), chega-se à sanção definitiva de 06 (seis) anos de
reclusão, e não 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses como restou consignado
no acórdão rescindendo.
Embora prevaleça a tipificação no art. 14 da Lei Antitóxicos, segundo
a jurisprudência uníssona dos tribunais superiores, é aplicável a sanção
cominada no art. 8º da Lei nº 8.072/90, qual seja, de três a seis anos de
reclusão, por ser mais benéfica ao agente. Dessa forma, a fixação deve
ocorrer dentro desses limites, não podendo haver imposição de multa pelo
delito, pois a Lei nº 8.072/90 prevê somente pena de reclusão (“Será de 3
(três) a 6 (seis) anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código
Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática de tortura, tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo”).
Nesse sentido, confira-se os seguintes precedentes:
“Habeas corpus. Crime de quadrilha ou bando. Associação para os fins de praticar
o tráfico de drogas. 2. Lei nº 6.368/76, art. 14, e Lei nº 8.072/90, arts. 8º e 10. 3. O art.
8º da Lei nº 8.072/90 não revogou o art. 14 da Lei nº 6.368/76, a que se refere o art.
10 da Lei nº 8.072/90. A pena, no caso de quadrilha destinada à prática de crime de
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (Lei nº 6368/76, art. 14) é a prevista no
art. 8º da Lei nº 8.072/90. 4. Interpretação dos arts. 8º e 10 da Lei nº 8.072/90. Cuida-se
de dois textos da mesma hierarquia e vigentes ao mesmo tempo. No exame da matéria,
não há, pois, questão de direito intertemporal. 5. Antinomia aparente e antinomia real.
Interpretação corretiva e interpretação ab-rogante: ab-rogação simples e ab-rogação
dupla. 6. Aplicação, no caso, da interpretação corretiva, com conciliação sistemática,
mediante interpretação restritiva de ambos os dispositivos (Lei nº 8.072/90, arts. 8º e
10), reservando-se ao primeiro a fixação da pena inclusive para a quadrilha destinada
à prática de crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e ao segundo a
especialização do tipo do crime de quadrilha com essa finalidade, tal como descrito
368
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
no art. 14 da Lei nº 6.368/76, nele referido. 7. Vigente, dessa maneira, o art. 14 da Lei
nº 6.368/76, a absolvição da co-ré, quanto ao delito de associação, nesse dispositivo
descrito, não é de estender-se ao paciente, em face da fundamentação desenvolvida no
acórdão, que não merece reparo, também, quanto à dosagem da pena. 8. Habeas corpus
indeferido.” (STF, HC 72862/SP, 2ª T., Rel. Min. Néri da Silveira, DJU 25.10.96, p.
41028)
“PENAL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO. CORRUPÇÃO DE MENORES. ARTIGOS 12 E 14
DA LEI 6.368/76. ARTIGO 1º DA LEI 2.252/54. ABSOLVIÇÃO. REFORMATIO IN
PEJUS. REGIME INICIAL. I- A pretensão de reexame de provas não enseja recurso
especial (Súmula 7 - STJ). II- Se a matéria acerca do uso de prova emprestada, objeto
da súplica especial do segundo recorrente, não foi, especificamente, enfrentada no e.
Tribunal a quo, o recurso não pode, neste ponto, ser conhecido dada a ausência de
prequestionamento (Súmulas 282 e 356 - STF). III- Não há se falar em bis in idem se
se observa imputações, datas, apreensões e substâncias tóxicas diversas. IV- A pena
não pode ser agravada em segundo grau se, neste ponto, não houve impugnação pelo
Ministério Público. V- Subsiste a tipificação do artigo 14 da Lei 6368/76, ante o artigo
8º da Lei 8072/90, que alterou, tão-somente, a pena do referido dispositivo (Precedentes
do STF e STJ). VI- A regra que não permite progressão de regime, prevista na Lei dos
Crimes Hediondos, refere-se ao crime de tráfico de entorpecentes e não se aplica ao
delito autônomo da associação, capitulado no artigo 14 da Lei de Tóxicos. (Precedentes
do STF e STJ). Recursos parcialmente conhecidos e parcialmente providos.” (STJ,
REsp 244708/RJ, 5ª T., Rel. Min. Félix Fischer, DJU 29.10.2001, p. 238)
Logo, devem ser mantidas as mesmas circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis no acórdão condenatório, uma vez que o erro
diz apenas com a pena abstratamente tomada. Assim, sendo duas as
circunstâncias negativas, quais sejam, conduta social e conseqüências,
reduzo a pena-base do crime de associação para 03 (três) anos e 06 (seis)
meses. Sobre esse quantum incide a agravante insculpida no art. 62, I, do
CP, mantida no patamar original – 06 meses –, atingindo a reprimenda
04 (quatro) anos. Por último, incide a majorante prevista no art. 18, I,
da Lei Antitóxicos, nos moldes do acórdão – 1/3 –, resultando a sanção
definitiva em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.
Aplicando-se a regra do concurso material, deve a sanção ser somada
à do crime de tráfico (art. 12 da Lei Antitóxicos) que restou fixada em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses, totalizando 12 (doze) anos de reclusão.
A par disso, a pena de multa deve ser excluída em relação à associação
para fins de tráfico, porquanto não está prevista no art. 8º da Lei 8.072/90.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
369
Por fim, observa-se que o Magistrado a quo fixou o regime integralmente fechado para cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 2º,
§ 1º, da Lei 8.072/90, sendo o mesmo mantido pela 7ª Turma, quando
da análise do apelo.
Entretanto, nos autos do HC nº 82.959/SP, Relator Ministro Marco
Aurélio, o Plenário da Suprema Corte prolatou a seguinte decisão:
“Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, deferiu pedido de habeas
corpus e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei
8.072/90, que veda a possibilidade de progressão de regime de cumprimento da pena
nos crimes hediondos definidos no art. 1º do mesmo diploma legal (...). Inicialmente, o
Tribunal resolveu restringir a análise da matéria à progressão de regime, tendo em conta
o pedido formulado. Quanto a esse ponto, entendeu-se que a vedação de progressão do
regime prevista na norma impugnada afronta o direito à individualização da pena (CF,
art. 5º, XLVI), já que, ao não permitir que se considerem as particularidades de cada
pessoa, a sua capacidade de reintegração social e os esforços aplicados com vistas à
ressocialização, acaba tornando inócua a garantia constitucional. Ressaltou-se, também,
que o dispositivo impugnado apresenta incoerência, porquanto impede a progressividade, mas admite o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena
(Lei 8.072/90, art. 5º). Considerou-se, ademais, ter havido derrogação tácita do § 1º
do art. 2º da Lei 9.455/97, que dispõe sobre o crime de tortura, haja vista ser norma
mais benéfica, já que permite, pelo § 7º do seu art. 1º, a progressividade do regime
de cumprimento de pena (...)”. (Informativo nº 417 do STF – 03 de março de 2006)
Nesse contexto, restando afastada pelo STF a aludida vedação,
verifica-se atualmente a possibilidade de progressão do regime para os
condenados pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei 6.368/76, caso
atendidas as demais condições legais, conforme regular procedimento a
ser observado pelo Juízo das Execuções. A propósito, vejam-se recentes
decisões da 8ª Turma desta Corte:
“TRÁFICO DE ENTORPECENTES INTERNACIONALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. POSSIBILIDADE DE
PROGRESSÃO DE REGIME. IMPROPRIEDADE NA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMI-ABERTO. Comprovação nos autos de que a droga (maconha) era proveniente
do Paraguai: incidência da causa de aumento prevista no art. 18, I, da Lei nº 6.368/76. O
fato de ter o Supremo Tribunal declarado, no julgamento do HC nº 82.959-SP, a inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do art. 2º da Lei nº 8.072/90 não autoriza a fixação
inicial do regime semi-aberto para o cumprimento de pena decorrente de condenação por
delito de tráfico de entorpecentes. Como a discussão que se travou na Suprema Corte dizia
respeito tão-somente à possibilidade de progressão, a esse ponto deve ser limitado o alcance
do pronunciamento. Interpretação restritiva que se dá ao acórdão, tomando-se em conta
370
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
os fundamentos que orientaram a decisão colegiada. Início do cumprimento da pena em
regime fechado, possibilitada a progressão.” (ACR nº 2004.70.02.008794-5/PR, Rel.
Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, julg. em 29.03.2006)
“DIREITO PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. REGIME INICIAL FECHADO. ART. 2º, § 1º, DA LEI
8.072/90. PROGRESSÃO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. OMISSÃO
DO ACÓRDÃO. INEXISTÊNCIA. 1. Ante a declaração de inconstitucionalidade do
art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 pelo STF, fica possibilitada a progressão de regime
para o crime de tráfico de drogas, cuja pena de reclusão passa a ser cumprida tão-só
inicialmente no regime fechado. 2. Para a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos não é indispensável que todas as vetoriais do artigo 59 do CP
sejam consideradas favoráveis na dosimetria da reprimenda, bastando que o conjunto
dos elementos demonstre a efetividade da medida para a reprovação da conduta delituosa. Precedentes.” (Embargos de Declaração na ACR nº2004.72.00.013934-8/SC, 8ª
T., Rel. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, DJU 17.05.2006, p. 1015)
Diante do exposto, dou parcial provimento à revisão criminal, tão-só para redimensionar a pena pelo crime inscrito no art. 14 da Lei nº
6.368/76 e, de ofício, autorizar a progressão de regime.
HABEAS CORPUS Nº 2006.04.00.011203-5/PR
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz
Impetrante: José Messias Siqueira
Impetrado: Juízo Substituto da VF e JEF de Paranaguá
Pacientes: H. T. F.
H. T. Y.
EMENTA
Penal e Processo Penal. Habeas corpus. Elisão de direitos antidumping. Lei nº 9.019/95. Natureza jurídica não-tributária. Sonegação fiscal.
Lei nº 8.137/90, art. 1º. Não-caracterização.
1. Não obstante haja divergência doutrinária acerca da natureza jurí371
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
dica dos direitos antidumping (se de intervenção no domínio econômico,
sancionatória ou meramente aduaneira), a doutrina moderna é uníssona
em afastar a natureza tributária dos mesmos. Conseqüentemente, o não-recolhimento de tais medidas de proteção à indústria doméstica não
enseja a persecução criminal do agente pelo cometimento do delito contra
a ordem tributária definido no artigo 1º da Lei nº 8.137/90.
2. A inserção de declaração falsa, em operação de importação, pertinente à classificação incorreta da mercadoria estrangeira, com o intuito
de elidir os direitos antidumping, perfectibiliza, em tese, os crimes de
falsidade ideológica (CP, art. 299) e descaminho. (CP, art. 334, caput)
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, conceder parcialmente a ordem de habeas corpus, nos
termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 3 de maio de 2006.
Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz: Cuida-se de habeas
corpus, com pedido de provimento liminar, que José Messias Siqueira
impetra em favor de H. T. F. e H. T. Y. objetivando o trancamento da
Ação penal nº 2005.70.08.000374-6, em trâmite perante a Vara Federal
de Paranaguá/PR, a que os pacientes respondem pelo cometimento, em
tese, do delito capitulado no artigo 1º, I, da Lei nº 8.137/90, porquanto
teriam eles, em operação de importação, suprimido “os tributos devidos
(...) referentes aos direitos antidumping, no valor de R$ 60.753,00”. (fls.
12/14)
Argumenta o impetrante, em síntese, a atipicidade do fato descrito no
libelo, pois que as medidas antidumping não possuem natureza jurídica
de obrigação tributária.
Deferida a tutela de urgência (fl. 65), foram prestadas informações
pelo Juízo impetrado (fls. 71/72) e pela Receita Federal. (fls. 91/95)
A douta representante da Procuradoria Regional da República mani372
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
festou-se pela denegação da ordem. (fls. 97/100)
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz: O dumping, como
é cediço, consiste na exportação de uma mercadoria para outro país por
um valor inferior, nas condições normais de comércio, ao custo de sua
produção ou ao preço praticado internamente na nação exportadora
(artigos 4º e 5º do Decreto nº 1.602/95). Quando se deixa de observar a
regra que veda essa prática comercial perniciosa, surge, então, a incidência das medidas antidumping, uma espécie de sobretaxa de importação
determinada pelas autoridades locais com a finalidade de neutralizar o
prejuízo sofrido pela indústria doméstica. (Lei nº 9.019/95)
A pacificidade do conceito de tais institutos, no entanto, não se estende
à definição da natureza jurídica dos direitos antidumping, havendo muita
controvérsia a respeito. Em que pese, todavia, haja divergência doutrinária acerca da natureza jurídica destes direitos (se de intervenção no
domínio econômico, sancionatória ou meramente aduaneira), a doutrina
moderna é uníssona em afastar a natureza tributária dos mesmos.
Não bastasse, para demover sua classificação como tributo, não guardarem as medidas antidumping “qualquer característica que permita
sua inclusão como ‘taxas’ (por ausência de vinculação ou de qualquer
contraprestação estatal), ‘contribuições de melhoria’ (não há critério
algum de conexão) ou ‘empréstimos compulsórios’ (não se manifestam
as hipóteses constitucionais previstas no artigo 148)” (ALMEIDA,
Roberto Caparroz de. Da Natureza Aduaneira dos Direitos Antidumping no Brasil. In: TÔRRES, Heleno Taveira et ali. Direito Tributário
Internacional. 1. ed. São Paulo: Quatier Latin do Brasil, 2004. v. 2, p.
237-289), impossível afigura-se, igualmente, seu enquadramento como
imposto, senão vejamos.
Com efeito, “os intuitos vinculados à cobrança de tributos e à imposição de direitos antidumping”, consoante observa Welber Barral,
“são primordialmente distintos. No primeiro caso, objetiva-se arrecadar
rendas monetárias para a manutenção do aparato estatal; quanto aos
direitos antidumping, seu objetivo é o de equilibrar o poder de mercado
da indústria nacional. Por fim, observe-se que os direitos antidumping
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373
não são submetidos aos princípios aplicáveis aos tributos, uma vez que
não consideram a capacidade econômica do contribuinte, nem foram
regulamentados através de lei complementar”.
Concluindo, vaticina o referido doutrinador que
“para certificar a inviabilidade de categorização tributária dos direitos antidumping,
deve-se ainda confirmar a impossibilidade de classificá-los em uma das modalidades
de tributos previstos no direito brasileiro. Neste caso, parece evidente que os direitos
antidumping não poderiam constituir contribuição de melhoria, nem taxas, nem empréstimos compulsórios, nem impostos extraordinários. As possibilidades restantes,
então, seriam como imposto ou como contribuição social. Quanto ao primeiro caso,
nota-se que os direitos antidumping não são classificáveis entre as formas existentes
de impostos federais. O imposto de importação, que lhe é próximo quanto à forma
de cobrança, tem como fato gerador a entrada de produtos estrangeiros em território
nacional. Destarte, os direitos antidumping não poderiam, conforme permissivo constitucional, ser classificados como nova modalidade de imposto, uma vez que se baseariam
no mesmo fato gerador. (...) Além disso, as contribuições sociais existem em decorrência de lei complementar, não podem ser aumentadas sem leis que as estabeleçam,
nem cobradas em relação a fatos geradores ocorridos antes do início de sua vigência
ou no mesmo exercício financeiro. Nenhuma dessas características matiza os direitos
antidumping, em razão do que sua inserção nesta classificação tributária torna-se de
difícil efetivação teórica.” (Dumping e medidas antidumping: sua polêmica natureza
jurídica. In: TÔRRES, Heleno Taveira et ali. Direito Tributário Internacional. 1. ed.
São Paulo: Quatier Latin do Brasil, 2003. v. 1, p. 209-226)
Marcelo Jatobá Lôbo, a seu turno, leciona
“que duas relações jurídicas distintas decorrem da imposição dos direitos antidumping.
A primeira delas é de direito potestativo e envolve o Estado e o exportador responsável
pela prática danosa à indústria nacional. A segunda é de direito subjetivo e enlaça o
Estado e o importador do produto objeto de dumping. Deve-se afastar sem mais a natureza tributária daquele primeiro vínculo, de vez que o conceito de tributo pressupõe
a existência de uma prestação pecuniária a ser realizada pelo contribuinte. Como o
exportador apenas tolera a imposição das medidas antidumping (nada prestando), não
poderia entreter com o ente estatal uma relação jurídico-tributária. Resta o vínculo de
direito subjetivo. Teria ele natureza tributária? Por dois motivos entende-se que não,
quais sejam: i) as medidas antidumping constituem sanção [tese defendida pelo autor];
e ii) tais medidas não se enquadram em quaisquer das espécies de tributos previstas
no direito brasileiro”. (A Natureza Jurídica dos Direitos Antidumping. In: TÔRRES,
Heleno Taveira et ali. Direito Tributário Internacional. 1. ed. São Paulo: Quatier Latin
do Brasil, 2003. v. 1, p. 463-500)
Outrossim, insta consignar que a própria Lei nº 9.019/95, ao dispor
374
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sobre a aplicação dos direitos antidumping previstos, em âmbito internacional, no Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT), é expresso, ao
estatuir, no parágrafo único de seu artigo 1º, que “os direitos antidumping
serão cobrados, independentemente de quaisquer obrigações de natureza tributária relativas à importação de produtos afetados”. Da mesma
forma, o artigo 48 do Decreto nº 1.602/95, que regulamenta as normas
que disciplinam os procedimentos administrativos relativos à aplicação
de medidas antidumping, prevê que “quando um direito antidumping
for aplicado sobre um produto, este será cobrado, independentemente de
quaisquer obrigações de natureza tributária relativas à sua importação”.
Ora, se a legislação de regência da matéria ressalva que a sobretaxa em
apreço é devida independentemente de quaisquer obrigações de natureza
tributária é porque entre elas não se inclui.
Não se pode olvidar, ainda, que o entendimento da Colenda 1ª Turma deste Regional, especializada em matéria tributária, é no sentido de
que a natureza jurídica dos direitos antidumping é de modalidade não-tributária de intervenção no domínio econômico, mostrando-se, pois,
como medida de verdadeira proteção do mercado interno. Veja-se, a
propósito, o seguinte excerto do voto proferido pela eminente Desembargadora Federal Maria Lúcia Luz Leiria quando da apreciação da AMS
nº 2000.71.10.001188-7/RS (DJU 18.02.2004, julg. unânime):
“(...) os chamados direitos antidumping, não se constituem em taxa, porquanto não
decorrentes do exercício do poder de polícia, e tampouco de remuneração pela utilização efetiva ou potencial de serviço público específico e divisível, prestado ou posto
à disposição ao contribuinte, não violando, desta forma, o princípio da legalidade,
por não se submeter à regra insculpida no art. 150, I, da CF. Os direitos antidumping
constituem-se, isto sim, uma forma de proteção ao mercado e à economia interna frente
à importação de determinados produtos, exercitando o Estado seu poder de intervenção
na ordem econômica, de modo a manter o equilíbrio da economia nacional. Saliente-se
que tais ações têm sido alvo de acordos internacionais, porque a prática do dumping,
além de nociva ao mercado interno do país importador, pelo sucateamento de seu parque
industrial e o conseqüente desemprego, também o é para o mercado interno do país
exportador, na medida em que, para incentivar artificialmente a exportação, lança no
mercado internacional produtos com preço de custo, e às vezes até mesmo abaixo do
custo, elevando-os excessivamente no mercado interno, em favorecimento dos cartéis
e trustes, pela colocação dos excedentes no mercado. (...)”
Em conclusão, logo, pode-se afirmar que os direitos antidumping não
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possuem natureza de tributo ou contribuição social e, por conseguinte,
seu não-recolhimento não enseja a persecução criminal do agente pelo
cometimento do crime contra a ordem tributária definido no artigo 1º
da Lei nº 8.137/90.
O equívoco constatado na capitulação procedida pelo parquet na
denúncia, contudo, não justifica o trancamento do processo criminal,
pois, em tese, subsiste a falsidade ideológica descrita no libelo (inserção
de declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita, pertinente à
classificação incorreta dos produtos importados), bem como eventual
cometimento do crime de descaminho (elisão de direito devido pela
entrada, no Brasil, de mercadoria estrangeira).
Assim sendo, deve a ação penal prosseguir em seus ulteriores termos,
competindo ao magistrado de primeira instância no momento oportuno – o
da prolação da sentença – dar aos fatos a capitulação que melhor entender.
Sou, portanto, pela concessão parcial da ordem de habeas corpus,
tão-somente para corrigir a capitulação da denúncia, nos termos da
fundamentação.
É o voto.
HABEAS CORPUS Nº 2006.04.00.013022-0/PR
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro
Impetrante: Maurício de Oliveira Campos Júnior
Impetrado: Juízo Substituto da 2ª VF Criminal e SFN de Curitiba
Pacientes: G. R. R.
J. H. H. N.
Advogados: Drs. Alexandre Lima Wunderlich e outros
EMENTA
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Habeas corpus. Processo penal. Crimes contra o sistema financeiro.
Formação de quadrilha e lavagem de dinheiro. Competência. Infrações
praticadas em várias localidades do território nacional e no estrangeiro.
Domicílio dos réus. Art. 72 do CPP. Conexão instrumental. Ausência
dos requisitos.
1. Supostas ilicitudes efetivadas pelos gestores da pessoa jurídica
sediada nas Ilhas Cayman, utilizando conta corrente mantida na agência
do BANESTADO em Nova Iorque, para onde eram transferidos recursos
oriundos de contas CC5 abertas em agências de diversas instituições
financeiras, estabelecidas nas cidades de Belo Horizonte, Brasília, Foz
do Iguaçu e Curitiba. 2. Revelando-se duvidosa a exata localização dos
atos executórios em território nacional, a competência para processar
e julgar a persecutio criminis resta fixada pelo domicílio dos réus, nos
termos do artigo 72 do Estatuto Penal Adjetivo. 3. Consistindo o resultado
precípuo do instituto da conexão na unidade dos processos vinculados,
de forma a propiciar ao julgador melhor conhecimento dos fatos ou das
provas, é de rigor que o juízo aponte expressamente o feito configurador
de tal causa de modificação da competência. 4. Embora os fatos sejam
semelhantes a outros inquéritos e ações penais em andamento perante o
juízo impetrado, não há tecnicamente conexão processual, nos termos
do art. 76 do CPP. 5. Denunciados vários agentes, cada qual com seu
domicílio em circunscrição judiciária diversa dos demais, e inexistindo
elementos capazes de apontar o local exato onde se praticaram os atos
executórios, mostra-se competente para processar e julgar a ação penal
o juízo, dentre aqueles em que os co-réus firmaram suas residências, que
primeiro se manifestou no feito (arts. 72, §1º, e 83 do CPP). 6. Ordem
concedida para determinar a remessa da ação penal à Subseção Judiciária
de Belo Horizonte/MG. 7. Decisão estendida aos co-réus.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima
indicadas, decide a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, por unanimidade, conceder a ordem e estender a decisão aos
co-réus, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que integram
o presente julgado.
Porto Alegre, 12 de julho de 2006.
Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, Relator.
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RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro: Cuida-se de
habeas corpus, com pretensão liminar, impetrado por Maurício de Oliveira Campos Júnior, em favor de G. R. R. e J. H. H. N., objetivando,
em síntese, a declaração de incompetência do Juízo da 2ª Vara Federal
Criminal e SFN de Curitiba para processar e julgar a ação penal nº
2004.70.00.021417-2.
Segundo se depreende dos autos, os pacientes, juntamente com outros
08 (oito) acusados, foram denunciados pela prática, em tese, de crimes
contra o sistema financeiro, formação de quadrilha e lavagem de dinheiro
(fls. 28-61) em face da suposta participação na remessa ilegal de recursos
para o exterior através das denominadas contas ‘CC-5’, cujos valores
foram repassados ao TRADE LINK BANK, instituição com sede nas
Ilhas Cayman, que teria movimentado pela agência do BANESTADO
em Nova York, a “quantia de US$ 707.942.521,58, no período de janeiro
de 1996 a março de 1999.”
A denúncia foi recebida em 17.03.2006 (fls. 70-5) ocasião em que o
MM. Juiz a quo assim relatou os fatos:
“O Ministério Público Federal oferece denúncia contra G. R. R., R. S., H. G. B., J.
H. H. N., R. B., L. R. O. B., F. F. T., S. P. L., D. J. e C. A. B. pela prática dos crimes
previstos na Lei nº 7.492/86, artigo 4º, caput (gestão fraudulenta), artigo 16 (operação
de instituição financeira irregular), artigo 21, parágrafo único (prestação de informação
falsa em operação de câmbio), artigo 22, parágrafo único, 2ª parte (manutenção de
depósitos não declarados no exterior), na Lei nº 9.613/98, art. 1º, incisos VI e VII c/c
§ 1º, inciso II, § 2º, inc. II, e § 4º (lavagem de dinheiro) e no Código Penal, artigo 288
(formação de quadrilha).
No curso da investigação do denominado caso ‘BANESTADO’, foi identificada,
entre as contas mantidas na agência desse banco na cidade de Nova Iorque, a conta nº
560-1, titularizada pela off shore TRADE LINK BANK.
O TRADE LINK BANK, empresa off shore sediada nas Ilhas Cayman (paraíso
fiscal), assim como a conta aberta na agência BANESTADO/NY, seria controlado
pelos denunciados, conforme os seguintes indícios: a) documento de abertura da conta
nº 560-1 junto à agência BANESTADO/NY, no qual G. R. R. consta como diretor da
off shore (fl. 97 do IPL); b) cartões de assinatura da conta, firmados por G. R. R. (fls.
91/96 do IPL); c) ata de reunião da off shore, realizada em 29 de abril de 1998, na qual
foram outorgados poderes de assinatura a S. C. R. e H. G. B., J. H. H. N., R. B., L. R.
O. B., F. T., S. P. L. e D. J. (fls. 100/101 do IPL); d) certificado do registro geral das
Ilhas Cayman, atestando que R. S. e H. G. B., além de S. C. R., fundador do Grupo
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RURAL e hoje falecido, seriam os diretores da off shore (fl. 105 do IPL); e) fax dirigido
à agência BANESTADO/NY solicitando carta de recomendação para abertura de conta
junto ao SWISS BANK, em nome do TRADE LINK BANK, firmada por R. B. (fl. 107
do IPL); f) fax dirigido à agência BANESTADO/NY solicitando documentos de abertura
do TRADE LINK, firmado por C. A. B. (fl. 109 do IPL); g) fax em papel timbrado do
TRADE LINK dirigido à agência BANESTADO/NY solicitando transferência bancária,
firmado por R. B. e D. J. (fl. 110 do IPL); h) ata de reunião extraordinária da diretoria
do TRADE LINK BANK, realizada em 7 de maio de 2003, da qual constam como
participantes, além do falecido fundador do grupo RURAL, H. G. B. O e F. T. R. B. é
apontado como Diretor Administrativo e H. G. B. renuncia ao cargo de Diretor da off
shore (Documento B do Apenso II); i) documentos de abertura de conta do TRADE
LINK junto à outra instituição financeira (WACHOVIA BANK) firmados em nome da
off shore por H. G. B., L. R. O. B. e S. P. Posteriormente, foram autorizados a assinar
R. B., F. T. e D. J. (Documento D do Apenso II); j) documentos de cadastro do TRADE
LINK junto ao STANDARD CHARTERED, no qual constam os nomes de R. B., D.
J., F. F. T. e J. H. H. N. (Documento E do Apenso II).
Há ainda fortes indícios de relacionamento entre a off shore TRADE LINK BANK
e o grupo financeiro brasileiro RURAL.
G. R. R., J. H. H. N. e H. G. B. são diretores do GRUPO RURAL. Outros denunciados estão de alguma forma relacionados a empresas do Grupo RURAL, como a
RURAL INTERNATIONAL INC. e a RURAL SECURITIES INTERNATIONAL
INC. Esta empresa apresenta inclusive o mesmo endereço de correspondência que o
TRADE LINK BANK (Documento C do Apenso II).
A conta aberta em nome do TRADE LINK junto à agência BANESTADO/NY teria
sido utilizada para movimentação de recursos não declarados às autoridades brasileiras,
que, de acordo com o Laudo nº 1095/04 do Instituto de Criminalística da Polícia Federal, alcançaria o montante de US$ 977.378.781,92, no período compreendido entre
janeiro de 1996 e março de 1999.
A análise da conta mantida pela TRADE LINK junto à agência BANESTADO/
NY indicou que significativa parte dos recursos que transitaram por essa conta foram
transferidos para contas mantidas naquela mesma instituição em nome do BANCO
RURAL S/A (1244-6), IFE BANCO RURAL (URUGUAY) S/A (1162-8), RURAL
INTERNATIONAL BANK (1111-3), RURAL SECURITIES INTERNATIONAL
(1446-5) todas empresas integrantes do Grupo Rural.
O Grupo Rural remeteu ao exterior, especificamente à época dos fatos que são
objeto da presente denúncia (1996 a 1999), US$ 4.856.693.134,76 através de contas
CC5 mantidas pelo IFE BANCO RURAL e RURAL INTERNATIONAL BANK.
A análise da movimentação financeira da conta nº 560-1 revela intenso fluxo de
recursos com contas titularizadas por diversos investigados/acusados/condenados por
operações no mercado de câmbio paralelo brasileiro, entre os quais cito A. Y., S. P. F.,
H. R. L., S. A., C. S., R. M., T. B. e H. B. S.
Acrescente-se que, recentemente, o publicitário DUDA MENDONÇA, em depoiR. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
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mento prestado à CPMI DOS CORREIOS, declarou que recursos não declarados no
exterior, que havia recebido em nome de uma off shore chamada DUSSELDORF, foram
pagos pelo TRADE LINK BANK. Embora seja fato posterior àqueles narrados na
denúncia, trata-se de mais um indício no sentido de que a off shore e as contas abertas
em seu nome no exterior vêm sendo utilizadas com a finalidade de viabilizar transações
clandestinas no exterior, nas quais há ocultação, perante as autoridades brasileiras, da
origem, do destino e principalmente dos envolvidos nessas operações.
Há portanto indícios de que os denunciados fizeram operar instituição financeira,
sem autorização ou comunicação ao Banco Central, a geriram de forma fraudulenta,
realizaram operações de câmbio não declaradas e com a finalidade de promover evasão
de divisas, mantiveram depósitos não declarados no exterior, ocultaram e dissimularam
a origem, propriedade e localização de recursos oriundos de crimes contra o sistema
financeiro nacional e praticados mediante organização criminosa e associaram-se, sob a
forma de empresa, para prática desses delitos. Ante o exposto, RECEBO A DENÚNCIA
(...). Designo o dia 4 de maio de 2006, às 14h, para a audiência de interrogatório (...).”
Contra o prosseguimento do feito insurge-se o Impetrante, aduzindo
haver ameaça de coação ilegal aos pacientes, porquanto o procedimento está sendo conduzido por Juízo absolutamente incompetente. Alega
que “não é possível sequer presumir que as contas correntes objeto
da denúncia, mantidas nos EUA pelo Trade Link Bank, tenham como
lastro operações ilícitas de remessas por CC5 ou ‘cabo’ oriundas do
Brasil, muito menos que tenham sido feitas em tal ou qual Estado da
Federação”. Diante disso, inexistindo certeza quanto ao local dos fatos,
a competência regula-se pelo domicílio dos réus, nos termos do art. 72
do CPP, no caso, a cidade de Belo Horizonte/MG, fato incontroverso nos
autos, conforme inclusive qualificação constante da denúncia. Aduz que
a pedido do Ministério Público, o Magistrado da Vara Federal Criminal
de Foz do Iguaçu, ainda na fase investigatória, declinou da competência
para o Juízo de Belo Horizonte/MG, o qual, posteriormente, a despeito do
entendimento da Procuradoria da República daquela localidade, determinou o retorno dos autos ao Estado do Paraná, sendo então distribuídos à
2ª Vara de Curitiba (especializada em crimes contra o SFN e lavagem de
dinheiro). Assevera equívoco em tal procedimento, porquanto seria caso
de suscitar conflito de competência. Defende, também, que a aplicação
do critério da prevenção (art. 83 do CPP) relativamente a várias ações
penais em curso na Justiça Federal de Foz do Iguaçu/PR não se sustenta,
pois tal fato tem como pressuposto dois juízes igualmente competentes,
o que não é o caso dos autos.
380
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Diante disso, requereu o deferimento liminar e posterior concessão
da ordem para que seja declarada a incompetência do Juízo a quo,
determinando-se a remessa dos autos à Seção Judiciária de Minas Gerais.
A tutela de urgência foi indeferida. (fls. 80/85)
A ínclita autoridade impetrada prestou informações (fls. 88/89) e a douta Procuradoria Regional da República, oficiando no feito, manifestou-se
pela denegação da ordem. (fls. 91/114)
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro: Analisando detidamente os autos do presente mandamus, constata-se a verossimilhança
da tese sustentada na impetração.
Conforme se depreende da peça acusatória (fls. 28/63), as supostas
ilicitudes (crimes contra o sistema financeiro, formação de quadrilha e
lavagem de dinheiro) foram efetivadas por gestores do Trade Link Bank,
pessoa jurídica com sede nas Ilhas Cayman, utilizando-se de conta corrente mantida na agência do BANESTADO em Nova Iorque, para a qual
eram transferidos recursos de forma irregular.
De acordo com o laudo pericial de fls. 123/132, que lastreia a justa
causa da persecutio criminis, tais valores eram remetidos ao exterior
através de contas “CC-5” existentes em diversas instituições financeiras
(Banco do Brasil, Banestado, Bemge, Banco Rural, Banco Real e Banco
Araucária) por meio de agências localizadas nas seguintes cidades: Belo
Horizonte, Brasília, Curitiba e Foz do Iguaçu.
Assim, revelando-se duvidosa a exata localização dos atos executórios em território nacional, a competência para processar e julgar a lide
resta fixada pelo domicílio dos réus, nos termos do artigo 72 do Estatuto
Penal Adjetivo.
Sobre o tema, insta colacionar recente Acórdão do Egrégio STJ, veja-se:
“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA O
SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. CONSUMAÇÃO. LOCALIDADE INCERTA.
APLICAÇÃO DO ART. 72 DO CPP. 1. Ao verificar a impossibilidade de determinar o
local de consumação do delito de evasão de divisas, deve-se aplicar a regra supletiva
do art. 72 do Código de Processo Penal, que fixa a competência no local de domicílio
ou residência do Réu. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal
9ª Vara Criminal da Seção Judiciária de Minas Gerais, ora suscitante.” (CC 41898/MG,
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
381
3ª S., Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 23.11.2005, p. 157)
No que diz respeito à suposta conexão, vejam-se as informações do
ilustre magistrado a quo:
“O objeto da ação penal nº 2004.70.00.021417-2 é a movimentação de conta nº 5601, mantida junto à extinta agência BANESTADO/NY, em nome da off shore TRADE
LINK BANK, sediada nas Ilhas Cayman.
Nessa conta, teriam sido movimentados aproximadamente US$ 698 milhões, segundo apurado pela Polícia Federal.
A competência da 2ª Vara Criminal Federal de Curitiba é determinada, no presente
caso, tanto pela conexão direta com o denominado caso ‘BANESTADO’, quanto pela
incidência do artigo 70, § 2º, do CPP, pois os recursos que transitaram por essa conta
foram, senão em sua totalidade, ao menos em parte, originários de remessas ao exterior
via contas CC5 abertas em Foz do Iguaçu.
Conforme exposto na decisão de recebimento da denúncia, há fortes indícios de
que a referida off shore esteja ligada ao Grupo Rural, destacando-se que, de acordo
com o laudo elaborado pela Polícia Federal, significativa parte dos recursos que transitaram pela conta nº 560-1 foram transferidos para outras contas mantidas na agência
BANESTADO/NY em nome de empresas do GRUPO RURAL (...).
O GRUPO RURAL remeteu ao exterior US$ 4.856.693.134,76 (quatro bilhões,
oitocentos e cinqüenta e seis milhões, seiscentos e noventa e três mil cento e trinta
e quatro dólares e setenta e seis cents) especificamente à época em que era mantida
a conta nº 560-1 em nome do TRADE LINK BANK na agência BANESTADO/NY
(1996 a 1999) através de três contas CC5 abertas na praça de Foz do Iguaçu. (Laudo
nº 1392/03, fls. 211/215)
Consigne-se que as investigações do caso BANESTADO constataram que a agência
de Nova Iorque foi o destino preferencial dos recursos evadidos do país nas contas CC5.
Por fim, a análise da movimentação financeira da conta nº 560-1 revelou intenso
fluxo de recursos com diversos investigados por operações no mercado de câmbio
paralelo brasileiro, entre os quais cito A. Y., S. P. F., H. R. L., S. A., C. S., R. M., T.
B. e H. B. S., todos em trâmite perante esta 2ª Vara Criminal Federal de Curitiba, o
que repercute em conexão instrumental (CPP, art. 76, III) entre esses processos.” (fls.
115/116)
Cumpre registrar que nosso ordenamento jurídico contempla três
espécies de conexão, previstas no artigo 76, incisos I, II e III, do Código
de Processo Penal, nesses termos:
“A competência será determinada pela conexão:
I- se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o
tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras;
382
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
II- se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as
outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas;
III- quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.”
In casu, não se verifica a chamada conexão intersubjetiva por concurso de pessoas (CPP, art. 76, I), eis que esta somente é possível quando
caracterizada, nos dizeres de Fernando da Costa Tourinho Filho (Processo Penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. v. 2, p. 160), a existência
de “concerto prévio” entre os agentes, ou seja, união de vontades entre
todos os autores dos delitos, nos diversos processos, o que não restou
demonstrado na denúncia ofertada pelo Ministério Público Federal.
Não há falar, da mesma forma, em conexão objetiva (CPP, art. 76, II)
em face da ausência de qualquer indicativo concreto de que as infrações
penais em análise teriam sido perpetradas com o fim de facilitar, ocultar, tornar impunes ou favorecer as condutas versadas nas ações penais
relativas aos gestores do BANESTADO.
No que pertine à conexão instrumental, a mesma se constata quando
dois ou mais eventos apresentam liame de dependência recíproca em razão da sensível interseção de situações comuns. Nesse caso, com o escopo
de preservar a segurança e a estabilidade jurisdicionais, determina-se a
submissão dos processos a julgamento conjunto.
Diversa, contudo, é a hipótese sub judice, pois o fato de a origem das
apurações estar relacionada com inquérito destinado a colher indícios
sobre outras práticas delitivas, perpetradas por terceiros, não resulta, de
forma necessária e automática, em unidade de elementos probatórios.
Até porque expressivo número de operações descritas na denúncia está
relacionado a indivíduos domiciliados em diversos Estados da Federação
e, inclusive, em cidades localizadas no Uruguai e Paraguai (fl. 131). Além
disso, as supostas remessas de dividendos ao exterior foram realizadas
não só por meio do BANESTADO, mas também de outras instituições
financeiras, tais como Banco do Brasil e Banco Real. (fl. 126)
Ademais, se o que se pretende com o instituto em exame é a unidade
dos processos vinculados, de forma a propiciar ao julgador um melhor
conhecimento dos fatos ou das provas, é de rigor que o juízo aponte
expressamente o feito configurador de tal causa de modificação da competência, o que não ocorre in casu.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
383
Sobre o tema, consulte-se recente Acórdão desta Corte assim ementado:
“HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. COMPETÊNCIA. CONEXÃO PROBATÓRIA. INEXISTÊNCIA. 1. Verifica-se a conexão
instrumental quando a prova de uma infração penal ou de qualquer de suas circunstâncias
elementares influa na prova de outra infração, consoante preceitua o inciso III do artigo
76 do Código de Processo Penal. 2. O fato de uma investigação desdobrar-se em várias
ações penais ou outros inquéritos policiais não significa, de antemão, a existência de
conexão probatória, nem que os feitos devam ser julgados conjuntamente. É imperioso
que se indique especificamente quais as circunstâncias que influenciariam no respectivo
julgamento, pois, conforme decidido no julgamento do HC nº 2005.04.01.033566-1/
PR (8ª T., Rel. Des. Paulo Afonso Brum Vaz), ‘do contrário, estar-se-ia dando guarida
à verdadeira hipótese de conexão em abstrato, que, além de carecer de previsão no
ordenamento jurídico, representaria manifesta afronta ao devido processo legal, notadamente ao princípio do juiz natural’”. (HC 2006.04.00.015504-6, Rel. Des. Federal
Luiz Fernando Wowk Penteado, DJ 28.06.2006)
A par disso, o fato de pessoas físicas consideradas responsáveis pelas
operações no mercado de câmbio figurarem no pólo passivo de processos
criminais perante o juízo impetrado nenhuma relevância possui para a
apuração dos delitos atribuídos aos pacientes, se inexiste qualquer prova
que demonstre haver liame objetivo entre a presente persecutio in iudicio
e aquelas outras.
Logo, os fatos narrados na denúncia (e o conjunto de elementos até
aqui coligido) efetivamente não permitem concluir pela competência do
Juízo da Vara Federal Especializada de Curitiba, não se vislumbrando
hipótese de conexão prevista no artigo 76 do Estatuto Penal Adjetivo, eis
que ausentes os requisitos indispensáveis para sua configuração.
Insta gizar que o órgão do Ministério Público atuante em Foz do
Iguaçu/PR, na mesma linha de entendimento, requereu, durante as investigações policiais, a remessa dos autos relativos ao apuratório para
a Circunscrição Judiciária de Belo Horizonte/MG, com os seguintes
fundamentos:
“(...) O Laudo Pericial nº 675/02-INC/DPF demonstrou o monitoramento, desde a
chegada até o destino final dos valores aportados na Conta de nº 1446-5, de titularidade
do TRADE LINK BANK, mantida na extinta agência do Banestado de Nova Iorque
(EUA), a qual movimentou US$ 698,4 milhões de dólares, quantia essa a ser apurada,
provenientes de contas brasileiras ‘de não residentes ou domiciliados no exterior’ – as
chamadas CC-5.
384
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
No caso em tela, verifica-se, além da sonegação fiscal, que o crime cometido pelo
indiciado foi o descrito no art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86. (...)
Portanto, Excelência, mesmo não existindo provas robustas de que os representantes
legais da empresa foram os responsáveis pela remessa de vultosos valores pecuniários
para o exterior, eis que os valores estavam apenas depositados na conta por eles titularizada, verifica-se que incidem as disposições do final do parágrafo único do art. 22 da
Lei 7.492/86, ou seja, manter depósitos não declarados à repartição federal competente.
Ora, isso efetivamente ocorreu, já que tal montante estava depositado em sua conta
corrente em Nova Iorque (EUA) sem prévia declaração à Receita Federal e consectário
recolhimento dos tributos devidos à União.
Os efeitos penais são semelhantes para quem efetivamente promove a evasão de
divisas e para quem mantém depósitos no exterior, sem autorização competente, inexistindo diferenças substanciais.
Acontece, ilustre juiz, que tal montante se encontrava em depósito na cidade de
Nova Iorque (EUA) proveniente de valores remetidos através de contas CC5 do Brasil,
contudo, inexistem provas de qual o itinerário perseguido por tais valores, ou seja,
por qual cidade efetivamente foram remetidos, ou se passaram por vários locais antes
de seu destino final.
Este inquérito encontra-se inicialmente em Foz do Iguaçu apenas porque num outro
inquérito que aqui está tramitando (207/98) foi elaborado o laudo pericial nº 675/02.
Nesse laudo foram encontradas provas robustas do depósito bancário do montante
acima aludido. Inexistem provas efetivas de que o dinheiro lá depositado realmente
passou por contas CC5 sediadas em Foz do Iguaçu. Os depósitos originaram-se de
diferentes cidades do Brasil, localizadas em diversos Estados. Aliás, dinheiro não
tem marca, sendo impossível distinguir a origem quando existem inúmeros depósitos
numa única conta.
Ao que tudo indica, foram muitos os depositantes que ‘engordaram’ a conta do
titular, possibilitando o último ato de execução criminosa em vários locais do Brasil.
Inexistindo certeza quanto ao local onde se consumou o crime contra o sistema
financeiro nacional, regular-se-á a competência para o processo e julgamento através
do artigo 72, caput, do Código Penal.
Estreme de dúvidas é o caso dos autos, eis que incerto o lugar da infração, pois o
dinheiro foi mantido em conta corrente no Banestado dos Estados Unidos da América.
O foro competente é o do domicílio do indiciado (actor sequitur forum rei).
Julio Fabbrini Mirabete, em seu Código de Processo Penal Interpretado, 8. ed.,
2000, Editora Atlas, p. 262, assevera:
‘Fora as hipóteses de incerteza do limite territorial entre duas comarcas ou incerta
a competência por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou
mais jurisdições, ignorando-se o local da infração, a competência é determinada pelo
domicílio ou residência do réu.’
Eugênio Pacelli de Oliveira, em seu livro Curso de Processo Penal, Editora Del
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385
Rey, 2002, p. 196, diz:
‘O domicílio ou residência do réu somente determinará a competência quando não
for conhecido o lugar da infração, ou, sendo ele conhecido, se tratar de ação penal
privada (art. 73), quando, então, poderá o querelante (autor da ação) escolher entre
um e outro foro’.
Assim julgou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
‘Fato ocorrido em lugar sobre o qual não há definição geográfica. Quando não se
sabe a que Estado pertence o lugar do fato, como no caso destes autos, determina-se
a competência pelo domicílio ou residência do réu (CPP, art. 72, caput)’ (STJ, CC
2825-0, DJU 09.11.92, p. 20.331).
No que tange ao crime de sonegação fiscal (art. 10 da Lei 8.137/90), vislumbra-se
que este também é processado e julgado no foro de domicílio do réu.
Ocorre que, em se tratando de crime de sonegação fiscal, o delito não se perfaz no
local onde é feita a apreensão dos valores, mas no domicílio fiscal do agente, posto
que lá devia fazer a declaração de renda ou da prática de ato descrito na hipótese de
incidência da norma tributária (CTN).
No presente caso, em tese, ter-se-ia a sonegação de imposto de renda, que aceita
como domicílio fiscal o domicílio de eleição e, neste, deve ser declarado. (...).
Outrossim, não há se falar em competência por prevenção, posto que, por força
das disposições normativas supracitadas, não há igualdade de competências entre os
juízos, posto que a competência do juízo do domicílio fiscal é competência ratione loci,
não sendo possível a aplicação do art. 83 do Código de Processo Penal (...).
Devemos esclarecer que, embora a pessoa jurídica possua domicílio no exterior, foi
identificada a pessoa de G. R. R. que possui identidade brasileira conforme documentos
de fl. 98 carreados aos autos, com domicílio na cidade de Belo Horizonte-MG.
Ante o exposto, o Ministério Público Federal requer a remessa destes autos de
inquérito policial para uma das Varas Federais Criminais de Belo Horizonte (MG)
para prosseguimento de seus atos, na forma da legislação processual penal em vigor.”
(fls. 120/125)
Em face disso, a MM. Juíza da 1ª Vara Federal Criminal de Foz do
Iguaçu acolheu o pleito, determinando a remessa do inquérito policial à
Seção Judiciária de Minas Gerais (fl. 126 dos autos em apenso), na qual
foi recebido em 19.12.2002. (fl. 127)
A seguir, o órgão ministerial atuante naquele Estado requereu diligências para o prosseguimento das investigações (fl. 137). Apenas na data
de 22.10.2003, o Magistrado da 9ª Vara de Criminal de Belo Horizonte
declinou de sua competência jurisdicional, ordenando o envio dos cadernos investigatórios ao juízo de origem (fls. 138/139) nestes termos:
“Em que pesem as considerações e os fundamentos apresentados pela MM. Juíza
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
Federal em sua decisão, entendo que os delitos que ora se pretende sejam investigados
têm conexão direta com os fatos criminosos que, desde o início, estão sendo apurados
pela Polícia Federal em Foz do Iguaçu-PR, e cujas ações penais se encontram em
curso na Justiça Federal daquela cidade.
Verifica-se haver clara conexão entre os fatos, e, se alguma dúvida ou incerteza
existe quanto ao exato local do cometimento de alguns dos delitos, deve ser aplicada
a regra prevista no artigo 70, § 3º, do Código de Processo Penal, firmando-se assim a
competência pela prevenção.
Impõe-se ainda considerar que, pela complexidade, volume e montantes envolvidos,
foram alocados recursos e pessoal especializado naquela cidade, formando-se assim
estrutura compatível com a dimensão das investigações.”
Em que pesem as doutas razões daquele julgador singular, a tese de
conexão resta afastada pelos argumentos já manifestados. Quanto à alegação da existência em Foz do Iguaçu/PR e Curitiba/PR de “recursos e
pessoal especializado” com “estrutura compatível com a dimensão das
investigações”, a toda evidência, tal fato não constitui elemento suficiente
para alterar a legislação processual penal, não sendo critério de fixação
da competência.
Cumpre registrar que a conexão instrumental, para que possa ser
reconhecida, deve transparecer da simples leitura dos autos, tornando
despiciendas maiores elucubrações.
Todavia, não é o que ocorre na espécie, em que se busca, em última
análise, a existência de eventual nexo probatório entre todas as remessas
ilegais via contas CC-5 que aportaram na agência do BANESTADO em
Nova York e todos os intermediários ou beneficiários dos respectivos
créditos, mesmo que suas operações tenham sido realizadas a partir de
outros Estados da Federação e, inclusive, do exterior.
Nesse contexto, tenho que não se encontram presentes as hipóteses
previstas no artigo 76 do CPP. Em caso similar, já houve decisão da 8ª
Turma desta Corte, a teor do Acórdão assim ementado:
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE REJEITA EXCEÇÃO
DE INCOMPETÊNCIA. CABIMENTO DO WRIT. CONEXÃO EM ABSTRATO.
OFENSA AO DUE PROCESS OF LAW. 1. Não havendo, na legislação processual
penal pátria, a previsão de recurso contra a decisão que rejeita exceção de incompetência, doutrina e jurisprudência são uníssonas ao admitir a utilização da angusta via do
habeas corpus como meio de impugnação quando, oposta a exceptio declinatoria fori,
o magistrado dá-se por competente para processar e julgar o processo. 2. Consistindo o
efeito precípuo da conexão na unidade dos processos vinculados, de forma a propiciar
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
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ao julgador um melhor conhecimento dos fatos ou do quadro probatório, é de rigor que
o juízo aponte expressamente o feito configurador de tal causa de modificação da competência. Não se pode admitir o reconhecimento da conexão sem particularização das
demandas e das circunstâncias que a caracterizam, visto que, do contrário, estar-se-ia
dando guarida à verdadeira hipótese de conexão em abstrato, que, além de carecer de
previsão no ordenamento jurídico, representaria manifesta afronta ao devido processo
legal, notadamente ao princípio do juiz natural.” (HC nº 2005.04.01.033566-1/PR, 8ª
T., Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, julg. em 31.08.2005)
Por fim, a circunstância de apenas parte das remessas supostamente
irregulares ter ocorrido por meio de contas CC-5 abertas em Foz do
Iguaçu também não constitui base suficiente para atrair a competência
da autoridade impetrada, nos termos do artigo 70, § 2º, do Estatuto Penal Adjetivo, pois os valores em tese movimentados pelos co-réus não
provinham unicamente daquelas fontes. Com efeito, idêntico raciocínio
poderia ser utilizado para fixar a jurisdição nos foros de Belo Horizonte
e Brasília, eis que nessas localidades também houve, em tese, a reiterada
prática do mesmo iter criminis, conforme Laudo Pericial de fls. 123/132.
Assim, restando incerto o locus comissi delicti, incide a norma subsidiária de competência prevista no artigo 72 do Código de Processo Penal.
Entretanto, há de atentar-se para o fato de que, segundo a denúncia de
fls. 28/61, enquanto os pacientes são domiciliados em Minas Gerais, os
demais acusados residem no Rio de Janeiro, São Paulo e Estados Unidos
da América. (fls. 28/30)
Nessa hipótese, na ausência de expressa previsão legal, é de aplicar-se,
lançando mão do recurso da analogia, o disposto no parágrafo primeiro
do mencionado dispositivo, segundo o qual “se o réu tiver mais de uma
residência, a competência firmar-se-á pela prevenção”.
Esse entendimento é perfeitamente corroborado pelo artigo 83 do
CPP. Leciona Fernando Capez que “há prevenção toda vez que houver
dois ou mais juízes igualmente competentes, em todos os critérios, para o
julgamento da causa” (Curso de Processo Penal, Saraiva, 7. ed., 2001, p.
208). Prossegue o ilustre doutrinador salientando tratar-se “de prefixação
da competência, que ocorre quando o juiz toma conhecimento da prática
de uma infração penal antes de qualquer outro, sendo necessário que determine alguma medida ou pratique algum ato no processo ou inquérito”.
Em suma, na hipótese de serem denunciados vários agentes, cada
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
qual com seu domicílio em circunscrição judiciária diversa dos demais, e
inexistindo elementos capazes de estabelecer onde se praticaram os atos
executórios, mostra-se competente o órgão judicante, entre aqueles em
que os co-réus firmaram suas residências (art. 72 do CPP), que primeiro
se manifestou no feito. (arts. 72, § 1º, e 83, do CPP)
In casu, o procedimento investigatório concernente às práticas ilícitas
foi recebido, na data de 19.12.2002, pela Subseção Judiciária de Belo
Horizonte/MG (fl. 127 dos autos em apenso). Assim, tal fato atrai a
competência daquele juízo, para processar e julgar a presente persecutio
criminis.
Como aquela autoridade entendeu não ser competente para o exame
da matéria, seria caso de suscitar conflito de jurisdição (art. 114 do CPP)
a ser dirimido pelo Egrégio STJ (art. 105, I, d, da CF/88). Porém, superado o óbice relativo à alegada conexão, e considerando que os autos
retornaram por meio de decisum monocrático do Juízo de Minas Gerais,
mister, até mesmo por economia processual, seja a quaestio reanalisada
por tal julgador singular.
Ante o exposto, concedo a ordem para, afastando a competência da 2ª
Vara Federal Criminal de Curitiba, determinar a remessa da ação penal
número 2004.70.00.021417-2 à Subseção Judiciária de Belo Horizonte/
MG, estendendo os efeitos da presente decisão aos co-denunciados.
CORREIÇÃO PARCIAL Nº 2006.04.00.020111-1/RS
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz
Requerente: Ministério Público Federal
Requerido: Juízo Substituto da VF e JEF de Erechim
Interessados: L. C. C.
J. N. C.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
389
S. R. C. G.
C. S.
H. M.
E. B.
M. S. D.
EMENTA
Penal. Correição parcial. Indicação de co-réu como testemunha do
Parquet. Inadmissibilidade. Indeferimento do pedido.
1. Doutrina e jurisprudência são uníssonas quanto ao descrédito
do testemunho de um dos réus como valor probatório em relação aos
demais imputados, não sendo admissível, por conseguinte, a oitiva de
co-denunciado como testigo da acusação.
2. A impossibilidade, por contingências alheias ao controle das autoridades ministerial e judiciária, de instauração da persecutio criminis
in judicio de forma única e contra a integralidade dos incriminados não
transmuda a situação concreta de que todos eles, em que pese o desmembramento da persecução penal, respondem pela prática do mesmo fato
delituoso, sendo, na realidade, co-réus.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, indeferir o pedido de correição parcial, nos termos do
relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de julho de 2006.
Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz: Cuida-se de pedido
de correição parcial formulado pelo Ministério Público Federal contra
ato do Juízo Substituto da Vara Federal de Erechim-RS que, nos autos
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
da ação penal nº 2006.71.17.001588-4, indeferiu a oitiva de R. A. D.
como testemunha da acusação.
Segundo consta dos documentos carreados ao presente pleito correicional, o parquet, no processo nº 2005.71.17.002388-8/RS, denunciou
R. A. D. pela prática, em tese, do delito capitulado no artigo 334, caput,
segunda parte, do Código Penal. Após a instrução criminal, contudo, em
sede de alegações finais, o agente ministerial manifestou-se pela absolvição do denunciado e apresentou emenda à exordial acusatória com a
finalidade de incluir na demanda outros 07 (sete) réus.
Indeferido o aditamento, porquanto inoportuno, tendo em vista o
feito encontrar-se em seus momentos derradeiros, foi determinada a
instauração de outra ação penal em relação aos novos acusados (AP nº
2006.71.17.001588-4). O MPF, então, na novel demanda, arrolou, no rol
de seus testigos, R. A. D. Todavia, o magistrado a quo, por entender que a
referida testemunha seria, em verdade, co-réu dos denunciados, indeferiu
a pretensão de sua ouvida, possibilitando, no entanto, sua substituição.
Argumenta o requerente, em síntese, que “R. A. D. (...) é pessoa
estranha” à ação penal recentemente instaurada, “ainda que tenha respondido por fatos conexos em outro processo”. Aduz, outrossim, que
“o entendimento da decisão recorrida (...) contraria um dos princípios
fundamentais do processo penal que é a busca da verdade real”.
Processado o pleito correicional sem liminar, foram prestadas informações pelo Juízo requerido. (fls. 161/162)
O douto representante da Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo deferimento do pedido. (fls. 196/201)
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz: A correição parcial, como é sabido, consiste em um instrumento jurídico destinado à
“emenda de erros ou abusos que importem a inversão tumultuária de atos
e fórmulas legais, a paralisação injustificada dos feitos ou a dilatação
abusiva dos prazos por parte dos Desembargadores Federais da Turma no
Tribunal ou dos Juízes Federais de primeiro grau, quando, para o caso,
não haja recurso previsto em lei” (RITRF4, art. 171). Na espécie, contudo, não há falar em error in procedendo praticado por parte do ínclito
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
391
magistrado de primeira instância, porquanto o procedimento adotado,
além de encontrar guarida no entendimento doutrinário, também possui
assento pretoriano.
Com efeito, a unanimidade dos autores é inconteste ao consignar o
descrédito do testemunho do réu como valor probatório em relação a um
co-imputado. Nessa exata linha de conta, C.J.A. Mittermayer vaticina que
“o depoimento do cúmplice apresenta (...) graves dificuldades. (...) Tem-se visto criminosos que, desesperados por conhecerem que não podem escapar à pena, se esforçam em
arrastar outros cidadãos para o abismo em que caem; outros denunciam cúmplices, aliás
inocentes, só para afastar a suspeita dos que realmente tomaram parte no delito, ou para
tornar o processo mais complicado ou mais difícil, ou porque esperam obter tratamento
menos rigoroso, comprometendo pessoas colocadas em altas posições”. (Tratado das
Provas em Direito Criminal. Campinas: Bookseller, 1996, p. 295)
“Não se trata somente de uma fonte de prova particularmente suspeitosa”, adverte Vincenzo Manzini, “mas de um ato que, provindo do
acusado, não se pode, nem mesmo para certos efeitos, fingir que provenha de uma testemunha. O acusado não apenas não jura, mas pode até
mentir impunemente em sua defesa (...) e, portanto, suas declarações,
quaisquer que sejam, não se podem assimilar ao testemunho, privadas
que estão das garantias mais elementares desse meio de prova.” Conclui,
assim, que, “dos co-denunciados do mesmo delito (...), um não pode
testemunhar nem a favor nem contra o outro, já que suas declarações
mantêm sempre o caráter de ‘interrogatório’, de tal modo que seria nula
a sentença que tomasse tais declarações como testemunhos”. (Tratado
de Derecho Processual Penal. Buenos Aires: EJEA, 1952. t. 3, p. 275)
A propósito, cumpre destacar que a inadmissibilidade das declarações de um denunciado contra um co-acusado remonta, inclusive, aos
primórdios da civilização romana, consoante salienta o insigne jurista
Hélio Tornaghi (Compêndio de Processo Penal. Rio de Janeiro: Konfino,
1967. t. 3, p. 826):
“No Direito Romano, os imperadores Honório e Teodósio responderam a Ceciliano, prefeito do Pretório, que os co-autores no crime não poderiam prestar declarações
(contra os demais, subentende-se) (11, pr. c. 4,20): ‘As testemunhas devem ser livres
e estranhas à causa’.”
Outrossim, também a doutrina alemã é firme no sentido de que “não
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
podem ser valoradas as declarações de um co-imputado contra outro, pois
assim aquele estaria sendo tratado como testemunha”. (ROXIN, Claus.
Strafverfahrensrecht. 24. ed. Munique: C.H.Beck, 1995, p. 186) De fato,
“ninguém pode, num mesmo processo, ser, simultaneamente, acusado
e testemunha”. (LÖWE, E.; ROSENBERG, L. Die Strafprozeßordnung
und das Gerichtsverfassungsgesetz mit Nebengesetze - Grosskommentar.
21. ed. Berlim-Nova Iorque: W. de Gruyter, 1963, p. 284)
Dessarte, outro não poderia ser o pronunciamento dos Tribunais pátrios senão o de que “é inadmissível a oitiva de co-réu como testemunha”
(TRF1, ACR nº 200235000001941/GO, 4ª T., Rel. Des. Federal Hilton
Queiroz, DJU 26.10.2004). Assim é que também a delação efetuada pelo
co-réu, conforme firme e reiterada jurisprudência, somente constitui prova
que autoriza a imposição de um decreto condenatório quando estiver em
consonância com os demais elementos de convicção constantes dos autos.
“No direito brasileiro”, pois, “a questão deve ser posta em termos de
prova suficiente, e o chamamento de co-réu é desenganadamente prova
insuficiente para a condenação” (FRAGOSO, Heleno. Jurisprudência
Criminal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982). De tal forma, até mesmo
para resguardo da pretensão condenatória do parquet, é de rigor, no caso, a
substituição do testigo indicado pelo órgão do Ministério Público Federal.
Observa o ilustre Procurador Regional da República atuante
nesta Corte que, “se R. A. D. já responde ao processo criminal nº
2005.71.17.002388-8, não há razão para responder a outra ação penal se
idêntico o fato delituoso”. Ora, em momento algum se afirmou que R. A.
D. é, ou deveria ser, réu no processo criminal nº 2006.71.17.001588-4.
Responde ele a um processo próprio (AP nº 2005.71.17.002388-8). Todavia, o fato de não ter sido possível a instauração da persecutio criminis
in judicio de forma única e contra todos os agentes por contingências
alheias ao controle das autoridades ministerial e judiciária (a saber: a
identificação de outros supostos envolvidos nos fatos em momento em
que não mais conveniente a emenda da denúncia ofertada na ação penal
nº 2005.71.17.002388-8), isto não transmuda a situação concreta de que
todos os acusados de ambas as demandas respondem pelo cometimento
do mesmo fato criminoso, sendo na prática, por conseguinte, co-réus.
393
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
Portanto, o verificado “desmembramento” da persecução penal não tem
o condão de legitimar a indicação testemunhal procedida pelo agente
ministerial. Veja-se, a respeito, precedente deste Sodalício prolatado em
situação similar à hipótese em tela:
“PROCESSO PENAL. SUSPEIÇÃO. DIREITO DE DEFESA. (...)
2. O desmembramento do processo em face da existência de alguns
réus presos (CPP, art. 80) não admite que o denunciado em liberdade
venha a ser arrolado como testemunha contra o que se acha preso, pois
persiste a sua condição de co-réu, inclusive com direito de não responder
às perguntas feitas. (...)” (TRF4, EINACR nº 9004194304/PR, Turmas
Reunidas, Rel. Des. Federal Vladimir Freitas, DJU 21.11.91)
Sendo assim, voto por indeferir o pedido de correição parcial.
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DIREITO PREVIDENCIÁRIO
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EMBARGOS INFRINGENTES EM AC Nº 2000.70.00.015696-8/PR
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle
Embargante: Alecio Jose Grzybowski
Advogado: Dr. Jovelino Artifon
Embargado: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Advogado: Dr. Clovis Juarez Kemmerich
Embargada: Universidade Federal do Paraná
Advogado: Dr. Luís Henrique Martins dos Anjos
EMENTA
Previdenciário. Embargos infringentes. Aposentadoria por tempo de
serviço. Tempo especial. Professor. Atividade exercida antes da Emenda
Constitucional n° 18/81. Possibilidade de conversão.
1. Como o enquadramento das atividades por insalubridade, penosidade ou periculosidade deve ser feito conforme a legislação vigente
à época da prestação laboral, mediante os meios de prova legalmente
então exigidos, é possível reconhecer a atividade especial de professor
até 09.07.81, data da publicação da EC nº 18/81, que criou forma especial
de aposentadoria aos professores.
2. Embargos infringentes providos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por
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unanimidade, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do
relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de fevereiro de 2006.
Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle: Trata-se
de embargos infringentes opostos contra acórdão prolatado pela e. Quinta
Turma desta Corte – em sua anterior composição – que, por unanimidade, conheceu em parte do apelo do INSS e, por maioria, vencido o
Des. Federal Néfi Cordeiro, deu provimento ao recurso da Universidade
Federal do Paraná e à remessa oficial, para julgar improcedente a ação.
O autor-embargante requer a prevalência do voto divergente, proferido pelo Des. Federal Néfi Cordeiro, que, conhecendo parcialmente do
recurso do INSS, deu-lhe parcial provimento, bem como ao recurso da
Universidade Federal do Paraná e à remessa oficial, em menor extensão,
para reconhecer como especial o período de 04.08.77 a 09.07.81 (data
da publicação da EC nº 15/81) no qual o autor exerceu atividade de
professor junto à Sociedade Educacional Tuiuti.
Sem impugnação, vieram os autos conclusos.
É o sucinto relatório.
À revisão.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle: Os embargos infringentes opostos pelo Autor objetivam a prevalência do voto
vencido que assim se posicionou, verbis:
“(...)
A atividade de professor era antes da Emenda Constitucional nº 18/81 tratada como
especial, nos termos do Dec. 53.831/64.
Como o enquadramento das atividades por insalubridade (agentes nocivos), penosidade ou periculosidade deve ser feito conforme a legislação vigente à época da
prestação laboral, mediante os meios de prova legalmente então exigidos, é possível
reconhecer a atividade especial de professor até 08.07.81, já que em 09.07.81 foi publicada a Emenda Constitucional 18.
É que com a Emenda Constitucional 18/81 os critérios para a aposentadoria es-
400
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pecial aos professores restaram fixados pela Constituição Federal, estando revogadas
as disposições do Decreto 53.831/64. Daí não pode subsistir o argumento de que o
art. 292 do Dec. 611/92 teria repristinado o mencionado Decreto 53.831/64, uma vez
que, neste tópico, deve vigorar o preceito constitucional, de superior hierarquia, e,
também, porque na data do requerimento administrativo não mais vigorava aquele
Decreto (nº 611/92):
(...)
Dessa forma, apenas ao trabalho realizado no período pretérito à EC 18/81 aplica-se
o Decreto nº 53.831/64, que previa a atividade profissional de magistério (professores)
como penosa (item 2.1.4 do anexo), ensejando a sua conversão como tempo especial.
Nesse sentido:
(...)
Na vigência da Emenda Constitucional nº 18/81 e nas alterações constitucionais
posteriores, a atividade de professor possui tempo diferenciado de aposentadoria, que
não se confunde mais porém com a atividade especial/insalubre. Veio a Constituição
Federal prever diferente tempo para a aposentadoria de professor (30/25anos), que
deverá ser integralmente nessa condição prestado, restando como possível a conversão
para atividade comum. Por falta de previsão legal:
(...)
No caso específico dos autos, o autor exerceu as atividades de magistério também
em período anterior à publicação da Emenda Constitucional nº 18/81 (DOU 09.07.81),
que, como se viu, alterou os critérios para a aposentadoria de professores.
Assim, o enquadramento das atividades por insalubridade (agentes nocivos), penosidade ou periculosidade deve ser feito conforme a legislação vigente à época da
prestação laboral, mediante os meios de prova legalmente então exigidos. Nesse sentido,
apenas para exemplificar, a ementa a seguir transcrita:
(...)
Dessa forma, aplica-se o Decreto 53.831/64, que previa a atividade profissional de
magistério (professores) como penosa (item 2.1.4 do Anexo), ensejando a sua conversão
como tempo especial.
Nesse sentido:
(...)
Assim, o período de 04.08.77 a 09.07.81 (data da publicação da EC nº 18/81) no
qual o autor exerceu atividade de professor junto à Sociedade Educacional Tuiuti deve
ser computado como especial.
ISTO POSTO, conheço parcialmente do recurso do INSS e, na sua parte conhecida,
dou-lhe parcial provimento, bem como ao recurso da Universidade Federal do Paraná
e à remessa oficial, mas em menor extensão.
É o voto.”
O voto vencedor da lavra do DD. Juiz Federal Fernando Quadros da
Silva (fls. 199-203), diferentemente, entendeu que:
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401
“A despeito de no regime previdenciário público não estar ainda regulamentada a
aposentadoria especial, ressalvada pelo art. 40, § 4º, da Constituição, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça vem entendendo, reiteradamente, que isso não é obstáculo ao
cômputo do tempo de serviço especial prestado pelo servidor quando trabalhava sob
o regime da CLT, que caracterizaria direito adquirido:
(...)
O autor, ao ser submetido ao novo regime, não perdeu o direito ao cômputo do
tempo de serviço anterior para fins de aposentação, sem quaisquer restrições. Isso porque o tempo de serviço, em condições insalubres, foi incorporado ao seu patrimônio
jurídico, tendo direito à emissão de certidão de tempo de serviço com consideração da
especialidade, se presente atividade considerada como tal.
3- O MM. Juiz a quo reconheceu a especialidade dos períodos de 04.08.77 a 21.01.85
e 1º.03.85 a 19.09.89, prestados na Sociedade Educacional Tuiuti, e de 03.10.88 a
22.09.89 e 22.09.89 a 12.12.90, na Universidade Federal do Paraná, tendo em vista o
exercício do magistério.
A especialidade da função de magistério estava prevista no item 2.1.4 do quadro anexo
ao Decreto 53.831, de 25.03.64, que a classificava como penosa, autorizando aposentadoria
aos 25 anos de serviço. Desapareceu, porém, nos regulamentos posteriores (Dec. 72.771,
de 06.09.73, e Dec. 83.080, de 24.01.79; Dec. 2.172, de 05.03.97; Dec. 3.048, de 06.05.99).
Entrementes, entrou em vigor a Emenda à Constituição de 1967 de nº 18, de 20.06.81,
incluiu entre os direitos sociais assegurados aos trabalhadores, a ‘aposentadoria para o
professor após 30 anos e, para a professora, após 25 anos de efetivo exercício em funções
de magistério, com salário integral’. Desse modo, a matéria foi constitucionalizada, de
modo que qualquer decisão a seu respeito havia de passar pela prévia interpretação da
norma constitucional pertinente. E essa interpretação, feita pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, sempre foi de caráter restritivo, atenta à natureza excepcional da norma.
Assim ocorreu, por exemplo, quando o Tribunal Pleno, na Representação nº 1.265-AM
(RTJ 120/508, Rel. Min. Djaci Falcão), declarou a inconstitucionalidade de dispositivo
da Emenda nº 20 da Constituição do Estado do Amazonas, que estendia o benefício de
aposentadoria especial a atividades que, embora situadas no âmbito do ensino, não eram
de natureza letiva (v.g., as administrativas e as técnico-pedagógicas). Em outra oportunidade, quando se examinava a possibilidade de integrar, na contagem do tempo de
serviço reduzido de professores, períodos legais de licença (RE nº 106.597-RS, Tribunal
Pleno, Rel. Min. Otavio Gallotti, RTJ 119/794-804), o eminente Min. Francisco Rezek
assinalava que a Constituição
‘...com a emenda 18, abrigou, em seu art. 175, uma regra temperada por certa restrição,
cujo objetivo é conceder o privilégio da aposentadoria precoce àquele que tenha passado
30 – ou 25 anos, conforme o sexo – na carreira de professor; prevenindo, assim, certas
distorções que hoje são teoricamente possíveis em outras hipóteses de aposentadoria
precoce, como na magistratura.’
Afastava-se, assim, a interpretação ampliativa, que poderia ser sugerida por um
402
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
raciocínio mais liberal, que visse naquela norma apenas uma garantia mínima, passível
de ser ampliada pelo legislador ordinário.
Com a superveniência da Constituição de 1988 essa interpretação restritiva só se
poderia acentuar, uma vez que nela foram tratadas destacadamente as hipóteses de
aposentadoria especial (art. 202, I, segunda parte) e de aposentadoria do professor, com
tempo reduzido (idem, III), como a ressaltar que não se confundem as duas hipóteses.
E igual tratamento foi dado à aposentadoria do professor-servidor público (art. 39,
III, b), garantindo-se a inativação aos ‘trinta anos de efetivo exercício em funções de
magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais’, ao
passo que a aposentadoria especial, pelo exercício de atividades penosas, insalubres
ou perigosas foi remetida à lei complementar (idem, parágrafo primeiro).
Mantendo sua interpretação restritiva, já manifestada na vigência da Constituição
anterior, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 178/RS (Rel. Min. Maurício
Corrêa, unânime, julg. em 22.01.96, DJ 26.04.96, p.13.112), veio afastar a possibilidade
de se fundirem as normas das aposentadorias do professor com aquelas da aposentadoria
especial, em decisão assim ementada:
‘EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTAGEM
PROPORCIONAL DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO POR PROFESSORES
PARA EFEITO DE CONTAGEM DE TEMPO PARA APOSENTADORIA COMUM.
IMPUGNAÇÃO, PELO GOVERNADOR DO ESTADO, DO PAR. 4º. DO ART. 38
DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, QUE ASSIM DISPÕE: ‘NA CONTAGEM DO
TEMPO DE SERVIÇO PARA A APOSENTADORIA DO SERVIDOR AOS TRINTA
E CINCO ANOS DE SERVIÇO E DA SERVIDORA AOS TRINTA, O PERÍODO DE
EXERCÍCIO DE ATIVIDADES QUE ASSEGUREM DIREITO À APOSENTADORIA
ESPECIAL SERÁ ACRESCIDO DE UM SEXTO E DE UM QUINTO, RESPECTIVAMENTE.’ AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. O art. 40, III, b, da Constituição
Federal assegura o direito à aposentadoria especial, de forma que o tempo de efetivo
exercício em funções de magistério é contado com o acréscimo de 1/6 (um sexto) e o
da professora com o de 1/5 (um quinto), em relação ao tempo de serviço exigido para
a aposentadoria comum (35 anos para o homem e 30 anos para a mulher: alínea a do
mesmo inciso e artigo).
2. A expressão ‘efetivo exercício em funções de magistério’ (CF, art. 40, III, b)
contém a exigência de que o direito à aposentadoria especial dos professores só se
aperfeiçoa quando cumprido totalmente este especial requisito temporal no exercício
das específicas funções de magistério, excluía qualquer outra. 3. Não é permitido ao
constituinte estadual fundir normas que regem a contagem do tempo de serviço para
as aposentadorias normal e especial, contando proporcionalmente o tempo de serviço
exercido em funções diversas. 4. Ação direta conhecida e julgada procedente, para
declarar a inconstitucionalidade do par. 4º do art. 38 da Constituição do Estado do Rio
Grande do Sul, eis que a norma do art. 40 da Constituição Federal é de observância
obrigatória por todos os níveis de Poder.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
403
Em face desse precedente, e considerando as circunstâncias já narradas que apontam
para uma tendência consolidada na Suprema Corte, não considero razoável persistir na
tese que reconhece ao professor o direito à aposentadoria especial, com base na legislação comum, sem o implemento dos requisitos constantes da norma constitucional.
4- Por outro lado, considerando as informações constantes nos formulários DSS
8030 juntados aos autos, melhor sorte não possui o autor.
Para a prova da atividade como especial, até 28 de abril de 1995, véspera da data em
que entrou em vigor a Lei nº 9.032/95, basta o seu enquadramento entre as profissões
relacionadas nos anexos dos Decretos nos 53.831/64 e 83.080/79, ou a demonstração
da exposição aos agentes insalubres relacionados nos referidos anexos, mediante
informações prestadas pela empresa em formulário específico. No tocante ao agente
físico ruído, a prova técnica sempre foi necessária.
Nos períodos de 04.08.77 a 21.01.85 e 1º.03.85 a 19.09.89, trabalhou na Sociedade
Educacional Tuiuti, como professor de bioquímica (Fisio I) e Genética, no laboratório,
exposto, de modo habitual e permanente, a pó de giz, substâncias químicas usuais de
aulas práticas de bioquímica, desgaste das cordas vocais por fonação, contato direto
com substâncias químicas, de acordo com a classificação de atividades profissionais
(formulários DSS 8030 das fls. 65/66)
Nos períodos de 03.10.88 a 22.09.89 e 22.09.89 a 12.12.90, laborou junto à Universidade Federal do Paraná, como professor substituto e como professor auxiliar de
histologia odontológica, respectivamente, no laboratório de prática. No exercício de
suas atividades estava exposto, de modo habitual e permanente, a pó de giz, desgaste
das cordas vocais por fonação, contato direto com substâncias químicas e biológicas,
de acordo com a classificação de atividades profissionais, nos termos dos formulários
DSS 8030 das fls. 67/68.
Ocorre que não há, nesses formulários, indicação específica de qualquer agente
químico ou biológico previsto nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. De outra parte, a
lista das substâncias químicas utilizadas em aulas práticas, nos laboratórios em que o
autor trabalhou (fls.82/88), não se presta para comprovar a especialidade da atividade.
Muitas das substâncias ali relacionadas não estão previstas como agentes nocivos, e,
além disso, não há comprovação de que o autor estava exposto de modo habitual e
permanente àquelas que realmente estão enquadradas como nocivas.
5- Em face do exposto, conheço parte do recurso do INSS e dou-lhe provimento,
bem como ao recurso da Universidade Federal do Paraná e à remessa oficial para julgar
improcedente a ação.
Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10%
sobre o valor da causa.
É o voto.”
Portanto, a divergência se limita à possibilidade de conversão em
especial do período laborado pelo autor como professor, de 04.08.77
a 09.07.81, para fins de expedição da certidão de tempo de serviço e
404
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
averbação com a respectiva conversão.
A atividade de professor era antes da Emenda Constitucional nº 18/81
tratada como especial, nos termos do item 2.1.4 do quadro anexo ao
Decreto 53.831.
Primeiramente, para a comprovação de tempo de serviço especial,
deve prevalecer a norma vigente no momento da sua prestação e não a
que vige na data do requerimento administrativo, entendimento este consolidado no Superior Tribunal de Justiça. A Lei nº 9.711/98, juntamente
com o Decreto nº 3.048/99, assegurou o direito adquirido dos segurados
da Previdência Social à conversão do tempo de serviço especial, prestado sob a égide da legislação anterior, em tempo de serviço comum com
base nessas regras, ainda que não implementado percentual de tempo de
serviço necessário para a obtenção da aposentadoria especial, observados
para fins de enquadramento e conversão, os Decretos em vigor à época
da prestação de serviços.
Assim, é possível reconhecer a atividade especial de professor até
09.07.81, data da publicação da EC 18/81.
É que com a Emenda Constitucional 18/81 os critérios para a aposentadoria especial aos professores restaram fixados pela Constituição
Federal, estando revogadas as disposições do Decreto 53.831/64. Daí
não pode subsistir o argumento de que o art. 292 do Dec. 611/92 teria
repristinado o mencionado Decreto 53.831/64, uma vez que, neste tópico,
deve vigorar o preceito constitucional, de superior hierarquia, e, também,
porque na data do requerimento administrativo não mais vigorava aquele
Decreto (nº 611/92):
“PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - APOSENTADORIA POR TEMPO
DE SERVIÇO - ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO - CONVERSÃO DE TEMPO DE
SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM - POSSIBILIDADE - DECRETO Nº 53.831/64
- LEI 9.032/95 - LEI 9.711/98.
O Decreto 53.831, de 25.03.64, veio regulamentar a legislação originária determinando, através de seu anexo, quais as atividades especiais e estabelecendo a correspondência com os prazos referidos na mencionada lei, e a forma de comprovação do
serviço prestado. Comprovado o exercício de atividade laboral de forma habitual e
permanente, é possível a conversão do tempo especial em comum.
A Lei nº 9.032/95, que deu nova redação ao art. 57 da Lei 8.213/91 e introduziu o
§ 5º do mesmo artigo, permitiu a conversão do tempo de serviço especial em comum,
dentro dos critérios estabelecidos pelo MPAS.
A Lei 9.711/98, bem como o Decreto 3.048/99, resguardam o direito adquirido dos
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405
segurados à conversão do tempo de serviço especial prestado sob a égide da legislação
anterior, observados para fins de enquadramento os Decretos então em vigor à época
da prestação do serviço.
Precedentes desta Corte.
Recurso conhecido mas desprovido.” (STJ, REsp nº 412415, 5ª T., Rel. Min. Jorge
Scartezzini, julg. em 25.02.2003, DJ 07.04.2003, p. 315)
“PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. MAGISTÉRIO. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. ATIVIDADE PENOSA. RESTRIÇÃO. OPÇÃO. APOSENTADORIA. SISTEMA
COMUM. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.
1. As Turmas que integram a Egrégia Terceira Seção têm entendimento consolidado
no sentido de que o servidor público, que, sob regime celetista, exerceu atividade considerada penosa, insalubre ou perigosa, tem direito à contagem especial desse período, a
despeito de ter, posteriormente, passado à condição de estatutário. Precedentes.
2. A conversão ponderada do tempo de magistério não encontra óbice, uma vez
que a atividade era considerada penosa pelo Decreto nº 53.831/64, cuja observância
foi determinada pelo Decreto nº 611/92. O acréscimo de tempo de serviço decorrente da aplicação do fator de conversão pode ser utilizado tão-somente se houver
opção pela aposentadoria segundo o sistema comum a todos os servidores públicos.
4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, desprovido.” (STJ, REsp
494618, 5ª T., Rel. Laurita Vaz, julg. em 15.04.2003, DJ 02.06.2003, p. 3420)
Dessa forma, apenas ao trabalho realizado no período pretérito à EC
18/81 aplica-se o Decreto nº 53.831/64, que previa a atividade profissional de magistério (professores) como penosa (item 2.1.4 do Anexo),
ensejando a sua conversão como tempo especial. Nesse sentido:
“MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE PERÍODO LABORADO EM ATIVIDADE ESPECIAL PARA COMUM. PROFESSOR.
APLICAÇÃO DA NORMA VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO.
DECRETO 53.831/64. EC Nº 18/81.
1. O enquadramento como atividade especial é possível quando comprovado o
exercício de atividade profissional sujeita a condições que prejudiquem a saúde ou a
integridade física da parte autora 2. Exercida a atividade de PROFESSOR em períodos
anteriores à vigência da Emenda Constitucional nº 18/81, que criou forma especial de
aposentadoria para os professores, deve ser observada, para fins de conversão de atividade especial em comum, a lei vigente à época do exercício da atividade, ainda que
não exista direito adquirido à aposentadoria”. (TRF4, AMS nº 2001.04.01.084776-9/
PR, 6ª T., Rel. Des. Federal Tadaaqui Hirose, julg. em 07.08.2003, DJU 03.09.2003)
Na vigência da Emenda Constitucional nº 18/81 e nas alterações
constitucionais posteriores, a atividade de professor possui tempo di406
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ferenciado de aposentadoria, que não se confunde mais porém com a
atividade especial/insalubre. Veio a Constituição Federal a prever diferente tempo para a aposentadoria de professor (30/25 anos), que deverá
ser integralmente nessa condição prestado, restando como impossível a
conversão para atividade comum, por falta de previsão legal:
“Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em
cincos anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício
das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.”
(grifei) (CF/88, art. 201, § 8º)
Em caso como o do autor, que exerceu atividade de magistério na
condição de celetista, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou
favoravelmente quanto à pretensão de converter o tempo de serviço
especial, vejamos:
“ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.
REGIME CELETISTA. CONVERSÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. ATIVIDADE INSALUBRE. PRECEDENTE DO STJ E STF.
1. O servidor público, ex-celetista, que exerceu atividade perigosa, insalubre ou
penosa, assim considerada em lei vigente à época, tem direito adquirido à contagem
de tempo de serviço com o devido acréscimo legal. Precedentes.
2. O servidor, por conseguinte, faz jus à expedição de Certidão de Tempo de Serviço pela Autarquia Previdenciária, da qual conste o tempo integral, já computada a
contagem ficta, e à averbação deste período no serviço público, para fins de aposentadoria estatutária. 3. A contagem de tempo de serviço especial, prestados sob condições
penosas, insalubres ou perigosas, após o advento da Lei nº 8.112/90, imprescinde da
regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental desprovido.” (STJ - Agravo regimental no Agravo de Instrumento nº 538462. Processo:
200301417060/RS, 5ª T., julg. em: 06.05.2004)
Também, o servidor público que se encontrava sob a égide do regime
celetista, quando da transposição para o regime estatutário, tem direito
adquirido à contagem do tempo trabalhado em condições especiais na forma prevista na legislação da época. (TRF4, REOMS 2001.70.01.0062460/PR, 5ª T., Rel. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, DJ
30.12.2002)
No que tange ao tempo de atividade de magistério, no âmbito desta
Corte, a Terceira Seção pacificou entendimento no sentido de que é possível reconhecer a atividade especial de professor até 09.07.81, data da
publicação da Emenda Constitucional nº 18/81, a qual criou forma especial
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de aposentadoria aos professores, cujo acórdão vai a seguir reproduzido:
“PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA POR
TEMPO DE SERVIÇO. TEMPO ESPECIAL. PROFESSOR. ATIVIDADE EXERCIDA ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 18/81. POSSIBILIDADE DE
CONVERSÃO. Como o enquadramento das atividades por insalubridade, penosidade
ou periculosidade deve ser feito conforme a legislação vigente à época da prestação
laboral, mediante os meios de prova legalmente então exigidos, é possível reconhecer
a atividade especial de professor até 09.07.81, data da publicação da EC nº 18/81, que
criou forma especial de aposentadoria aos professores.” (EIAC nº 2000.70.00.032785-4/
PR, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, DJU 19.05.2004, p. 766-769)
Nesse sentido, o recente precedente desta Corte:
“PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ATIVIDADE PRESTADA
EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROFESSORA. EC 18/81. POSSIBILIDADE DE
CONVERSÃO. 1. Possível o enquadramento da atividade de professor como especial
até 09.07.81, porquanto esta somente após a publicação da EC 18/81 passou a ser
tratada como uma regra excepcional. (...).” (TRF4, AC 2004.72.10.000219-5/SC, Rel.
Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, DJU 13.10.2005)”
Ante o exposto, dou provimento aos embargos infringentes para, nos
termos do voto vencido, reconhecer como especial o período de 04.08.77
a 09.07.81. (data da publicação da EC nº 18/81)
É o voto.
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REMESSA EX OFFICIO EM AC Nº 2001.04.01.062711-3/RS
Relator: O Exmo. Sr. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira
Relator p/acórdão: O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto
Pamplona
Parte Autora: José Spohr
Advogado: Dr. Alceu Frank
Parte Ré: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Advogado: Dr. Vicente Timm
Remetente: Juízo de Direito da Comarca de Horizontina/RS
EMENTA
Previdenciário. Concessão de benefício no RGPS. Segurado aposentado no regime estatutário. Aproveitamento de períodos celetistas
remanescentes de contagem recíproca. Fracionamento. Concomitância.
Contribuição para ambos os regimes. Instrução normativa do INSS nº
118/2005. Possibilidade. Proibição de reutilização de tempo de serviço
considerado para fins de benefício em outro sistema. Requisitos legais.
Simulações. Aposentadoria por tempo de serviço. Proporcionalidade.
Regras antigas e de transição. Hipótese mais favorável. Correção monetária. Honorários advocatícios.
1. Para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço no regime geral,
é possível o aproveitamento de períodos remanescentes de contagem recíproca, fracionados ou não, caso não-utilizados para a concessão de benefício no
regime próprio, e também daqueles concomitantes ao intervalo estatutário,
desde que tenha havido a respectiva contribuição para cada um dos sistemas
de previdência, público e privado. Inteligência dos arts. 96, inciso II, e 98
da Lei nº 8.213/91, e 130, § 10, do Decreto nº 3.048/99, acrescentado pelo
Decreto nº 3.668/2000. Precedentes do STJ e do TRF4ªR.
2. A proibição legal é quanto à reutilização de tempo de serviço no
RGPS que já foi aproveitado para fins de aposentadoria em outro regime
de previdência (RPPS). Art. 96, inciso III, da Lei nº 8.213/91.
3. A Instrução Normativa INSS/DC nº 118/2005, em seu art. 332,
possibilita a utilização, junto ao regime geral, de tempo de serviço celetista que foi objeto de CTC/CTS para contagem recíproca, mas que não
chegou a ser aproveitado no regime próprio, mesmo que concomitante,
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independentemente de existir ou não aposentadoria.
4. Presentes os requisitos legais, é devido o benefício à parte autora,
a contar da data do requerimento administrativo, cabendo ao INSS proceder ao cálculo pela hipótese mais favorável a ela: aposentadoria por
tempo de serviço proporcional pelas regras antigas (Lei nº 8.213/91),
com RMI de 88% do salário-de-benefício, calculado este com base
na média aritmética simples dos 36 últimos salários-de-contribuição,
imediatamente anteriores a dezembro/98, devidamente atualizados; e
aposentadoria por tempo de serviço proporcional pelas regras de transição
da Emenda Constitucional nº 20/98, com RMI de 85% do salário-de-benefício, calculado este com base na média aritmética simples dos 36
últimos salários-de-contribuição, imediatamente anteriores à DER, sem
a incidência do fator previdenciário.
5. A correção monetária deve ser calculada pelo IGP-DI, incidindo a
partir da data do vencimento de cada parcela, nos termos dos Enunciados
das Súmulas nos 43 e 148 do STJ.
6. Os honorários advocatícios, a cargo do INSS, são devidos no patamar de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação
da sentença, excluídas as parcelas vincendas, a teor das Súmulas nos 111
do STJ e 76 deste TRF.
7. Remessa oficial provida em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide
a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria,
dar parcial provimento à remessa oficial, vencido o Relator, nos termos do
voto divergente do Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona e das
notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 7 de junho de 2006.
Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, Relator p/acórdão.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira: Trata-se de
ação ordinária ajuizada por José Spohr contra o INSS, por meio da qual
busca a parte autora obter aposentadoria por tempo de serviço, indeferida na via administrativa sob o argumento de falta de tempo de serviço.
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Citado, o INSS ofereceu contestação, aduzindo que o segurado utilizou
a Certidão de Tempo de Serviço fornecida pela autarquia para aposentar-se por regime próprio de previdência, o que impede a utilização do tempo
restante para fins de aposentadoria pelo RGPS. (fls. 22/27)
Conclusos os autos, sentenciou o MM. juízo a quo julgando parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder ao autor o
benefício de aposentadoria proporcional por tempo de serviço, a partir da
data do requerimento administrativo (13.05.99), considerando os períodos
de 01.04.63 a 19.02.65, de 11.05.67 a 25.02.77 e de 24.05.77 a 30.04.99.
Ainda, condenou a autarquia a pagar as parcelas vencidas, atualizadas
monetariamente desde o vencimento de cada parcela e acrescidas de
juros de mora de 6% ao ano, a contar da citação. Custas processuais e
honorários advocatícios a serem suportados pelo réu, aquelas por metade
e estes arbitrados em 10% do montante da condenação. Por fim, determinou a remessa dos autos para reexame necessário.
Sem recurso voluntário, vieram os autos a esta Corte, por força de
remessa oficial.
É o relatório.
À revisão.
VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira:
Remessa oficial
Preliminarmente, cumpre anotar que a regra do § 2º do artigo 475 do
Código de Processo Civil, acrescida pela Lei nº 10.352/01, em vigor desde
27.03.2002, não tem aplicação na espécie, porquanto foi a sentença prolatada
em data anterior à sua vigência (21.02.2001). Assim, correta a remessa dos
autos para reexame necessário determinada pelo Juízo Singular.
Do caso em apreço
Postula a parte autora a concessão de aposentadoria por tempo de
serviço proporcional, alegando que já possui período de contribuição
superior a 33 anos e 08 meses.
Tenho que não lhe assiste razão.
Consoante se pode verificar dos autos (CTPS de fls. 11/13) a parte
autora contribuiu para a Previdência Social como segurado empregado
nos períodos de 01.04.63 a 05.04.65, 01.03.67 a 25.02.77, de 24.05.77 a
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31.12.78 e de 02.03.81 a 28.02.82. Afirma o autor, ademais, ter vertido
contribuições na condição de contribuinte individual entre 01.01.79 e
30.04.99, salientando que o período em que houve dupla contribuição –
como empregado e como contribuinte individual – já foi descontado no
cômputo do tempo de serviço indicado na inicial.
Deve-se destacar que parte do período em que a autor exerceu atividades como professor (01.03.62 a 28.02.63; 20.02.65 a 31.07.66; 16.12.66 a
10.05.67), totalizando 02 anos, 10 meses e 05 dias de serviço, foi utilizada
para fins de obtenção de aposentadoria no regime próprio de aposentadoria
dos servidores estaduais (fls. 34/37). Na presente ação, postula que o período
que contribuiu como empregado e contribuinte individual seja considerado
para fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço.
Cabe salientar, inicialmente, que se trata de segurado já aposentado
pelo regime estatutário do Estado do Rio Grande do Sul – Secretaria de
Educação e Cultura – e para cuja aposentação foram averbados mais de
02 anos de exercício de atividade vinculada ao RGPS. (fl. 34)
Ainda que da análise do art. 96 da Lei 8.213/91 não vislumbre qualquer empeço à concessão pretendida, observo que a situação chama à
incidência a regra insculpida no art. 98 da referida Lei, que reza: “ART.
98 - Quando a soma dos tempos de serviço ultrapassar 30 (trinta) anos,
se do sexo feminino, e 35 (trinta e cinco) anos, se do sexo masculino, o
excesso não será considerado para qualquer efeito.”
A determinação, inserida no contexto a que se refere, qual seja, a Seção VII, que trata da contagem recíproca de tempo de serviço, é clara no
sentido de que, se houver necessidade de utilização de tempo de serviço
prestado em um regime de previdência para alcançar tempo de serviço
suficiente à aposentação em outro regime, os períodos do primeiro que
não foram utilizados no segundo não poderão mais ser considerados,
para qualquer efeito.
Embora não isenta de controvérsia, tal interpretação encontra amparo na doutrina e na jurisprudência pátrias. Daniel Machado da Rocha e
José Paulo Baltazar Junior, por exemplo, na obra Comentários à Lei de
Benefícios da Previdência Social (Livraria do Advogado Editora, Porto
Alegre, 2000, p. 269), afirmam que “a finalidade da regra é cristalina.
O eventual excesso de tempo que restar após a adição dos diversos
períodos laborais não será levada em consideração para qualquer efeito
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previdenciário”, terminando por concluírem que “a contagem recíproca
já constitui uma regra excepcional, porquanto o objetivo é alcançar ao
trabalhador ou servidor público um benefício de natureza substitutiva,
quando ele não completou os requisitos, considerando-se apenas um
certo regime. Assim, após a adição do tempo de filiação de regimes distintos, o excesso não será computado para nenhum efeito. Vale referir,
somente poderá obter benefícios de regimes distintos quando preencher,
separadamente, os requisitos em relação a cada regime. É a interpretação
mais consentânea que se pode extrair do inciso II do art. 96 e do art. 98
da Lei de Benefícios”. Todavia, a prudência dos insignes magistrados e
doutrinadores faz com que acrescentem que “a matéria, contudo, tem dado
azo a decisões judiciais que consagram entendimento diverso”, fazendo
alusão a julgado desta Egrégia Corte onde a utilização de pequena parte
do tempo de serviço prestado ao regime geral de previdência social não
justificou a recusa à consideração do excesso de tempo para aposentação
pelo INSS. (AMS 95.04.07639-4/RS, 5ª T., Rel. Juíza Cláudia Cristofani
convocada, DJU 07.10.98, p. 421)
Também Wladimir Novaes Martinez, nos consagrados Comentários
à Lei Básica da Previdência Social, t. 2, 4. ed. (Editora LTR, São Paulo, 1997, p. 436), ao tecer considerações a respeito do art. 98 da LBPS,
aventa a hipótese, bastante viável, de
“a adição dos tempos de serviço particular e público superar o tempo máximo exigido e,
então, o segurado, para outros fins, tentar separar a parte excedente do tempo prestado
na iniciativa privada para, com nova filiação e contribuições, obter a aposentadoria
por idade:
Dá-se o exemplo: o segurado com 22 anos de INSS e 18 anos de serviço público,
aposentado pelos cofres estatais, ultrapassando em 5 anos o tempo reclamado. Não
poderá se utilizar dos 5 anos privados para somá-los a tempo mais recente e completar
a carência para a aposentadoria por idade.
Embora não claramente, o dispositivo acena para a unicidade do tempo de serviço
na contagem recíproca, pois, em princípio (não fora o comando), se esses 5 anos fazem
parte integrante dos 22 anos (o segurado trabalhou numa empresa 5 e noutra, 17 anos)
ele poderia utilizá-los para completar o direito a outra aposentadoria.” (grifei)
Da conjugação do disposto nos artigos 96 e 98 da Lei 8.213/91 vê-se
que a intenção do legislador foi no sentido de não obstar a aposentação
por dois regimes distintos, desde que preenchidos todos os requisitos para
aposentadoria em cada um deles, separadamente, hipótese em que não
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se caracteriza a contagem recíproca. Havendo contagem recíproca, ou
seja, existindo a necessidade de lançar-se mão de tempo prestado em um
dos regimes de previdência para alcançar tempo de serviço suficiente à
aposentadoria no outro regime, a regra parece-me, salvo melhor juízo, da
unicidade do tempo de serviço a que aludiu Wladimir Novaes Martinez
e, então, a determinação legal é de que o excesso não seja considerado
para qualquer fim.
Havendo norma expressa, não se pode lhe negar aplicação, a menos
que caracterizada sua inconstitucionalidade, o que a toda evidência não
ocorre, cabendo ao Julgador apenas interpretar a lei e aplicá-la ao caso
concreto.
A norma restritiva, a propósito, não é nova, uma vez que a CLPS, ao
tratar da contagem recíproca, em seu artigo 74 (que por sua vez reproduzia o art. 5º, parágrafo único, da Lei 6.226/75) já estabelecia: “Art.
74. Quando a soma dos tempos de serviço ultrapassa os limites do artigo
73, o excesso não é considerado para qualquer efeito.”
A verdade é que, autorizada a contagem recíproca, porque o segurado
não conseguiu atingir o tempo necessário no regime em que pretende se
inativar, o tempo de serviço/contribuição passa a ser um só. E passando
a ser um só, não se pode conceber a concessão de dois benefícios. A duplicidade de benefícios até é possível, desde que o segurado implemente
os requisitos para a aposentadoria em ambos os sistemas.
Apesar de parecer restritiva, a norma está em consonância com o
sistema de previdência, uma vez que, reconhecida a unicidade do tempo
de serviço, não teria sentido o “empréstimo” de um tempo não utilizado
em um regime para viabilizar a obtenção de benefício em outro regime.
Havendo contagem recíproca, o tempo de regime próprio e o tempo de
regime geral passam a ser um só, pelo que não poderiam gerar mais
do que um benefício. O princípio, grosso modo, é aquele mesmo que
inspira o artigo 32 da Lei 8.213/91 (que reproduz em linhas gerais o
que já constava no artigo 22 da CLPS): salvo quando implementados os
requisitos em relação às duas atividades concomitantes exercidas, não
há possibilidade de fruição de vantagens cumuladas.
O fato de ter havido a utilização apenas de parte do período vinculado ao regime geral para a obtenção da aposentadoria estatutária não
é relevante. Sem a contagem recíproca a aposentadoria estatutária não
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seria alcançada.
A admitir-se o “empréstimo” de tempo de serviço excedente (e não
a contagem recíproca, que implica unicidade), poderíamos nos deparar
com a hipótese de uma segurada, por exemplo, que, tendo quarenta e
cinco anos de serviço público, obtém aposentadoria no regime estatutário com vinte e cinco anos de serviço e empresta os outros vinte anos
de serviço que tem excedentes para cômputo no regime geral. Se esta
mesma segurada tivesse, nos últimos cinco anos de trabalho, exercido
concomitantemente atividade privada, poderia somar a estes cinco anos
os outros vinte que tomaria “emprestados” do regime próprio. Neste
caso, obteria aposentadoria pelo regime geral com apenas cinco anos de
atividade, “emprestando” vinte anos não utilizados no regime próprio. A
verdade é que, feita a contagem recíproca, o tempo deve ser considerado
um só, por força do disposto no artigo 98 da Lei 8.213/91.
A inviabilidade de “empréstimo” de tempo de serviço excedente fica
ainda mais evidente no caso de aposentadoria por idade, como na hipótese
dos autos. Tomando-se o mesmo exemplo da servidora aposentada no
serviço público com quarenta e cinco anos de tempo de serviço (e sessenta
de idade, suponhamos), bastaria que começasse a contribuir no regime
geral para ter direito quase que imediato à aposentadoria por idade. Isso
porque o requisito etário já estaria preenchido e, com o empréstimo de
vinte anos de serviço público excedente, já contaria com 240 (duzentos
e quarenta) contribuições, muito mais do que a carência exigida para a
obtenção do benefício. Assim, a admitir-se o “empréstimo” do tempo
não utilizado para a concessão do benefício estatutário, praticamente
obteria dupla aposentadoria (a estatutária e a aposentadoria por idade
no RGPS) somente com o cômputo do tempo de regime próprio. Isso só
vem reforçar a necessidade de observância do princípio da unicidade e
a recomendar o juízo de improcedência no caso em apreço.
Como a autora tomou “emprestados” 02 (dois) anos e 10 (dez) meses
do RGPS para se aposentar no regime próprio, não pode aproveitar o
tempo excedente para obter aposentadoria por tempo de serviço junto ao INSS.
A referendar a fundamentação acima expendida, os seguintes precedentes:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA EM DOIS REGIMES PREVIDENCIÁRIOS DISTINTOS. LEI 8.213/91 - ART. 98.
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1. É expressamente vedado pelo art. 98 da Lei n° 8.213/91 a utilização do excesso
de períodos trabalho, quando utiliza o segurado da faculdade excepcional de computar
para aposentadoria estatutária serviço ficto – porque prestado em diferente regime
previdenciário.
2. Sendo utilizada a contagem recíproca, somente é computável o período de trabalho
vinculado ao RGPS, realizado após a aposentação estatutária.
3. Tempo válido inferior ao limite legal da aposentadoria, pelo que correta a denegação administrativa da aposentadoria por tempo de serviço.” (TRF4. AC 422320.
Processo: 200071000010058. UF: RS. 6ª T. Rel. Juiz Néfi Cordeiro)
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. SEGURADA
JÁ APOSENTADA PELO REGIME ESTATUTÁRIO. APROVEITAMENTO DE
TEMPO DO RGPS. INVIABILIDADE.
1. Quando houver necessidade de utilização de tempo de serviço prestado em um
regime da previdência para alcançar tempo de serviço suficiente à aposentação em outro regime, os períodos do primeiro que não foram utilizados no segundo não poderão
mais ser considerados.
2. Por força do disposto nos artigos 96 e 98 da LB, uma vez havendo contagem
recíproca, o tempo de serviço/contribuição passa a ser um só, não podendo gerar mais do
que um benefício. Estabelecida a unicidade do tempo de serviço/contribuição, somente
se admite a concessão de benefícios por regimes distintos se o segurado implementar
os requisitos para a aposentadoria integralmente em cada um dos sistemas.” (TRF4.
AC 457004. Processo: 200104010754883. UF: PR. 5ª T.. Rel. Juiz Ricardo Teixeira
do Valle Pereira)
“PREVIDENCIÁRIO - CONTAGEM RECÍPROCA DE TEMPO DE SERVIÇO
- APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - JORNALISTA - CONTAGEM
PARCIAL DO MESMO TEMPO PARA OBTER APOSENTADORIA SOB DOIS
SISTEMAS DISTINTOS - IMPOSSIBILIDADE.
1. A contagem recíproca, assegurada pela Constituição Federal em seu art. 202, § 2º, não
deve ser entendida como contagem parcial, mas sim como a soma de períodos de trabalhos
prestados, sucessivamente, na iniciativa privada e pública, objetivando a implementação dos
requisitos necessários à concessão dos benefícios pelos diferentes regimes.
2. O art. 5º da Lei nº 6.226/76, para efeito de aposentadoria estabelece que, concedida
a aposentadoria por tempo de serviço, com aproveitamento da contagem recíproca, se
a soma dos períodos de atividade pública e privada ultrapassa o quantum de tempo de
serviço exigido para a aposentadoria por tempo de serviço, o excesso não será considerado para qualquer efeito.
3. Apelação a que se nega provimento.” (TRF1. AC 01000997884. Processo:
199901000997884. UF: DF. 1ª T. Rel. Juiz Amilcar Machado)
Invertidos os ônus sucumbenciais, restando vencida a parte autora,
deve ser condenada ao pagamento da verba honorária, a qual arbitro em
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R$ 300,00, aplicando o entendimento esposado por esta Turma no que
toca à fixação de honorários nas ações declaratórias desprovidas de condenação patrimonial. Fica, no entanto, suspensa a exigibilidade da cobrança
em razão da concessão do benefício da gratuidade processual. (fl. 18)
Ante o exposto, dou provimento à remessa oficial, nos termos da
fundamentação.
É o voto.
VOTO DIVERGENTE
O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: Com a devida
vênia, divirjo do voto proferido pelo eminente Relator.
Sem recursos voluntários, a matéria objeto da condenação da Autarquia em sentença foi devolvida à apreciação desta Corte por força do
duplo grau obrigatório de jurisdição (publicação da decisão singular sob
a vigência do art. 475, inciso II, do CPC, com a redação dada pela Lei
nº 9.469/97 e antes das alterações introduzidas pela Lei nº 10.352/01),
cingindo-se, então, a controvérsia à possibilidade de concessão da aposentadoria proporcional por tempo de serviço ao autor no regime geral,
desde o requerimento administrativo (13.05.99), mediante o cômputo
dos períodos de 01.04.63 a 19.02.65, 11.05.67 a 25.02.77 e 24.05.77 a
30.04.99.
A discussão primordial em pauta diz respeito ao fato de o demandante
estar aposentado no regime público estadual, já tendo-se utilizado de contagem recíproca de interregnos laborais provenientes do Regime Geral de
Previdência Social, e estar buscando agora a aposentação junto ao INSS,
mediante o cômputo de períodos celetistas, sendo alguns remanescentes
(fracionados ou não), uns concomitantes e outros posteriores ao término
do vínculo estatutário.
Compulsando os autos, constato que, segundo o documento acostado
à fl. 34, emitido pela Divisão de Registro Funcional da Secretaria da
Administração e dos Recursos Humanos do Estado do Rio Grande do
Sul, foram utilizados os seguintes períodos para fins da inativação do
demandante no regime estatutário estadual, ocorrida em 29.08.94:
Federal (Exército): 20.01.60 a 31.01.61;
CTS INSS (fls. 35/37): 01.03.62 a 28.02.63; 20.02.65 a 31.07.66;
16.12.66 a 28.02.67 e 01.03.67 a 10.05.67;
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Municipal: 01.08.66 a 15.12.66;
Estadual: 11.05.67 a 28.08.94.
Extraio, portanto, que os interregnos sujeitos ao regime geral que
o autor pretende aproveitamento para a aposentação perante o INSS,
consoante a delimitação sentencial, não foram utilizados para efeito de
aposentadoria no regime público. Cabe detalhá-los:
Não-computado (CTPS fl. 12): 01.04.63 a 19.02.65 (parte inicial do
contrato como bancário com término em 05.04.65);
Fracionado remanescente e concomitante com o público (CTPS fl.
12): 11.05.67 a 25.02.77 (a parte inicial desse contrato como professor
– 01.03.67 a 10.05.67 – foi utilizada para contagem recíproca);
Concomitante com o público (CTPS fl. 13): 24.05.77 a 31.12.78 (contrato como bancário com término em 01.06.80);
Autônomo/contribuinte individual concomitante com o público (fls.
41/47): 01.01.79 a 31.08.87 e 01.10.87 a 28.08.94 (no mês de 09/87, não
houve contribuição).
Autônomo/contribuinte individual posterior (fls. 41/47): 29.08.94 a
30.04.99.
Desses períodos, considerou o INSS em sede administrativa, por
ocasião do requerimento protocolizado em 13.05.99, apenas o intervalo
compreendido entre 30.08.94 e 30.04.99 (como autônomo – contribuinte
individual – TS 8), conforme extratos das fls. 74/75. Além desse, contabilizou também o período de 01.08.66 a 30.11.66 (como empregado no
cargo de professor – TS 1), não cogitado no feito.
Nesses termos, é incontroversa a possibilidade de contagem do período
de 30.08.94 a 30.04.99, já devidamente considerado pelo Instituto.
Ademais, durante os interregnos de 01.01.79 a 01.06.80 e 02.03.81
a 28.02.82, além de haver concomitância com o trabalho na condição
de servidor público estadual, no próprio Regime Geral, houve simultaneidade de contribuições como celetista, na condição de empregado
(bancário e professor, respectivamente, CTPS fl. 13) e como contribuinte individual. (na época autônomo, fls. 41/47)
Diante dessas necessárias e prefaciais considerações, vejo que o entrave administrativo se encontra na utilização dos períodos remanescentes
da contagem recíproca (fracionados ou não) e dos concomitantes com o
tempo de serviço público.
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Ao contrário do defendido pela Autarquia, há decisões do Superior
Tribunal de Justiça e também deste Tribunal Regional, aceitando o fracionamento de períodos, bem assim a utilização do tempo excedente,
não-utilizado para a concessão de benefício no regime próprio, para a
obtenção de aposentoria no regime geral, e também daqueles simultâneos
ao intervalo estatutário, desde que tenha havido a respectiva contribuição
para cada um dos regimes de previdência, público e privado.
Nessa esteira:
“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SEGURADO JÁ APOSENTADO
NO SERVIÇO PÚBLICO COM UTILIZAÇÃO DA CONTAGEM RECÍPROCA. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA JUNTO AO RGPS. TEMPO NÃO UTILIZADO NO
INSTITUTO DA CONTAGEM RECÍPROCA. FRACIONAMENTO DE PERÍODO.
POSSIBILIDADE. ART. 98 DA LEI Nº 8.213/91. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA.
1. A norma previdenciária não cria óbice à percepção de duas aposentadorias em
regimes distintos, quando os tempos de serviços realizados em atividades concomitantes
sejam computados em cada sistema de previdência, havendo a respectiva contribuição
para cada um deles.
2. O art. 98 da Lei nº 8.213/91 deve ser interpretado restritivamente, dentro da sua objetividade jurídica. A vedação contida em referido dispositivo surge com vistas a reafirmar
a revogação da norma inserida na Lei nº 5.890/73, que permitia o acréscimo de percentual
a quem ultrapassasse o tempo de serviço máximo, bem como para impedir a utilização do
tempo excedente para qualquer efeito no âmbito da aposentadoria concedida.
3. É permitido ao INSS emitir certidão de tempo de serviço para período fracionado,
possibilitando ao segurado da Previdência Social levar para o regime de previdência
próprio dos servidores públicos apenas o montante de tempo de serviço que lhe seja
necessário para obtenção do benefício almejado naquele regime. Tal período, uma vez
considerado no outro regime, não será mais contado para qualquer efeito no RGPS. O
tempo não utilizado, entretanto, valerá para efeitos previdenciários junto à Previdência
Social.
4. Recurso especial a que se nega provimento.” (STJ, REsp 687479/RS, 5ª T., Rel.
Min. Laurita Vaz, unânime, DJ 30.05.2005, p. 410)
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. DUPLA
APOSENTADORIA. PREENCHIMENTO DAS CONDIÇÕES. POSSIBILIDADE.
1. Não há vedação à concessão da dupla aposentadoria, tendo o autor exercido simultaneamente atividade privada compatível com o serviço público, e não sendo esta
atividade computada para fins da concessão da aposentadoria estatutária.
2. (omissis).
3. Embargos infringentes providos.” (TRF4, EIAC nº 2001.04.01.005676-6/RS,
3ª S., Rel. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle, unânime, DJ 08.03.2006)
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
419
“PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTABELECIMENTO
DE APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. CONSIDERAÇÃO DO EXCESSO
DE TEMPO DE SERVIÇO PARA A CONCESSÃO DE NOVO BENEFÍCIO, EM
OUTRO REGIME.
Correta a sentença que concedeu a segurança, pois não se justifica a vedação do
cômputo do excesso de tempo para a concessão de aposentadoria por idade no Regime
Geral, já que ambos os direitos não se excluem. Precedentes desta Corte e do STJ.”
(TRF4, AMS nº 2000.71.07.006497-4/RS, 6ª T., Rel. Des. Federal João Batista Pinto
Silveira, maioria, DJ 14.12.2005)
“PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE
SERVIÇO. PROFESSOR. CARÊNCIA E TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONTAGEM. SISTEMAS DE PREVIDÊNCIA DISTINTOS. REGIME GERAL E ESTATUTÁRIO. POSSIBILIDADE.
1 e 2. (omissis).
3. Comprovado que o autor não está buscando se utilizar de tempo já incluído na
contagem para benefício de regime estatutário, faz jus a utilizá-lo para benefício do
regime geral.
4. A lei previdenciária não veda a percepção de duas aposentadorias em regimes
distintos, desde que os tempos de serviço realizados em atividades concomitantes sejam
computados em cada sistema de previdência, havendo a respectiva contribuição para
cada um deles (precedente do STJ).
5. (omissis).
6. Apelação do INSS improvida. Remessa oficial parcialmente provida.” (TRF4, AC
nº 2002.04.01.022711-5/RS, 6ª T., Rel. Des. Federal Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle,
unânime, DJ 17.08.2005)
“PREVIDENCIÁRIO. EXERCÍCIO CONCOMITANTE DE ATIVIDADES
VINCULADAS AO RGPS E AO REGIME PRÓPRIO. EMPREGADO E SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM RECÍPROCA. FRACIONAMENTO DO PERÍODO
VINCULADO AO RGPS. ACUMULAÇÃO DOS BENEFÍCIOS. POSSIBILIDADE.
1. O exercício simultâneo de atividades vinculadas a regime próprio e ao regime
geral, havendo a respectiva contribuição, não obstaculiza o direito ao recebimento
simultâneo de benefícios em ambos os regimes.
2. O período contributivo não considerado para fins de contagem recíproca pode
ser utilizado para postulação de benefício no próprio RGPS, já que não há vedação da
acumulação de benefícios em regimes previdenciários diversos.
3. Embargos de declaração acolhidos.” (TRF4, EDAC n° 385801, Processo nº
2000.71.04.000005-2/RS, 5ª T., Rel. Juiz Federal Luiz Carlos Cervi - convocado,
maioria, DJ 23.07.2003, p. 243)
Ressalto também já ter-me pronunciado favoravelmente sobre a matéria
na decisão monocrática proferida em sede do AI nº 2005.04.01.0235083/RS, publicada no DJ 01.07.2005.
420
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
Assim, o preceito do art. 98 da Lei nº 8.213/91 não cria qualquer
óbice ao pretendido na presente demanda, mas apenas obstaculiza a
consideração do excesso do tempo de serviço no mesmo regime em que
houve o jubilamento, para qualquer efeito. Dessa maneira, se tal regra
for aplicada para inviabilizar ao segurado a contagem de efetivo tempo
de serviço de um regime, não-utilizado para fins de outro, estará a contrariar todo o sistema de previdência estatuído pela Lei de Benefícios.
A isso se soma a disposição contida no art. 130, § 10, do Decreto
nº 3.048/99, acrescentado pelo Decreto nº 3.668/2000, que, ao viabilizar a emissão de certidão de tempo de serviço/contribuição com
fracionamento de períodos para fins de contagem recíproca, autorizou
implicitamente o cômputo de interregnos fracionados remanescentes
no regime geral.
Da mesma forma, a norma do art. 96, inciso II, da Lei nº 8.213/91,
que só tem aplicação para a finalidade de vedar a contagem de tempo
de serviço público e privado concomitantes para efeito de benefício
num mesmo regime, e não para fins de regimes diferentes (público e
privado), quando são desenvolvidas atividades simultâneas em cada
sistema de previdência e há o recolhimento de contribuições independentes aos cofres respectivos. Até porque não há qualquer proibição de
recebimento de duas aposentadorias em regimes distintos – público e
geral – simultaneamente.
De tudo isso, deve-se observar apenas a proibição de cômputo, por um
sistema, de tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria
em outro, nos termos do art. 96, inciso III, da Lei nº 8.213/91.
Para rechaçar quaisquer dúvidas quanto à matéria discutida nos autos,
oportuno trazer a lume a disposição administrativa constante do art. 332
da Instrução Normativa INSS/DC nº 118/2005, a saber:
“Art. 332. O tempo de contribuição ao RGPS que constar de CTC, mas que não
tenha sido indicado para ser aproveitado em RPPS, poderá ser utilizado para fins de
benefício junto ao INSS, mesmo que de forma concomitante com o de contribuição
para regime próprio, independentemente de existir ou não aposentadoria.”
Sinalo, por fim, que o único período que foi objeto de CTS/CTC,
conforme fls. 35/37, e não foi computado no regime próprio é o constante
dos extratos de tempo de serviço das fls. 74/75, qual seja, 01.08.66 a
30.11.66, que, aliás, não foi discutido na demanda, mas deve ser agregado
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
421
ao tempo celetista total do segurado por ocasião do cálculo pertinente,
sem que isso venha a importar decisão judicial ultra petita, porque
considerado administrativamente pelo INSS, integrando o patrimônio
jurídico do autor. Os demais intervalos de tempo de serviço – remanescentes e concomitantes, os quais são efetivamente controversos no feito,
nem sequer foram certificados pela Autarquia para efeito de contagem
recíproca em outro regime.
Desse modo, como o requerente não utilizou, no regime público, o
tempo com o qual visa se aposentar pelo Regime Geral de Previdência
Social, tendo contribuído para ambos nos períodos concomitantes – exceto em setembro/87 – ora como empregado, como extrai-se da cópia da
Carteira Profissional acostada às fls. 12/13, cujo ônus do recolhimento é
do empregador (arts. 79, inciso I, da Lei nº 3.807/60 – LOPS; 142, inciso
I, alínea a, do Decreto nº 77.077/76 (1ª CLPS); e 30, inciso I, alínea a, da
Lei nº 8.212/91 – Lei de Custeio), ora como contribuinte individual, de
acordo com os documentos das fls. 41/47, tenho que irreparável a sentença
ao entender computáveis os respectivos interregnos como tempo de serviço celetista para fins de jubilamento, merecendo reforma esta decisão
apenas para afastar a contagem do intervalo relativo à competência de
setembro/87, em que o autor laborou como autônomo e não efetivou o
recolhimento da contribuição correlata.
Superada essa questão da possibilidade de utilização, para fins do
RGPS, de tempo de serviço celetista não-utilizado por outro regime
em contagem recíproca, passo à análise do direito à aposentação
propriamente dita.
Cumpre referir que, com a promulgação da EC nº 20/98, em 16.12.98,
ocorreram profundas modificações no que concerne à aposentadoria por
tempo de serviço, a qual passou a se denominar aposentadoria por tempo de contribuição, permitida tão-somente pelas novas regras na forma
integral (RMI 100%), aos 30/35 (mulher/homem) anos de contribuição,
sem exigência de idade mínima.
Assegurou aludida Emenda, no caput do art. 3º, a concessão de Aposentadoria por Tempo de Serviço, a qualquer tempo, aos segurados do
RGPS que, até a data da publicação da Emenda (16.12.98), tenham
cumprido os requisitos para a obtenção desse benefício com base nos
critérios da legislação então vigente (carência + tempo de serviço: ATS
422
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
no valor de 70% do salário-de-benefício aos 25M/30H anos de tempo
de serviço + 6% para cada ano, até o limite de 100%, aos 30M/35H
anos de tempo de serviço).
E para aqueles segurados filiados ao RGPS até 16.12.98 que não
tenham atingido o tempo de serviço exigido pelo regime anterior,
aplicam-se as regras de transição (art. 9º da EC nº 20/98). Os requisitos
da idade mínima e pedágio somente prevaleceram para a aposentadoria
proporcional (53 anos/H e 48 anos/M e 40% sobre o tempo que faltava,
em 16.12.98, para o direito à aposentadoria proporcional). Os exigidos
para a aposentadoria integral (idade mínima e pedágio de 20%) não se
aplicam por serem mais gravosos ao segurado, entendimento, aliás,
reconhecido pelo próprio INSS na Instrução Normativa INSS/DC nº
57/2001, mantido nos regramentos subseqüentes, e acompanhado pela
jurisprudência desta Corte.
Adveio também a Lei nº 9.876/99, publicada em 29.11.99, passando
o período básico de cálculo (PBC) a abranger todos os salários-de-contribuição (desde 07/94), e não mais apenas os últimos 36 (o que
foi garantido ao segurado até a data anterior a essa lei – art. 6º), sendo,
ainda, introduzido o fator previdenciário no cálculo do valor do benefício.
No caso em apreço, tendo sido inscrito o segurado no RGPS anteriormente à vigência da EC nº 20/98 e possuindo tempo de serviço posterior a
esta, mas anterior à Lei nº 9.876/99 (Lei do Fator Previdenciário), procedo
à verificação das hipóteses possíveis para a concessão da aposentadoria
levando-se em conta os regramentos precitados:
I- tempo de serviço até a EC nº 20/98 (em 16.12.98) – aposentadoria
por tempo de serviço pelas regras antigas (Lei nº 8.213/91)
Restringindo-se o cômputo dos períodos reconhecidos judicialmente
e daqueles averbados pelo INSS em sede administrativa (demonstrativo da fl. 74) à data de 16.12.98, fica o autor com o seguinte tempo de
serviço, suficiente à sua aposentação proporcional (art. 53, inciso II, da
Lei de Benefícios):
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
423
A carência legalmente exigida, correspondente ao ano de 1998, é de
102 (cento e dois) meses, consoante o disposto no artigo 142 da Lei nº
8.213/91 (redação dada pela Lei nº 9.032/95), o que restou devidamente
comprovado nos autos, conforme documentos das fls. 12/13, 41/47 e 74.
Constata-se, portanto, que, em 16.12.98, o demandante adquiriu o
direito (art. 3º, caput, EC nº 20/98) à concessão da aposentadoria por
tempo de serviço proporcional pelas regras anteriores à Emenda Constitucional nº 20/98, porque implementados mais de 33 anos de tempo
de serviço e de 102 meses de contribuições, com renda mensal inicial
de 88% (oitenta e oito por cento) do salário-de-benefício e cálculo deste
pela média aritmética simples dos últimos 36 (trinta e seis) salários-de-contribuição, considerados até dezembro/98.
II- tempo de contribuição/serviço até a DER - aposentadoria por tempo
de serviço proporcional (regras de transição da EC nº 20/98) ou integral/
contribuição (regras permanentes da CF/88)
Sem restrição de tempo de serviço, possui o autor o seguinte tempo
de serviço, suficiente apenas para a sua aposentação proporcional:
Em não tendo o segurado alcançado o tempo de serviço/contribuição para a concessão da aposentadoria integral após a promulgação da
Emenda Constitucional nº 20/98 e antes da vigência da Lei do Fator
Previdenciário, aplicáveis à hipótese as regras de transição previstas
no art. 9º, § 1º, daquele diploma: tempo de serviço/contribuição, idade
mínima e pedágio, além da carência exigida para o benefício.
Atingidos mais de 33 anos de tempo de serviço em 1999, o prazo
424
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
de carência é de 108 (cento e oito) meses, de acordo com o art. 142
da Lei nº 8.213/91, com a redação conferida pela Lei nº 9.032/95, o
que restou demonstrado no feito, consoante os documentos aludidos
na hipótese anterior.
O pedágio, correspondente a 40% (quarenta por cento) do tempo
faltante para a aposentadoria proporcional em 16.12.98, equivale a zero,
porquanto o autor já perfazia o tempo necessário para o benefício naquela
época (mais de 30 anos).
Em novembro/99, já havia o demandante implementado também a
idade mínima de 53 anos, alcançada em 09.07.93, porquanto nascido
em 09.07.40. (fl. 30)
Destarte, perfeitos os requisitos, faz jus o segurado à concessão da aposentadoria proporcional pelas regras de transição de que trata o art. 9º da
EC nº 20/98, com RMI de 85% do salário-de-benefício (70% + 5% por ano
completo – art. 9º, § 1º, inc. II, da EC nº 20/98), computando-se o tempo
de serviço até a DER para efeitos de cálculo, este com base nos últimos
36 (trinta e seis) salários-de-contribuição considerados até abril/99 (art.
6º da Lei nº 9.876/99 - direito adquirido à aplicação das regras originais
do art. 29 da Lei de Benefícios), sem a incidência do fator previdenciário.
Feitas essas duas simulações, foi possível verificar que ambas são
aplicáveis ao caso em tela, quais sejam: aposentadoria por tempo de
serviço proporcional pelas regras antigas (Lei nº 8.213/91), com limitação do tempo de serviço a 16.12.98 e a consideração dos salários-de-contribuição até então; e aposentadoria proporcional pelas regras de
transição da Emenda Constitucional nº 20/98, considerando todo o tempo
de serviço/contribuição até a DER e também os salários-de-contribuição,
com cálculo do salário-de-benefício na forma da redação original da Lei
nº 8.213/91, sem a incidência do fator previdenciário.
Diante disso, correto o Juízo monocrático ao condenar o INSS a conceder ao autor a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, desde
a data do requerimento formulado na via administrativa. (13.05.99, art.
54 c/c art. 49 da Lei nº 8.213/91)
Todavia, quanto à forma de cálculo, deverá o INSS proceder às seguintes
simulações e conceder o benefício que for mais favorável ao segurado:
1) aposentadoria por tempo de serviço proporcional com renda mensal inicial de 88% (oitenta e oito por cento) do salário-de-benefício,
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425
calculando-se este com base na média aritmética simples de todos os
últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores a
dezembro/98 (corrigidos monetariamente), até o máximo de 36 (trinta
e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses;
2) aposentadoria por tempo de serviço proporcional com renda mensal inicial de 85% (oitenta e cinco por cento) do salário-de-benefício,
calculando-se este com base na média aritmética simples de todos os
últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores a
abril/99 (corrigidos monetariamente), até o máximo de 36 (trinta e seis),
apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.
As parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente pelo
IGP-DI (MPs nos 1.398/96, 1.415/96, 1.440/96, 1.488/96, 1.540/96,
1.620/97, 1.620-28/98 e 1.663-11/98, esta convertida na Lei nº 9.711/98),
desde a data dos vencimentos de cada uma, inclusive das anteriores ao
ajuizamento da ação, em consonância com os Enunciados das Súmulas
nos 43 e 148 do Superior Tribunal de Justiça.
Os juros moratórios incidirão à taxa de 0,5% ao mês (6% ao ano),
conforme delimitado no decisum, fluindo a contar da citação na forma
dos Enunciados das Súmulas nos 204 do STJ e 03 do TRF da 4ª Região.
Com relação aos honorários advocatícios a que foi condenada a Autarquia, reformo a decisão singular por força da remessa oficial apenas
para que o percentual fixado pelo Juízo a quo incida tão-somente sobre
as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, excluídas as
parcelas vincendas, na forma das Súmulas nos 111 do STJ e 76 deste TRF.
No que se refere às custas processuais, por ter sido a demanda processada em Foro do Estado do Rio Grande do Sul, devido à delegação
constitucional, o Instituto Previdenciário deve arcar com essa verba por
metade, a teor das Súmulas nº 20 desta Corte e nº 02 do extinto Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul, como determinado na
decisão monocrática.
Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial para
afastar o cômputo do tempo de serviço da parte autora no período de
01.09.87 a 30.09.87, porque inexistente o respectivo recolhimento de
contribuições previdenciárias, bem como para limitar a incidência dos
honorários advocatícios às parcelas vencidas até a data da prolação da
sentença, mantendo esta nos seus demais termos. Esclareço que o INSS
426
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
deverá proceder às simulações enumeradas neste julgado e implantar
a aposentadoria conforme a legislação mais favorável à parte autora,
utilizando o IGP-DI como indexador oficial de correção monetária das
parcelas de proventos em atraso.
É o voto.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2001.72.08.001543-7/SC
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus
Apelante: Lucimar de Araújo Roslindo
Advogado: Dr. Vasco Schmitt Moreira dos Santos
Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Advogada: Dra. Patrícia Helena Bonzanini
EMENTA
Processual Civil. Cerceamento de defesa. Ausência de réplica. Previdenciário. Aposentadoria. Tempo de serviço insuficiente à outorga.
EC 20/98. AJG.
1. Não há falar em cerceamento de defesa diante da não-abertura de
prazo para o oferecimento de réplica pela parte autora quando a questão
sub judice versar sobre matéria exclusivamente de direito, dispensando-se a produção de provas.
2. Não alcançando o segurado direito adquirido à jubilação, seja proporcional ou integral, anteriormente à vigência da EC 20/98, inviável a
outorga levando em conta as regras da Lei 8.213/91.
3. Igualmente, não sendo implementadas as condições para a aposentação posteriormente a 15.12.98, inviável a submissão à novel legislação,
sempre considerando-se a inviabilidade de valer-se de regime jurídico
híbrido.
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
427
4. Sucumbente a demandante, deverá arcar com os ônus da sucumbência, suspensa sua exigibilidade em face do deferimento do benefício
da assistência judiciária gratuita pugnada na inicial e não analisada pelo
órgão a quo, nos termos da Lei 1.060/50.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do
relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 4 de abril de 2006.
Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus: Trata-se de
ação ordinária ajuizada contra o INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, indeferido por falta de
idade mínima ao argumento de que o labor devidamente averbado seria
suficiente para a outorga.
Sentenciando, o MM. Juízo monocrático julgou improcedente o pedido,
extinguindo o processo com julgamento de mérito, nos termos do art. 269,
I, do CPC e condenando a requerente ao pagamento das custas processuais
e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa.
A demandante apelou, requerendo, preliminarmente, o deferimento
da AJG, pugnada na inicial e não analisada pelo julgador monocrático,
e o reconhecimento do cerceamento de defesa, tendo em vista que não
lhe foi facultada manifestação à contestação. No mérito, aduz que, quando interpôs o primeiro requerimento administrativo, já possuía tempo
suficiente para aposentar-se, somente não logrando êxito nesse intento,
porquanto não havia laudo pericial do empregador. Outrossim, assevera
que a jurisprudência, no caso de atividade especial, afasta a exigência
de idade mínima para a concessão.
Com as contra-razões, subiram os autos a esta corte, inclusive por
força de remessa oficial.
É o relatório.
428
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VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus: Preliminarmente, não há falar em cerceamento de defesa por não oferecimento de
réplica, pois cabível o julgamento antecipado da lide, tal como procedido
pelo juiz a quo, uma vez que se trata de questão de direito que prescinde
da produção de provas.
Não houve na contestação qualquer referência às matérias enumeradas
no artigo 301 do Código de Processo Civil, o que daria ensejo à abertura de prazo para o oferecimento da resposta da parte autora, havendo
a Autarquia tão-somente repisado os exatos termos do indeferimento
administrativo (fls. 67-8), qual seja a ausência de idade mínima para a
outorga, constando nos autos todos os elementos necessários à decisão,
de modo que inviável o acolhimento da prefacial.
Inexiste controvérsia acerca do tempo de serviço já reconhecido pelo
órgão previdenciário. Essa cinge-se à exigência da satisfação, ou não,
do requisito da idade mínima, para fins de concessão de benefício de
aposentadoria à apelante.
Pretendendo a requerente computar tempo de serviço após 15.12.98,
portanto após o advento da Emenda Constitucional 20, de 16.12.98,
e da Lei 9.876, publicada aos 29.11.99, que modificaram as regras de
concessão da aposentadoria por tempo de serviço e de cálculo do salário-de-benefício, respectivamente, cumpre analisar o cabimento, no caso
em tela, das reformas introduzidas no âmbito da Previdência Social.
Conquanto não seja vedada a contagem do labor desempenhado
posteriormente à EC 20/98, há de ressaltar-se que seu art. 3º assegurou
o direito adquirido à jubilação, seja proporcional, seja integral, para os
segurados que preencheram todos os requisitos para a fruição do direito
anteriormente à sua vigência, ou seja, até 16.12.98, sem incidência de
qualquer das novas regras, observando-se o princípio tempus regit actum.
A fim de valer-se do tempo de serviço/contribuição ulterior, é mister
a submissão à novel legislação (regras de transição ou permanentes, em
sendo o caso de aposentadoria proporcional ou integral, respectivamente),
porquanto, nos termos da jurisprudência do STF, não há direito adquirido
a regime jurídico, tampouco é possível valer-se de um sistema híbrido,
com aproveitamento das novas normas sem que cumpridos os requisitos
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
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para tanto (idade mínima e pedágio, para os casos de incidência das normas de transição), ou seja, buscando-se os pressupostos mais benéficos
de um e de outro regramento.
Em relação às regras de transição, importa transcrever o seguinte
trecho retirado da ADIn 3291, proposta pela Associação Nacional dos
Magistrados da Justiça do Trabalho:
“De todos os mecanismos de que dispõe o direito intertemporal para resolver o conflito
de leis no tempo, nenhum deles é mais idôneo e apto a contrabalançar os dois princípios
envolvidos – segurança jurídica e dinamicidade – do que a utilização das leis de transição, que podem tornar a passagem de um sistema legal para o outro menos traumática,
prestigiando não apenas os direitos adquiridos ou as situações jurídicas concretas, mas
também a boa-fé e a justa expectativa de todos aqueles que se submeteram à regulação
anterior na esperança de receberem a contraprestação prevista nas leis da época.”
Em síntese, com as recentes inovações legislativas, estabeleceram-se
as seguintes situações para os segurados filiados ao sistema até o advento
da aludida Emenda, conforme o momento em que os requisitos para a
aposentação forem preenchidos:
A) até 16.12.98: aplicam-se as regras previstas na Lei 8.213/91.
Assim, a mulher poderá aposentar-se ao comprovar, além da carência
necessária, 25 anos de serviço com RMI de 70% do salário-de-benefício,
acrescendo-se 6% a cada novo ano de atividade completo, até o limite
de 100% aos 30 anos, enquanto o homem terá o mesmo direito aos 30
anos de serviço, alcançando a RMI de 100% do salário-de-benefício aos
35 anos de atividade.
Já o cálculo do salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data do requerimento,
até o máximo de 36, apurados em período não superior a 48 meses, nos
termos do art. 29 da referida Lei (redação original).
B) de 17.12.98 a 28.11.99: durante este lapso deverão ser observadas
as regras introduzidas ao sistema pela EC 20. Para obter a aposentadoria
integral, o segurado terá apenas que comprovar 35 anos de contribuição
(se homem) e 30 anos de contribuição (se mulher), consoante disposto
no art. 201, § 7º, da CF. Isso porque a regra de transição, ao prever idade
mínima e pedágio para a concessão da integral idade do amparo, tornou-se menos benéfica que a permanente, estabelecida na Carta Magna.
430
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
Para alcançar a aposentadoria proporcional com RMI de 70% do
salário-de-benefício, o filiado à Previdência deverá comprovar, quando
do requerimento administrativo ou, na falta desse, do ajuizamento da
ação, de acordo com a regra de transição estabelecida no § 1º do art. 9º
da Emenda, 53 anos de idade (homem) e 48 anos (mulher), 30 anos de
contribuição (homem) e 25 (mulher) e pedágio de 40% de contribuição
do tempo que, em 16.12.98, restava para atingir o limite dos anos exigidos (30 anos se homem; e 25 se mulher), além do cumprimento da
carência legal. A cada ano de contribuição que supere o lapso mínimo
serão acrescidos 5% à RMI.
O cômputo do salário-de-benefício continuará sendo regido da forma
como referido supra.
C) a partir de 29.11.99: a aposentadoria será regulada pelas normas
permanentes ou de transição, conforme seja o caso de amparo integral
ou proporcional, respectivamente.
A alteração ocorreu no cálculo do salário-de-benefício, de acordo
com as inovações introduzidas pela Lei 9.876/99. A partir de então,
será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, 80% de todo o período
contributivo decorrido desde a competência de julho de 1994.
Com efeito, em face do tratamento díspar entre aquelas duas espécies
de aposentação, emerge a dúvida acerca da possibilidade de afastamento
das exigências legais impostas em relação à proporcional (garantida por
norma de transição) tendo em vista que a integral (assegurada por norma
permanente) não contempla semelhantes pressupostos (idade + pedágio)
ao argumento de que, se esta não previu aludidos requisitos, não o poderia
tê-lo feito a de transição, sob pena de inaplicabilidade da lei mais benéfica.
Todavia, deve ser ressaltado que as hipóteses contemplam, propositadamente, requisitos diferenciados entre si, exatamente pelo fato de que a
mens legem instituída pela ordem ora vigente é justamente conduzir os
requerentes à opção pela jubilação integral, a fim de reforçar o sistema
contributivo dos cofres previdenciários, criando, para tanto, desestímulo
para aqueles que escolherem a forma proporcional, a saber, a satisfação
dos requisitos etário e pedágio. Trata-se de ditames sem vínculo de
acessoriedade, destinados a regularem fatos dessemelhantes. Justamente
em face dessa autonomia, aplicando-se a conjuntos diversos, específicos
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
431
e independentes de situações concretas, não há falar na incidência do
aludido princípio.
De qualquer sorte, assente-se que resta expressamente garantido no
art. 9º a opção ao segurado pela regra mais vantajosa: a de transição ou
a permanente. (art. 201, § 7º, inciso I, CF/88)
Impende reiterar que o segurado não poderá somar o período posterior
a 16.12.98 ao anterior para efeito de aposentadoria se não observar os
requisitos previstos na EC 20.
A propósito:
“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO. REQUISITOS. RGPS. ART. 3º DA EC 20/98. CONCESSÃO ATÉ 16.12.98. DIREITO
ADQUIRIDO. REQUISITO TEMPORAL. INSUFICIENTE. ART. 9º DA EC 20/98.
OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. REGRAS DE TRANSIÇÃO. IDADE E PEDÁGIO.
PERÍODO ANTERIOR E POSTERIOR À EC 20/98. SOMATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I a VII - omissis.
VIII - Não contando a parte autora com o período aquisitivo completo à data da
publicação da EC 20/98, inviável o somatório do tempo de serviço posterior com o
anterior para o cômputo da aposentadoria proporcional sem observância das regras de
transição. IX - Recurso especial conhecido e provido.” (STJ, REsp 722455/MG, 5ª T.,
Rel. Min. Gilson Dipp, DJU 14.11.2005)
“PREVIDENCIÁRIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. ATENDENTE
DE ENFERMAGEM. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE
SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. EFEITOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL 20/98.
1 a 3. Omissis.
4. Ainda que não haja vedação ao cômputo do tempo de serviço/contribuição
posterior à EC 20/98 para os segurados do Regime Geral no que toca à aposentadoria
proporcional, é de ressaltar que o que assegurou o artigo 3º da emenda foi o direito
adquirido à data de sua promulgação. Direito adquirido pressupõe preenchimento de
todos os requisitos para a fruição de um direito. Ademais, observado o princípio tempus
regit actum resta claro que o tempo de serviço/contribuição posterior à emenda não
está mais sob a égide do regramento anterior, pelo que deve se submeter à nova ordem,
mesmo porque não há direito adquirido a regime jurídico.
5. Assim, se o segurado pretende agregar tempo posterior à Emenda 20/98, não
pode pretender a incidência da legislação anterior ao mesmo ato normativo, pois estaria
neste caso se valendo de regime híbrido, com aproveitamento das normas de transição
sem que cumpridos os requisitos para tanto (idade mínima e pedágio).
6 a 8. Omissis.” (TRF4, 2002.70.07.000164-8/PR, 5ª T., Rel. Juiz Federal Ricardo
Teixeira do Valle Pereira, DJU 02.06.2004)
432
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR. CERCEAMENTO
DE DEFESA. NÃO-ACOLHIMENTO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PROPORCIONAL. ATIVIDADE ESPECIAL.
LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RUÍDO. COMPROVAÇÃO. CONVERSÃO DO
TEMPO ESPECIAL EM COMUM. POSSIBILIDADE ATÉ 28.05.98. LEI 9.711/98.
SIMULAÇÕES. REQUISITOS LEGAIS. CARÊNCIA E TEMPO DE SERVIÇO.
PREENCHIMENTO EM 16.12.98. RESTRIÇÃO DA CONTAGEM DO TEMPO DE
SERVIÇO A DEZEMBRO/98. DIREITO ADQUIRIDO. JUROS MORATÓRIOS.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS.
1 a 5. Omissis.
6. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência em 16.12.98 e não preenchendo a parte autora os pressupostos para o deferimento do benefício com base
no regramento trazido pela Emenda Constitucional nº 20/98 (regras de transição e/ou
permanentes), conforme simulações com contagem de tempo de serviço até 28.11.99
e até a DER (já com aplicação do Fator Previdenciário), é devida à parte autora a aposentadoria pelas regras previstas na Lei nº 8.213/91, limitando-se o cômputo do tempo
de serviço a dezembro/98. Inaplicáveis as regras da Emenda Constitucional nº 20/98
e da Lei nº 9.876/99 em face do direito adquirido à concessão do benefício antes da
vigência desses diplomas.
7 a 9. Omissis.” (TRF4, 2003.04.01.049610-6/RS, 5ª T., Rel. Des. Federal Otávio
Roberto Pamplona, DJU 28.09.2005)
In casu, a parte autora enquadra-se nas situações abaixo elencadas:
1) quando do primeiro requerimento administrativo, formulado em
04.02.98, a demandante não possuía tempo suficiente à outorga, mesmo
já computando-se o labor especial e a conversão daí decorrente, visto
que perfazia 23 anos, 04 meses e 12 dias.
2) até 16.12.98, somando-se os períodos ora certificados com os reconhecidos em sede administrativa, constante no Resumo de Documentos
para Cálculo de Tempo de Contribuição (fl. 35), têm-se contabilizados
24 anos, 02 meses e 22 dias de tempo de serviço, não possuindo, pois,
direito à aposentação.
3) até 28.11.99, o demandante conta com 25 anos, 02 meses e 5 dias
de tempo de serviço. Todavia, como a parte autora não possuía na data
do requerimento administrativo 48 anos de idade, uma vez que nasceu
em 03.11.57 (fl. 17), deixou de cumprir os requisitos exigidos para aposentação proporcional. Não satisfez, outrossim, o tempo necessário para
a aposentadoria integral, não fazendo jus à aposentação.
4) até a data da DER (20.02.2005), restam computados 26 anos, 04
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433
meses e 26 dias. Da mesma forma, como não possui tempo necessário
à aposentação integral, tampouco perfaz os pressupostos para a proporcional, inviável a outorga.
Refira-se que a idade mínima necessária exigida para o deferimento é
aquela constante das regras de transição trazidas pelo novo regramento
concernente à aposentadoria.
Não se trata, portanto, da idade mínima de 50 (cinqüenta) anos referida
pela apelante, que era exigida anteriormente à LB para a concessão de
aposentadoria especial, hodiernamente não mais aplicável. Trata-se de
situações distintas e inconfundíveis.
Sucumbente a parte autora, deverá arcar com os ônus da sucumbência,
mantidos nos seus exatos termos, à míngua de apelo. Defiro, contudo,
o benefício da assistência judiciária gratuita pugnada na inicial e não
analisada pelo órgão a quo, nos termos da Lei 1.060/50.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo, a fim de conceder
à parte autora o benefício da AJG, nos termos da fundamentação.
É o voto.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2004.04.01.053420-3/SC
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal João Batista Pinto Silveira
Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Advogada: Dra. Solange Dias Campos Preussler
Apelado: Nelson Jung
Advogados: Drs. Eimar Rudolfo Rudiger e outro
Remetente: Juízo de Direito da Comarca de Modelo/SC
EMENTA
Previdenciário. Concessão de aposentadoria por tempo de ser434
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
viço. Servidor público do Município de Modelo/SC que, inicialmente
enquadrado como celetista, passou, em decorrência de lei, a regime
próprio de previdência social, mas retornou ulteriormente ao regime
geral. Possibilidade de aproveitamento do tempo de serviço relativo
ao vínculo estatutário. Honorários advocatícios. Custas processuais.
Antecipação de tutela.
1. De acordo com as Leis 1.024/91 e 1.291/97 do Município de
Modelo/SC, alguns servidores públicos, inicialmente admitidos como
celetistas (filiados ao regime geral de previdência social, portanto), foram transpostos, por força de lei, para o estatuto dos servidores daquele
município, sem óbice ao retorno à sujeição aos ditames da Lei 8.213/91.
De acordo com a Lei Municipal 1.365/98, ademais, restou previsto que
referidos servidores seriam inscritos como contribuintes do INSS retroativamente a 02.09.90, em que pese tal previsão caracterizar desrespeito
à alçada legislativa privativa da União (art. 22, XXIII, da Constituição
Federal), com séria ingerência da Administração Municipal na Administração Pública Federal sem qualquer suporte normativo. Em contrapartida, a mesma norma estipulou que a Prefeitura de Modelo procederia
à confissão de dívida relativa a esse período e buscaria parcelamento
administrativo para quitá-la. 2. Enquadramento retroativo do autor e de
outros servidores que, admitido pelo INSS, efetivamente resulta de ato
discricionário administrativo, sujeito, portanto, a um juízo de conveniência e oportunidade realizado pelo ente público, e que não decorre de
norma municipal legislada em clara desconformidade ao edifício jurídico
pátrio. 3. De qualquer forma, a aceitação, como tempo de serviço celetista,
do período em que o demandante esteve vinculado a regime estatutário,
é questão de somenos importância para a concessão do jubilamento
vindicado em juízo. Isso porque o art. 94 da Lei 8.213/91 estabelece a
possibilidade de contagem recíproca de tempo de serviço laborado na
Administração Pública, hipótese em que haverá compensação financeira
dos diferentes sistemas previdenciários. Considerando-se que o benefício
resultante de contagem recíproca será concedido e pago pelo sistema a
que vinculado o segurado ao requerê-lo (art. 99 da Lei 8.213/91) e que
a partir de junho de 1997 o recorrido retornou ao RGPS, atuou de forma
escorreita o postulante ao buscá-lo perante o INSS. 4. A forma através
da qual haverá o acertamento de contas entre Administração Municipal e
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
435
Autarquia Previdenciária – se mediante pagamento de exações atrasadas,
no caso de vinculação retroativa, ou se por intermédio de compensação
financeira, acaso se entender que se operou contagem recíproca – desimporta ao resultado prático buscado na demanda, pois a implementação da
aposentadoria refoge às conseqüências possivelmente advindas da opção
tomada administrativamente, cingida que é às relações entre a Prefeitura de Modelo e o recorrente. 5. O art. 154, §1º, do Decreto 2.173/91,
invocado pelo INSS para justificar a negativa à súplica do segurado,
além de não encontrar aplicação na hipótese dos autos – porquanto em
momento algum o réu comprovou que o apelado tinha direito a benefício
estatutário –, também se encontra desalinhado às disposições relativas à
contagem recíproca e à utilização de tempo de serviço público municipal
no sistema previdenciário geral discriminadas na Lei de Benefícios, ao
que manifestamente ilegal. 6. Verificados os requisitos de tempo de serviço e carência, é de se conceder a aposentadoria por tempo de serviço
postulada judicialmente. 7. Nas ações previdenciárias, os honorários
advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% sobre o valor
das parcelas devidas até a data da sentença, consoante Súmula 76 desta
Corte. 8. Custas por metade (LC/SC 161/97). 9. Impende à concessão da
antecipação de tutela a verificação de que há verossimilhança no direito
buscado em juízo e de que há um fundado receio de dano irreparável ou de
difícil reparação que possivelmente advirá do não-atendimento imediato
da pretensão. Estando evidente o primeiro pressuposto na sentença de
procedência e neste voto que lhe confirma o teor e o segundo requisito
na idade avançada do apelado, é de se deferir a precipitação pleiteada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, deferir a antecipação de tutela, negar provimento à
apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos
do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 31 de maio de 2006.
Des. Federal João Batista Pinto Silveira, Relator.
436
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal João Batista Pinto Silveira: Cuida-se de
remessa oficial e de apelação interposta contra sentença que, em ação
de rito ordinário, julgou procedentes os pedidos deduzidos na exordial,
determinando ao INSS, réu na demanda:
(1) a concessão da aposentadoria por tempo de serviço postulada, a
partir do protocolo administrativo (23.10.98);
(2) o adimplemento das prestações atrasadas, de uma só vez, corrigidas
monetariamente desde o respectivo vencimento e remuneradas com juros
de mora de 0,5% ao mês, a contar da citação, além das parcelas vincendas;
(3) o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios,
fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas, a teor do verbete
111 do Superior Tribunal de Justiça.
Irresignada, apela a Autarquia Previdenciária, asseverando, em resumo, que o indeferimento administrativo do pedido de jubilamento formulado pelo segurado tem amparo legal, ainda que o demandante tenha
superado os 35 anos de serviço necessários à concessão do benefício em
questão em seu valor integral. Segundo o apelante, o recorrido esteve
vinculado ao regime próprio de previdência do Município de Modelo/
SC, sendo que, na data de extinção de tal sistema, já havia implementado
os requisitos suficientes à concessão da benesse estatutária. Infere que,
em função disso, a implementação de aposentação via regime geral de
previdência social (RGPS) encontra óbice no art. 154, §1º, do Decreto
2.173/97.
Com contra-razões, vieram os autos a este Tribunal.
Requer o apelado antecipação dos efeitos da tutela ao final buscada,
aduzindo contar idade avançada e estar com sua saúde comprometida a
ponto de não poder desempenhar atividades laborativas. (fls. 139/142)
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal João Batista Pinto Silveira:
I- Do direito à aposentadoria por tempo de serviço
Trata-se de lide proposta no fito de que o autor se veja agraciado com
aposentadoria por tempo de serviço.
Como se vê dos autos, o autor, após períodos de vinculação laborativa
437
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
celetista na iniciativa privada, foi admitido na Prefeitura Municipal de
Modelo em 1985, onde continuava trabalhando quando formulou pedido
de aposentadoria junto ao INSS. Ocorre que, durante parte do interregno
em comento, o postulante esteve submetido a regime próprio de previdência social, instituído depois de seu ingresso no funcionalismo público
e extinto antes de seu pleito pelo jubilamento.
Através do Decreto Municipal nº 62, de 15 de agosto de 1991, juntado
em fls. 79/82, o então prefeito de Modelo transformou o regime jurídico
de alguns dos servidores públicos municipais, entre os quais o demandante, de celetista em estatutário, determinando, outrossim, a baixa nas
respectivas carteiras de trabalho e previdência social (CTPS). Através do
caput do art. 1º da Lei 1.024/91, publicada em seguida, estabeleceu-se
que aqueles servidores municipais que não houvessem vertido, ainda,
180 contribuições para o RGPS, teriam seus benefícios custeados pelos
cofres comunais, de sorte que os demais remanesceriam, nos termos do
parágrafo único do aludido dispositivo, contribuintes ao sistema previdenciário administrado pelo INSS (fl. 83). O recorrido, como se enquadrava
na hipótese do caput, acabou transposto para o regime estatutário. Essa
norma, entretanto, restou ulteriormente modificada pela Lei 1.291/97,
de junho de 1997, cujo art. 3º estipulou que “o servidor municipal, em
exercício, em cargo de provimento de efetivo e os estáveis, que, na data
da publicação da presente, possuir 15 (quinze) anos ou mais de tempo de
serviço, será obrigatoriamente contribuinte do INSS – Instituto Nacional
de Seguro Social” (fls. 84/85). De acordo com o parágrafo único desse
artigo, o tempo de serviço nele referido “engloba a atividade privada,
urbana, rural e pública”.
Em função dessas alterações legislativas, o demandante, como ainda não tinha adimplido 180 contribuições para o RGPS na data da Lei
1.024/91, passou a ser segurado obrigatório do Município de Modelo
em agosto de 1991 (anotação na CTPS – fl. 38), arcando com as exações
correspondentes em prol do fundo de previdência pertinente, conforme
se verifica dos contracheques de fls. 54/78, até maio de 1997. Em junho
de 1997, mês em que entrou em vigor a Lei 1.291 mencionada, foi retomado o vínculo celetista do demandante quando se verificou que na
época ele alcançara mais de 15 anos de serviço, voltando a contribuir
para o INSS – como evidenciam os documentos de fls. 11/18 e 50/57.
438
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
É evidente que se está diante de situação teratológica. Como é factível,
os servidores municipais que em 1991 ainda não tivessem destinado 180
exações ao custeio da Previdência Social administrada pela Autarquia
passaram a ter seu plano de benefícios mantido às expensas do Erário
de Modelo, mas, se em 1997, quase seis anos depois, esses mesmos
servidores houvessem alcançado 15 anos de serviço, eles, em atenção
a comando legal, passariam a ser “devolvidos” ao RGPS. Destarte, era
possível que, como sucedeu com o recorrido, houvesse uma transposição
de funcionários celetistas (filiados ao RGPS, portanto) para o regramento
previsto no estatuto dos servidores de Modelo, sem que isso impedisse
que, anos depois, quando verificado um mínimo de tempo de serviço
(pressuposto, aliás, que fora desconsiderado quando da transposição
mencionada), esses mesmos indivíduos voltassem a se sujeitar aos ditames da Lei 8.213/91, ao custo, obviamente, de grande confusão quanto
à própria situação previdenciária.
Mas a problemática não parou por aí. A Lei Municipal 1.365/98,
por sua vez, estipulou que os servidores enquadrados no art. 3º da Lei
1.291/97 – i.e, na mesma conjuntura do autor – seriam inscritos como
contribuintes do INSS retroativamente a 02.09.90 (fl. 86), o que torna
manifesta a incursão do legislativo municipal em seara de competência
privativa da União (art. 22, XXIII, da Constituição Federal), porquanto
criou forma de filiação/vinculação previdenciária e de regularização de
situação previdenciária retroativa perante o RGPS de certas pessoas à
míngua de qualquer permissivo legal federal. A referida norma, ademais,
rende ensejo a deveres a serem tomados pelo INSS, ordenando unilateralmente a compulsoriedade em que tal Instituto receba e regularize
ex tunc a conjuntura de servidores retirados do sistema previdenciário
municipal, o que caracteriza, além de desrespeito à alçada legislativa
privativa da União, também séria ingerência da Administração Municipal na Administração Pública Federal sem qualquer suporte normativo.
Por certo, tem-se caracterizada a boa vontade do Município em
seus atos, já que na mesma Lei 1.365 está previsto que será efetuado
levantamento e confissão de dívida junto à Autarquia, bem como pleito
por parcelamento dos montantes impagos (art. 1º, § 2º). Em fls. 87/104
percebe-se que Modelo já buscou o fracionamento do débito indicado na
norma e, em fls. 105/107, lê-se que a pretensão da Prefeitura foi acatada
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
439
pela Autarquia, ao que resulta evidente que o enquadramento retroativo
do autor e de outros servidores foi admitido pelo INSS, em atuação que,
se por um lado não encontra respaldo ante este Judiciário em virtude da
referida lei municipal que claramente não se coaduna com o edifício
jurídico pátrio, por outro efetivamente resulta de ato discricionário administrativo, sujeito, portanto, a um juízo de conveniência e oportunidade
realizado pelo ente público.
De qualquer forma, parece-me que a aceitação, como tempo de
serviço celetista, do período em que o demandante esteve vinculado a
regime estatutário é questão de somenos importância para a concessão
do jubilamento vindicado em juízo. Isso porque o art. 94 da Lei 8.213/91
estabelece a possibilidade de contagem recíproca de tempo de serviço
laborado na Administração Pública, hipótese em que haverá compensação
financeira dos diferentes sistemas previdenciários. Considerando-se que
o benefício resultante de contagem recíproca será concedido e pago pelo
sistema a que vinculado o segurado ao requerê-lo (art. 99 da Lei 8.213/91)
e que a partir de junho de 1997 o recorrido retornou ao RGPS, tenho que
atuou de forma escorreita o postulante ao buscá-lo perante o INSS.
Destarte, quer se considere como aceita, pelo INSS, a vinculação
retroativa dos servidores antes submetidos ao regramento municipal
previdenciário, quer se considere hipótese de contagem de tempo de
serviço público junto ao RGPS, a conseqüência é a mesma: alcançando
o demandante interregno de serviço suficiente à aposentação e cumprida
a carência correspondente, da maneira em que determinado na LB, faz
jus ao benefício pleiteado a contar do requerimento administrativo. A
forma através da qual haverá o acertamento de contas entre Administração Municipal e Autarquia Previdenciária – se mediante pagamento de
exações atrasadas, no caso de vinculação retroativa, ou se por intermédio
de compensação financeira, acaso se entender que se operou contagem
recíproca – desimporta ao resultado prático aqui buscado, pois a implementação da aposentadoria refoge às conseqüências possivelmente
advindas da opção tomada administrativamente, cingida que é às relações
entre a Prefeitura de Modelo e o recorrente.
Por isso tudo, em adição, é que o art. 154, §1º, do Decreto 2.173/91,
invocado pelo demandado para justificar a negativa à súplica, além de
não encontrar aplicação na hipótese dos autos – porquanto em momento
440
R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
algum o réu comprovou que o apelado tinha direito a benefício estatutário
–, também se encontra em claro desacordo com as disposições relativas à
contagem recíproca e à utilização de tempo de serviço público municipal
no sistema previdenciário geral discriminadas na Lei de Benefícios, ao
que manifestamente ilegal. Insta sublinhar, nesse contexto, que a matéria
relegada à atividade regulamentar pelo art. 94 da LB é aquela que consta
do seu parágrafo único, ou seja, a forma de compensação financeira, e não
a possibilidade (ou não) de aproveitamento de tempo de serviço prestado
na Administração Pública no RGPS. Destarte, mais do que extrapolar
o poder regulamentar – incorrendo em indubitável autonomia vedada
constitucionalmente –, o ato normativo em questão atuou contra legem.
Não comporta guarida, por conseguinte, a justificativa invocada pelo
réu para seu proceder. Há que se analisar, então, se o segurado tem direito
ao amparo postulado.
No caso dos autos, verifica-se que o autor perfazia, por ocasião da
DER, 36 anos, 05 meses e 11 dias de tempo de serviço computado pelo
INSS e que atendia à carência prevista para o ano de 1998 (102 meses de
contribuição), o que autoriza a concessão da aposentadoria por tempo
de serviço pleiteada a partir do protocolo administrativo (23.10.98), nos
termos da legislação de regência que então vigia – vale dizer, anterior
às modificações trazidas pela EC 20/98 –, inclusive quanto à forma de
cálculo da renda mensal inicial (esta última correspondente a 100% do
salário-de-benefício, cuja apuração também deverá atentar à normativa
vigente em outubro de 1998).
As parcelas atrasadas deverão ser corrigidas segundo a variação do
IGP-DI. Os honorários advocatícios, por sua vez, devem ser fixados em
10% sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença, de acordo
com o entendimento da Súmula 76 desta Corte. Cumpre, ainda, registrar
que, às ações previdenciárias com trâmite na Justiça Estadual de Santa
Catarina, aplica-se a regra do parágrafo único do art. 33 da LC 156/97,
com a redação dada pela LC 161/97, ambas daquele Estado, devendo as
custas processuais a cargo do INSS serem pagas por metade.
II- Do pedido de antecipação de tutela
Postula o segurado a antecipação dos efeitos da tutela ao final almejada, sustentando contar idade avançada e estar com sua saúde comprometida a ponto de não poder desempenhar atividades laborativas.
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Encontra-se a medida requerida assim regulada no art. 273 do CPC:
“o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da
tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença
da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de
difícil reparação; ou II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório do réu”.
Ao que se percebe, é indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança das alegações vertidas em juízo, mas
também a existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação. Como lembra Teori Albino Zavascki, “o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória
é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o
que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o
potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado
pela parte)”. (Antecipação da Tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 77)
A verossimilhança da pugna deduzida neste processo é manifesta no
acolhimento do pedido de aposentadoria ocorrido tanto na sentença hostilizada como neste veredicto. Por outro lado, o fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação encontra-se caracterizado na idade
avançada do demandante – atualmente, 66 anos (fl. 141) e, ao que tudo
indica, ainda não agraciado com qualquer benefício previdenciário. Além
disso, o segurado, nos termos do atestado médico de fl. 142, encontra-se adoentado, não estando em condições de realizar esforços físicos.
Presentes, portanto, os dois requisitos da medida pleiteada, impende, de
pronto, deferi-la.
III- Dispositivo
Frente ao exposto, defiro o pedido de antecipação de tutela, determinando que se oficie o gerente Executivo do INSS para implantar o
benefício de aposentadoria por tempo de serviço em favor da parte autora,
devendo no prazo de 45 (quarenta e cinco dias), a contar da data de recebimento daquele expediente, ser comprovada nos autos a efetivação da
medida, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL
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AÇÃO RESCISÓRIA Nº 93.04.05371-4/PR
Relator: O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona
Autor: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Advogada: Dra. Márcia Maria Queiroz Linhares
Réu: José Borsato
EMENTA
Ação rescisória contra sentença de liquidação homologatória de cálculos. Alegação de violação ao inc. III do art. 485 do CPC (resultante
de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida). Impossibilidade jurídica do pedido. Carência de ação. Extinção do processo
sem julgamento do mérito.
1. A ação rescisória somente tem cabimento quando proposta contra
decisum que abordou o mérito da causa.
2. Sem desconhecer o entendimento jurisprudencial de que a sentença homologatória de liquidação de sentença contém mérito e de que é
possível ser desconstituída mediante ação rescisória, no presente caso o
mérito atacado nesta rescisória (dolo da parte vencedora na obtenção do
benefício previdenciário) encontra-se totalmente divorciado da decisão
apontada como rescindenda, que apenas julgou corretos os cálculos de
liquidação de sentença efetuados pelo contador, não podendo, sob os
argumentos trazidos, ser desconstituída.
3. Extinção do processo, sem julgamento do mérito, por carência de
ação, em face da impossibilidade jurídica do pedido.
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ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, extinguir o processo sem julgamento do mérito, nos
termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de maio de 2006.
Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, Relator.
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: Trata-se de ação
rescisória interposta pelo INSS contra José Borsato, com base no inc. III
do art. 485 do CPC, visando desconstituir sentença homologatória de
liquidação de cálculo (fl. 13), sob a alegação de que o decisum resultou
de dolo do ora réu (parte vencedora no processo de conhecimento) em
seu detrimento (parte vencida).
Relata o Instituto ter sido condenado, nos autos do processo nº 684/87,
1ª Vara Cível de Campo Mourão-PR, a conceder aposentadoria por invalidez ao ora réu. Na fase de execução, quando citado para proceder
ao pagamento relativo à sentença de liquidação, teve ciência de que, no
período em que alegara o ora réu ter sido trabalhador rural, tinha sido
empregado urbano, inclusive tendo recebido auxílio-doença. Afirma
que a atitude do ora réu ao liquidar sentença fraudulentamente obtida
reveste-se de duplo dolo: a utilização do processo para obter objetivo
ilícito, qual seja, aposentadoria indevida, e a indução do INSS em erro
mediante o silêncio intencional acerca do caráter fraudulento do suporte
fático da primeira sentença.
Sustenta o autor que a decisão homologatória de liquidação de
sentença, ainda que por cálculo do contador, tem na ação rescisória seu meio idôneo de desconstituição, não só por ser considerada
sentença de mérito, mas também por fixar os limites valorativos do
título judicial exeqüendo.
Postula a rescisão da sentença de homologação de liquidação (fl. 13),
já que a vontade de uma das partes foi viciada (dolo da parte vencedora
em detrimento da parte vencida), a fim de ser proferido novo julgamento,
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nos termos do inc. I do art. 488 do CPC.
Indeferido o pedido do INSS de dispensa de depósito a que se refere
o inc. II do art. 488 do CPC, formulado nas fls. 71/72 (fl. 77), este agravou regimentalmente (fls. 80/83), sendo negado provimento ao recurso.
(fls. 85/91)
Tendo a Autarquia deixado escoar in albis o prazo para a transferência
do referido depósito, restou indeferida a inicial (fl. 123). Desta decisão
interpôs novo agravo regimental (fls. 126/128), ao qual foi dado provimento. (fls. 130/133)
Regularizado o feito e ignorando o Instituto o correto endereço do
réu (fl.155), foi este citado por edital (fl. 245) e, não tendo oferecido
contestação, foi decretado revel. (fl. 248)
As partes, conquanto intimadas, não se manifestaram sobre a produção
de provas e, igualmente, não apresentaram razões finais.
Dada vista ao Ministério Público Federal, este opinou pela extinção
do processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inc. VI,
do CPC, em face da carência de ação por impossibilidade jurídica do
pedido, sob o fundamento de não se caracterizar a sentença rescindenda
como de mérito. (fls. 257/260)
É o relatório.
À revisão.
VOTO
O Exmo. Sr. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona: Cuida-se de
ação rescisória interposta pelo INSS contra José Borsato, com base no
inc. III do art. 485 do CPC, visando desconstituir sentença homologatória de liquidação (fl. 13), cujo trânsito em julgado se deu em 05.04.91
(fl. 12), sob a alegação de que a mesma teria resultado de dolo do ora
réu (parte vencedora no processo de conhecimento) em seu detrimento
(parte vencida), porquanto, na fase de execução da sentença que o condenou a conceder ao ora réu o benefício de aposentadoria por invalidez,
tomou conhecimento que ele havia sido trabalhador urbano no mesmo
período em que informou ter sido trabalhador rural, inclusive recebendo
auxílio-doença.
Resta claro do caput do art. 485 do CPC o cabimento da rescisória
quando o decisum atacado aborda o mérito da questão.
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No caso em apreço, pretendendo o autor atacar o benefício previdenciário obtido pelo réu sob a alegação de dolo (fraude) na sua obtenção,
teria de tê-lo feito em relação à sentença condenatória trânsita em julgado, proferida no processo de conhecimento que concedeu ao segurado a
aposentadoria por invalidez. Não o tendo feito, em face da decadência
operada, o Instituto Previdenciário perdeu a possibilidade de tentar rescindir a sentença proferida no processo de conhecimento com base no
dispositivo ora invocado. (inc. III do art. 485 do CPC)
Ou seja, não pode a Autarquia, valendo-se de ação rescisória, voltar
a discutir questão encerrada no processo de conhecimento, atacando
decisão homologatória de cálculos na fase de liquidação.
Dessarte, sem desconhecer o entendimento jurisprudencial de que a
sentença homologatória de liquidação de sentença contém mérito e de que
é possível ser desconstituída mediante ação rescisória, no presente caso o
mérito atacado nesta rescisória (dolo da parte vencedora na obtenção do
benefício previdenciário) encontra-se totalmente divorciado da decisão
apontada como rescindenda, que apenas julgou corretos os cálculos de
liquidação de sentença efetuados pelo contador, não podendo, sob os
argumentos trazidos, ser desconstituída.
Assim, não há como analisar a pretensão do autor, trazida a lume
por meio desta ação, por faltar uma das condições às quais o legislador
submeteu o próprio direito de propor a ação rescisória, que é justamente
o escopo de desconstituir sentença de mérito transitada em julgado. No
caso, não há discussão quanto ao mérito do julgado rescindendo mas
ao direito ao benefício previdenciário, questão superada e preclusa pela
falta de interposição dos oportunos remédios jurídicos cabíveis contra a
sentença de conhecimento.
Ante o exposto, tenho que a propositura da ação se afigura incabível,
devendo, em decorrência, ser julgado extinto o feito, sem julgamento do
mérito, nos termos do art. 267, inc. VI, do CPC.
É o voto.
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AMS Nº 96.04.37889-9/SC
Relatora: A Exma. Sra. Desa. Federal Marga Barth Tessler
Embargante: União Federal
Advogada: Dra. Dolizete Fátima Michelin
Embargado: Acórdão das Folhas 151-4
Interessada: Esmalglass do Brasil S/A
Advogados: Drs. Saulo Linder e outros
Remetente: Juízo Substituto da 3ª Vara Federal de Florianópolis
Interessado: Banco Central do Brasil - BACEN
Advogados: Drs. Gerson Vanzin Moura da Silva e outros
EMENTA
Processual Civil. Embargos de declaração. Omissão. IOC. Contrato de
câmbio. Contribuinte. Ilegitimidade ativa. Isenção. Decreto. Ilegalidade.
1- Embargos de declaração acolhidos para fins de suprimento das
omissões apontadas.
2- Reconhecimento da ilegitimidade ativa, na medida em que a impetrante não detinha à época do ajuizamento da demanda a condição de
contribuinte, responsável ou substituída em relação ao imposto sobre
operações de câmbio, na forma do disposto no Decreto-Lei nº 1.783/80.
3- Ilegalidade no reconhecimento de isenção tributária por meio de
decreto.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, acolher os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional para negar provimento à sua apelação e dar provimento
à remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de março de 2006.
Desa. Federal Marga Barth Tessler, Relatora.
RELATÓRIO
A Exma. Sra. Desa. Federal Marga Barth Tessler: Trata-se de decidir
acerca de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional em
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face de acórdão de lavra deste Regional.
Versa a espécie sobre ação de mandado de segurança manifestada
em face da iminente cobrança por parte do Gerente do Banco do Brasil
em Criciúma/SC, enquanto autoridade delegada da Fazenda Nacional,
nos dizeres da impetrante, de valores relacionados ao imposto sobre
operações de câmbio incidente sobre contratos de câmbio de compra
firmados entre a impetrante, na qualidade de vendedora, e o Banco do
Brasil, na qualidade de comprador, a respeito de moeda estrangeira com
ingresso no território nacional em razão de remessas havidas a título de
empréstimos externos contraídos pela própria impetrante.
Deferido o depósito quanto aos valores exigidos momentaneamente,
foi citado o Banco Central do Brasil na qualidade de litisconsorte necessário, tendo esse contestado, assim como o Delegado da Receita Federal
em Florianópolis/SC prestado informações.
Ofertado o parecer pelo Ministério Público Federal, o Juízo sentenciou
o feito decidindo pela procedência parcial do pedido, de modo a conceder
a segurança para garantir a isenção quanto ao imposto sobre operações
de câmbio em relação aos contratos enumerados à fl. 16, considerando
que no momento da entrada em vigor do Decreto nº 1.071/94, que teria
afastado a isenção a propósito de tais operações no entendimento da Receita Federal, os fatos geradores a essas relacionados já tinham ocorrido
sob os efeitos do Decreto nº 995/93, que albergava a isenção desejada.
Em 14.11.96 esta Turma negou provimento à apelação interposta
pela Fazenda Nacional, assim como à remessa oficial, tendo a apelante
manifestado irresignação por meio de embargos de declaração, recurso
que restou rejeitado.
A Fazenda Nacional apresentou recurso especial em face do decidido
neste Regional, súplica que foi aqui admitida e provida no egrégio STJ
para anular o acórdão proferido nos embargos de declaração, com retorno
a esta Corte para a apreciação das questões suscitadas.
Em cumprimento ao determinado pela aludida Corte Superior, passo
a relatar quanto às razões articuladas nos aclaratórios. A referenciada
súplica foi apresentada com o escopo de ver afastadas as omissões consistentes na falta de consideração acerca da aplicabilidade do Decreto
nº 1.071/94 ao caso dos autos, diploma que no parágrafo único do seu
artigo 2º impõe limite mais estreito para o reconhecimento da isenção
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R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg. Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 97-616, 2006
inicialmente pleiteada, além da ausência de exame quanto ao preceituado
no inciso II do artigo 111 do CTN, que dispõe quanto à interpretação literal da legislação tributária sobre outorga de isenção. Sustenta a Fazenda
Nacional que as operações que a impetrante pretende ver alcançadas pela
isenção dizem com período não abarcado pelo benefício, consoante o
teor do já aludido Decreto nº 1.071/94. Aponta igualmente omissão no
tocante à consideração a respeito de quem efetivamente figura enquanto
contribuinte da exação debatida, já que a sentença reconheceu tal condição em relação ao Banco do Brasil.
É o relatório.
VOTO
A Exma. Sra. Desa. Federal Marga Barth Tessler: Efetivamente verifico ter havido omissão por parte do acórdão embargado a propósito do trato
da matéria relacionada à condição de contribuinte quanto à impetrante.
Desse modo, passo a considerar a respeito do ponto, ressaltando que se
trata de questão de elevado relevo para o desate da controvérsia, assim
como a discussão acerca da configuração de eventual responsabilidade
tributária, na medida em que repercute no preenchimento da condição
da ação dizente à legitimidade ativa para a causa.
Anoto que do exame dos autos, em especial das fls. 19/76, pude
constatar que os contratos de câmbio de compra em relação aos quais
se discute acerca da incidência do imposto sobre operações de câmbio
tiveram a sua liquidação, fato que coincide com o momento da verificação do fato gerador da obrigação tributária respectiva, com ocorrência
no lapso de vigência do Decreto-Lei nº 1.783/80, restando a relação
tributária entretida regida por tal diploma.
Constatado tal fato, rememoro as dicções do artigo 2º e do inciso III
do artigo 3º, ambos do referenciado decreto-lei, das quais se extrai que
o contribuinte da exação em tela é o comprador de moeda estrangeira e
que a entidade responsável pela sua cobrança e pelo seu recolhimento é
a instituição autorizada a operar em câmbio, in verbis:
“Art. 2º São contribuintes do imposto os tomadores do crédito, os segurados, os
compradores de moeda estrangeira e os adquirentes de títulos e valores mobiliários.”
“Art. 3º São responsáveis pela cobrança do imposto e pelo seu recolhimento ao
Banco Central do Brasil, ou a quem este determinar, nos prazos fixados pelo Conselho
Monetário Nacional: (...) III- nas operações de câmbio, as instituições autorizadas a
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operar em câmbio.”
Entendo importante recordar a noção no sentido de que a moeda estrangeira é efetiva mercadoria, resultando que o comprador a que alude
o diploma parcialmente transcrito é o banco, no caso dos autos o Banco
do Brasil, conforme deflui do exame dos instrumentos carreados, que
paga ao vendedor, em moeda nacional, o montante de seu preço. Já a
vendedora, na espécie vertente, corresponde à impetrante, parte que na
relação negocial entrega a coisa, no caso a moeda estrangeira, ao comprador, mediante a paga do respectivo preço. Quanto à figura do responsável
tributário, saliento que notadamente se encontra representada pelo Banco
do Brasil no caso ora em tela.
Dão conta dessa realidade os seguintes excertos doutrinários, litteris:
“As partes negociam uma operação de câmbio, que tem por objeto um valor em
moeda estrangeira a ser entregue ao comprador, que, por sua vez, tem de entregar ao
vendedor o contravalor em moeda nacional.” (PERIA, Milve Antonio. Câmbio: Conhecimentos Gerais. 3. ed. Edições Aduaneiras, p. 183)
“O objetivo principal do contrato de câmbio é a compra e venda de moeda estrangeira, cuja entrega da moeda corresponde à liquidação do contrato. (...) O contrato de
compra de câmbio é, portanto, um ato bilateral e oneroso, pelo qual o vendedor (exportador) vende ao banco (comprador) as divisas estrangeiras, cuja entrega poderá ser
à vista ou a prazo.” (FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro: Produtos e Serviços.
16. ed. Qualitymark, p. 401)
Em sendo assim, avulta a conclusão no sentido de que a impetrante,
na qualidade de vendedora de moeda estrangeira havida em razão do
ingresso no território nacional a título de empréstimos externos, não é
contribuinte, nem responsável, nem atua em hipótese de substituição
tributária, quanto ao imposto sobre operações de câmbio. Tampouco
resta caracterizada a hipótese versada no artigo 166 do CTN, tendo em
conta que de